426 民事訴訟法 - 金鑰 丁類 無訟爭性 排除處分權主義 遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件 18 一 宣告死亡事件 非訟程序二 撤銷死亡宣告事件 三 失蹤人財產管理事件 四 監護或輔助宣告事件 五 撤銷監護或輔助宣告事件 六 定監護人 選任特別代理人事件 七 認可收養或終止收養 許可終止收養事件 八 親屬會議事件 九 拋棄繼承 無人承認繼承及其他繼承事件 十 指定遺囑執行人事件 十一 兒童 少年或身心障礙者保護安置事件 十二 停止緊急安置或強制住 18 非訟程序即為訴訟程序之相對, 此種程序本質上既然並非訴訟, 自然不適用身為 訴 訟法理 的處分權主義
第十章 特別程序 427 戊類 院事件 十三 民事保護令事件 具訟爭性一 因婚姻無效 撤訴訟與非訟程序兼 部分排除處分權主主義 銷或離婚之給 與贍養費事件 二 夫妻同居事件 三 指定夫妻住所事件 四 報告夫妻財產狀況事件 五 給付家庭生活費用事件 六 宣告改用分別財產制事件 七 變更子女姓氏事件 八 定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件 九 交付子女事件 十 宣告停止親權或監護權及撤銷其宣告事件 十一 監護人報告財產狀況及監護人報酬事件 十二 扶養事件 十三 宣告終止收養關係事件 有之 19 19 此類事件主要著眼於有賴法官依職權妥適而迅速的處理
428 民事訴訟法 - 金鑰 貳 人事訴訟特殊制度一 訴訟能力基於身分行為不得代理 注重當事人真意, 對無訴訟能力之人, 例 20 外賦予訴訟能力, 其範圍如下 : 未成年之夫或妻, 就婚姻無效或確認婚姻不成立之訴 ( 570) 受輔助宣告之人於婚姻事件有訴訟能力, 為訴訟行為時, 無須經輔助人同意 ( 571-1Ⅰ) 不能獨立以法律行為負義務之養子女, 就收養無效或撤銷收養, 與確認收養關係成立或不成立及終止收養關係之訴 ( 584) 婚生否認之訴 認領子女之訴 確認認領無效之訴 撤銷認領之訴 確認生父之訴 ( 596Ⅱ 準用 584) 撤銷監護宣告之訴及撤銷輔助宣告之訴, 受宣告人有訴訟能力 ( 612Ⅰ 624-1 準用 612Ⅰ) 二 處分權主義與辯論主義之限縮與排除人事訴訟因具有公益性, 處分權主義與辯論主義將不再嚴格被遵守, 關於處分權主義與辯論主義限縮與排除之適用問題, 於民事訴訟基礎理論部分已有介紹, 對於各種人事訴訟屬高公益性或低度公益性之事件, 亦請參照上述人事訴訟種類之表格, 於此均不再贅述 ( 但請注意家事事件法修正後之規定 ) 21 三 別訴禁止主義別訴禁止主義者, 係指基於紛爭解決一次性, 就人事訴訟相關之事 20 關於當事人之訴訟能力整體概念介紹, 請參閱第三章, 訴訟能力之部分 21 別訴禁止主義 之想法其實與新同一事件說的想法相通, 駱永家老師基於紛爭解決一次性之觀念, 將此概念由人事訴訟推廣到第 253 條重複起訴禁止之判斷, 也就是 新同一事件說 別訴禁止主義之觀點, 在於希望當事人能利用訴之變更 追加 反訴等方式, 將所有紛爭合併於同一程序中解決, 而非用 別訴 之方式去主張權利 再三強調的是, 所謂的別訴禁止, 並非禁止當事人主張權利, 而是不讓當事人以 別訴 主張權利, 反過來講, 如果 不用別訴, 當然就可以主張權利 那如何不用別訴? 就是用訴之變更 追加 反訴等手段, 合併成一個程序來主張 這邊的想法其實與 新同一事件說 的想法是一貫的
第十章 特別程序 429 件, 希望透過一次程序予以解決, 強調身分關係安定性之要求 從而, 於人事訴訟程序之制度設計上, 擴大訴之變更 追加 反訴之要件 ( 572), 及附帶請求制度 ( 572-1), 就本訴訴訟標的有相牽連之請求或相關之財產訴訟 子女監護等事件, 使當事人得利用上開規定, 合併於同一訴訟程序中, 一併解決, 並不允許當事人開啟另外之程序 ( 別訴 ) 解決紛爭 此原則不僅於婚姻事件中有之, 親子事件亦有準用之規定 ( 588 596Ⅰ) 以下, 茲以婚姻事件之規定, 予以說明 : 婚姻事件之訴之變更 追加 反訴之放寬 ( 572Ⅰ Ⅱ): 為貫徹別訴禁止主義, 