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服务动态本所律师成功代理一起被包工头恶意索赔案件为施工企业追回多支付工程款 260 万余元 2012 年 5 月, 本所接受上海某建筑工程有限公司委托, 代理其与劳务分包人即包工头 ( 原告 ) 的建设工程分包合同纠纷案本案中, 原告起诉要求我方委托人支付工程款 3,765,288.21 元然而我方已实际支付其 5,431,783 元 ; 且原告曾向工人出具欠条, 唆使其通过不正当手段向我方索要, 我方被迫又代原告支付 3,451,595.30 元, 总计 8,883,378.30 元, 远远超出我方结算且原告系工程未完擅自撤场, 部分工程履行瑕疵, 相应修复费用应由原告承担因此, 我方反诉要求原告返还多支付工程款 2,630,809.30 元双方最大争议在于工程结算价原告申请法院对工程造价进行鉴定, 鉴定机构对双方无争议部分鉴定确认为 7,149,077 元, 而双方争议金额达 4642012 元原告依据鉴定意见变更了诉讼请求, 双方又围绕有争议部分进行了举证质证辩论, 最终浦东法院驳回原告全部诉讼请求, 支持我方全部反诉请求, 后原告不服提起上诉, 现一中院已终审驳回其上诉, 维持原判, 本所律师成功为委托人挽回六百多万元损失本所律师充分利用反诉, 迫使原告撤诉 2012 年 5 月, 原告某建筑水利工程公司向上海某区法院提起诉讼, 要求被告某建设发展有限公司支付拖欠工程款 830,585.03 元被告委托本所律师代理其一审程序经了解, 原被告双方虽未经最终结算, 但双方已达成口头协议, 被告免予追究原告部分项目扣款责任, 原告不再索要被告欠付的工程款, 双方两清但原告不遵守诚实信用原则, 擅自提起该诉讼本所律师经仔细分析双方签订的施工合同往来文件付款凭证等, 提起反诉, 要求原告返还我方送审价超出审价机构审定价 10% 的罚款消防工程管理费 ( 高于其他土建及安装工程 ) 未足额缴纳工程质量保证金的利息损失人工调整费等款项共计 160 余万元虽然其中部分项目可能存在争议, 但还是给原告造成足够压力最终在法院的居中调解下, 双方均撤诉, 争议圆满解决明确风险细化损失, 迫使业主放弃违约念头某建设集团股份有限公司作为总包方, 承接江苏某啤酒制造有限公司的新建工厂建设工程施工施工过程中, 业主因资金周转问题, 已拖欠总包方大量工程款, 且业主因单方原因欲解除施工合同, 重新选定第三方继续进行施工因此, 业主以工程存在严重质量问题为由向总包方施压, 欲使其同意停工退场后总包方委托本所律师代其与业主进行谈判律师通过对施工合同工程联系单通知单等大量材料进行分析, 认为业主系单方违约, 应承担相应的违约责任并赔偿我方损失后我方委托具有工程质量鉴定资质的机构对已完工程质量进行鉴定, 证明我方施工的工程不存在质量问题律师又将总包方的利息人工费机械费已完工程报废等多项损失进行量化, 提出明确的索赔要求, 并向业主进行风险告知业主意识到问题的严重性, 最终放弃更换总包的念头, 并同意补偿我方 770 万元, 工程继续施工, 工期顺延, 同时双方确定, 该工程增加的二期工程同样由我方施工认真查明案情, 严密组织证据, 二审 100% 胜诉 2013 年 3 月 29 日, 中建四局某建筑工程有限公司手持一纸败诉判决找到本所, 委托本所代理其进行上诉判决书显示, 中建公司因欠付 A 公司升降机租赁费被 A 公司诉至法院, 法院一审判决其于判决生效后五日内支付租金及逾期利息合计 7.02 万元 A 公司证据材料显示, 双方的租赁合同确实加盖了中建公司的 XX 项目章, 但该项目章制作过于粗糙, 且不论合同还是双方所谓结算单均是由案外人周某签名本所律师经过仔细调查发现, 实际情况是 A 公司将升降机租赁给周某, 周某转租给 B 公司,B 公司转租给中建公司, 但是周某未以个人名义与 A 公司签订租赁合同, 而是伪造中建公司项目章, 以中建公司名义签订合同, 导致两公司涉诉二审第一次开庭, 律师组织相关四方之间的合同结算单付款凭证等证据, 并向二审法院一一出示, 还原案件真实情况, 使法官对一审判决认定的事实产生合理怀疑, 后申请周某作为证人出庭作证, 使法官形成内心确信最终, 二审法院终审判决撤销一审判决, 驳回 A 公司全部诉讼请求建筑律师第 33 期 1

