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計畫案號 :0980120688 按摩業開放後管理之法制建構規劃研究報告研究主持人 : 孫迺翊副教授共同主持人 : 張桐銳助理教授計畫主辦單位 : 行政院勞委會職訓局計畫承辦單位 : 國立政治大學研究期間 : 中華民國九十八年十一月二十日至九十九年六月十九日

目錄計畫內容摘要...III 壹計畫背景說明...1 一問題背景暨研究目的...1 二研究範疇...2 三研究方法...3 貳視障按摩業及相關行業之管理法規範現況...5 一民國 56 年醫師法之修正及其對按摩相關行業之影響...5 二視障按摩業之管理規範與其他民俗療法之對照比較...7 三視障按摩業與其他相關行業之區分...13 四視障按摩業之組織...15 五現行法規評析...15 參按摩業之管制目的管制方式及其主管機關之界定...17 一序論...17 二管制理論...17 三按摩相關行業之管制分析...19 四主管機關...39 五制度變革與信賴保護...41 肆視障按摩業促進措施之法制分析及其主管機關之界定...43 一與證照制度相互配合之職業促進措施及其法制...43 二視障按摩師就業促進措施之合憲性審查以平等原則為中心...61 三主管機關...63 四附論 : 商業管理稅賦與按摩業證照制度及身障者就業促進措施之關連性...64 伍結論... 67 一關於按摩業之證照制度與行業管理... 67 二關於視障者從事按摩業之就業促進措施...69 三關於商業管理稅賦與按摩業證照制度及身障者就業促進措施之關連性... 72 陸修法與立法建議...73 一就業促進相關法規之修正建議...73 二按摩相關行業證照與管理制度之立法建議... 76 柒參考文獻...79 捌附錄...82 一第一次焦點問題討論會議記錄視障按摩 ( 民國 98 年 12 月 25 日 )...82 二第二次焦點問題討論會議記錄整復推拿 ( 民國 99 年 1 月 14 日 )...95 三第三次焦點問題討論會議記錄物理治療 ( 民國 99 年 1 月 23 日 )... 115 四第四次焦點問題討論會議記錄足部反射療法 ( 民國 99 年 1 月 28 日 )... 130 五焦點座談會 ( 視障按摩傳統整復推拿足部反射療法 ) 意見比較表... 143 六按摩相關行業管理芻議 ( 第一次綜合座談會報告資料 )... 145 I

七第一次綜合座談會 ( 民國 99 年 3 月 5 日 )... 148 八視障者從事按摩業之職業促進措施法制面 ( 第二次綜合座談會補充資料 )... 176 九第二次綜合座談會 ( 民國 99 年 4 月 23 日 )... 181 十第一次機關訪談 - 衛生署 ( 民國 99 年 4 月 30 日 )... 203 十一第二次機關訪談 - 財政部賦稅署與經濟部商業司 ( 民國 99 年 4 月 30 日 )... 210 十二日本視障者從事按摩業之管制與促進... 227 十三英國視障物理治療師支援性法規之初探... 233 十四大陆盲人按摩业发展与规制简析... 242 II

計畫內容摘要本計畫係針對法院大法官釋字第六四九號解釋現行身心障礙者權益保障法第四十六條視障按摩業保護條款違憲, 該項法律於民國一百年失效後按摩業將如何管理, 從憲法保障職業自由及其要求國家應扶助身心障礙者自立發展之意旨, 提供法制建構之建議本計畫將先分析何以現行法制無法真正保障視障者之職業尊嚴與生存權, 並就 ( 一 ) 未來按摩業如何定位 ( 二 ) 有意從事按摩工作之人民其資格與能力應否由國家以證照來認定 ( 三 ) 從事按摩工作究竟為一般營業行為或為專門職業或技術之執行主管機關為何以及 ( 四 ) 視障者從事按摩業之證照執業或營業管理及其主管機關應否作不同於一般按摩業之安排, 等法制建構議題加以分析探討 III

壹計畫背景說明一問題背景暨研究目的司法院大法官於民國 97 年 11 月作成司法院釋字第 649 號解釋, 認為身心障礙者保護法第 37 條第 1 項前段規定 : 非本法所稱視覺障礙者, 不得從事按摩業 ( 即身心障礙者權益保障法第 46 條第 1 項 ) 之規定, 與憲法第 7 條平等權第 15 條工作權及第 23 條比例原則不符, 行之已久的視障者按摩業保留即將於三年後失效, 此號為從事按摩業的視障者投下一顆震撼彈依據學者王育瑜之研究, 台灣視障者從事按摩業, 乃是日據時期遺留的傳統, 並於民國 56 年制訂之台灣省按摩業管理規則 ( 第 2 條 ) 開始, 將按摩業設定為視障者的保留性職業, 民國六十九年制訂的殘障福利法, 以及陸續修訂的身心障礙者保護法 ( 第 37 條 ) 與身心障礙者權益保障法 ( 第 46 條 ) 都延續此項規定, 賦予其法律基礎依照上述法律授權制定之資格認定與管理辦法, 視障者欲從事按摩業, 必須持有身心障礙手冊, 並取得按摩技術士之資格, 再由當地主管機關核發按摩職業許可證, 始得執業民國 86 年殘障福利法修正, 允許取得乙級按摩技術士證之視障者, 經理療按摩專業訓練領得證書, 得從事理療按摩, 是以從法規面而言, 按摩技術士資格分乙丙兩級, 在此之上尚有理療按摩所謂按摩與理療按摩, 依現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法第 4 條之規定, 前者指運用輕擦揉捏指壓扣打震顫曲手運動及其他特殊手技, 為他人緩解疲勞之行為, 後者指運用按摩手技或其輔助工具, 為患者舒緩病痛或維護健康之按摩行為然而視障者按摩業保留制度實施迄今, 社會觀感上經常將按摩業與特種行業連結在一起, 視障者並未享有其職業尊嚴, 封閉的工作環境也未能充分融入社會究其原因, 視障按摩業相關法規以及適用法規之行政機關並未以視障者的需求為出發點, 而將該項法律規定挪為其他管制目的所用, 乃是造成今日視障按摩業者從業困境不容忽視的關鍵因素, 大法官於解釋文中即質疑的 : 系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日, 仍未能大幅改善視障者之經社地位, 目的與手段間難謂具備實質關聯性由於大法官釋字第 649 號已經宣告視障按摩業保留條款違憲, 按摩業已非視障者專屬之職業類別, 而是人人均得從事之工作, 既有法規命令與解釋令函均將失其依據, 日後如何重新建構法律管制架構, 必須分別從更廣泛的按摩業以及從事按摩業的視障者兩個不同面向來考量本計畫著眼於此, 希望能夠針對以下幾項基本議題, 提供法政策上之建議 : ( 一 ) 按摩與推拿指壓等民俗療法應否加以區別? 大法官已於釋字第 649 號解釋理由書中明確指出, 現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法對於按摩手技之定義並非明確, 導致執行標準不一, 使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增易言之, 上開辦法就按摩手技所作之描述性定義無法提供清晰的界定標準, 未來若有意針對按摩業加以管制, 勢必重新檢視按摩之理論基礎, 才能釐清該項職業之內涵, 進而判斷按摩是否為醫療行為按摩與推拿指壓等類似手技如何區分之問題 1

( 二 ) 釐清按摩職業之定位與職業內容後, 應進一步思考有意從事按摩工作之人民, 其資格與能力應否由國家以證照來認定? 或者反過來問, 證照制度的功能為何? 現行法制上, 有專門職業人員與技術士兩種證照制度, 其區別何在? 證照制度之實施, 是否即意味著法律上就人民從事該項職業設定主觀限制要件, 未取得證照者即不得從事該項職業? 就按摩業而言, 現行法制針對視障者從事按摩業, 已設有乙丙兩級技術士證照, 未取得按摩技術資格之視障者不得從事按摩業未來的作法可能有 : 全面廢止此項技術士執照全面實施此項技術士執照或提升為專門職業人員證照究竟何者為宜, 本計畫擬從法制面向提供若干法政策上之建議, 並同時檢討每一種政策變革方案所涉及信賴保護問題 ( 三 ) 上述兩項議題如能獲得澄清, 則按摩業證照與執業或者營業管理之主管機關應為衛生署勞委會抑或經濟部, 應可獲得明確的思考方向 ; 再者, 按摩之界定標準釐清之後, 其能否納入健保給付項目, 及就此所涉及之主管機關, 理論上亦可一併獲得澄清 ( 四 ) 大法官於本號解釋中特別強調 : 保障視障者之工作權, 為特別重要之公共利益, 應由主管機關就適合視障者從事之職業予以訓練輔導保留適當之就業機會等促進就業之多元手段採行具體措施, 並應對按摩業及相關事務為妥善之管理, 兼顧視障與非視障者消費與供給者之權益, 且注意弱勢保障與市場機制之均衡, 以有效促進視障者及其他身心障礙者之就業機會, 踐履憲法扶助弱勢自立發展之意旨促進實質平等之原則與精神對照上述三種證照變革方案, 對於現已從事按摩業或是未來有意從事按摩業之視障者, 應如何促進其平等的就業機會強化其競爭能力以因應市場機制, 視障者從事按摩業之證照或營業管理及其主管機關應否作不同於一般按摩業之安排, 均有待進一步探討本計畫擬從憲法增修條文第十條第七項責成國家扶助身心障礙者自立與發展, 以及身心障礙者職業促進法制的角度, 提供法政策之建議二研究範疇按使用按摩手技之行業, 不僅有視障按摩業, 傳統整復推拿以及近年來盛行之足部反射療法與美容美體美髮等行業, 甚至西醫體系下的物理治療, 或多或少均使用輕擦揉捏指壓扣打震顫曲手運動等手法除物理治療師為法律保障之專門職業技術人員外, 實務上明眼人因違反身心障礙者權益保障第 46 條之規定而受罰者多為上述行業之從業人員, 釋字第六四九號解釋之釋憲聲請人即為理髮店業者大法官於本號解釋中, 一方面指出鑑於社會之發展, 按摩業之需求市場範圍擴大, 而依規定, 按摩業之手技甚為廣泛, 系爭規定對非視障者從事按摩業之禁止, 其範圍尚非明確, 導致執行標準不一, 使得非視障者從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增, 此有各級行政法院諸多裁判可稽, 另一方面也強調按摩業並非僅得由視障者從事, 有意從事按摩業者受相當之訓練並經檢定合格應即有就業之資格依上述意旨, 未來明眼人應得從事目前視障者所從事之按摩業, 甚至考量按摩業需求市場之擴張, 明眼人運用按摩手技從事視障按摩相關之行業, 亦不應再以違法論 2

