第 95 頁 [ 稿 件 來 源 ]: 大 陸 地 區 [ 文 獻 引 用 ]: 王 金 法 (2014) 釐 清 僱 用 關 係, 加 強 勞 動 法 制 就 業 與 勞 動 關 係,4(2),92-95 就 業 與 勞 動 關 係 尊 重 人 的 無 限 潛 能 厘 清 雇 佣 关 系, 加 强 劳 动 法 制 * 王 金 法 摘 要 雇 佣 关 系 是 雇 员 与 雇 主 根 据 双 方 约 定 产 生 的, 由 雇 员 向 雇 主 提 供 劳 务, 由 雇 主 向 雇 员 支 付 报 酬 的 民 事 法 律 关 系 雇 佣 关 系 体 现 契 约 自 由, 调 整 的 是 平 等 主 体 之 间 的 利 益 关 系, 是 劳 务 与 报 酬 之 间 的 交 换 劳 动 关 系 由 劳 动 法 调 整, 政 府 干 预 较 多, 对 最 低 就 业 年 龄 最 高 工 时 最 低 工 资 标 准 劳 动 安 全 和 卫 生 标 准 等 作 出 许 多 强 制 性 规 定 雇 佣 关 系 主 体 双 方 发 生 争 议, 根 据 大 陆 地 区 调 整 雇 佣 关 系 的 法 律 可 以 申 请 仲 裁, 也 可 以 直 接 向 人 民 法 院 诉 讼 关 键 词 : 雇 佣 关 系 劳 动 关 系 法 制 * 王 金 法 ( 通 訊 作 者 ), 河 南 省 就 业 促 进 会 会 长, 原 河 南 省 人 力 资 源 社 会 保 障 厅 副 厅 长 壹 雇 佣 关 系 的 主 要 特 征 雇 佣 关 系 是 雇 员 与 雇 主 根 据 双 方 约 定 产 生 的, 雇 员 向 雇 主 提 供 劳 务, 雇 主 向 雇 员 支 付 报 酬 的 民 事 法 律 关 系 这 里 的 约 定 可 以 是 书 面 约 定, 即 双 方 订 立 雇 佣 合 同, 也 可 以 是 口 头 约 定, 即 达 成 口 头 雇 佣 协 议 当 前, 大 陆 地 区 雇 佣 关 系 的 主 要 形 式 包 括 家 政 服 务 农 民 帮 工 承 包 人 用 工 等 以 完 成 特 定 劳 动 事 项 为 限 的 雇 佣 形 式 合 作 型 雇 工 形 式 人 力 资 源 代 理 形 式 等 其 他 以 雇 佣 关 系 存 在 的 用 工 形 式 也 有 很 多, 如 建 筑 工 地 和 家 庭 装 修 用 工 装 卸 搬 运 工 企 业 帮 工 等 临 时 用 工 等 根 据 民 法 通 则 和 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 人 身 损 害 赔 偿 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 有 关 规 定, 分 析 现 实 的 雇 佣 形 式, 雇 佣 关 系 有 以 下 几 项 主 要 特 征 : 一 雇 佣 关 系 是 一 种 自 由 的 契 约 关 系, 体 现 契 约 自 由 雇 佣 关 系 的 产 生 与 形 成 履 行 和 变 更 解 除 和 终 止, 都 在 双 方 自 愿 的 基 础 上
第 96 頁 中 華 勞 動 與 就 業 關 係 協 會,2014 年 11 月 出 版 自 由 协 商 确 定 只 要 雇 佣 关 系 的 主 体 双 方 同 意, 劳 动 报 酬 劳 动 条 件 等 都 不 受 法 律 限 制 即 可 以 签 订 书 面 雇 佣 合 同, 也 可 以 达 成 口 头 雇 佣 协 议 法 律 对 雇 佣 关 系 没 有 具 体 的 规 范, 雇 佣 关 系 的 主 体 双 方 发 生 争 议, 主 要 由 民 法 来 调 整 二 雇 佣 关 系 是 一 种 民 事 法 律 关 系, 调 整 的 是 平 等 主 体 之 间 的 利 益 关 系 雇 佣 关 系 的 主 体 双 方 是 平 等 的, 不 是 隶 属 关 系 但 是, 雇 佣 关 系 一 旦 形 成, 雇 员 要 在 雇 主 的 指 导 和 监 督 下 开 展 工 作 雇 员 是 雇 主 提 供 劳 动 报 酬 雇 佣 来 的, 目 的 是 让 雇 员 做 好 某 项 工 作 双 方 达 成 了 契 约 关 系, 又 都 是 平 等 的 利 益 主 体, 因 此, 雇 员 在 工 作 时 听 从 雇 主 的 安 排, 服 从 雇 主 的 指 导 和 监 督, 也 属 于 契 约 的 一 部 分 这 种 契 约 是 平 等 的 自 由 协 商 完 成 的, 是 双 方 同 意 的 雇 主 不 需 要 用 规 章 制 度 来 管 理 雇 员, 雇 员 也 不 受 雇 主 规 章 制 度 的 限 制 双 方 不 是 管 