辦理判決離婚案件檢查表張菊芳律師紀冠伶律師 離婚之訴, 係夫妻之一方有符合裁判離婚原因之一者, 他方 得向法院請求離婚 ( 民法第 1052 條參照 ), 法院認定有理由時, 以判決解消婚姻關係之離婚方式 一 離婚事件之當事人 須請求權人與相對人具合法婚姻關係存在, 需注意於 97 年 5 月 23 日以前結婚之當事人, 其結婚應具修正前民法第 982 條規定之公開儀式及 2 以上見證人, 或於 97 年 5 月 23 日以 後結婚之當事人, 其結婚應具修正後民法第 982 條規定之以 書面為之 有 2 人以上證人之簽名, 並應由雙方當事人向戶 政機關為結婚之登記之形式要件, 若未具上揭形式要件, 因 未具合法婚姻關係, 不應提離婚之訴, 應係提確認婚姻關係 不存在或結婚無效之訴 二 離婚事件之管轄 離婚事件專屬夫妻之住所地之法院管轄, 但訴之原因事實發 生於夫或妻之居所地者, 得由各該居所地之法院管轄 ( 民事 訴訟法第 568 條第 1 項參照 ), 若夫妻之一方提起離婚之訴 時, 夫妻雙方已分居者, 在實務上通常以夫妻之最後共同住 所地定管轄法院 433
三 離婚事件係強制調解事件離婚事件, 於起訴前應經法院調解 ( 民事訴訟法第 577 條參照 ), 屬強制調解事件, 家事事件之調解, 不公開行之, 必要時得邀請當事人之親友或有關專家到場, 或請主管機關或社會福利機構派員到場, 對事件之處理提供參考意見, 就調解結果有利害關係之第三人, 法院得通知其參加調解 ( 家事事件處理法第 6 條 第 7 條 第 8 條第 1 項參照 ), 離婚經法院調解成立者, 得製作調解離婚筆錄, 法院應囑戶政事務所逕為離婚之登記 ( 民法第 1052 條之 1 參照 ), 若調解不成立, 案號則由家調字改為婚字, 進入言詞辯論期日 四 判決離婚之事由 ( 一 ) 須符合民法第 1052 條第 1 項各款及第 2 項規定, 民法第 1052 條第 1 項各款判決離婚事由, 每 1 款的事由, 及民法第 1052 條第 2 項 ( 其他重大事由 ), 都是各別獨立的 1 個訴訟標的, 應將符合該訴訟標的的事實及證據詳列於訴狀理由項下, 如同時有數個離婚事由的提出, 屬數個訴訟標的的合併提出, 應於訴狀內載明數訴訟標的間是選擇的合併請求, 或是有先後互斥關係的預備合併請求 ( 二 ) 關於離婚原因舉其中民法第 1052 條第 1 項第 3 款及第 2 項說明如下 : 434
1. 原告如依民法第 1052 條第 1 項第 3 款, 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待提起離婚之訴 (1) 民法第 1052 條第 1 項第 3 款所稱 不堪同居之虐待, 應就其具體事件, 衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性, 斟酌當事人之教育程度 社會地位及其他情事, 是否已危及婚姻關係之維繫以為斷 若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者, 即不得謂非受不堪同居之虐待 ( 司法院大法官會議釋字第 372 號解釋意旨參照 ) (2) 身體上之虐待, 例如 : 夫婦因尋常細故無由迭次毆打 慣行毆打, 不得謂非不堪同居之虐待 ( 最高法院 19 年上字第 1128 號判例 20 年上字第 371 號判例 32 年上字第 5238 號判例參照 ), 並須依客觀的標準, 不可依主觀的見解任意請求離婚 ( 最高法院 34 上 3968 判例 44 台上 26 判例參照 ), 且是否達不堪同居之虐待, 並應斟酌當事人之地位 教育程度及其他情事定之 ( 最高法院 32 上 1906 判例參照 ) 在實務上縱偶然毆打倘傷勢較重, 亦成為離婚原因 (3) 精神上之虐待, 例如 : 夫妻之一方誣指他方與人 435
通姦 ( 最高法院 23 上 678 判例 40 台上 1276 判例參照 ) 夫強令妻下跪, 頭頂盆鍋 ( 最高法院 69 台上 669 判例參照 ), 又一方對他方為羞辱性 恐嚇性 貶抑之言詞 動作等重大侮辱等, 均為不堪同居之虐待 惟因當事人一方之行為不檢而他方一時忿激, 致有過當之行為, 則不為不堪同居之虐待 ( 最高法院 23 上 4554 判例參照 ) 2. 原告如依民法第 1052 條第 2 項提起離婚之訴 (1) 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚, 又婚姻以夫妻終生之共同生活為目的, 非有足以破壞共同生活之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方不得依民法第 1052 條第 2 項規定請求離婚, 是婚姻是否難以維持, 應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事, 是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活, 致夫妻已喪失維持婚姻之意欲以為斷 而此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定, 而應依客觀的標準, 即難以維持婚姻之事實, 是否已達於倘處於同一境況, 任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之 ( 最高法院 87 年度台上字第 2495 號 87 年度台上字第 1304 號裁判意旨參照 ) 436
(2) 但難以維持婚姻之重大事由應由夫妻一方負責者, 僅他方得請求離婚, 即原告對於難以維持婚姻之有責程度不得大於被告, 亦即倘該重大事由, 夫妻雙方均須負責時, 應比較衡量雙方之有責程度, 僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚, 如有責程度相同, 雙方均得請求離婚, 是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚, 如雙方之有責程度相同時, 則雙方均得請求離婚, 以符公平 ( 最高法院 93 年度台上字第 987 號判決意旨參照 ) ( 三 ) 和解離婚 : 離婚經法院和解成立者, 得製作和解離婚筆錄, 法院應囑戶政事務所逕為離婚之登記 ( 民法第 1052 條之 1 參照 ) 五 訴之合併 變更 追加或提起反訴非婚姻事件之訴, 得與離婚之訴合併 變更 追加或提起反訴 ( 民事訴訟法第 572 條第 3 項參照 ), 除其中給付家庭生活費用部分, 係以婚姻關係消滅前之生活費為請求, 其餘非婚姻事件之訴, 均以離婚之訴有理由為前提, 訴訟費用則依合併請求之總金額計算, 又離婚之訴得附帶請求法院於認原告離婚之訴有理由時, 並定對於未成年子女權利義務行使負 437
擔之內容及方法, 附帶請求部分無庸繳納訴訟費用 ; 若兩造僅就離婚部分達成協議, 得僅就離婚部分成立調解或和解離婚, 如上所述, 得製作調解或和解離婚筆錄, 法院應囑戶政事務所逕為離婚之登記, 未達成協議部分就關於定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法, 在實務上, 通常得以改分監字案號, 由同股法官裁定 438
辦理判決離婚案件應注意事項檢查表 序號 1 檢查事項 離婚事件之當事人請求權人與相對人須有合法婚姻關係存在 (1) 兩造如皆為中華民國國民, 起訴時應提出兩造最新之戶籍謄本 (2) 如夫妻之一方為非中華民國之國民, 應提出戶籍謄本及可證明有合法婚姻之相關證件, 例如 : 結婚證書 摘要 2 離婚事件之管轄民事訴訟法第 568 條 (1) 離婚之訴, 專屬夫妻之住所地 或發生訴之原因事實之夫或妻居所地之法院管轄 (2) 夫妻之住所地法院不能行使職權或在中華民國無住所或其住所不明者, 準用民事訴訟法第 1 條第 1 項中段及第 2 項之規定 (3) 夫或妻為中華民國人, 不能依民事訴訟法第 568 條第 1 項 第 2 項規定, 定管轄之法院者, 由中央政府所在地之法院管轄 3 強制調解民事訴訟法第離婚之訴, 於起訴前應經法院調解 577 條 4 調解離婚離婚經法院調解成立者, 得製作調解離婚筆錄 法院應依職權通知該管戶政機關 5 請求事項 : 判決准兩造離婚 民法第 1052 條第 1 項各款判決離婚事 (1) 由, 每 1 款的事由, 及民法第 1052 條第 2 民法第 1052 條之 1 民法第 1052 條第 1 項 第 439
6 項 ( 其他重大事由 ), 都是各別獨立的 1 個訴訟標的, 應將符合該訴訟標的的事實及證據詳列於訴狀理由項下 (2) 如同時有數個離婚事由的提出, 屬數個訴訟標的的合併提出, 應於訴狀內載明數訴訟標的間係選擇的合併請求, 或係有先後互斥關係的預備合併請求 (3) 和解離婚離婚經法院和解成立者, 得製作和解離婚筆錄, 法院應囑戶政事務所逕為離婚之登記 判決離婚之限制 (1) 如以被告與他人重婚, 或與配偶以外之人合意性交為由請求判決離婚, 原告若有事前同意或事後宥恕或知悉後已逾 6 個月或自其情事發生後已逾 2 年者, 皆不得請求判決離婚 (2) 如以被告意圖殺害原告, 或被告因故意犯罪經判處 6 個月以上有期徒刑確定為由請求判決離婚, 原告若知悉上開情事已逾 1 年, 或上開情事發生後已逾 5 年者, 皆不得請求判決離婚 (3) 原告如依民法第 1052 條第 2 項之其他重大事由請求判決離婚, 對於難以維持婚姻之有責程度不得大於被告 (4) 原告提離婚之訴, 因無理由被駁回者, 受該判決之原告不得援以前依訴之合併 變更或追加所得主張之事實, 提起獨立之訴 以反訴提起離婚之訴, 因無理由被駁回 2 項 民法第 1052 條之 1 民法第 1053 條 民法第 1054 條 民法第 1052 條第 2 項但書 民事訴訟法第 573 條 440