並與確定判決失權效之立法配合, 於婚姻事件中, 其他各種婚姻事件均可合併提起, 或於一 二審程序中, 任意為訴之變更 追加 反訴 使同一婚姻事件得一併解決 從而, 得為訴之變更 追加或提起反訴者, 不得另行起訴, 其另行起訴者, 法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判 且受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由, 移送於他法院 與婚姻事件有關之財產事件 ( 572Ⅲ): 訴之變更 追加 反訴者, 本應以得行同種類訴訟為限 惟與婚姻有關之財產事件, 如夫妻財產之分配 贍養費等, 均與婚姻之勝敗有必然之關連, 如分別審理, 反而不利證據調查及程序之進行, 甚可能造成裁判矛盾之結果 從而, 此等與婚姻有關之財產訴訟, 本法一方面承認其與婚姻事件得合併提起 ; 亦放寬訴之變更 追加 反訴等要件限制, 使其得與婚姻事件一併審理 如當事人就財產事件另行起訴者, 法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判 親權酌定之附帶請求 ( 572-1): 民法第 1055 條及第 999 條之 1 規定之夫妻離婚或撤銷婚姻後, 請求法院就未成年子女親權之行使, 因其具非訟之性質, 原則上應依非訟事件向法院聲請之, 但此事件與婚姻關係是否存續息息相關, 如嚴格限制當事人於判決確定後再另行聲請, 不僅增加當事
430 民事訴訟法 - 金鑰 人及法院負擔, 亦使法院無法於婚姻事件程序中, 一併考量未成年子女親權行使之問題, 從而增訂就此事項得為附帶請求 因此, 撤銷婚姻或離婚之訴, 當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前, 附帶請求法院於認原告之訴為有理由時, 並定對未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法 婚姻無效 確認婚姻成立或不成立或夫妻同居之訴, 亦得準用之 四 判決效力之擴張 ( 對世效 ) 基於身分關係安定性之要求, 強調婚姻事件一次解決, 民事訴訟法因而擴張人事訴訟判決之效力 按民事訴訟法第 582 條第 1 項之規定 : 婚姻無效 撤銷婚姻或確認婚姻成立或不成立之訴所為之判決, 對於第三人亦有效力 此原則不僅於婚姻事件中有之, 親子事件亦有準用之規定 ( 588 596Ⅰ) 五 確定判決失權效 意義 : 確定判決失權效者, 係指對於同一身分關係之事件, 如因無理由而判決駁回並確定後, 不得就該同種類事件於後訴, 援引前訴本得主張之事實再為不同之請求 ( 573) 此原則不僅於婚姻事件中有之, 親子事件亦有準用之規定 ( 588 596Ⅰ) 目的 : 基於身分關係安定性之要求 紛爭解決一次性, 使已經確定之身分關係不再受到動搖 效果 : 對於同一身分關係之後訴不得再行提起 如甲 乙之婚姻關係同時存在離婚事由與撤銷事由 甲訴請裁判離婚而遭敗訴判決, 此時甲得否再行以婚姻有得撤銷事由, 再為起訴? 按確定判決失權效之規定, 甲不得再行起訴, 如起訴者, 應依第 249 條第 1 項第 7 款裁定駁回 與既判力之區別 :
第十章 特別程序 431 既判力 確定判決失權效 功能禁止反覆 禁止矛盾身分關係安定性之要求紛爭解 決一次性 時的範圍事實審言詞辯論終結前, 遮斷攻事實審言詞辯論終結前 防方法 主觀範圍 401 當事人 客觀範圍原則 : 訴訟標的 ; 例外 : 抵銷抗辯同種類事件 六 家事事件與民事訴訟規定之比較 家事事件法民事訴訟法 22 說明 訴訟 ( 程序 ) 能力 14 45 570 程序能力係指當事人自行 辯論主義之限縮與排除 571-1 584 為或接受訴訟與非訟程序 行為之資格與地位 故家事 事件法原則上參酌民事訴 訟之規定, 但未成年人 未 滿七歲或受監護宣告人, 於 關於身分及人身自由事 件, 有程序能力 10 58 288 574 民事訴訟原則上採辯論主 575 575-1 義, 但人事訴訟程序則有限 595 制與排除辯論主義之規 定, 而家事事件法原則上採 職權探知主義, 另當事人具 處分權限之事件, 除家事事 件法第 58 條第 2 項之例外 規定外, 準用民事訴訟爭點 簡化協議與事實證據之規 定 別訴禁止主義 56 572 572-1 為兼顧訴訟經濟及合併處 理家事事件, 就確認婚姻無 22 此部分僅列出主要之規定, 準用條文就不再贅述
