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国 家 知 识 产 权 局 软 科 学 研 究 项 目 项 目 编 号 : 职 务 发 明 制 度 研 究 职 务 发 明 制 度 研 究 课 题 组 2012 年 10 月

2012 年 10 月

摘 要 本 报 告 引 言 部 分 介 绍 了 报 告 的 整 体 背 景 和 主 要 内 容 作 为 基 础, 职 务 发 明 在 含 义 上 有 广 狭 之 分 狭 义 的 职 务 发 明 仅 指 专 利 法 所 规 定 的 三 种 专 利, 即 专 利 法 所 称 职 务 发 明 创 造 而 广 义 的 职 务 发 明 则 可 泛 指 所 有 职 务 技 术 成 果, 主 要 包 括 职 务 发 明 创 造 ( 专 利 ) 职 务 作 品 ( 含 软 件 ) 集 成 电 路 布 图 设 计 单 位 商 业 秘 密 中 的 技 术 秘 密 和 其 他 与 技 术 相 关 的 职 务 成 果 本 课 题 研 究 中 以 狭 义 的 职 务 发 明 即 专 利 法 所 称 的 职 务 发 明 创 造 为 研 究 重 点, 同 时 兼 顾 其 它 类 型 的 职 务 技 术 成 果 第 一 章 介 绍 了 发 明 权 属 制 度 我 们 着 重 分 析 了 研 究 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 问 题 的 意 义 主 要 国 家 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 主 要 模 式 的 比 较 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 模 式 及 立 法 体 系 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 实 证 分 析 对 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 几 种 思 路, 并 对 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 完 善 提 出 了 自 己 的 建 议 从 完 善 制 度 的 角 度 看, 主 要 有 三 个 方 面 需 要 重 点 考 察 : 关 于 职 务 发 明 人 或 设 计 人 对 职 务 发 明 所 享 有 的 权 利 问 题 ; 关 于 职 务 发 明 创 造 的 共 有 制 度 ; 关 于 发 明 人 奖 励 报 酬 制 度 的 细 化 和 落 实 问 题 在 上 述 分 析 和 比 较 研 究 的 基 础 上, 我 们 的 建 议 是, 在 基 本 保 持 我 国 现 行 立 法 关 于 权 利 归 属 框 架 的 情 况 下, 通 过 合 理 的 外 部 奖 励 报 酬 制 度 及 合 理 的 单 位 内 部 管 理 制 度 来 达 成 人 才 发 展 纲 要 的 目 标 第 二 章 介 绍 了 职 务 发 明 管 理 制 度 我 们 对 高 校 科 研 机 构 等 事 业 单 位, 主 导 型 国 有 企 业, 外 资 企 业, 中 小 型 企 业 等 的 职 务 发 明 管 理 制 度 分 别 进 行 了 调 研 从 中 可 以 发 现, 我 国 的 职 务 技 术 成 果 相 关 管 理 制 度 中 存 在 的 问 题 主 要 包 括 : 缺 乏 对 职 务 技 术 成 果 界 定 的 管 理 规 范 奖

励 报 酬 规 定 难 以 执 行 落 实 缺 乏 关 于 职 务 发 明 的 相 关 配 套 制 度 等 借 鉴 比 较 其 他 国 家 和 相 关 企 业 的 经 验, 我 们 认 为 应 当 在 基 本 维 持 我 国 职 务 技 术 发 明 成 果 权 利 归 属 现 有 原 则 的 基 础 上, 应 引 导 我 国 各 类 单 位 机 构 建 立 与 我 国 职 务 技 术 发 明 相 适 应 的 并 能 保 证 相 关 法 律 法 规 和 政 策 落 实 的 单 位 内 部 科 研 管 理 和 成 果 管 理 制 度, 通 过 相 关 制 度 的 执 行 与 落 实 来 协 调 平 衡 单 位 与 技 术 发 明 人 间 利 益 关 系 保 障 科 研 活 动 和 成 果 转 化 顺 利 开 展, 进 而 促 进 社 会 科 研 创 新 和 创 新 成 果 效 益 的 发 挥 我 国 各 类 型 单 位 都 应 完 善 现 行 科 研 管 理 工 作 的 制 度 体 系 健 全 体 制 机 制, 推 进 并 落 实 相 关 制 度, 规 范 单 位 内 部 科 研 全 过 程 管 理, 为 规 范 管 理 单 位 科 研 工 作 激 励 知 识 产 权 创 造 促 进 科 技 成 果 运 营 营 造 良 好 的 制 度 环 境 第 三 章 介 绍 了 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 我 们 通 过 调 查 研 究 认 识 到, 这 是 我 国 目 前 职 务 发 明 制 度 实 施 中 意 见 最 为 集 中 的 问 题 其 中, 报 酬 的 落 实 问 题 尤 为 突 出 在 比 较 分 析 和 借 鉴 德 国 法 国 日 本 美 国 等 的 职 务 发 明 奖 酬 制 度 的 基 础 上, 完 善 我 国 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 有 以 下 几 个 方 面 的 问 题 需 要 研 究 : 第 一, 职 务 发 明 法 定 奖 励 报 酬 制 度 ; 第 二, 职 务 发 明 约 定 奖 励 报 酬 制 度 ; 第 三, 法 定 或 约 定 奖 酬 的 落 实 与 侵 权 救 济 对 于 职 务 发 明 法 定 奖 酬 制 度, 我 们 的 基 本 态 度 是 尊 重 现 有 立 法 规 定, 不 作 根 本 性 修 改 ; 而 就 职 务 发 明 约 定 奖 酬 制 度, 单 位 就 职 务 发 明 奖 酬 所 作 内 部 约 定 或 规 章 制 度, 应 当 全 面 具 体 和 可 操 作, 真 正 发 挥 其 相 对 于 法 定 报 酬 制 的 优 势 在 约 定 制 度 和 规 章 制 度 的 制 定 和 实 施 过 程 中, 要 依 法 循 理 讲 程 序 重 民 主, 如 此 才 能 实 现 发 明 设 计 人 与 单 位 利 益 的 平 衡, 促 进 以 职 务 发 明 为 内 容 的 企 业 效 益 的 健 康 持 续 发 展 此 外, 我 们 从 宏 观 和 微 观 两 个 角 度 对 促 进 职 务 发 明 奖 1

酬 的 落 实 提 出 了 自 己 的 建 议 最 后 我 们 从 规 范 层 面 上 对 现 行 职 务 发 明 奖 酬 制 度 的 完 善 提 出 了 立 法 建 议 稿 第 四 章 介 绍 了 职 务 发 明 实 施 转 化 问 题 我 国 职 务 发 明 实 施 转 化 方 面 的 法 律 基 本 由 有 关 职 务 发 明 转 化 实 施 的 优 惠 措 施 有 关 职 务 发 明 奖 酬 的 规 定 有 关 职 务 发 明 实 施 转 化 的 支 持 措 施 有 关 职 务 发 明 权 属 的 规 定 等 内 容 构 成 而 导 致 我 国 职 务 发 明 转 化 实 施 难 度 较 大 的 原 因 主 要 有 : 国 家 整 体 经 济 结 构 的 重 要 影 响 ; 职 务 发 明 实 施 转 化 本 身 的 特 点 ; 国 家 基 本 法 律 和 政 策 上 的 偏 差 ; 企 业 发 展 阶 段 和 经 营 策 略 上 的 问 题 ; 国 家 财 政 支 持 的 科 研 机 构 对 职 务 发 明 的 认 识 和 定 位 ; 信 息 不 对 称 致 使 职 务 发 明 转 化 实 施 平 台 和 中 介 机 构 发 展 不 充 分 ; 专 利 技 术 自 身 的 成 熟 度 及 于 市 场 的 衔 接 可 能 等 有 鉴 于 此, 我 们 应 当 从 以 下 几 个 方 面 对 促 进 我 国 职 务 发 明 实 施 转 化 作 出 努 力, 即 制 度 理 念 上 从 发 明 到 转 化 的 改 变 ; 科 学 公 正, 尤 其 是 务 实 的 科 研 成 果 评 价 和 监 督 机 制 的 建 立 ; 加 强 职 务 发 明 研 发 单 位 与 实 施 主 体 的 沟 通 协 作 ; 完 善 风 险 投 资 体 系 ; 建 立 和 完 善 发 明 创 造 实 施 转 化 沟 通 平 台 等 第 五 章 特 别 分 析 了 与 职 务 发 明 有 关 的 争 议 类 型 及 其 纠 纷 解 决 机 制 现 实 地 看, 与 职 务 发 明 有 关 的 争 议 主 要 集 中 在 职 务 发 明 成 果 归 属 的 确 认 发 明 人 奖 励 报 的 确 认 及 其 实 现 等 方 面 报 告 就 职 务 发 明 奖 争 议 的 单 位 内 部 解 决 行 政 救 济 司 法 救 济 和 社 会 救 济 等 提 出 了 自 己 的 观 点 最 后, 我 们 整 合 了 前 文 在 立 法 建 议 方 面 的 意 见, 形 成 了 职 务 发 明 创 造 条 例 ( 建 议 稿 ) 此 外, 配 合 职 务 发 明 条 例 的 起 草 和 职 务 发 明 研 究 报 告 的 完 成, 国 家 知 识 产 权 局 组 织 进 行 了 一 系 列 针 对 性 强 覆 盖 面 广 的 实 践 调 研 这 些 报 告 真 实 客 观, 对 制 度 理 解 和 建 设 2

很 有 意 义 我 们 将 其 附 于 文 后, 作 为 本 文 的 实 证 成 果, 也 作 为 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 制 度 的 参 考 资 料 3

目 录 引 言... 1 第 1 章 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 问 题 研 究... 6 一 研 究 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 问 题 的 意 义... 7 二 主 要 国 家 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 主 要 模 式 的 比 较 分 析. 10 三 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 模 式 及 立 法 体 系 分 析... 22 四 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 实 证 分 析... 27 五 对 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 几 种 思 路... 37 六 对 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 几 点 建 议 ( 附 建 议 条 文 )47 第 2 章 我 国 职 务 技 术 成 果 相 关 管 理 制 度 研 究... 50 一 我 国 单 位 职 务 技 术 发 明 相 关 制 度 建 设 的 现 状... 52 二 我 国 单 位 职 务 技 术 发 明 相 关 制 度 存 在 的 主 要 问 题... 58 三 重 要 国 家 和 单 位 的 案 例 借 鉴... 61 四 完 善 我 国 单 位 职 务 技 术 成 果 相 关 的 管 理 制 度 的 建 议... 63 第 3 章 职 务 发 明 奖 励 报 酬... 68 一 我 国 关 于 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 的 述 评... 70 二 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 比 较 研 究... 83 三 我 国 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 的 完 善 之 一 : 法 定 奖 酬 制 度 的 完 善... 93 四 我 国 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 的 完 善 之 二 : 约 定 奖 酬 制 度 的 建 议... 102 五 我 国 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 的 完 善 之 三 : 奖 酬 落 实... 123 六 有 关 奖 励 报 酬 的 示 范 条 款... 126 第 4 章 职 务 发 明 实 施 转 化... 135 一 我 国 职 务 发 明 实 施 转 化 的 制 度 现 状... 136 二 我 国 职 务 发 明 实 施 转 化 的 完 善 意 见... 147 第 5 章 职 务 发 明 相 关 纠 纷 及 解 决 机 制... 152 一 与 职 务 发 明 有 关 的 纠 纷 类 型... 152 二 完 善 职 务 发 明 纠 纷 解 决 机 制... 173 附 件 一 : 职 务 发 明 创 造 条 例 ( 建 议 稿 )... 181 1

引 言 2010 年 6 月 6 日, 中 共 中 央 国 务 院 印 发 了 国 家 中 长 期 人 才 发 展 规 划 纲 要 (2010-2020 年 ), 这 是 我 国 第 一 个 中 长 期 人 才 发 展 规 划, 是 当 前 和 今 后 一 个 时 期 全 国 人 才 工 作 的 指 导 性 文 件 其 中 第 十 部 分 产 权 保 护 政 策 专 门 强 调 了 实 施 知 识 产 权 保 护 政 策 主 要 内 容 是 : 推 进 国 家 人 才 发 展 纲 要 ; 制 定 职 务 技 术 成 果 条 例, 确 保 提 升 我 国 职 务 发 明 的 比 例, 同 时 提 高 职 务 发 明 的 质 量, 加 速 职 务 发 明 成 果 的 实 施 转 化 建 设 创 新 型 国 家, 拥 有 先 进 的 专 利 技 术 是 关 键 而 随 着 科 技 进 步, 个 人 发 明 的 时 代 已 经 成 为 过 去 ; 企 业 是 发 明 创 造 的 主 体, 同 时 也 是 转 化 应 用 实 施 发 明 创 造 的 主 要 阵 地 事 实 上, 个 人 发 明 的 质 量 和 水 平 在 总 体 上 相 对 较 低 职 务 发 明 创 造 的 质 量 和 数 量 也 就 成 为 衡 量 一 个 国 家 竞 争 能 力 和 创 新 能 力 的 重 要 指 标 与 此 同 时, 从 对 现 有 职 务 发 明 制 度 的 调 研 结 果 来 看, 相 当 一 部 分 企 业 的 发 明 人 对 职 务 发 明 的 利 益 分 配 机 制 存 在 不 同 意 见 甚 至 有 观 点 认 为, 应 当 改 变 现 有 职 务 发 明 权 属 制 度 的 规 定 为 了 妥 善 协 调 平 衡 发 明 人 和 单 位 之 间 的 利 益 关 系, 激 发 企 事 业 单 位 技 术 创 新 的 积 极 性, 进 而 完 成 高 水 平 的 发 明 创 造, 我 们 有 必 要 完 善 职 务 发 明 制 度, 克 服 现 有 制 度 中 的 弊 端 国 家 知 识 产 权 局 软 科 学 研 究 项 目 职 务 发 明 制 度 研 究 由 中 国 人 民 大 学 和 国 家 知 识 产 权 局 主 持, 参 与 人 员 分 别 来 自 国 家 知 识 产 权 局 条 法 司 办 公 室 中 国 人 民 大 学 法 学 院 中 国 科 学 院 计 财 局 知 识 产 权 处 中 国 科 学 院 研 究 生 院 法 律 与 知 识 产 权 系 浙 江 省 社 科 院 北 京 市 高 级 人 民 法 院 厦 门 大 学 知 识 产 权 研 究 院 等 单 位 的 专 家 学 者 项 目 组 于 2011 年 7 月 至 2012 年 7 月 间 召 开 了 多 次 企 业 和 科 研 机 构 调 研 会 专 题 研 讨 会 小 组 讨 论 会 等 在 这 一 过 程 中, 我 们 逐 渐 形 成 了 对 职 务 发 1