7 8 者, 受該判決之被告, 不得援以前得作反訴原因主張之事實, 提起獨立之訴 (5) 夫或妻於判決確定前死亡者, 視為訴訟終結 非婚姻事件之訴得與離婚之訴合併 變更 追加或提起反訴 非婚姻事件之訴, 以夫妻財產之分配或分割 返還財物 給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求, 或由訴之原因 事實所生損害賠償之請求, 得與離婚之訴合併提起, 或於第一審或第二審言詞辯論終結前為訴之追加或提起反訴 (1) 當事人如就非婚姻事件另行起訴, 法院得以裁定移送於本訴訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判 (2) 訴訟費用依合併請求之總金額計算 (3) 合併提起之夫妻財產之分配或分割, 或贍養費之請求之第一審或第二審之終局判決, 當事人如僅就判決離婚提起上訴者, 視為就夫妻財產之分配或分割或贍養費之請求於原審勝訴部分一併提起上訴 如有未成年子女, 原告得於第一審或第二審言詞辯論終結前附帶請求法院於認原告離婚之訴有理由時, 並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法 (1) 附帶請求酌定未成年子女權利義務之行使負擔, 無庸列未成年子女為原告 (2) 可一併請求被告給付未成年子女之扶養費用, 相關事項請詳檢查表 民事訴訟法第 580 條民事訴訟法第 572 條第 3 項 民事訴訟法第 582 條之 1 第 1 項 民事訴訟法第 572 條之 1 第 1 項 (3) 對於附帶請求之第一審或第二審之終局民事訴訟法第 441
9 裁判, 當事人如僅就離婚判決部分提起上 582 條之 1 第 2 訴者, 視為附帶請求部分亦已提起上訴 項 (4) 當事人或利害關係人僅就附帶請求部分民事訴訟法第之裁判聲明不服者, 應適用關於抗告程序 582 條之 1 第 3 之規定 項離婚之訴審判程序進行應注意事項 : (1) 離婚事件之當事人得合意不公開審判並民事訴訟法第 向受訴法院陳明 (2) 關於認諾 訴訟上自認及不爭執事實之效力等規定於離婚之訴不適用 (3) 法院因維持婚姻, 得斟酌當事人未提出之事實, 但於裁判前應令當事人有辯論之機會 574 條第 4 項民事訴訟法第 574 條第 1 2 項 民事訴訟法第 575 條 (4) 法院得命當事人到場, 並準用民事訴訟法民事訴訟法第第 303 條之規定, 但不得拘提 576 條 (5) 法院認當事人有和諧之望者, 得以裁定命民事訴訟法第於 6 個月以下之期間內停止訴訟程序, 但 578 條以一次為限 442
辦理夫妻剩餘財產分配案件 ( 民法 1030 之 1 條 ) 檢查表黃顯凱律師 夫妻剩餘財產分配請求權, 係法定財產關係消滅時, 夫或妻 現存之婚後財產, 扣除婚姻關係存續中所負債務後, 及因繼承或 無償取得之財產及慰撫金不計算在內, 如有剩餘, 剩餘財產較少 之一方得請求較多之一方, 平均分配雙方剩餘財產差額之權利 ( 民法第 1030 條之 1 參照 ) 法定財產關係消滅原因, 可能為離婚 夫妻一方死亡 改用 其他財產制或民法第 988 之 1 第 1 項前婚姻自後婚姻成立之日起 視為消滅之情形 若婚姻無效或經撤銷, 有無夫妻剩餘財產分配 請求權則有爭議 主張得請求者, 係依據民法第 999 條之 1 準用 1058 條之結果, 但亦有不同見解 夫妻剩餘財產分配請求權, 結算時點為法定財產制關係消滅 時, 但民法第 1030 條之 4 規定, 夫妻因判決而離婚者, 財產價 值計算以 起訴時 為準, 亦即其他消滅的原因, 如協議離婚, 為辦理離婚登記當日 ; 夫妻一方死亡, 則以死亡之日 ; 改定其他財 產制, 若為約定改用, 為約定時, 若為裁判改用, 為裁判確定時 ; 民法第 988 條第 3 款但書, 重婚當事人為善意無過失而重婚有效 之情形, 後婚姻成立時為結算時點 ; 另外, 新修正民法第 1052 條之 1, 離婚經法院調解或法院和解成立者, 婚姻關係消滅, 因 443
此, 似應以調解或和解成立時為結算時點, 惟因上開情形類於裁判離婚之效力, 是解釋上亦產生以起訴時或聲請法院調解時為計算財產價值時點之爭議, 請讀者於辦案時宜予注意 提起夫妻剩餘財產分配訴訟前或訴訟中, 聲請假扣押, 除應符合假扣押聲請之要件及釋明事項外, 需注意以夫妻剩餘財產分配請求權而聲請假扣押者, 法院裁定擔保金不得超過請求金額之十分之一 ( 民事訴訟法第 526 條第 4 項 ), 與實務上一般事件, 法院裁定假扣押擔保金為請求金額的三分之一有所不同 且假扣押後, 若法院命限期起訴, 應就本案請求起訴或聲請支付命令或聲請調解或仲裁, 惟若欲請求法院改用分別財產制後, 方主張夫妻剩餘財產分配請求權, 法院裁判改用分別財產制訴訟期間, 對方仍有脫產之可能, 故民事訴訟法第 529 條第 2 項第 6 款明文規定, 基於夫妻剩餘財產分配請求權而聲請假扣押, 若依民法第 1010 條請求宣告改用分別財產制, 雖非提起本案訴訟, 則視為於本案繫屬有同一效力 但須於宣告改用分別財產制確定之日起十日內, 提起請求夫妻剩餘財產分配訴訟 夫妻剩餘財產分配, 需各自計算夫妻婚後所取得之財產, 扣除婚姻關係存續中債務及無償取得財產 慰撫金後, 如有剩餘, 剩餘財產較少之一方得向剩餘財產較多之一方, 請求差額的二分之一, 若一方為負數, 則以零計算 婚後現存財產包括動產及不動產 : 不動產, 依照民法物權編規定, 原則上以登記為取得時間 444
點, 不動產所有權登記時間在婚後, 則為婚後財產 ; 動產如汽車 存款 股票 基金 珠寶 儲蓄性質之保險等, 均包括在內, 若婚前即開始儲蓄或投資股票 基金等, 得向銀行 證券公司或保險公司函詢結算點 ( 如因判決而離婚者, 結算點為離婚 起訴時, 其餘為法定財產制消滅時 ) 及結婚時之餘額各為若干, 扣除後之差額, 則為婚後現存財產 需注意者, 民法第 1017 條第 2 項規定, 婚前財產, 於婚姻關係存續中所生之孳息, 視為婚後財產, 如婚前有存款一千萬, 於婚姻關係存續中, 該存款存放銀行中所生利息, 亦屬婚後財產 另外, 婚前財產清償婚後債務, 視為婚姻關係中所生債務, 婚後財產清償婚前債務, 視為婚後財產 如不動產雖於婚前取得, 但於結婚時尚有房貸未清償, 則夫妻婚後以工作所得繼續清償, 則婚後清償部分, 係以婚後財產清償婚前債務, 應納入婚後財產 ( 民法第 1030 條之 2 參照 ), 計入剩餘財產分配之範圍 民法第 1030 條之 1 夫妻剩餘財產分配請求權, 於民國 74 年增訂, 則增訂前結婚之夫妻, 且非無償取得之財產, 是否列入婚後剩餘財產分配之範圍? 依法律不溯及既往原則, 似應不計入, 但大法官會議第 620 號解釋意旨 : 夫妻於上開民法第 1030 條之 1 增訂前結婚, 並適用聯合財產制, 其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者, 如該聯合財產關係消滅之事實, 發生於 74 年 6 月 3 日增訂民法第 1030 條之 1 一於同年月 5 日生效之後時, 則 445
適用消滅時有效之增訂民法第 1030 條之 1 規定之結果, 除因繼承或其他無償取得者外, 凡夫妻於婚姻關係存續中取得, 而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產, 並不區分此類財產取得於 74 年 6 月 4 日之前或同年月 5 日之後, 均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍, 採肯定見解 婚後財產價值之計算, 以結算時點之市值估計 股票則以當日收盤價計算, 當日收盤價可向台灣證券交易所查詢 ; 基金則以當日淨值計算, 基金淨值可向代銷銀行查詢 ; 不動產及汽車價值, 可請求鑑定公司鑑定市價 ; 保險, 則可向保險公司函詢保單價值 民法第 1030 之 3 規定, 係為避免夫或妻於法定財產關係消滅前, 為減少他方剩餘財產分配之金額而為處分行為, 故增訂得追加計算法定財產關係消滅前五年內處分之婚後財產之價值 而履行道德上義務所贈與他人之財產, 則不包括在內 但追加計算, 納入被請求人之剩餘財產範圍後, 請求人得分配之金額, 仍可能因為因被請求人之處分行為, 致請求人無法從被請求人之財產中獲得足額之清償, 此時, 請求人得向第三人請求返還所得利益 若第三人為無償取得, 因未支付對價, 請求人自得請求第三人自所得之利益內返還, 惟第三人若為有償取得, 因已支付相對之對價, 為保障交易安全, 除非以顯不相當之對價取得, 否則不能請求第三人返還 446
若計算結果, 平均分配顯失公平, 例如請求之一方, 對他方剩餘財產之增加或家庭勞務之付出並無貢獻, 則被請求人得請求法院免除或調整分配額 ( 民法第 1030 之 1 第 3 項 ) 剩餘財產分配請求權短期消滅時效為二年, 長期時效為五年, 因法院判決而離婚, 離婚訴訟中並未合併請求夫妻剩餘財產分配請求權, 則於法院判決離婚確定後, 方確定有此權利, 應於判決離婚確定後知悉有剩餘差額起計算短期時效二年, 方為公平 447
辦理夫妻剩餘財產分配案件 ( 民法 1030 之 1 條 ) 應注意事項檢查表 序號 1 2 3 檢查事項 夫妻適用法定財產制 (1) 兩造有夫妻關係 :97 年 5 月 23 日以前為儀式婚, 之後為登記婚 提出戶籍謄本或結婚證書, 證明婚姻關係存在 婚姻無效或經撤銷有無準用或類推適用夫妻剩餘財產分配請求權之規定有疑義 (2) 夫妻並未約定夫妻財產制 (3) 請求人有剩餘財產分配請求權 : 應提出資料證明為剩餘財產較少之一方法定財產關係消滅 : 發生下列情形之一 (1) 離婚 : 請求人應提出離婚協議書及戶籍謄本, 或法院離婚判決 法院調解或和解離婚筆錄 得於離婚訴訟中合併請求 (2) 夫妻一方死亡 : 提出戶籍謄本 (3) 改用其他財產制 : 夫妻約定改用財產制之契約書或法院判決 (4) 民法 988 條之 1 重婚之當事人均善意無過失, 前婚姻視為消滅之情形 : 後婚姻結婚之證明及後婚姻當事人雙方均善意無過失之證明法定財產關係消滅時 : 結算時點 (1) 協議離婚 : 離婚登記時 (2) 裁判離婚 : 起訴時 摘要 448