432 民事訴訟法 - 金鑰 效 撤銷婚姻 離婚 確認 婚姻關係存在或不存在事 件, 應準用家事事件法第 41 條第 2 項之規定, 不得以另 訴請求 確定判決失權效 57 573 為一次解決婚姻事件之紛 爭, 及早確定婚姻關係, 故 家事事件法參照民事訴訟 法之規定, 亦有確定判決失 權效之規定, 並設有例外規 定 不公開審理 9 195-1 574 民事訴訟以公開審理為原 職權通知訴訟參加 600 則, 不公開審理為例外, 但 家事事件法因涉及家庭私 秘事項, 為尊重當事人之隱 私 促進事件處理, 故以不 公開審理為原則, 公開審理 為例外 另家事事件之判決 可能擴及第三人, 因此審判 長或法官得允許第三人旁 聽 40 54 67-1 甲類與乙類事件除與身分 有關, 且涉及公益, 判決效 力具對世效, 為保障第三人 權益 貫徹紛爭解決一次 性, 明訂法院應依職權通知 第三人 合併審判 41 42 53 為避免當事人屢屢訟爭 避 免裁判矛盾, 就訴訟事件, 或基礎事實相牽連之家事 訴訟事件與家事非訟事 件, 得合併請求, 排除訴之
第十章 特別程序 433 主觀與客觀合併之限制, 並擴大訴之變更 追加 反訴之空間 訴訟代理 55 571 受監護宣告之人為無行為能力人, 除依本法具程序能力之情形外, 應由監護人代為訴訟行為 到場義務 13 303 家事事件注重當事人之意願, 為發現真實 保障當事人之程序主體地位, 因此家事事件增訂本人到場陳述 訊問之規定 並準用民事訴訟法第 303 條處罰之規定 參 監護及輔助宣告事件 為配合 97 年 5 月 23 日民法之修正, 民事訴訟法於 98 年 7 月 8 日就 現行之 禁治產宣告 改為 監護宣告, 並增訂 輔助宣告 監 護宣告 與 輔助宣告 二者之變更規定, 並將監護改由法院監督 是就監護及輔助宣告事件之修正 增訂要點, 說明如下 : 一 用語修正與增訂 禁治產 之用語修正為 監護 依法律為監護人之人 修正為 法院選定之監護人 增列 指定會同開具財產清冊之人 二 受輔助宣告人之訴訟能力 受輔助宣告人並不因輔助宣告而喪失行為能力, 僅於行使民法第 15 23 條之 2 第 1 項但書各款之行為時, 須經輔助人同意 是以, 23 受輔助宣告之人為下列行為時, 應經輔助人同意 但純獲法律上利益, 或依其年齡及 身分 日常生活所必需者, 不在此限 : 一 為獨資 合夥營業或為法人之負責人 二 為消費借貸 消費寄託 保證 贈與或信託
434 民事訴訟法 - 金鑰 訴訟行為既須經輔助人同意, 為使法院易於調查, 故規定其同意應以文書證之, 是為法定證據主義 受輔助宣告人為捨棄 認諾 撤回或和解等行為, 因該行為影響權利甚鉅, 亦應經輔助人以書面為特別同意 ( 45-1) 輔助人之同意如有欠缺, 法院應先定期命補正, 補正後即溯及行為時發生效力 ( 50) 婚姻事件強調當事人意思自主 身分行為不得代理, 故受輔助宣告人之訴訟行為不須經輔助人之同意 ( 571-1Ⅰ) 共同訴訟人中一人之上訴, 不因其他共同訴訟人為受輔助宣告人而影響上訴之權利 ( 56Ⅱ) 三 代理人之選任 審判長於必要時得依聲請為受輔助宣告人選任律師為訴訟代理人, 該選任可不受審級限制, 是為審級代理原則之例外 ( 69Ⅱ) 關於婚姻事件, 夫或妻為受監護宣告之人時, 應由監護人代為訴訟行為, 但如監護人為配偶或為起訴之第三人而為婚姻事件之當事人時, 為避免利害衝突, 法院得依聲請或依職權為受監護宣告人選任特別代理人, 代為訴訟行為 ( 571-1Ⅱ) 四 婚姻事件刪除親屬會議之規定 ( 571) 五 監護宣告裁定送達之對象 聲請人 受監護宣告之人 法院選定之監護人及法院指定會同開具財產清冊之人 受監護宣告之人另有法定代理人者, 並應送達之 ( 604) 因受監護宣告人之法定代理人與監護人未必為同一人, 有關監護宣告裁定之生效時點, 係以法院選定之監護人受送達或當庭受告 三 為訴訟行為 四 為和解 調解 調處或簽訂仲裁契約 五 為不動產 船舶 航空器 汽車或其他重要財產之處分 設定負擔 買賣 租賃或借貸 六 為遺產分割 遺贈 拋棄繼承權或其他相關權利 七 法院依前條聲請權人或輔助人之聲請, 所指定之其他行為
