http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 民事訴訟法 文 趙芸 律師高考及格民事訴訟修法及最新實務見解統整 前言 民事訴訟法於民國 ( 下同 ) 98 年歷經兩次修法後, 新修法之內容陸續於各校法研所考試及各類國家考試中出現, 然而司法特考尤其是四等考試於 98 年修法後仍然未正面出現新法考題, 在傳統考點已出盡之情形下, 此類新興考點出現機率將大大增加, 考生絕對不可以輕忽 再者, 於今年 6 月 1 日施行之 家事事件法 乃將向來規範於民事訴訟法 非訟事件法以及強制執行法等法典中之家事調解程序 人事訴訟程序 家事非訟程序及家事強制執行程序合併統整立法, 使程序一元化, 並依家事事件多種類型所具特性 需求之不同, 於酌採職權探知主義以發現真實之同時, 亦重新調整或採認適用於家事事件審理之程序法理, 內容共計二百條, 分總則 調解程序 家事訴訟程序 家事非訟程序 履行之確保及執行 附則六編, 考生雖不必精研全部內容, 然對家事事件法中與民事訴訟法有關係之部分亦須有概略性的認識, 以避免突襲性考題 此外, 民事訴訟法作為程序法, 最是與實務脈動息息相關, 實務見解是除了法條題之外的另一大熱門考點, 因此本文亦選輯近一年來重要之最高法院實務見解, 除了給考生們最新鮮的考點外, 亦可藉此複習重要概念 綜合上述, 本文即將分別自民事訴訟法 98 年二次修法 新通過家事事件法內容 乃至於最高法院最新實務見解為主要介紹內容, 希望能夠藉此發揮 臨門一腳 的作用, 在考生們現有之基礎上, 補充最新 最即時之考試重點, 協助今年應試之考生們能夠一舉成功 金榜題名! 民事訴訟法 98 年 1 月 21 日修正條文重點提示 一 確立審判權衝突之處理方式 ( 增訂第 31 條之 1 至第 31 條之 3, 修正第 249 條第 1 項第 1 款 第 7 款 ) 鑑於行政訴訟法在 96 年 7 月 4 日修法將審判權錯誤改採移送制, 為與其規定相配合, 乃增訂第 31 條之 1 至第 31 條之 3 規定 ; 因我國係採行政法院與普通法院分別設置之國家, 人民就訴訟事件究應向行政法院或普通法院提起, 確有判斷困難, 大法官會議於釋字第 540 號解釋創設審判權發生衝突時, 不同種類法院間之移送制度, 由行政法院移送普通法院, 受移送之法院應受移送之拘束, 不得再行移送或作不同之認定 ; 基於訴訟經濟 程序安定性等之考量, 爰參酌前開解釋意旨及行政訴訟法第 12 條之 1 第 12 條之 2 及第 12 條之 4 增訂前開規定, 並 司法新趨勢第 50 期 / 039
101 年司法四等考情重點追蹤 配合修正第 249 條第 1 項第 1 款 第 7 款 受訴法院於起訴時有審判權者, 不應因訴訟繫屬後事實及法律狀態變更而變成 無審判權 ; 又當事人就同一事件, 已經向不同審判權之法院提起訴訟時, 為尊 重該法院之處理情形, 以及避免裁判分歧, 爰參酌行政訴訟法第 1 條 2 之 1 規定 增訂條文第 31 條之 1 為儘速確定審判權, 爰參酌行政訴訟法第 12 條之 2 規定增訂條文第 31 條之 2 如普通法院已認定其有審判權並進而為裁判經確定者, 其他法院應受該裁判之羈束 ; 為不使訴訟審判權歸屬認定困難之不利益由當事人負擔, 如普通法院認其對訴訟無審判權, 應依職權以裁定移送至有審判權法院 移送之裁定確定時, 視為該訴訟自始即繫屬於受移送之法院, 與訴訟之全部或一部法院認無管轄權而以裁定移送之情形相同 如當事人對普通法院有無審判權有爭執者, 普通法院應就此部分先為裁定 為保障當事人之程序上權利, 以及確保法院關於審判權有無之判斷正確, 普 通法院為第 2 項及第 3 項之裁定前, 應先徵詢當事人之意見 移送訴訟前如有急迫情形, 普通法院應依當事人聲請或依職權為必要之處 分 不同審判權法院之訴訟費用規定不同, 如應行徵收之訴訟費用, 普通法院未加徵收 徵收不足額或徵收超額者, 自應由受移送法院補行徵收或退還超額部分, 爰參酌行政訴訟法第 12 條之 4 增訂條文第 31 條之 3 二 降低聲請發支付命令之裁判費為新台幣五百元 ( 修正第 77 條之 19) 為提高債權人聲請支付命令之意願, 爰將聲請發支付命令之裁判費由新臺幣 1 千元修訂為新臺幣 5 百元 三 增訂第一審法院職權裁定徵收裁判費之依據 ( 修正第 77 條之 22) 邇來漸有其他法規新增訂原告於起訴時得暫免繳納一部或全部之裁判費, 依其他法律暫免徵收之裁判費, 於該事件確定後, 第一審法院亦應依職權裁定向負擔訴訟費用之一造徵收之, 故修訂第 77 條之 22 第 3 項 依其他法律暫免徵收之裁判費, 於該事件確定後, 第一審法院亦應依職權裁定向負擔訴訟費用之一造徵收之, 爰修訂第 77 條之 22 四 溢繳裁判費之退還 ( 修正第 77 條之 26) 於法院曉示文字記載錯誤或其他類此情形, 而當事人因信賴該記載繳納裁判費時, 是否能返還, 現行法規尚非明確, 因當事人係信賴法院文書之記載, 方為相關之訴訟行為並繳納裁判費, 故法院收受上開裁判費後若不返還, 顯非合理, 為保障當事人之權益, 爰參酌規費法第 18 條第 1 項規定, 增訂第 77 條之 26 第 3 項 五 刪除再抗告應經許可之規定 ( 修正第 486 條 ) 司法新趨勢第 50 期 / 040