4 5 (3) 法院調解或和解離婚者 : 調解 和解成立時或起訴時 聲請調解時, 有爭議 (4) 夫妻之一方死亡 : 死亡時 (5) 改用其他財產制 : 改用約定時 夫妻之一方受破產宣告時 法院宣告改用判決確定時 (6) 民法 988 第 3 款但書之情形 : 後婚成立時若有聲請假扣押之必要 (1) 擔保金, 依民事訴訟法 526 條第 3 項規定, 法院命供擔保金額不得高於請求金額之十分之一 (2) 欲請求法院宣告改用分別財產制後, 而為夫妻剩餘財產分配之請求, 假扣押強制執行後, 若經假扣押法院限期起訴, 只要向法院提起 請求法院宣告改用分別財產制, 與起訴有同一效力婚後現存財產計算 : 可先請法院調閱兩造所得及財產清單, 再逐一列清單 (1) 不動產 : 取得時點在婚後, 價值以結算點 ( 即檢查序號 3) 之市價計算 得聲請法院鑑定 (2) 存款 : 向銀行函詢結算時點之存款餘額若干, 扣除結婚時之差額 (3) 基金 : 向銀行函詢有無委託銀行購買國內 外基金, 及結算時點 ( 即檢查序號 3) 之購買單位 單位淨值及匯率, 扣除結婚時之差額 (4) 股票 : 向集保公司或證券公司函詢結算時點 ( 即檢查序號 3) 持有股票數及當日收盤價, 扣除結婚時之差額 449
6 (5) 保險 : 儲蓄型保險於結算點 ( 即檢查序號 3) 之保單價值, 扣除結婚時之差額 (6) 汽車 : 婚後取得, 結算時點之市價計算不動產價值時需注意 : (1) 取得時點若為婚前, 但該不動產結婚時有貸款, 於婚後繼續償還, 則係以婚後財產清償婚前債務, 婚後清償部分, 仍列入婚後財產 (2) 鑑定市價應扣除土地增值稅金額 (3) 不動產雖於婚後取得, 其中資金有贈與或婚前取得者應扣除 7 婚前財產不列入, 但婚前財產於婚姻關係存續 8 9 10 中所生之孳息為婚後財產婚後取得但不列入之財產 (1) 繼承及無償取得 : 需提出繼承或無償取得之證明 (2) 慰撫金 : 提出和解書或法院判決等證明扣除債務 (1) 限於婚後債務, 婚前債務不算 (2) 若以婚前財產清償婚後債務, 納入婚後債務追加計算 (1) 於夫妻財產關係消滅前五年內, 夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配而為之處分, 應追加計算, 但履行道德上義務所為之相當贈與則不算 (2) 若義務人不足清償權利人應得之分配額, 應追加受領之第三人為被告或另行起訴, 第三人為無償取得, 得請求返還所受利益, 有償取得, 得則只能以顯不相當對價 450
取得者為限 11 平均分配顯失公平, 得調整或免除分配額 : 證明對方對財產增加並無貢獻, 或其他顯失公平之事證 12 請求權短期時效為二年, 長期時效為五年 律師辦案參考手冊 451
辦理宣告分別財產制聲請案件檢查表莊喬汝律師 一 宣告分別財產制聲請要件 : 依現行民法規定, 夫妻於結婚前或結婚後得以契約約定夫妻 財產制, 若未約定者, 則以 法定財產制 為其夫妻財產制 ( 民法第 1004 1005 條參照 ) 換句話說, 夫妻得於婚前或 婚後約定結婚後適用 分別財產制 或 共同財產制, 若 未約定就適用 法定財產制 其中, 分別財產制最單純, 夫妻彼此間財產與債務各歸各 的, 不會有相互干擾的情況, 而法定財產制與共同財產制則 會有夫妻財產日後清算分配的問題 正因為日後有清算 分 配的問題, 所以法律上設有在幾種特殊事由發生時, 得由一 方單方向法院申請宣告改用分別財產制 依民法第 1010 條規定, 在以下情況下, 若夫妻其中一方認 已不能繼續維持分別財產制以外之夫妻財產制, 則在考量彼 此間既不能相互信賴, 法院得依其中一方之聲請, 准許改用 分別財產制, 俾使夫妻各得保有其財產所有權 管理權及使 用收益權, 以減少不必要之困擾, 並避免夫妻雙方之間紛爭 日益擴大 ( 一 ) 民法第 1010 條第一項 : 1. 依法應給付家庭生活費用而不給付時 452
2. 夫或妻之財產不足清償其債務時 3. 依法應得他方同意所為之財產處分, 他方無正當理由拒絕同意時 4. 有管理權之一方對於共同財產之管理顯有不當, 經他方請求改善而不改善時 5. 因不當減少其婚後財產, 而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時 6. 有其他重大事由時 ( 二 ) 民法第 1010 條第二項 : 1. 夫妻的總財產不足清償總債務 2. 夫妻難以維持共同生活, 不同居已達六個月以上時 若以 1010 條第 2 項夫妻難以維持共同生活, 不同居已達六個月為由, 聲請法院宣告改用分別財產制之當事人, 並不以其就分居逾六個月之事實無可歸責原因者為限 ( 台灣高等法院 93 年度家上字第 165 號 92 年度家上字第 210 號 ) 換言之, 法院審酌的重點在於是否確實有分居六個月的事實, 至於造成分居狀態可歸責於誰, 則非所問 二 聲請程序 : 夫或妻其中一方依民法第 1010 條規定請求法院宣告分別財產制, 應依民事訴訟程序提起形成之訴, 由法院以形成判決 453
變更夫妻間之財產關係 ( 最高法院 93 年度台上字第 1878 號判決參照 ) 另法院依民法規定宣告改用分別財產制者, 應於裁判確定後囑託登記處登記之 ( 非訟事件法第 104 條第 2 項參照 ) 三 債權人申請宣告夫妻分別財產制之情形 : 為避免夫妻藉登記夫妻財產制之方式, 逃避名下債務及債權人之強制執行, 民法第 1011 條規定, 債權人對於夫或妻的一方財產已為扣押, 而未得受清償時, 法院得因債權人之聲請, 宣告改用分別財產制 所謂未得受清償, 包括全無可扣押之物或所扣押之物數量不足及所扣押之財產不足清償該為扣押之債權人債權等情形 ( 最高法院 89 年度台上字第 854 號判決參照 ) 四 裁判費 : 此類申請宣告夫妻財產制之案件, 在訴訟標的的核定上, 應屬非財產權訴訟, 故一審裁判費應係新台幣三千元, 上訴審則為新台幣四千五百元 454
辦理宣告分別財產制聲請案件 應注意事項檢查表 律師辦案參考手冊 序號 1 2 檢查事項 夫或妻單獨一方聲請 (1) 聲請人與相對人現婚姻關係仍存在, 應檢具戶籍謄本 (2) 若原本係共同財產制, 需提出夫妻財產契約及至法院辦理登記之相關資料 (3) 若原本未約定夫妻財產制, 則應向法院敘明目前係適用法定財產制 聲請事由 (1) 依民法 1010 條第 1 項第 1 款規定提出聲請 : 應提出他方有不依約定或依法 (1003 條之 1) 給付家庭生活費之事實, 若夫妻家庭生活費之分擔係以約定之方式, 則應提出用以證明約定之文件以及對方未給付之證明 ( 例如銀行存摺等 ); 若家庭生活費之分擔係依民法 1003 條之 1 而定, 則應檢具雙方經濟能力 從事家事勞動之證明, 以利法院判斷各自應分擔之數額 (2) 依民法 1010 條第 1 項第 2 款規定提出聲 摘要 民法第 1005 條 : 夫妻未以契約訂定夫妻財產制者, 除本法另有規定外, 以法定財產制, 為其夫妻財產制 民法第 1003 條之 1: 家庭生活費用, 除法律或契約另有約定外, 由夫妻各依其經濟能力 家事勞動或其他情事分擔之 455
請 : 應列出他方目前名下財產總額及目前積欠之債務總額, 以茲證明他方之財產已不足清償其債務 財產若係不動產則應提出謄本 現金或有價證券則應檢附存摺影本 ; 債務則應製作債務清單, 列明係金融機構債務或民間債務, 並檢具相關資料 若相關資料不在聲請人處, 亦應列明所在地, 以便法院去函調閱或查詢 (3) 依民法 1010 條第 1 項第 3 款規定提出聲民法第 1033 請 : 應具體敘明他方於何時無正當理由拒條之規定 : 夫絕為財產處分之同意 妻之一方, 對於共同財產為處分時, 應得 (4) 依民法 1010 條第 1 項第 4 款規定提出聲請 : 應具體敘明何以認他方對於共同財產之管理顯有不當之處, 並應提出有向他方請求改善而他方仍不改善之證明 ( 例如存證信函或有證人可茲證明 ) (5) 依民法 1010 條第 1 項第 5 款規定提出聲請 : 需提具他方不當減少婚後財產之證明, 例如若處份不動產則應檢具土地或或建物異動索引 ( 向地政機關申請 ) 若係處份動產則應具體敘明時間 動產種類 原動產存放地, 俾利法院去函調閱資料 (6) 依民法 1010 條第 1 項第 6 款規定提出聲請 : 應具體敘明有何重大事由導致夫妻已無法繼續維持共有財產制或法定財產制 他方之同意 民法第 1032 條 : 共同財產, 由夫妻共同管理 但約定由一方管理者, 從其約定 456
4 3 之契約 (7) 依民法 1010 條第 2 項前半段規定提出聲請 : 應將夫妻目前之總財產及總債務詳細臚列, 並列明不足清償之計算式 (8) 依民法 1010 條第 2 項後半段規定提出聲請 : 應敘明夫妻係自何時開始分居之事實, 並列舉相關證據 ( 例如夫或妻已將個人所有物品均搬離之證據或有證人可為證述 ) 債權人提出聲請 (1) 應提出與相對人間債權債務資料 (2) 應提出目前強制執行之進度與扣押之總金額 (3) 應敘明相對人所積欠之債務仍無法就所扣押之財產中受清償之計算式管轄法院 (1) 夫妻住所地 (2) 夫或妻居所地 457