有鑑於此, 本計畫之研究範疇將適度延伸至視障按摩相關行業, 主要有民俗療法及美容業, 而非僅限於視障者所從事之按摩業唯有從廣義的按摩市場出發, 釐清視障按摩業與相關行業尤其是民俗療法之區別, 同步思考相關行業之管制方式, 才能有效辨明狹義之按摩業之職業範疇及其從業者之訓練與檢定事項 ( 圖一 ) 應特別說明者, 本研究仍以狹義之按摩業為主要範疇, 探討視障者保留取消後之管制問題及視障按摩業者之職業促進措施, 民俗療法之證照制度與管制方式, 為延伸範疇而非主要範疇圖一 : 研究範疇說明視障按摩腳底按摩推拿整復美容美體三研究方法本計畫為規範性研究, 以文獻分析法為主要的研究方法, 而文獻分析涵蓋幾個不同面向 : 首先, 本研究將針對我國法規範作歷史脈絡之分析, 分析層面包括憲法大法官解釋法律法規命令行政機關所作行政函釋以及司法判決, 藉以瞭解受到法律賦予特定職業保障之視障者, 其社經地位卻長期低落的法制面因素為何 ; 其次, 本研究亦將蒐集與我國按摩業傳承較為相關, 且受視障按摩業者重視之日本與中國法制, 針對這兩國有關按摩師教育養成職業證照以及視障按摩師之職業促進措施相關法制加以介紹, 作為我國法制建構之參考 ; 此外, 在西方國家, 視障者從事物理治療師之工作亦有長遠之歷史, 其法制發展歷程特色為從特殊保護到回歸主流, 此部分法制對於我國理療按摩師制度之建立, 亦有參酌之價值 3

除文獻分析法外, 本研究亦採取焦點座談方式由於現實社會中已有諸多團體從事按摩相關之行業, 產生規範需求交錯重疊的現象, 本研究於計畫進行前階段針對視障按摩物理治療推拿整復足部反射療法等相關職業團體進行個別訪談, 藉以瞭解相關職業團體對於釋字第六四九號解釋之看法, 及其與視障團體目前從事之按摩業如何界分, 針對尚無國家介入管制之各職業團體, 亦將瞭解其有無推行證照之計畫或其他進行社會自我管制之機制計畫進行中期, 本研究進行兩次綜合座談, 邀集上述相關職業團體及專家學者, 針對本研究提出之按摩業證照制度及視障按摩業者職業促進措施之初步規劃, 進行討論並交換意見透過焦點座談方式, 希望能使本研究所提出之法制建議夠更貼近社會現實, 並具有滿足未來相關行業完善管制之延展性 4

貳視障按摩業及相關行業之管理法規範現況台灣之視障者從事按摩業, 始於日治時代日本盲人傳統職業為按摩與針灸, 日治時代台 1 灣之盲啞學校即教導視障者針灸電療及按摩術, 並發給理療士執照, 開啟台灣視障者從事按摩針灸等工作之不過值得注意的是, 自日治時代開始, 政府即有計畫地引入西方醫療體 2 系抑制傳統漢醫與民俗療法, 國民政府來台後同樣延續此項政策, 我國視障按摩業及相關民俗療法行業之管理法規現貌, 必須放在此項脈絡下加以理解, 其中最關鍵的法制背景為民國 56 年醫師法之修正一民國 56 年醫師法之修正及其對按摩相關行業之影響按我國醫師法於民國 32 年於國民政府制定公布,37 年修正此項舊醫師法第 26 條僅處罰醫師未經領有醫師證書或未加入醫師公會而擅自開業之行為, 對於非醫師之行醫行為 ( 即密醫行為 ) 反而未設有處罰規定 3 國民政府遷台後, 醫師法於民國 56 年首次全面修正, 其第 28 條明文未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者, 處一年以上三年以下有期徒刑, 得併科二千元以上五千元以下罰金, 其所使用之藥械沒收之, 對於非醫師之醫療行為處以刑責, 而所謂醫師, 依該法第二條至第四條之規定, 指 ( 西 ) 醫師中醫師與牙醫師, 醫師之執業要件有三 : 經醫師考試及格領得醫師證書向地方政府登錄並加入公會 ( 第 1 6 8 9 條 ) 而醫師中醫師與牙醫師之應考資格為大學相關醫學系畢業領有畢業證書者 4, 換言之, 教育體系國家考試與執業要件三個環節之配合, 奠定了我國醫療行為管制之基本架構此次修正對於不屬於前述三類醫師之視障按摩及民俗療法, 產生重大而深遠的影響, 唯一朝向專業化醫療化發展之按摩相關職業, 則為西醫體系下之物理治療 ( 一 ) 對於視障按摩業之影響所謂醫療行為, 衛生署向來認為係指凡以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺為目的, 所為的診察診斷及治療, 或基於診察診斷結果, 以治療為目的, 所為的處方用藥施術或處置等行為的全部或一部的總稱 5 日治時代以來視障者從事之按摩針灸與電療, 衛生署認為針灸與電療屬於醫療行為 6, 在新醫師法之規範下, 視障者不具醫師資格自不得為之, 盲校之相關課程也被迫取消 ; 至於按摩行為, 則限於對健康常人施作, 以體外之刺激使其產生某 1 2 3 4 5 6 王育瑜, 台灣視障者的職業困境以按摩業為例的分析, 國立政治大學社會學研究所碩士論文,1995 年, 頁 31-32; 邱大昕, 被忽略的歷史事實 : 從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋, 社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月, 頁 60-62 邱大昕, 被忽略的歷史事實 : 從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋, 社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月, 頁 62-63 參見衛生署網頁 ( 最後造訪日 : 民國 99 年 3 月 12 日 ) http://www.doh.gov.tw/cht2006/dm/dm2_p01.aspx?class_no=25&now_fod_list_no=9009&level_no=2&doc_no=7 005 參見考試院依專執業及技術人員考試法第五條授權所訂定之專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師考試分試考試規則及專門職業及技術人員高等考試醫師牙醫師考試分試考試應考資格表例如衛生署 83 年 7 月 8 日衛署醫字第 83030737 號函衛生署 85 年 11 月 22 日衛署醫字第 85062110 號函謂 : 二本案所稱電療, 係指將電療儀電源輸出夾, 夾於針灸針上輸入電源, 以加強針療效果之醫療行為, 應由中醫師親自為之三按目前並無中醫師助理之專業人員制度, 未具中醫師資格人員, 從事電療及針灸拔針之行為, 應依違反醫師法第二十八條規定論處 5

