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通 識 研 究 集 刊 第 六 期 2004 年 12 月 頁 233~260 開 南 管 理 學 院 通 識 教 育 中 心 由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 李 以 德 摘 要 現 代 民 主 法 治 國 家, 基 於 憲 政 主 義 的 精 神, 認 為 基 本 人 權 不 得 任 意 加 以 限 制, 限 制 基 本 人 權 的 法 律, 必 須 符 合 憲 法 精 神, 才 具 有 正 當 性 在 我 國, 國 家 考 試 受 到 注 意 程 度 頗 深, 每 年 報 考 人 數 眾 多, 而 考 試, 除 了 是 國 家 公 權 力 之 外, 我 國 憲 法 特 別 規 定 應 考 試 是 基 本 人 權, 為 了 保 障 民 眾 基 本 權 益, 應 考 試 權 的 限 制, 自 不 能 由 行 政 或 立 法 機 關 任 意 為 之, 而 應 符 合 憲 法 精 神 本 文 乃 是 由 憲 法 比 例 原 則 出 發 來 探 討 國 家 考 試 相 關 法 律 規 定 中 對 消 極 應 考 資 格 之 限 制 本 文 發 現, 由 比 例 原 則 來 檢 視, 目 前 國 家 考 試 法 規 中, 有 關 消 極 應 考 資 格 之 規 定, 有 許 多 違 憲 的 地 方, 亟 待 加 以 改 進 關 鍵 詞 : 比 例 原 則 國 家 考 試 判 斷 餘 地 合 憲 性 基 礎 應 考 資 格 文 化 大 學 政 治 學 研 究 所 博 士 候 選 人 233

2 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 The analysis of Constitutionality of National Examination s Negative qualificatory by Propotional Principle Lee, Yii-Te Abstract In modern Democratic States,-the one thing of Constitutionalism is very important. Constitutionalism means that all limits of the Fundamental Civil Rights must conform with the spirit of Constitution. The purpose of this article is to analyze the limits of National examination s negative qualificatory by Propotional Principle. We find that many regulations of National Examinations are un-constitutional. These un-constitutional regulations must be amendment. Key Words: Propotional Principle, Examination,Margin of appreciation, National Examination s Negative qualificatory Candidate of Doctorate,Institute of Political Science Chinese Culture University. 234

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 3 由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 李 以 德 壹 前 言 民 主 政 治 之 下, 基 於 國 民 主 權 原 理, 對 於 行 政 機 關 的 行 為, 有 其 一 定 的 原 則 限 制, 不 能 任 意 擴 張, 以 符 合 憲 政 主 義 之 法 治 國 家 原 則, 因 此 而 保 護 人 民 權 益, 使 之 不 受 行 政 機 關 任 意 侵 害 這 些 原 理 原 則, 最 重 要 的 有 比 例 原 則 信 賴 利 益 保 護 原 則 誠 實 信 用 原 則 公 益 原 則 明 確 性 原 則 平 等 原 則 等, 其 最 重 要 的 蓋 為 比 例 原 則, 比 例 原 則 不 僅 是 行 政 法 規 的 重 要 原 理 原 則, 在 理 論 上 甚 且 被 視 為 憲 法 位 階 的 法 律 原 則, 比 例 原 則 堪 稱 公 法 學 的 帝 王 條 款 考 試 取 才 制 度 在 我 國 具 有 悠 久 的 歷 史, 成 為 我 國 人 才 甄 拔 的 主 要 方 式, 國 父 孫 中 山 先 生 曾 言 : 中 國 從 前 的 考 試 和 彈 劾 權, 都 是 很 好 的 制 度 1, 中 山 先 生 所 言 之 考 試 權 乃 指 政 府 機 關 考 選 用 人 的 權 力, 因 此 他 將 考 試 權 列 為 政 府 機 關 的 權 力 之 一 然 而, 考 試 不 僅 只 是 政 府 考 試 用 人 之 權 力, 同 時 在 現 代 民 主 國 家 中, 參 加 考 試, 也 是 屬 於 人 民 的 基 本 人 權, 因 此 中 華 民 國 憲 法 第 十 八 條 : 人 民 有 應 考 試 服 公 職 之 權 將 參 加 考 試 列 為 人 民 的 基 本 人 權, 由 憲 法 明 文 來 保 障 依 據 大 法 官 釋 字 第 546 號 解 釋 : 人 民 依 憲 法 規 定 有 應 考 試 服 公 職 之 權 其 中 應 考 試 之 權, 係 指 具 備 一 定 資 格 之 人 民 有 報 考 國 家 所 舉 辦 公 務 人 員 任 用 資 格 暨 專 門 職 業 及 技 術 人 員 執 業 資 格 考 試 之 權 利 應 考 試 既 然 屬 於 憲 法 明 文 規 定 的 基 本 人 權, 且 不 只 公 務 員 之 任 用 資 格, 甚 至 專 門 職 業 及 技 術 人 員 的 執 業 資 格, 都 必 須 由 考 試 院 依 法 考 選 銓 定 之 ( 憲 法 八 十 六 條 ), 人 民 依 法 參 加 考 試, 為 取 得 公 務 人 員 任 用 資 格 或 專 門 職 業 及 技 術 人 員 執 業 資 格 之 必 要 途 徑 因 此, 有 關 應 考 試 權 的 任 何 限 制, 都 必 須 符 合 憲 政 主 義 1 郭 展 禮 : 國 父 思 想,( 台 北 : 高 立 出 版,2000 年 ), 頁 121 235

4 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 (Constitutionalism) 之 法 治 國 原 則 (rule of law), 行 政 機 關 不 得 任 意 加 以 限 制, 否 則 即 有 違 憲 之 虞, 此 即 中 華 民 國 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 : 以 上 各 條 列 舉 之 自 由 權 利, 除 為 防 止 妨 害 他 人 自 由 避 免 緊 急 危 難 維 持 社 會 秩 序 或 增 進 公 共 利 益 所 必 要 者 外, 不 得 以 法 律 限 制 之 為 了 反 映 法 治 國 原 則, 中 華 民 國 憲 法 第 一 百 七 十 一 條 第 一 項 規 定 : 法 律 與 憲 法 牴 觸 者 無 效, 第 一 百 七 十 二 條 命 令 與 憲 法 或 法 律 牴 觸 者 無 效, 換 言 之, 在 符 合 憲 政 主 義 的 法 治 國 之 下, 憲 法 是 最 高 的, 一 切 法 律 都 必 須 以 憲 法 為 基 礎, 並 由 各 種 憲 法 精 神 原 理 原 則 來 加 以 檢 視, 如 此 的 法 律, 方 具 有 合 憲 性 的 基 礎 我 國 過 去 長 久 處 於 威 權 體 制 之 下, 強 調 行 政 權 的 優 越 超 過 對 於 人 民 權 益 的 保 障, 及 至 解 嚴 之 後, 隨 著 政 治 環 境 的 改 變, 比 例 原 則 在 我 國 公 法 學 界, 方 獲 得 其 應 有 之 重 視, 然 而, 比 例 原 則 內 涵 概 念 發 展 及 適 用 範 圍 為 何 呢? 本 文 從 比 較 的 觀 點, 評 述 法 治 先 進 國 家 及 我 國 之 立 法 例 ; 並 試 圖 用 比 例 原 則 來 分 析 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 之 合 憲 性 基 礎 由 於 國 家 考 試 有 關 應 考 資 格 之 規 定 眾 多, 本 文 只 針 對 消 極 應 考 資 格 部 份 分 析, 蓋 消 極 應 考 資 格 皆 有 不 得 報 考 之 規 定, 明 文 以 法 律 限 制 基 本 人 權, 對 基 本 人 權 乃 直 接 侵 害, 故 本 文 將 焦 點 置 於 此 部 分 貳 比 例 原 則 的 內 涵 所 謂 比 例 原 則, 係 就 國 家 一 切 措 施 之 目 的 和 為 達 到 目 的 所 採 取 手 段 產 生 對 人 民 負 擔 兩 者 之 間 的 考 量 在 比 例 原 則 下, 嚴 格 禁 止 一 切 為 達 目 的 不 擇 手 段 的 國 家 行 為 所 以, 比 例 原 則 是 一 種 目 的 手 段 的 關 係 目 前 在 公 法 上 廣 泛 被 使 用, 並 且 承 認 其 具 有 憲 法 位 階, 對 國 家 權 力 包 括 行 政 立 法 及 司 法 等 之 行 使, 都 適 用 比 例 原 則 一 比 例 原 則 的 意 義 比 例 原 則 是 一 個 廣 義 的 概 念, 包 括 了 三 個 次 要 概 念 : 適 當 性 原 則 必 要 性 原 則 236

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 5 2 及 過 度 禁 止 原 則 此 種 分 法 是 源 自 於 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 一 九 五 八 年 六 月 十 一 日 判 決 的 藥 房 案 (Apothekenurteil) 3 在 藥 房 案 中, 法 院 對 於 人 民 自 由 權 利 ( 本 案 是 營 業 權 ) 之 侵 犯 的 合 法 性 問 題, 提 出 了 所 謂 三 階 理 論 就 是 手 段 的 適 當 性 必 要 性 及 衡 量 性 原 則 以 後 的 法 院 審 判 實 務 也 就 將 這 三 階 理 論 成 為 比 例 原 則 的 內 容 4 後 來, 學 界 附 和 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 的 見 解, 逐 漸 形 成 比 例 原 則 的 通 說 一 適 當 性 原 則 所 謂 適 當 性 原 則 係 指 一 個 法 律 或 公 權 力 措 施 的 手 段 可 達 到 目 的 之 謂 也 亦 即 國 家 所 採 取 之 限 制 手 段 須 適 當 及 有 助 於 所 欲 追 求 之 目 的 達 成 如 果 經 由 某 一 措 施 或 手 段 之 助, 使 得 所 欲 追 求 的 成 果 或 目 的 較 易 達 成, 那 麼 此 一 措 施 或 手 段 相 對 於 該 成 果 或 目 的 是 適 當 的 依 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 的 見 解, 即 使 只 有 部 分 能 達 成 目 的, 也 算 是 符 合 這 個 原 則 的 要 求 5 所 以, 適 當 性 原 則 是 在 一 個 預 定 目 的 下, 可 達 到 訪 目 的 的 手 段 的 選 擇, 是 一 種 目 的 取 向 的 手 段 選 擇 二 必 要 性 原 則 必 要 性 原 則 是 指, 在 所 有 能 夠 達 成 目 的 之 手 段 中, 選 擇 予 人 民 之 權 利 最 少 侵 害 的 方 法 因 此, 本 原 則 可 稱 為 儘 可 能 最 小 侵 害 之 原 則 本 原 則 適 用 的 前 提, 是 在 於 有 一 目 的 與 數 手 段 同 時 存 在 的 情 況 下 才 能 產 生 否 則, 只 有 唯 一 的 手 段 方 可 達 成 目 的 時, 必 要 性 原 則 即 無 法 適 用 要 求 採 取 最 溫 和 手 段 的 必 要 性 原 則 是 淵 源 於 德 國 的 警 察 法 理 論, 早 在 威 瑪 時 代 的 名 行 政 法 學 者 F.Fleiner 的 一 句 名 言 不 可 用 大 砲 打 小 鳥 ( 只 用 鳥 槍 即 可 ), 若 換 成 我 國 俗 語 類 似 殺 雞 焉 用 牛 刀, 表 明 了 嚴 厲 的 手 段 惟 有 在 已 成 為 最 後 手 段 時, 方 得 行 之 矣 6! 2 3 4 5 6 李 惠 宗 :< 憲 法 工 作 權 保 障 系 譜 之 再 探 - 以 司 法 院 大 法 官 解 釋 為 中 心 >, 憲 政 時 代, 第 29 卷 第 1 期,2003 年 7 月, 頁 137 有 關 藥 房 案 之 判 決 請 參 閱 << 西 德 聯 邦 憲 法 法 院 裁 判 選 輯 ( 一 )>>,( 台 北 : 司 法 週 刊 雜 誌 社,1990 年 ), 頁 128-182 陳 新 民 :< 論 憲 法 人 民 基 本 權 利 的 限 制 >, 收 錄 於 陳 新 民 著,<< 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 上 ) >>,( 台 北 : 元 照,2002 年 ), 頁 239 同 前 註, 頁 240 同 前 註, 頁 241 237