辦理民事保護令聲請案件檢查表 凃秀蕊律師 一 保護令聲請要件 : 家庭暴力係指家庭成員間實施身體上或精神上不法侵害之行為 ( 家庭暴力防治法, 以下簡稱家暴法, 第 2 條 ) 發生家庭暴力時, 被害人得依事件之嚴重急迫程度不同, 聲請緊急保護令 暫時保護令和通常保護令, 以資救濟 ( 家暴法第 10 12 條參照 ) 又, 依家暴法第 14 條第 2 項規定, 法院於審理終結後, 認有家庭暴力之事實且有必要者, 應依聲請或依職權核發該條款所列一款或數款之通常保護令, 故實務上, 通常保護令之核發以有家庭暴力之事實且有必要者為限 另依 法院辦理家庭暴力案件應行注意事項 第 15 項規定, 法院核發保護令時, 應斟酌加害人之性格 行為之特質 家庭暴力情節之輕重 被害人受侵害之程度及其他一切情形, 選擇核發一款或數款內容最妥適之保護令 ( 最高法院 95 年台抗字第 145 號 最高法院 94 年台抗字第 875 號 台灣高等法院 90 年家抗字第 335 號判決參照 ) 二 保護令核發程序 : 通常保護令係法院依聲請人聲請後, 通知相對人開庭進行審理程序後所核發之保護令 ( 家暴法第 14 條 ) ; 暫時保護令及緊急保護令則係法院認為有保護家庭暴力被害人之必 458
要, 不通知相對人, 僅依聲請人之聲請即核發之命令 ( 家暴法第 16 條 ), 概念上, 類似民事訴訟 假處分 制度, 故緊急保護令及暫時保護令自核發時生效, 惟於聲請人撤回通常保護令之聲請或法院審理終結核發通常保護令或駁回聲請時失其效力 ( 家暴第 16 條第 6 項 ), 且聲請人於聲請通常保護令前聲請暫時保護令或緊急保護令, 經法院准許核發者, 視為已有通常保護令之聲請 ( 家暴法第 16 條第 5 項 ) 實務上, 得於暫時保護令聲請時載明 暫時保護令如經法院核准, 併聲請對相對人核發下列內容之通常保護令 三 通常保護令 暫時保護令 緊急保護令之區別 : ( 一 ) 被害人於遭受家庭暴力後, 固然得聲請通常保護令, 請求法院禁止加害人繼續施暴 ( 家暴法第 14 條 ), 然因通常保護令尚須開庭審理調查, 有時加害人於暴力實施後, 仍威脅傷害或跟蹤被害人, 致被害人有繼續受侵害之危險時, 被害人可以聲請法院核發緊急保護令或暫時保護令 依 法院辦理家庭暴力案件應行注意事項 第 10 項規定, 如聲請人能釋明有正當 合理之理由足認已發生家庭暴力事件, 而被害人有繼續受相對人虐待 威嚇 傷害或其他身體上 精神上不法侵害之危險, 或如不暫時核發保護令, 將導致無法回復之損害者, 法院得不通知相對人或不經審理程序, 逕以書面核發暫 459
時保護令或緊急保護令 因此, 緊急保護令或暫時保護令均以被害人有受家庭暴力的急迫危險為其聲請要件, 只不過緊急保護令之核發較之暫時保護令, 其被害人受加害人之侵害之危險程度更為急迫 ( 二 ) 應注意的是, 緊急保護令之聲請人, 僅限於由檢察官 警察機關或直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關向法院聲請核發, 被害人自己不得聲請 聲請時除以書面方式為之, 亦得以言詞 電信傳真或其他科技設備傳送的方式聲請, 並得於法院下班時間即夜間或休息日聲請 ( 家暴法第 12 條第 1 項 ) 法院於受理緊急保護令之聲請後, 依聲請人到庭或電話陳述家庭暴力之事實, 足認被害人有受家庭暴力之急迫危險者, 應於 4 小時內書面核發, 並得以電信傳真或其他科技設備傳送緊急保護令予警察機關 ( 家暴法第 16 條第 4 項 ) ( 三 ) 法院核發緊急保護令或暫時保護令時, 僅得依聲請或依職權核發家暴法第 14 條第 1 項第 1 款至第 6 款 第 12 款及第 13 款之命令, 通常保護令則得依聲請或依職權核發家暴法第 14 條第 1 項第 1 款至第 13 款之命令 四 家暴法第 20 條第 1 項規定, 保護令之裁定, 除有特別規定者外, 得為抗告 同條第 2 項規定, 保護令之程序, 除本章別有規定外, 準用非訟事件法有關規定 家暴法第 20 條第 1 460
項既已規定關於保護令之裁定, 除有特別規定者外, 得為抗告, 而家暴法對暫時保護令又無不得抗告之特別規定, 自得為抗告 ( 最高法院 90 年台抗字第 101 號 最高法院 89 年台抗字第 659 號 最高法院 89 年台抗字第 532 號判決參照 ) 461
辦理民事保護令聲請案件應注意事項檢查表 序號 1 2 檢查事項 摘要 聲請人 (1) 被害人與相對人 ( 加害人 ) 是否符合家庭家暴法第 3 條成員要件, 應檢具戶籍謄本 (2) 聲請人住居所是否要求保密家暴法第 12 條第 3 項 (3) 得依具體情形考慮是否請求隔離訊問家暴法第 13 (4) 被害人為未成年人 身心障礙者或因故難以委任代理人者, 其法定代理人 三親等以內之血親或姻親, 得為其向法院聲請保護令 (5) 緊急保護令聲請人限於由檢察官 警察機關或直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關向法院聲請核發 聲請事項 (1) 禁止施暴令 : 聲請人應提出被害人受有身體上或精神上不法侵害行為之事實經過 ( 人 時 地 事 物 ) 及證據 ( 如診斷證 明書 證人 照片 錄音譯文 錄音帶 警察處理家庭暴力案件紀錄表 警察處理家庭暴力案件現場報告表等 ) 被害人之子女 其他家庭成員如亦受有家庭暴力, 亦得一併請求核發禁止施暴令 條家暴法第 10 條 家暴法第 10 條 第 12 條 家暴法第 14 條第 1 項第 1 款 (2) 禁止聯絡接觸令 : 禁止對被害人為騷擾 家暴法第 14 接觸 跟蹤 通話 通信或其他非必要之條第 1 項第 2 行為 款 462
(3) 禁止遷出令 : 請求命加害人遷出住居所, 家暴法第 14 聲請人應提出土地 建物登記簿謄本 條第 1 項第 3 款 (4) 強制遠離令 : 聲請人應具體聲明遠離被害家暴法第 14 人住居所 學校或工作場所一定距離或在條第 1 項第 4 一定街廓範圍內加害人不得靠近被害人 款 (5) 聲請交付汽 / 機車等必需品之使用權家暴法第 14 令 : 應提出汽 / 機車行照影本條第 1 項第 5 (6) 定子女暫時監護令 : 依家暴法第 43 條推家暴法第 14 定由家庭暴力加害人行使或負擔權利義條第 1 項第 6 務不利於子女, 滿 7 歲以上未成年子, 除款法院辦理家有害其身心健康發展或其他礙難情形庭暴力案件應下, 法院宜聽取其意見 行注意事項第 款 17 項 (7) 定會面交往令 : 請求定子女暫時監護令家暴法第 14 時, 應考量家暴法第 45 條監督會面交往條第 1 項第 7 命令及安全之會面交往中心 另外, 於聲款請禁止聯絡接觸令及定子女暫時監護令時, 應一併考量定會面交往令, 以防加害人藉口探視子女接觸被害人 (8) 給付租金或子女扶養費用令 : 應提出房屋家暴法第 14 租賃契約書, 法院應命給付一定之金額, 條第 1 項第 8 扶養費部分必要時法院得命分期給付 款 法院辦理家庭暴力案件應行注意事項第 19 項 (9) 給付醫療費用等令 : 應提出醫療費用 輔導費用 庇護所費用 財物損害費用等單據證明 家暴法第 14 條第 1 項第 9 款 463
3 (10) 處遇計畫令 : 依加害人之加害原因, 請求為認知教育輔導 心理輔導 精神治療或戒癮治療等, 法院於裁定前一般會進行審前鑑定, 確定有無施以處遇計畫之必要 (11) (12) (13) (14) 負擔律師費用令 : 應提出律師費用單據證明 禁止查閱戶籍 學籍 所得來源相關資訊令 其他保護之必要命令 法院核發保護令之內容, 不受聲請人之拘束 家暴法第 14 條第 1 項第 10 款 第 2 項 家暴法第 14 條第 1 項第 11 款 家暴法第 14 條第 1 項第 12 款 家暴法第 14 條第 1 項第 13 款 法院辦理家庭暴力案件應行注意事項第 15 項 管轄法院家暴法第 11 條 (1) 被害人住居所地 (2) 相對人住居所地 (3) 家庭暴力發生地 4 保護令之聲請 撤銷 變更 延長或抗告, 均免徵裁判費, 亦不另徵收郵電送達費及法官 家暴法第 10 條第 3 項書記官 執達員 通譯於法院外為訴訟行為之食 宿 舟 車費 5 保護令事件審理時, 被害人得聲請其親屬或個家暴法第 13 案輔導之社工人員 心理師陪同在場, 並得陳條第 4 項述意見 6 保護令事件審理不公開家暴法第 13 464
條第 5 項 7 保護令事件不得進行調解或和解及其例外家暴法第 13 條第 6 項 第 47 條 8 保護令有效期間一年以下, 如聲請延長, 延長之期間為一年以下, 並以一次為限 9 被害人遭受家庭暴力後, 如仍受加害人威脅 跟蹤致有繼續受侵害之危險, 得聲請暫時保護令, 併載明例如 暫時保護令如經法院核准, 併聲請對相對人核發下列內容之通常保護令 等類似文句, 俾免重新送件 家暴法第 15 條 465
辦理請求給付家庭生活費用案件檢查表謝玉璇律師 一 請求給付家庭生活費用事件之當事人 : 請求權人 : 夫妻之一方 相對人 : 未負擔生活費之夫妻他方 二 請求給付家庭生活費用之法律依據 : ( 一 ) 民法第一 00 三條之一 : 家庭生活費用, 除法律或契約 另有約定外, 由夫妻各依其經濟能力 家事勞動或其他 情事分擔之 ( 二 ) 夫妻一方對於過去代他方所墊付之家庭生活費用, 可依 不當得利或無因管理之法律關係請求返還 ( 司法院二五 期司法業務研究會研討結論認可依不當得利或無因管 理之法律關係請求返還, 惟台北地方法院九十二年家訴 字第一五 0 號判決認只得依不當得利請求 不成立無因 管理 ) 三 訴之合併 追加或提起反訴 請求給付家庭生活費用雖非婚姻事件, 惟基於紛爭一次解 決, 民事訴訟法第五七二條第三項特別規定得與離婚 夫妻 同居之訴等婚姻事件合併提起或於其程序為訴之追加或提 起反訴 四 家庭生活費用之範圍 : 466