種舒適感之按摩, 至於對於病患以按摩方式產生療效之按摩, 視障者不具醫師資格, 亦不得為之 7 學者乃以去醫療化評價民國 56 年醫師法修正對視障按摩業之影響 8 總體而言, 視障者從事之按摩, 被界定為非醫療性之按摩 ( 二 ) 民俗療法在新醫師法之規範下, 未受正規大學醫學教育未通過中醫師考試之民俗療法業者, 其從所從事之行業是否將被認定為醫療行為而為法律所禁止, 將直接衝擊為數眾多的民俗療法業者之生計就此, 衛生署對於各種民俗療法之認定並不一致 : 1. 衛生署認定接骨為醫療行為, 非醫師不得為之 9 惟考慮當時已存在已久之國術館業者, 衛生署採取折衷作法, 於民國 64 年訂定國術損傷接骨技術員管理辦法, 允許接骨技術員於中醫師指示下從事國術損傷接骨整復 ( 第 3 條 ), 而接骨技術員指領有縣市衛生局接骨執照或於民國 56 年 6 月 2 日以前取得台灣省國術會會員證者, 並向衛生署登記, 領有國術損傷接骨技術員登記證者 ( 第 4 條 ) 而後衛生署民國 86 年 9 月 9 日衛署醫字第 86051922 號函將其納入健保中醫醫療給付體系民國 93 年修正之醫療法第 120 條規定 : 本法修正施行前領有中央主管機關核發之國術損傷接骨技術員登記證者繼續有效, 其管理辦法由中央主管機關定之, 隨後衛生署於民國 94 年即廢止原國術損傷接骨技術員管理辦法, 另定同名之國術損傷接骨技術員管理辦法, 依照新辦法之規定, 已不再核發接骨技術員登記證, 接骨技術員已走入歷史 2. 接骨以外之民俗療法, 衛生署以公告其不列入醫療管理行為之方式, 實質上容許業者繼續從事而不以醫師法處罰之此項關鍵性函釋為 82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號函 : 不列入醫療管理之行為如左 :( 一 ) 未涉及接骨或交付內服藥品, 而以傳統之推拿手法, 或使用民間習用之外敷膏藥外敷生草藥與藥洗, 對運動跌打損傷所為之處置行為 ( 二 ) 未使用儀器, 未交付或使用藥品, 或未有侵入性, 而以傳統習用方式, 對人體疾病所為之處置行為如藉按摩刮痧腳底按摩收驚神符香灰拔罐氣功與內功之功術等方式, 對人體疾病所為之處置行為此號函釋作成後, 業者即爭取以傳統整復員為名, 向內政部辦理職業登記 10 3. 依照上述函釋, 晚近時興之足部反射療法 ( 即俗稱之腳底按摩 ) 同樣不列入醫療管理行為, 不具醫師資格之業者從事腳底按摩業不生抵觸醫師法之問題 7 衛生署民國 82 年 1 月 28 日衛署醫字第 8201203 號函謂 : 按一般按摩業者 ( 依殘障福利法規定, 須視覺殘障並經按摩技術士技能檢定合格者, 始得從事 ) 之作業對象, 應是正常人 ( 健康者 ), 以得體外之刺激而產生某種舒適感 ; 至於以按摩方法為病患治療疾病以求達到某種療效, 屬醫學專業技術範疇, 應由具有醫學專業訓練及經受復建訓練之物理治療人員, 始得為之 8 王育瑜, 台灣視障者的職業困境以按摩業為例的分析, 國立政治大學社會學研究所碩士論文,1995 年, 頁 33-36 9 衛生署 79 年 8 月 10 日衛署醫字第 893570 號函 : 國術館非醫療機構, 不得從事接骨等醫療業務行為 10 參見本研究計畫 99 年 1 月 14 日傳統整復推拿師職業工會全國聯合總會訪談紀錄 6

( 三 ) 視障按摩與物理治療按摩之手技不僅為傳統醫療所採用, 亦見於西醫體系下之物理治療我國於民國四〇年代因小兒麻痺流行, 歐美物理治療師來台訓練物理治療人員, 醫學院並陸續設立物理治療科系 11 物理治療為衛生署認定之醫療行為 12, 應由具有醫學專業訓練及受過復健訓練之物理治療人員為之, 民國 84 年制定物理治療師法, 與醫師同樣成為一項專門職業與技術人員參照醫師法物理治療師法以及衛生署對於醫療行為所作之行政函釋, 有醫療效果之按摩僅得由物理治療人員為之, 視障者僅能提供不具療效之一般性按摩 ( 四 ) 小結在醫師法對於非醫師從事醫療行為採取重罰的前提下, 不具醫師或中醫師或物理治療師資格者僅得從事非醫療行為, 而按摩針灸電療接骨推拿等行為是否為醫療行為, 則由衛生署以行政函釋作通案認定經衛生署認定為非醫療行為者, 衛生主管機關即不以醫師法相繩, 其意味著在法律上不具醫師資格之業者得憑藉相關技術營生, 但形式上不得對外宣稱具有任何療效 ( 圖二 ) 圖二 : 衛生署關於醫師法醫療行為之解釋屬於專門職業範疇受醫療相關法規保障之行為具有醫師護理師物理治療師等專門職業證照從事醫療行為或醫療輔助行為違反醫師法之行為非醫師物理治療師從事醫療行為不違反醫師法之行為非醫師物理治療師從事不列入醫療管理之行為二視障按摩業之管理規範與其他民俗療法之對照比較屬於醫療行為範疇之行業, 法律給予高度規範設定進入醫療相關行業之門檻, 包括從業人員必須通過國家考試, 而參加國家考試者有一定之學歷要求, 其意味著教育體系設有相關系所提供養成教育 ; 國家考試及格後必須向主管機關登錄加入公會始得執業 ; 教育考試執業形成一相互連貫銜接之體系至於各項不屬於醫療管理行為之按摩相關行業, 是否表示業者得自由從事, 不受其他法律之規範? 在此法律對於視障按摩業與其他民俗療法採取完全不同的管制方式 11 12 邱大昕, 被忽略的歷史事實 : 從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋, 社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月, 頁 63 同前衛生署民國 82 年 1 月 28 日衛署醫字第 8201203 號函 7

( 一 ) 國家管制之視障按摩業承前所述, 按摩業為大多數視障者賴以維生之行業在視障按摩去醫療化的同時, 民國 56 年的台灣省按摩業管理規則也將按摩業設定為視障者的保留性職業 ( 第二條 ), 民國 69 年制訂的殘障福利法, 以及陸續修訂的身心障礙者保護法 ( 第 37 條 ) 與身心障礙者權益保障法 ( 第 46 條 ) 都延續此項規定民國 69 年公布的殘障福利法第 19 條規定 : 非本法所稱視覺殘障者, 不得從事按摩業, 但醫護人員以按摩為病患治療者, 不在此限按摩業管理規則由中央主管機關會同行政院衛生署定之, 內政部及衛生署據此所訂定之按摩業管理規則中, 關於按摩的定義為 : 輕擦揉捏指壓扣打震顫區手運動壓迫及其他特殊手技, 已將按摩的理論脈絡抽離, 只剩一套手技視障按摩相關法令雖迭經修正, 但條文內容及按摩之定義一直沿用迄今 13 依照過去視覺障礙者從事按摩資格認定與管理辦法及現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法, 視障者欲從事按摩業, 必須持有身心障礙手冊, 並取得按摩技術士之資格, 再由當地主管機關核發按摩職業許可證, 始得執業按摩技術士技能檢定, 係由行政院勞工委員會職業訓練局辦理, 分為乙丙兩級 14, 依照職業訓練法授權之技術士技能檢定及發證辦法之規定, 應考丙級技術士之應考資格僅為國中畢業學歷即可, 並無相關專業學校養成教育之要求 ( 第 3 條 ), 但在執業方面, 除須取得按摩技術士證外, 尚須獲得當地主管機關核發按摩執業許可證始可, 就此而言, 按摩技術士證不僅為公權力對視障者按摩技術能力之認定, 且為執業之要件之一視障按摩雖非醫療行為, 亦非專門職業與技術人員, 其證照僅為技術士層級, 但國家在執業這一端採取較為嚴格的管制, 相對地, 在教育端上卻缺乏完整的養成教育, 形成一種不平衡關係詳言之, 目前視障者若欲從事按摩業, 其養成訓練主要有兩大管道 15 : 啟明學校高職部設有復健按摩科, 提供先天失明者相關訓練 ; 台灣盲人重建院等機構接受職訓局委託, 辦理按摩職業重建課程, 提供後天失明者約 1800 小時訓練課程, 此外職訓局尚有 800 至 900 小時為期較短之委託訓練課程 ; 至於大專院校以上則未設有按摩相關科系, 僅曾開設過理療學分班 ( 詳下述 ) 養成教育這端缺乏大專以上科系配合, 無論就視障者個人而言, 或就視障按摩業整體產業而言, 實質上阻礙了專業提升的空間有意精進技術與知識的視障按摩師, 除非能通過大學入學考試進入大學醫學院物理治療系就讀, 或赴日攻讀理療學位, 否則在我國現行教育體系技術士考試與執業規範下, 難有突破乙級按摩技術士之進修管道 13 14 15 配合身心障礙者保護法更名為身心障礙者權益保障法, 原視覺障礙者從事按摩資格認定及管理辦法及視覺障礙者從事理療按摩資格認定及管理辦法均廢止, 另訂定視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法, 依第 4 條之定義, 按摩指指運用輕擦揉捏指壓扣打震顫曲手運動及其他特殊手技, 為他人緩解疲勞之行為參見勞委會職訓局技術士技能檢定職類分級表, http://www.labor.gov.tw/level.asp?contenturl=./service/textcontent2.asp&parent=9&rfnbr=32( 最後拜訪日 99 年 3 月 14 日 ) 中華民國按摩業職業工會全國聯合會, 提升視障按摩院服務品質規劃案成果報告暨視障按摩業輔導標準書, 2009 年, 圖 5-1 5-2 8