明 权 属 管 理 制 度 奖 励 报 酬 实 施 转 化 比 较 研 究 案 例 梳 理 等 方 面 的 基 本 共 识 进 而 形 成 本 研 究 报 告 职 务 发 明 作 为 本 报 告 的 关 键 词, 在 含 义 上 有 广 狭 之 分 狭 义 的 职 务 发 明 仅 指 专 利 法 所 规 定 的 三 种 专 利 ( 发 明 专 利 实 用 新 型 专 利 和 外 观 设 计 专 利 ), 即 专 利 法 所 称 职 务 发 明 创 造 而 广 义 的 职 务 发 明 则 可 泛 指 所 有 职 务 技 术 成 果, 主 要 包 括 职 务 发 明 创 造 ( 专 利 ) 职 务 作 品 ( 含 软 件 ) 集 成 电 路 布 图 设 计 单 位 商 业 秘 密 中 的 技 术 秘 密 和 其 他 与 技 术 相 关 的 职 务 成 果 本 课 题 研 究 中 以 狭 义 的 职 务 发 明 即 专 利 法 所 称 的 职 务 发 明 创 造 为 研 究 重 点, 同 时 兼 顾 其 它 类 型 的 职 务 技 术 成 果 在 没 有 特 别 说 明 的 情 况 下, 职 务 发 明 一 词 采 广 义 理 解 就 职 务 发 明 权 属 制 度 而 言, 我 们 着 重 分 析 了 研 究 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 问 题 的 意 义 主 要 国 家 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 主 要 模 式 的 比 较 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 模 式 及 立 法 体 系 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 实 证 分 析 对 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 几 种 思 路, 并 对 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 完 善 提 出 了 自 己 的 建 议 从 完 善 制 度 的 角 度 看, 主 要 有 三 个 方 面 需 要 重 点 考 察 : 关 于 职 务 发 明 人 或 设 计 人 对 职 务 发 明 所 享 有 的 权 利 问 题 ; 关 于 职 务 发 明 创 造 的 共 有 制 度 ; 关 于 发 明 人 奖 励 报 酬 制 度 的 细 化 和 落 实 问 题 在 上 述 分 析 和 比 较 研 究 的 基 础 上, 我 们 的 建 议 是, 在 基 本 保 持 我 国 现 行 立 法 关 于 权 利 归 属 框 架 的 情 况 下, 通 过 合 理 的 外 部 奖 励 报 酬 制 度 及 合 理 的 单 位 内 部 管 理 制 度 来 达 成 人 才 发 展 纲 要 的 目 标 就 职 务 发 明 管 理 制 度 而 言, 我 们 对 高 校 科 研 机 构 等 事 业 单 位, 主 导 型 国 有 企 业, 外 资 企 业, 中 小 型 企 业 等 的 职 务 发 明 管 理 制 度 分 别 进 行 了 调 研 从 中 可 以 发 现, 我 国 的 职 务 技 术 成 果 相 关 管 理 制 度 中 存 2

在 的 问 题 主 要 包 括 : 缺 乏 对 职 务 技 术 成 果 界 定 的 管 理 规 范 奖 励 报 酬 规 定 难 以 执 行 落 实 缺 乏 关 于 职 务 发 明 的 相 关 配 套 制 度 等 借 鉴 比 较 其 他 国 家 和 相 关 企 业 的 经 验, 我 们 认 为 应 当 在 基 本 维 持 我 国 职 务 技 术 发 明 成 果 权 利 归 属 现 有 原 则 的 基 础 上, 应 引 导 我 国 各 类 单 位 机 构 建 立 与 我 国 职 务 技 术 发 明 相 适 应 的 并 能 保 证 相 关 法 律 法 规 和 政 策 落 实 的 单 位 内 部 科 研 管 理 和 成 果 管 理 制 度, 通 过 相 关 制 度 的 执 行 与 落 实 来 协 调 平 衡 单 位 与 技 术 发 明 人 间 利 益 关 系 保 障 科 研 活 动 和 成 果 转 化 顺 利 开 展, 进 而 促 进 社 会 科 研 创 新 和 创 新 成 果 效 益 的 发 挥 我 国 各 类 型 单 位 都 应 完 善 现 行 科 研 管 理 工 作 的 制 度 体 系 健 全 体 制 机 制, 推 进 并 落 实 相 关 制 度, 规 范 单 位 内 部 科 研 全 过 程 管 理, 为 规 范 管 理 单 位 科 研 工 作 激 励 知 识 产 权 创 造 促 进 科 技 成 果 运 营 营 造 良 好 的 制 度 环 境 就 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 而 言, 我 们 通 过 调 查 研 究 认 识 到, 这 是 我 国 目 前 职 务 发 明 制 度 实 施 中, 意 见 最 为 集 中 的 问 题 其 中, 报 酬 的 落 实 问 题 尤 为 突 出 通 过 对 专 利 法 专 利 法 实 施 细 则 促 进 科 技 成 果 转 化 法 合 同 法 以 及 众 多 中 央 和 地 方 法 律 法 规 部 门 规 章 等 的 整 理 和 分 析, 可 以 发 现, 我 国 职 务 发 明 相 关 法 律 规 范 在 整 体 上 表 现 出 法 律 层 级 多 立 法 部 门 广 地 区 差 异 大 的 特 点, 有 关 奖 励 报 酬 制 度 的 内 容 亦 系 如 此 在 比 较 分 析 和 借 鉴 德 国 法 国 日 本 美 国 等 的 职 务 发 明 奖 酬 制 度 的 基 础 上, 完 善 我 国 职 务 发 明 奖 励 报 酬 制 度 有 以 下 几 个 方 面 的 问 题 需 要 研 究 : 第 一, 职 务 发 明 法 定 奖 励 报 酬 制 度 ; 第 二, 职 务 发 明 约 定 奖 励 报 酬 制 度 ; 第 三, 法 定 或 约 定 奖 酬 的 落 实 与 侵 权 救 济 对 此, 我 们 的 基 本 观 点 是, 对 于 职 务 发 明 法 定 奖 酬 制 度, 我 们 的 基 本 态 度 是 尊 重 现 有 立 法 规 定, 不 作 根 本 性 修 改 ; 而 就 职 务 发 明 约 定 奖 酬 制 度, 单 位 就 职 务 发 明 奖 酬 所 作 内 部 约 定 或 规 章 制 度, 应 3

当 全 面 具 体 和 可 操 作, 真 正 发 挥 其 相 对 于 法 定 报 酬 制 的 优 势 即 法 定 制 度 在 顺 序 上 是 对 约 定 制 度 的 补 充 在 约 定 制 度 和 规 章 制 度 的 制 定 和 实 施 过 程 中, 要 依 法 循 理 讲 程 序 重 民 主, 如 此 才 能 实 现 发 明 设 计 人 与 单 位 利 益 的 平 衡, 促 进 以 职 务 发 明 为 内 容 的 企 业 效 益 的 健 康 持 续 发 展 此 外, 我 们 从 宏 观 和 微 观 两 个 角 度 对 促 进 职 务 发 明 奖 酬 的 落 实 提 出 了 自 己 的 建 议 最 后 我 们 从 规 范 层 面 上 对 现 行 职 务 发 明 奖 酬 制 度 的 完 善 提 出 了 立 法 建 议 稿 就 职 务 发 明 实 施 转 化 问 题, 通 过 分 析 整 理 可 以 发 现, 我 国 职 务 发 明 实 施 转 化 方 面 的 法 律 基 本 由 有 关 职 务 发 明 转 化 实 施 的 优 惠 措 施 有 关 职 务 发 明 奖 酬 的 规 定 有 关 职 务 发 明 实 施 转 化 的 支 持 措 施 有 关 职 务 发 明 权 属 的 规 定 等 内 容 构 成 而 导 致 我 国 职 务 发 明 转 化 实 施 难 度 较 大 的 原 因 可 以 概 括 为 以 下 几 个 方 面, 即 国 家 整 体 经 济 结 构 的 重 要 影 响 ; 职 务 发 明 实 施 转 化 本 身 的 特 点 ; 国 家 基 本 法 律 和 政 策 上 的 偏 差 ; 企 业 发 展 阶 段 和 经 营 策 略 上 的 问 题 ; 国 家 财 政 支 持 的 科 研 机 构 对 职 务 发 明 的 认 识 和 定 位 ; 信 息 不 对 称 致 使 职 务 发 明 转 化 实 施 平 台 和 中 介 机 构 发 展 不 充 分 ; 专 利 技 术 自 身 的 成 熟 度 及 于 市 场 的 衔 接 可 能 等 有 鉴 于 此, 我 们 应 当 从 以 下 几 个 方 面 对 促 进 我 国 职 务 发 明 实 施 转 化 作 出 努 力, 即 制 度 理 念 上 从 发 明 到 转 化 的 改 变 ; 科 学 公 正, 尤 其 是 务 实 的 科 研 成 果 评 价 和 监 督 机 制 的 建 立 ; 加 强 职 务 发 明 研 发 单 位 与 实 施 主 体 的 沟 通 协 作 ; 完 善 风 险 投 资 体 系 ; 建 立 和 完 善 发 明 创 造 实 施 转 化 沟 通 平 台 等 最 后, 我 们 特 别 分 析 了 与 职 务 发 明 有 关 的 争 议 类 型 及 其 纠 纷 解 决 机 制 现 实 地 看, 与 职 务 发 明 有 关 的 争 议 主 要 集 中 在 职 务 发 明 成 果 归 属 的 确 认 发 明 人 奖 励 报 的 确 认 及 其 实 现 等 方 面 报 告 就 职 务 发 明 奖 4

争 议 的 单 位 内 部 解 决 行 政 救 济 司 法 救 济 和 社 会 救 济 等 提 出 了 自 己 的 观 点 5

第 1 章 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 问 题 研 究 本 章 细 目 一 研 究 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 问 题 的 意 义 ( 一 ) 职 务 发 明 创 造 是 技 术 创 新 的 中 坚 力 量 ( 二 ) 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 是 职 务 发 明 创 造 制 度 的 核 心 内 容 二 主 要 国 家 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 主 要 模 式 的 比 较 分 析 ( 一 ) 雇 员 优 先 模 式 ( 二 ) 雇 主 优 先 模 式 ( 三 ) 折 中 模 式 ( 四 ) 三 种 模 式 的 比 较 评 析 三 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 模 式 及 立 法 体 系 分 析 ( 一 ) 合 同 法 是 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 核 心 ( 二 ) 专 利 法 确 定 了 我 国 职 务 发 明 创 造 的 归 属 模 式 ( 三 ) 其 他 法 律 法 规 中 对 职 务 技 术 成 果 权 属 的 规 定 ( 四 ) 国 家 财 政 资 助 的 发 明 创 造 权 利 归 属 的 特 别 规 定 四 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 实 证 分 析 ( 一 ) 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 的 数 据 比 较 和 分 析 ( 二 ) 科 研 机 构 职 务 发 明 创 造 创 造 的 调 研 分 析 ( 三 ) 企 业 职 务 发 明 创 造 创 造 的 状 况 分 析 五 对 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 几 种 思 路 ( 一 ) 思 路 一 : 赋 予 职 务 发 明 创 造 人 专 利 申 请 权 ( 二 ) 思 路 二 : 建 立 职 务 发 明 创 造 共 有 制 ( 三 ) 思 路 三 : 适 当 调 整 现 行 立 法 的 规 定, 细 化 并 落 实 对 发 明 人 6

的 奖 励 报 酬 六 对 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 几 点 建 议 ( 附 建 议 条 文 ) ( 一 ) 保 持 我 国 职 务 发 明 权 属 模 式 基 本 不 变 ( 二 ) 对 现 有 职 务 发 明 权 属 制 度 进 行 适 当 调 整 一 研 究 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 问 题 的 意 义 ( 一 ) 职 务 发 明 创 造 是 技 术 创 新 的 中 坚 力 量 发 明 创 造 是 自 然 人 智 力 劳 动 的 成 果, 离 开 自 然 人 的 创 造, 任 何 发 明 创 造 都 不 可 能 产 生 因 此, 作 为 自 然 人 的 个 人 所 完 成 的 发 明 创 造 奠 定 了 人 类 文 明 的 基 础, 推 动 了 科 技 革 命 进 步, 促 进 了 经 济 社 会 快 速 发 展 王 永 明 等 发 明 的 五 笔 输 入 法, 是 中 国 原 创 性 的 重 大 发 明 ; 赵 章 光 发 明 的 章 光 101, 市 场 规 模 很 大, 产 品 已 销 售 到 美 国 日 本 等 世 界 许 多 地 方 ; 农 民 发 明 家 李 官 奇 发 明 的 大 豆 蛋 白 纤 维, 能 把 大 豆 纺 成 丝 织 成 布, 并 实 现 了 产 业 化 ; 北 京 退 休 教 授 杨 世 祥 发 明 的 数 字 液 压 系 统, 实 现 了 数 字 化 精 确 控 制, 每 年 有 几 千 万 元 的 销 售 额 但 是, 相 对 于 我 国 浩 如 烟 海 的 非 职 务 发 明, 这 些 有 着 巨 大 经 济 效 益 的 个 人 发 明 仅 仅 是 沧 海 一 粟 同 时, 从 1996 年 到 2004 年, 非 职 务 发 明 创 造 在 总 量 中 的 比 例 已 经 逐 年 下 降, 从 84.7% 降 到 了 72.1% 非 职 务 发 明 创 造 的 比 例 下 降 代 表 了 发 展 的 大 趋 向, 因 为 非 职 务 发 明 创 造 毕 竟 没 有 职 务 发 明 创 造 的 强 大 资 金 与 物 质 依 托 1 发 明 创 造 不 是 凭 空 产 生 的, 它 需 要 一 定 的 物 质 条 件 以 及 一 定 的 智 力 集 成 来 完 成 随 着 现 代 科 技 的 迅 速 进 步, 各 学 科 分 工 越 来 越 细, 有 1 郑 州 晚 报 : 非 职 务 发 明 创 造 人 群 体 的 尴 尬 http://news.sina.com.cn/c/2005-12-15/18418592826.shtml 7