行业资讯建筑设计劳动定额修编工作启动 2013 年 7 月 16 日, 全国建筑设计劳动定额 (2014 年版 ) 修编方案会议在济南召开此次修编的建筑设计劳动定额由中国勘察设计协会建筑设计分会主持和组织, 日前修编工作已全面展开自 1985 年首次发布以来, 民用建筑设计劳动定额共进行过三次修编, 分别是 1993 年版,1996 年版和目前执行的 2000 年版, 此次为第四次修编, 它是建筑设计单位的生产劳动管理标准和设计劳动量的行业标准, 编制此定额也是建筑设计行业的一项基础建设施工质量控制将更严, 上海住宅装修新标准年内出台日前, 上海市建交委透露, 新的全装修住宅室内装修设计标准及住宅装饰装修工程施工技术规程已列入编制计划, 预计在年底前完成并出台据统计, 从 2004 年到现在受理的商品房精装修投诉中涉及的问题主要是工程质量和虚假宣传, 其中工程质量问题占一半以上因精装修房屋在交房时没有国家强制执行的验收办法作为准绳, 有的只是一些如建筑装饰装修工程质量验收规范等推荐标准, 这给精装修住宅添加了很多不确定因素 2003 年和 2012 年, 上海市质监局曾联合相关单位对上海市地方标准住宅装饰装修验收标准 DB31/30 进行了修订, 及发布上海市住宅装饰装修服务规范, 从规范装饰装修企业的市场服务行为和装饰材料质量验收方法等方面作出明确规定上海市建交委表示, 此次将会同市质监局在适当的时候结合本市住宅装饰装修行业实际情况, 对 DB31/30 验收标准作进一步的修改补充完善城市轨道交通工程关键节点施工条件验收实施指南出版发行城市轨道交通工程关键节点施工条件验收实施指南针对城市轨道交通工程的特点和难点, 通过剖析近年来质量安全事故案例, 分析比较城市轨道交通工程风险管理主要理论和风险控制方法, 系统梳理归纳了城市轨道交通工程关键节点的施工风险源, 全面提出了城市轨道交通工程关键节点施工条件验收制度和具体要求关键节点的施工条件验收制度是一种风险预控与防范的创新型工程质量安全监督模式, 与现行监督机构的备案制模式有很大差异条件验收制度的实施将对保障施工质量安全, 有效减少工程质量安全事故, 加强城市轨道交通工程的质量安全监管, 促进建设参与各方履行职责, 降低风险防范风险为构筑平安和谐的社会环境起到积极有效的作用新法速递建设工程消防质量实行终身负责制重特大火灾后 30 天内追究有关人员责任近日, 市政府官方网站公布建设工程消防质量终身负责制责任追究实施办法和消防安全不良行为公布实施办法根据规定, 建设工程的建设设计施工监理单位, 施工图审查机构, 消防技术服务机构, 按照有关法律法规规定的职责对建设工程消防质量负终身责任办法强调, 建设工程发生火灾事故后实行责任追究制发生较大以上亡人火灾重特大火灾事故后 30 天内, 依照建设工程消防设计竣工验收时的法律法规工程建设消防技术标准要求, 追究建设设计施工监理单位, 施工图审查机构, 消防技术服务机构及有关人员, 公安机关消防机构行政审批负责人及主责承办协办技术复核等有关工作人员的责任办法均自 2013 年 7 月 16 日起施行上海市出台公路工程竣交工合并验收工作实施办法随着本市公路建设的发展, 特别是农村公路建设的推进, 许多公路在原有基础上进行改建和扩建, 公路建设工程中规模较小等级较低的项目越来越多, 如全部按照交通部 2004 年颁布公路工程竣 ( 交 ) 工验收办法规定的交工竣工两阶段验收的程序, 没有必要因此, 上海市城乡建设和交通委员会于 2013 年 7 月 15 日发布上海市公路工程竣交工合并验收实施办法, 依据办法的规定, 对可将竣工交工合并验收的项目范围进行细化, 节约了人力物力, 且提升了行政效率 2 建筑律师第 33 期