http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 現行由抗告法院審查其裁定適用法規是否顯有錯誤, 並許可抗告人抗告之規定, 無異要求抗告法院自承其裁定有錯誤, 實非易事, 且對於再抗告人不公平 ; 又第 486 條第 5 項 第 6 項規定除了增加抗告法院之工作負擔外, 亦增加再抗告人之訟累, 造成抗告程序之繁複 爰修正第 486 條第 4 項, 將 並經原法院之許可者為限 刪除, 並將原第 5 項刪除 原第 6 項規定移列至第 5 項 六 增訂支付命令失效後法院之通知義務與救濟方式 ( 修正第 515 條 ) 因債權人聲請發支付命令時, 即有行使權利之意思, 時效應予中斷, 但目前實務上常有法院以支付命令已合法送達而核發確定證明書, 嗣後因債務人抗辯未合法送達, 經查明屬實, 而將確定證明書撤銷致發生支付命令不能於核發後 3 個月內送達債務人而使支付命令失其效力 為兼顧債權人權益之保障與債務人時效利益之前提下, 乃增訂第 2 項 又債權人若為本條第 2 項之起訴者, 原督促程序之費用, 自應作為訴訟費用或調解程序費用之一部分, 爰增訂第 3 項 民事訴訟法 98 年 7 月 8 日修正條文重點提示 一 受輔助宣告人之訴訟能力 ( 增訂第 45 條之 1 第 571 條之 1 修正第 50 56 69 條 ) 受輔助宣告之人依修正後民法第 15 條之 2 規定, 並不因輔助宣告而喪失行為能 力, 僅於該條第 1 項但書各款之重要行為, 須經輔助人同意, 為使法院容易調 查, 增訂第 45 條之 1 規定其同意應以文書證之 而受輔助宣告之人為捨棄 認諾 撤回或和解, 第 45 條之 1 規定應經輔助人以 書面特別同意 就他造之起訴或上訴為訴訟行為時, 第 45 條之 1 則規定不須經輔助人同意 輔助人之同意如有欠缺, 依修正後第 50 條規定法院應先定期命補正, 補正後即 溯及行為時發生效力 增訂第 56 條第 2 項規定, 必要共同訴訟人中一人提起上訴, 其他共同訴訟人為 受輔助宣告之人時, 亦為上訴效力所及 受輔助宣告之人於婚姻事件依第 571 條之 1 有訴訟能力, 其訴訟行為不須經輔助 人之同意, 審判長於必要時得依聲請為其選任律師為訴訟代理人, 而依第 69 條 法院為其選任訴訟代理人可不受審級限制 二 監護宣告及輔助宣告事件之裁判費徵收 ( 修正第 77 條之 19) 配合修正後民法親屬編將 禁治產宣告 用語改為 監護宣告 及增加 輔助宣告 變更或撤銷監護宣告 輔助宣告 制度, 修正第 77 條之 19 但書第 6 款裁判費徵收之規定 司法新趨勢第 50 期 / 041
101 年司法四等考情重點追蹤 三 新增終止收養無效及撤銷終止收養之訴 ( 修正第 583 條 ) 於第 583 條增訂終止收養無效 撤銷終止收養之訴, 專屬養父母之住所地或其死亡 時住所地之法院管轄 四 受監護宣告人於婚姻事件之訴訟代理 ( 修正第 571 條 ) 關於受監護宣告之人於婚姻事件之訴訟, 除修正第 571 條之用語外, 並配合監護改 由法院監督, 刪除有關親屬會議之規定, 另增訂於監護人為配偶或為起訴之第三人而 為婚姻事件之當事人時, 法院得依聲請或依職權為受監護宣告之人選任特別代理人, 代為訴訟行為 ; 以及監護人違反受監護人之利益而起訴之效果 五 新增否認推定生父之訴 ( 修正第 589 條 589 條之 1 590 條 ) 關於否認推定生父之訴, 配合修正民法第 1063 條, 增設管轄法院 適格被告, 繼承權被侵害之人得提起本訴 起訴期限, 及承受訴訟等規定 六 監護宣告事件程序 ( 修正第 597 至 624 條 ) 修正第九編第三章章名為 監護及輔助宣告事件程序, 並將本章條文中之 禁治產 用語改為 監護 因應修正後民法關於監護宣告刪除法定監護人, 並規定法院應依職權選定監護人及指定會同開具財產清冊之人之情形, 將第 604 條原條文 依法律為監護人之人 文字修正為 法院選定之監護人 及增列有關 指定會同開具財產清冊之人 規定, 並因受監護宣告人之法定代理人與監護人未必為同一人, 修正第 605 條自以向法院選定之監護人送達, 為有關監護宣告裁定之生效時點, 而刪除向法定代理人送達之規定 宣告監護之裁定不得抗告, 但對於宣告監護同時所為之選定監護人及指定會同 開具財產清冊之人之裁定, 則依新增之第 609 條之 1 規定得為抗告, 以資救濟 ; 為了保障利害關係人之程序權, 抗告法院在裁定前應使相關之關係人有陳述意 見之機會, 而抗告法院認為抗告有理由者, 應自為裁定, 為免程序拖延, 對於 抗告法院之裁定, 不得再抗告 七 輔助宣告事件程序 ( 增訂第 624 條之 1 至 624 條之 4 及 624 條之 8) 配合民法第 15 條之 1, 增訂輔助宣告聲請及撤銷事件程序之相關規定 八 監護與輔助宣告程序間之變更 ( 增訂第 624 條之 5 至第 624 條之 7) 增訂監護宣告與輔助宣告間, 法院得依聲請或依職權為變更之規定, 及對法院裁判不服之救濟途徑 配合民法第 14 條第 3 項, 監護宣告 之聲請, 得依聲請或依職權變更為 輔助 司法新趨勢第 50 期 / 042