事實上, 除了乙丙級按摩技術士證照外, 民國 86 年殘障福利法修正, 更名為身心障礙者保護法, 該法第 37 條第 2 項規定 : 視覺障礙者經專業訓練並取得資格者, 得在固定場所從事理療按摩工作, 而依該條第 3 項授權訂定視覺障礙者從事理療按摩資格認定及管理辦法, 取得乙級技術士證並領有按摩技術士執業許可證之視障者, 經修習理療按摩相關專業技術領有證書者, 得向地方政府主管機關申請核發理療按摩許可證明, 於醫療機構從事理療按摩工作 ; 而為使視障者具備從事理療按摩之能力與機會, 該辦法明文教育主管機關應加強視障者從事理療按摩之養成教育, 並得以開設理療按摩班次之方式辦理, 各公私立醫療機構得轉介領有理療按摩許可證明之視障者為其患者提供理療按摩服務, 或優先進用之 16 理療按摩之創設, 似為視障者開啟漸進納入醫療體系的大門, 而實際上僅中山醫大曾短暫開辦過視障理療按摩學分班 17 在專業訓練未能真正落實的情形下, 政府又放寬理療按摩證明之認定, 得以報考乙級技術士前之訓練課程時數抵充之, 導致於理療層次無法與原有之乙級丙級技術士明顯區分, 醫院對於視障者能否從事理療亦採取不信任態度 18 總體而言, 法規上雖以目的區分一般按摩與理療按摩, 前者指運用按摩手技為他人緩僅疲勞之行為, 後者指運用按摩手技或其輔助工具, 為患者舒緩病痛或維護健康之按摩行為, 但實際上並未真正建立理療按摩制度, 乙級與丙級技術士之市場價值亦無明顯區分至於按摩業管理之主管機關, 依照舊管理辦法, 在中央為內政部, 在地方為直轄市與縣 ( 市 ) 政府 97 年最新發布之視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法就按摩技術檢定與執業管理之主管機關作了若干更動 ( 詳見表一 ), 將原先勞委會職訓局主管技術檢定內政部主管執業管理之作法, 一律改由勞委會為中央主管機關, 此項改定似有意變更向來作法, 除去視障按摩業之福利性質, 而將其直接定性成一項職業不過值得注意的是, 身心障礙者權益保障法第 46 條第 3 項乃是授權中央勞工主管機關會同中央主管機關及中央衛生主管機關會同訂定上述資格認定及管理辦法, 立法者將中央衛生主管機關納入, 除因視障按摩師本身必須具備一定之健康條件外 ( 第 10 條第 11 條 ), 可能也考量到理療按摩師得於醫療機構服務, 具有類醫療行為之性質, 而未來理療按摩體系能否完整建構, 事實上亦將取決於教育部與衛生署之政策方向大法官釋字第 649 號解釋作成後, 衛生署於跨部會小組中表示但如確實要協助視障按摩業者朝向醫療人員納入管理, 則衛生署仍會朝此方向努力 19, 顯示衛生署向來否定按摩為醫療行為之態度似有鬆動跡象, 此項發展值得注意 16 17 18 19 現行視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法亦有相同之規定, 其第 5 條規定 : 理療按摩工作者, 得在醫療機構從事理療按摩工作, 第 12 條規定 : 各公私立醫療機構得轉介領有理療按摩執業許可證之視覺功能障礙者為其患者提供理療按摩服務, 或依本法第三十八條規定進用領有理療按摩執業許可證之視覺功能障礙者從事理療按摩工作教育部訂有教育部鼓勵大學校院開辦視障理療按摩學分班教學相關設備補助原則 ( 民國 92 年 09 月 22 日發布 ), 補助經費上限為每班新台幣 250 萬元, 以招標方式辦理中國民國物理治療學會, 物理治療視障教育總報告, 民國 92 年 ; 本研究計畫 98 年 12 月 25 日視障按摩業工會全國聯合會訪談林萬成先生之發言紀錄邱大昕, 頁 64-67 行政院社會福利推動委員會司法院第 649 號解釋案跨部會因應專案小組 99 年 3 月 12 日第六次會議記錄, 頁 1 9

表一 : 視障按摩業保留條款相關子法修正前後比較法規一視覺障礙者從事按摩資格認定及管理辦法視覺功能障礙者從事按摩或理療按摩資格認定及管理辦法二視覺障礙者從事理療按摩資格認定及管理辦法生效 / 廢止日期民國 97 年 3 月 5 日廢止民國 97 年 3 月 5 日發布技術士證核發機關 / 單位勞委會職訓局中央主管機關 ( 勞委會 ) 按摩業管理主管機關中央 : 內政部地方 : 直轄市或縣 ( 市 ) 政府辦理執業登記主管機執業所在地之直轄市或縣 ( 市 ) 關政府中央 : 勞委會地方 : 直轄市或縣 ( 市 ) 政府執業所在地之直轄市或縣 ( 市 ) 政府 ( 二 ) 國家放任未管制之民俗療法視障按摩以外之其他民俗療法, 衛生署向來以 82 年之函釋為基準, 認為既不列入醫療管理行為, 只要民俗療法業者未宣稱療效, 即放任不作任何管理, 且因欠缺法律明確規範, 主管機關不明, 勞委會亦未辦理任何技術士檢定有關證照制度之推動, 反而是由傳統整復業者及足部反射療法業者主動發起, 希望由政府依該行業工作內涵, 建立完整技術評量標準, 將從業資格審核登記及回訓機制一併納入管理 20, 惟對此政府機關之態度相當消極, 僅以相關民俗療法尚無中央目的事業主管機關納入管理法規, 業者可自行執業, 無須衛生署核發任何證明文件, 亦無須任何團體核發證明文件回覆 21 對此, 監察院甫於 99 年 3 月 3 日提出糾正案, 認為民俗調理仍屬醫療健康或衛生之業務範疇, 衛生署僅以行政命令將其不列入醫療管理行為, 多年來對於該等行為之品質未予把關, 要求行政院應督促衛生署檢討改進注意的是, 衛生署雖將整復推拿認定為非屬醫療管理行為之範疇, 但中醫診所經常聘用推拿整復師提供求診病患推拿服務, 就此, 衛生署同樣以 82 年函釋之內容加以解釋演繹 : 一未具中醫師資格人員在中醫醫療院所內執行推拿業務, 只要未逾越不列入醫療管理之範圍, 得不受醫師法第 28 條之限制, 換言之, 衛生主管機關不予處罰 ; 二此種非由中醫師親自執行之推拿業務, 健保不予給付, 換言之, 只有中醫師親自為病患推拿, 才能申請健保給付 22 隨 20 21 22 本研究計畫 99 年 1 月 14 日推拿整復師職業工會全國聯合總會訪談紀錄,99 年 1 月 28 日足部反射療法從業人員訪談記錄衛生署 87 年 3 月 13 日衛署醫字第 87012079 號函, 勞委會中部辦公室 97 年 8 月 21 日覆中華民國足部反射療法從業人員執業工會聯合會書函衛生署 86 年 12 月 15 日衛署醫字第 86058443 號函中醫診所由推拿整復師提供推拿服務既未抵觸醫師法, 那麼西醫診所內可否設立民俗療法推拿部? 衛生署民國 98 年 1 月 15 日衛署醫字第 0890000127 號函認為民俗調 10

後又考量現實需求, 放寬健保給付之審查, 認為只要中醫醫療院所之中醫師於診治病人後, 認為施行推拿者, 該推拿行為仍應由中醫師為之, 但經中醫師執行按法揉法擦法抖法等推拿手法後, 其後續之推拿手法, 得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之 23, 等於默許由不具中醫師資格的整復推拿員為病患推拿, 而中醫師仍得請領健保給付此項作法行之多年後, 衛生署又於 99 年 2 月重申, 自 99 年 4 月起, 病患至中醫診所作傷科推拿, 如非中醫師全程親自執行, 健保一律不予給付, 回歸到 86 年函釋之基本立場監察院對於衛生署之糾正案以及衛生署健保局對於中醫傷科推拿給付之整頓, 究竟對民俗療法相關行業將產生何種影響? 首先, 衛生署中醫藥委員會甫於 99 年 3 月 31 日召集專家學者, 經討論結果, 認為推拿深入骨骼關節部分, 建議將推拿視為醫療行為, 若係如此, 民俗療法業者未來將不得從事推拿 24 此項結論尚待衛生署政策決定, 其對於傳統整復推拿師證照制度之建立, 究竟為阻力或助力, 值得觀察 ( 三 ) 小結對照醫師法及相關規範以及主管機關衛生署對於醫療行為與非醫療管理行為之管理, 醫療體系各類醫事人員專業制度之建立已臻健全, 執業之各類醫事人員, 均須依循醫事學校養成教育, 經專業考試及格, 取得各該類醫事人員資格, 並依各該醫事專業法規規定, 向所在地方政府衛生主管機關申請核准 25, 非醫療管理行為除視障按摩業依身權法之規定以技術士證照及執業許可加以管理外, 其餘民俗療法只要未抵觸醫師法第 28 條規定即放任民間業者自行發展, 也欠缺相關學校養成教育之配合如再進一步對照西醫與中醫體系之醫事人員類別, 西醫系統以醫師為核心, 已分殊出藥師醫檢師物理治療師等各種不同專業人員適用不同的醫事專業法規 ; 相較而言, 中醫系統目前僅有中醫師, 曾經存在的接骨技術員已經走入歷史, 其餘與中醫密切相關之各種民俗療法或視障按摩未獲國家法律承認為醫事專業人員, 除身權法外對視障按摩從業人員之技術作一定程度之要求外, 其餘其民俗療法之管理規範呈現空白狀態 ( 圖三圖四 ) 26 23 24 25 26 理不屬於醫療行為, 即不屬於為醫療管理事項, 醫療機構內設立民俗療法推拿部尚無不可按此, 西醫也將搶食此塊大餅衛生署 88 年 7 月 29 日衛署醫字第 88037674 號函聯合報 99 年 4 月 1 日國內要聞,http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT3/5510670.shtml; 中國時報 99 年 3 月 31 日社會新聞,http://news.chinatimes.com/society/0,5247,130503x132010033101529,00.html; 自由時報 99 年 4 月 1 日生活新聞,http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/apr/1/today-life19.htm( 以上網頁最後造訪日 :99 年 4 月 2 日 ) 衛生署 84 年 4 月 12 日衛署醫字第 84011387 號函衛生署曾委託台北醫學大學針對民俗療法等輔助與替代醫療如何建立管理模式與準則進行研究, 該研究建議衛生醫療管理單位應逐步納管傳統民俗療法, 對從業人員應進行資格認證, 對其執業範圍應與以管轄, 並進一步建立從業人員的證照制度參見蔡佩珊等, 我國輔助與替代醫療之現況探討效能與安全性評估及管理模式與準則建立 : 以傳統民俗療法為例研究報告, 行政院衛生署九十六年度委託科技研究計畫 ( 計畫編號 : DOH96-TD-M-113-020), 民國 97 年 11