理 与 被 管 理 的 关 系 三 雇 佣 关 系 是 一 种 自 愿 的 交 换 关 系, 是 劳 务 与 报 酬 之 间 的 交 换 在 雇 佣 关 系 中, 雇 员 提 供 劳 务 服 务, 雇 主 根 据 需 要 雇 佣 雇 员, 通 过 支 付 报 酬 来 交 换 劳 务 服 务 但 是, 雇 主 未 经 雇 员 同 意, 不 能 将 雇 员 提 供 的 劳 务 服 务 让 给 其 他 人 即 雇 主 不 经 雇 员 同 意, 不 能 转 让 转 卖 雇 员 的 劳 务 服 务 反 过 来 说, 雇 员 未 经 雇 主 同 意, 也 不 能 让 其 他 人 代 替 提 供 劳 务 服 务 即 雇 员 不 经 雇 主 同 意, 不 能 拿 雇 主 提 供 的 报 酬 让 其 他 人 来 代 替 自 己 换 句 话 说, 如 果 双 方 同 意, 雇 主 可 以 把 雇 员 的 劳 务 服 务 转 让 给 其 他 人, 雇 员 也 可 以 暂 时 让 其 他 人 来 代 替 自 己 提 供 劳 务 服 务 贰 雇 佣 关 系 与 劳 动 关 系 的 区 别 早 期 的 雇 佣 关 系 包 含 劳 动 关 系 在 法 国 民 法 典 和 德 国 民 法 典 中, 对 雇 佣 合 同 都 有 设 定, 被 称 为 自 由 对 等 的 契 约 关 系 雇 佣 关 系 的 主 体 双 方 都 要 严 格 遵 守 契 约 自 由 平 等 协 商 和 等 价 有 偿 原 则 随 着 近 代 资 本 主 义 和 工 业 的 发 展, 资 本 家 在 这 种 契 约 关 系 中 占 有 绝 对 的 强 势 地 位, 劳 动 者 处 于 明 显 的 弱 势 地 位 原 有 的 契 约 自 由 平 等 协 商 和 等 价 有 偿 原 则 因 资 本 的 强 势 而 被 破 坏, 劳 动 者 为 了 生 计 被 迫 签 订 雇 佣 合 同 比 如, 发 生 工 伤 概 不 负 责 被 写 入 契 约, 劳 动 者 在 工 作 中 发 生 伤 亡 事 故, 只 能 自 己 承 担 责 任 这 种 形 式 的 平 等, 因 为 资 本 的 强 势 而 造 成 事 实 上 的 不 平 等 在 经 历 工 人 罢 工 毁 坏 机 器 工 人 暴 动 等 一 系 列 抗 争 之 后, 英 法 德 等 西 方 国 家 开 始 出 台 保 护 劳 动 者 的 法 律 法 规 学 徒 健 康 与 道 德 法 疾 病 保 险 法 伤 残 和 养 老 保 险 法 等 法 律 法 规 陆 续 出 台, 劳 动 关 系 逐 渐 从 雇 佣 关 系 中 独 立 出 来 但 是, 哪 些 属 于 劳 动 关 系, 哪 些 属 于 雇 佣 关 系, 在 现 实 的 司 法 实 践 中, 很 容 易 混 淆 大 致 说 来, 劳 动 关 系 与 雇 佣 关 系 主 要 有 以 下 区 别 :
第 97 頁 一 劳 动 关 系 与 雇 佣 关 系 的 主 体 范 围 和 地 位 不 同 劳 动 关 系 的 主 体 双 方 是 用 人 单 位 和 劳 动 者 大 陆 劳 动 合 同 法 第 2 条 规 定 了 用 人 单 位 的 范 围, 包 括 大 陆 地 区 境 内 的 企 业 个 体 经 济 组 织 民 办 非 企 业 单 位 等 组 织 机 关 事 业 单 位 社 会 团 体 劳 动 者 要 达 到 法 定 劳 动 年 龄 并 且 具 有 劳 动 能 力 劳 动 法 第 15 条 规 定, 禁 止 用 人 单 位 招 用 未 满 十 六 周 岁 的 未 成 年 人 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 21 条 规 定, 劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 的, 劳 动 合 同 终 止 按 照 相 关 规 定, 公 务 员 和 比 照 实 行 公 务 员 制 度 的 事 业 组 织 和 社 会 团 体 的 工 作 人 员, 以 及 农 村 劳 动 者 ( 乡 镇 企 业 职 工 和 进 城 务 工 经 商 的 农 民 除 外 ), 现 役 军 人 和 家 庭 保 姆 等 不 适 用 劳 动 法 而 雇 佣 关 系 的 主 体 范 围 更 为 广 泛, 包 括 自 然 人 法 人 或 其 他 组 织 劳 动 关 系 的 主 体 双 方 具 有 行 政 隶 属 关 系 劳 动 者 作 为 用 人 单 位 的 成 员, 根 据 劳 动 合 同 的 约 定, 应 当 遵 守 用 人 单 位 的 规 章 制 度, 服 从 用 人 单 位 的 领 