6 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 三 過 度 禁 止 原 則 過 度 禁 止 原 則 又 稱 狹 義 比 例 原 則 是 謂 一 個 措 施, 雖 然 是 達 成 目 的 所 必 要 的, 但 是 已 予 人 民 過 度 之 負 擔, 則 國 家 機 關 不 得 採 行 所 謂 過 度 的 負 擔 是 指 法 律 或 公 權 力 措 施 所 追 求 的 目 的 和 所 使 用 的 方 法, 在 造 成 人 民 權 利 損 失 方 面, 是 不 成 比 例 的 7 國 家 經 由 某 一 措 施 限 制 人 民 自 由 權 利, 此 一 措 施 是 否 合 乎 比 例 性, 除 了 比 較 因 該 措 施 對 人 民 的 直 接 損 害 及 對 國 家 的 直 接 受 益 外, 亦 應 考 慮 該 項 措 施 是 否 亦 對 人 民 帶 來 利 益, 或 對 國 家 帶 來 損 害 因 此, 當 國 家 限 制 人 民 之 言 論 自 由 或 出 版 自 由, 固 可 達 成 某 項 必 要 之 目 的, 然 而 限 制 人 民 言 論 自 由 本 身, 對 以 自 由 民 主 為 基 本 建 構 的 國 家 體 制 而 言, 亦 有 或 多 或 少 的 腐 蝕 作 用, 而 此 一 附 隨 侵 害, 於 審 究 比 例 性 之 際 亦 應 一 併 論 究 狹 義 比 例 原 則 與 前 述 適 當 性 原 則 及 必 要 性 原 則 不 同 之 處 在 於 它 並 不 受 預 定 目 的 的 限 制 由 於 必 要 手 段 附 加 上 副 作 用 ( 對 人 民 負 擔 ) 的 考 量, 便 手 段 產 生 了 價 值, 得 以 和 目 的 比 較 考 量 該 手 段 因 其 具 有 價 值, 而 提 昇 至 目 的 層 次, 成 為 目 的 和 目 的 間 的 考 量 因 此 德 國 學 者 乃 稱 此 為 目 的 使 手 段 正 當 化 8 如 果 一 個 公 權 力 措 施 所 欲 達 成 目 的 和 採 取 該 措 施 所 引 發 對 人 民 負 擔 間 明 顯 超 乎 比 例 之 外, 則 可 因 而 放 棄 該 目 的 之 執 行 綜 上 比 例 原 則 的 內 涵, 包 括 適 當 性 原 則 必 要 性 原 則 與 狹 義 比 例 原 則 三 者 其 間 的 邏 輯 關 係 可 簡 化 為 目 的 與 手 段 的 關 係, 包 括 手 段 與 目 的 手 段 與 手 段 目 的 與 目 的 之 間 的 關 係 蓋 適 當 性 原 則 係 指 某 法 律 作 為 手 段 可 達 到 其 目 的 之 謂, 是 一 種 手 段 與 目 的 之 間 的 關 係 ; 必 要 性 原 則 係 指 在 所 有 能 夠 達 成 立 法 目 的 之 手 段 中, 必 須 選 擇 予 人 民 權 利 最 少 侵 害 的 方 法, 是 一 種 手 段 與 手 段 之 間 的 比 較 與 選 擇 的 關 係 ; 而 狹 義 比 例 原 則 係 指 一 個 措 施, 雖 然 是 遠 成 目 的 所 必 要 的, 但 是 不 可 予 人 民 過 度 之 負 擔 對 是 否 過 度 的 負 擔 的 考 量 當 中, 已 賦 予 該 手 段 一 種 價 值, 並 提 昇 至 目 的 的 層 次, 作 目 的 間 的 利 益 衡 量, 所 以 是 一 種 目 的 與 目 的 問 的 關 係 7 8 同 前 註, 頁 242 蔡 震 榮 :< 論 比 例 原 則 與 基 本 人 權 之 保 障 >,<< 警 政 學 報 >>, 第 十 七 期,(1990 年 ), 頁 44 238

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 7 二 比 例 原 則 概 念 的 發 展 比 例 原 則 是 對 於 國 家 權 力 和 人 民 自 由 權 利 之 間 的 一 種 目 的 與 手 段 間 的 考 慮 在 歷 史 發 展 中, 每 個 國 家 都 有 其 目 的 存 在, 且 為 達 到 其 目 的, 必 定 施 於 人 民 某 種 程 度 的 負 擔 但 是, 為 防 止 國 家 恣 意 侵 害 人 民 權 利, 遂 有 比 例 原 則 的 思 想 相 應 而 生 所 以, 比 例 原 則 應 是 源 自 於 人 類 理 性, 要 求 受 到 合 理 的 對 待, 是 存 在 於 每 個 人 內 心 的 自 然 法 則 茲 依 時 間 次 序, 列 舉 比 例 原 則 概 念 的 發 展 過 程 : 最 早 產 生 這 種 比 例 原 則 的 考 量, 應 屬 英 國 一 二 一 五 年 所 頒 佈 大 憲 章 即 限 制 君 權 任 意 的 逮 捕, 並 對 自 由 人 而 言 應 依 所 犯 之 罪 的 尺 度, 輕 罪 處 輕 罰, 重 罪 處 重 罰 法 國 一 七 八 九 年 人 權 宣 言 第 一 條 謂 : 人 的 出 生 及 生 存, 有 自 由 及 平 等 之 權 利 社 會 之 差 別, 除 為 公 共 利 益 所 必 要 者 外, 不 得 認 許 之 一 八 八 二 年 七 月 十 四 日 普 魯 士 高 等 法 院 在 著 名 的 十 字 架 山 案 件 (Kreuzberg) 判 決 中, 對 警 察 機 關 援 引 為 促 進 福 祉 而 訂 定 的 建 築 法 令 ( 禁 令 ), 以 未 得 法 律 授 權 為 理 由, 而 宣 告 原 告 勝 訴 本 案 宣 示 了 法 律 保 留 及 必 要 性 原 則 法 律 保 留 則 意 謂 : 末 獲 得 法 律 明 白 授 權, 不 得 侵 害 人 民 權 利 ; 而 必 要 性 原 則 在 此 指 出 : 警 察 以 美 學 眼 光 所 頒 布 之 禁 令, 非 其 法 定 權 力 所 必 要 自 此, 行 政 法 學 界 對 比 例 原 則 之 必 要 性 原 則 的 研 究, 正 式 步 入 開 拓 期 9 一 八 九 五 年 德 國 行 政 法 學 者 Otto Mayer 首 先 引 用 了 比 例 原 則 來 闡 述 警 察 職 權 的 界 限, 氏 於 其 所 著 的 德 國 行 政 法 書 中 稱 : 以 自 然 法 上 的 基 礎 要 求 警 察 作 合 乎 比 例 的 防 禦 並 界 定 警 力 發 展 的 範 圍 警 察 機 關 不 得 在 法 律 授 權 下, 超 乎 這 自 然 法 的 範 圍, 作 出 逾 越 授 權 的 防 禦 10 Otto Mayer 此 處 對 於 警 察 應 作 合 乎 比 例 的 防 禦, 不 得 作 出 逾 越 授 權 的 防 禦 之 主 張, 係 指 比 例 原 則 的 必 要 性 原 則 而 言 一 九 一 一 年, 行 政 法 學 者 F.Fleiner 在 所 著 的 德 國 行 政 法 體 系 一 書, 表 示 : 對 違 反 警 察 商 業 法 令 之 商 店, 若 警 察 可 用 其 他 較 溫 和 手 段 來 處 置 的 話, 就 不 可 使 用 吊 銷 執 照 的 方 式 11 此 更 具 體 地 說 明 了 比 例 原 則 的 必 要 性 原 則 9 10 11 陳 新 民 :< 論 憲 法 人 民 基 本 權 利 的 限 制 >, 收 錄 於 陳 新 民 著,<< 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 上 ) >>,( 台 北 : 元 照,2002 年 ), 頁 256-257 蔡 震 榮 :< 論 比 例 原 則 與 基 本 人 權 之 保 障 >,<< 警 政 學 報 >>, 第 十 七 期,(1990 年 ), 頁 50 陳 新 民 :< 論 憲 法 人 民 基 本 權 利 的 限 制 >, 收 錄 於 陳 新 民 著,<< 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 上 ) >>,( 台 北 : 元 照,2002 年 ), 頁 258 239

8 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 一 九 一 三 年 W.Jellinek 在 其 所 著 法 律 法 律 適 用 及 合 目 的 性 考 量 中, 提 到 了 警 察 的 權 力 行 使 不 得 違 反 侵 害 性 不 足 性 適 當 性 及 適 度 性 原 則 其 中 適 當 性 和 過 度 性 原 則 符 合 現 今 適 當 性 和 必 要 性 原 則 12 Jellinek 已 把 比 例 原 則 的 三 個 原 則 中 的 兩 個 原 則 作 明 白 的 指 出, 對 比 例 原 則 概 念 的 探 究 貢 獻 極 大 至 一 九 五 0 年 代 之 後, 德 國 成 文 法 內 出 現 了 比 例 原 則, 而 聯 邦 憲 法 法 院 在 五 十 年 代 早 期 開 始, 以 藥 房 案 為 始, 大 量 援 用 比 例 原 則, 並 形 成 比 例 原 則 包 括 適 當 性 必 要 性 及 狹 義 比 例 原 則 三 原 則 之 通 說, 迄 今 未 有 重 大 修 正, 甚 至 影 響 其 他 國 家 ( 包 括 我 國 ) 之 立 法 例 三 比 例 原 則 的 適 用 範 圍 西 德 聯 邦 憲 法 法 院 的 見 解 稱 : 比 例 原 則 具 有 憲 法 位 階 它 源 自 於 法 治 國 家 原 則 及 存 在 於 基 本 人 權 本 質 中, 在 面 對 國 家 公 權 力 下 人 民 之 一 般 自 由, 僅 得 在 保 護 公 共 利 益 所 必 須 下 始 准 予 限 制 之 13 又 西 德 基 本 法 第 二 十 條 第 三 項 規 定 : 立 法 應 受 憲 法 之 拘 束 ; 行 政 及 司 法 應 受 法 律 及 法 之 拘 束 所 以, 具 有 憲 法 位 階 的 比 例 原 則 可 拘 束 立 法 司 法 及 行 政 等 行 使 國 家 權 力 機 關 的 行 為 一 比 例 原 則 拘 束 立 法 行 為 基 於 權 力 分 立 原 則 和 立 法 的 形 成 自 由 權, 憲 法 法 院 在 審 查 立 法 者 所 制 定 的 法 律, 是 否 合 乎 目 的 時, 皆 採 取 相 當 謹 慎 的 態 度 通 常, 只 要 不 違 背 基 本 人 權 的 本 質, 在 衝 突 法 益 間 尋 求 一 個 平 衡 點, 以 使 基 本 人 權 能 在 最 佳 情 形 下 實 現, 即 屬 合 於 狹 義 比 例 原 則 之 規 定 至 於 在 適 當 性 原 則 的 審 核, 法 院 頗 為 尊 重 立 法 權 對 於 立 法 者 目 的 的 預 測, 法 院 僅 以 立 法 當 時 之 行 為 作 為 審 核 的 標 準 並 且 容 許 未 來 經 濟 發 展 社 會 變 遷 所 產 生 預 測 的 錯 誤 這 種 錯 誤, 僅 能 作 為 將 來 修 改 的 依 據, 不 得 據 而 宣 佈 違 憲 在 必 要 性 原 則 的 審 核, 是 從 負 面 的 觀 察 出 發, 審 核 是 否 在 立 法 者 所 選 擇 的 手 12 13 同 前 註, 陳 新 民, 頁 258-262 蔡 震 榮 :< 論 比 例 原 則 與 基 本 人 權 之 保 障 >,<< 警 政 學 報 >>, 第 十 七 期,(1990 年 ), 頁 54 240