圖三 : 各類醫事人員醫療行為主管機關 : 衛生署西醫系統之醫事人員中醫系統之醫事人員藥師護理師醫檢師職能治療醫師牙醫師物理治療師中醫師接骨技術員 ( 已不再核發 ) 師等圖四 : 非醫療管理行為之各類按摩相關行業非醫療管理行為按摩相關行業其他行業推拿整復足部反射療法等民俗療法無任何法律上管制措施視障按摩技術士證照證照為執業許可要件 12

三視障按摩業與其他相關行業之區分由於法律將按摩業列為專屬於視障者從事之行業, 對於明眼人從事按摩業處以行政罰, 因此視障按摩業究竟如何與其他相關行業區別, 乃成為實務上最棘手之問題, 它攸關實際上視障者究竟能夠享有多少專屬的按摩市場, 也因此經常引發明眼人與視障者之緊張關係 27 ( 一 ) 視障按摩與物理治療之區分物理治療屬於物理治療師法所保障之醫療行為, 民國 69 年剛制定殘障福利法時即已明文 : 非本法所稱之視覺殘障者, 不得從事按摩業但醫護人員以按摩為病患治療者, 不在此限, 此項但書規定將按摩工作開放給有醫療證照的物理治療人員物理治療師所從事之按摩行為, 不生抵觸身權法之問題 ; 反之, 視障者卻不得從事醫療性之按摩, 亦不得宣稱其按摩有任何療效 ( 二 ) 視障按摩與推拿整復腳底按摩美容護膚之區分衛生署 82 年衛署醫字第 82075656 號函將按摩腳底按摩一併列為非醫療管理行為, 由此引發一項疑義 : 民俗療法之按摩與身心障礙者保護法所稱之按摩是否同義? 為此, 衛生署衛署醫字第 86057631 號函作了若干更正 : 按本署同意刪除 82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號公告不列入醫療管理之行為所使用之按摩乙詞, 係為避免業者標示按摩二字, 與身心障礙者保護法所稱按摩混淆, 而衍生管理上之困擾, 惟業者以傳統習用之推拿腳底按摩等方式, 對人體疾病所為之處置行為, 仍屬本署 82 年 11 月 19 日衛署醫字第 82075656 號公告不列入醫療管理之範圍言下之意, 衛生署認推拿腳底按摩與身心障礙者保護法規定之按摩不同, 不受後者之規範, 明眼人從事傳統推拿整復與腳底按摩等行業並不抵觸身權法視障按摩保留條款之規定, 如此視障者不僅因醫師法之實施, 無法再執行醫療性按摩, 在一般按摩市場上, 與明眼人也早已處於競爭狀態惟執法人員實際稽查發現明眼人從事推拿整復腳底按摩美容護膚時, 如何認定其是否抵觸身權法之規定? 為此, 相關機關曾進行討論協商大體上而言, 各業別係以目的及服務對象作為區隔, 例如傳統推拿手法指壓腳底按摩等, 係對運動跌倒損傷及人體疾病所為之處置行為, 身心障礙者保護法所稱之按摩, 係針對健康人以體外之刺激而產舒適感, 以緩解疲勞為目的 ; 美容瘦身業之執業範圍受衛生署瘦身美容業管理規範, 該規範所稱之瘦身美容藉手藝機器用具用才化妝品食品等方式, 為保持改善身體感觀之健美, 所實施之綜合指導措施之非醫療行為, 瘦身美容之手藝乃將化妝品經手塗抹於外在肌膚, 故與視障按摩業之手技並不相同, 稽查時如發現未使用瘦身美容器材, 卻有運用手技為消費者服務之事實者, 即應以身權法第 98 條規定處罰之 28 27 28 邱大昕, 被忽略的歷史事實 : 從視障按摩工作演變看大法官釋字第六四九號解釋, 社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 1 月, 頁 68-71 行政院勞委會曾於 97 年 2 月 19 日邀集內政部衛生署地方政府及視障團體召開研商按摩業與其他業別之定義範疇與區隔會議, 上述認定即摘自議程上勞委會就內政部衛生署歷來所作之函釋之重點整理 13

( 三 ) 因違反身權法視障按摩業保留條款而受處罰之行為非視障者從事按摩業者, 依身心障礙者權益保障法第 98 條之規定 ( 即身心障礙者保護法第 65 條 ), 處以新台幣一萬元以上五萬元以下之罰鍰, 於營業場所內發生者, 另處負責人或所有人新台幣二萬元以上十萬元以下罰鍰, 並限期令其改善, 屆其未改善者, 按次處罰物理治療推拿整復與民俗療法美容瘦身業之從業人員是否應以身權法之規定加以處罰, 已如前述而實際上依照上述加以處罰的情形, 主要與理容業三溫暖護膚中心等場所雇用明眼人提供純按摩或色情按摩有關, 惟取締成效並不彰, 反而讓按摩業貼上色情行業標籤, 使得視障者被隔離在一個污名化的職業裡 29 單從法條結構而言, 明眼人從事按摩業, 依照身心障礙者權益保障法之規定予以處罰, 並無疑問但從法秩序主要所欲規範的行為性行為交易或營業管制而言, 身心障礙者權益保障法是否為適當的法律依據, 容有討論餘地 1. 色情按摩之處罰依據按性交易之處罰, 就提供色情按摩服務者而言, 刑法並無處罰之規定, 而是由社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款意圖得利與人姦宿予以規範, 惟該條只處罰既遂行為, 並無處罰意圖與人姦宿而未遂之明文, 也就是必須發生性行為發生始足當之, 若尚未發生性行為則無法予以處罰 30, 也因此提供半套色情按摩服務者, 並無法依社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款加以處罰, 而僅得身心障礙者權益保障法之規定加以處罰至於經營色情按摩之業者, 可能構成刑法第 231 條第 1 項意圖使男女與他人性交或為猥褻之行為, 而引誘容留或媒介以營利或社會秩序維護法第 81 條媒合暗娼賣淫之行為, 究竟二者如何適用? 依最高法院刑事庭會議決議之見解, 刑法第 231 條第 1 項必須行為人以引誘容留或媒介之方式, 使人發生性交或猥褻行為之結果為要件, 始克成立本罪 31, 若未發生性行為, 則得另依社會秩序維護法第 81 條處罰業者 32 就處罰之輕重而言, 刑法第 231 條對業者得處以五年以下有期徒刑, 並科十萬元以下罰金, 處罰最重, 但須明確舉證發生性交或猥褻之行為, 成立較為困難 ; 至於社會秩序維護法之處罰, 無論是對業者或對從事性交易者, 僅處以三日以下之拘留或新台幣三萬元以下之罰鍰, 相較而言, 身心障礙者權益保障法之罰鍰額度較高, 甚至在提供半套服務未發生性交的情形下, 身心障礙者權益保障法是處罰從事性交易者唯一的法律依據上述刑法與社會秩序維護法適用的結果, 使得身心障礙者權益保障法在實務上成為取締色情行業的重要處罰依據 2. 經營登記事項以外業務之處罰依據除性交易之處罰外, 明眼人於理容業三溫暖美容護膚等場所提供按摩服務, 也可能涉及公司行號經營登記事項以外業務之管制問題舊公司法第 15 條有公司不得經營登記範圍 29 30 31 32 王育瑜, 台灣視障者的職業困境以按摩業為例的分析, 國立政治大學社會學研究所碩士論文,1995 年, 頁 40-45 如台灣台北地方法院 97 年店秩字第 7 號裁定 97 年北秩字第 375 號裁定最高法院 87 年度第 2 次刑事庭會議如台灣雲林地方法院 97 年六秩字第 7 號裁定 97 年六秩字第 20 號裁定事實所示, 業者有當街拉客之行為, 法院即依照社會秩序維護法第 81 條裁定拘留 1 日或罰鍰四千元 14