第十章 特別程序 435 知時, 發生效力 ( 605) 六 增訂輔助宣告相關規定 輔助宣告之裁定, 自受輔助宣告之人受送達或當庭受告知時發生效力 ( 624-1Ⅰ) 準用監護宣告之規定 : 第 597 條至第 604 條 第 605 條第 2 項及第 606 條至第 618 條之規定 法院對於監護之聲請, 認為未達民法第 14 條第 1 項之程度, 而有輔助宣告之原因者, 得依聲請或依職權以裁定為輔助之宣告 ( 624-3Ⅰ) 此裁定並不得抗告( 624-4Ⅰ) 法院對於輔助宣告之聲請, 認有監護之必要者, 應向聲請人曉諭變更為監護宣告之聲請, 不為變更者, 應駁回其聲請 ( 624-8) 撤銷輔助宣告聲請, 準用第 619 條至第 624 條及第 624 條之 1 第 2 項之規定 撤銷輔助宣告之訴及提起宣告監護之訴 : 依民法規定得聲請監護或輔助宣告之人, 如認為該裁定自始不當時, 應賦予一定之事後程序保障, 以資救濟 如認法院輔助宣告之裁定自始不當者, 係提起撤銷輔助宣告之訴 如認法院應為監護宣告, 卻僅為輔助宣告而有不當者, 係提起宣告監護之訴 監護宣告與輔助宣告間之聲請為變更 : 法院得依聲請或依職權, 就監護宣告與輔助宣告間之聲請為變更之規定, 是以 : 法院對於撤銷監護宣告之聲請, 認受監護宣告人之受監護原因消滅, 但仍有輔助之必要者, 得依聲請或依職權以裁定變更為輔助之宣告 ( 624-5) 法院對於變更監護宣告為輔助宣告之聲請, 認有理由者, 應以裁定變更之 ( 624-6)
436 民事訴訟法 - 金鑰 受輔助宣告之人, 法院認有受監護之必要者, 得依聲請以裁定 變更為監護宣告 ( 624-7) 10-4-1 甲妻主張乙夫有外遇, 訴請法院判決離婚, 兩造偕同訴訟代理人到場, 並 成立訴訟上和解, 載明 兩造同意離婚 兩造授權對方, 持和解筆錄正 本, 單獨向戶政事務所辦理離婚登記 試問上開離婚之和解, 發生何種效 力? 破題要領 90 年書記官升等 第 1 項協議所涉及者, 為裁判離婚之訴可否由當事人和解之問題 裁 判離婚其性質上屬形成之訴, 而多數學說認為, 形成之訴所生之形成 力將直接使法律關係發生變動, 應由法院以裁判方式方發生此種效力 較妥, 而不承認當事人就形成之訴可成立訴訟上和解, 當然也就不承 認裁判離婚之訴可任由當事人成立訴訟上和解 然而, 民法第 1052 條 之 1 修正 家事事件法第 45 條新增後, 已明文承認經法院調解或和解, 亦生離婚之效力, 就此規定應可視為法律之特別規定, 因此, 就裁判 離婚之訴, 當事人仍可成立調解或和解 既然當事人得就裁判離婚之訴成立訴訟上和解, 惟為避免因當事人未 至戶政機關作離婚登記而影響其本人及相關者之權益, 因此, 法院應 依職權通知戶政機關, 使戶政機關得為離婚之登記 建議擬答 明如下 : 甲 乙雙方就離婚所為之訴訟上和解, 應生協議離婚之效力 茲說 本題涉及形成之訴得否成立訴訟上和解之爭議及是否生協議離婚之效 力 ( 離婚和解之效力 ) 甲 乙雙方就離婚所為之訴訟上和解, 應合法生效 : 按訴訟上和解者, 係指當事人於訴訟繫屬中, 在法院約定就訴訟標的之法律關係相互讓步, 以終結訴訟之訴訟法上之合意而言 其乃基於承認當事人得自治成立和解, 從而訴訟標的須於性質上適由當事人自由處分 惟離婚是否係在性質上適於依互相讓步而解決之, 於學說上有不同之見解 :