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 9 段 外, 尚 存 在 一 個 同 樣 可 達 到 目 的, 但 較 少 侵 害 的 手 段, 來 決 定 立 法 者 有 否 違 背 必 要 原 則 由 於 立 法 是 綜 合 各 方 利 益, 法 條 中 隱 含 短 期 中 期 長 期 的 各 個 目 標, 因 此 很 難 確 定 是 否 立 法 的 手 段 為 最 少 損 害 因 此, 德 國 的 憲 法 法 院 界 定 其 手 段 的 選 擇 是 否 已 達 到 恣 意 禁 止 (Willkurverbot) 來 決 定 其 違 法 性 14 例 如 : 刑 法 對 於 侵 犯 個 人 社 會 或 國 家 法 益 者, 若 能 以 有 期 徒 刑 或 無 期 徒 刑 制 裁 即 可 達 到 遏 阻 及 懲 罰 的 目 的 時, 就 可 免 除 死 刑 的 規 定, 此 乃 比 例 原 則 限 制 立 法 者 濫 採 重 罰 的 最 好 例 子 二 比 例 原 則 拘 束 司 法 行 為 司 法 和 行 政 一 般 來 說 乃 是 依 立 法 機 關 制 定 之 法 律 執 行 職 務 在 法 律 授 權 下, 行 政 和 司 法 擁 有 了 裁 量 權 若 法 律 並 無 授 權 與 裁 量 時, 則 屬 於 法 定 原 則, 並 不 發 生 適 當 性 和 必 要 性 原 則 的 適 用 因 此, 適 當 性 和 必 要 性 原 則 之 考 量, 可 稱 之 為 授 與 裁 量 的 法 條 15 準 此, 比 例 原 則 對 司 法 及 行 政 行 為 有 拘 束 力 存 在 在 司 法 行 為 方 面 : 法 律 雖 授 權 法 官 對 合 乎 構 成 要 件 之 犯 罪 事 宜 在 一 定 刑 罰 範 圍 內 有 司 法 裁 量 之 餘 地, 但 裁 量 之 行 使 應 與 罪 刑 相 當 然 各 罪 科 刑 之 範 圍 太 廣, 為 避 免 法 官 裁 判 時 援 用 未 盡 得 當, 故 以 刑 法 明 文 規 定 用 刑 之 標 準 例 如 : 我 國 刑 法 第 五 十 七 條 之 規 定 ( 如 下 ) 即 隱 含 比 例 原 則 之 精 神 : 科 刑 時 應 審 酌 一 切 情 狀, 尤 應 注 意 左 列 事 項, 為 科 刑 輕 重 之 標 準 : 一 犯 罪 之 動 機 二 犯 罪 之 目 的 三 犯 罪 時 所 受 之 刺 激 四 犯 罪 之 手 段 五 犯 人 之 生 活 狀 況 六 犯 人 之 品 行 七 犯 人 之 智 識 程 度 八 犯 人 與 被 害 人 平 日 之 關 係 九 犯 罪 所 生 之 危 險 或 損 害 14 15 同 前 註, 頁 89 同 前 註 241

10 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 十 犯 罪 後 之 態 度 三 比 例 原 則 拘 束 行 政 行 為 比 例 原 則 的 主 要 作 用 在 拘 束 行 政 行 為 從 比 例 原 則 的 內 涵 而 言 ( 尤 其 是 必 要 性 原 則 ), 其 適 用 以 有 多 種 手 段 存 在 為 前 提 因 此, 比 例 原 則 對 行 政 行 為 的 拘 束, 以 行 政 機 關 享 有 判 斷 餘 地 及 行 政 裁 量 的 場 合 中 方 能 真 正 發 揮 其 作 用 判 斷 餘 地 Burteilungspieltaum 是 德 國 學 者 Otto Bachof 在 一 九 五 五 年 所 提 出, 以 後 成 為 德 國 學 界 之 通 說 這 個 理 論 認 為 法 律 條 文 中 使 用 不 確 定 法 律 概 念 ( 例 如 公 序 良 俗 公 共 秩 序 交 通 安 全 等 等 ) 時, 已 使 行 政 機 關 可 以 在 各 種 不 同 的 具 體 案 件 中, 以 自 己 的 專 業 智 識 來 作 最 恰 當 的 論 釋 和 適 用 16 對 於 法 律 要 件 中 採 用 之 不 確 定 法 律 概 念, 原 則 上 法 院 對 其 適 用 有 審 查 權 惟 對 富 有 高 度 屬 人 性 高 度 技 術 性 以 及 高 度 經 驗 性 等 法 律 概 念 之 適 用, 如 考 試 成 績 之 評 定 教 育 機 關 對 學 生 能 力 之 確 定 主 管 長 官 對 部 屬 辦 事 能 力 服 務 成 績 之 評 判 等 等, 承 認 行 政 機 關 有 判 斷 餘 地 17 第 二 次 世 界 大 戰 後 之 裁 量 理 論, 已 將 行 政 裁 量 限 制 法 律 效 果 之 裁 量, 而 將 法 律 要 件 部 分 嚴 格 除 外, 將 其 歸 屬 於 不 確 定 法 律 概 念 之 討 論 範 圍 所 以, 法 律 要 件 與 法 律 效 果 之 分 別, 亦 就 成 為 不 確 定 法 律 概 念 與 行 政 裁 量 之 分 界 標 記 18 而 行 政 裁 量 主 要 內 容 分 為 二, 依 序 為 是 否 (0b) 採 取 處 分 及 如 何 (Wie) 採 取 處 分, 前 者 為 決 定 裁 量 ; 後 者 為 選 澤 裁 量, 係 就 多 種 法 定 法 律 效 果 及 方 法 中, 擇 其 最 適 當 者 為 之, 但 須 合 於 行 政 目 的 19 行 政 裁 量, 尤 其 是 選 擇 裁 量, 若 違 反 比 例 原 則, 則 屬 裁 量 濫 權, 其 裁 量 行 為 自 屬 違 法 綜 合 以 上 所 述, 行 政 機 關 不 論 是 在 法 律 構 成 要 件 中 的 不 確 定 法 律 概 念 中 的 認 定 標 準 及 後 果 要 件 中 的 裁 量 處 分, 法 院 都 擁 有 審 查 的 權 限, 只 不 過 是 基 於 司 法 自 制 的 原 則, 法 院 可 以 自 行 放 棄 其 審 查 權 限, 於 此, 方 才 有 所 謂 判 斷 餘 地 16 17 18 19 陳 新 民 :<< 行 政 法 總 論 >>,( 台 北 : 三 民,1991 年 ), 頁 231 翁 岳 生 :< 論 不 確 定 法 律 概 念 與 行 政 裁 量 之 關 係 >, 收 錄 於 翁 岳 生 著,<< 行 政 法 與 現 代 法 治 國 家 >>,( 台 北 : 台 大,1990 年 ), 頁 94-95 同 前 註, 頁 63 李 震 山,< 西 德 警 察 法 之 比 例 原 則 與 裁 量 原 則 >,<< 警 政 學 報 >>, 第 九 期,(1986 年 ), 頁 6 242

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 11 及 裁 量 權 力 的 存 在 空 間 不 過, 行 政 法 院 應 該 個 案 的 監 督 並 審 查 行 政 權 在 擁 有 判 斷 餘 地 之 案 件 及 裁 量 行 為 之 行 使, 有 無 合 乎 比 例 原 則 及 遵 守 法 律 界 限 20 如 行 政 機 關 為 私 利 私 慾 而 濫 用 裁 量 權, 致 違 反 行 政 之 目 的 時, 則 不 僅 為 不 當 行 為 而 已, 且 為 違 法 行 為, 自 可 為 訴 訟 之 對 象 參 比 例 原 則 在 我 國 的 適 用 在 行 政 程 序 法 通 過 並 施 行 之 前, 比 例 原 則 雖 無 明 文 依 據, 但 是 在 實 務 上 的 應 用, 不 因 為 無 法 律 明 文, 而 受 影 響, 最 早 如 行 政 法 院 四 十 七 年 判 字 十 六 號 判 例 : 建 築 物 有 妨 害 都 市 計 劃 者, 市 縣 主 管 機 關 得 令 其 修 改 或 停 止 使 用, 必 要 時 得 令 其 拆 除, 若 無 拆 除 必 要 而 令 其 拆 除, 即 非 合 法, 此 時 的 無 拆 除 必 要 即 是 比 例 原 則 中 之 手 段 有 助 於 目 的 之 達 成, 然 而, 此 案 例 的 比 例 原 則, 只 強 調 其 必 要 性 與 否, 仍 然 是 以 抽 象 的 公 益 原 則 為 優 先, 並 非 真 正 完 全 強 調 比 例 原 則 的 精 神 後 期 如 行 政 法 院 八 十 三 年 判 字 第 二 二 九 一 號 判 決 : 比 例 原 則 係 淵 源 於 憲 法 上 法 治 國 家 思 想 之 一 般 法 律 原 則 之 一 種, 具 憲 法 層 次 之 效 力, 故 該 原 則 拘 束 行 政 立 法 即 司 法 等 行 為 因 而, 行 政 機 關 於 選 擇 達 成 行 政 目 的 之 手 段 時, 其 所 作 成 之 行 政 處 分 必 須 符 合 比 例 原 則, 換 言 之, 除 該 行 政 處 分 需 最 適 合 於 行 政 目 的 之 要 求, 並 不 得 逾 越 必 要 範 圍 外, 尚 需 與 所 達 成 之 行 政 目 的 間 保 持 一 定 比 例, 始 足 當 之 而 大 法 官 會 議 亦 多 次 肯 定 此 一 原 則, 共 有 一 百 多 號 解 釋 採 用 比 例 原 則 來 釋 憲 其 中 跟 行 政 機 關 作 為 密 切 相 關 的 如 釋 字 四 0 九 號 解 釋 : 土 地 法 第 二 0 九 條 及 都 市 計 劃 法 第 四 十 八 條 係 就 徵 收 土 地 之 目 的 及 用 途 所 為 之 概 括 規 定, 但 非 謂 合 於 上 述 目 的 及 用 途 者, 即 可 任 意 實 施 徵 收, 仍 應 受 土 地 法 相 關 規 定 及 土 地 法 施 行 法 第 四 十 九 條 比 例 原 則 之 限 制 在 行 政 程 序 法 通 過 並 施 行 後, 比 例 原 則 在 我 國 行 政 機 關 之 適 用, 可 以 說 有 了 明 文 的 依 據, 依 行 政 程 序 法 第 七 條 : 行 政 行 為, 應 依 下 列 原 則 為 之 : 一 採 取 的 方 法 應 該 有 助 於 目 的 之 達 成, 二 有 多 種 同 樣 能 達 成 目 的 的 方 法 時, 應 選 擇 對 人 民 權 益 損 害 最 少 者, 三 採 取 之 方 法 所 造 成 之 損 害 不 得 與 欲 達 成 目 的 之 利 20 陳 新 民,<< 行 政 法 總 論 >>,( 台 北 : 三 民,1991 年 ), 頁 231 243