http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 宣告 ( 第 624 條之 3) 配合民法第 14 條第 4 項, 受監護之原因消滅, 而仍有輔助之必要者, 撤銷監護宣告 之聲請, 依聲請或依職權變更為 輔助宣告 ( 第 624 條之 5) 參酌民法第 14 條第 4 項, 得聲請變更 監護宣告 為 輔助宣告 ( 第 624 條之 6) 聲請變更 輔助宣告 為 監護宣告 ( 第 624 條之 7); 輔助宣告 之聲請, 曉諭當事人變更為 監護宣告 之聲請 ( 第 624 條之 8), 不得依職權逕為監護之宣告 肆 新通過家事事件法條文重點提示註 1 一 明定專業處理原則及家事事件範圍 種類 明定家事事件由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理之 ; 處理家事事件之法官, 應遴選具有性別平權意識 尊重多元文化, 並有相關學識 經驗及熱忱者擔任 ( 第 2 條 第 8 條 ) 並依家事事件類型之訟爭性強弱 當事人之處分權限及需求法院職權裁量程度之不同, 將性質相類者分別歸類為甲 乙 丙 丁 戊等五類, 分別適用家事訴訟程序及家事非訟程序 ( 第 3 條 第 37 條 第 74 條 ), 茲整理如下 : 類別事件特色適用 甲類 乙類 丙類 一 確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在事件 二 確定母再婚後所生子女生父事件 三 確認親子關係存在或不存在事件 四 確認收養關係存在或不存在事件 一 撤銷婚姻事件 二 離婚事件 三 否認子女 認領子女事件 四 撤銷收養 撤銷終止收養事件 一 因婚約無效 解除 撤銷 違反婚約之損害賠償 返還婚約贈與物事件 二 因婚姻無效 撤銷婚姻 離婚 婚姻消滅之損害賠償事件 三 夫妻財產之補償 分配 分割 取回 返還及其他因夫妻財產關係所生請求事件 四 因判決終止收養關係給與相當金額事件 五 因監護所生損害賠償事件 六 因繼承回復 遺產分割 特留分 遺贈 確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件 家事事件中具有訟爭性, 但當事人對於程序標的並無處分權者 家事事件中具有訟爭性, 且當事人對於程序標的具有某程度之處分權限者 與家事事件具有密切關係之財產權事件, 具有訟爭性, 且當事人對於程序標的亦有處分權限者 ( 向來係以一般財產權事件處理, 惟由於此類財產權事件與身分調整關係密切, 且所應適用之程序法理亦與一般財產權事件未盡相同, 為因應其事件類型之特殊需求, 並利於家事訴訟程序中統合加以解決 ) 本法第三篇家事訴訟程序 註 1 因本文主要係針對司法特考之民事訴訟法考科之考前重點提示, 是以家事事件法中部分關於原非訟事件法及原強制執行法中之規定, 則不在此一一羅列, 尚祈見諒 又家事事件法於 101 年 1 月 11 日公布 定於 101 年 6 月 1 日施行 司法新趨勢第 50 期 / 043
101 年司法四等考情重點追蹤 丁類 戊類 一 宣告死亡事件 二 撤銷死亡宣告事件 三 失蹤人財產管理事件 四 監護或輔助宣告事件 五 撤銷監護或輔助宣告事件 六 定監護人 選任特別代理人事件 七 認可收養或終止收養 許可終止收養事件 八 親屬會議事件 九 拋棄繼承 無人承認繼承及其他繼承事件 十 指定遺囑執行人事件 十一 兒童 少年或身心障礙者保護安置事件 十二 停止緊急安置或強制住院事件 十三 民事保護令事件 家事事件中較無訟爭性, 本法第四篇家事而當事人或利害關係人對非訟程序 於程序標的無處分權限者 一 因婚姻無效 撤銷或離婚之給與贍就家事事件中具有某程度養費事件 訟爭性, 且當事人或利害二 夫妻同居事件 關係人對於程序標的有某三 指定夫妻住所事件 程度之處分權者 ( 向來有四 報告夫妻財產狀況事件 以非訟事件處理者, 亦有五 給付家庭生活費用事件 以訴訟事件處理者, 惟此六 宣告改用分別財產制事件 類事件性質上多有賴法官七 變更子女姓氏事件 職權裁量而為妥適 迅速八 定對於未成年子女權利義務之行使之判斷 ) 負擔事件 九 交付子女事件 十 宣告停止親權或監護權及撤銷其宣告事件 十一 監護人報告財產狀況及監護人報酬事件 十二 扶養事件 十三 宣告終止收養關係事件 二 程序不公開原則 為保護家庭成員之隱私及名譽, 期發現真實並尊重家庭制度, 規定家事事件之處理程序, 除有特別規定之情形外, 以不公開法庭行之 ( 家事事件法第 9 條 ) 三 程序能力 為保障當事人之權益, 除明定能獨立以法律行為負義務者有程序能力外, 另規定 滿七歲以上之未成年人 及 不能獨立以法律行為負義務, 而能證明其有意思能力者, 就有關其身分及人身自由之事件, 亦有程序能力 ( 家事事件法第 14 條 ) 司法新趨勢第 50 期 / 044