第十章 特別程序 437 肯定說 : 本說認為, 訴訟上和解並非單純由當事人雙方合意, 而係法院與雙方當事人之合同行為, 法院既有參與訴訟上和解, 則亦應具形成力 否定說 : 本說認為, 形成判決之形成力僅得由法院以判決為之, 不得以訴訟上和解替代 裁判離婚之訴為形成之訴, 依其性質應不得成立訴訟上和解 惟新民法第 1052 條之 1 規定 : 離婚經法院調解或法院和解成立者, 婚姻關係消滅 法院應依職權通知該管戶政機關 家事事件法第 45 條第 1 項亦規定, 當事人就離婚事件得為訴訟上和解 是本人認為, 此等規定屬離婚事件得成立訴訟上和解之特別規定, 應優先適用, 上開爭議亦不復存在 本件中, 甲 乙雙方係就離婚事件成立訴訟上和解, 依上揭民法之規定, 該和解將使婚姻關係歸於消滅 該單獨辦理登記之約定應具效力, 惟法院亦應依職權通知戶政機關 : 按民法第 1050 條之規定, 兩願離婚者, 須具備書面 二人以上證人之簽名, 並辦理離婚登記, 方生效力 是以, 於辦理離婚戶籍登記之前, 兩造婚姻關係仍然存在 本題中, 甲 乙於和解筆錄中約定授權對方, 持和解筆錄正本, 單獨向戶政事務所辦理離婚登記之約定, 既雙方已就離婚事件成立和解, 為使婚姻關係歸於解消, 當事人之一方自可持該和解筆錄至戶政機關辦理登記, 該約定應無無效之理由 又為避免因當事人未至戶政機關為離婚登記而影響其本人及相關者之權益, 因此, 依前揭民法第 1052 條之 1 之規定, 法院應依職權通知戶政機關, 使戶政機關得為離婚之登記 綜上所述, 甲 乙此項單獨辦理登記之約定, 亦生效力 最高法院 75 年度第 9 次民事庭決議 兩願離婚, 須具備書面, 二人以上證人之簽名及辦理離婚戶籍登記三 項要件, 始生效力, 為修正民法第 1050 條所特別規定 當事人兩願離
438 民事訴訟法 - 金鑰 婚, 只訂立離婚書面及有二人以上證人之簽名, 而因一方拒不向戶政機關為離婚之登記, 其離婚契約尚未有效成立, 他方自無提起請求協同辦理離婚戶籍登記之訴之法律依據 院台廳一字第 06029 號 兩願離婚應具備書面, 二人以上證人之簽名及辦理離婚戶籍登記三項 要件, 始生效力, 為民法第 1050 條所特別規定, 如一方拒不向戶政機 關為離婚之登記, 其離婚契約尚未有效成立 (75 年 5 月 20 日 75 年度 第 9 次民事庭會議決議 ) 因之, 縱兩造在離婚之訴訟法中成立和解, 其和解內容為 被告願與原告離婚, 兩造並願向戶政機關協同辦理離 婚登記, 如一造拒絕登記, 同意由他造單獨辦理, 但因在辦理離婚戶籍登記之前, 兩造婚姻關係仍然存在, 自不得許當事人之一造於另造拒不協同辦理離婚登記時, 單獨持該和解筆錄辦理登記, 否則不啻剝奪當事人自訴訟上和解後至辦妥離婚登記前, 為冷靜思考是否離婚之緩衝時間, 殊有違民法第 1050 條之修正目的, 故法院於辦理 請求離婚事件時, 不得為訴訟上和解離婚 陳榮宗 林慶苗, 民事訴訟法 ( 中 ), 三民書局,97 年 10 月, 頁 571 ~572 王甲乙 楊建華 鄭建才合著, 民事訴訟法新論, 三民書局,98 年 7 月, 頁 495~496 10-4-2 ( 請求認領之訴 ) 非婚生子之生母對生父提起請求認領之訴, 該認領之訴屬於何種訴訟? 改編自 71 年律師 破題要領本題涉及民法修正之問題 過去對於請求認領之訴之性質有給付之訴 形成之訴之爭議, 通說係採給付之訴說 然 96 年民法修正後, 即有學者認為, 該修法將對請求認領之訴之性質造成影響 建議擬答非婚生子之生母對生父提起請求認領之訴應屬形成之訴, 說明如下 :
第十章 特別程序 439 關於請求認領之訴之性質為何, 過去學說上頗具爭議, 學說上之見解如下 : 給付之訴說 : 本說認為, 認領之性質為意思表示, 而認領子女之訴, 係請求法院命生父為認領之意思表示為目的之訴訟, 因此非婚生子之生母對生父提起請求認領之訴的性質為給付訴訟 形成之訴說 : 本說認為, 認領乃創設非婚生子女與其生父間之父子女法律關係, 且認領子女之訴經判決原告勝訴確定後, 使非婚生子女變為婚生子女, 並具有對世之效力, 因此認為請求認領之訴的性質為形成之訴 按民法於 96 年修正第 1067 條後, 有見解認為, 關於請求認領之訴之性質傾向形成之訴, 理由略為 : 按新民法第 1067 條第 1 項之規定, 有事實足認其為非婚生子女之生父者, 非婚生子女或其生母或其他法定代理人, 得向生父提起認領之訴 其修正方向一方面趨向客觀主義, 並為避免誤認為有認領請求權存在始得請求認領, 因此修正為 得向生父提起認領之訴 就比較法而言, 該修正與日本民法之立法例採相同用語, 故應認請求認領之訴之性質應傾向形成之訴 綜上所言, 