重 大 影 响 的 发 明 创 造 绝 大 多 数 都 是 大 兵 团 作 战 的 结 果 凭 借 个 人 力 量 通 常 难 以 完 成 这 类 技 术 成 果 一 般 都 属 于 职 务 发 明 创 造 近 年 来, 职 务 发 明 创 造 成 果 的 权 利 归 属 受 到 各 国 的 普 遍 重 视 职 务 发 明 创 造 制 度 不 仅 仅 涉 及 发 明 人 的 待 遇 企 业 的 利 润 发 明 人 的 积 极 性 和 企 业 的 竞 争 力, 更 重 要 的 是 这 一 制 度 关 系 到 一 个 国 家 的 科 研 能 力 科 技 发 展 水 平 乃 至 于 经 济 实 力, 是 一 个 国 家 核 心 竞 争 力 的 体 现 研 究 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 并 不 必 然 排 斥 非 职 务 发 明 创 造, 因 为 职 务 活 动 与 非 职 务 活 动 的 界 限 有 时 很 难 划 分, 存 在 一 定 的 灰 色 区 域 如 果 过 多 地 纠 结 于 职 务 发 明 创 造 还 是 非 职 务 发 明 创 造, 忽 视 发 明 创 造 可 能 实 现 价 值 的 途 径, 并 不 能 达 到 技 术 创 新 的 目 的 2000 年 修 改 后 的 专 利 法 细 化 了 职 务 发 明 创 造 和 非 职 务 发 明 创 造 的 具 体 界 限, 进 一 步 保 证 了 发 明 人 及 非 职 务 发 明 创 造 的 专 利 权 人 地 位 ; 同 时 引 入 合 同 优 先 于 法 律 的 制 度, 确 立 了 对 专 利 权 的 归 属 可 以 由 当 事 人 约 定 的 规 则, 允 许 发 明 人 对 其 充 分 利 用 单 位 已 有 的 物 质 技 术 条 件 作 出 的 发 明 创 造, 可 以 与 单 位 进 行 协 商 权 利 归 属, 扩 大 了 非 职 务 发 明 创 造 的 范 围, 为 发 明 创 造 总 量 的 提 升 创 造 了 条 件 但 随 着 我 国 专 利 申 请 量 的 迅 速 递 增 1, 专 利 的 数 量 已 经 不 再 成 为 一 个 关 注 的 焦 点 专 利 质 量 有 效 专 利 数 量 以 及 专 利 成 果 的 转 移 转 化 成 为 新 的 关 注 点 职 务 发 明 创 造 依 托 单 位 的 力 量 有 利 于 发 明 成 果 的 转 移 转 化 发 明 成 果 的 转 移 转 化 是 一 个 复 杂 的 系 统 工 程, 需 要 专 业 分 工 一 个 成 果 成 功 推 向 市 场, 除 了 技 术 本 身 的 原 因 外, 融 资 评 估 对 市 场 的 了 解 和 把 握 风 险 承 担 能 力 等 都 是 必 不 可 少 的 因 素, 非 职 务 发 明 创 造 人 个 人 难 以 有 效 完 成 上 述 任 务 因 此, 我 们 需 要 倡 导 一 种 观 念 的 转 变, 并 在 制 度 设 计 上 明 确 一 个 原 则 : 非 职 务 发 明 创 造 如 果 不 能 转 化, 全 部 权 利 1 截 至 2007 年 底, 我 国 受 理 的 国 内 外 专 利 申 请 总 量 已 突 破 400 万 件 8

属 于 发 明 人 并 没 有 实 际 意 义 ; 而 职 务 发 明 创 造 如 果 不 能 得 到 有 效 的 转 化, 成 为 雇 主 单 位 形 式 上 的 财 产, 同 样 对 发 明 人 单 位 和 社 会 都 没 有 好 处 因 此, 在 完 善 职 务 发 明 创 造 制 度 建 设 上, 当 前 突 出 的 重 点 是 实 现 隶 属 于 单 位 的 发 明 创 造 的 有 效 转 化, 同 时 又 为 职 务 发 明 创 造 人 提 供 应 有 的 奖 励 报 酬 以 促 使 其 有 动 力 创 造 出 更 多 有 市 场 前 景 的 发 明 创 造, 从 而 形 成 良 性 的 循 环 ( 二 ) 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 是 职 务 发 明 创 造 制 度 的 核 心 内 容 职 务 发 明 创 造, 在 西 方 国 家 又 称 为 雇 员 发 明, 一 般 来 讲 是 指 劳 动 者 在 履 行 其 作 为 雇 员 职 责 中 所 完 成 的 发 明 创 造 职 务 发 明 创 造 所 涉 及 的 利 益 主 体 集 中 体 现 为 发 明 人 和 发 明 人 所 属 单 位 因 此, 对 职 务 发 明 创 造 范 围 大 小 以 及 权 利 归 属 的 界 定 是 否 科 学 合 理, 将 会 影 响 到 发 明 人 及 其 所 在 单 位 的 利 益 分 配, 并 可 能 引 起 后 续 一 系 列 的 连 锁 反 应 确 立 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 是 整 个 职 务 发 明 创 造 制 度 设 计 的 核 心 内 容 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 模 式 是 确 定 职 务 发 明 创 造 中 雇 主 和 雇 员 权 利 义 务 的 出 发 点 但 是, 研 究 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 目 的 不 是 单 纯 地 确 定 职 务 技 术 成 果 归 哪 一 方 所 有, 而 是 通 过 研 究 权 利 归 属 找 到 资 源 配 置 的 最 佳 模 式 通 过 研 究 职 务 发 明 创 造 创 造 权 利 归 属 要 达 到 的 目 的 是 : 建 立 一 个 完 备 的 制 度 这 一 制 度 既 能 激 发 雇 员 进 行 职 务 发 明 创 造 创 造 的 积 极 性, 保 护 其 智 力 劳 动 成 果, 而 又 能 促 使 雇 主 乐 意 持 续 投 资 于 技 术 创 新 活 动 并 收 回 投 资, 从 而 能 实 现 雇 员 和 雇 主 利 益 的 平 衡, 并 不 断 促 进 社 会 科 学 技 术 的 进 步 与 经 济 的 发 展 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 实 质 上 是 雇 主 和 雇 员 的 利 益 如 何 分 配, 双 方 是 否 能 达 到 共 赢 职 务 发 明 创 造 权 归 属 于 雇 主 还 是 雇 员, 并 不 能 从 实 质 上 影 响 雇 主 9

和 雇 员 的 利 益 分 配 关 系 关 键 是 看 不 同 的 权 属 模 式 下 对 双 方 利 益 的 实 现 程 度 因 此, 本 课 题 在 权 利 归 属 研 究 中 不 仅 仅 研 究 不 同 国 家 权 利 归 属 的 模 式, 而 是 特 别 关 注 不 同 权 利 归 属 模 式 之 下 利 益 的 分 配 机 制 从 而 审 视 我 国 现 有 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 利 弊, 进 而 对 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 归 属 制 度 提 出 建 议 二 主 要 国 家 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 主 要 模 式 的 比 较 分 析 由 于 世 界 各 国 发 展 水 平 的 不 同, 以 及 各 自 的 文 化 传 统 和 法 律 制 度 的 差 异, 对 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 制 度 设 计 上 存 在 较 大 差 别 归 纳 主 要 国 家 的 职 务 发 明 创 造 归 属, 可 以 概 括 为 三 种 模 式 : 以 美 国 和 日 本 为 代 表 的 雇 员 优 先 模 式 ; 以 英 国 法 国 和 俄 罗 斯 等 国 为 代 表 的 雇 主 优 先 模 式 ; 德 国 则 采 取 不 同 于 上 述 模 式 的 一 种 折 中 式 模 式 如 下 将 对 这 三 种 模 式 的 具 体 立 法 情 况 分 别 进 行 分 析 ( 一 ) 雇 员 优 先 模 式 所 谓 雇 员 优 先 模 式 又 称 为 发 明 人 优 先 模 式 是 指 职 务 发 明 创 造 专 利 的 原 始 权 利 归 职 务 发 明 创 造 人, 雇 主 享 有 专 利 实 施 权 这 种 模 式 的 代 表 国 家 是 美 国 和 日 本 1. 美 国 在 雇 员 优 先 的 制 度 模 式 下, 职 务 发 明 创 造 专 利 的 原 始 权 利 归 发 明 人 所 有, 雇 主 享 有 实 施 权 作 为 科 技 和 经 济 强 国 美 国 的 专 利 制 度 可 以 说 是 十 分 成 功 有 效 的, 其 中 的 雇 员 发 明 制 度 也 在 很 大 程 度 上 激 励 了 雇 员 发 明 和 促 进 了 科 技 进 步, 成 为 很 多 国 家 效 仿 的 模 板 10

(1) 立 法 规 定 按 照 美 国 的 判 例 法, 雇 员 的 发 明 分 为 三 种 : 雇 主 发 起 的 发 明 (employer initiated inventions), 雇 主 权 发 明 (shop right inventions) 和 自 由 发 明 (free inventions) 自 由 发 明 的 发 明 专 利 属 于 发 明 人 所 有, 这 没 有 什 么 争 议 其 中 的 雇 主 发 起 的 发 明 类 似 于 我 国 的 执 行 本 单 位 任 务 所 完 成 的 职 务 发 明 创 造, 这 种 发 明 的 专 利 权 归 雇 主 雇 主 权 发 明 是 介 于 雇 主 发 明 和 自 由 发 明 之 间 的 一 种 发 明, 它 指 的 是 利 用 雇 主 的 资 源 而 构 思 和 完 成 的 发 明 但 又 不 属 于 职 务 发 明 创 造 这 样 的 发 明 由 雇 员 享 有 专 利 权, 雇 主 享 有 非 独 占 不 可 转 让 的 免 许 可 费 的 实 施 权 这 一 点 是 区 别 于 我 国 立 法 中 对 发 明 的 简 单 二 分 法, 发 明 的 权 利 归 属 只 有 职 务 发 明 创 造 和 非 职 务 发 明 创 造 两 种 情 况 美 国 是 利 用 宪 法 为 发 明 创 造 提 供 保 护 的 国 家, 宪 法 第 1 条 第 8 款 第 8 项 规 定 : 国 会 为 促 进 科 学 及 有 用 技 术 的 进 步,( 国 会 ) 得 确 保 作 者 和 发 明 人 对 其 作 品 和 发 现 享 有 一 定 期 限 的 独 占 权 该 条 款 体 现 了 立 法 者 的 基 本 理 念 : 专 利 制 度 不 仅 仅 是 为 了 保 护 发 明 人, 更 是 为 了 经 济 发 展 和 社 会 利 益 美 国 专 利 法 第 111 条 规 定 : 申 请 专 利, 除 本 编 另 有 规 定 外, 应 有 发 明 人 以 书 面 向 专 利 与 商 标 局 局 长 提 出 根 据 这 一 条 规 定, 在 美 国 无 论 是 非 职 务 发 明 创 造 还 是 职 务 发 明 创 造 都 只 能 有 发 明 人 提 出 专 利 申 请, 发 明 专 利 的 原 始 权 利 人 也 这 能 是 发 明 人 (2) 实 践 中 的 做 法 虽 然 有 以 上 关 于 发 明 专 利 的 原 则 性 规 定, 但 美 国 专 利 法 并 没 有 对 雇 员 发 明 作 出 具 体 规 定, 在 实 践 中 是 通 过 各 州 普 通 法 以 及 雇 主 与 雇 员 之 间 的 协 议 来 调 整 的 主 要 有 以 下 几 种 情 况 : 11

1 无 预 先 发 明 转 让 协 议 在 无 预 先 发 明 转 让 协 议 的 情 况 下, 雇 员 是 否 需 要 将 其 发 明 的 权 利 转 让 给 雇 主 取 决 于 其 作 出 发 明 时 的 雇 佣 状 态 如 果 雇 员 是 受 雇 发 明 的, 即 雇 员 被 雇 佣 的 目 的 在 于 从 事 特 定 发 明 或 解 决 特 殊 问 题, 当 发 明 完 成 时 雇 员 必 须 将 其 发 明 的 权 利 转 让 于 雇 主 另 外, 如 果 不 是 受 雇 发 明, 则 其 享 有 发 明 的 所 有 权, 但 如 果 该 项 发 明 利 用 了 雇 主 的 时 间 设 备 与 材 料 等 资 源, 根 据 衡 平 原 则, 雇 主 应 享 有 工 厂 权, 可 以 无 偿 非 独 占 的 使 用 该 发 明, 但 雇 主 不 得 将 此 权 利 转 让 给 他 人 2 有 预 先 发 明 转 让 协 议 通 常 情 况 下, 雇 主 会 在 雇 佣 开 始 时 要 求 雇 员 签 订 发 明 转 让 协 议, 同 意 将 其 在 雇 佣 期 间 作 出 的 发 明 的 所 有 权 转 让 给 雇 主 还 有 一 些 转 让 协 议 规 定, 在 雇 佣 关 系 结 束 的 一 段 时 间 内 雇 员 作 出 的 与 雇 主 业 务 相 关 的 发 明 的 所 有 权 也 要 转 移 给 雇 主 此 类 预 先 发 明 转 让 协 议 实 际 上 使 得 雇 主 对 雇 员 所 作 出 的 发 明 拥 有 完 全 的 控 制 权, 如 果 雇 员 处 于 弱 势 地 位, 将 很 难 拒 绝 签 订 此 类 协 议 因 此, 美 国 已 经 有 几 个 州 通 过 立 法 明 确 规 定, 预 先 发 明 转 让 协 议 不 得 适 用 于 雇 员 完 全 利 用 自 己 的 时 间 并 且 未 利 用 雇 主 的 资 源 所 作 出 的 发 明 3 利 用 联 邦 资 助 获 得 的 发 明 美 国 国 会 于 1980 年 通 过 了 拜 杜 法 案 对 联 邦 资 助 的 发 明 作 出 了 规 定 在 该 法 案 通 过 之 前, 此 类 发 明 的 所 有 权 一 律 归 联 邦 政 府, 工 业 界 只 能 取 得 非 独 占 的 许 可 权 而 在 拜 杜 法 案 通 过 后, 大 学 小 企 业 以 及 非 营 利 性 机 构 被 允 许 选 择 保 留 联 邦 资 助 的 发 明 权 利, 而 保 留 权 利 的 机 构 有 义 务 将 发 明 商 业 化, 同 时 必 须 与 发 明 人 分 享 许 可 使 用 费 12

并 将 许 可 使 用 费 的 剩 余 部 分 用 于 教 学 和 研 究 活 动 (2) 雇 员 的 利 益 补 偿 美 国 专 利 制 度 并 未 就 雇 佣 关 系 中 雇 员 之 权 益 归 属 作 出 任 何 规 范, 其 主 要 原 则 均 源 于 联 邦 法 院 之 判 决 在 一 般 私 营 公 司 中, 是 否 给 予 雇 员 报 酬 以 及 给 予 多 少 报 酬, 完 全 由 雇 员 和 雇 主 通 过 协 议 确 定 由 于 雇 员 处 于 相 对 弱 势 的 议 价 地 位, 报 酬 实 际 上 是 由 雇 主 决 定 的 2. 日 本 在 雇 员 发 明 的 问 题 上, 日 本 同 样 是 坚 持 雇 员 优 先 原 则 的 国 家 日 本 的 特 许 法 第 35 条 作 了 规 定 : 1 当 从 业 人 员 法 人 的 干 部 国 家 公 务 人 员 ( 以 下 简 称 从 业 人 员 等 ) 的 发 明, 就 其 性 质 而 言 属 于 雇 主 法 人 国 家 或 地 方 公 共 团 体 ( 以 下 称 为 雇 主 等 ) 的 业 务 范 围, 而 且 完 成 发 明 的 行 为 属 于 在 雇 主 等 处 工 作 的 从 业 人 员 等 现 在 或 过 去 职 务 的 发 明 ( 以 下 称 为 职 务 发 明 创 造 ) 获 得 了 专 利, 或 者 是 继 承 了 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 权 者 获 得 了 专 利 时, 雇 主 等 对 其 专 利 拥 有 一 般 实 施 权 ;2 对 于 从 业 人 员 等 做 出 的 发 明, 除 其 发 明 为 职 务 发 明 创 造 外, 预 先 规 定 雇 主 等 受 让 专 利 申 请 权 或 专 利 权 规 定 为 雇 主 等 设 立 独 占 实 施 权 的 合 同, 工 作 规 章 及 其 他 规 定 无 效 ;3 从 业 人 员 等 根 据 合 同 工 作 规 章 及 其 他 规 定, 就 职 务 发 明 创 造 让 雇 主 等 受 让 专 利 申 请 权 或 专 利 权 为 雇 主 者 等 设 立 了 独 占 实 施 权 时, 有 权 获 得 适 当 的 报 酬 ;4 对 于 前 款 的 报 酬, 在 合 同 工 作 规 章 及 及 其 他 规 定 中 作 了 规 定 时, 根 据 其 规 定 所 支 付 的 报 酬, 要 从 制 定 决 定 报 酬 之 基 准 时 雇 主 等 与 从 业 人 员 等 双 方 间 的 协 商 状 况 所 制 定 基 准 的 公 开 状 况 就 报 酬 的 计 算 听 取 从 业 人 员 意 见 的 状 况 来 考 虑, 必 须 合 理 ;5 就 前 款 的 报 酬 未 做 规 定 或 根 据 其 所 支 付 的 报 酬 按 照 该 款 规 定 被 认 为 不 合 理 时, 第 13