家庭生活費用除夫妻之生活費用外, 另含括未成年子女教養費用 若子女已成年應適用扶養權利義務之規定, 由子女自行請求 ( 最高法院 96 年台上字第 328 號判決參照 ) 是若欲請求者係夫妻一方之生活費, 則凡於婚姻關係消滅前他方應負擔而未負擔或可預見他方將來亦不會給付之生活費均得請求 ; 惟所欲請求者若係子女教養費用, 則夫妻之一方得本於家庭生活費用法律關係向他方所請求者, 僅限於婚姻關係消滅前且係子女年滿二十歲前之子女教養費用 五 家庭生活費數額之估算 : 若夫妻雙方已約定夫或妻應按月給付他方一定數額之金錢作為家用, 即依雙方先前之約定估算 ; 若無約定, 則可參酌雙方經濟能力 家事勞動及家庭每月實際支出及其他相關情事來估算 惟欲證明家庭實際支出甚為困難, 蓋依日常生活經驗, 食衣住行育樂各項費用甚為繁瑣, 且多數並無單據, 而一般人在支出各項生活費用時亦多未記帳或收集費用收據, 因此在實務判決上即使未能提出所有實際支出費用單據, 亦不因而認定生活中並無各該生活支出 ( 台北地方法院 93 年重家訴字第 12 號判決參照 ) 而法官於判決認家庭每月所需生活費時, 除審酌上開夫妻雙方經濟能力 家事勞動等情事外, 通常亦會斟酌夫妻居住地區平均每人每月之消費支出統計資料以為估算生活費之基準 467
六 夫妻分居得否請求給付家庭生活費用 : 若夫妻之一方係有正當理由而與他方分居時, 仍得向他方請求家庭生活費用 ( 最高法院五十年上字第二七三七號判例參照 ) 七 假扣押擔保金之特別規定 : 基於家庭生活費用之請求, 法院裁定假扣押所命債權人應供之擔保金不得高於請求金額之十分之一 ( 民事訴訟法第五二六條第四項 ) 八 家庭生活費用與法定扶養義務之區別 : 家庭生活費用與法定扶養義務不同, 並不以不能維持生活為必要 ( 最高法院 96 年台上字第 328 號判決參照 ) 468
辦理家庭生活費用案件應注意事項檢查表 號序 1 2 檢查事項 請求給付家庭生活費用之請求權人及相對人 (1) 請求權人 : 夫妻之一方 (2) 相對人 : 未負擔生活費之夫妻他方請求給付家庭生活費用之法律依據 摘要 3 4 (1) 家庭生活費用, 除法律或契約另有約民法第一 oo 三定外, 由夫妻各依其經濟能力 家事條之一勞動或其他情事分擔之 (2) 夫妻一方對於過去已代他方所墊付之家庭生活費用可依不當得利或無因管理之法律關係請求返還 司法院二五期司法業務研究會研討結論 訴之合併 追加或提起反訴 (1) 請求給付家庭生活費用得與離婚 夫民事訴訟法第五妻同居之訴等婚姻事件合併提起或七二條第三項於其程序為訴之追加或提起反訴 家庭生活費用之範圍 (1) 家庭生活費用含括夫妻之生活費用最高法院 96 年及未成年子女教養費用 台上字第 328 號判決參照 (2) 是若欲請求者係夫妻一方之生活費, 則凡於婚姻關係消滅前他方應負擔而未負擔或可預見他方將來亦不會給付之生活費均得請求 ; 惟所欲請求者若係子女教養費用, 則夫妻之一方 469
5 6 7 得本於家庭生活費用之法律關係向他方所請求者僅限於婚姻關係消滅前且係子女年滿二十歲前之子女教養費用 家庭生活費數額之估算 (1) 若夫妻雙方已約定夫或妻應按月給付他方一定數額之金錢作為家用, 可依雙方先前之約定估算 ; 若無約定, 則可參酌雙方經濟能力 家事勞動及家庭每月實際支出及其他相關情事來估算 (2) 法院於認定家庭每月所需生活費時, 除審酌上開夫妻雙方經濟能力 家事勞動等情事外, 通常亦會斟酌夫妻及未成年子女居住地區平均每戶每年之消費支出統計資料, 以為估算生活費之基準 夫妻分居得否請求給付家庭生活費用 (1) 若夫妻之一方係有正當理由而與他方分居時, 仍得向他方請求家庭生活費用 最高法院 50 年上字第 2737 號判例參照 假扣押擔保金之特別規定 (2) 基於家庭生活費用之請求, 法院裁定民事訴訟法第五假扣押所命債權人應供之擔保金不二六條第四項得高於請求金額之十分之一 470
辦理給付扶養費請求案件檢查表 律師辦案參考手冊 戴美雯律師 關於扶養請求之主要規定為民法第四編第五章扶養章節, 以下爰先就一般親屬間扶養請求應檢查事項於 一般親屬間之扶養請求 類別為說明, 另就 未成年子女對父母之扶養請求 以及 夫妻間及父母對子女之扶養請求 因有不同於上述一般親屬間扶養之規定, 故另特別說明之 壹 一般親屬間之扶養請求 : 一 是否已有協議 : 如已有協議, 依民法第 1120 條規定, 依協議請求即可 二 是否有受扶養權利 : 如未有協議, 依民法第 1117 條第 1 項規定, 必須不能維持生活且無謀生能力, 始有受扶養權利 所謂 不能維持生活, 係指無財產足以維持生活而言 易言之, 如能以自己財產維持生活者, 自無受扶養之權利 ( 最高法院 81 年度台上字第 1504 號 78 年度台上字第 1580 號裁判參照 ) 所謂謀生能力並不專指無工作能力者而言, 雖有工作能力而不能期待其工作, 或因社會經濟情形失業, 雖已盡相當之能事, 仍不能覓得職業者, 亦非無受扶養之權利, 故成年之在 471
學學生, 未必即喪失其受扶養之權利 ( 最高法院 56 年度台上字第 795 號判例參照 ) 三 扶養義務人確認 : 依民法第 1114~1116 條規定確認扶養義務人 四 需經親屬會議決議扶養之方法 : 依民法第 1120 條規定 : 扶養之方法, 由當事人協議定之 ; 不能協議時, 由親屬會議定之 但扶養費之給付, 當事人不能協議時, 由法院定之 現行實務曾有以如扶養義務人於起訴後並未主張以迎養於扶養義務人之家或其他扶養方法定其扶養方法, 而僅對扶養費之給付金額或給付有無理由之要件予以爭執, 即非所謂扶養方法不能協議之問題, 僅屬扶養費用給付之爭議, 無需先經親屬會議決議即得逕向法院訴請, 不會有權利保護要件欠缺之問題 ( 花蓮地院 96 年度家訴字第 11 號裁判 ) 又此處親屬會議指的是受扶養權利人之親屬組成之親屬會議 如親屬會議已做成決議, 而扶養義務人並未於該決議做成後三個月內向法院聲請確認其無效或予以撤銷, 對其決議, 法院概不予干涉 ( 參考戴炎輝 戴東雄先生合著中國親屬法第四八七頁 ), 該決議自決議日起發生效力 ( 台灣高等法院 92 年度上易字第 677 號裁判 ) 472
五 受扶養程度及方法確認 : 雖依民法第 1119 條規定, 扶養之程度, 應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之 惟目前實務上多採用行政院主計處公布之 中華民國台灣地區家庭收支調查報告表 中 平均每人每月消費支出金額 作為得請求扶養費之標準, 平均每人每月消費支出 之計算式為: 以 每年每戶家庭消費支出 除以 平均每戶人口數 再除以 12(http://win.dgbas.gov.tw/fies/214.asp?year=93)( 最高法院 94 年度台抗字第 364 號裁判參照 ) 依民法第 1115 條第 3 項規定, 負扶養義務者有數人而其親等同一時, 應各依其經濟能力, 分擔義務 所謂經濟能力, 並非僅以其一時一地實際收入金額為斷, 其意義應包括扶養義務人之身分 地位及工作能力可能賺取之金錢及職位之保障 ( 台灣高等法院 95 年度家上易字第 3 號裁判 ) 六 扶養義務人如確因負擔扶養義務而不能維持自己生活, 得免除扶養義務 七 訴之聲明範例 : 請求判決 :( 一 ) 被告應自本件起訴之日起至原告能維持生活或有謀生能力時止, 按月於每月 日給付原告 元 如 473
遲延給付, 應加計自遲延日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 ( 二 ) 訴訟費用由被告負擔 ( 三 ) 判決主文第 1 項所命被告給付原告之金額, 請依職權宣告假執行 給付扶養費訴訟, 因屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第八款所定其他定期給付之訴訟, 依同法第三百八十九條第一項第三款之規定, 法院應就全部判決依職權宣告假執行 ( 司法院 (82) 廳民一字第 02448 號函 ) 就過去之扶養費部份, 如係由他人代為扶養, 應由該他人依不當得利法律關係向扶養義務人請求返還 ( 消滅時效為 15 年 ), 如係受扶養權利人向他人借貸支應或尚積欠他人相關費用如安養費用, 則仍由受扶養權利人向扶養義務人請求給付扶養費用 依民事訴訟法第 246 條之規定, 請求將來給付之訴, 以有預為請求之必要者為限, 得提起之 給付扶養費訴訟一般實務均會以既有長期未給付扶養費之事實, 即得提起將來給付之訴 惟扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用, 其費用之需求係陸續發生, 故除非有其他特別情事足資證明有命扶養義務人一次給付之必要, 一般實務均以分期給付為原則 八 訴訟費用 : 部分法院如給付扶養費請求之存續期間未確定, 474
即依民事訴訟法第 77-10 條規定 : 因定期給付或定期收益涉訟, 以權利存續期間之收入總數為準 ; 期間未確定時, 應推定其存續期間 但其期間超過十年者, 以十年計算, 以 10 年計算 九 定暫時狀態假處分 : 債權人訴請債務人給付一定金額之扶養費, 在未取得執行名義前, 如有定暫時狀態之必要, 得聲請法院命為暫行支付扶養費之假處分 ( 最高法院 61 年度台抗字第 506 號判例 90 年度台抗字第 547 號裁判 ) 貳 未成年子女對父母之扶養請求 : 一 因選擇不同程序, 會有不同應注意事項 : ( 一 ) 依民事訴訟法第 572-1 條規定於撤銷婚姻 離婚等訴訟附帶請求 ( 最高法院 91 年度台上字第 1519 號裁判 高等法院 96 年度家上字第 119 號裁判 ): A. 原告 : 父母之ㄧ方, 被告 : 父母之他方 B. 離婚時附帶請求給付未成年子女扶養費之裁判, 判決主文內給付扶養費之始期應自前提訴訟判決確定之日起算 ( 例示 : 被告應自本案判決確定之日起至兩造所生未成年子女 滿二十歲之日止, 按月於每月一日給付 元 ) ( 臺灣高等法院暨所 475