住房和城乡建设部发布房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法 2013 年 4 月 27 日, 住房和城乡建设部于第 95 次部常务会议审议通过房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法 ( 办法 ), 自 2013 年 8 月 1 日起施行办法规定, 国务院县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门分别负责对全国对本行政区域内的施工图审查工作实施指导监督管理省自治区直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当按照办法规定的审查机构条件, 结合本行政区域内的建设规模, 确定相应数量的审查机构办法旨在加强对房屋建筑工程市政基础设施工程施工图设计文件审查的管理, 提高工程勘察设计质量中筑案例合同条款约定不清, 闭口价历经三年四审终被认定编者按最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 22 条规定, 当事人约定按照固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的, 不予支持而在司法实践中, 在合同关于固定价结算的约定存在瑕疵的情况下, 是按固定价结算还是按实结算各地法院的做法不一, 存在较大争议本案即是本所律师代理的一起典型的因合同结算条款约定不清而引发的建设工程施工合同纠纷案本刊第二十八期曾对该案一审程序进行了介绍, 现该案已经四审终结, 本期继续对案件二审重审二审进行介绍, 借此提升相关企业风险防范意识, 避免无谓之诉案情介绍 2006 年 3 月 10 日, 甲乙双方签订了建设工程施工合同, 约定由甲方承建乙方位于 XX 区工业区 XX 地块新建厂房土建及水电安装工程, 合同总价款为 1713 万元人民币, 合同工期 252 天 ( 自 2006 年 3 月 18 日至 2006 年 11 月 30 日 ), 承包范围按施工图纸施工包工包料, 组成合同文件包括图纸工程量清单及预算书等 2006 年 3 月 18 日双方又签订了建筑施工承包补充协议, 将安装及其它零星部分补充增加 152 万元, 将工程确定闭口总价为 1865 万元且建设工程施工合同补充条款及补充协议中都约定如乙方图纸发生变更, 致使工程量有增减时, 可按上海 93 定额按实结算后因工程款支付问题, 甲方向法院起诉要求乙方支付工程款 3756493 元争议焦点甲方诉称, 其已按照合同约定完成上述工程施工, 经决算, 工程总造价为 19337645 元, 但乙方仅支付了 15581152 元, 尚欠工程款 3756493 元因此请求法院判令乙方向其支付工程款 3756493 元乙方辩称, 甲方所称的工程总造价 19337645 元为其单方决算的结果, 且并未经过乙方认可且合同的基础是闭口价, 对于工程量增减的部分, 可按上海 93 定额按实结算而甲方却认为只要工程量发生增减, 则整个工程都按照上海 93 定额按实结算, 这不符合双方的合同约定后甲方向法院申请要求对其完成的工程量进行审价法院委托某造价咨询中心对甲方已完成的工程进行审价, 出具的咨询报告的意见为 : 一以乙方的观点及主材价格确定结算的工程造价为 16308518 元 ; 二以甲方的观点确定结算的工程造价为 20692900 元案件审理过程中, 甲方依据咨询报告的意见, 申请变更诉讼请求, 请求法院依法判令乙方向其支付工程款 6298809 元一审判决一审法院认为, 由于双方在合同补充条款中写明, 如乙方图纸发生变更, 致使工程量有增减时, 按上海 93 定额按实结算, 故甲方完成工程量可以工程造价咨询报告中第二种结论为准, 即人民币 20692900 元而乙方已支付甲方工程款 15970008 元 ( 包括甲方认可的 15581152 元及由甲方项目经理代为领取的 388856 元 ), 因此乙方尚欠甲方 4722802 元据此, 法院判决乙方于判决生效之日起十日内给付甲方工程款人民币 4722802 元案件二审乙方不服一审判决, 委托本所律师代理其提起上诉, 经过本所律师的据理力争, 二审法院经审理后裁定发回重审发回重审一审法院经审理后认为, 虽然双方对于合同补充条款中写明的如乙方图纸发生变更, 致使工程量有增减时, 可按上海 93 定额按实结算的理解不同, 但按交易习惯, 应理解为仅就工程量增减部分, 按上海 93 定额按实结算据此, 法院判决乙方于判决生效之日起十日内给付甲方工程款 960557 元第四次审理建筑律师第 33 期 3