3 款 中 的 报 酬 额 要 考 虑 雇 主 等 基 于 该 项 发 明 应 该 获 得 的 利 润 额 雇 主 等 就 该 项 发 明 所 承 担 的 负 担 所 做 出 的 贡 献 及 给 与 从 业 人 员 等 的 待 遇 及 其 他 情 况 来 决 定 日 本 作 为 一 个 知 识 产 权 大 国, 日 本 的 法 律 规 定 雇 员 可 以 根 据 法 律 获 得 专 利, 但 在 实 践 中, 许 多 公 司 在 雇 佣 雇 员 时 大 多 以 劳 动 合 同 约 定 或 者 公 司 管 理 制 度 规 定 公 司 将 继 受 雇 员 的 发 明 创 造 这 一 事 实 可 以 通 过 日 本 著 名 的 职 务 发 明 创 造 案 例 得 到 证 实 在 日 本 蓝 色 发 光 二 极 管 案 中, 被 告 日 亚 化 学 工 业 公 司 在 1985 年 修 订 的 社 规 第 17 号, 就 职 员 的 发 明 创 意 做 了 规 定 根 据 该 社 规, 被 告 与 职 员 之 间 达 成 了 默 契 : 职 员 在 完 成 发 明 等 的 同 时 就 转 让 专 利 申 请 权 在 这 种 默 契 之 下, 职 员 做 出 的 发 明 一 直 是 以 被 告 的 名 义 进 行 申 请 而 且 就 该 发 明 申 请 专 利 时, 原 告 在 转 让 证 书 上 签 了 字, 存 在 发 明 专 利 申 请 权 的 转 让 行 为 归 纳 以 美 国 和 日 本 为 代 表 的 雇 员 优 先 的 职 务 发 明 归 属 模 式, 我 们 发 现, 尽 管 看 似 充 分 尊 重 了 雇 员 的 利 益, 赋 予 其 法 律 上 的 申 请 权, 但 最 终 雇 员 利 益 的 获 取 则 取 决 于 雇 主 与 雇 员 的 入 职 协 议 的 规 定 以 及 利 益 分 配 的 约 定 而 这 两 个 国 家 的 职 务 发 明 的 实 践 表 明, 很 多 情 况 下 雇 员 的 申 请 权 被 雇 主 通 过 内 部 转 让 规 定 而 归 于 雇 主 所 有 当 然, 这 种 模 式 下 是 否 可 以 在 签 订 转 让 协 议 时 通 过 立 法 强 制 性 要 求 雇 主 在 雇 员 的 单 独 申 请 权 转 让 给 雇 主 的 法 定 时 间 内, 雇 主 必 须 支 付 雇 员 一 定 的 报 酬, 同 时 在 法 律 上 为 雇 员 寻 求 司 法 救 济 提 供 一 定 的 方 便? 这 是 这 种 模 式 给 我 们 的 一 点 启 示 ( 二 ) 雇 主 优 先 模 式 雇 主 优 先 模 式 是 指 职 务 发 明 创 造 专 利 归 雇 主 所 有, 职 务 发 明 14

创 造 人 具 有 分 享 知 识 产 权 报 酬 的 权 利 这 种 模 式 的 代 表 国 家 是 法 国 英 国 1. 法 国 根 据 法 国 专 利 发 明 法 规 定, 职 务 发 明 创 造 被 定 义 为 雇 员 执 行 一 个 包 含 有 与 其 实 际 职 责 相 应 的 发 明 任 务 的 工 作 合 同, 或 从 事 雇 主 明 确 赋 予 的 研 究 和 开 发 任 务 而 完 成 的 发 明 也 就 是 说, 雇 员 必 须 是 在 执 行 其 职 责 时 进 行 发 明, 而 这 个 职 责 本 身 就 是 进 行 发 明, 或 者 雇 员 进 行 发 明 不 是 其 职 责 所 在, 而 是 雇 主 明 确 赋 予 的 研 究 和 开 发 任 务, 这 样 做 出 的 发 明 才 属 于 职 务 发 明 创 造, 否 则 应 属 于 非 职 务 发 明 创 造 因 此, 法 国 的 雇 员 发 明 可 以 分 为 两 类 : 任 务 发 明 和 非 任 务 发 明 (1) 任 务 发 明 法 国 知 识 产 权 法 典 第 L.611-7 条 第 一 项 规 定 : 雇 员 在 执 行 包 含 有 与 其 实 际 职 责 相 应 的 发 明 性 任 务 的 工 作 合 同 时 或 者 在 执 行 明 确 委 派 给 他 的 研 究 开 发 任 务 的 过 程 中 所 完 成 的 发 明 归 属 于 雇 主 一 般 而 言, 任 务 发 明 又 可 以 分 为 两 种 : 一 种 是 雇 员 的 实 际 职 责 就 包 含 有 研 究 性 的 任 务 雇 员 接 受 了 创 造 性 工 作 任 务 的 证 明 一 般 来 源 于 其 工 作 合 同 中 的 条 款 另 一 种 是 雇 员 完 成 的 发 明 来 源 于 临 时 性 的 工 作 任 务, 这 一 任 务 应 当 是 明 示 确 定 的, 而 不 能 是 默 示 推 定 的 交 付 于 雇 员 的 任 务 可 以 是 持 续 性 的 或 临 时 性 的 特 别 是 对 于 在 工 作 合 同 中 确 定 有 常 设 的 发 明 性 工 作 任 务 时, 立 法 者 为 了 避 免 雇 主 权 利 的 滥 用 而 预 先 设 定 了 另 一 个 条 件, 即 该 任 务 应 当 与 雇 员 的 实 际 职 责 相 匹 配 工 作 合 同 中 的 发 明 性 或 创 造 性 任 务 应 当 与 雇 员 在 实 际 工 作 中 的 职 责 相 符 合 就 雇 员 发 明 的 类 属 作 出 准 确 的 判 断 要 求 探 寻 该 雇 员 实 际 工 作 职 位 所 对 应 的 真 实 内 容, 而 非 拘 泥 于 合 同 条 款 15

立 法 者 将 任 务 发 明 的 权 利 归 属 于 雇 主, 但 这 并 不 意 味 着 对 雇 员 权 利 的 漠 视 完 成 任 务 发 明 的 雇 员 有 获 得 额 外 报 酬 的 权 利 一 方 面, 额 外 的 报 酬 意 味 着 对 工 资 的 补 充 ; 另 一 方 面, 额 外 的 报 酬 应 当 区 别 于 非 任 务 发 明 所 对 应 的 合 适 的 对 价 (2) 非 任 务 发 明 非 任 务 发 明 指 那 些 既 非 来 源 于 合 同 中 明 确 的 任 务, 亦 非 来 源 于 由 雇 主 所 明 确 交 付 的 包 含 发 明 性 工 作 内 容 的 任 务 的 发 明 此 类 发 明 原 则 上 归 属 于 雇 员 所 有 但 是, 在 这 些 非 任 务 发 明 中, 有 些 会 被 法 律 直 接 授 权 于 雇 主, 或 者 是 因 为 这 一 发 明 与 雇 主 密 切 相 关 联, 或 者 因 为 雇 员 完 成 该 发 明 得 益 于 其 工 作 因 此, 非 任 务 发 明 又 可 分 为 两 类 : 可 授 权 的 非 任 务 发 明 和 不 可 授 权 的 非 任 务 发 明 可 授 权 的 非 任 务 发 明 主 要 包 括 三 种 情 形 : 第 一, 发 明 完 成 于 雇 员 的 职 能 执 行 过 程 中, 即 该 雇 员 并 未 被 委 派 任 何 发 明 性 的 工 作 任 务, 但 其 在 企 业 中 负 有 行 政 或 生 产 等 其 他 职 能, 并 在 执 行 这 些 职 能 的 过 程 中 完 成 了 发 明 第 二, 发 明 属 于 企 业 经 营 范 围, 即 便 完 成 相 关 发 明 的 雇 员 并 不 承 担 任 何 发 明 性 的 工 作 任 务, 或 没 有 任 何 证 据 证 明 该 雇 员 承 担 相 关 的 工 作 任 务, 其 雇 主 仍 然 可 能 就 该 发 明 行 使 权 利, 只 要 这 一 发 明 属 于 企 业 的 经 营 范 畴 第 三, 发 明 的 完 成 基 于 对 企 业 特 有 的 技 术 或 设 施 或 者 企 业 提 供 的 数 据 的 了 解 或 使 用 只 要 这 些 技 术 或 能 力 是 企 业 所 特 有 的, 就 足 以 使 企 业 对 该 发 明 拥 有 权 利 2. 英 国 英 国 对 于 什 么 样 的 发 明 是 职 务 发 明 创 造 在 专 利 法 中 有 明 确 的 界 16

定, 英 国 专 利 法 第 39 条 规 定 : 雇 员 在 执 行 他 的 任 务 中 做 出 的 发 明, 包 括 该 项 发 明 是 该 雇 员 正 常 工 作 的 过 程 中 或 在 他 正 常 工 作 之 外, 但 是 特 别 分 派 给 他 的 工 作 过 程 中 做 出 的 ; 或 者 此 项 发 明 是 在 该 雇 员 的 正 常 工 作 过 程 中 做 出 的, 并 做 出 此 项 发 明 之 时, 由 于 他 的 工 作 性 质 而 产 生 的 特 殊 职 责, 他 对 促 进 其 雇 主 事 业 的 利 益 负 有 特 别 的 义 务 英 国 的 专 利 法 同 时 规 定 了 雇 员 的 职 务 发 明 创 造 归 雇 主 所 有 由 此 可 见, 英 国 在 对 待 职 务 发 明 创 造 的 态 度 上 采 取 的 是 雇 主 优 先 的 模 式 但 是, 英 国 的 专 利 法 并 没 有 因 此 而 忽 视 雇 员 的 利 益, 在 这 部 法 律 中 同 时 规 定 雇 员 所 作 出 的 发 明 除 了 职 务 发 明 创 造 归 雇 主 所 有 外, 其 他 的 雇 员 发 明 归 雇 员 所 有 在 根 据 有 关 协 议 或 约 定 转 让 非 职 务 发 明 创 造 的 专 利 权 后, 雇 员 有 权 根 据 约 定 获 得 利 益, 除 此 之 外, 雇 员 还 有 权 利 根 据 该 发 明 专 利 被 转 授 雇 主 之 后 雇 主 从 该 专 利 中 所 取 得 的 利 益 或 可 期 望 利 益 要 求 自 己 的 合 理 份 额 然 而, 英 国 专 利 法 并 没 有 规 定 在 职 务 发 明 创 造 专 利 归 雇 主 所 有 后 应 该 对 雇 员 的 权 利 给 予 什 么 样 的 保 护 归 纳 上 述 以 法 国 和 英 国 为 代 表 的 雇 主 优 先 模 式, 我 们 发 现, 首 先 明 确 界 定 了 职 务 发 明 和 非 职 务 发 明 的 界 限 而 这 一 界 限 的 界 定 与 雇 员 的 工 作 任 务 密 切 相 关 对 非 工 作 任 务 完 成 的 发 明 创 造 给 予 较 为 灵 活 的 处 理 其 次, 法 国 法 通 过 可 授 权 的 非 任 务 发 明 和 不 可 授 权 的 非 任 务 发 明 创 造 了 非 职 务 发 明 转 化 为 职 务 发 明 的 通 道 即 使 发 明 看 似 归 属 于 雇 员, 但 单 位 有 一 定 的 主 张 权 利 归 属 的 余 地 最 后, 两 个 国 家 的 职 务 发 明 中 都 隐 含 着 对 雇 主 的 管 理 责 任, 即 雇 主 应 该 明 确 界 定 雇 员 的 工 作 任 务, 否 则 如 果 难 以 区 分 任 务 和 非 任 务, 就 难 以 界 定 发 明 归 雇 主 所 有 还 是 雇 员 所 有 这 一 点 对 我 国 职 务 发 明 归 属 有 一 定 借 鉴 意 17

义 ( 三 ) 折 中 模 式 在 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 方 面, 德 国 采 用 了 一 种 不 同 于 其 他 国 家 的 方 式 德 国 制 定 了 专 门 的 法 律, 即 雇 员 发 明 法 来 解 决 企 业 雇 员 和 企 业 在 发 明 权 归 属 方 面 的 矛 盾 雇 员 发 明 法 第 四 条 规 定 : 如 果 雇 员 完 成 的 发 明 创 造 是 在 雇 用 期 间 做 出 的, 并 且 源 于 其 在 私 人 企 业 或 者 公 共 机 构 的 工 作 任 务, 或 者 在 本 质 上 基 于 企 业 或 者 政 府 机 构 的 经 验 或 活 动, 就 属 于 职 务 发 明 创 造 否 则 属 于 非 职 务 发 明 创 造 对 于 职 务 发 明 创 造, 发 明 人 有 义 务 将 完 成 的 发 明 创 造 书 面 向 雇 主 汇 报 雇 主 可 以 对 职 务 发 明 创 造 提 出 无 限 制 的 权 利 主 张 或 者 有 限 制 的 权 利 主 张 如 果 雇 主 提 出 无 限 制 的 权 利 主 张, 职 务 发 明 创 造 人 就 必 须 将 职 务 发 明 创 造 的 专 利 所 有 权 转 让 给 雇 主 如 果 提 出 的 是 有 限 制 的 权 利 主 张, 则 雇 主 享 有 非 独 占 许 可 使 用 权, 专 利 申 请 权 和 专 利 权 依 然 归 职 务 发 明 创 造 人 所 有, 在 雇 主 申 请 和 实 施 职 务 发 明 创 造 专 利 的 各 阶 段, 发 明 人 可 以 要 求 补 偿 报 酬 雇 员 向 雇 主 的 报 告 制 度 是 德 国 雇 员 发 明 法 的 特 色 雇 员 发 明 法 规 定, 职 务 发 明 创 造 人 必 须 将 发 明 成 果 向 雇 主 通 报, 雇 主 必 须 在 一 定 时 间 内 做 出 是 否 要 求 有 关 权 利 的 选 择, 如 免 费 的 一 般 实 施 权 有 限 期 独 占 实 施 权 无 限 期 的 独 占 实 施 权 或 产 权 等 如 果 逾 期 未 做 选 择, 则 职 务 发 明 创 造 就 归 属 发 明 人 个 人 如 果 雇 主 选 择 要 求 职 务 发 明 创 造 归 属 权, 则 必 须 申 请 专 利, 并 向 发 明 人 支 付 报 酬 这 就 迫 使 雇 主 认 真 考 虑 职 务 发 明 创 造 是 否 有 应 用 前 景, 是 否 能 够 获 得 专 利, 并 且 只 要 求 获 得 那 些 能 够 实 际 实 施 的 职 务 发 明 创 造, 从 而 推 动 了 职 务 发 明 创 18