12 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 益 顯 失 均 衡, 第 一 款 即 適 當 性 原 則, 第 二 三 款 分 別 相 當 於 必 要 性 及 衡 量 性 原 則 21 我 國 釋 憲 實 務 於 個 案 中 就 比 例 原 則 之 適 用, 雖 甚 少 明 白 揭 示 或 嚴 格 遵 守 比 例 原 則 三 階 理 論, 但 就 解 釋 文 或 解 釋 理 由 書 的 論 證 方 式 加 以 觀 察, 仍 不 乏 蘊 含 比 例 原 則 之 考 量 者 有 關 比 例 原 則 之 論 證 過 程, 根 據 釋 字 第 四 七 六 號 解 釋, 乃 可 區 隔 為 目 的 正 當 性 手 段 必 要 性 限 制 妥 當 性 等 三 個 階 段, 雖 此 三 個 階 段 在 本 質 上 乃 互 通, 且 次 序 上 可 對 調, 惟 在 論 證 過 程 中, 為 強 化 論 證 的 精 緻 度, 實 仍 應 經 過 此 三 階 段 的 檢 證, 始 能 提 升 解 釋 的 正 確 性 與 可 預 見 性 茲 分 述 如 下 : 22 1. 目 的 正 當 性 : 此 又 必 須 符 合 以 下 要 件 : (1) 目 的 具 正 當 聯 結 性 ( 合 目 的 性 ): 即 國 家 行 為 的 手 段 必 須 能 達 到 目 的, 必 須 嚴 格 踐 守 不 當 聯 結 禁 止 原 則 (2) 目 的 合 乎 公 益 原 則 : 有 關 公 益 的 界 定, 並 非 量 的 問 題, 而 係 質 的 問 題, 亦 即 宜 定 位 在 憲 法 整 體 價 值 體 系 上, 此 時 除 了 不 確 定 多 數 人 本 身 的 利 益 可 謂 為 公 益 外, 透 過 民 主 程 序 決 定 的 少 數 人 利 益 亦 為 公 益 申 言 之, 此 等 公 益 價 值 經 由 民 主 程 序, 乃 明 文 規 定 於 憲 法 的 一 般 公 益 條 款 ( 憲 法 第 二 十 三 條 ) 及 特 別 公 益 條 款 中, 並 交 織 成 憲 法 整 體 價 值 體 系 透 過 實 證 化 ( 民 主 程 序 ) 的 過 程, 除 可 使 抽 象 的 公 益 概 念 更 為 具 體 明 確 可 預 見 外, 亦 可 因 充 分 的 溝 通 妥 協 而 獲 致 一 個 比 較 符 合 多 數 價 值 的 公 益 概 念, 更 可 強 化 此 等 公 益 決 定 的 民 主 正 當 性, 足 見 公 益 概 念 的 實 證 化, 實 有 其 必 要 性 故 在 探 求 目 的 是 否 合 乎 公 益 原 則 時, 除 應 觀 察 是 否 與 一 般 公 益 條 款 及 特 別 公 益 條 款 相 符 外, 尚 需 佐 以 憲 法 整 體 價 值 體 系 作 界 定, 如 此 方 可 提 升 其 正 確 性 (3) 目 的 合 乎 法 治 國 原 則 : 該 當 目 的 不 僅 形 式 上 須 符 合 憲 法 優 位 原 則 法 律 優 位 原 則 法 律 保 留 原 則 法 律 明 確 性 原 則 授 權 明 確 性 原 則, 實 質 上 更 須 符 合 實 質 平 等 原 則 正 當 法 律 程 序 原 則 信 賴 保 護 原 則 徵 收 21 22 吳 庚 :<< 行 政 法 之 理 論 與 實 用 >>,( 台 北 : 三 民,2001 年 增 訂 七 版 ), 頁 58 陳 怡 如 :< 司 法 院 大 法 官 基 本 權 審 查 機 能 之 實 證 探 析 ( 下 )>, 法 律 評 論 雜 誌, 第 69 卷 第 1-3 期 合 刊,2003.03, 頁 13~27 244

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 13 補 償 原 則 等, 如 此 方 可 謂 合 憲 合 法 倘 目 的 本 身 即 不 具 合 憲 合 法 性, 該 當 國 家 行 為 理 當 應 予 違 憲 之 非 難 2. 手 段 必 要 性 : 係 指 選 擇 予 人 民 權 利 最 少 侵 害 的 方 法, 即 儘 可 能 最 小 侵 害 原 此 時 亦 有 第 二 重 或 第 三 重 審 查 之 問 題, 茲 分 述 如 下 : (1) 倘 若 目 的 係 涉 及 與 國 家 資 源 分 配 攸 關 的 社 會 基 本 權 或 專 業 屬 性 較 高 的 基 本 權 ( 例 如 財 產 權 或 其 它 經 濟 自 由 ), 則 應 採 行 合 憲 解 釋 原 則, 在 手 段 不 具 必 要 性 之 際, 重 新 返 回 目 的 項 尋 求 另 一 個 目 的 再 行 審 查, 直 到 審 查 結 果 能 為 政 策 目 的 為 合 憲 背 書 為 止, 否 則 即 屬 違 憲 (2) 倘 若 目 的 係 涉 及 生 命 權 人 身 自 由 訴 訟 權 或 精 神 自 由 時, 則 應 採 行 違 憲 解 釋 原 則, 只 要 該 手 段 係 予 基 本 權 非 最 小 之 侵 害, 違 憲 即 屬 成 立, 此 時 即 無 第 二 重 或 第 三 重 審 查 之 問 題 3. 限 制 妥 當 性 : 即 狹 義 的 比 例 原 則, 係 指 不 可 予 人 民 過 度 之 負 擔, 亦 即 要 妥 善 運 用 利 益 衡 量 原 則 交 互 影 響 原 則 實 踐 調 和 原 則, 審 慎 謀 求 法 益 間 的 最 大 調 和 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 就 此 等 社 會 利 益 與 個 人 利 益 衝 突 或 基 本 權 衝 突 之 案 件, 乃 傾 向 否 認 基 本 權 間 具 優 劣 位 階 效 力, 而 肯 定 其 具 同 等 價 值, 其 論 證 方 式, 乃 採 取 下 列 方 式 : 第 一, 考 量 系 爭 基 本 權 在 當 今 之 意 義 ( 時 代 意 義 ) 重 要 性 實 質 價 值 與 主 客 觀 功 能 ; 第 二, 考 量 系 爭 基 本 權 在 本 案 件 案 型 之 意 義 ; 第 三, 考 量 系 爭 基 本 權 之 行 使 於 具 體 個 案 中 對 第 三 人 或 公 共 利 益 所 造 成 衝 擊 之 大 小 ; 第 四, 妥 善 運 用 利 益 衡 量 原 則 交 互 影 響 原 則 實 踐 調 和 原 則, 針 對 個 案 進 行 分 析 與 評 價, 必 以 最 大 調 和 的 方 式 達 成 結 論, 以 達 雙 贏 效 果 我 國 釋 憲 實 務 在 限 制 妥 當 性 的 階 段 從 事 利 益 衡 量 時, 論 證 態 度 與 精 緻 度 並 不 一 致, 惟 綜 觀 歷 年 解 釋, 仍 可 尋 出 一 些 蛛 絲 馬 跡 : (1) 社 會 利 益 與 個 人 利 益 衝 突 時 : 一 般 來 說, 大 法 官 在 從 事 利 益 衡 量 之 際, 其 最 終 目 的 乃 在 於 謀 取 彼 此 間 的 調 和, 例 如 各 種 信 賴 保 護 原 則 及 徵 收 補 償 原 則 的 考 量, 即 在 謀 求 社 會 利 益 與 個 人 利 益 的 調 和 但 既 謂 衡 量, 即 有 比 較 的 意 味 在 其 中, 此 時 則 需 有 一 判 準 可 循 按 釋 字 第 三 九 二 號 解 釋 理 由 書 謂 : 憲 法 規 定 本 身 之 作 用 及 其 所 負 之 使 命, 則 不 能 不 從 整 體 法 秩 序 中 為 價 值 之 判 斷, 並 藉 此 為 一 符 合 此 項 價 值 秩 序 之 決 定 人 權 保 障 乃 我 國 現 在 文 化 體 系 中 之 最 高 準 則, 並 亦 當 今 先 進 文 明 社 會 共 同 之 245

12 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 準 繩 作 為 憲 法 此 一 規 範 主 體 之 國 民, 其 在 現 實 生 活 中 所 表 現 之 意 念, 究 欲 憲 法 達 成 何 種 之 任 務, 於 解 釋 適 用 時, 殊 不 得 不 就 其 所 顯 示 之 價 值 秩 序 為 必 要 之 考 量 足 見 吾 國 憲 法 整 體 價 值 體 系 係 以 人 權 保 障 為 最 高 準 則, 而 人 性 ( 格 ) 尊 嚴 之 維 護 與 人 身 安 全 之 確 保, 又 為 我 國 憲 法 保 障 人 權 之 基 本 理 念 ( 釋 字 第 三 七 二 號 ), 故 利 益 衡 量 之 判 準, 即 可 將 之 定 位 在 人 性 尊 嚴 與 人 權 保 障 上 申 言 之, 倘 遇 社 會 利 益 與 個 人 利 益 衝 突 時, 誠 然 各 種 利 益 的 目 的 價 值 及 相 互 間 的 衝 擊 影 響 均 應 作 考 量, 惟 在 判 準 的 抉 擇 上, 仍 應 根 據 人 性 尊 嚴 人 權 保 障 加 以 衡 量, 並 作 出 利 於 基 本 權 的 解 釋 結 果 (2) 基 本 權 發 生 衝 突 時 : 基 本 權 是 否 有 等 級 之 分? 就 吾 人 針 對 吾 國 釋 憲 實 務 之 觀 察, 基 本 權 根 據 其 事 物 本 質 之 不 同, 雖 有 保 障 密 度 之 差 異, 但 此 係 根 據 實 質 平 等 原 則 所 為 的 合 理 區 別 對 待, 並 非 意 謂 基 本 權 間 即 具 等 級 之 分 申 言 之, 基 本 權 的 性 質 如 具 內 部 性, 即 採 絕 對 保 障 主 義, 如 具 外 部 性, 尚 需 斟 酌 其 對 於 他 人 基 本 權 社 會 秩 序 或 公 共 利 益 的 影 響 程 度, 而 有 不 同 的 保 障 密 度 此 外, 違 憲 審 查 密 度 之 寬 嚴, 係 根 據 基 本 權 之 事 物 本 質 及 國 家 機 關 之 功 能 結 構 而 來, 故 不 能 因 為 對 生 命 權 平 等 權 人 身 自 由 訴 訟 權 或 精 神 自 由 採 取 違 憲 解 釋 原 則 或 較 嚴 的 審 查 密 度, 即 謂 其 優 位 於 與 國 家 資 源 分 配 攸 關 的 社 會 基 本 權 或 專 業 屬 性 較 高 的 財 產 權 或 其 它 經 濟 自 由 基 本 權 既 無 等 級 之 分, 則 在 建 構 其 衝 突 解 決 模 式 時, 蘇 俊 雄 大 法 官 於 釋 字 第 五 0 九 號 解 釋 所 提 出 的 協 同 意 見 書, 可 謂 最 佳 的 典 範 詳 言 之, 遇 此 基 本 權 衝 突 案 件, 實 宜 將 之 轉 化 為 前 (1) 所 言 之 社 會 利 益 與 個 人 利 益 衝 突 以 謀 解 決, 蓋 此 時 立 法 者 實 具 有 釐 清 如 何 解 決 基 本 權 衝 突 之 優 先 權 限 就 此 基 本 權 衝 突 之 解 決 方 式, 立 法 者 乃 將 之 予 以 實 證 化, 成 為 公 益 概 念 ( 社 會 利 益 ), 倘 因 此 限 制 另 一 基 本 權, 此 時 即 應 援 引 比 例 原 則 三 階 理 論 一 一 論 證, 亦 即 : 該 當 立 法 目 的 是 否 正 當? 立 法 中 所 採 行 的 手 段 是 否 予 人 權 最 小 侵 害? 立 法 目 的 所 欲 保 障 的 基 本 權 與 其 所 限 制 之 基 本 權 間, 法 益 是 否 衡 平? 如 何 才 能 使 其 產 生 最 適 調 和, 以 謀 雙 贏 局 面? 凡 此 均 應 審 慎 考 量, 務 使 相 衝 突 之 基 本 權 均 能 獲 得 保 障 246