甲方不服一审法院经重审作出的判决, 再次提起上诉二审法院经审理认为, 双方合同补充条款记载的是如乙方图纸发生变更, 致使工程量有增减时, 按上海 93 定额按实结算, 原审法院按交易习惯, 理解为仅就工程量增加部分, 按上海 93 定额按实结算, 该意见并无不当甲方将之解释为一旦有所增减, 就整个工程按 93 定额按实结算, 该意见本院不予采纳最终法院作出终审判决, 驳回甲方上诉, 维持原判至此, 协议约定的闭口价历经四审终被最终认定, 我方大获全胜, 本所成功为委托人挽回近 400 万元损失律师评析本案主要涉及建设工程施工合同中双方就工程款结算方式约定不明时如何确定结算价款的问题合同法第一百二十五条规定, 当事人对合同条款的理解有争议的, 应当按照合同所使用的词句合同的有关条款合同的目的交易习惯以及诚实信用原则, 确定该条款的真实意思从合同的有关条款来看, 双方虽然对合同约定的如乙方图纸发生变更, 致使工程量有增减时, 可按上海 93 定额按实结算条款存在不同理解, 但合同也明确约定工程采用闭口价结算, 且闭口总价为 1865 万元, 二者是相互统一的, 可见双方的真实意思表示是以闭口价为基础, 仅就工程款增加部分按实结算从合同的目的及交易习惯来看, 建设工程施工合同因其牵涉人员众多周期长内容复杂等原因, 几乎每一工程都会发生工程量增加情况如按甲方的片面理解, 只要发生工程量增减, 则整个工程全部打开计算, 则双方根本无需规定闭口价的相关内容因此, 本所律师经过详细组织各方面证据, 形成完整证据链, 同时结合合同其他条款合同目的市场交易习惯等提出维护我方当事人的意见, 最终获得法院认可律师提示本案虽然通过律师的努力, 闭口价最终获得法院的认可, 然而案件历时近 4 年, 经历四次审理, 双方损失的岂止是时间建设工程施工合同的标的额一般比较大, 合同中重要条款, 如工程范围工期结算等约定不明, 导致的损失往往达到几十万, 几百万, 甚至几千万, 而这其实都是可以通过详细约定合同内容而加以避免的因此, 在订立建设工程施工合同的过程中, 双方都应详细约定合同条款的语义范围, 避免发生约定不明的情况律师提示 4 建筑律师第 33 期施工企业如何应对包工头过度索赔建筑市场的民工工资支付一直是社会热点问题一般来说, 分包方下属的民工工资应由分包方自行支付然而现实中, 分包方 ( 分包方为包工头时, 情况更突出 ) 下属的民工经常以被拖欠工资为由到工地闹事向总包方索要工资或以上访为手段讨要工资, 对此无非有两种情况 : 一是分包方确实拖欠民工工资 ; 二是分包方并未拖欠民工工资, 而是以民工讨薪的形式企图多要工程款由于涉及社会稳定, 政府遇到此种情况都会向总包方施压, 要求其先行垫付民工工资, 尤其是在分包方不出面甚至下落不明的情况下但是, 总包方对于分包方下属民工的身份欠薪是否属实等情况并不清楚, 支付之后将来与分包方结算时, 认定也比较困难所以, 总包方往往处于两难境地根据经验, 律师认为施工企业在处理分包方下属民工工资时应注意以下几个问题 : 预防阶段 : 1 严把合同关, 选择合法的承发包模式和分包人, 在合同层面做好法律风险防范如做好分包方资质审查, 尽量避免将工程分包给不具备施工资质的单位或个人 ; 施工合同增加与此相关的违约责任条款, 增大分包方拖欠民工工资的违法成本 ; 约定如分包方拖欠民工工资, 总包方有权直接予以支付等 2 加强现场施工劳动管理, 监督分包方下属民工工资的发放情况争议处理阶段 : 1 在分包方出面配合的情况下, 总包方应先与其签订垫付民工工资协议, 并按照经分包方审核确认的工资数额进行支付, 后由分包方签字确认 2 在分包方不出面配合的情况下, 应做好以下工作 : (1) 要求民工或班组对拖欠的民工工资制作工资表 ; (2) 就所有民工或班组自行提交或汇总的工资表及相关工资数额向分包方发函, 要求其予以核实确认, 并告知逾期确认的后果 ; (3) 政府 ( 如信访办民工办公室等 ) 对民工工资见证确认 ; (4) 在项目工地进行公告 ; (5) 相关文件要标明具体项目名称, 以确保证据与项目工程的相关性 ; (6) 民工领款时应提供身份证复印件, 代领的应提供委托书, 并尽量提供欠薪证明, 签署承诺书, 保证领款后不再继续闹事, 否则承担一切法律后果 ;