屬法院 93 年法律座談會民事類提案第 29 號 ) C. 關於認諾捨棄 訴訟上自認及不爭執事實之效力規定, 於民事訴訟法第五百七十二條之一之事件, 不適用之, 固為同法第五百七十四條第三項所明定 惟有關子女扶養費給付數額 期間及方法之決定, 因仍具有部分財產權性質, 凡經審酌後對未成年子女有利之認諾 捨棄 訴訟上自認及事實上不爭執, 尚難遽認不生訴訟法上之效力 ( 最高法院 91 年度台抗字第 355 號裁定 ) ( 二 ) 依非訟事件法第 127 條規定為請求 : A. 聲請人 : 父母之一方或子女均可 ( 臺灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會彙編第 129-132 頁 ), 相對人 : 父母之他方 B. 適用非訟程序 C. 得聲請法院依第 2 項規定裁定分期給付遲誤一期者, 其後之期間視為亦已到期 ( 三 ) 依民法扶養章節第 1114 條第 1 款規定請求 : A. 原告 : 子女, 被告 : 父母 B. 適用訴訟程序 476
C. 未成年子女依民法第 1114 條規定請求父母給付扶養費者, 限於不能維持生活而無謀生能力之子女, 自應以子女為請求權人, 且應以訴訟方式為之 ( 最高法院 94 年度台抗字第 364 號裁定意旨參照 ) 二 若父母約定由一方負扶養義務時, 僅為父母內部間分擔之約定, 該約定並不因此免除父母對未成年子女保護教養費用負擔之外部義務 ( 最高法院 96 年度台上字第 1541 號裁判 ) 參 夫妻間及父母對子女之扶養請求 : 一 依民法第 1118 條規定, 因負擔扶養義務而不能維持自己生活者, 免除其義務 但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時, 僅得減輕其義務 二 直系血親尊親屬受扶養之權利, 雖不受無謀生能力之限制, 仍應受 不能維持生活 之限制, 是直系血親尊親屬, 如能以自己財產維持生活者, 自無受扶養之權利 ( 最高法院 62 年度第 2 次民庭庭推總會議決議 86 年台上字第 3173 號及 72 年度台上字第 4792 號裁判 ) 三 夫妻互受扶養權利之順序, 既與直系血親尊親屬同, 自不以無謀生能力為必要, 但仍應受不能維持生活之限制 ( 最高法院 79 年台上字第 2629 號判例 ) 477
辦理給付扶養費請求案件檢查表 序檢查事項摘要號 1 是否已有協議 : 如已有協議, 即依協議請求民法第 1120 條 2 是否有受扶養權利 : 民法第 1117 條 (1) 一般受扶養義務人 : 不能維持生活且無謀第 1 項生能力 (2) 配偶及直系血親尊親屬 : 不能維持生活第 2 項 3 扶養義務人確認 : 民法第 1114~1116 條規定民法第 1114~1116 條 4 需經親屬會議決議扶養之方法, 但如僅係扶養民法第 1120 費給付之爭議, 無須先經親屬會議決議, 得逕條向法院起訴請求 5 管轄 : (1) 一般親屬間 ( 包括夫妻間及父母對子女 ) 扶養請求 : (2) 未成年子女對父母之扶養請求 : 1 原則 : 各被告住所地之法院民事訴訟法第均有管轄權 1 條 第 20 條 2 因扶養方法之酌定或變更非訟事件法第未能協議, 而親屬會議不能 163 條召開或召開有困難或不為或不能決議, 聲請法院酌定時, 由受扶養權利人住所地之法院管轄 1 於撤銷婚姻 離婚訴訟附帶請求 : 訴訟繫屬之第一審或第二審法院管轄 民事訴訟法第 572-1 條 非訟事件法第 131 條 478
6 2 依非訟事件法第 127 條規定酌定或改定未成年子女親權時為請求 : 各未成年子女住所或居所地法院均有管轄權 3 依民法扶養章節第 1114 條第 1 款規定請求 : 各被告住所地之法院均有管轄權 受扶養程度及方法確認 : (1) 目前實務上多採用行政院主計處公布之 中華民國台灣地區家庭收支調查報告表 中 平均每人每月消費支出金額 作為一般扶養費數額之認定 (2) 依各扶養義務人之經濟能力決定各扶養義務人應負擔之扶養費用數額, 命分期給付 7 扶養義務人如確因負擔扶養義務而不能維持自己生活, 得免除扶養義務 但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時, 僅得減輕其義務 8 訴之聲明 : (1) 原告或聲請人 1 原則 : 受扶養權利人 2 針對過去扶養費 : 代為扶養之人 3 於撤銷婚姻 離婚訴訟附帶請求未成年子女扶養費 : 父母之ㄧ方 4 依非訟事件法第 127 條規定請求 : 父母之一方或子女均可 律師辦案參考手冊 非訟事件法第 122 條 民事訴訟法第 1 條 第 20 條 民法第 1115 條第 3 項 民法第 1118 條 479
(2) 被告或相對人 (3) 給付始期 扶養義務人各自負擔其扶養義務 1 原則 : 起訴之日起 2 離婚訴訟附帶請求或依非訟事件法第 127 條規定請求 : 本案裁判確定之日起 (4) 給付終期 1 原則 : 至原告能維持生活或有謀生能力時止 2 夫妻間或父母對子女請求 : 至原告能維持生活時止 ( 常看到判決以至死亡時止 ) 3 未成年子女對父母請求 : 至成年時止 (5) 依職權宣告假執行 9 訴訟標的金額 : 以權利存續期間之收入總數為民事訴訟法第準, 如存續期間未確定, 以 10 年計算 77 條之 10 10 假扣押 : 債權人之請求係基於家庭生活費用 民事訴訟法第扶養費 贍養費 夫妻剩餘財產差額分配者, 526 條第 4 項前項法院所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一 11 定暫時狀態假處分民事訴訟法第 538 條 480
辦理妨害性自主案件檢查表 律師辦案參考手冊 謝幸伶律師 一 總說 : ( 一 ) 刑法妨害性自主罪章之修正妨害性自主罪章在民國 88 年有一波重要修正, 綜合各學者的比較分析, 修正要點約有 : 1 增定妨害性自主罪專章 2 犯罪被害人及於男女, 肯定男女兩性身體自由權及性自主決定權 3 以 性交 取代 姦淫, 並於刑法第 10 條第 5 項為定義性之規定 (94 年 2 月再修正 ) 4 修正強制行為的程度 5 限縮告訴乃論之範圍 6 增定第 91 條之 1 關於強制治療之規定 (94 年 2 月再修正 ) ( 二 ) 專法 -- 性侵害犯罪防治法本法於民國 86 年制訂,94 年 2 月有較大幅度修正, 其中有關交互詰問 傳聞法則 不公開審理等皆有異於刑事訴訟基本原則, 並有若干相關辦法 ( 參見第 20 條 ), 律師於辦理此類案件時, 均應注意及之 二 實務上面臨的問題 : 481
( 一 ) 性交之定義 : 1 根據立法院公報所載, 刑法第 10 條第 5 項在 88 年修正之理由在於, 傳統上囿認姦淫只能由男性對女性為之, 實則不然 ; 且行為人以姦淫之意思為口交 肛交或以異物插入被害人之生殖器或肛門之傷害, 並非單純之猥褻可比 ; 又姦淫一詞其意為男女私合, 或對男女不正當之性行為, 不無放蕩淫逸之意涵, 對被害人誠屬難堪 2 94 年 2 月修正時, 考量到避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為, 被解為本法之 性交 行為, 特於序文增列 非基於正當目的所為之 文字, 以避免適用上之疑義 另為顧及女對男之 性交 及其他難以涵括於 性侵入 之概念, 併修正第五項第一款 第二款, 增訂 或使之接合 之行為, 以資涵括 3 行為人口含其他男性生殖器之行為是否屬於 性交? 最高法院九十二年度台上字第三八五號刑事判決指出 : 惟按八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列 性交 之法律定義, 即 : 一 以性器進入他人之性器 肛門或口腔之行為 二 以性器 482
以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 肛門之行為 ( 編按 :94 年 2 月略有修正 ) 係以 性交 取代舊刑法所使用之 姦淫 一詞, 並將 口交 肛交 異物插入性器或肛門 等行為均列入性交行為之範疇 而其行為之主 客體範圍, 並不以男對女為限, 即女對男 男對男 女對女, 亦均屬之 而所謂性器 肛門 口腔被進入之主體究屬己方或他方, 亦不影響於性交行為之認定 考其立法目的, 旨在保護男女之性自主權, 以期符合目前社會實際之需求 從而, 若以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法, 使他人之性器進入自己之性器 肛門或口腔內之行為 例如女性對男性為強制性交, 或男 女以強制方法對其他男性之生殖器為口交, 雖使男性之生殖器進入女性之陰道內, 或由該男 女行為人口含其他男性之生殖器, 而非進入該男性之生殖器或肛門內, 但其被害人仍係該男性, 仍應成立刑法之強制性交罪 ( 二 ) 關於強制行為 1 舊法原規定 至使不能抗拒, 新法則修正為 違反個人意願, 有學者認為此項修正彰顯文明社會自主精神, 具有教育行為人應尊重他人身體自主 483
權之意義, 一旦使用強制手段, 就表明不尊重他人意願的故意, 不需他人使盡力氣才能反證非出於自願 ; 但也有學者認為修法後的舉證將更為困難, 增加法院心證形成之歧異度, 必需投入更多司法資源以訴追此類案件 2 實務上常見在被告否認犯罪之情況下, 縱使處女膜有傷, 仍須考量其他因抗拒所遺留之證據 ( 例如被害人身體的傷痕等 ), 否則不足以認定違反被害人意願之見解 ( 三 ) 被害人供述之評價 1 妨害性自主案件往往欠缺目擊證人, 而被害人如非立即進行驗傷採證, 又常常逸失重要證物, 因此被害人的供述在此類案件上有相當重要之程度 2 為防止被害人在訴追過程中不斷陳述受害過程造成的多重傷害, 內政部訂有 性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點, 且性侵害犯罪防治法亦有交互詰問 傳聞之例外等規定, 然實務上仍常見被害人縱使進入 減述流程, 於審理過程中, 再度被傳喚到庭的狀況 此時告訴代理人應事先與公訴檢察官聯繫, 說明被害人之特殊狀況, 並於庭上適時提醒院 檢, 以維護被害人權益 ; 被告或辯護人亦應遵 484