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 15 肆 我 國 國 家 考 試 法 規 有 關 消 極 應 考 資 格 之 規 定 我 國 現 行 國 家 考 試 所 依 據 的 分 別 是 公 務 人 員 考 試 法 及 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 法 兩 個 法 律, 目 前 所 有 的 國 家 考 試, 都 依 據 這 兩 大 法 律 規 定 來 運 行 而 考 試 法 規 中, 與 考 生 權 益 息 息 相 關 且 最 具 重 要 性 者, 殆 為 應 考 資 格 之 限 制, 蓋 應 考 資 格 關 乎 考 生 能 否 參 加 考 試, 進 而 獲 得 錄 取, 取 得 資 格 雖 說 參 加 考 試, 不 一 定 能 錄 取, 但 是 無 法 參 加 考 試, 則 肯 定 無 法 錄 取, 取 得 資 格, 對 人 民 權 益 影 響 甚 鉅, 故 應 考 資 格 限 制 應 符 合 憲 法 規 範, 並 通 過 合 憲 性 審 查, 不 得 由 行 政 機 關, 任 意 對 人 民 應 考 資 格 加 以 限 制 國 家 考 試 應 考 資 格, 包 含 基 本 條 件 消 極 條 件 與 積 極 條 件 三 種 23 其 中 消 極 條 件 係 明 文 規 定 具 有 某 些 條 件 者 不 得 報 考 國 家 考 試, 對 於 某 些 人 民 明 文 排 除 其 參 加 國 家 考 試 之 機 會, 對 人 民 權 益 之 影 響 最 大, 故 本 文 將 分 析 的 重 點, 置 於 此 二 法 對 於 消 極 應 考 資 格 的 規 定 ( 一 ) 公 務 人 員 考 試 法 對 消 極 應 考 資 格 的 規 定 : 依 據 公 務 人 員 考 試 法 第 七 條 : 中 華 民 國 國 民.. 但 有 下 列 各 款 情 形 之 一 者, 不 得 應 考 : 一 動 員 戡 亂 時 期 終 止 後, 曾 犯 內 亂 罪 外 患 罪, 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 二 曾 服 公 務 有 貪 汙 行 為, 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 三 褫 奪 公 權, 尚 未 復 權 者 四 受 禁 治 產 宣 告, 尚 未 撤 銷 者 共 四 款 情 形 ( 二 ) 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 法 對 消 極 應 考 資 格 的 規 定 : 依 據 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 法 第 八 條 : 中 華 民 國 國 民.. 但 有 下 列 各 款 情 事 之 一 者, 不 得 應 考 : 一 曾 服 公 務 有 侵 佔 公 有 財 物 或 收 受 賄 賂 之 行 為, 經 判 刑 確 定 服 刑 期 滿 尚 未 滿 三 年 者, 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 二 褫 奪 公 權, 尚 未 復 權 者 三 受 禁 治 產 宣 告 尚 未 撤 銷 者 四 施 用 煙 毒 尚 未 戒 絕 者 等 四 項 情 形 換 言 之, 公 務 人 員 考 試 法 及 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 法 均 限 制 了 部 分 人 民 參 加 考 試, 這 樣 的 限 制 是 否 合 憲? 要 先 釐 清 公 務 人 員 以 及 專 門 職 業 及 技 術 人 員 之 本 質, 方 能 瞭 解 23 徐 有 守,<< 考 銓 制 度 >>,( 台 北 : 商 務,1996 年 ), 頁 143-158 247

16 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 伍 公 務 人 員 與 專 門 職 業 及 技 術 人 員 之 區 別 憲 法 既 然 將 公 務 人 員 與 專 門 職 業 及 技 術 人 員 加 以 分 開, 即 表 示 這 兩 者 在 性 質 上 不 同, 茲 分 述 如 下 : 一 公 務 人 員 國 家 為 了 執 行 其 任 務, 必 須 選 拔 符 合 某 種 條 件 的 國 民, 成 為 其 為 此 所 設 置 的 文 官 制 度 的 一 份 子, 這 些 執 行 國 家 任 務 的 文 官, 吾 人 習 稱 之 為 公 務 員 24 公 務 員 之 概 念, 吳 庚 大 法 官 指 出 : 可 以 分 成 學 理 上 的 公 務 員 概 念 及 法 律 上 公 務 員 概 念 25, 所 謂 學 理 上 的 公 務 員, 吳 庚 說 : 稱 公 務 員 者, 謂 經 國 家 或 地 方 自 治 團 體 任 用, 並 與 國 家 或 地 方 自 治 團 體 發 生 攻 法 上 職 務 及 忠 實 關 係 之 人 員 他 並 認 為 可 以 由 下 列 三 方 面 進 一 步 來 分 析 :( 一 ) 公 務 員 須 經 任 用 程 序 ( 二 ) 公 務 員 係 與 國 家 或 地 方 自 治 團 體 發 生 公 法 上 職 務 關 係 ( 三 ) 公 務 員 須 負 忠 實 義 務 26 至 於 法 律 上 的 公 務 員 概 念, 吳 庚 先 生 指 出 : 我 國 迄 今 尚 無 統 一 之 公 務 員 法 典, 專 為 公 務 員 而 設 之 法 律, 多 達 三 十 餘 種 故 現 行 法 律 上 的 公 務 員, 尚 無 單 一 的 定 義 27 雖 然 如 此, 但 是 在 在 公 務 員 考 試 法 施 行 細 則 第 二 條 中 指 出 : 本 法 第 一 條 所 稱 已 考 試 定 其 資 格 之 人 員, 指 下 列 各 款 人 員 : 一 中 央 政 府 及 其 所 屬 機 關 公 務 人 員 二 地 方 政 府 及 其 所 屬 機 關 公 務 人 員 三 各 級 民 意 機 關 公 務 人 員 四 各 級 公 立 學 校 職 員 五 公 營 事 業 機 構 從 業 人 員 六 交 通 事 業 機 構 從 業 人 員 七 其 他 依 法 應 經 考 試 之 公 務 人 員 這 個 規 定 與 公 務 人 員 任 用 法 施 行 細 則 的 完 全 一 致 係 目 前 對 公 務 人 員 概 念 所 做 的 最 嚴 格 界 定 大 法 官 會 議 釋 字 555 號 解 釋 也 對 公 務 人 員 下 了 一 個 定 義 : 依 憲 法 第 八 十 六 條 及 公 務 人 員 任 用 法 規 定 觀 之, 稱 公 務 人 員 者, 係 指 依 法 考 選 銓 定 取 得 任 用 資 格, 並 在 法 定 機 關 擔 任 有 職 稱 及 官 等 之 人 員 是 公 務 人 員 在 現 行 公 務 員 法 制 上, 乃 指 常 業 文 官 而 言 將 公 務 人 員 24 25 26 27 陳 新 民 :< 論 公 務 員 之 忠 誠 義 務 >, 收 錄 於 陳 新 民 著,<< 憲 法 基 本 權 力 之 基 本 理 論 ( 下 )>>, ( 台 北 : 元 照,2002 年 ), 頁 140 吳 庚 :<< 行 政 法 之 理 論 與 實 用 >>,( 台 北 : 三 民,2001 年 增 訂 七 版 ), 頁 201 吳 庚, 同 前 註, 頁 201-202 吳 庚, 同 前 註, 頁 202 248

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 17 的 範 圍 明 確 定 義, 解 決 法 制 上 的 公 務 人 員 定 義 之 亂 象 並 且 依 大 法 官 的 界 定 跟 公 務 人 員 考 試 法 施 行 細 則 及 公 務 人 員 任 用 法 施 行 細 則 的 規 定 也 是 相 一 致 的 依 上 述 所 言, 個 人 可 歸 納 出 如 下 的 公 務 員 定 義 : 公 務 人 員 意 指 依 法 考 選 銓 定 取 得 任 用 資 格, 並 在 法 定 機 關 擔 任 有 職 稱 及 官 等 之 人 員, 其 對 國 家 負 有 忠 實 義 務, 並 且 其 身 分 受 到 保 障 二 專 門 職 業 及 技 術 人 員 雖 然 憲 法 八 十 六 條 規 定 專 門 職 業 及 技 術 人 員. 然 迄 今 並 無 任 何 一 本 行 政 法 學 或 人 事 行 政 的 書 籍 對 專 門 職 業 及 技 術 人 員 下 一 個 完 整 明 確 定 義, 在 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 法 施 行 細 則 中, 只 列 出 考 試 種 類, 但 是 未 對 專 門 職 業 及 技 術 人 員 加 以 定 義, 在 此 情 形 下, 欲 明 確 定 義 專 門 職 業 及 技 術 人 員 有 實 質 上 的 困 難, 幸 而 大 法 官 會 議 解 決 了 這 個 問 題 依 據 大 法 官 釋 字 第 453 號 解 釋 : 憲 法 第 八 十 六 條 第 二 款 所 稱 之 專 門 職 業 及 技 術 人 員, 係 指 具 備 經 由 現 代 教 育 或 訓 練 之 培 養 過 程 獲 得 特 殊 學 識 或 技 能, 而 其 所 從 事 之 業 務, 與 公 共 利 益 或 人 民 之 生 命 身 體 財 產 等 權 利 有 密 切 關 係 者 而 言 因 為 這 些 業 務 與 公 共 利 益 或 人 民 之 生 命 身 體 財 產 等 權 利 有 密 切 關 係, 因 此 需 要 加 以 嚴 格 把 關, 其 執 業 資 格 應 該 由 國 家 考 試 認 證, 這 些 人 須 領 有 證 照, 由 職 業 主 管 機 關 納 入 管 理 之 人 員 ( 例 如 醫 師 律 師 建 築 師 會 計 師 等 ) 蓋 若 不 如 此, 而 聽 任 無 資 格 者 執 業, 則 人 民 生 命 健 康 等 將 遭 受 不 可 預 計 的 損 害 但 是, 他 們 的 執 業 資 格 雖 然 要 經 過 國 家 考 試 認 證, 但 是 他 們 與 公 務 員 不 同, 並 無 法 去 參 與 國 家 任 務 的 執 行 所 以 他 們 不 具 任 用 資 格, 身 分 不 受 保 障, 其 俸 給 也 非 來 自 國 家 給 予, 而 是 自 身 的 執 行 業 務 所 得 這 也 就 是 為 何 公 務 人 員 有 考 試 任 用 銓 敘 保 障 退 休 而 專 門 職 業 及 技 術 人 員 沒 有 之 原 因 既 然 他 們 不 同 於 公 務 員, 其 考 試 方 式, 應 考 資 格 等 限 制 自 然 不 應 與 公 務 人 員 完 全 相 同 陸 由 比 例 原 則 來 審 查 消 極 應 考 資 格 規 定 消 極 應 考 資 格 的 限 制, 造 成 身 分 上 不 平 等, 致 使 某 一 部 分 的 人, 因 為 法 律 規 定 的 原 因, 喪 失 應 考 試 權, 應 考 試 權 既 經 憲 法 明 文 規 定, 則 法 律 隊 之 加 249

18 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 以 限 制, 必 須 符 合 比 例 原 則, 即 目 的 正 當 性 手 段 必 要 性 合 比 例 性 等 來 加 以 探 討 以 下 的 部 分, 即 先 就 差 別 待 遇 是 否 存 在 差 別 待 遇 是 否 具 有 正 當 目 的 目 的 與 手 段 之 關 連 性 ( 包 括 手 段 是 否 必 要 適 當 ) 來 加 以 分 析 在 分 析 法 律 是 否 具 有 合 憲 性 基 礎, 有 下 列 幾 個 判 斷 方 法 ( 一 ) 目 的 正 當, 手 段 適 當 或 必 要 -> 判 斷 合 憲 ( 二 ) 目 的 正 當, 手 段 不 適 當 或 不 必 要 -> 判 斷 違 憲 ( 三 ) 目 的 不 正 當 -> 判 斷 違 憲 也 就 是 先 確 定 立 法 目 的 是 不 是 符 合 憲 法 二 十 三 條 之 目 的, 先 檢 驗 目 的 再 檢 驗 手 段 一 有 關 公 務 員 考 試 法 之 部 分 ( 一 ) 褫 奪 公 權 尚 未 復 權 者 褫 奪 公 權 來 限 制 應 考 資 格, 我 們 首 先 要 檢 視, 是 否 存 在 差 別 待 遇? 法 條 區 分 兩 種 人, 一 種 是 具 有 完 全 應 考 試 權 的, 另 一 種 是 被 褫 奪 公 權 而 不 具 應 考 試 權 的, 因 此 差 別 待 遇 明 顯 的 存 在 此 兩 類 人 之 間, 然 而, 這 兩 類 人 本 身 都 是 人, 都 是 有 血 有 肉 的 人, 既 然 是 人, 都 應 該 一 體 享 有 憲 法 所 保 障 的 基 本 人 權, 除 非 有 正 當 目 的 加 以 限 制, 也 就 是 差 別 待 遇 是 否 具 備 正 當 性? 這 個 差 別 待 遇 符 不 符 合 憲 法 第 二 十 三 條 的 規 定? 依 據 憲 法 第 二 十 三 條 : 以 上 各 條 列 舉 之 自 由 權 利, 除 為 防 止 妨 害 他 人 自 由 避 免 緊 急 危 難 維 持 社 會 秩 序 或 增 進 公 共 利 益 所 必 要 者 外, 不 得 以 法 律 限 制 之, 換 言 之, 所 有 限 制 基 本 人 權 的 法 律, 都 必 須 符 合 憲 法 二 十 三 條 之 規 定, 這 邊 的 差 別 待 遇 只 能 用 公 共 利 益 來 檢 視 其 目 的, 換 言 之, 以 褫 奪 公 權 尚 未 復 權 來 限 制 應 考 資 格, 其 所 要 保 障 之 公 益 何 在? 蓋 公 務 員 考 試 法 之 所 以 有 此 規 定, 乃 是 參 考 刑 法 規 定 而 來, 所 謂 褫 奪 公 權, 依 刑 法 第 三 十 六 條 : 褫 奪 公 權 者, 褫 奪 左 列 資 格 : 一 為 公 務 員 之 資 格 二 公 職 候 選 人 之 資 格 三 行 使 選 舉 罷 免 創 制 複 決 四 權 之 資 格, 因 此 而 規 定 被 褫 奪 公 權 者 不 得 應 考 公 務 員 考 試, 然 而 被 褫 奪 公 權 者, 允 許 其 參 加 公 務 員 考 試 會 造 成 何 種 公 共 利 益 損 害 呢? 公 務 員 考 試 有 個 重 要 目 的 就 是 用 人, 並 淘 汰 不 適 格 人 員 28 考 試 必 伴 隨 任 用, 國 家 機 關 考 選 公 務 人 員 乃 是 在 服 務 國 家 29, 其 實 就 是 在 服 務 人 民, 國 家 需 要 公 務 員 具 有 優 良 品 德 ( 公 務 員 服 務 法 第 五 條 ), 以 方 便 服 務 民 眾, 民 眾 也 期 待 28 葉 炳 煌 :< 功 績 制 文 官 考 試 制 度 之 探 討 >,<< 人 事 行 政 >>, 第 144 期,(2003 年 6 月 ), 頁 33-42 29 蔡 良 文 :<< 人 事 行 政 學 - 論 現 行 考 銓 制 度 >>,( 台 北 : 五 南,2003 年 ), 頁 192 250