(7) 优先选择银行卡支付方式 ; (8) 注意证据的事后保存 3 利用法律关于拒不支付劳动报酬罪等相关规定, 在包工头恶意拖欠民工工资的情况下, 组织材料向公安机关进行举报, 通过国家机关强制手段追究其刑事责任, 迫使包工头积极向民工支付工资新民事诉讼法几大亮点一电子数据首次被纳入法定证据种类之一 2013 年开始实施的民事诉讼法第六十三条将电子数据新增为一种新的证据形式, 规定了电子数据也能作为证据使用新民诉法并未就电子证据做出明确的定义, 根据有关论文对电子证据的定义, 认为电子证据是基于电子信息技术形成的, 以数字化形式独立存在, 存储于软件或硬件中, 可多次复制的数据信息当这些数据信息在诉讼中用于证明一些案件事实时, 就是电子数据证据电子数据的范围极广, 常见的包括为电子数据交换电子签名电子认证传真电子邮件电子留言电子聊天记录博客微博电子公告手机短信电话通讯记录电子资金划拨电子账目数据库等电子形式由于电子数据证据的复杂性和特殊性, 在实践中, 单纯依靠电子数据证据的运用来证明案件事实或当事人的主张会存在许多风险和障碍, 需要多提交其他相关证据作为补强因此, 当事人应当建立起妥善保存电子数据的法律观念二申请再审的时限缩短至六个月之前的民事诉讼法规定, 当事人申请再审, 应当在判决裁定发生法律效力后二年内提出 ; 二年后据以作出原判决裁定的法律文书被撤销或者变更, 以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿徇私舞弊枉法裁判行为的, 自知道或者应当知道之日起三个月内提出这样规定, 一是二年的申请再审期限过长, 不利于法律关系的稳定 ; 二是三个月内提出的再审事由过窄为此, 新修改的民诉法将上述规定修改为 : 当事人申请再审, 应当在判决裁定发生法律效力后六个月内提出 ; 有新的证据, 足以推翻原判决裁定的, 原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的, 据以作出原判决裁定的法律文书被撤销或者变更的, 以及审判人员审理该案件时有贪污受贿, 徇私舞弊枉法裁判行为的, 自知道或者应当知道之日起六个月内提出三证人费用由败诉方当事人负担新修改的民诉法规定, 证人因履行出庭作证义务而支出的交通住宿就餐等必要费用以及误工损失, 由败诉一方当事人负担当事人申请证人作证的, 由该当事人先行垫付 ; 当事人没有申请, 人民法院通知证人作证的, 由人民法院先行垫付新修改的民诉法还规定, 经人民法院通知, 证人应当出庭作证存在因健康原因交通不便自然灾害等不可抗力以及其他正当理由不能出庭的情形的, 经人民法院许可, 可以通过书面证言视听传输技术或者视听资料等方式作证四增加专家出庭参与诉讼的规定新修改的民诉法增加规定, 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见这样规定的考虑是, 医疗事故环境污染和知识产权等案件, 专业性强, 为了查明事实, 分清是非, 维护当事人的合法权益, 在庭审过程中需要专家提供专业意见实务探讨浅谈建设工程优先受偿权的行使期限起算日的确定在我国建筑市场中买方市场的大环境下, 为了保护处于弱势群体地位的施工企业, 我国合同法第 286 条规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权, 但是并未对具体的内容进行直接规定, 直到 2002 年最高人民法院出台了最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 ( 以下简称批复 ), 规定了建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月, 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算司法实践中, 关于建设工程优先受偿权起算日的确定, 主要分两种情况, 一种是已完工的工程, 这类工程的起算日在实务中争议较少 ; 另外一种是未完工的工程, 俗称的烂尾楼工程即是属于此类, 关于此类工程的优先受偿权的起算日各地做法不一, 存在争议较大以下就简单的分析两种工程优先受偿权的起算日期的确定 ( 一 ) 已完工工程建筑律师第 33 期 5