http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 四 社工陪同及程序監理人制度 未成年人 受監護或輔助宣告之人於家事事件程序中, 時有表達意願 陳述意見或出庭作證之情形, 為緩和其情緒及心理壓力, 訂定法院必要時應通知主管機關指派社工或其他適當專業人員陪同出庭, 法院並得採取適當必要措施, 以保護其等隱私及安全之規定 ( 家事事件法第 11 條 ) 又為促進程序經濟 更加保護關係人之實體利益及程序利益, 於家事事件程序中設計程序監理人制度, 代當事人為程序 ( 包括訴訟事件及非訟事件 ) 行為, 保護其利益, 並作為當事人與法院間溝通之橋樑, 協助法院迅速妥適處理家事事件, 訂定程序監理人之選任註 2 撤銷 變更及其資格 權限註 3 酬金等規定 ( 家事事件法第 15 16 條 ) 五 職權調查證據及家事調查官 家事事件多與身分關係有關, 且涉及公益, 審理程序中, 為求法院裁判與事實相符, 並保護受裁判效力所及之利害關係第三人, 便於統合處理家事紛爭, 宜採行職權探知主義, 明定除法律別有規定外, 法院得視個案具體情形, 斟酌當事人所未提出之事實, 並得依職權調查證據 ( 家事事件法第 10 條 ) 又為瞭解家事紛爭背後隱藏之真正問題, 輔助法院釐清事實, 圓融解決家庭紛爭, 乃參考少年事件處理法少年調查官之設, 明定家事調查官承法官之命, 以其專業社工 教育 心理 輔導等學識知能就特定事項而為調查, 並協助法官分析家事事件個案所需之專業輔助, 進而引入社會資源, 妥適處理家事事件 ( 家事事件法第 18 條 ) 家事調查官並有迴避制度之適用 ( 家事事件法第 21 條 ) 六 調解前置主義 為促進當事人自主解決紛爭, 重建或調整和諧的身分及財產關係, 建構替代裁判之紛爭解決機制, 明定家事事件除 丁類事件 外, 於請求裁判前, 應經法院調解 ( 家事事件法第 23 條 ) 七 合意裁定制度及適當裁定制度 就當事人不得處分之事項, 為使當事人之紛爭能迅速解決, 保護其實體及程序利益, 並節省法院之勞力 時間 費用, 明定其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執時, 得合意聲請法院為裁定, 且規定有法律上利害關係之第三人得參與該程序, 以保障其程序權, 並明定法院所為裁定之效力及其救濟程序 ( 家事事件法第 33 至 35 條 ) 相反地, 就當事人得處分之事項, 或併與不得處分之牽連 合併或附帶 註 2 處理家事事件有下列情形之一者, 法院得依利害關係人聲請或依職權選任程序監理人 : 一 無程序能力人與其法定代理人有利益衝突之虞 二 無程序能力人之法定代理人不能行使代理權, 或行使代理權有困難 三 為保護有程序能力人之利益認有必要 ( 家 15Ⅰ) 有下列情形之一者, 法院得依職權選任程序監理人 : 一 滿七歲以上之未成年人, 就有關其身分及人身自由之事件 二 不能獨立以法律行為負義務, 而能證明其有意思能力者, 就有關其身分及人身自由之事件 ( 家 15Ⅱ 參照 ) 註 3 程序監理人有為受監理人之利益為一切程序行為之權, 並得獨立上訴 抗告或為其他聲明不服 程序監理人之行為與有程序能力人之行為不一致者, 以法院認為適當者為準 ( 家 16Ⅱ) 選任之程序監理人不受審級限制 ( 家 16Ⅲ) 司法新趨勢第 50 期 / 045
101 年司法四等考情重點追蹤 請求事項, 兩造雖無法成立調解, 然已合意委由法官裁定者 ; 抑或當事人解決事件之意思甚接近, 僅就其他牽連 合併或附帶請求事項有爭執, 法院認有統合處理必要, 徵詢兩造同意者, 宜由法院基於兩造權益之平衡, 而為適當之本案裁定, 以減省當事人及法院之勞力 時間 費用 ( 家事事件法第 36 條 ) 八 合併審判制度之擴大 為維持家庭之平和安寧, 避免家事紛爭迭次興訟, 並符合程序經濟, 免生裁判牴觸, 乃擴大合併審判制度, 明定就數家事訴訟事件或請求之基礎事實相牽連之家事訴訟事件與家事非訟事件, 當事人得選擇向其中一家事訴訟事件有管轄權之法院合併請求, 而不受民事訴訟法有關共同訴訟及客觀合併訴訟要件之限制 未合併請求者, 准許當事人在第一審或第二審言詞辯論終結前, 仍得為請求之變更 追加或反請求 並規定合併審理時應適用之程序法理 程序停止 裁判方式及聲明不符之救濟程序 ( 家事事件法第 41 至 44 條 ) 九 捨棄 認諾之效力 為保障當事人之程序選擇權, 明定當事人於言詞辯論期日就其得處分之事項為捨棄或認諾者, 法院應本此逕為該當事人敗訴之判決 ; 惟於 離婚 或 終止收養關係 事件, 因屬重大身分行為, 其捨棄或認諾應由當事人自行向法院表明真意, 不許他人代理, 倘 : 一 未經本人到場陳明者 ; 或二 