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 19 公 務 員 具 有 優 良 品 德, 以 忠 實 的 依 據 法 律 來 為 民 服 務, 謀 求 民 眾 的 福 祉, 被 褫 奪 公 權 者 至 少 因 有 過 犯 罪 紀 錄, 其 品 德 本 身 有 某 些 缺 陷, 且 褫 奪 公 權 之 目 的, 乃 藉 特 定 資 格 限 制 以 減 少 犯 人 再 度 危 害 社 會 之 一 種 預 防 措 施 30 因 此 若 以 這 一 點 而 言, 差 別 待 遇 本 身 目 的 具 有 正 當 性 既 然 確 定 差 別 待 遇 具 有 正 當 性, 則 接 下 來 要 確 定 採 用 的 手 段 是 不 是 必 要 的 或 合 理 適 當 的? 對 國 民 的 基 本 權 而 言, 褫 奪 公 權 之 處 罰 手 段 極 為 嚴 重, 蘊 含 許 多 問 題 31 褫 奪 公 權 本 身 並 不 是 主 刑 而 是 從 刑, 依 據 刑 法 第 三 十 四 條 : 從 刑 的 種 類 如 左 : 一 褫 奪 公 權 二 沒 收, 從 刑 乃 附 隨 於 主 刑 而 存 在, 本 身 不 得 獨 立 存 在 蓋 罪 刑 法 定 主 義 為 憲 法 第 八 條 人 身 自 由 所 衍 生 之 憲 法 原 則 32, 而 成 為 刑 法 之 最 高 指 導 原 則, 以 罪 刑 法 定 主 義 而 言, 犯 罪 與 刑 罰 皆 須 由 法 律 明 文 規 定 換 言 之, 無 法 律 則 無 犯 罪, 亦 無 刑 罰 33 因 此, 罪 刑 法 定 主 義 下, 犯 怎 樣 的 罪 應 課 予 與 何 種 處 罰, 應 該 明 文 規 定, 何 種 行 為, 構 成 犯 罪, 應 科 何 種 之 刑, 即 處 罰 的 範 圍 皆 應 有 明 文, 其 目 的 在 使 法 官 適 用 法 規 時 有 一 明 確 的 標 準, 藉 以 防 止 法 官 因 其 個 人 好 惡, 而 為 擅 斷, 保 障 個 人 權 利 34, 不 論 主 型 或 從 刑, 皆 有 罪 刑 法 定 主 義 之 適 用 我 國 刑 法 在 主 刑 的 部 分, 對 於 何 種 犯 罪 構 成 要 件 應 怎 樣 處 罰, 皆 清 楚 明 白, 符 合 罪 刑 法 定 主 義 在 從 刑 的 部 分 而 言, 何 種 物 品 應 加 以 沒 收, 亦 清 楚 明 白 規 定 ( 刑 法 第 三 十 八 條 ), 唯 獨 在 有 關 褫 奪 公 權 的 部 分, 其 構 成 要 件 根 本 是 不 夠 明 確 的 35 依 據 刑 法 第 三 十 七 條 規 定 : 宣 告 死 刑 或 無 期 徒 刑 者, 褫 奪 公 權 終 身 宣 告 六 個 月 以 上 有 期 徒 刑, 依 犯 罪 的 性 質, 認 為 有 褫 奪 公 權 之 必 要 者, 宣 告 褫 奪 公 權 一 年 以 上 十 年 以 下 依 第 二 項 宣 告 褫 奪 公 權 者, 自 主 刑 執 行 完 畢 或 赦 免 之 日 起 算 換 言 之, 若 依 刑 法 第 褫 奪 公 權, 於 裁 判 時 併 宣 告 之 依 第 一 項 宣 告 褫 奪 公 權 者, 自 裁 判 確 定 時 發 生 效 力 三 十 七 條 規 定, 除 了 第 一 項 宣 告 死 刑 或 無 期 徒 刑 者, 褫 奪 公 權 終 身 其 原 因 與 要 件 明 確 之 外, 第 二 項 則 根 30 31 32 33 34 35 黃 仲 夫 :<< 刑 法 精 義 >>,( 台 北 : 浩 瀚,1987), 頁 216 許 志 雄 :< 參 政 權 之 限 制 >, 收 錄 於 元 照 出 版 社 編,<< 月 旦 法 學 教 室 ( 三 )1995-2002 公 法 學 篇 >>,,( 台 北 : 元 照,2002 年 ), 頁 57 劉 慶 瑞 劉 憶 如 :<< 中 華 民 國 憲 法 要 義 >>,( 台 北 : 作 者 自 印,1999 年 3 月 修 訂 二 版 一 刷 ), 頁 74 李 復 甸 劉 振 鯤 :<< 法 學 概 論 >>,( 台 北 : 大 中 國,1999 年 ), 頁 247 黃 仲 夫 :<< 刑 法 精 義 >>,( 台 北 : 浩 瀚,1987 年 ), 頁 10 張 麗 卿 :< 刑 法 褫 奪 公 權 制 度 之 存 廢 >,<< 台 灣 本 土 法 學 >>, 第 46 期,(2003 年 5 月 ), 頁 116-128 251

20 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 本 無 明 確 規 定 何 種 情 形 何 種 理 由 應 該 褫 奪 公 權, 僅 抽 象 的 以 依 犯 罪 性 質, 認 為 有 褫 奪 公 權 之 必 要 者 一 語 帶 過, 則 宣 告 褫 奪 公 權 端 賴 法 官 自 由 心 証, 褫 奪 公 權 的 時 間 長 短 亦 端 賴 法 官 自 行 決 定, 端 賴 法 官 之 好 惡, 明 顯 違 反 罪 刑 法 定 主 義 之 精 神, 對 於 人 民 基 本 人 權 影 響 甚 鉅 褫 奪 公 權 限 制 應 考 試 權 的 規 定 明 顯 違 反 罪 刑 法 定 主 義, 且 褫 奪 公 權 經 宣 告 之 後, 沒 有 明 確 的 復 權 規 定, 加 以 有 期 禠 奪 的 執 行 始 點 無 法 掌 握 36, 無 法 有 效 保 障 人 民 權 益 褫 奪 公 權 限 制 應 考 試 權 在 手 段 上 本 身 已 經 違 背 憲 法 原 則, 手 段 明 顯 不 具 適 當 性, 並 且 手 段 亦 無 助 於 目 的 達 成, 因 此 這 邊 所 建 立 的 差 別 待 遇, 無 法 通 過 比 例 原 則 的 檢 視, 應 屬 違 憲 個 人 建 議, 由 於 褫 奪 公 權 限 制 考 試 資 格 仍 有 其 目 的 正 當 性, 不 宜 輕 言 取 消, 但 若 維 持 以 褫 奪 公 權 來 限 制 應 考 試 資 格, 則 應 該 做 如 下 修 正 :( 一 ) 應 該 於 刑 法 分 則 中, 分 析 各 個 犯 罪 構 成 要 件, 區 分 何 者 犯 罪 應 施 以 褫 奪 公 權 之 處 分, 何 者 不 處 該 處 分, 以 符 合 罪 刑 法 定 主 義 ( 二 ) 現 行 刑 法 對 於 宣 告 褫 奪 公 權 者, 不 分 其 犯 罪 之 性 質, 一 律 褫 奪 刑 法 第 三 十 六 條 所 列 舉 之 三 種 公 權, 似 有 不 妥 37 行 為 人 犯 罪 不 同 性 質, 不 應 一 視 同 仁 看 待, 實 應 於 刑 法 分 則 之 中, 除 列 出 何 者 罪 名 需 要 褫 奪 公 權 之 外, 並 應 依 犯 罪 性 質, 以 程 度 將 三 種 公 權 加 以 區 分, 不 同 犯 罪 適 用 不 同 刑 度 及 內 容 的 褫 奪 公 權, 以 此 來 做 應 考 試 權 差 別 待 遇 之 限 制, 對 人 民 基 本 權 益 保 障, 較 能 發 揮 作 用 ( 二 ) 受 禁 治 產 宣 告 尚 未 撤 銷 者 此 處 仍 然 先 探 討 差 別 待 遇 是 否 存 在? 此 處 之 差 別 待 遇 乃 區 分 禁 治 產 人 與 非 禁 治 產 人, 禁 治 產 乃 民 法 之 制 度, 用 以 保 護 本 人 及 社 會 38 禁 治 產 制 度 之 理 由 : 自 然 人 的 精 神 狀 態 有 時 因 為 不 正 常 或 有 障 礙, 以 致 不 能 處 理 自 己 的 事 務, 同 時 法 律 行 為 的 相 對 人 也 不 易 認 識 或 證 明 此 種 精 神 狀 態, 為 了 避 免 精 神 障 礙 者 從 事 法 律 行 為 遭 受 損 失, 由 法 院 宣 告 禁 治 產, 暫 時 剝 奪 其 行 為 能 力, 以 保 護 禁 治 產 人 的 利 益 39 換 言 之 即 是 區 分 心 智 不 正 常 的 人 與 心 智 正 常 的 人, 此 為 這 兩 者 間 的 不 同, 然 而, 這 兩 者 間 相 同 之 處 也 是 他 們 都 是 人, 只 是 在 心 智 能 力 上 有 所 36 37 38 39 張 麗 卿, 同 前 註, 頁 124-125 鄭 銘 仁 : < 褫 奪 公 權 制 度 之 檢 討 >,<< 刑 事 法 雜 誌 >>, 第 38 卷 六 期,1994 年 12 月, 頁 69 許 志 雄 :< 參 政 權 之 限 制 >, 收 錄 於 元 照 出 版 社 編,<< 月 旦 法 學 教 室 ( 三 )1995-2002 公 法 學 篇 >>,( 台 北 : 元 照,2002 年 ), 頁 57 林 大 洋 :<< 民 法 概 要 >>,( 台 南 : 世 一,2003 年 ), 頁 44 252