1 造 转 化 为 现 实 的 生 产 力 另 外, 雇 员 发 明 法 第 七 条 第 一 款 规 定 : 收 到 无 限 权 利 主 张 时, 职 务 发 明 创 造 的 全 部 权 利 转 移 至 雇 主 第 二 款 规 定 : 收 到 有 限 权 利 主 张 时, 使 用 职 务 发 明 创 造 的 非 独 占 权 利 转 移 至 雇 主, 即 雇 主 享 有 非 独 占 性 许 可 使 用 权 从 这 些 规 定 中 可 以 看 出, 德 国 法 中 雇 员 本 职 工 作 中 的 发 明, 原 始 权 利 属 于 雇 员 只 有 根 据 法 律 规 定, 雇 主 提 出 有 限 或 无 限 权 利 主 张 时, 权 利 才 转 归 雇 主 所 有 这 一 规 定 本 身 并 没 有 刻 意 剥 夺 雇 员 对 发 明 的 原 始 权 利 但 我 们 可 以 看 出, 德 国 为 了 保 护 劳 资 关 系 中 的 弱 者, 特 地 用 法 律 加 强 了 雇 员 的 地 位, 规 定 发 明 的 原 始 权 利 归 雇 员, 经 过 一 定 的 程 序 之 后 才 转 归 雇 主 所 有, 从 而 使 雇 员 和 雇 主 的 地 位 达 到 了 一 种 平 衡 这 一 制 度 的 特 点 是 : 法 律 首 先 承 认 雇 主 和 发 明 人 在 因 雇 佣 关 系 而 产 生 的 专 利 权 的 分 配 上 地 位 是 平 等 的 ; 其 次, 协 商 机 制 的 建 立 为 利 益 的 合 理 分 配 开 辟 了 一 种 很 好 的 途 径 这 种 制 度 的 规 范 的 内 容 与 其 他 国 家 的 法 律 相 比 也 更 为 周 延 德 国 模 式 从 效 果 上 来 看, 有 利 于 促 进 了 职 务 发 明 创 造 人 与 雇 主 双 方 积 极 行 使 权 利, 调 和 双 方 利 益, 能 够 形 成 雇 主 和 职 务 发 明 创 造 人 之 间 的 互 动, 加 快 社 会 的 进 步 ( 四 ) 三 种 模 式 的 比 较 评 析 在 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 三 种 不 同 模 式 中, 在 立 法 上 都 围 绕 着 雇 主 和 雇 员 的 利 益 分 配 展 开 博 弈 以 美 国 和 日 本 为 代 表 的 雇 员 优 先 模 式 中, 尊 重 了 发 明 创 造 的 原 始 权 利 人 的 利 益 保 护, 在 权 利 获 取 的 形 式 上 表 现 为 雇 员 拥 有 发 明 的 1 曹 昌 祯 王 迁 : 改 革 我 国 职 务 发 明 创 造 制 度 的 建 议, 载 发 明 与 创 新 2004 年 第 6 期 19

申 请 权 但 是, 申 请 权 的 获 得 并 不 代 表 发 明 的 完 整 权 利 的 获 得 从 美 国 和 日 本 相 关 的 司 法 实 践 中 我 们 知 道, 雇 主 对 雇 员 的 发 明 享 有 很 大 的 支 配 权 雇 员 对 职 务 发 明 创 造 的 申 请 权 往 往 通 过 雇 主 和 雇 员 之 间 的 入 职 协 议 或 其 他 形 式 的 内 部 管 理 制 度, 变 相 地 成 为 雇 主 的 权 利 当 然, 雇 主 在 申 请 权 变 更 的 同 时 要 承 诺 给 予 雇 员 一 定 的 奖 励 报 酬 如 果 雇 主 没 有 将 雇 员 的 发 明 转 化 成 雇 主 发 明 的 需 求 或 者 认 为 发 明 的 价 值 不 大, 雇 员 可 以 自 行 对 该 职 务 发 明 创 造 申 请 权 利 这 一 制 度 既 体 现 了 对 雇 员 权 利 的 尊 重, 也 为 雇 主 提 供 了 一 种 选 择 权 在 雇 主 优 先 模 式 中, 英 国 是 典 型 的 雇 主 优 先 即 不 管 双 方 是 否 有 约 定, 职 务 发 明 创 造 的 原 始 权 利 归 雇 主 所 有 英 国 法 律 明 文 规 定 雇 员 发 明 属 于 雇 主 所 有, 非 职 务 发 明 创 造 属 于 雇 员, 但 可 以 协 议 转 让 给 雇 主 当 雇 员 发 明 属 于 雇 主 时, 雇 主 应 支 付 报 酬 给 雇 员 而 在 法 国, 则 特 别 强 调 雇 主 和 雇 员 的 约 定 即 如 果 没 有 约 定, 一 般 职 务 发 明 创 造 属 于 雇 主, 但 雇 主 需 要 支 付 给 雇 员 一 定 的 报 酬 这 些 国 家 的 法 律 规 定 体 现 了 雇 员 对 雇 主 的 依 附 关 系 以 及 雇 主 对 雇 员 创 造 的 提 供 给 的 保 障 条 件 同 时 强 调 雇 员 对 雇 主 工 作 的 尽 职 程 度 在 这 种 模 式 下, 如 果 雇 主 不 能 为 雇 员 提 出 硬 性 的 考 核 指 标 或 较 提 供 充 分 的 奖 励 条 件, 对 雇 员 发 明 的 积 极 性 将 有 一 定 的 影 响 在 雇 员 发 明 的 权 属 上, 德 国 法 开 创 了 一 种 全 新 的 模 式 首 先, 德 国 雇 员 发 明 法 界 定 了 职 务 发 明 创 造 和 非 职 务 发 明 创 造 的 界 限, 防 止 雇 主 对 雇 员 非 职 务 发 明 创 造 的 侵 占 雇 员 发 明 法 规 定, 源 于 私 人 企 业 或 者 公 共 机 构 雇 员 的 工 作 任 务, 或 者 在 本 质 上 基 于 企 业 或 者 政 府 机 构 的 经 验 或 活 动, 就 属 于 职 务 发 明 创 造, 雇 员 的 其 他 发 明 为 非 职 务 发 明 创 造 20

其 次, 最 大 程 度 地 维 护 了 雇 主 的 利 益, 雇 主 拥 有 选 择 权 对 于 职 务 发 明 创 造 创 造, 发 明 完 成 后, 职 务 发 明 创 造 人 负 有 立 即 书 面 向 雇 主 汇 报 的 义 务 这 有 利 于 雇 主 随 时 掌 控 雇 员 的 研 究 进 展 雇 主 可 以 对 职 务 发 明 创 造 提 出 无 限 制 的 权 利 主 张 或 者 有 限 制 的 权 利 主 张 如 果 雇 主 提 出 无 限 制 的 权 利 主 张, 职 务 发 明 创 造 人 就 必 须 将 职 务 发 明 创 造 的 所 有 权 利 转 让 给 雇 主 如 果 提 出 的 是 有 限 制 的 权 利 主 张, 则 雇 主 享 有 非 独 占 许 可 使 用 权, 专 利 申 请 权 和 专 利 权 依 然 归 职 务 发 明 创 造 人 所 有 这 要 求 雇 主 要 对 职 务 发 明 创 造 有 深 入 了 解, 这 必 将 促 进 雇 主 加 强 职 务 发 明 创 造 的 制 度 建 设, 否 则 难 以 在 优 先 的 时 间 内 对 职 务 发 明 创 造 的 价 值 做 出 评 判 再 次, 充 分 保 护 了 职 务 发 明 创 造 人 的 利 益 表 现 在 两 个 方 面 : 一 方 面 充 分 尊 重 了 发 明 创 造 原 始 权 利 人 的 法 律 地 位 另 一 方 面 如 果 雇 主 选 择 了 保 留 职 务 发 明 创 造 权, 就 需 要 对 雇 员 的 报 酬 和 奖 励 进 行 落 实 德 国 雇 员 发 明 法 比 较 详 细 地 规 定 了 对 发 明 人 的 报 酬 计 算 方 式 及 数 额 该 法 规 定, 在 雇 主 做 出 职 务 发 明 创 造 权 利 主 张 之 后, 雇 员 有 权 取 得 合 理 的 报 酬, 在 无 限 制 权 利 主 张 下 确 定 报 酬 额 时, 应 考 虑 这 项 发 明 的 商 业 适 用 性, 雇 员 在 公 司 中 的 职 责 和 所 处 的 位 置, 企 业 为 发 明 作 出 的 贡 献 等 因 素 如 果 雇 主 选 择 有 限 制 的 主 张, 雇 员 也 可 以 获 得 一 定 的 报 酬, 计 算 报 酬 的 方 式 参 照 无 限 制 权 利 主 张 的 规 定 但 是, 我 们 也 必 须 客 观 地 认 识 到, 德 国 模 式 无 论 从 立 法 本 身 还 是 从 实 际 操 作 上, 都 存 在 程 序 繁 琐 的 突 出 不 足 面 对 不 同 的 企 业 类 型 和 不 同 的 成 果 样 态, 全 面 地 强 制 地 推 行 发 明 创 造 报 告 制 度, 无 疑 大 大 增 加 了 企 业 的 管 理 成 本, 也 从 另 一 个 角 度 增 加 了 企 业 资 源 分 配 的 不 确 定 性 当 然, 从 制 度 设 计 的 角 度, 德 国 创 立 的 职 务 发 明 报 告 制 度 是 很 21

有 借 鉴 意 义 的 三 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 模 式 及 立 法 体 系 分 析 我 国 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 模 式 可 以 归 为 雇 主 优 先 模 式, 但 具 体 规 定 不 同 于 上 述 国 家 我 国 专 利 法 第 六 条 确 定 了 我 国 职 务 发 明 的 归 属 原 则 但 追 溯 起 来, 专 利 法 的 规 定 并 不 是 最 早 的 我 国 职 务 技 术 成 果 已 经 形 成 了 以 合 同 法 为 核 心, 以 职 责 标 准 为 主 资 源 标 准 为 辅, 有 条 件 的 约 定 优 先 的 统 一 的 立 法 体 系 ( 一 ) 合 同 法 是 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 核 心 我 国 合 同 法 第 326 条 规 定 : 职 务 技 术 成 果 的 使 用 权 转 让 权 属 于 法 人 或 者 其 他 组 织 的, 法 人 或 者 其 他 组 织 可 以 就 该 项 职 务 技 术 成 果 订 立 技 术 合 同 法 人 或 者 其 他 组 织 应 当 从 使 用 和 转 让 该 项 职 务 技 术 成 果 所 取 得 的 收 益 中 提 取 一 定 比 例, 对 完 成 该 项 职 务 技 术 成 果 的 个 人 给 予 奖 励 或 者 报 酬 法 人 或 者 其 他 组 织 订 立 技 术 合 同 转 让 职 务 技 术 成 果 时, 职 务 技 术 成 果 的 完 成 人 享 有 以 同 等 条 件 优 先 受 让 的 权 利 职 务 技 术 成 果 是 执 行 法 人 或 者 其 他 组 织 的 工 作 任 务, 或 者 主 要 是 利 用 法 人 或 者 其 他 组 织 的 物 质 技 术 条 件 所 完 成 的 技 术 成 果 合 同 法 326 条 第 一 款 规 定 了 职 务 技 术 成 果 权 利 归 属 确 定 的 情 况 下, 权 利 人 可 以 实 施 的 权 利 及 必 须 履 行 的 义 务 ; 第 二 款 是 对 职 务 发 明 创 造 的 归 属 确 定 了 两 个 基 本 的 评 判 标 准 一 个 是 职 责 标 准, 另 一 个 是 资 源 标 准 所 谓 的 职 责 标 准 是 指 执 行 法 人 或 者 其 他 组 织 的 工 作 任 务, 是 与 雇 员 的 岗 位 职 责 密 切 相 关 的 具 体 包 括 三 种 情 况 :( 一 ) 在 本 职 工 作 中 作 出 的 发 明 创 造 ;( 二 ) 履 行 本 单 位 交 付 的 本 职 工 作 之 外 的 任 务 22

所 作 出 的 发 明 创 造 ;( 三 ) 退 休 调 离 原 单 位 后 或 者 劳 动 人 事 关 系 终 止 后 1 年 内 作 出 的, 与 其 在 原 单 位 承 担 的 本 职 工 作 或 者 原 单 位 分 配 的 任 务 有 关 的 发 明 创 造 资 源 标 准 是 指 技 术 成 果 的 完 成 利 用 了 法 人 或 者 其 他 组 织 的 物 质 技 术 条 件 本 单 位 的 物 质 技 术 条 件 是 指 本 单 位 的 资 金 设 备 零 部 件 原 材 料 或 者 不 对 外 公 开 的 技 术 资 料 等 此 外,2004 年 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 技 术 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 二 条 规 定 : 主 要 利 用 法 人 或 者 其 他 组 织 的 物 质 技 术 条 件, 是 指 职 工 在 完 成 技 术 成 果 的 研 究 开 发 过 程 中, 全 部 或 者 大 部 分 利 用 了 法 人 或 者 其 他 组 织 的 资 金 设 备 器 材 或 者 原 材 料, 或 者 该 技 术 成 果 的 实 质 性 内 容 是 在 该 法 人 或 者 其 他 组 织 尚 未 公 开 的 技 术 成 果 阶 段 性 技 术 成 果 或 者 关 键 技 术 的 基 础 上 完 成 的 但 对 利 用 法 人 或 者 其 他 组 织 提 供 的 物 质 技 术 条 件, 约 定 返 还 资 金 或 者 交 纳 使 用 费 的 除 外 现 行 合 同 法 已 经 体 现 了 发 明 人 与 单 位 之 间 的 协 议 性 质 合 同 法 326 条 是 对 原 技 术 合 同 法 的 修 正 原 技 术 合 同 法 第 6 条 规 定 : 执 行 本 单 位 的 任 务 或 者 主 要 是 利 用 本 单 位 的 物 质 技 术 条 件 所 完 成 的 技 术 成 果, 是 职 务 技 术 成 果 职 务 技 术 成 果 的 使 用 权 转 让 权 属 于 单 位, 单 位 有 权 就 该 项 职 务 技 术 成 果 订 立 技 术 合 同 单 位 应 当 根 据 使 用 和 转 让 该 项 职 务 技 术 成 果 所 取 得 的 收 益, 对 完 成 该 项 职 务 技 术 成 果 的 个 人 给 予 奖 励 本 条 规 定 对 职 务 技 术 成 果 的 归 属 作 出 了 硬 性 规 定, 两 个 标 准 下 获 取 的 职 务 技 术 成 果 权 无 一 例 外 地 归 属 于 单 位, 发 明 人 不 能 通 过 任 何 措 施 获 得 发 明 的 归 属 而 合 同 法 326 条 的 规 定 与 技 术 合 同 法 第 6 条 比 较, 在 文 字 上 只 有 较 小 的 变 化, 但 在 职 务 发 明 创 造 归 属 的 确 定 上 却 有 很 大 的 不 同 合 同 法 326 条 使 用 了 职 23