因合併提起其他請求, 而當事人僅就離婚或終止收養關係為捨棄或認諾, 法院對於合併提起之其他請求又無法為合併裁判或不相矛盾之處理者 ; 或三 法院認為依當事人捨棄或認諾所為裁判結果, 有危害其等未成年子女之利益之虞, 而未能就子女之利益保護事項依聲請或依職權合併裁判者, 即有必要適度限制當事人之處分權, 故設但書之例外規定, 法院並不依當事人之捨棄 認諾逕為其敗訴之判決 再者, 如當事人就其不得處分之事項 ( 如家事事件法第 3 條所定之甲類事件 ) 為捨棄或認諾, 法院雖不得逕為敗訴判決, 惟實際上欲調查證據亦恐將不易, 於此情形, 明定視為撤回其請求, 俾符程序經濟原則 ( 家事事件法第 46 條 ) 十 競合之專屬管轄 合意管轄及國際審判管轄權 為因應時代變遷及婚姻態樣多樣化, 以夫妻之住所地 經常共同居所地 訴之原因事實發生之夫或妻居所地之法院定婚姻事件專屬管轄法院 又基於對當事人程序選擇權之尊重及保障, 於當事人有合意之管轄法院時, 不論係合意上述專屬管轄法院中之一法院或數法院者 ; 或合意非前開所列專屬管轄法院者, 均承認該合意管轄之效力 ( 家事事件法第 52 條 ) 此外, 關於涉外婚姻事件, 為保障被告之程序權, 避免其應訴困難, 如被告在我國應訴顯有不便者, 明定我國法院對其婚姻事件無國際審判管轄權 ( 家事事件法第 53 條 ) 十一 職權通知 司法新趨勢第 50 期 / 046
http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 為保障有法律上利害關係人之程序權, 減少將來第三人撤銷訴訟之提起, 明定依第 39 條提起確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在之訴, 法院應依職權通知未列為當事人之其餘結婚人參加訴訟 ( 家事事件法第 54 條 ) 十二 醫學檢驗之強制 為依聯合國兒童權利公約保障子女有獲知其血統來源之權利, 並正當化親子關係判決之對世效, 明定於未成年子女為當事人之親子關係事件, 就血緣關係存否有爭執, 法院於必要時, 得依聲請或依職權命當事人或關係人接受血型 去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗 ( 家事事件法第 68 條 ) 十三 監護及輔助宣告事件全部非訟化 監護或輔助宣告及其撤銷事件均係以預防私權將受侵害為目的, 本質上為非訟事件, 為此明定監護或輔助宣告之裁定, 於裁定送達或當庭告知監護人或受輔助宣告之人發生效力 ; 對其提起抗告後, 經抗告法院廢棄確定前, 監護人及受監護宣告確定之人或輔助人及受輔助宣告之人所為行為不失其效力 又撤銷監護或輔助宣告之裁定, 於其對聲請人 受監護或輔助宣告之人及監護人或輔助人確定時發生效力 ( 家事事件法第 169 170 172 178 條 第 180 條第 6 項 ) 十四 死亡宣告及其撤銷事件全部非訟化 宣告死亡及其撤銷事件, 性質上應屬非訟事件, 明定宣告死亡或撤銷 變更宣告死亡均以裁定為之, 且該等裁定均於其對聲請人 生存陳報人及特定利害關係人確定時發生效力 ( 家事事件法第 155 條 第 159 條第 2 項 第 160 條 第 163 條第 3 項 ) 十五 家事事件之移管及程序從新原則 明定本法施行後, 已成立少年及家事法院之地區, 原管轄之地方法院, 應以公告將家事事件, 移送於該管少年及家事法院, 並通知當事人及已知之關係人 ( 家事事件法第 196 條 ) 又本法於施行前發生之家事事件亦適用之 ; 本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件, 依其進行程度, 由繫屬之法院依本法所定程序終結之 ( 家事事件法第 197 條 ) 伍 近一年民事訴訟法實務見解重點整理 一 當事人適格 確認之訴之訴訟性質及目的, 僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬 存在或成立與否, 而對當事人間之爭執以判決加以澄清, 其既無任何創設效力, 亦非就訴訟標的之權利而為處分, 應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告, 並以爭執該法律關係者為被告, 其當事人即為適格 是以, 當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴, 僅須以否認其主張之共有人為被告即已足, 既無以共有人全體為被告之必要, 自不生該訴訟標的對於土 司法新趨勢第 50 期 / 047