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 21 區 別 因 此 對 於 此 處 之 差 別 待 遇 仍 應 依 據 憲 法 第 二 十 三 條, 探 討 差 別 待 遇 之 正 當 性, 即 是 否 符 合 公 益 原 則 就 此 而 言, 不 論 是 擔 任 公 務 員 或 是 專 門 職 業 及 技 術 人 員, 其 不 僅 涉 及 處 理 自 己 事 物, 更 牽 涉 他 人 的 事 務 及 權 益, 公 務 人 員 要 執 行 國 家 任 務, 律 師 醫 師 等 其 任 務 皆 涉 及 其 他 人 之 權 益, 應 該 具 備 對 事 理 完 整 之 判 斷 能 力, 禁 治 產 人 對 自 己 之 事 務 都 無 法 處 理 了, 更 遑 論 處 理 涉 及 他 人 事 務, 因 此 若 不 加 以 區 分, 則 若 讓 心 智 不 正 常 者 參 加 考 試, 具 有 不 可 預 期 之 危 險 有 機 會 擔 任 公 務 員, 對 公 益 乃 是 重 大 危 害, 因 此 這 邊 所 為 之 差 別 待 遇 具 有 目 的 正 當 性 至 於 手 段 是 否 必 要? 依 據 民 法 第 十 四 條 第 一 項 : 對 於 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱, 致 不 能 處 理 自 己 知 事 務 者, 法 院 得 因 本 人 配 偶 最 近 親 屬 二 人 或 檢 察 官 之 申 請, 宣 告 禁 治 產 復 依 同 法 第 十 五 條 : 禁 治 產 人, 無 行 為 能 力 受 宣 告 者, 必 須 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱 致 不 能 處 理 自 己 事 務 之 程 度, 心 神 喪 失 與 精 神 耗 弱 無 非 是 意 思 能 力 有 欠 缺, 兩 者 之 區 別, 惟 有 程 度 上 之 不 同 前 者 為 全 然 缺 乏 意 思 能 力 之 精 神 狀 態 ( 如 白 癡 發 瘋 精 神 分 裂 等 ), 後 者 其 意 思 能 力 較 常 人 為 弱, 致 不 能 做 是 非 利 害 得 失 之 判 斷 40, 以 是 否 具 備 法 律 上 行 為 能 力 來 作 為 區 別 之 基 準, 亦 無 其 他 更 好 方 法 或 手 段 來 保 護 心 智 不 健 全 者, 所 產 生 之 差 別 待 遇, 屬 正 當 合 理, 因 此 此 處 之 差 別 待 遇 能 通 過 比 例 原 則 之 檢 視, 乃 屬 合 憲 ( 三 ) 刑 法 以 外 之 終 身 褫 奪 應 考 試 權 規 定 者 與 此 相 關 者, 有 公 務 人 員 考 試 法 第 七 條 : 一 動 員 戡 亂 時 期 終 止 後, 曾 犯 內 亂 外 患 罪, 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 二 曾 服 公 務 有 貪 污 行 為, 經 判 刑 確 定 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 換 言 之, 在 這 邊 規 定 了 有 犯 過 兩 種 罪 的 永 久 不 能 報 考 公 務 員 考 試, 形 成 不 同 待 遇, 有 必 要 加 以 檢 視 1 以 內 亂 外 患 罪 永 久 褫 奪 公 務 員 考 試 資 格 首 先 以 公 務 人 員 的 部 分 而 言, 法 律 明 文 規 定 曾 犯 內 亂 外 患 不 能 報 考, 亦 即 不 得 擔 任 公 務 員, 法 律 明 文 規 定 有 這 兩 種 情 形 的 不 能 報 考, 明 顯 的 具 有 不 同 待 遇 的 排 除 效 用, 因 此, 差 別 待 遇 本 身 存 在, 區 分 兩 種 人, 一 種 是 曾 犯 內 亂 外 患 者, 一 種 是 沒 有 犯 過 內 亂 外 患 者, 此 為 兩 者 之 區 別, 然 而 這 兩 者 都 是 人, 這 是 其 共 同 點, 對 於 基 本 人 權 之 限 制 仍 然 應 該 探 討 其 差 別 待 遇 是 否 有 正 當 性? 由 於 公 務 員 係 執 行 國 家 任 務, 對 國 家 負 有 忠 實 義 務, 而 曾 犯 內 亂 外 患 者 即 是 對 於 40 劉 得 寬 :<< 民 法 總 則 >>,( 台 北 : 五 南,1982), 頁 80 253

22 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 國 家 不 忠 實, 意 圖 推 翻 國 家, 甚 至 對 國 家 造 成 危 難, 因 此 就 憲 法 二 十 三 條 而 言, 可 以 認 為 內 亂 外 患 乃 係 對 公 益 的 重 大 侵 害, 此 處 所 為 之 差 別 待 遇 應 屬 目 的 正 當 然 而, 差 別 待 遇 目 的 具 有 正 當 性 則 必 須 檢 視 手 段 之 必 要 性 或 合 理 性, 本 條 限 制, 乍 看 之 下 相 當 合 理, 然 而 所 謂 內 亂 外 患 罪, 包 括 刑 法 一 百 條 至 一 百 十 五 條, 涵 蓋 十 六 條 條 文 之 多, 其 範 圍 相 當 廣 泛, 從 內 亂 到 洩 漏 機 密 不 一 而 足, 各 罪 構 成 要 件 及 科 處 刑 罰 亦 不 一 致, 蓋 以 其 中 所 列 各 罪 其 社 會 危 害 性 有 程 度 上 之 不 同, 所 以 僅 有 少 數 幾 條 有 科 死 刑 或 無 期 徒 刑 之 規 定, 故 有 些 罪 名 並 無 宣 告 永 久 褫 奪 公 權 之 可 能 與 必 要, 但 在 公 務 員 考 試 法 中 卻 通 通 等 於 永 久 褫 奪 公 權 行 為 人 依 其 所 犯 罪 名 不 同, 表 現 出 不 同 社 會 敵 對 狀 態, 對 於 其 制 裁 手 段, 當 然 應 有 所 不 同 41 舉 例 而 言, 以 刑 法 一 百 十 一 條 規 定 之 刺 探 蒐 集 國 防 祕 密 罪, 將 之 永 久 褫 奪 公 務 員 考 試 資 格, 容 易 造 成 爭 議 因 為 若 以 一 百 十 一 條 規 定 觀 之 : 刺 探 或 蒐 集 第 一 百 零 九 條 第 一 項 之 文 書 圖 畫 消 息 或 物 品 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 並 不 符 合 有 關 刑 法 第 三 十 七 條 第 一 項 之 終 身 褫 奪 公 權 之 要 件, 但 卻 相 當 於 終 身 褫 奪 公 權 前 一 陣 子, 台 灣 有 許 多 軍 事 迷, 喜 歡 拍 飛 機, 在 軍 事 基 地 附 近 拍 飛 機, 結 果 被 國 防 部 以 刺 探 軍 事 機 密 移 送 法 辦, 如 果 他 們 被 判 刑 確 定, 意 味 著 他 們 以 後 一 輩 子 不 能 參 與 國 家 公 務 員 考 試, 不 能 擔 任 公 務 員, 但 是 他 們 的 公 權 既 非 永 久 被 褫 奪, 其 犯 罪 惡 性 與 危 害 性 又 是 否 足 以 讓 他 們 被 褫 奪 公 權 終 身? 率 爾 以 內 亂 外 患 之 概 括 規 定, 來 剝 奪 人 民 之 應 考 試 及 服 公 職 權, 乃 手 段 過 度, 實 乃 違 憲 之 行 為, 與 比 例 原 則 相 牴 觸, 個 人 建 議, 公 務 員 考 試 法 中, 應 將 內 亂 外 患 取 消, 而 是 以 明 列 刑 法 分 則 哪 些 罪 屬 於 忠 實 義 務 的 範 圍, 若 觸 犯 這 些 罪, 方 予 以 永 久 限 制 公 務 人 員 考 試 資 格, 其 他 罪 名 則 視 其 犯 罪 嚴 重 程 度, 加 以 不 同 年 限 之 應 考 試 資 格 限 制, 方 為 適 當 之 手 段 2 以 曾 犯 貪 汙 罪 永 久 褫 奪 公 務 員 考 試 資 格 此 處 區 別 了 曾 犯 貪 污 及 未 曾 犯 貪 污 來 作 為 區 別 的 標 準, 差 別 待 遇 是 存 在 的, 仍 然 必 須 透 過 憲 法 二 十 三 條 來 檢 視 差 別 待 遇 之 目 的 是 否 具 有 正 當 性, 查 貪 污 治 罪 條 例 之 意 法 意 旨, 在 嚴 懲 貪 污 澄 清 吏 治 42 查 貪 污 治 罪 條 例 所 規 41 42 鄭 銘 仁 : < 褫 奪 公 權 制 度 之 檢 討 >,<< 刑 事 法 雜 誌 >>, 第 38 卷 六 期,(1994 年 12 月 ), 頁 69 甘 添 貴 :< 刑 法 上 公 務 之 內 涵 >, 收 錄 於 元 照 出 版 社 編,<< 月 旦 法 學 教 室 ( 四 )1995-20 刑 事 法 學 篇 >>,( 台 北 : 元 照,2002), 頁 121 254

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 23 定 貪 污 的 態 樣 有 三 種, 皆 與 竊 取 公 有 財 產 或 貪 圖 不 當 利 益 有 關, 公 務 員 本 身 係 為 人 民 服 務, 而 國 家 機 關 之 財 產 大 抵 由 人 民 繳 納 之 稅 捐 而 來, 目 的 是 為 了 國 民 謀 取 最 大 福 祉, 若 有 貪 污 之 行 為 對 公 益 乃 是 重 大 危 害, 因 此 就 目 的 上 而 言, 差 別 待 遇 之 目 的 具 有 正 當 性 就 手 段 而 言, 犯 貪 污 罪 者, 若 未 經 宣 告 褫 奪 公 權 終 身, 依 據 公 務 員 考 試 法, 仍 永 久 不 得 報 考 公 務 員 考 試, 等 於 永 遠 斷 了 其 自 新 之 路, 類 似 於 褫 奪 公 權 終 身 43, 無 法 透 過 考 試 擔 任 公 務 人 員, 等 於 說 公 務 員 考 試 法 中 設 置 了 刑 法 所 無 之 限 制, 甚 至 超 越 凌 駕 刑 法 之 範 圍, 蓋 以 貪 污 治 罪 條 例 中 並 無 死 刑 或 無 期 徒 刑 之 規 定, 無 法 褫 奪 公 權 終 身 就 犯 罪 之 嚴 重 性 來 說, 殺 人 之 嚴 重 性 遠 大 於 貪 污, 犯 殺 人 罪 者, 係 侵 害 個 人 生 命, 其 結 果 為 不 可 逆, 無 法 事 後 回 復 原 狀, 而 犯 貪 污 罪 者 其 侵 害 者 為 財 物, 結 果 為 可 逆, 事 後 可 以 回 復 原 狀, 前 者 侵 害 的 乃 係 生 命 法 益, 後 者 侵 害 者 乃 係 財 產 法 益 行 為 人 依 其 不 同 犯 罪 性 質, 所 犯 罪 名 不 同, 表 現 出 來 的 危 害 性 不 同, 對 於 其 制 裁 手 段, 應 該 有 所 不 同, 重 罪 重 罰, 輕 罪 輕 罰, 方 符 合 平 等 原 則 與 比 例 原 則 殺 人 罪 者 若 非 褫 奪 公 權 終 身, 仍 有 復 權 之 日, 即 仍 有 報 考 公 務 員 考 試 進 而 被 錄 取 之 可 能, 反 而 犯 貪 污 罪 者, 未 經 宣 告 褫 奪 公 權 終 身, 就 永 遠 喪 失 報 考 公 務 員 考 試 之 機 會, 然 而 殺 人 罪 之 社 會 危 害 及 刑 度 遠 高 於 貪 污 罪 刑 罰 本 身 乃 係 希 望 透 過 處 罰 而 讓 犯 者 能 有 自 新 之 日 而 能 從 新 回 歸 社 會, 以 免 阻 礙 其 再 社 會 化 對 犯 貪 污 罪 者 在 未 經 宣 告 褫 奪 公 權 終 身 之 下, 於 考 試 法 中 設 定 等 同 永 久 褫 奪 考 試 資 格 之 限 制, 使 其 產 生 身 分 上 的 落 差, 乃 不 適 當 手 段, 實 有 違 憲 之 虞 有 關 曾 犯 貪 污 罪 是 否 應 該 褫 奪 考 試 權 終 身, 個 人 建 議, 應 於 貪 污 治 罪 條 例 中 明 文 規 定, 犯 某 種 貪 污 行 為 者, 褫 奪 考 試 權 多 久, 方 符 合 比 例 原 則, 也 較 能 符 合 人 權 之 保 障 二 有 關 專 技 人 員 考 試 法 之 部 分 ( 一 ) 褫 奪 公 權 尚 未 復 權 者 專 技 人 員 考 試 法, 亦 規 定 褫 奪 公 權 尚 未 復 權 者 不 得 應 考, 其 差 別 待 遇 一 樣 是 存 在, 亦 無 問 題, 所 要 探 討 者, 則 為 差 別 待 遇 是 否 具 有 正 當 性? 蓋 專 技 人 員 本 身 並 非 公 務 員, 其 考 試 及 格 亦 無 法 取 得 公 務 員 之 資 格, 例 如 律 師 即 無 法 轉 任 法 43 張 麗 卿 :< 刑 法 褫 奪 公 權 制 度 之 存 廢 >,<< 台 灣 本 土 法 學 >>, 第 46 期,(2003 年 5 月 ), 頁 123 255