以外之業務之規定, 違者將受刑事處罰 ; 舊商業登記法第 8 條及第 33 條規定, 經營登記所營業務以外事項者, 設有行政罰之之規定, 按摩業依法既專屬保留予視障者, 營利事業提供明眼人之按摩服務, 應已抵觸上述商業法令應得據以處罰之問題是, 依照經濟部函釋之見解 33, 視障按摩不得登記為經營項目之業務 ( 詳後述 ), 如果公司行號違反規定經營非屬商業性質且不得登記為經營項目, 尚難援引公司法第 15 條或商業登記法第 33 條規定予以處罰, 而必須另行依據社會秩序維護法刑法或身心障礙者權益保障法規定加以處罰況且民國 90 年公司法修正時將經營公司登記以外業務之處罰規定予以刪除, 民國 97 年商業登記法修正時同樣也將登記與管理分開處理, 經營登記以外業務之處罰規定亦經刪除換言之, 商業法令已不再處罰經營登記範圍以外業務之行為, 明眼人從事按摩業或業者提供明眼人之按摩服務, 如未涉及性交易, 身心障礙者權益保障法是唯一的處罰依據四視障按摩業之組織視障按摩工作者無論受雇合夥或自行執業, 目前多依工會法第六條之規定, 於直轄市及各縣市以職業工會方式組織, 並成立有按摩工會全國聯合會, 同時另有非工會性質之中華視障經穴按摩推廣協會中華視障聯盟愛盲基金會中華民國視障重建專業發展協會台北市盲人福利協進會等團體職業工會無強制入會之規定, 並非所有視障按摩工作者均加入視障按摩職業工會, 與專門職業及技術人員依法均須強制加入公會不同, 法律通常賦予後者較多之權能, 如辦理職業訓練或繼續教育課程, 甚至賦予律師公會會計師公會懲戒權限, 這是一般職業工會體質與法律權能上所不及之處五現行法規評析以上關於視障按摩業保留條款及其罰則之適用結果, 凸顯出一項事實, 亦即對該項條文作成最多函釋直接影響視障按摩業保留條款適用範圍決定其保護範圍之行政機關, 從來不是身心障礙者權益保障法明定之中央主管機關內政部或中央勞工主管機關勞委會, 而是衛生署與經濟部, 甚至是警察與簡易法庭何以致之? ( 一 ) 衛生署之權限在於醫療行為之管制, 透過醫療行為之界定, 使得衛生署實質上將按摩行為去醫療化 ; 同時在身心障礙者權益保障法第 46 條的授權之下, 衛生署得與勞委會及內政部共同訂定視障者從事按摩之資格與管理辦法, 以去除理論脈絡的方式定義何謂按摩為詮釋此項模糊的定義, 衛生署更進一步界定按摩與民俗療法之區別, 而民俗療法之傳統整復是否納入健保中醫醫療給付範圍, 則又間接涉及衛生署之權限範圍簡言之, 視障者所提供按摩服務, 在何種情形下方不致於抵觸醫師法, 其他與按摩近似之各項民俗療法是否抵觸身心障礙者權益保障法之規定, 實質上是由衛生署所決定 ( 二 ) 經濟部之權責在於商業行為之管理, 警察或法院之權限在於性交易行為與營業之處罰, 與身心障礙者權益保障法視障按摩業保留條款本無直接關連, 惟當其權限相關之法律規範不明, 或規範有漏洞時, 即傾向適用條文構成要件明確處罰較重之身心障礙者權益保障法第 33 經濟部民國 81 年 5 月 28 日經商字第 207706 號函 15

46 條規定, 使得該條規定成為管制理容業或色情理容業的替代性依據, 保障視障者之工作機會反而成為其他行業管制的反射利益 ( 三 ) 至於中央主管機關內政部以及中央勞工主管機關勞委會, 對於衛生署及其他機關對於該條文之解釋與適用是否妥適, 並未加以質疑, 亦未積極嘗試主導整合不同部會之間的歧見, 而是消極地在其他機關所劃定的視障按摩框架內, 負責視障者按摩能力之檢定執照之發放, 至多以補助方式, 鼓勵示範按摩中心之成立, 改變數十年來封閉式家庭式的傳統經營型態 16

參按摩業之管制目的管制方式及其主管機關之界定一序論一問題之提出以上之分析已經指出明眼人從事傳統推拿整復以及腳底按摩等手技工作以作為其職業在現行法制上實際上被允許然而或許因為這種允許乃是從法制縫隙中勉強地將之與醫療行為以及按摩行為相區隔出來遂使得其成為在法制上未被正視的行業對於這些行業的有意忽視結果是一個弔詭的結果應受到特殊保障之視障者從事按摩業受到國家的管制相對地明眼人從事如果不是相同至少類似之手技工作國家反而放任而未予管制司法院大法官釋字第 649 號解釋宣告按摩業保留予視障者之制度違憲除了對於視障按摩業者之工作造成衝擊外對於按摩相關行業的法制狀況也產生重大影響既然明眼人從事手技工作不再有因認定為按摩而被禁止的危險則其與視障者從事按摩便可公開放在一個平台上一併觀察結果以上的弔詭狀況便更為明顯因此對於按摩相關行業之全面審視便成為必要在此所要處理的是按摩相關行業之管制問題由於原先的狀況是一部分按摩業受到管制其他部分則放任因此一旦放在一起全面觀察首先便會追問應該管制或解除管制如果要管制應該作如何之管制在管制規劃中視障者工作權之保障應該被考慮到甚麼程度這些都是以下將面對之問題二研究架構對於以上所提出之問題以下首先將說明本計畫所採取之管制理論以作為分析之基礎其中將說明管制之概念以及管制哲學其次將依據管制理論對於按摩相關行業之管制進行分析並提出管制方案上之建議最後以所提出之管制方案建議為基礎本計畫將對於按摩相關行業之主管機關問題提出建議並檢討在制度變革過程中所應考慮之過渡期間問題二管制理論一管制之概念關於管制之概念可以藉由對最典型的管制手段法律之觀察來加以說明法律乃是對於受規範者之直接的命令禁止或允許其特色乃是對於受規範者直接並且以強制力為後盾地要求其作為或不作為或允許其為一定行為從管制的角度來看也就是管制主體對於管制客體以一定的管制手段影響其行為這一個初步的界定有必要進一步說明 34 34 本文所採的管制概念係參考 Mayntz, Politische Steuerung und gesellschaftliche Steuerungsprobleme Anmerkungen zu einem theoretischen Paradigman, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, 1987, S. 89 ff. 17

1 管制主體與管制對象一般提到管制時, 常是指國家對於人民所實施之管制措施, 也就是以國家為管制主體, 而以人民為管制對象如果從社會學上之系統理論來看, 則管制主體為政治系統, 管制對象則為其他社會次級系統系統理論之觀察角度, 可以讓對於管制的觀察更為全面從個人的角度出發, 則管制主要是指對個人行為之管制, 亦即管制者經由一定之管制手段影響受管制者之行為, 促使其為一定之行為系統理論的角度則指出管制並不僅限於個人行為之管制, 更是對於系統之管制, 亦即管制者透過管制, 希望受管制的系統朝向管制者所希望的方向發展由於系統乃依其自身之運作邏輯而運作, 且具有運作上之封閉性, 因此引起對於管制是否可能之根本性質疑 35 在肯定管制仍屬可能者, 則基於系統運作封閉性之考慮, 檢討可能之適切管制手段 2 管制目的與管制手段管制必有其管制目的或目標, 為達一定管制目的才會採取管制手段政治系統以國家名義而進行管制, 以正當化管制所必須之武力行使在當代憲政主義下之國家理論, 國家的存在只是手段, 國家之一切行為都必須是追求一定公益目的之實現不過, 在民主體制下, 政治系統經由民主體制而獲得其作成有拘束力決定之正當性, 原則上政治系統可以任意地決定所擬追求之公益目的最傳統的管制手段為法律與金錢, 亦即對於受管制者直接命令或禁止, 或透過經濟誘因, 而引導其行為如前所述, 基於系統運作之獨立性與封閉性, 直接指引受管制者之行為, 未必能適切地達成管制目的管制手段必須更為多樣而細緻除了直接之行為管制, 也必須考慮正視系統運作之獨立性與封閉性所採取之管制手段例如, 改變或調整系統運作的周邊條件, 以影響受管制者行為取向, 從而影響系統運作的方向 ; 或者利用系統之自我規制而達到管制目的在行政法學之討論上, 將之稱為工具化之社會自我規制或受管制之社會自我規制 36 ( 二 ) 管制哲學本計畫所謂管制哲學, 係指引導管制決定之基本想法, 據此而得以決定是否實施管制, 以及如決定實施管制時, 引導管制手段選擇之決定此一問題主要涉及國家在公共任務 ( 公益 ) 的實現上, 所應扮演的角色 35 36 關於政治系統對於其它社會次級系統的管制是否可能之問題, 參閱 :Wilke, Entzauberung des Staates. Grundlinien einer systemtheoretischen Argumentation, in: Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, 1987, S. 285 ff. 張桐銳, 合作國家, 當代公法新論 ( 中 ) 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,2002, 頁 573 以下 18