导 和 安 排, 也 享 受 相 应 的 福 利 待 遇 而 雇 佣 关 系 的 主 体 双 方 没 有 隶 属 关 系 雇 员 虽 然 在 工 作 期 间 受 雇 主 的 管 理 和 监 督, 但 是 雇 员 不 受 雇 主 规 章 制 度 的 约 束, 雇 员 只 需 要 根 据 约 定 完 成 工 作 任 务 二 法 律 适 用 不 同 劳 动 关 系 由 劳 动 法 调 整, 政 府 干 预 较 多, 对 最 低 就 业 年 龄 最 高 工 时 最 低 工 资 标 准 劳 动 安 全 和 卫 生 标 准 等 作 出 许 多 强 制 性 规 定 调 整 劳 动 关 系 的 法 律 被 称 为 私 法 公 法 化 的 法 律, 属 于 社 会 法 的 范 畴, 维 护 劳 动 者 的 利 益 实 际 上 是 一 种 社 会 利 益 而 雇 佣 关 系 由 民 法 调 整, 属 于 私 法 范 畴 民 法 遵 守 意 思 自 治 原 则, 权 利 义 务 关 系 双 方 自 由 协 商 确 定, 规 定 比 较 笼 统 劳 动 关 系 主 体 双 方 发 生 劳 动 争 议, 可 以 协 商 解 决, 可 以 申 请 调 解, 不 愿 意 调 解 调 解 不 成 或 者 达 成 调 解 协 议 后 不 履 行, 应 当 申 请 仲 裁 对 仲 裁 裁 决 不 服, 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 根 据 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 规 定, 劳 动 争 议 案 件, 仲 裁 前 置 只 有 仲 裁 不 受 理, 或 者 对 仲 裁 结 果 不 服, 才 可 以 提 起 诉 讼 而 雇 佣 关 系 主 体 双 方 发 生 争 议, 可 以 申 请 仲 裁, 也 可 以 直 接 向 人 民 法 院 诉 讼 三 合 同 的 内 容 与 性 质 不 同 建 立 劳 动 关 系, 必 须 签 订 劳 动 合 同 劳 动 合 同 法 规 定, 建 立 劳 动 关 系, 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同 劳 动 合 同 分 为 三 种, 即 固 定 期 限 劳 动 合 同 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 和 以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 劳 动 合 同 同 时 规 定, 劳 动 合 同 应 当 具 备 以 下 条 款 : 劳 动 合 同 期 限 ; 工 作 内 容 和 工 作 地 点 ; 工 作 时 间 和 休 息 休 假 ; 劳 动 报 酬 ; 社 会 保 险 ; 劳 动 保 护 劳 动 条 件 和 职 业 危 害 防 护 ; 法 律 法 规 规 定 应 当 纳 入 劳 动 合 同 的 其 他 事 项 除 了 必 备 条 款, 劳 动 合 同 还 可 以 约 定 试 用 期 培 训 保 守 秘 密 补 充 保 险 和 福 利 待 遇 等 其 他 事 项 劳 动 合 同 法 还 规 定 了 不 签 订 劳 动 合 同 的 法 律 责 任 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书
第 98 頁 中 華 勞 動 與 就 業 關 係 協 會,2014 年 11 月 出 版 面 劳 动 合 同 的, 应 当 向 劳 动 者 每 月 支 付 二 倍 的 工 资 用 人 单 位 违 法 解 除 劳 动 合 同, 应 当 按 照 经 济 补 偿 金 的 二 倍 支 付 赔 偿 金 用 人 单 位 招 聘 劳 动 者 往 往 通 过 考 核 筛 选, 一 旦 录 用, 主 观 意 图 一 般 希 望 劳 动 者 长 期 在 这 里 工 作 用 人 单 位 必 须 遵 守 有 关 法 律 规 定, 为 劳 动 者 提 供 必 要 的 劳 动 条 件 和 劳 动 保 护, 支 付 劳 动 报 酬 和 其 他 福 利 待 遇 劳 动 者 提 供 的 劳 动 是 用 人 单 位 业 务 工 作 的 一 部 分, 必 须 遵 守 用 人 单 位 的 规 章 制 度 因 此, 劳 动 关 系 相 对 比 较 稳 定 而 建 立 雇 佣 关 系 可 以 签 订 书 面 合 同, 也 可 以 口 头 约 定 合 同 内 容 比 较 自 由, 主 要 靠 雇 佣 关 系 的 主 体 双 方 自 由 协 商 确 定, 没 有 明 确 的 