24 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 官, 其 無 法 任 用 無 法 銓 敘, 其 考 試 目 的 並 非 用 人, 則 限 制 被 褫 奪 公 權 者 不 得 報 考 專 技 人 員, 其 參 加 考 是 取 得 專 技 人 員 資 格, 不 違 背 專 技 考 試 之 目 的, 若 依 據 刑 法 有 關 褫 奪 公 權 之 定 義, 則 此 處 對 人 民 基 本 權 利 之 限 制, 其 差 別 待 遇 根 本 不 具 目 的 正 當 性, 既 然 不 具 正 當 性, 就 不 需 要 探 討 手 段 的 問 題, 可 以 直 接 認 定 此 處 之 差 別 待 遇 係 屬 於 違 憲 ( 二 ) 以 曾 服 公 務 有 侵 占 公 有 財 物 或 收 受 賄 賂 之 行 為 來 加 以 限 制 專 技 人 員 考 試 法 第 八 條 第 一 款 : 一 曾 服 公 務 有 侵 占 公 有 財 物 或 收 受 賄 賂 行 為, 經 判 刑 確 定 服 刑 期 滿 尚 未 滿 三 年 者, 或 通 緝 有 案 尚 未 結 案 者 來 作 為 限 制 報 考 專 技 人 員 考 試 之 原 因, 其 差 別 待 遇 仍 然 存 在, 我 們 仍 然 要 判 斷 差 別 待 遇 是 否 具 有 正 當 性, 查 專 技 人 員 考 試 其 性 質 與 公 務 員 考 試 不 同, 前 已 言 之, 侵 占 公 有 財 物 收 受 賄 賂 對 公 務 員 來 說 是 相 當 侵 犯 公 益 之 行 為, 蓋 此 時 容 易 造 成 執 行 公 務 有 不 公 平 之 情 形, 或 者 將 大 眾 納 稅 之 金 錢 非 運 用 在 公 益 用 途, 然 而, 專 技 人 員 既 非 公 務 員, 其 考 試 只 是 因 為 其 所 從 事 之 業 務, 與 公 共 利 益 或 人 民 之 生 命 身 體 財 產 等 權 利 有 密 切 關 係 者 而 言, 專 技 人 員 並 非 執 行 國 家 公 權 力 之 人, 其 考 試 是 因 為 國 家 有 必 要 介 入 其 資 格 取 得 之 方 式, 雖 我 國 目 前 有 專 門 職 業 及 技 術 人 員 轉 任 公 務 人 員 條 例, 但 不 代 表 專 技 人 員 與 公 務 人 員 兩 者 具 有 相 同 性 質 其 既 然 不 牽 涉 國 家 公 務 之 執 行, 則 縱 使 曾 有 侵 占 公 有 財 物 收 受 賄 賂 等 妨 害 公 益 之 行 為, 但 是 與 其 考 試 之 目 的 與 性 質 沒 有 多 大 之 關 係, 此 處 之 差 別 待 遇 限 制 人 民 應 考 試 權, 實 不 具 正 當 性 之 目 標, 乃 屬 於 違 憲, 應 予 刪 除 ( 三 ) 以 施 用 煙 毒 尚 未 戒 絕 者 來 做 限 制 專 技 考 試 法 第 八 條 第 四 款 : 施 用 煙 毒 尚 未 戒 絕 者 列 為 限 制 之 原 因, 此 處 之 差 別 待 遇 存 在, 不 多 敘 述, 仍 將 分 析 之 重 點 放 在 差 別 待 遇 之 正 當 目 的 上, 施 用 煙 毒 是 否 有 憲 法 二 十 三 條 公 益 原 則 之 適 用 呢? 施 用 煙 毒 本 身 乃 施 用 者 之 個 人 行 為, 本 身 對 自 身 之 身 體 健 康 會 有 危 害, 而 不 會 對 整 體 社 會 產 生 危 害, 因 此 在 八 十 七 年 五 月 修 正 之 毒 品 危 害 防 治 條 例 中, 法 律 已 不 再 認 定 施 用 毒 品 者 是 罪 犯, 而 將 其 定 義 為 病 患, 需 要 觀 察 勒 戒 44, 不 論 是 施 用 該 條 例 所 列 之 一 二 級 毒 品, 加 以 限 制 應 考 資 格, 與 專 技 人 員 考 試 之 目 的, 顯 然 不 符, 個 人 自 身 施 用 毒 44 葉 淑 芬 :< 我 國 公 務 人 員 應 考 資 格 之 探 討 - 從 行 政 法 制 之 公 平 原 則 角 度 省 觀 >,<< 人 事 管 理 >>,(1999 年 11 月 ), 頁 50 256

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 25 品 亦 不 具 社 會 危 害 性, 因 此 此 處 限 制 基 本 人 權 之 差 別 待 遇 措 施, 其 目 的 顯 然 不 具 正 當 性, 乃 屬 違 憲 ( 四 ) 以 受 禁 治 產 宣 告 尚 未 撤 銷 來 限 制 者 專 技 考 試 法 所 規 定 之 受 禁 治 產 宣 告 尚 未 撤 銷 來 限 制 應 考 資 格 者, 其 所 面 臨 之 問 題, 與 公 務 人 員 考 試 一 樣, 不 再 詳 加 敘 述 陸 結 論 比 例 原 則 是 基 本 人 權 的 中 心 思 想, 基 本 人 權 是 每 個 人 應 該 受 到 平 等 尊 重 的 權 利 我 們 稱 之 為 基 本 (fundamental), 正 表 示 缺 之 即 無 個 人 尊 嚴 可 言, 所 謂 人 權 平 等, 就 是 不 容 許 法 律 在 基 本 人 權 上 對 人 有 所 歧 視 45 應 考 試 是 憲 法 所 賦 予 人 民 的 基 本 人 權, 有 關 應 考 試 權 的 限 制, 自 然 不 得 對 基 本 人 權 有 所 歧 視 依 據 本 文 分 析, 國 家 考 試 法 規 中, 對 於 消 極 應 考 資 格 的 限 制, 實 有 許 多 違 憲 違 反 平 等 原 則 的 地 方, 除 了 有 關 禁 治 產 宣 告 的 部 分 以 外, 其 餘 的 限 制, 諸 如 公 務 員 考 試 法 中 曾 犯 內 亂 外 患 褫 奪 公 權 尚 未 復 權 曾 犯 貪 污 罪 等 規 定, 以 及 專 技 考 試 法 中 有 關 曾 服 公 務 有 侵 占 公 有 財 物 或 收 受 賄 賂 之 行 為, 施 用 毒 品 尚 未 戒 絕 者 經 過 本 文 檢 視 皆 有 違 憲 之 虞, 而 這 些 規 定, 都 已 經 行 之 有 數 十 年, 對 人 民 權 益 的 影 響 可 謂 既 深 且 巨 雖 然, 相 關 法 規 未 曾 有 任 何 一 項 遭 到 大 法 官 宣 告 違 憲 而 應 停 止 適 用, 然 而, 不 代 表 未 被 宣 告 為 違 憲 的 法 規, 即 為 合 憲, 就 算 已 經 運 作 施 行 數 十 年, 經 過 本 文 的 分 析, 認 為 這 些 法 規 乃 是 違 憲 的 法 規, 實 有 速 加 以 修 正 之 必 要, 如 此, 方 能 更 落 實 對 於 人 民 有 應 考 試 權 之 基 本 人 權 的 保 障 45 朱 敬 一 李 念 祖 :<< 基 本 人 權 >>,( 台 北 : 時 報,2003 年 ), 頁 46 257

26 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 參 考 文 獻 : 1. 甘 添 貴 2002, 刑 法 上 公 務 之 內 涵, 收 錄 於 元 照 出 版 社 編, 月 旦 法 學 教 室 ( 四 )1995-2002 刑 事 法 學 篇, 頁 120-121, 台 北 : 元 照 2. 朱 敬 一 李 念 祖 2003, 基 本 人 權 ( 初 版 一 刷 ), 台 北 : 時 報 3. 西 德 聯 邦 憲 法 法 院 裁 判 選 輯 ( 一 ), 司 法 週 刊 雜 誌 社,1990 年 10 月 4. 吳 庚 2001, 行 政 法 之 理 論 與 實 用 ( 增 訂 七 版 ), 台 北 : 三 民 5. 李 復 甸 劉 振 鯤 1999, 法 學 概 論 ( 九 版 一 刷 ), 台 北 : 大 中 國 6. 李 惠 宗 2003,< 憲 法 工 作 權 保 障 系 譜 之 再 探 - 以 司 法 院 大 法 官 解 釋 為 中 心 >, 憲 政 時 代, 第 29 卷 第 1 期,, 頁 121-158 7. 李 震 山 1986, 西 德 警 察 法 之 比 例 原 則 與 裁 量 原 則, 警 政 學 報, 第 九 期, 頁 6-22 8. 林 大 洋 2003, 民 法 概 要 ( 修 訂 十 五 版 ), 台 南 : 世 一 9. 徐 有 守 1997, 考 銓 制 度,( 初 版 一 刷 ) 台 北 : 商 務 10. 翁 岳 生 1990, 論 不 確 定 法 律 概 念 與 行 政 裁 量 之 關 係, 收 錄 於 翁 岳 生 著, 行 政 法 與 現 代 法 治 國 家, 頁 63-95, 台 北, 台 大 11. 張 麗 卿 2003, 刑 法 褫 奪 公 權 制 度 之 存 廢, 台 灣 本 土 法 學, 第 46 期, 頁 116-128 12. 許 志 雄 2002, 參 政 權 之 限 制, 收 錄 於 元 照 出 版 社 編, 月 旦 法 學 教 室 ( 三 ) 1995-2002 公 法 學 篇 頁 56-57, 台 北, 元 照 13. 郭 展 禮,2000 國 父 思 想 ( 初 版 三 刷 ), 台 北 : 高 立 14. 陳 怡 如,2003< 司 法 院 大 法 官 基 本 權 審 查 機 能 之 實 證 探 析 ( 下 )>, 法 律 評 論 雜 誌, 第 69 卷 第 1-3 期,, 頁 13~27 15. 陳 新 民,1991 行 政 法 總 論, 台 北 : 三 民 16. 陳 新 民,2002 論 公 務 員 的 忠 誠 義 務, 收 錄 於 陳 新 民 著, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 下 ), 頁 139-208, 台 北, 元 照 17. 陳 新 民,2002 論 憲 法 人 民 基 本 權 利 的 限 制, 收 錄 於 陳 新 民 著, 憲 法 基 本 權 利 之 基 本 理 論 ( 上 ), 頁 182-281, 台 北, 元 照 18. 黃 仲 夫,1987 刑 法 精 義 ( 修 訂 版 ), 台 北 : 浩 瀚 258

由 比 例 原 則 析 論 我 國 國 家 考 試 消 極 應 考 資 格 規 定 之 合 憲 性 基 礎 27 19. 葉 炳 煌,2003 功 績 制 文 官 考 試 制 度 之 探 討, 人 事 行 政, 第 144 期, 頁 33-42 20. 葉 淑 芬,1999 我 國 公 務 人 員 應 考 資 格 之 探 討 - 從 行 政 法 制 之 公 平 原 則 角 度 省 觀, 人 事 管 理,88 年 11 月, 頁 40-62 21. 劉 得 寬,1982 民 法 總 則 ( 修 訂 初 版 ), 台 北 : 五 南 22. 劉 慶 瑞 劉 憶 如,1999 中 華 民 國 憲 法 要 義 ( 修 訂 二 版 一 刷 ), 台 北 : 作 者 自 印 23. 蔡 良 文,2003 人 事 行 政 學 - 論 現 行 考 銓 制 度 ( 第 二 版 ), 台 北 : 五 南 24. 蔡 震 榮,1990 論 比 例 原 則 與 基 本 人 權 之 保 障, 警 政 學 報, 第 十 七 期, 頁 40-89 25. 鄭 銘 仁,1994 褫 奪 公 權 制 度 之 檢 討, 刑 事 法 雜 誌, 第 38 卷 六 期,1994 年 12 月, 頁 59-73 259

28 通 識 研 究 集 刊 第 六 期 260