101 年司法四等考情重點追蹤 地共有人全體必須合一確定之問題註 4 各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求, 均得為公同共有人全體利益而 起訴註 5 是公同共有人將其對於第三人之回復共有物請求權及不當得利返還請 求權之事務委任他人處理時, 受任人在訴訟上行使此項權利時, 應請求第三人將標的物交付受任人及受任人以外之其他公同共有人 又公同共有人如有對第三人起訴之必要, 為公同共有人全體之利益計, 得僅由事實上無法得 其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴註 6 公同共有物之處分及其他權利之行使, 固應得公同共有人全體之同意, 惟事實 上無法得全體公同共有人同意時, 如他公同共有人所在不明, 卻仍有對第三人起訴之必要, 為公同共有人全體之利益計, 僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴, 要不能謂其當事人之適格有欠缺註 7 又民事訴訟法第 56 條之 1 規定雖課當事人於訴訟上協力之義務, 然該條係限於訴訟標的對於原告全體必須合一確定而應共同起訴, 即固有之必要共同訴訟之情形, 始有適用註 8 二 必要共同訴訟人間之關係 訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者, 共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者, 其效力及於全體 ; 不利益者, 對於全體不生效力, 民事訴訟法第 56 條第 1 項第 1 款定有明文 若債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴, 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者, 對於被告各人即屬必須合一確定, 自應適用該款規定註 9 且其所謂效力及於全體, 係共同訴訟人中一人所為有利益於共同訴訟人之行為, 視為全體所同為 ; 如其中一人為訴訟標的之捨棄 自認或撤回其訴, 非經他共同訴訟人之同意, 不生效力註 10 三 訴訟代理人 簡易訴訟程序第二審法院所為之初次裁定向最高法院提起抗告者, 應準用同法第 466 條之 1 之規定註 11, 委任律師為訴訟代理人之見解, 不再供參考註 12 註 4 參最高法院 100 年台上字第 1698 號判決 註 5 此處之依據乃民法第 828 條第 2 項準用同法第 821 條 : 各共有人對於第三人, 得就共有物之全部為本於所有權之請求 但回復共有物之請求, 僅得為共有人全體之利益為之 註 6 參最高法院 101 年台上字第 520 號判決 註 7 同註 5 註 8 參最高法院 100 年台上字第 1980 號判決 民事訴訟法第 56 條之 1 第 1 項已明確規定 : 訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴, 如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者, 法院得依原告聲請, 以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告 逾期未追加者, 視為已一同起訴 註 9 由此可見最高法院此一判決認為, 以連帶債務人為共同被告, 乃類似必要共同被告之關係 註 10 參最高法院 100 年台上字第 606 號判決 註 11 民事訴訟法第 466 條之 1 第 1 項規定 : 對於第二審判決上訴, 上訴人應委任律師為訴訟代理人 但上訴人或其法定代理人具有律師資格者, 不在此限 註 12 參最高法院 99 年第 1 次民事庭會議決議 換言之, 此種情形依最新實務見解認為並不適用強制律師代理之規定 司法新趨勢第 50 期 / 048
http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 四 訴訟費用 討論事項 : 財團法人法律扶助基金會 ( 下稱法律扶助基金會 ) 依法律扶助之申請, 為受扶助人支出之第一 二審律師酬金, 得否依法律扶助法第 35 條註 13 規定, 視為 訴訟費用之一部, 對應負擔訴訟費用之他造當事人, 聲請確定訴訟費用額? 決議 : 法律扶助法第 35 條第 1 2 3 項雖規定 : 分會就扶助事件所支出之酬金及必要 費用, 視為訴訟費用之一部 因法律扶助而由分會支出之酬金及必要費用, 得 向負擔訴訟費用之他造請求 分會得對於負擔訴訟費用之他造, 請求歸還其支 出之酬金及必要費用 惟同法第 1 條 第 4 條第 1 項 第 6 條亦明定法律扶助之 目的, 係為保障人民權益, 對於無資力, 或因其他原因, 無法受到法律適當保 護者, 提供必要之法律扶助 故國家負有推展法律扶助事務, 提供及編列法律 扶助必要資金之責任 又因法律扶助所取得之標的具財產價值, 且其財產價值 超過法律扶助基金會所訂標準者, 分會得請求受扶助人負擔酬金及其他費用之全部或一部為回饋金 ( 同法第 33 條參照 ), 則法律扶助法既已規定由國家提供及編列資金並建立由受扶助人回饋制度, 自不能使受法律扶助之他造因而須負擔在未提供法律扶助之情形下, 依法原本無庸負擔之訴訟費用, 