务 技 术 成 果 的 使 用 权 转 让 权 属 于 法 人 或 者 其 他 组 织 的, 法 人 和 其 他 组 织 才 可 以 按 照 职 务 发 明 创 造 行 使 权 利 其 中 的 一 个 的, 明 示 了 并 不 是 所 有 的 职 务 发 明 创 造 都 的 使 用 权 和 转 让 权 都 归 属 于 单 位 此 外, 现 行 合 同 法 326 条 将 职 务 发 明 创 造 归 属 的 划 定 标 准 置 于 行 使 权 利 之 后, 笔 者 理 解 其 中 有 弱 化 职 务 发 明 创 造 强 制 性 的 用 意 合 同 法 326 虽 然 没 有 明 确 规 定 在 职 务 发 明 创 造 的 权 利 归 属 上 采 用 合 同 优 先 原 则, 但 实 际 上 已 经 为 合 同 优 先 原 则 在 其 他 法 律 上 的 适 用 打 下 了 伏 笔 ( 二 ) 专 利 法 确 定 了 我 国 职 务 发 明 创 造 的 归 属 模 式 我 国 2000 年 修 改 后 的 专 利 法 第 六 条 规 定 : 执 行 本 单 位 的 任 务 或 者 主 要 是 利 用 本 单 位 的 物 质 技 术 条 件 所 完 成 的 发 明 创 造 为 职 务 发 明 创 造 职 务 发 明 创 造 申 请 专 利 的 权 利 属 于 该 单 位 ; 申 请 被 批 准 后, 该 单 位 为 专 利 权 人 这 其 实 是 界 定 职 务 发 明 创 造 的 职 责 标 准 与 资 源 标 准 两 条 标 准 的 具 体 体 现, 从 而 体 现 了 我 国 职 务 发 明 创 造 的 权 利 首 先 归 属 于 单 位 所 有 的 模 式 第 六 条 第 三 款 又 规 定 : 利 用 本 单 位 的 物 质 技 术 条 件 所 完 成 的 发 明 创 造, 单 位 与 发 明 人 或 者 设 计 人 订 有 合 同, 对 申 请 专 利 的 权 利 和 专 利 权 的 归 属 作 出 约 定 的, 从 其 约 定 这 一 款 体 现 了 专 利 法 对 于 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 规 定 的 合 同 优 先 原 则, 是 职 务 发 明 归 属 单 位 所 有 的 补 充 即 职 务 发 明 创 造 权 归 属 于 单 位 是 原 则, 但 在 此 原 则 之 上, 若 发 明 人 同 单 位 之 间 的 合 同 对 此 作 了 不 同 的 规 定, 那 么 法 律 尊 重 双 方 之 间 的 协 议, 优 先 按 照 协 议 确 定 权 利 归 属 此 外, 促 进 科 技 成 果 转 化 法 第 十 四 条 规 定 : 科 技 成 果 完 成 人 和 参 加 人 在 不 变 更 职 务 科 技 成 果 权 属 的 前 提 下, 可 以 根 据 与 本 单 位 的 协 议 24

进 行 该 项 科 技 成 果 的 转 化, 并 享 有 协 议 规 定 的 权 益 这 是 合 同 优 先 原 则 在 成 果 转 化 奖 励 报 酬 中 的 具 体 体 现 ( 三 ) 其 他 法 律 法 规 中 对 职 务 技 术 成 果 权 属 的 规 定 合 同 法 和 专 利 法 对 职 务 发 明 创 造 归 属 作 出 了 原 则 的 的 规 定, 从 而 确 定 了 我 国 以 职 责 标 准 为 主, 资 源 标 准 为 辅, 允 许 合 同 优 先 的 职 务 发 明 原 则 这 一 权 利 归 属 模 式 和 原 则 在 我 国 其 他 知 识 产 权 法 律 中 也 有 体 现 我 国 一 些 行 政 法 规 部 门 规 章 和 其 他 规 范 性 文 件 还 分 别 对 职 务 作 品 单 位 商 业 秘 密 和 其 他 职 务 技 术 成 果 的 权 利 归 属 作 了 规 定 1. 计 算 机 软 件 2002 年 的 计 算 机 软 件 保 护 条 例 第 十 三 条 规 定 : 自 然 人 在 法 人 或 者 其 他 组 织 中 任 职 期 间 所 开 发 的 软 件 有 下 列 情 形 之 一 的, 该 软 件 著 作 权 由 该 法 人 或 者 其 他 组 织 享 有, 该 法 人 或 者 其 他 组 织 可 以 对 开 发 软 件 的 自 然 人 进 行 奖 励 : ( 一 ) 针 对 本 职 工 作 中 明 确 指 定 的 开 发 目 标 所 开 发 的 软 件 ; ( 二 ) 开 发 的 软 件 是 从 事 本 职 工 作 活 动 所 预 见 的 结 果 或 者 自 然 的 结 果 ; ( 三 ) 主 要 使 用 了 法 人 或 者 其 他 组 织 的 资 金 专 用 设 备 未 公 开 的 专 门 信 息 等 物 质 技 术 条 件 所 开 发 并 由 法 人 或 者 其 他 组 织 承 担 责 任 的 软 件 2. 集 成 电 路 布 图 设 计 25

2001 年 的 集 成 电 路 布 图 设 计 保 护 条 例 第 九 条 规 定 : 由 法 人 或 其 他 组 织 主 持, 依 据 法 人 或 其 他 组 织 的 意 志 而 创 作, 并 由 法 人 或 其 他 组 织 承 担 责 任 的 布 图 设 计, 该 法 人 或 其 他 组 织 是 创 作 者 3. 植 物 新 品 种 1997 年 的 植 物 新 品 种 保 护 条 例 第 七 条 规 定 : 执 行 本 单 位 的 任 务 或 者 主 要 是 利 用 本 单 位 的 物 质 条 件 所 完 成 的 职 务 育 种, 职 务 新 品 种 的 申 请 权 属 于 该 单 位 根 据 2008 年 实 施 的 植 物 新 品 种 保 护 条 例 实 施 细 则 ( 农 业 部 分 ) 第 七 条 的 规 定 : 条 例 第 七 条 所 称 执 行 本 单 位 任 务 所 完 成 的 职 务 育 种 是 指 下 列 情 形 之 一 :( 一 ) 在 本 职 工 作 中 完 成 的 育 种 ;( 二 ) 履 行 本 单 位 交 付 的 本 职 工 作 之 外 的 任 务 所 完 成 的 育 种 ;( 三 ) 退 职 退 休 或 者 调 动 工 作 后,3 年 内 完 成 的 与 其 在 原 单 位 承 担 的 工 作 或 者 原 单 位 分 配 的 任 务 有 关 的 育 种 条 例 第 七 条 所 称 本 单 位 的 物 质 条 件 是 指 本 单 位 的 资 金 仪 器 设 备 试 验 场 地 以 及 单 位 所 有 的 尚 未 允 许 公 开 的 育 种 材 料 和 技 术 资 料 等 1999 年 的 植 物 新 品 种 保 护 条 例 实 施 细 则 ( 林 业 部 分 ) 第 五 条 规 定 ; 条 例 第 七 条 所 称 的 职 务 育 种 是 指 :( 一 ) 在 本 职 工 作 中 完 成 的 育 种 ;( 二 ) 履 行 本 单 位 分 配 的 本 职 工 作 之 外 的 任 务 所 完 成 的 育 种 ;( 三 ) 离 开 原 单 位 后 3 年 内 完 成 的 与 其 在 原 单 位 承 担 的 本 职 工 作 或 者 分 配 的 任 务 有 关 的 育 种 ;( 四 ) 利 用 本 单 位 的 资 金 仪 器 设 备 试 验 场 地 育 种 资 源 和 其 他 繁 殖 材 料 及 不 对 外 公 开 的 技 术 资 料 等 ( 四 ) 国 家 财 政 资 助 的 发 明 创 造 权 利 归 属 的 特 别 规 定 我 国 科 技 进 步 法 第 二 十 条 规 定, 利 用 财 政 性 资 金 设 立 的 科 学 26

技 术 基 金 项 目 或 者 科 学 技 术 计 划 项 目 所 形 成 的 发 明 专 利 权 计 算 机 软 件 著 作 权 集 成 电 路 布 图 设 计 专 有 权 和 植 物 新 品 种 权, 除 涉 及 国 家 安 全 国 家 利 益 和 重 大 社 会 公 共 利 益 的 外, 授 权 项 目 承 担 者 依 法 取 得 2003 年 科 技 部 印 发 了 关 于 加 强 国 家 科 技 计 划 知 识 产 权 管 理 工 作 的 规 定 第 11 条 : 科 研 项 目 研 究 成 果 及 其 形 成 的 知 识 产 权, 除 涉 及 国 家 安 全 国 家 利 益 和 重 大 社 会 公 共 利 益 的 以 外, 国 家 授 予 科 研 项 目 承 担 单 位 项 目 承 担 单 位 可 以 依 法 自 主 决 定 实 施 许 可 他 人 实 施 转 让 作 价 入 股 等, 并 取 得 相 应 的 收 益 2010 年 7 月 1 日 科 技 部 等 四 部 门 颁 发 了 国 家 科 技 重 大 专 项 知 识 产 权 管 理 暂 行 规 定 在 第 四 章 专 门 规 定 了 知 识 产 权 的 归 属 和 保 护, 对 重 大 专 项 中 的 知 识 产 权 归 属 予 以 细 化 第 二 十 二 条 规 定 : 重 大 专 项 产 生 的 知 识 产 权, 其 权 利 归 属 按 照 下 列 原 则 分 配 :( 一 ) 涉 及 国 家 安 全 国 家 利 益 和 重 大 社 会 公 共 利 益 的, 属 于 国 家, 项 目 ( 课 题 ) 责 任 单 位 有 免 费 使 用 的 权 利 ( 二 ) 除 第 ( 一 ) 项 规 定 的 情 况 外, 授 权 项 目 ( 课 题 ) 责 任 单 位 依 法 取 得, 为 了 国 家 安 全 国 家 利 益 和 重 大 社 会 公 共 利 益 的 需 要, 国 家 可 以 无 偿 实 施, 也 可 以 许 可 他 人 有 偿 实 施 或 者 无 偿 实 施 项 目 ( 课 题 ) 任 务 合 同 书 应 当 根 据 上 述 原 则 对 所 产 生 的 知 识 产 权 归 属 做 出 明 确 约 定 属 于 国 家 所 有 的 知 识 产 权 的 管 理 办 法 另 行 规 定 牵 头 组 织 单 位 或 其 指 定 机 构 对 属 于 国 家 所 有 的 知 识 产 权 负 有 保 护 管 理 和 运 用 的 义 务 四 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 实 证 分 析 上 述 对 国 内 外 职 务 发 明 创 造 归 属 模 式 和 立 法 的 分 析, 还 难 以 对 我 国 职 务 发 明 创 造 归 属 制 度 作 出 客 观 的 评 析 一 个 制 度 的 优 劣, 需 要 实 践 的 检 验 和 分 析 如 下 将 通 过 专 利 数 据 典 型 科 研 机 构 的 调 研 数 据 以 27

及 部 分 司 法 案 例 来 对 现 行 我 国 职 务 发 明 创 造 归 属 制 度 的 实 施 情 况 予 以 分 析 ( 一 ) 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 的 数 据 比 较 和 分 析 1. 职 务 发 明 创 造 专 利 的 受 理 数 据 及 分 析 表 1:1985 1985 年 以 来 全 国 职 务 发 明 创 造 受 理 数 据 的 变 化 及 国 际 比 较 年 份 1990 1995 2000 2002 2005 2008 2009 2010 历 年 累 计 比 例 32.9% 29.8% 32.4% 34.0% 36.7% 41.5% 44.0% 46.8% 当 年 受 理 比 例 31.8% 28.9% 38.0% 39.5% 41.5% 50.8% 55.0% 59.4% 增 加 值 -1.1-0.9 5.6 5.5 4.8 9.3 11 12.6 国 外 同 期 93% 93% 95% 95% 96% 97% 96% 96% 数 据 来 源 : 国 家 知 识 产 权 局 网 站 1990-2010 国 内 职 务 非 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 受 理 量 数 据 表 明,1990 年 我 国 职 务 发 明 创 造 的 比 例 是 31.8%,2010 年 12 月 职 务 发 明 创 造 申 请 的 受 理 比 例 是 59.4% 20 年 来 职 务 发 明 创 造 申 请 的 受 理 比 例 提 高 了 27.6% 期 间 经 历 了 中 国 专 利 制 度 从 无 到 有, 逐 渐 发 展 的 重 要 阶 段 同 期, 国 外 在 中 国 申 请 的 职 务 发 明 创 造 的 受 理 比 例 1985 年 为 90% 2008 年 最 高 为 97%, 提 高 了 7% 从 1990 到 2010 年 20 年 间 基 本 保 持 在 95% 左 右 2. 职 务 发 明 创 造 专 利 的 授 权 数 据 及 分 析 28

表 2:1985 年 以 来 全 国 职 务 发 明 创 造 授 权 数 据 的 变 化 及 国 际 比 较 年 份 1990 1995 2000 2002 2005 2008 2009 2010 历 年 累 计 比 例 36.2% 33.1% 36.0% 36.4% 38.4% 41.1% 43.1% 46.1% 当 年 受 理 比 例 31.8% 28.9% 38.0% 39.5% 41.5% 50.8% 55.0% 59.4% 当 年 授 权 比 例 35.0% 31.6% 37.9% 37.0% 41.7% 48.0% 52.3% 57.0% 增 加 值 -1.2-1.5 1.9 0.6 3.3 6.9 9.2 10.9 国 外 同 期 90% 86% 94% 95% 96% 97% 96% 96% 数 据 来 源 : 国 家 知 识 产 权 局 网 站 1990-2010 国 内 职 务 非 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 授 权 量 数 据 表 明, 在 职 务 发 明 创 造 授 权 方 面,20 年 来 职 务 发 明 创 造 申 请 的 授 权 比 例 提 高 了 22% 同 期, 国 外 在 中 国 申 请 的 职 务 发 明 创 造 的 授 权 比 例 是 从 1990 年 的 90% 提 高 到 2008 年 的 97%,20 年 提 高 了 7% 3. 有 效 职 务 发 明 创 造 的 数 据 及 分 析 有 效 专 利 是 指 截 止 到 报 告 期 末, 专 利 权 处 于 维 持 状 态 的 专 利 专 利 的 有 效 状 况, 特 别 是 发 明 专 利 的 有 效 状 况, 是 衡 量 企 业 地 区 或 国 家 自 主 创 新 能 力 和 市 场 竞 争 力 的 重 要 指 标 2006 年 开 始, 国 家 专 利 信 息 中 汇 总 了 有 效 专 利 的 数 据 ( 见 表 3) 表 :3:2006 年 以 来 国 内 职 务 发 明 创 造 专 利 有 效 量 的 数 据 变 化 及 国 际 比 较 年 份 2006 2007 2008 2009 2010 当 年 比 例 45.2% 50.0% 51.1% 54.8% 56.9% 比 上 一 年 增 加 4.8 1.1 3.7 2.1 国 外 同 期 96% 95% 97% 97% 97% 29