守性侵害犯罪防治法第 16 條第 4 項之規定 三 相關法規及參考資料 ( 一 ) 妨害性自主案件相關的法規, 除了刑法 性侵害犯罪防治法及其施行細則外, 律師也應注意下述各種規定 : 1 性侵害加害人檔案資料管理及使用辦法 2 性侵害犯罪付保護管束加害人採驗尿液實施辦法 3 性侵害犯罪付保護管束加害人科技設備監控實施辦法 4 性侵害犯罪付保護管束加害人測謊實施辦法 5 性侵害犯罪加害人身心治療及輔導教育辦法 6 性侵害犯罪加害人登記報到及查閱辦法 7 性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點 8 警察機關辦理性侵害案件處理原則 9 檢察機關辦理妨害性自主案件應行注意事項 10 法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項 11 性侵害犯罪被害人在審判程序中可受保護的重要事項 12 臺灣高等法院傳訊性侵害犯罪被害人及應保密身分之證人作業流程 13 專家諮詢要點 ( 二 ) 若被害人為外籍勞工, 律師尤應注意就業服務法 ( 例如 485
第 53 條 第 59 條 ) 外國人受聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款規定工作之轉換雇主或工作程序準則 及 加強外勞性侵害案件通報機制及相關單位業務聯繫分工與處理原則 等相關規定, 並應注意翻譯或國情文化差異 ( 三 ) 如性侵害事件之一方為學校校長 教師 職員 工友或學生, 他方為學生者, 律師應同時注意性別平等教育法及其施行細則, 與 校園性侵害或性騷擾防治準則 等相關規定 ( 四 ) 如案件經媒體報導, 律師應注意是否有違反 媒體報導對性侵害犯罪事件性騷擾事件暨兒童及少年保護事件之被害人處理原則 規定之情形, 以保障被害人權益 ( 五 ) 由於性侵害犯罪防治法的特別規定, 司法院網站並不公開此類案件之裁判書, 而此類案件又有許多特殊性, 建議律師辦理時, 可利用網路資源 ( 例如內政部家庭暴力及性侵害防治委員會 http://dspc.moi.gov.tw/mp.asp?mp=1) 搜尋相關研究報告或學術論文, 以供訴訟參考 ( 六 ) 告訴代理人應與被害人之社工保持密切聯繫, 隨時就訴訟過程中被害人身心狀況進行討論, 以確保被害人權益 486
辦理妨害性自主案件應注意事項檢查表 序號 1 2 檢查事項 摘要 訟爭事實發生的時間點 (1) 是否符合刑法對於性交 猥褻之構成要件刑法第 10 條第 5 項 (2) 是否告訴乃論刑法第 229 條之 1 被害人有無特殊身分 或身心狀況 (1) 是否為外籍勞工 校園性侵害案件就業服務法 加強外勞性侵害案件通報機制及相關單位業務聯繫分工與處理原則 ; 性別平等教育法及其施行細則 校園性侵害或性騷擾防 治準則 (2) 是否傳喚作證? 性侵害犯罪防 1 律師宜依一般刑事案件原則決定之是治法第 16 否傳喚具被害人身分之證人進行交互條 第 17 條 詰問 性侵害犯罪被 2 於妨害性自主案件中, 告訴代理人應事害人在審判程先將被害人特殊狀況告知檢察官, 以便序中可受保護檢察官列為傳喚與否之考量因素的重要事項 487
3 1 是 A 告訴代理人於交互詰問前應對被害人說明庭訊設備 人員 進行方式, 並與公訴檢察官聯繫告知被害人之身心狀況 ; 必要時, 得協調由公訴檢察官與證人會談 B 交互詰問進行中, 辯護人應注意性侵害犯罪防治法對詰問 傳聞之特殊規定 ; 告訴代理人則應隨時注意被害人身心狀況, 並適時提醒公訴檢察官得加以詰問事項, 協助交互詰問之進行 C 告訴代理人於庭訊後應協助被害人安全離開法院, 並告知後續可能狀況及因應方式 臺灣高等法院傳訊性侵害犯罪被害人及應 保密身分之證人作業流程 2 不供述證據如有數次, 其間之異同 是真偽, 依一般刑事案件原則處理供述證據 (1) 非被害人之證人供述依照一般刑事案件原則處理 (2) 被害人 ( 證人 ) 供述是否符合經驗法則? 是否前後一致? 實務上常見以前後矛盾或違反常情等作為不採用被害人供述之理由 4 非供述證據 488
5 (1) 專家證人的協助 / 專業文獻 1 法令 專家諮詢要點 2 舉出判決前例提供法院參考 3 相關網站搜尋專業文獻 (2) 測謊報告依照一般刑事案件原則處理, 惟應注意被害人是否有身心特殊狀況致無法符合最高法院對進行測謊基本要求 (3) 驗傷單仍宜配合其他供述 / 非供述證據綜合認定 (4) 犯罪現場 / 犯罪工具 ( 如汽車 ) 勘驗仍宜配合其他供述 / 非供述證據綜合認定程序事項 (1) 通知書 判決書等隱匿得識別被害人身分性侵害犯罪防之資訊, 治法第 12 條第 2 項 (2) 不公開審理性侵害犯罪防治法第 18 條 (3) 專業人員陪同在場, 並得陳述意見性侵害犯罪防治法第 15 條 489
辦理性騷擾申訴案件檢查表賴淑玲律師 一 性騷擾之法律依據 : 有關性騷擾之立法, 一共有三部法律, 依其施行日期之順序 分別為 : 性別工作平等法 性別平等教育法及性騷擾防治法 ( 以下合 稱 性騷擾三法 ) 且依性騷擾防治法第 1 條第 2 項但書之 規定, 凡應適用性別工作平等法及性別平等教育法者, 除性 騷擾防治法第 12 條 ( 被害人之身分保護 ) 第 24 條 ( 違反 第 12 條之罰則 ) 及第 25 條 ( 趁人不及抗拒之觸摸罪 ) 之規 定外, 不適用性騷擾防治法之其餘規定 二 性騷擾三法之適用對象 : ( 一 ) 被害人具有 受僱者 或 求職者 身分, 且在執行 職務或求職時遭受性騷擾時, 應適用性別工作平等 法 ( 二 ) 當性侵害或性騷擾之一方當事人為學生, 而他方為校 長 教職員工或學生時, 應適用性別平等教育法 ( 三 ) 其他不適用 性別工作平等法 性別平等教育法 三 性騷擾之定義 : 之性騷擾事件, 均應適用性騷擾防治法 ( 一 ) 性騷擾三法對於 性騷擾 之名詞定義, 在文字用語 490
上並不盡相同, 但其性質上均是將性騷擾分為 敵意環境性騷擾 及 交換利益性騷擾 二大類型, 在內涵上則相同 ( 二 ) 性騷擾三法所稱之 性騷擾, 在定義上是否包括性侵害犯罪防治法中所稱之 性侵害 在內, 均有所不同 : 1 性別工作平等法所稱之性騷擾, 包括 性侵害 在內 ; 2 性別平等教育法所稱之性騷擾, 並不包括 性侵害犯罪 在內, 但所有相關條文之規定均將性騷擾與性侵害並列, 因此, 除刑法及性侵害犯罪防治法對 性侵害 另有規定外, 在行政程序上之申訴及其處理等程序並無二致 ; 3 性騷擾防治法所稱之性騷擾, 亦不包括 性侵害 在內, 且只有部分條文於 性侵害 可準用之 因此, 性騷擾 及 性侵害 在申訴及調解等相關程序即有所不同 四 申訴程序及相對人 : ( 一 ) 申訴程序均可分為 內部處理程序 及 外部處理程序, 前者由學校或雇主負責受理及處理, 後者由主管機關負責受理及處理 原則上都是以 內部處理程 491
序 為優先, 因此, 性騷擾事件應適用性別平等教育法時, 應先向加害人所屬學校申請調查 ; 應適用性別工作平等法時, 應先向被害人所屬之雇主提出申訴 ; 應適用性騷擾防治法時, 則應先向申訴時加害人所屬機關 部隊 學校 機構 僱用人或直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關提出申訴 ( 二 ) 當加害人為學校或機關之首長 部隊主官 ( 管 ) 學校校長 機構之最高負責人 僱用人時, 倘仍以該機關 部隊 學校 機構 僱用人為受理單位時, 受限於首長之權威及監督管理職權, 在權力不對等之情況下, 難免有立場偏頗之虞, 而申訴人亦多所顧忌, 故性別平等教育法第 28 條及性騷擾防治法之子法 性騷擾防治準則 第 5 條中均規定 : 在上開情形時, 應逕向主管機關提出申訴 但是, 性別工作平等法中並無類似之規定, 故應適用性別工作平等法之性騷擾事件, 縱使行為人即為雇主本人或法人之最高負責人時, 仍應向被害人所屬雇主提出申訴 ( 三 ) 當機關 部隊 學校 機構 僱用人違反性騷擾三法之相關規定, 例如 : 雇主於知悉性騷擾之情形而未採取立即有效之糾正及補救措施時, 被害人亦得以該機關 部隊 學校 機構 僱用人為被申訴人而向主管 492
機關提出申訴 五 申訴期間之規定 : 依性騷擾防治法第 13 條第 1 項之規定, 被害人 得 於事件發生後一年內提出申訴, 依條文之文義解釋, 倘被害人於事件發生後逾一年始提出申訴, 則受理單位即 得 予拒絕調查 但性別平等教育法及性別工作平等法則無相關申訴期間之規定, 故被害人可以隨時申請調查或提出申訴, 受理單位均不得拒絕調查, 核其立法理由, 應係慮及學校及職場中多有權力不對等之關係, 居於權力弱勢之被害人, 在就學或在職期間, 通常不敢提出申訴, 往往是在畢業或離開該職場之後才敢於提出申訴, 故對申訴期間並未加以限制 六 性騷擾防治法中有關 調解程序 之規定, 在性別平等教育法及性別工作平等法中均未有類似之規定 依性騷擾防治法第 16 條之規定, 性騷擾事件之雙方當事人均得向直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關申請調解 ; 而依同法第 19 條規定, 當調解不成立時, 當事人得向該管地方政府性騷擾防治委員會申請將調解事件移送司法機關, 其第一審裁判費暫免徵收 493
辦理性騷擾申訴案件應注意事項檢查表 序號 1 檢查事項 確認應適用之法律 (1) 性別工作平等法及性別平等教育法應優先適用 (2) 不適用性別工作平等法及性別平等教育法者, 則適用性騷擾防治法 2 加害人之行為倘若符合性侵害犯罪防治法所規定之性侵害犯罪行為, 則依性騷擾防治法第 26 條之規定, 僅準用部分條文, 而有關申訴及調查程序 調解程序等相關規定, 均不適用之 3 受理單位 (1) 性別平等教育法 : 1 向行為人所屬學校申請調查 2 學校之首長為加害人時, 應向學校所屬主管機關申請調查 3 學校違反本法之相關規定時, 應向學校所屬主管機關申請調查 (2) 性別工作平等法 : 1 向被害人所屬之雇主提出申訴 2 對於雇主於知悉性騷擾之情形而未採取立即有效之糾正及補救措施之行為提出申訴時, 應向地方主管機關提出 (3) 性騷擾防治法 : 1 向申訴時加害人所屬機關 部隊 學校 機構 僱用人或直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關提出申訴 摘要 494