法 律 限 制 因 此, 雇 佣 关 系 相 对 比 较 松 散 叁 雇 佣 关 系 的 法 律 适 用 大 陆 地 区 现 行 人 力 资 源 社 会 保 障 领 域 中 有 效 的 法 律 有 11 件 : 如 劳 动 法 公 务 员 法 劳 动 合 同 法 就 业 促 进 法 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 社 会 保 险 法 以 及 若 干 具 有 法 律 效 力 的 规 定 由 国 务 院 制 定 的 现 行 有 效 行 政 法 规 有 33 件 : 如 关 于 职 工 工 作 时 间 的 规 定 职 工 带 薪 年 休 假 条 例 行 政 机 关 公 务 员 处 分 条 例 失 业 保 险 条 例 工 伤 保 险 条 例 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 女 职 工 劳 动 保 护 特 别 规 定 等 以 及 若 干 具 有 行 政 法 规 效 力 的 规 定 由 人 力 资 源 社 会 保 障 部 门 制 定 的 现 行 有 效 的 规 章 100 余 件 各 省 市 自 治 区 和 有 立 法 权 的 市 也 制 定 了 大 约 2000 多 件 人 力 资 源 社 会 保 障 方 面 的 地 方 性 法 规 和 政 府 规 章 但 是, 没 有 法 律 法 规 对 劳 动 关 系 和 雇 佣 关 系 进 行 明 确 认 定, 有 些 规 定 甚 至 模 棱 两 可 目 前, 大 陆 地 区 调 整 雇 佣 关 系 的 法 律 是 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 和 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 人 身 损 害 赔 偿 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 法 释 2003 20 号 ) 其 中, 司 法 解 释 第 9 条 规 定, 雇 员 在 从 事 雇 佣 活 动 中 致 人 损 害 的, 雇 主 应 当 承 担 赔 偿 责 任 ; 雇 员 因 故 意 或 者 重 大 过 失 致 人 损 害 的, 应 当 与 雇 主 承 担 连 带 赔 偿 责 任 雇 主 承 担 连 带 赔 偿 责 任 的, 可 以 向 雇 员 追 偿 第 11 条 规 定, 雇 员 在 从 事 雇 佣 活 动 中 遭 受 人 身 损 害, 雇 主 应 当 承 担 赔 偿 责 任 雇 佣 关 系 以 外 的 第 三 人 造 成 雇 员 人 身 损 害 的, 赔 偿 权 利 人 可 以 请 求 第 三 人 承 担 赔 偿 责 任, 也 可 以 请 求 雇 主 承 担 赔 偿 责 任 雇 主 承 担 赔 偿 责 任 后, 可 以 向 第 三 人 追 偿 雇 员 在 从 事 雇 佣 活 动 中 因 安 全 生 产 事 故 遭 受 人 身 损 害, 发 包 人 分 包 人 知 道 或 者 应 当 知 道 接 受 发 包 或 者 分 包 业 务 的 雇 主 没 有 相 应 资 质 或 者 安 全 生 产 条 件 的, 应 当 与 雇 主 承 担 连 带 赔 偿 责 任 同 时, 第 11 条 第 三 款 又 规 定, 属 于 工 伤 保 险 条 例 调 整 的 劳 动 关 系 和 工 伤 保 险 范 围 的, 不 适 用 本 条 规 定 这 就 明 确 把 雇 佣 关 系 和 劳 动 关 系 的 法 律 适 用 进 行 了 区 分 法 制 建 设 是 加 强 社 会 管 理 的 根 本 保 证 大 陆 地 区 一 直 注 重 加 强 法 制 建 设, 目 前, 人 力 资 源 社 会 保 障 支 架 性 的 法 律 体 系 已 经 基 本 建 成, 其 他 配 套 制 度 正 在 不 断 完 善, 保 护 各 类 劳 动 者 和 调 整 各 类 用 工 形 式 的 法 律 法 规 规 章 正 在 加 紧 制 定 如 劳 务 派 遣 行 政 许 可 实 施 办 法, 家 政 服 务 业 管 理 规 定 特 殊 工 时 管 理 规 定 等 一
第 99 頁 批 法 规 规 章 正 在 调 研 论 证 社 会 在 发 展 在 进 步, 用 工 形 式 也 在 不 断 变 化 通 过 加 强 法 制 建 设, 完 善 用 工 管 理, 切 实 保 护 各 类 劳 动 者 的 合 法 权 益, 妥 善 解 决 各 类 劳 动 纠 纷, 为 经 济 社 会 发 展 提 供 良 好 的 法 制 环 境