民法第 1067 條第 1 項之修正承認死後認領制度, 已非請求生夫為認領之意思表示, 藉此創設父子間之親子關係, 從而請求認領之訴之性質應採形成之訴說為妥 23 年院字第 1125 號 非婚生子女請求認領, 僅能對於生存之生父為之 非婚生子女經生父撫育者, 並不限於教養, 亦不問生父曾否與生母同居, 只須有撫育之事實, 即應視為認領 以刑事告訴遺棄其子女並附帶請求撫養者, 原應在認領之後, 惟在時效期間內訴其遺棄, 並請求撫養, 即係以認領為前提, 因而認領 24 之請求權, 不能謂非已經行使, 該項時效, 自應認為中斷 24 因認為認領屬請求權, 從而對應到訴訟程序上, 應提起給付之訴 因此, 本見解對於 請求認領之訴係採給付之訴的性質
440 民事訴訟法 - 金鑰 王甲乙 楊建華 鄭建才合著, 民事訴訟法新論, 三民書局,98 年 7 月, 頁 835~836 駱永家, 民事法研究 Ⅲ, 作者自版,86 年 10 月, 頁 63 林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 臺灣法學雜誌,97 期,96 年 8 月, 頁 121 10-4-3 ( 自認之適用與共同訴訟之判斷 ) 甲 乙有未成年之女丙, 未經甲 乙之同意, 私與丁結婚, 甲 乙乃以丙 丁為被告, 訴請撤銷其婚姻, 試附理由, 分別解答左列事實上承認與上訴效力之問題 丙承認未經甲 乙同意, 請求其父母甲 乙原諒 第一審法院判決撤銷婚姻, 丙亦發現與丁個性不合, 乃捨棄上訴權, 丁則提起上訴 第一審法院判決駁回甲 乙上訴, 僅甲一人對丁一人上訴 72 年律師 破題要領 本題一方面在於測驗同學於撤銷婚姻之訴, 當事人可否自認之問題 ; 另一方面則測驗同學對人事訴訟程序中, 共同訴訟類型之判斷問題 題目區分三小題, 以四等考試而言, 此等冗長且爭點較多之題目直接出現於考場上的機率不大, 但因每一小題均可獨立成為單一考點, 同學於練習上不妨就個別小題加以演練 第一小題涉及撤銷婚姻之訴可否自認之問題, 意即辯論主義的第二層面, 於此種訴訟類型中, 是否遭受限縮或排除 此種訴訟屬公益性稍低之事件, 因此, 基於勸合不勸離之立場, 如自認之結果將造成撤銷婚姻之結果, 當事人即不得自認 ; 如自認之結果將使婚姻維持者, 即允許當事人自認 第二 第三小題涉及共同訴訟類型之判斷 在撤銷婚姻之訴的被告一方, 依法律規定, 如由第三人起訴者須以夫妻為共同被告當事人方為適格, 且撤銷之結果不可能在夫妻間有不同之結果, 因此夫妻這方屬固有必要共同訴訟 而在原告方, 其並不限定父母須一同起訴, 但因
第十章 特別程序 441 撤銷婚姻之訴屬形成之訴, 並具有對世之效力, 因此, 如父母一同參與訴訟, 法院亦不得為不同之判斷, 而屬類似必要共同訴訟 建議擬答 丙所為之自認行為, 不生效力, 理由如下 : 本題涉及當事人於撤銷婚姻之訴得否自認之問題 按民事訴訟法第 574 條第 2 項規定, 關於訴訟上自認及不爭執事實之效力規定, 在撤銷婚姻之訴, 於撤銷婚姻之原因 事實不適用之, 從而如當事人之自認將造成撤銷婚姻之效果者, 即不適用自認之規定 此基於身分關係具公益性之要求, 而對辯論主義之內涵予以限縮 本題中, 丙承認未經甲 乙同意之行為, 屬自認之行為, 依上開規定, 丙之自認, 將造成婚姻遭撤銷之效果, 從而本案之情形應不得適用自認之規定 綜上所言, 本件丙之訴訟上自認, 不生效力 丙捨棄上訴權之行為, 對丁不生效力 ; 丁提起上訴之行為, 其效力及於丙, 因此丙 丁為上訴人, 理由如下 : 本題涉及撤銷婚姻之訴, 夫 妻之共同訴訟型態及其效力 按共同訴訟依訴訟標的是否對共同訴訟人須合一確定而可區分為普通共同訴訟及必要共同訴訟 按民事訴訟法第 569 條第 2 項之規定, 婚姻事件由第三人起訴者, 應以夫妻為共同被告, 其性質應屬固有必要共同訴訟, 按同法第 56 條第 1 項第 1 款規定, 共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者, 其效力及於全體 ; 不利益者, 對於全體不生效力 本題中, 由第三人甲及乙起訴, 依按上開所示條文之規定, 應以丙 丁為共同被告, 丙 丁屬固有必要共同訴訟 丙捨棄上訴權之行為, 屬對共同訴訟人不利之行為, 依第 56 條第 1 項第 1 款後段之規定, 該行為不生效力 ; 丁提起上訴之行為, 屬有利共同訴訟人之行為, 依第 56 條第 1 項第 1 款前段規定, 效力及於全體共同訴訟人, 因此丁一人上訴之行為, 視同丙 丁全體提起上訴 甲一人對丁一人上訴之行為, 效力及於乙 丙 ; 換言之, 甲 乙為上訴人, 丙 丁為被上訴人, 理由說明如下 : 本題涉及撤銷婚姻之訴原告之共同訴訟型態