以免使本應由國家負擔之費用轉嫁至受扶助之他造當事人身上, 對該他造當事人形成不公平現象, 轉失國家設置法律扶助制度之本意 是以法律扶助法第 35 條第 1 項所指之酬金, 應為目的性之限縮, 須法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理人, 及第三審之律師酬金始得列為訴訟費用之一部 換言之, 乃指民事訴訟法第 77 條之 25 第 2 項及第 466 條之 3 第 1 項所定, 得列入訴訟費用一部之律師酬金而言 本題法律扶助基金會 為受扶助人支出之律師酬金並非法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為 特別代理人或訴訟代理人而生, 自不得據以聲請確定訴訟費用額註 14 五 自由心證主義 民事訴訟法第 222 條第 2 項規定, 當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者, 法院應審酌一切情況, 依所得心證定其數額 惟原審以主要客源認定對受害人之營業利益損害有限, 及侵害之期間為據, 即類推適用該項規定, 做為酌定損害賠償數額之依據, 卻未說明當事人有何不能證明或證明顯有困難情事, 已有判 註 13 法律扶助法第 35 條 : Ⅰ 分會就扶助事件所支出之酬金及必要費用, 視為訴訟費用之一部 Ⅱ 因法律扶助而由分會支出之酬金及必要費用, 得向負擔訴訟費用之他造請求 Ⅲ 分會得對於負擔訴訟費用之他造, 請求歸還其支出之酬金及必要費用 Ⅳ 分會得據受扶助人有執行力之執行名義, 聲請確定訴訟費用額及強制執行 Ⅴ 分會依第三項規定所收取之酬金及必要費用, 抵充受扶助人應分擔 負擔或返還之酬金及必要費用 註 14 參最高法院 100 年第 1 次民事庭會議決議, 亦即對於討論事項之設題採否定說 司法新趨勢第 50 期 / 049
101 年司法四等考情重點追蹤 決不備理由之失 又法院依自由心證定其數額者, 係以當事人不能證明或證明顯有困難為要件, 不得以不具必然關連性之因素, 即以主要客源居住區域不同, 認侵害商標行為對受害人之營業利益損害有限, 做為審酌損害賠償數額之基礎註 15 六 證據調查程序 鑑定為調查證據方法之一, 鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定 事項加以判斷, 本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由, 所得之鑑定意見僅係供 作法院判斷事實之證據資料, 其是否可採, 法院仍應踐行調查證據程序而後定其取捨 因此, 法院於分別囑託數機關或團體就同一鑑定事項為鑑定時, 如其就同一鑑定事項所為鑑定意見不同, 或提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者, 自應命各該機關或團體所指定之人到場說明, 經法院訊問或當事人發問, 使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論, 法院依自由心證判斷事實之真偽, 所踐行之調查證據程序始得謂為合法註 16 法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實, 加以判斷而陳述之鑑定意見, 依自由心證判斷事實之真偽 然其就鑑定人之鑑定意見可採與否, 仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨, 倘其不問鑑定意見所由生之理由如何, 遽採為裁判之依據, 不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人, 與鑑定僅為一 種物之調查證據方法之趣旨, 殊有違背註 17 依票據法第 5 條第 1 項及第 6 條, 在票據上簽名者, 依票上所載文義負責 票據 上之簽名, 得以蓋章代之 如票據上之印文係屬真正, 雖由他人代為簽發, 除 有確切反證外, 自應推定為發票人本人有授權簽發之行為, 且私人之印章, 由自己使用為常態, 被人盜用為變態, 主張變態事實之當事人, 應就其印章 被盜用之事實負舉證責任註 18 七 既判力之客觀範圍 民事訴訟法第 400 條第 1 項規定確定判決之既判力, 惟於判決主文所判斷之訴訟標的, 始可發生 若訴訟標的以外之事項, 縱令與為訴訟標的之法律關係有影響, 因而於判決理由中對之有所判斷, 除同條第 2 項所定情形外, 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力 倘當事人所提訴訟資料足以推翻所關涉之確定判決原判斷, 非不得作相反之主張, 原審如未詳加研求, 而為當事人不利之論斷, 自有可議註 19 註 15 參最高法院 101 年台上字第 245 號判決 註 16 參最高法院 100 年台上字第 1469 號判決 註 17 參最高法院 100 年台上字第 1971 號判決 註 18 參最高法院 100 年台簡上字第 44 號判決 註 19 參最高法院 101 年台上字第 658 號判決 司法新趨勢第 50 期 / 050