依据批复第四条的规定, 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月, 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算在司法实践中普遍统一了对该条的理解, 对于已完工的工程, 应当以建设工程竣工之日起计算起优先受偿权的期限, 因为对于建设工程这种履行周期长, 资金投入大的合同而言, 在履行过程中存在着许多不可预见的因素, 导致实际竣工日往往都会比合同约定的竣工日要晚, 出于对施工企业的保护, 以建设工程实际竣工日作为优先受偿权起算日对施工企业的保护更为有利如何界定建设工程竣工日, 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 以下简称解释 ) 第十四条对建设工程竣工之日作出了具体的规定, 其一, 对于已验收合格的工程, 以竣工验收合格之日为竣工之日 ; 其二, 承包人已提交了申请竣工验收报告, 发包人迟迟不予验收的, 以提交申请竣工验收报告之日为竣工之日 ; 其三, 在工程未竣工验收的情况下, 发包人擅自使用, 以建设工程转移占有之日为竣工之日然后在 2011 年最高人民法院召开了全国民事审判工作会议中形成的全国民事审判工作会议纪要 ( 以下简称会议纪要 ) 中明确提出, 当事人以关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第 ( 二 ) ( 三 ) 项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的, 不予支持窃以为基于第二项规定会导致起算日起算于实际竣工验收之前, 不利于保护施工企业, 故不予适用, 而排除第三项的适用则是因为发包人提前使用中往往还伴随着施工企业的后续施工, 如果此时起算优先受偿权, 明显过早, 不利于保护施工企业, 同时对于其后续的施工成果也可能无法保护因此, 对已完工工程的优先受偿权的起算可以确定为, 以工程竣工验收合格之日起作为起算日然后会议纪要中有这样的描述, 非因承包人的原因, 建设工程未能在约定期间内竣工, 承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响 ; 承包人行使优先受偿权的期限为六个月, 自建设工程合同约定的竣工之日起计算这一内容耐人寻味, 若非因承包人原因导致工程逾期竣工, 优先受偿权起算日反而在约定竣工日起算, 不利于保护承包人利益, 也与上文描述不符因此本着保护承包人优先受偿权, 非因承包人导致逾期竣工工程, 承包人优先受偿权起算日还是以工程竣工验收合格之日较为妥当 ( 二 ) 未完工工程会议纪要中关于未完工工程如何确定优先受偿权起算日的内容为建设工程合同未约定竣工日期, 或者由于发包人的原因, 合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的, 承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算因此, 未完工工程承包人优先受偿权从合同解除或履行终止日起算值得一提的是, 上文均未提及承包人原因导致未按期竣工或解除合同的情形, 其实是因为承包人行使优先受偿权的前提, 应当已经按约完成了工作量且发包人未按约足额的支付工程款, 这个提前如果不存在的话, 就不存在承包人主张行使优先受偿权在司法实践中, 关于建设工程优先受偿权行使期限的起算, 各地法院长期存在着立法不一, 对最高人民法院文件理解不一致的情况, 尤其是对未完工工程, 未能达成一个较为统一的意见, 笔者在拙作中提出一点个人观点, 希望能起到抛砖引玉的效果劳动法苑劳动者主张医疗补助费, 需证明身体状况不适应工作岗位案例简介 2010 年 7 月 23 日,B 公司与 A 签订三年期的劳动合同合同约定 A 在 B 公司从事业务岗位工作, 并实行综合工时制 2012 年 6 月 16 日起,A 向 B 公司请休病假 2012 年 11 月 28 日,B 公司向 A 发出医疗期满通知书, 