關於公益的實現上, 並非由國家壟斷, 而是也可能經由社會之自我規制而達成在此所謂社會, 固然可能包括市場與第三部門這兩種不同的機制, 但其相對於國家, 都具有經由社會成員之自由活動而實現一定公共利益之意涵在國家理論上, 國家與市場或國家與社會這種二元的對比, 屢見不鮮這種對比表達出國家進行管制或放棄管制 ( 或應進行管制與不應進行管制 ) 之選擇, 意即當提到由市場或社會來實現公共利益, 即意味者國家袖手或應袖手然而, 將公共任務之實現論述為交給國家或交給市場 ( 或社會 ), 其實簡化了公共任務的實現形式在國家理論的討論上, 已關注到國家與市場 ( 或社會 ) 之分工合作關係在這個分工合作關係中, 國家可能在各種層次擔負責任, 而不是將一個任務零和地交給國家或市場 ( 或社會 ) 如果從國家的管制立場選擇來看, 國家可以選擇將一項公共任務的實現完全交給市場 ( 或社會 ), 或完全經由國家的管制來實現, 也可以選擇透過與市場 ( 或社會 ) 的合作來實現換句話說, 國家為實現一定之管制目的, 可以選擇交由社會自我規制而達成經由國家直接進行管制以達成, 以及利用社會自我規制作為管制手段, 亦即透過工具化之社會自我規制或受管制之社會自我規制來達成管制目的三按摩相關行業之管制分析 ( 一 ) 管制之必要性關於管制之必要性, 所涉及者乃是否要對於按摩相關行業進行管制之問題在分析管制必要性之前, 以下擬先對於不 ( 或未 ) 予管制之概念稍作說明如前所述, 對於傳統整復推拿, 國家乃放任未予管制, 因此以下即以其為例來加以說明所謂對傳統整復推拿放任而不 ( 或未 ) 予管制, 並不表示對於整復推拿業務之實施, 法律上之規範完全空白首先, 整復推拿業者仍應受民刑法之規範, 如果整復推拿之實施不當, 使顧客受到傷害, 仍有承擔民刑事責任之問題換言之, 在人類共同生活中, 基於秩序之要求, 對於行為之管制不可或缺在當代之法律體系下, 民刑法大致上可理解為一般性之行為管制體系, 如果國家未基於特殊之考慮而進行特殊的管制, 人民之行為至少還是會受到一般性之行為管制體系所規制因此, 所謂不 ( 或未 ) 予管制並不表示法律上之行為規制完全不存在, 而是指國家對於一定之管制對象, 並未對於其行為採取一般性行為管制體系以外之特殊管制措施其次, 國家對於一定對象放任而不 ( 或未 ) 予管制, 固然對其並未採取特殊管制措施, 但其仍然可能受到國家對於其他領域之管制所波及, 從而實際上受到管制以傳統整復推 19

拿為例, 衛生署 82.11.19 衛署醫字第 82075656 號函將未涉及接骨或交付內藥品, 而以傳統之推拿方法, 對運動跌打損傷所為之處置行為以及未使用儀器, 未交付藥品, 或未有侵入性, 而以傳統習用方式, 對人體疾病所為之處置行為如藉按摩指壓刮痧腳底按摩等方式, 對人體疾病所為之處置行為定性為不列入醫療管理之行為所謂不列入醫療管理之行為, 依衛生署 82.12.30 衛署醫字第 82082498 號函, 係指可由業者自行執行, 並無其他資格之限制, 亦不須加入任何團體, 業者均可自行執行, 顯示出衛生署對於傳統整復推拿放任而不 ( 或未 ) 予管制之態度然而, 醫療領域乃是受高度管制之領域, 未取得合法醫師資格者, 不得擅自執行醫療業務 ( 醫師法第 28 條前段 ) 傳統整復推拿業者並無醫師資格, 自亦受到此一規定所規範衛生署 82.11.19 衛署醫字第 82075656 號函, 雖容許其以傳統推拿方法對於運動跌打損傷, 以及以傳統習用方式對人體疾病而為處置行為, 其實只是兼顧現況之權宜規定 37, 從而限定其必須未涉及接骨或交付內藥品或者未使用儀器, 38 未交付藥品, 或未有侵入性, 而且其不得為醫療廣告就此而言, 傳統整復推拿仍然受到管制歸納以上之說明, 我們可以得到兩組管制概念第一組乃是一般性之管制與特殊之管制, 前者乃是針對所有國民之管制, 後者則是針對特定對象之管制第二組可稱為積極管制與消極管制前者乃針對特定之管制對象積極地設定行為規範, 以國家對一個行業的管制來說, 即包括決定其執業資格規範其業務範圍內之行為等等管制措施 ; 後者則指並未針對特定管制對象積極地設定行為規範, 但其因受到國家對於其他對象之管制所波及, 而在實際上受到之管制以上兩組管制概念, 對於按摩相關行業管制必要性之檢討有其意義, 蓋其釐清了, 一般所謂不 ( 或未 ) 予管制, 其實並非管制之空白, 無論如何最少還是會有一般性之管制與消極管制因此, 管制必要性之檢討, 嚴格而言並非管制有無之選擇, 而是不同管制範疇之選擇問題以對於按摩相關行業之管制來說, 傳統整復推拿與視障按摩目前正好處於不同之管制範疇 : 傳統整復推拿受到一般性以及消極 ( 一般性 / 消極 ) 之管制 ; 視障按摩則受到特殊之積極 ( 特殊 / 積極 ) 管制在大法官釋字第 649 號解釋之後, 這種管制範疇之差異顯然應予消除問題在於, 要選擇哪一個管制範疇, 是一般性 / 消極之管制或特殊 / 積極之管制? 或者有其他之可能性? 關於按摩相關行業有無管制必要之問題, 監察院於 2010 年 3 月 3 日針對衛生署於 1993 年 37 38 衛生署 86.4.22 衛署醫字第 86017498 號函衛生署 91.9.23 衛署醫字第 0910062996 號函 20

將包括推拿在內之民俗調理行為不列入醫療管理行為, 且多年來對於該等行為未作安全及品質把關, 所提出之糾正案, 正好對於管制之必要性提出一些正面的理由, 而適足以作為檢討之開端監察院之糾正案文指出, 由於衛生署將民俗調理行為不列入醫療管理, 而放任民俗調理從業人員執業之行為, 而產生一些現象 : 1) 對於坊間林立之刮痧推拿腳底按摩機構家數及從業人員數自未予蒐集資料進行統計分析, 當無法瞭解民俗調理行為於國內實施之現況 2) 對於民俗調理機構之設立標準人員訓練均未訂有相關之規範, 執業品質參差 3) 對於業者有無以民俗調理行為之名卻執行實質醫療行為之實, 目前未有機制進行主動查察, 僅於發生糾紛後介入處理 4) 對於坊間民俗調理課程或從業人員資格未予認證或核發證書證照, 坊間團體自行核發之證明, 從醫事法規管理角度而言, 尚無具法律效力, 惟相關民俗調理團體引用衛生署字號發給所屬會員證書, 亦僅去函內政部予以輔導, 或要求相關團體刪除引用字號, 卻仍有誤導民眾之虞 5) 對於民俗調理行為不承認係醫療行為之原因在於其缺乏科學根據證明具有療效, 然多年來卻未針對其效用及安全性, 進行科學實證分析證明, 使相關爭議始終未能釐清監察院所指出之這些現象, 一部分與醫療管制有關就此, 監察院指出 : 民俗調理行為, 依據衛生署 82 年間之公告, 亦是對人體疾病所為之處置行為, 故各行為之本質仍屬攸關醫療或健康衛生之業務範疇, 衛生署僅以行政命令即將民俗調理行為視為非醫療行為, 已為不當在此, 監察院不無認為, 民俗調理行為應受醫療管制, 而因衛生署 82 年間之公告不列入醫療管理, 而在實務上產生一些不當現象, 例如對於業者如有以民俗調理行為之名卻執行實質醫療行為之實, 未有主動查察機制之問題, 以及坊間團體自行核發之證明有誤導民眾之虞的問題不過, 監察院應該也沒有因為認為民俗調理行為具醫療行為之性質, 就認為應禁止不具醫師資格之業者實施民俗調理行為此從監察院引述國際間之作法, 可以看得出來 : 觀諸國際間近年來對於輔助及替代醫療之管理, 非但以實證醫學研究證明其有無療效, 且對從業人員教育訓練課程予以規劃, 並由國家實施或委託民間團體辦理考試及建立資格認定標準顯然, 監察院並不建議禁止從業人員實施民俗調理行為, 而是積極地規劃教育訓練課程, 並辦理考試及建立資格認定標準由前揭現象 1) 2) 5), 也可以看出監察院希望對於民俗調理機構之設立標準以及人員訓練訂定相關規範, 積極地加以管制, 以確保執業之品質, 從而得蒐集資料進行統計分析, 以瞭解民俗調理行為於國內實施之現況, 並從而可能對其效用及安全性, 進行科學實證分析證明 21

歸納監察院糾正案文所提出之意見, 大致上可以說, 對於包括推拿在內之民俗調理行為, 監察院傾向採取特殊 / 積極之管制監察院之所以傾向此一立場, 本計畫以為, 其根本出發點乃是著眼於民俗調理行為之危險性於糾正案文中監察院提及, 曾函請衛生署提供近年來與民俗調理行為有關之醫療傷害案件數, 且如上所述, 監察院相當關心民俗調理行為之安全性可否獲得證明甚至, 監察院明白要求衛生署, 仍須建立安全及品質之把關機制凡此種種都顯示出監察院清楚問題之癥結在於民俗調理行為之危險性, 從而管制之目的主要設定在民俗調理行為之安全及品質的把關上對於一定危險狀況之防範, 以避免實害之發生, 乃是典型之國家任務, 幾乎在大多數之管制領域, 都是其管制目的所在醫療管理之管制目的亦在此因此, 著眼於民俗調理行為之危險性而提出管制之主張, 應可予以肯定同樣的考慮也可以適用於按摩相關行業之管制上不過, 對於管制必要性之問題還須考慮的是, 是否民刑法之一般性行為管制體系就足夠, 而無須由行政機關再作特殊之管制? 對於此一問題, 癥結點在於, 不論民事責任或刑事責任, 都是對於已發生損害之反應, 並非針對危險性之預防性管制如果在經驗上或專門知識上, 對於一定事物之危險性, 能有一定程度之確信, 則對其採取預防性之管制措施, 應屬必要 ( 二 ) 管制手段管制手段之選擇取向於管制目的管制之目的在於危險的防範, 那麼, 就必須清楚掌握危險源按摩相關行業乃是在人體上實施一定之手技, 大致而言, 其危險性乃取決於施作之部位以及專業知識與技術能力, 而這兩者應有其關聯性亦即施作部位危險性愈高, 則專業知識與技術能力之要求愈高由於管制之目的乃是要透過對於管制對象行為之管制, 以降低危險性, 顯然管制手段乃聚焦在專業知識與技術能力的確保上以下區分專業知識與技術能力之取得, 以及專業知識與技術能力證明兩階段, 來說明管制手段之選擇 1. 專業知識與技術能力之取得專業知識與技術能力之取得乃透過學習與練習換言之, 在此所涉及者乃從業人員之養成問題關於從業人員之養成, 所要考慮的是, 從業人員需要專業知識與技術能力專業知識與技術能力之取得來源以及養成期間的長短就足部反射療法與傳統整復推拿而言, 由於國家本就未予積極管制, 因此關於從業人員專業知識與技術能力之範圍專業知識與技術能力之取得來源以及養成期間的長短等等, 國家完全放任不管目前相關從業人員之養成主要透過師徒制私人或職業團體開設之課程換言之, 相關從業人員之養成完全任由社會自我規制, 國家 22