http://www.exam-point.com.tw 2012 Jun 50 八 第三審上訴 依照民事訴訟法第 468 條之規定, 即判決不適用法規或適用不當者, 為違背法令為上訴時, 應於上訴狀或理由書中明確表達所違背之法令條項, 或相關判例 解釋字號等具體內容, 並需描述所從事法之之續造 確保裁判之 一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由後, 始足認屬合 法之上訴註 20 依照民事訴訟法第 226 條第 3 項規定, 理由項下, 應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見, 故如若法院所為之敗訴判決中, 並未對於攻擊 防禦方法有做記載或描述於判決理由項下時, 自可認其符合同法第 469 條第 6 款 情形註 21, 即該判決當然為違背法令註 22 九 簡易訴訟程序 按當事人提出訴訟, 乃自行起訴並選擇適用簡易訴訟程序, 法院依簡易訴訟程序 進行審理, 當事人就該訴訟進而為聲明並陳述, 他方亦無異議而為本案言詞辯論, 依 民事訴訟法第 197 條第 1 項規定, 當事人對於訴訟程序規定之違背, 得提出異議 但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者, 不在此限 故當事人就自己所為違背非屬公益事項之訴訟程序規定之行為, 自不得事後就案件是否非屬適用簡 易訴訟程序事件再為爭執而主張其存有法律上瑕疵註 23 十 再審程序 民事訴訟法第 496 條第 1 項第 13 款所定得使用未經斟酌之證物註 24, 必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之, 或依當時情形有不能檢出該 證物者始足當之 若當事人於前程序從未主張該證物, 則該證物能否認係屬其於前程 序雖知卻因遍尋不著而未能使用致未經斟酌之證物, 已有可疑 再者, 當事人似未就 該證物在前訴訟程序不能使用之事實, 依民事訴訟法第 277 條前段規定負舉證責任, 能 否認該證物已合於該條項之規定, 而認當事人所提再審之訴有理由, 亦非無疑 若按 其情狀依一般社會之通念, 尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者, 均無該條 款規定之適用註 25 註 20 參最高法院 100 年台上字第 2115 號判決 註 21 民事訴訟法第 469 條第 6 款 : 有下列各款情形之一者, 其判決當然為違背法令 : 六 判決不備理由或理由矛盾者 註 22 參最高法院 100 年台上字第 1020 號判決 註 23 參最高法院 101 年台簡上字第 2 號判決 另可參閱民事訴訟法第 427 條第 3 項 : 不合於第一項及第二項之訴訟, 法院適用簡易程序, 當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者, 視為已有前項之合意 註 24 民事訴訟法第 496 條第 1 項第 13 款 : 當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者 但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限 註 25 參最高法院 100 年台上字第 1800 號判決 司法新趨勢第 50 期 / 051
101 年司法四等考情重點追蹤 十一 外國確定判決之承認 外國確定判決之承認, 及其許可執行之程序, 原則上不得就外國確定判決之事實認定及法律適用是否允當, 再為實質審查 是兩造間有無侵權行 為損害賠償請求權存在所涉及實體上之認定, 應係證據取捨所得心證之問題, 亦 無違反社會一般利益或道德觀念可言, 尚與所謂違背公共秩序 善良風俗無涉註 26 且外國法院之判決所應實施之訴訟程序, 乃外國之司法權行使, 自應依該國訴訟制度而定, 美國法院依美國聯邦民事程序規則, 對缺席判決之被告既不審酌 被告先前所提出之訴訟資料, 乃當地國之訴訟制度, 該被告抗辯系爭判決有民事 訴訟法第 402 條第 1 項第 3 款所規定之事由, 亦不可取註 27 註 26 關於外國判決之承認, 民事訴訟法第 402 條第 1 項定有要件 : 外國法院之確定判決, 有下列各款情形之一者, 不認其效力 : 一 依中華民國之法律, 外國法院無管轄權者 二 敗訴之被告未應訴者 但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達, 或依中華民國法律上之協助送達者, 不在此限 三 判決之內容或訴訟程序, 有背中華民國之公共秩序或善良風俗者 四 無相互之承認者 註 27 參最高法院 100 年台上字第 1512 號判決 司法新趨勢第 50 期 / 052