告知 A 其医疗期到 2012 年 12 月 16 日结束, 故通知 A 在收到通知书后与公司人事主管联系并安排岗位上班等后 A 未按通知到 B 公司联系上班事宜,B 公司于 2012 年 12 月 16 日向 A 发出解除劳动合同通知书, 解除与 A 的劳动合同 2013 年 1 月 5 日,A 向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁, 要求 B 公司 :1 支付解除劳动合同经济补偿金人民币 ( 以下币种相同 )10,000 元 ;2 支付医疗补助费 24,000 元劳动仲裁仲裁过程中,A 与 B 公司一致确认 A 被解除劳动合同前 12 个月平均工资为 2421 元 / 月上海市劳动合同条例第四十四条规定, 用人单位根据本条例第三十二条第一款第一项的规定解除劳动合同的, 除按规定给予经济补偿外, 还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费据此, 仲裁部门于 2013 年 2 月 20 日作出裁决,B 公司支付 A 解除劳动合同经济补偿金 6,052.58 元医疗补助费 14,526 元 B 公司不服, 上诉至浦东新区法院 6 建筑律师第 33 期

法院审理 A 在收到医疗期满通知书后, 理应按通知的要求与 B 公司人事主管联系, 告知 B 公司自己的身体状况, 安排岗位事宜, 然 A 却未与 B 公司联系 A 主张医疗补助费, 需举证证明其身体状况不能适应工作岗位然纵观本案,A 并未就此进行举证证明, 其主张医疗补助费的条件不成就因此, 法院判决 B 公司仅支付 A 解除劳动合同经济补偿金 6052.58 元律师提示依据劳动合同法及上海市劳动合同条例规定, 劳动者患病或非因公负伤后, 在规定的医疗期满后, 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的, 用人单位可以解除劳动合同, 并支付劳动者经济补偿和医疗补助费但在此过程中, 劳动者需积极配合用人单位, 或提供医院诊断证明等, 或通过实际工作以证明确实不能适应工作岗位, 否则其无权主张医疗补助费, 仅能按照工作年限主张经济补偿附 : 上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定二劳动者在本单位工作第 1 年, 医疗期为 3 个月 ; 以后工作每满 1 年, 医疗期增加 1 个月, 但不超过 24 个月 ( 特殊情况经相关主管部门批准可适当予以延长 ) 服务在线本所常年法律顾问服务范围一日常法律服务 1 对客户业务上涉及的法律问题提供法律咨询 ; 2 对客户草拟的法律文书进行审查, 为客户草拟和修改各类合同文件, 规范合同文本 ; 3 帮助客户制定修改内部的规章制度 ; 4 为客户草拟和修改劳动合同, 帮助调整劳资关系 ; 5 协助客户管理已签署合同, 监督跟进合同的履行 ; 6 为客户生产经营和管理中的决策事项进行可行性分析, 提出法律建议 ; 7 参与客户经济项目谈判, 并提出法律意见 ; 8 为客户的商标权专利权著作权商业秘密和专有经营权的保护提供法律建议, 并协助客户制定保密制度和保密协议 ; 9 根据客户的需要, 列席重大会议, 现场提供法律咨询 ; 以法律顾问的名义对外签发律师函 ; 对员工进行法律培训 ; 提前介入企业各项投资活动, 并提供有关的法律服务 ; 10 不定期向客户介绍宣传国家和地方新颁布的与企业相关的法律法规 ; 11 协助客户设立法务室, 并对其日常工作进行指导 ; 12 协助客户处理与政府有关主管部门的关系 ; 13 其他法律事务 ; 二专业法律服务 ( 一 ) 建设单位专业法律服务 1 建设工程总体策划阶段协助建设单位确定建设工程项目的发包模式工程计价模式和业主方的管理模式等, 起草审查勘察设计合同 ; 2 施工招投标阶段指导招投标活动, 出具法律意见 : (1) 协助建设单位确定招标方式招标范围标段划分选择招标代理机构等 ; (2) 帮助招标人对投标人进行资格审查 ; (3) 审查招标公告招投标文件投标保函评标活动中标通知书等的合法性和完整性 ; (4) 起草审查建设工程施工合同文件及其附件, 