数 据 来 源 : 国 家 知 识 产 权 局 网 站 2006-2010 国 内 职 务 非 职 务 发 明 创 造 专 利 有 效 量 从 专 利 的 申 请 到 专 利 的 授 权, 再 到 专 利 有 效 性 的 考 察, 是 衡 量 专 利 质 量 的 重 要 指 标 从 上 面 的 数 据 中 我 们 发 现, 不 论 是 职 务 发 明 创 造 的 申 请 受 理 比 例 授 权 比 例, 还 是 有 效 发 明 专 利 的 的 比 例, 国 内 职 务 发 明 创 造 与 国 外 在 中 国 申 请 的 比 例 均 有 较 大 的 差 距 同 期 国 外 职 务 发 明 创 造 的 比 例 保 持 在 96%-98% 之 间 这 一 明 显 差 距 容 易 让 我 们 产 生 快 马 加 鞭 追 赶 的 冲 动, 也 很 自 然 会 批 评 我 国 现 行 的 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 制 度 但 是, 我 们 需 要 结 合 其 他 原 因 对 上 述 数 据 进 行 冷 静 分 析, 才 能 有 助 于 我 们 提 出 有 建 设 性 的 意 见 (1) 我 国 专 利 法 的 发 展 历 史 还 不 到 30 年 从 新 中 国 第 一 部 专 利 法 颁 布 以 来, 我 国 专 利 的 申 请 和 授 权 量 已 经 取 得 令 世 人 瞩 目 的 成 就 公 民 的 知 识 产 权 意 识 和 知 识 产 权 在 社 会 生 活 中 的 作 用 已 经 明 显 提 升 但 是, 要 在 短 期 内 赶 上 国 外 发 达 国 家 的 知 识 产 权 的 发 展 步 伐, 并 不 是 一 件 盲 目 跃 进 的 事, 尚 需 要 有 一 个 合 理 的 积 累 过 程 (2) 重 成 果 和 论 文 轻 专 利 的 现 象 依 然 没 有 得 到 根 本 扭 转 科 研 单 位 重 成 果 和 论 文 轻 专 利 的 现 象 依 然 比 较 明 显 一 些 项 目 承 担 单 位 重 评 奖 重 鉴 定 轻 专 利, 成 果 完 成 后 不 是 积 极 采 取 专 利 新 颖 性 的 审 查 等 措 施, 而 是 首 先 发 表 论 文 或 参 加 评 奖, 丧 失 了 取 得 专 利 的 良 好 时 机 ; 二 是 在 项 目 申 请 立 项 执 行 验 收 以 及 监 督 管 理 中 没 有 对 知 识 产 权 提 出 明 确 要 求 没 有 很 好 地 处 理 好 论 文 和 专 利 的 关 系 三 是 目 前 的 考 核 评 价 机 制 多 专 利 的 申 请 没 有 很 大 的 激 励 性 ; 四 是 对 专 利 实 施 后 发 明 人 的 权 益 落 实 不 到 位, 导 致 研 究 人 员 对 专 利 申 请 的 积 极 性 不 高 这 些 原 因 都 是 我 国 职 务 发 明 创 造 专 利 比 例 偏 低 的 原 因 30

(3) 我 国 职 务 发 明 创 造 的 地 区 差 异 比 较 明 显 2009 年 和 2010 年, 职 务 发 明 创 造 比 例 最 高 的 上 海 分 别 达 到 89.8% 和 90.5%, 已 经 接 近 国 外 职 务 发 明 创 造 的 比 例 但 我 国 各 地 差 异 明 显 与 上 海 高 达 85% 以 上 的 职 务 发 明 创 造 相 比, 同 期 最 低 的 省 份 的 比 例 低 于 25%( 浙 江 26% 和 西 藏 19.4%) 具 体 地 区 差 别 见 表 4 表 4: 中 国 内 地 2007-2010 2010 职 务 发 明 创 造 授 权 位 列 前 九 的 地 区 ( 城 市 ) 年 2007 2008 2009 2010 份 职 务 发 明 职 务 发 职 务 发 职 务 发 明 明 明 地 区 北 京 61.1% 67.3% 74.5% 78.5% 天 津 71.4% 74.6% 79.9% 82.1% 上 海 87.3% 86.3% 89.8% 90.5% 重 庆 61.4% 62.3% 68.1% 64.9% 深 圳 57.3% 68.6% 71.1% 72.7% 西 安 58.0% 73.3% 77.4% 83.1% 青 岛 71.0% 65.7% 66.2% 71.2% 南 京 71.7% 77.8% 81.8% 83.0% 武 汉 58.6% 63.3% 72.4% 74.5% 数 据 来 源 : 国 家 知 识 产 权 局 网 站 2007-2010 国 内 职 务 非 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 授 权 量 上 述 数 据 说 明, 四 年 来 排 名 前 十 位 的 城 市 基 本 上 属 于 我 国 经 济 较 31

发 达 的 城 市 或 地 区 除 重 庆 有 小 幅 回 落 外, 其 他 地 区 职 务 发 明 创 造 的 比 例 都 有 比 较 稳 定 的 增 长 增 长 幅 度 最 大 的 西 安 四 年 来 增 长 了 25.1% 这 些 地 区 尤 其 是 职 务 发 明 创 造 增 长 迅 速 的 地 区 是 否 采 取 了 特 殊 的 激 励 措 施, 目 前 我 们 还 没 有 调 查 但 可 以 肯 定 的 是, 经 济 发 展 以 及 地 方 对 知 识 产 权 的 重 视 是 促 进 职 务 发 明 创 造 较 快 增 长 的 主 要 原 因 这 说 明, 现 有 职 务 发 明 创 造 归 属 的 制 度 并 不 是 制 约 了 职 务 发 明 创 造 的 增 长, 而 是 稳 步 促 进 了 职 务 发 明 创 造 的 增 长 (4) 需 要 对 国 外 职 务 发 明 创 造 进 行 分 析 在 国 家 专 利 局 统 计 的 国 外 职 务 发 明 数 据 是 目 前 我 国 国 内 很 多 学 者 经 常 用 来 与 我 国 职 务 发 明 创 造 状 况 进 行 对 比 的 数 据 但 笔 者 认 为 这 种 比 对 存 在 一 定 的 问 题 第 一, 这 里 的 国 外 职 务 发 明 创 造 的 数 据 是 具 有 涉 外 性 质 的, 这 种 申 请 不 同 于 当 事 人 在 其 国 内 的 申 请 ( 当 事 人 在 各 国 国 内 的 申 请 数 据 不 详 ) 涉 外 申 请 相 对 来 说 比 较 复 杂, 不 仅 需 要 一 定 的 财 力, 还 有 人 力 的 因 素 ( 如 代 理 人 和 翻 译 等 ), 这 种 申 请 需 要 带 有 一 定 的 组 织 支 持 这 种 情 况 下, 职 务 发 明 创 造 较 个 人 发 明 就 体 现 了 其 优 越 性, 单 位 对 上 述 事 务 的 承 担 能 力 优 于 个 人 因 此 在 我 国 申 请 的 发 明 创 造 以 职 务 发 明 创 造 为 特 点 有 合 理 的 理 由 第 二, 国 外 发 达 国 家 或 较 发 达 国 家 的 企 业 知 识 产 权 意 识 比 较 强, 所 以 申 请 外 国 专 利 的 动 机 比 较 强 这 一 状 况 也 使 得 国 外 专 利 申 请 的 职 务 发 明 创 造 比 例 非 常 高 的 原 因 因 此, 以 我 国 目 前 的 知 识 产 权 管 理 状 况 以 及 拿 我 国 的 国 内 申 请 与 国 外 的 涉 外 申 请 进 行 对 比, 是 不 具 有 可 比 性 的 由 此 更 不 能 认 为 我 国 目 前 的 职 务 发 明 创 造 比 例 远 远 低 于 国 外 的 职 务 发 明 创 造 比 例 32

综 上 所 述, 笔 者 认 为, 目 前 专 利 统 计 数 据 显 示 了 我 国 职 务 发 明 专 利 的 发 展 势 头, 同 时 从 一 定 层 面 上 说 明 现 有 职 务 发 明 权 属 制 度 并 不 存 在 明 显 问 题 ( 二 ) 科 研 机 构 职 务 发 明 创 造 的 调 研 分 析 科 研 机 构 是 创 新 成 果 的 重 要 生 产 者, 是 我 国 当 前 自 主 知 识 产 权 的 重 要 发 源 地 职 务 发 明 创 造 归 属 在 科 研 机 构 中 是 否 存 在 明 显 的 缺 陷? 了 解 这 一 问 题 可 以 从 现 有 科 研 机 构 对 知 识 产 权 流 失 的 情 况 ( 含 职 务 发 明 创 造 ) 科 研 创 造 组 织 对 科 研 成 果 的 产 生 和 转 化 环 节 存 在 的 突 出 问 题 及 转 化 收 益 中 得 到 部 分 体 现 如 下 将 以 中 国 科 学 院 十 二 五 知 识 产 1 权 推 进 计 划 调 研 的 部 分 问 题 为 例, 考 察 了 目 前 我 国 国 立 研 究 机 构 知 识 产 权 管 理 中 职 务 发 明 创 造 的 状 况 1. 研 究 所 对 本 单 位 知 识 产 权 流 失 情 况 的 认 知 如 果 职 务 发 明 创 造 归 属 存 在 问 题, 应 该 能 从 研 究 所 知 识 产 权 流 失 的 情 况 得 到 部 分 体 现, 见 图 示 1 图 示 1: 研 究 所 对 本 单 位 知 识 产 权 流 失 情 况 的 认 知 1 2011 年 5 月 16 日 至 6 月 10 日, 中 国 科 学 院 在 全 院 范 围 内 开 展 了 大 规 模 的 问 卷 调 查 工 作 本 次 调 查 问 卷 共 针 对 四 类 对 象, 分 别 是 : 研 究 所 研 究 所 主 管 领 导 课 题 组 负 责 人 普 通 科 研 人 员 表 格 中 的 I II 和 III 分 别 代 表 不 同 的 问 卷 33

图 示 1 显 示, 在 受 访 的 104 个 研 究 所 中, 有 78 个 研 究 所 没 有 发 生 过 知 识 产 权 流 失 的 情 况, 占 受 访 总 数 的 75%; 有 11 个 研 究 所 有 知 识 产 权 流 失 的 情 况, 原 因 是 员 工 携 带 技 术 秘 密 等 知 识 产 权 跳 槽, 占 受 访 总 数 的 10.58%; 有 9 个 研 究 所 有 知 识 产 权 流 失 的 情 况, 原 因 是 对 外 合 资 或 合 作 过 程 中 协 议 或 合 同 约 定 不 明 确, 占 受 访 总 数 的 8.65%; 有 8 个 研 究 所 有 知 识 产 权 流 失 的 情 况, 原 因 是 对 无 形 资 产 缺 乏 有 效 评 估, 占 受 访 总 数 的 7.69%; 有 7 个 研 究 所 有 知 识 产 权 流 失 的 情 况, 原 因 是 职 务 发 明 创 造 成 果 被 以 个 人 名 义 申 请, 占 受 访 总 数 的 6.73%; 有 4 个 研 究 所 是 其 他 原 因, 占 受 访 总 数 的 3.85%; 有 2 个 研 究 所 有 知 识 产 权 流 失 的 情 况, 原 因 是 被 其 他 组 织 或 个 人 窃 取, 占 受 访 总 数 的 1.92% 这 些 数 据 显 示, 职 务 发 明 创 造 成 果 被 以 个 人 名 义 申 请 权 利 的 比 例 不 足 8%, 说 明 在 国 立 研 究 机 构 中, 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 并 不 存 在 明 显 的 问 题 2. 课 题 组 负 责 人 对 创 意 转 化 为 创 造 过 程 中 困 难 的 认 知 课 题 组 是 我 国 科 学 研 究 和 科 技 创 新 的 基 本 组 织 形 式, 也 是 国 家 认 可 的 科 研 单 元 课 题 组 对 科 研 过 程 中 影 响 科 技 人 员 创 造 性 的 认 识, 能 部 分 地 反 映 出 当 前 职 务 发 明 权 利 归 属 制 度 的 实 施 状 况, 见 图 示 2 图 示 2: 课 题 组 负 责 人 对 创 意 转 化 为 创 造 过 程 中 困 难 的 认 知 34

当 前 职 务 发 明 创 造 的 归 属 制 度 是 否 是 而 影 响 创 意 转 化 成 创 造 的 障 碍? 图 示 显 示, 在 调 研 的 385 位 课 题 组 负 责 人 中, 认 为 缺 少 推 动 创 意 转 化 为 创 新 并 申 请 专 利 的 资 金 的 占 48.57%; 缺 少 推 定 创 意 转 化 的 制 度 与 流 程 的 占 46.23%; 对 基 础 创 意 的 重 视 程 度 不 够 占 44.16%; 另 外, 缺 少 收 集 和 筛 选 创 意 的 工 作 机 制, 占 31.17% 制 度 障 碍 ( 含 职 务 发 明 创 造 权 属 ) 可 能 对 创 意 转 化 成 创 造 有 影 响, 但 并 不 是 主 要 的 障 碍 3. 在 单 位 知 识 产 权 转 移 转 化 中, 课 题 组 享 有 的 收 益 份 额 状 况 发 明 创 造 转 移 转 化 的 收 益 是 影 响 创 造 的 主 要 原 因 在 对 376 位 课 题 组 负 责 人 对 获 取 单 位 知 识 产 权 转 移 转 化 收 益 的 份 额 问 题 的 回 答 中 可 以 发 现 一 些 问 题, 见 图 示 3 图 示 3: 课 题 组 在 转 移 转 化 中 享 有 的 收 益 份 额 状 况 调 查 数 据 表 明, 占 39.10% 的 147 位 课 题 组 负 责 人 不 清 楚 本 课 题 组 应 获 得 的 收 益 份 额 ; 占 28.99% 的 109 位 课 题 组 负 责 人 认 为 该 收 益 份 额 没 有 具 体 规 定 这 两 个 选 项 所 占 比 例 超 过 65% 这 说 明, 如 果 说 目 前 我 国 职 务 发 明 创 造 比 例 还 比 较 低, 但 制 约 的 因 素 不 是 权 利 归 属 而 是 对 发 明 人 收 益 的 落 实 因 而, 制 定 符 合 国 情 的 奖 励 报 酬 机 制 并 设 计 35