442 民事訴訟法 - 金鑰 類似必要共同訴訟者, 係指數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能, 而其中一人起訴或一人被訴時, 所受之本案判決對於他人亦生效力, 如該他人一同訴訟者, 即屬類似必要共同訴訟 按民法第 990 條規定, 未成年人未得法定代理人同意而結婚者, 法 定代理人得向法院請求撤銷其婚姻 易言之, 未成年人之父母得獨 立提起撤銷婚姻之訴, 不須父母二人一同起訴, 於但如一同起訴者, 訴訟標的即有合一確定之必要 因此, 本案中, 甲 乙一同提起撤 銷婚姻之訴, 甲 乙間屬類似必要共同訴訟 按前述第 56 條第 1 項 第 1 款前段之規定, 甲上訴之效力及於未上訴之乙 丙 丁乃屬固有必要共同訴訟, 已如上述 按第 56 條第 1 項第 2 款, 他造對於共同訴訟人中一人之行為, 其效力及於全體之規定, 甲雖 僅對丁一人上訴, 但其效力及於全體共同訴訟人丙 丁 28 年上字第 2199 號 民事訴訟法第 56 條第 1 項所稱訴訟標的, 對於共同訴訟之各人必須合 一確定者, 係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言 依法律 之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴, 當事人之適格始無欠缺 者, 謂之固有必要共同訴訟 數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能, 而其中一人起訴或一人被訴時, 所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者, 如該他人為共同訴訟人, 即為類似必要共同訴訟 王甲乙 楊建華 鄭建才合著, 民事訴訟法新論, 三民書局,98 年 7 月, 頁 812~813 820~821 10-4-4 ( 處分權主義及辯論主義之限縮 ) 試解答下列二問題 : 裁判上 ( 訴訟上 ) 之自認與訴訟標的之認諾, 有何差異? 在人事訴訟程序, 得否為裁判上 ( 訴訟上 ) 之自認, 或訴訟標的之認諾? 90 年高考三等
第十章 特別程序 443 破題要領 本題涉及自認與認諾之區別, 此部分之擬答請參照證據通則一節 人事訴訟上對於處分權主義及辯論主義均有所限縮或排除, 本題即涉及人事訴訟程序中可否為自認及認諾之問題 就自認而言, 應區分公益性高之事件及公益性低之事件 前者完全排除當事人處分之權限, 因而此種事件全然不得適用自認之規定 ; 後者基於 勸合不勸離 之原則, 如果因當事人自認將造成撤銷婚姻及拒絕同居之效果者, 則不允許當事人自認 ; 反之如自認之結果, 可維持婚姻者, 則允許當事人自認 就認諾而言, 因公益性高之事件不容當事人處分, 且就低公益性之事件, 認諾將造成被告敗訴而發生婚姻被撤銷及拒絕同居之效果, 與勸合不勸離之基本立場相反, 因此認諾不管公益性高或低之事件, 全然不適用 請注意, 因家事事件法第 46 58 條之規定, 離婚事件已經為當事人可處分之事項, 故關於捨棄 認諾 自認, 均可適用 有關處分權主義及辯論主義於人事訴訟上之限縮與排除, 說明請參照民事訴訟基本理論一節 建議擬答 略 ( 請參證據通則一節 ) 因公益性考量, 部分人事訴訟程序不得為裁判上之自認或訴訟標的之認諾, 茲說明如下 : 基於人事訴訟具公益性之考量, 處分權主義及辯論主義於人事訴訟程序中, 因事件之類型與性質而受有限縮或排除 就婚姻事件說明如下 就自認而言 : 按民事訴訟法第 574 條第 2 項之規定, 關於訴訟上自認於婚姻事件之適用, 說明如下 : 於公益性較低之在撤銷婚姻 夫妻同居之訴, 如適用結果將造成於撤銷婚姻 拒絕同居者, 不適用之 ; 如自認結果將造成於婚姻維持或履行同居者, 則允許當事人為自認 於公益性較高之在婚姻無效或確認婚姻成立或不成立之訴, 則完全不適用之