包括拟定与建设单位管理能力相适应的工程计价价款变更代表人员职权工程签证工程索赔逾期竣工违约责任竣工验收结算不作为默示承认条款的前置示明适用法律合同组成与解释等合同条款, 约定排除对建设单位不利的工程惯例及规章的适用 ; 3 签订建设工程施工合同阶段协助建设单位签署完整合法的建设工程施工合同文件及附件, 协助审查施工单位提供的合同担保手续, 协助审查和签订工程保险合同 ; 4 建设工程施工合同履行阶段 : (1) 指导建设单位的合同管理工作, 包括合同任务的分解和合同的交底 ; (2) 协助建设单位落实合同中的工程变更和工程签证的制度和流程, 审查工程变更和工程签证合法建筑律师第 33 期 7

性, 防范随意变更过失签证和恶意签证 ; (3) 根据合同向承包人提出工程索赔, 审查承包人索赔的程序和请求的合法性 ; (4) 审查承包人工程进度款付款申请的合法性 ; 5 工程竣工验收阶段指导业主进行工程竣工验收, 审查竣工验收程序及竣工验收资料的完整性和合法性, 出具法律意见 ; 6 工程完工结算阶段帮助建设单位审查工程结算, 审查结算的计价依据计价程序计价标准结算组成等的合法性完整性, 出具法律意见 ; 7 工程交付及保修阶段指导建设单位完成工程接收工作, 协助建设单位处理工程质量问题保修工作 ; 8 重大风险事件和纠纷的应对和处理指导建设单位处理突发重大的质量安全事故相邻权纠纷工程造价及付款纠纷工程停工工程停建自然灾害合同解除群体事件等, 出具法律意见和建议, 进行谈判 ; ( 二 ) 施工单位专项法律服务 1 招投标法律服务协助施工单位分析解读招标文件, 分析招标文件中的合同约定风险分界线, 分析合同条款中的特殊约定漏洞矛盾无效约定潜在的不利因素和有利因素等, 配合施工单位制定投标策略 ; 2 施工合同法律服务审查修改施工合同, 指导施工单位签订施工合同, 指导合同交底提示施工单位合同义务, 指导合同变更, 对合同违约解除等出具法律意见 ; 3 项目部管理法律服务规范项目部管理制度, 规范项目章管理使用, 限制项目部对外签约的权力 ; 4 施工合同履行法律服务 : (1) 合同工期协助施工单位审查开工条件建设单位的配合协助义务的履行, 提示指导施工单位对非己方原因引起的工期延误按照合同办理工期顺延签证与索赔, 指导施工单位处理非正常原因的工程暂停等 ; (2) 合同结算 - 指导施工单位按照合同进行工程计量申请工程进度付款及结算, 指导对建设单位拖延付款进行催告主张合同权利 ; (3) 合同质量向施工单位示明工程质量标准的合同依据, 对合同约定的标准不明确设计图纸的偏差约定的标准之间的矛盾提出法律意见和建议 ; 5 工程签证与索赔法律服务指导施工单位对非己方原因引起的工期工程量工程质量工程价款的变更办理有效签证或按照合同索赔, 指导施工单位搜集整理签证或索赔的证据材料, 指导施工单位完善签证材料或索赔报告, 对建设单位恶意拒签的情形提出法律意见和建议 ; 6 分包合同管理法律服务起草审查工程分包合同及附件, 协助审查分包单位的资格和履约能力, 提示施工单位建设单位对分包合同的确认权, 指导施工单位对建设单位指定分包管理和风险防控 ; 7 设备材料采购租赁合同管理法律服务起草审查设备材料采购合同和租赁合同, 协助审查供应商的资格履约能力和订购产品的符合性, 指导施工单位保存和完善各环节的原始证据, 提示施工单位对甲供材料和甲方指定品牌的材料风险的认识, 指导施工单位采取相应的应对措施 ; 8 劳动管理法律服务为施工单位提供劳资法律培训劳资用工法律风险防范修改劳动合同文本完善劳动人事制度和员工手册, 协助施工单位处理劳务劳动纠纷 ; 9 工程竣工验收与结算法律服务指导施工单位进行工程竣工验收, 审查提交的验收资料, 指导施工单位应对建设单位拖延验收未经验收提前使用等行为, 指导施工单位按照合同进行工程竣工结算提交完整的结算资料, 指导施工单位应对建设单位拖延结算, 协助施工单位行使工程价款优先受偿权 ; 10 纠纷处理法律服务为施工单位应对人工材料等价格非理性上涨建设单位不尽配合义务拖欠进度款工程停建拖延结算及拖欠结算款拒付质保金建设单位资信恶化等提供法律意见和建议, 指导施工单位防范分包转包风险项目经理对外签约风险民工管理风险项目章风险等 8 建筑律师第 33 期