科 学 合 理 的 管 理 制 度 建 设 是 解 决 职 务 发 明 问 题 的 关 键 ( 三 ) 企 业 职 务 发 明 创 造 的 状 况 分 析 企 业 是 国 家 科 技 创 新 的 主 体 企 业 的 职 务 发 明 创 造 状 况 对 现 有 制 度 的 影 响 意 义 重 大 数 据 表 明, 我 国 企 业 的 职 务 发 明 创 造 的 比 例 尽 管 低 于 同 期 国 外 申 请 者, 但 该 比 例 在 所 有 职 务 发 明 中 所 占 的 比 例 则 相 对 比 较 高 1985 年 12 月 至 2010 年 12 月 二 十 五 年 间, 我 国 企 业 职 务 发 明 创 造 的 平 均 比 例 在 所 有 职 务 发 明 创 造 中 占 81.9%, 近 年 来 这 一 比 例 还 在 不 断 上 升 尤 其 是 经 济 比 较 发 达 的 地 区 这 一 比 例 正 在 逐 渐 接 近 国 外 职 务 发 明 创 造 的 比 例 见 表 5 表 5:2007 2007-2010 2010 年 企 业 职 务 发 明 创 造 授 权 比 例 位 列 前 七 的 省 份 或 城 市 年 2007 2008 2009 2010 份 职 务 发 明 职 务 发 职 务 发 职 务 发 创 造 明 创 造 明 创 造 明 创 造 地 区 深 圳 98.3% 98.5% 98.5% 98.4% 宁 波 96.0% 92.5% 94.6% 95.3% 广 东 94.5% 94.7% 94.6% 95.0% 厦 门 92.6% 88.8% 88.4% 92.4% 福 建 89.7% 87.1% 89.9% 92.6% 青 岛 88.4% 86.2% 86.9% 87.6% 安 徽 83.0% 82.8% 89.6% 91.9% 国 外 同 期 96% 97% 96% 96% 36

数 据 来 源 : 国 家 知 识 产 权 局 网 站 2007-2010 国 内 职 务 发 明 创 造 专 利 申 请 授 权 量 分 析 表 5 数 据, 我 们 发 现, 深 圳 宁 波 和 广 东 省 企 业 职 务 发 明 创 造 的 比 例 已 经 接 近 或 超 过 了 国 外 职 务 发 明 的 比 例 当 然, 我 们 也 不 能 对 这 些 数 据 盲 目 乐 观 笔 者 认 为 对 表 5 数 据 要 有 一 个 理 性 的 分 析 上 述 数 据 并 不 能 得 出 目 前 我 国 企 业 职 务 发 明 创 造 状 况 良 好 的 结 论 也 不 能 说 明 上 述 城 市 或 地 区 的 企 业 知 识 产 权 发 展 程 度 高 这 是 因 为 : 第 一, 表 5 的 数 据 是 在 全 国 内 地 所 有 的 职 务 发 明 创 造 中 企 业 所 占 的 比 例 但 从 图 表 中 我 们 没 有 发 现 四 个 直 辖 市 这 并 不 是 说 这 些 城 市 企 业 职 务 发 明 状 况 不 好, 一 个 重 要 的 原 因 是 因 为 这 些 地 区 的 大 学 和 科 研 机 构 较 多, 大 学 和 科 研 机 构 职 务 发 明 创 造 的 比 例 相 对 较 高, 相 应 的 企 业 的 职 务 发 明 创 造 比 例 低 第 二, 深 圳 宁 波 厦 门 青 岛 等 开 放 城 市 中 合 资 企 业 的 数 量 较 多, 合 资 企 业 对 职 务 发 明 创 造 的 重 视 和 申 请 率 提 升 了 这 一 比 例 尽 管 存 在 上 述 原 因, 但 表 5 数 据 仍 然 可 以 有 力 地 说 明, 目 前 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 并 不 是 严 重 制 约 了 企 业 职 务 发 明 的 提 升 只 要 有 适 当 的 环 境 和 氛 围, 并 给 予 一 定 的 时 间 积 累, 我 国 企 业 职 务 发 明 创 造 的 比 例 以 及 全 国 职 务 发 明 的 比 例 将 会 有 重 大 提 高 五 对 完 善 我 国 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 制 度 的 几 种 思 路 基 于 我 国 专 利 法 等 所 建 立 的 职 务 技 术 成 果 权 利 归 属 模 式, 现 实 中 存 在 着 一 定 的 争 议, 这 与 执 行 单 位 任 务 和 利 用 单 位 物 质 技 术 条 件 等 的 模 糊 性 有 关, 也 与 企 业 类 型 多 样 成 果 特 征 不 同 的 现 实 情 况 有 关 针 对 我 国 职 务 发 明 创 造 归 属 的 立 法 和 实 践 现 状, 理 论 界 对 职 务 37

发 明 创 造 归 属 的 问 题 进 行 了 积 极 的 探 索, 大 概 可 以 归 纳 为 三 种 主 要 的 思 路 如 下 将 对 不 同 的 思 路 进 行 简 单 介 绍 并 进 行 相 应 的 评 析 ( 一 ) 思 路 一 : 赋 予 职 务 发 明 创 造 人 专 利 申 请 权 这 种 观 点 的 理 论 支 持 是 劳 动 价 值 论, 劳 动 是 商 品 价 值 的 惟 一 源 泉, 发 明 人 付 出 了 创 造 性 劳 动, 理 应 享 有 职 务 发 明 创 造 的 原 始 权 利 美 国 和 日 本 等 国 的 雇 员 优 先 的 模 式 为 这 种 观 点 提 供 了 域 外 经 验 支 持 持 这 种 观 点 的 学 者 认 为, 目 前 我 国 职 务 发 明 创 造 的 比 例 和 职 务 发 明 创 造 的 实 施 转 化 率 都 远 远 低 于 国 外 1 造 成 这 种 状 况 的 主 要 原 因 是, 发 明 人 没 有 原 始 产 权, 发 明 人 对 于 一 奖 两 酬 只 有 被 动 地 接 受, 付 出 得 不 到 相 应 的 回 报 挫 伤 了 发 明 人 创 造 和 实 施 的 积 极 性 ; 另 一 方 面, 单 位 领 导 缺 乏 对 发 明 人 重 要 性 的 认 识 和 追 求 新 技 术 的 紧 迫 感, 从 而 对 发 明 人 应 得 的 一 奖 两 酬 不 积 极 兑 现, 对 职 务 发 明 创 造 这 种 无 形 资 产 往 往 也 疏 于 管 理 怠 于 实 施 而 现 行 职 务 发 明 创 造 制 度 中 合 同 优 先 原 则 的 虽 然 似 乎 可 以 弥 补 将 权 利 归 于 单 位 的 缺 陷 但 是, 在 市 场 经 济 并 不 发 达 产 权 制 度 尚 不 健 全 劳 动 还 是 一 种 谋 生 手 段 的 中 国, 存 在 雇 佣 关 系 的 单 位 与 发 明 人 的 地 位 不 可 能 是 平 等 的, 单 位 出 于 自 身 利 益 考 虑 必 然 剥 夺 发 明 人 的 某 些 权 利, 发 明 人 迫 于 生 存 和 就 业 的 压 力 不 得 不 接 受 某 些 不 平 等 条 件, 这 样 签 订 的 合 同 很 难 真 正 反 映 发 明 人 的 自 由 意 志 因 此, 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 于 单 位 的 规 定 是 现 行 职 务 发 明 创 造 制 度 的 致 命 伤 这 些 学 者 认 为, 只 有 赋 予 发 明 人 原 始 的 权 利, 弱 势 的 发 明 人 才 能 1 参 见 蒋 小 慧 : 职 务 发 明 创 造 权 利 归 属 的 理 论 探 讨, 载 商 场 现 代 化 2007 年 5 月 下 旬 刊 ; 张 岩 : 国 外 雇 员 发 明 制 度 对 中 国 的 启 示, 载 江 苏 科 技 信 息 2011 年 第 3 期 38

与 强 势 单 位 相 制 衡 当 然, 平 衡 单 位 和 职 务 发 明 创 造 人 的 利 益 的 办 法 是, 单 位 为 职 务 发 明 创 造 的 完 成 给 予 了 技 术 资 金 设 备 等 要 素 的 支 持, 应 参 与 职 务 发 明 创 造 收 益 的 分 配, 赋 予 单 位 无 偿 的 非 独 占 的 实 施 权 和 优 先 受 让 权, 以 与 发 明 人 利 益 形 成 均 衡 之 势 归 结 一 句 话, 职 务 发 明 创 造 的 原 始 权 利 人 是 发 明 人, 反 映 在 专 利 法 上 即 : 专 利 申 请 人 必 须 是 发 明 人 或 其 受 让 人 关 于 发 明 申 请 权, 我 国 的 规 定 与 世 界 上 众 多 国 家 是 不 一 样 的 我 国 没 有 规 定 发 明 人 享 有 申 请 权, 也 没 有 赋 予 发 明 人 与 单 位 的 转 让 权, 单 位 法 定 享 有 申 请 权, 单 位 以 其 强 者 的 姿 态 拥 有 了 发 明 的 申 请 权 由 于 拥 有 申 请 权, 单 位 也 就 自 然 成 为 专 利 权 人 这 表 明 立 法 更 注 重 单 位 的 利 益, 而 忽 视 了 发 明 人 的 权 益 此 外, 产 权 是 利 益 的 核 心, 科 研 人 员 在 得 不 到 权 益 保 障 的 情 况 下, 出 现 职 务 发 明 创 造 沉 睡 甚 至 逃 逸 的 现 象, 其 实 质 是 发 明 人 意 在 拥 有 产 权 因 此, 只 有 将 职 务 发 明 创 造 原 始 权 利 归 于 发 明 人, 才 能 从 产 权 的 角 度 彻 底 保 护 发 明 人 的 利 益, 才 能 对 已 经 过 度 膨 胀 的 单 位 权 力 形 成 一 种 制 约 ; 也 只 有 在 这 个 前 提 下, 单 位 与 发 明 人 间 签 订 的 合 同 才 是 平 等 主 体 间 的 合 同, 才 能 真 正 体 现 双 方 的 自 由 意 志 评 价 : 这 种 观 点 深 受 美 日 等 国 家 的 影 响 虽 然 考 虑 了 我 国 发 明 人 权 益 难 以 落 实 的 事 实, 但 将 希 望 给 予 在 通 过 产 权 界 定 来 完 成 的 想 法 与 我 国 目 前 的 制 度 相 差 比 较 远, 实 施 起 来 难 度 较 大 1 更 为 重 要 的 原 因 是, 如 果 按 照 目 前 的 做 法, 以 我 国 发 明 人 的 知 识 产 权 意 识 不 强 发 明 人 对 发 明 转 移 转 化 的 能 力 很 弱 的 状 况, 势 必 会 产 生 发 明 人 不 积 极 行 使 权 利 或 怠 于 行 使 权 利 的 突 出 问 题 这 种 权 利 归 属 模 式 的 变 革 不 仅 不 会 增 加 职 务 发 明 创 造 的 比 例, 反 而 可 能 降 低 职 务 发 1 这 种 观 点 不 仅 从 根 本 上 要 对 我 国 知 识 产 权 的 权 利 归 属 体 系 产 生 震 荡, 而 且 还 涉 及 大 量 的 国 有 资 产 ( 无 形 资 产 ) 的 权 利 转 移 的 敏 感 问 题 39

1 明 创 造 的 比 例 况 且, 如 果 不 从 根 本 上 改 变 单 位 的 强 势 地 位, 单 位 完 全 可 以 像 美 日 等 国 家 的 一 些 做 法, 通 过 入 职 协 议 强 行 规 定 将 发 明 申 请 权 授 予 单 位 所 有, 这 样 的 产 权 改 革 在 大 动 干 戈 后 将 流 于 形 式 此 外, 特 别 应 当 引 起 注 意 的 是, 尽 管 我 们 充 分 认 识 到 发 明 人 在 职 务 发 明 中 的 核 心 地 位, 但 是, 职 务 发 明 较 之 于 自 由 人 发 明 或 者 非 职 务 发 明, 其 基 本 特 征 恰 在 于 其 是 以 劳 动 关 系 为 背 景 的 换 言 之, 职 务 发 明 的 产 生 基 础 就 是 劳 动 附 庸 关 系, 发 明 人 的 个 人 创 造 依 托 于 并 服 务 于 单 位 的 整 体 发 展 规 划 所 以, 尽 管 从 自 然 权 利 观 或 曰 劳 动 成 果 观 出 发, 职 务 发 明 的 原 始 权 利 似 以 归 属 于 发 明 人 为 上, 但 是 一 方 面, 有 关 专 利 的 假 说 很 多, 劳 动 关 系 说 只 是 其 中 之 一, 而 且 目 下 有 被 多 元 观 念 取 代 的 趋 势 ; 2 另 一 方 面, 从 制 度 设 计 的 角 度, 即 便 认 可 劳 动 权 利 观, 在 职 务 发 明 的 特 定 背 景 下, 即 劳 动 者 的 创 造 性 活 动 是 服 务 于 其 所 隶 属 的 单 位 整 体 任 务 规 划 的, 职 务 发 明 的 所 有 权 直 接 归 属 于 单 位, 也 并 非 有 失 公 允 当 然, 这 也 要 求 我 们 在 此 基 础 上 充 分 保 障 发 明 人 的 权 益 而 如 果 从 效 率 的 角 度, 则 职 务 发 明 由 单 位 所 有, 则 更 具 优 势 此 外, 从 课 题 组 的 调 研 实 践 来 看, 现 代 企 业 职 务 发 明 呈 现 出 规 划 性 强 团 队 性 强 的 特 点, 在 这 种 大 背 景 下, 赋 予 发 明 人 以 职 务 发 明 的 专 利 申 请 权 无 疑 会 面 对 更 多 的 操 作 上 的 繁 复 与 不 便 所 以, 我 们 并 不 建 议 采 纳 此 种 做 法 如 果 说 职 务 发 明 专 利 申 请 权 径 行 由 单 位 享 有 会 导 致 对 发 明 人 权 益 保 障 的 不 力 后 果 的 话, 那 即 便 赋 予 发 明 人 以 专 利 申 请 权, 发 明 人 的 切 身 利 益 之 实 现 同 样 需 要 依 托 于 相 应 的 制 度 设 计, 同 样 不 能 一 劳 永 逸 所 以, 基 于 我 国 实 践 中 存 在 的 职 务 发 明 人 权 益 保 障 不 力 的 现 实 而 提 出 以 彻 底 改 变 职 务 发 明 归 属 制 度 从 而 实 现 发 明 人 权 益 1 关 于 我 国 单 位 是 否 较 发 明 人 更 强 势, 也 可 能 是 先 入 为 主 的 观 点 至 少 目 前 在 一 些 科 研 院 所 和 大 学, 发 明 人 并 不 是 一 直 处 于 弱 势 地 位 2 参 见 刘 春 田 主 编 : 知 识 产 权 法, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 8 月 版, 第 160 页 40