444 民事訴訟法 - 金鑰 就認諾而言 : 按民事訴訟法第 574 條第 1 項之規定, 關於認諾效力之規定, 於 婚姻事件完全不適用之 蓋婚姻事件涉及公益, 當事人之處分權即受限制, 從而排除認諾於婚姻事件之適用 然因民法第 1052 條之 1 家事事件法第 45 條之規定, 離婚事件 得為訴訟上和解, 屬當事人得處分之身分關係, 故依家事事件法 第 46 58 條之規定, 離婚得全面適用捨棄 認諾與自認 按第 574 條第 3 項之規定, 關於認諾 訴訟上自認及不爭執事實之 效力之規定, 於第 572 條之 1 未成年子女酌定親權之附帶請求事件 蓋此等事件性質上屬非訟事件, 處分權主義及辯論主義原則上亦不 適用 就收養事件, 按民事訴訟法第 588 條之規定, 準用上述婚姻事件之 規定 就婚生否認 認領子女及就母在婚後所生子女確認生父之訴, 按第 594 條之規定, 就關於認諾 訴訟上自認及不爭執事實之效力之規 定亦不適用之 王甲乙 楊建華 鄭建才合著, 民事訴訟法新論, 三民書局,98 年 7 月, 頁 820~821 833~835 839 10-4-5 ( 處分權主義及辯論主義之限縮 ) 婚姻事件, 兼採職權主義, 得斟酌當事人所未提出之事實 試附理由, 說明左列原告未主張而經法院查悉之事實, 得否斟酌 : 原告主張被告與人通姦, 請求判決離婚 法院另查悉該被告曾犯不名譽之罪, 被處徒刑確定 原告主張兩造婚姻未具法定方式, 請求判決確認婚姻無效 法院另查悉兩造係旁系血親之輩分相同四親等近親結婚 78 司法官 破題要領 第一小題屬較具有難度之題目, 涉及新舊訴訟標的理論及處分權主義 辯論主義之適用問題 請同學先確立者, 性質上屬 訴訟標的
第十章 特別程序 445 者, 其所涉及之訴訟原則為 處分權主義 ; 如屬 攻防方法 者, 其 所涉及者為 辯論主義 之問題 ( 關於此二原則之內涵請參酌第一章 ) 但在新舊訴訟標的理論之爭議上, 會因所採之理論不同, 而影響究竟 是 訴訟標的 或 攻防方法 之判斷, 採舊訴訟標的理論中之 訴 訟標的, 如改採新訴訟標的理論後, 將變成 攻防方法 因此, 在 採舊訴訟標的理論之下, 本來應適用 處分權主義 者, 改採新訴訟 標的理論之後就會變成適用 辯論主義 此種變化, 請同學稍加留意 第二小題則為辯論主義於人事訴訟程序中遭排除之標準案例 因確認 婚姻無效之訴屬高度公益性質之事件, 因此在辯論主義之適用上, 為 防止因當事人攻防方法之提出而影響到判決之妥當性, 從而賦予法院 職權探知之權能, 縱使當事人未曾提出, 法院如加以斟酌者, 亦不違 反辯論主義 ( 此部分之適用問題, 請參照第一章 處分權主義及辯論 主義之限縮與排除 部分 ) 建議擬答 本案涉及訴訟標的理論以及民事訴訟法第 575 條第 1 項規定之問 題, 分別說明如下 : 如採傳統訴訟標的理論, 法院不得斟酌被告曾犯不名譽之罪之事實, 否則即為反處分權主義 構成訴外裁判 ; 如採新訴訟標的理論, 法院 亦不得斟酌當事人所未提出之事實, 理由如下 : 以傳統訴訟理論觀之 : 訴訟標的之判斷依是否以實體法上請求權之內容 個數, 作為判 斷訴訟法上請求權之內容 個數, 而可區分為新舊訴訟標的理論 按舊訴訟標的理論之見解, 民法第 1052 條各款之離婚事由, 乃屬 不同之訴訟標的 本案中, 法院另查悉該被告曾犯不名譽之罪, 被處徒刑確定, 其 屬另一訴訟標的 按不告不理原則, 法院不得依職權斟酌被告曾 犯不名譽之罪, 被處徒刑確定之事實, 否則將構成訴外裁判 以新訴訟標的理論觀之 : 如按照新訴訟標的理論, 本案中之訴訟標的乃是當事人之離婚形 成地位, 民法第 1052 條各款之事由僅為攻防方法 關於法院得 否斟酌當事人所未提出之攻防方法, 依民事訴訟法第 575 條第 1 項規定, 法院僅於為維持婚姻, 始可斟酌當事人所未提出之事實