4 5 6 7 2 加害人為前項機關首長 部隊主官 ( 管 ) 學校校長 機構之最高負責人 僱用人時, 應向該機關 部隊 學校 機構或僱用人所在地直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關提出申訴 3 加害人不明或不知有無所屬機關 部隊 學校 機構 僱用人時, 向事件發生地之警察機關提出申訴 4 機關 部隊 學校 機構 僱用人違反本法之相關規定時, 向主管機關提出申訴 申訴人或申請人 (1) 性別平等教育法 : 被害人或其法定代理人得申請調查 ; 任何人均得提出檢舉 (2) 性別工作平等法 : 由受僱者或求職者提出申訴 (3) 性騷擾防治法 : 由被害人提出申訴 依性別平等教育法申請調查之相對人 : (1) 以性騷擾或性侵害之行為人為被申訴人 (2) 學校違反本法之相關規定時, 亦得同時以該學校為被申訴人 依性別工作平等法提出申訴之相對人 : (1) 向雇主提出申訴時, 以性騷擾或性侵害之行為人為被申訴人 (2) 對於雇主於知悉性騷擾之情形而未採取立即有效之糾正及補救措施之行為提出申訴時, 以該雇主為被申訴人 依性騷擾防治法提出申訴之相對人 : (1) 以性騷擾之行為人為被申訴人 495
(2) 機關 部隊 學校 機構 僱用人違反本法之相關規定時, 以該機關 部隊 學校 機構 僱用人為被申訴人 8 依性騷擾防治法提出申訴時, 應注意是否在事件發生後一年內提出申訴, 如已逾一年, 則應受理單位得不予調查 9 適用性騷擾防治法時, 除被害人得提出申訴外, 雙方當事人均得向直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關申請調解, 調解不成立時, 當事人得向該管地方政府性騷擾防治委員會申請將調解事件移送該管司法機關, 其第一審裁判費暫免徵收 496
辦理違反保護令罪案件檢查表梁育純律師 家庭暴力防治法第 61 條規定 違反法院依第十四條第一 項 第十六條第三項所為之下列裁定者, 為本法所稱違反保護 令罪, 處三年以下有期徒刑 拘役或科或併科新台幣十萬元以 下罰金 : 一 禁止實施家庭暴力 二 禁止騷擾 接觸 跟蹤 通話 通信或其他非必要之聯絡行為 三 遷出住居所 四 遠離住居所 工作場所 學校或其他特定場所 五 完成加害 人處遇計畫 由以上規定可知, 並非違反保護令, 即當然構 成違反保護令罪, 必所違反者為前述五款所定之保護令, 始構 成違反保護令罪 依家庭暴力防治法第 15 條第 1 2 項之規定, 通常保護令 之有效期間為一年以下, 自核發時起生效 通常保護令失效前, 法院得依當事人或被害人之聲請撤銷 變更或延長之 延長之 期間為一年以下, 並以一次為限 同法第 16 條第 6 項規定, 暫 時保護令 緊急保護令自核發時起生效, 於聲請人撤回通常保 護令之聲請 法院審理終止核發通常保護令或駁回聲請時失其 效力 由此可知, 民事保護令有其有效期間, 必須加害人行為 當時, 在民事保護令有效期間, 方構成本罪 就違反保護令罪之告訴權人方面, 雖家庭暴力防治法對於 聲請人採取較寬鬆之立法, 除被害人外, 檢察官 警察機關或 497
直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關亦得向法院聲請保護令 ( 家庭暴力防治法第 10 條 ) 惟對於違反保護令罪提出告訴時, 其告訴人權, 仍應依刑事訴訟法第 232 條以下之規定 又家庭暴力防治法第 14 條第 1 款所定保護令為 禁止相對人對於被害人或其特定家庭成員實施家庭暴力, 第 4 款所定保護令為 命相對人遠離下列場所特定距離 : 被害人之住居所 學校 工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經常出入之特定場所 由此可知, 基於保護被害人, 且為減少被害之特定家庭成員若一一各自聲請保護令, 將徒增案源, 且造成被害人時間 金錢之勞費, 故此二款保護令准許被害人附帶聲請保護特定家庭成員 在此情況, 倘加害人違反保護特定家庭成員之保護令時, 該特定家庭成員雖非保護令之聲請人, 仍得基於被害人之地位對加害人提出告訴 因此, 對違反保護令罪之告訴, 並不限於保護令之聲請人 又刑法第 12 條明定 行為非出於故意或過失者, 不罰 過失行為之處罰, 以有特別規定者, 為限 家庭暴力防治法第 61 條, 既為刑事處罰規定, 且未排除刑法第 12 條之適用, 則因家庭暴力防治法第 61 條並無處罰過失行為之特別規定, 故必須行為人有犯罪之故意, 始能構成違反保護令罪 據此, 加害人是否曾受送達保護令, 攸關加害人是否知悉受有保護令之事實以及有無違反保護令罪之故意, 若被告並未受送達保護令, 即 498
可能因不知有保護令之存在, 而認為無違反保護令之犯罪故意 ( 台灣高等法院 89 年度上訴字第 3270 號刑事判決 台灣高等法院 93 年度上易字第 1179 號刑事判決, 台灣宜蘭地方法院 90 年度易字第 618 號刑事判決參照 ) 因此, 違反保護令罪之構成, 不僅須加害人客觀上有違反保護令之行為, 主觀上也必須知悉保護令之內容而有違法之犯罪故意 家庭暴力防治法第 17 條規定, 命相對人遷出被害人住居所或遠離被害人之保護令, 不因被害人同意相對人不遷出或不遠離而失其效力 故就遷出令與遠離令而言, 加害人縱因取得被害人之同意而未遷出或未遠離, 惟法院之保護令, 係法院於審理保護令聲請後, 認有家庭暴力之事實且有必要者, 始依法予以核發, 其意除保護被害人權益外, 亦在防治家庭暴力行為, 故應非聲請保護令之聲請人所得自由處分 因此保護令之遷出令送達生效後, 無論聲請人是否同意相對人繼續居住, 相對人均應依令遷出, 違反者, 即應負違反保護令罪責 ( 台灣苗栗地方法院 93 年度易字第 364 號刑事判決參照 ) 換言之, 被害人之同意加害人不遷出或不遠離, 並無礙違反保護令罪之構成 參考資料 : 高鳳仙, 家庭暴力防治法規專論洪遠亮, 我國民事保護令制度之分析研究黃碧芬, 家庭暴力防治法 499
辦理違反保護令罪案件應注意事項檢查表 律師擔任被害人之告訴代理人須注意 : 序檢查事項號 1 犯罪構成要件 (1) 法院依家庭暴力防治法第 14 條第 1 項 第 16 條第 3 項核發有通常保護令 暫時保護令或緊急保護令 (2) 法院所核發者為家庭暴力防治法第 14 條第 1 項 1 至 4 款或第 10 款之保護令 (3) 加害人行為當時, 在民事保護令有效期間內 (3) 被告違反前揭保護令之事證 摘要 應由委任人提出民事保護令 應審酌民事保護令之內容 應審酌民事保護令之有效期間 2 委任人須為告訴權人 (1) 犯罪之被害人得為告訴刑事訴訟法第 232 條第 1 項 (2) 被害人之法定代理人或配偶得為告訴 (3) 被害人死亡時, 其配偶 直系血親 三親等內旁系血親 二親等內之姻親或家長 家屬得為告訴 (4) 加害人為被害人之法定代理人或該法定代理人之配偶, 或加害人為被害人之四親等內血親 三親等內姻親或家長 家屬時, 被害人之直 刑事訴訟法第 233 條第 1 項 刑事訴訟法第 233 條第 2 項 刑事訴訟法第 235 條 500
系血親 三親等內旁系血親 二親等內之姻親或家長 家屬得為告訴 律師辦案參考手冊 律師擔任被告之辯護人, 另須注意 : 序號 檢查事項 摘要 1 被告是否知悉民事保護令之內容 應審酌被告 是否合法受 送達保護令 501
辦理刑事通姦罪案件檢查表鄭文玲律師 依刑事訴訟法第 234 條第 2 項之規定, 非配偶不得告訴, 為 專屬告訴人之規定, 故由其他人如直系血親等人不得提出告訴, 且提出告訴之被告, 必須為配偶及相姦者二人 ; 至於管轄法院依 刑事訴訟法第 5 條之規定, 由犯罪地或被告之住所 居所或所在 地之法院管轄 因刑法第 239 條通姦罪, 為告訴乃論之罪, 告訴期間六個月, 依刑事訴訟法第 237 238 條之規定, 自得為告訴之人知悉犯人 之時六個月之內為之, 於第一審辯論終結前, 得撤回告訴, 撤回 告訴不得再行告訴 依刑事訴訟法第 239 條之規定, 對配偶撤回告訴, 其效力不 及於相姦者, 但對相姦者撤回, 效力及於配偶 ; 另告訴人可向相 姦者及配偶提出附帶民事訴訟請求精神慰撫金 又通姦罪之成立, 最好抓姦在床, 房間內之衣物 衛生紙等 證物可以盡量蒐集, 另可拍照存證, 也可以驗 DNA 求證 ; 若無法 抓姦在床, 則有配偶及相姦者之自白錄音帶 兩人間聯絡之電子 郵件 簡訊 電話通聯紀錄等證據, 足以證明兩人之相姦行為, 亦可提出 ; 另相姦者若已懷孕或生子, 也是證據之一, 總之, 必 須有足以令人相信兩人通姦之證據, 才可能構成通姦罪 502
辦理刑事通姦罪案件應注意事項檢查表 序 檢查事項 號 1 告訴人 被告 訴非配偶不得提出告配偶及相姦人訟訴主 體 2 由犯罪地或被告之住所為管轄法院 管 轄 法 院 3 (1) 為告訴乃論之罪 期間 (2) 告訴人知悉犯人之時起六個月內為之 4 (1) 提出通姦之證據, 最好抓姦在床, 其他如 事 驗 DNA 床單 照片等之物證 實 (2) 能提出通姦者與相姦者之自白之錄音 或 理 電子郵件 電話通聯等證物 摘要 由 (3) 女性相姦者已懷孕 5 (1) 對配偶撤回告訴, 效力不及於相姦者其 (2) 對相姦者撤回告訴, 效力及於配偶者他 (3) 可提出刑事附帶民事訴訟請求精神慰撫金 503
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