的介入程度, 最多就只是對於一些課程予以補助, 例如勞委會職訓局補助中華民國傳統整復推拿師職業工會全國聯合會, 開設最低基本 192 個小時的在職訓練班與足部反射療法與傳統整復推拿相比較, 按摩業從業人員, 有較為制度化之養成途徑目前既存的視障按摩職業養成機構有台北市立啟明學校臺中國立啟明學校財團法人台灣盲人重建以及財團法人宜蘭縣私立盲人重建中心大致而言, 先天 (18 歲之前 ) 失明者, 可就讀啟明學校之復健按摩科而獲得按摩之職業訓練至於後天 (18 歲以後 ) 失明者, 於 80 年代以前, 均以 2 年制方式, 以住宿型方式, 在盲人重建院內進行視障按摩職業訓練養成課程近幾年來, 則有勞委會委辦的視障按摩養成訓練課程, 在全台灣開設 3 個月至 6 個月以技術士考照為主的社區型短期職訓, 內容主要以技術士考照題庫為主 39 換言之, 相較於國家在足部反射療法與傳統整復推拿之放任態度, 在按摩業則有國家提供之職業養成途徑值得注意的是, 視障者取得丙級按摩技術士證後, 即可申請按摩職業許可證, 而進入按摩這個行業然而, 視障者要取得丙級按摩技術士證, 在應考資格上, 並無要求其曾接受按摩養成教育, 自亦無養成期間長短之要求由於視障者接受按摩養成教育之管道有限, 國家對於按摩從業人員所應具備之專業知識與技術能力, 實際上是透過其提供之職業養成途徑來管制, 而非藉由在資格取得上所設定之條件在從業人員職業養成之管制上, 所要考慮的問題是, 是否要由國家設立專門之職業養成教育機構以提供職業養成教育? 對此, 首須釐清的是, 啟明學校所提供者, 乃是對於視障者之特殊教育, 並非專門針對按摩之職業養成, 其雖設有復健按摩科, 但其對於啟明學校之學生而言, 只是選項之一, 而且能就讀者也只限於先天失明者, 因此其只能發揮部分之按摩職業養成教育機構之功能至於盲人重建院與盲人重建中心, 並非由國家設立從歷史的角度來看, 視障按摩之引進本就是鑒於視障者以工作謀生之困難, 40 因此由國家提供視障者按摩職業養成訓練, 乃是對於視障者之特殊的職業促進措施在明眼人則無這一層考慮換言之, 基於憲法增修條文第 10 條第 7 款所要求, 國家應保障身心障礙者教育訓練與就業輔導, 並扶助其自立與發展, 由國家提供視障者按摩職業養成訓練, 具有一定程度之規範上必要性至於提供的方式, 目前除啟明學校外, 主要透過委辦的方式, 利用民間的力量來提供這種方式固然未必會被認為不足以達成憲法增修條文第 10 條第 7 款之要求, 但由國家設立按摩職業養成之專門教育機構, 來對於視障者之按摩職業養成教育作較全面規劃與處 39 40 中華民國按摩業職業工會全國聯合會, 提升視障按摩院服務品質規劃案成果報告書暨視障按摩業輔導標準書,2009 年, 頁 140 關於視障按摩之濫觴, 參閱 : 邱大昕, 被忽略的歷史事實 : 從視障者工作演變看大法官釋字第六四九號解釋, 社會政策與社會工作學刊, 第 13 卷第 2 期,2009 年 12 月, 頁 59 以下 23

理, 應值得考慮至於國家是否要提供明眼人相關之職業養成訓練, 則純屬政策上之考慮亦即國家固然也可以提供明眼人相關之職業養成訓練, 但並非非提供不可即使決定要提供, 對於提供之方式, 立法機關也有廣泛之決定餘地在此所應考量之政策因素, 首先, 明眼人所能取得相關之職業養成訓練的來源相當多元, 並非非由國家提供不可明眼人甚至可依其能力而進入物理治療相關科系或中醫傷科就讀, 而獲得更為制度化的相關職業養成訓練如果在現有之教育體系以外, 另外為明眼人設立推拿按摩或相關之職業養成機構, 將面臨正當化理由之質疑尤其, 目前各行業之職業訓練機構主要為民間之社團法人財團法人或民營企業所設立, 41 顯然難以說明何以要由國家特別為明眼人設立推拿按摩或相關之職業養成機構因此, 目前實務上國家對於傳統整復推拿, 僅以對於在職訓練課程之補助作低度之介入, 尚無不妥不過, 這並不表示國家可以對於人民對入推拿行業, 完全不作養成訓練上之管制基於安全與品質之管制目的, 國家不應對於從業人員之養成完全置之不理國家即使對於養成過程完全不介入, 也要確保從業人員進入行業時, 具有足夠之專業知識與技術能力此涉及專業知識與技術能力之證明問題, 以下就此作進一步說明 2. 專業知識與技術能力之證明 : 證照作為管制手段專業知識與技術能力之證明主要透過證照關於證照所要考慮者, 首先是證照的取得是否應為進入行業之前提要件 ; 其次是證照的核發是否一定要由國家核發 1) 證照作為職業許可要件? 證照之取得為進入行業之前提要件者, 則證照成為職業之許可要件, 構成對於人民職業選擇自由之重大限制, 從而在憲法上要受到較嚴格之拘束按憲法第 15 條所規定對人民工作權之保障, 依制憲原意雖應具有社會基本權之性質, 42 惟大法官之一貫見解則將其保障內容解釋為包括職業自由, 而對於職業自由之解釋, 則受到德國聯邦憲法法院於藥房判決所提出所謂三階段理論之深刻影響以對於視障按摩衝擊甚鉅之大法官釋字第 649 號解釋來說, 三階段理論之影響即甚為明顯德國基本法第 12 條第 1 項規定 : 所有德國人都有自由選擇職業工作場所以及職業教育場所之權利職業活動得以法律或依據法律之授權而加以規範此一規定對於職業之選擇自由以及職業活動雖於第一句與第二句分別規定, 但德國聯邦憲法法院認為, 職業選擇自由與職業活動自由並非兩個基本權, 而是職業自由之兩個保障內容職業選擇自由與職業活動自由之 41 42 職業訓練機構名錄,http://www.evta.gov.tw/files/74/ 職訓機構名錄 33.pdf(2010/5/15) 大法官釋字第 514 號解釋, 黃越欽大法官不同意見書 ; 吳庚, 憲法的解釋與適用, 第三版,2004 年 6 月, 頁 276 以下 24

區分並不只是單純反應條文上之規定, 而是具有基本權解釋上之實益此一實益主要是在職業自由受到國家限制時突顯出來藥房判決的基本出發點乃是認為, 對於職業選擇自由之限制, 相較於對職業活動自由之限制, 乃是對於職業自由之較嚴重的限制國家對於人民職業活動之限制, 基於實現一般之公共利益目的, 即可正當化該項限制如果是對於職業選擇自由之限制, 由於更嚴重地限制了人民之職業自由, 在正當化之基礎上, 就要有更進一步之要求針對職業選擇自由之限制, 藥房判決又進一步區分職業選擇之主觀許可要件與職業選擇之客觀許可要件前者係指國家所設定, 人民從事特定職業時, 所應具備之知識與能力此等知識與能力乃可經由訓練培養而獲得國家之所以對於人民從事特定職業要求具備此等知識與能力, 乃是因為此等知識與能力乃從事該職業所必須, 如不具備, 則職業之執行將不可能, 或做不好而造成對公共利益的損害或危險由於職業選擇之主觀許可要件限制了人民之職業選擇自由, 乃是對於職業自由之重大限制, 因此國家設定主觀許可要件所擬保護之公共利益, 必須是重要之公共利益, 才足以衡平對於人民職業自由之限制, 而非如對於職業活動自由之限制, 只要基於一般之公共利益目的即足夠職業選擇之客觀許可要件, 乃是國家對於人民從事特定職業, 所設定之許可要件, 而該要件並非個人努力所能達成也由於此等要件之滿足乃是個人無能為力之事, 因此其對於人民職業選擇自由之限制程度, 較諸職業選擇之主觀許可要件, 要更為嚴厲因此, 要正當化此一限制, 必須要有更高之要求, 亦即必須是為了防範對於特別重要公共利益之可證明或高度可能之重大危險, 才足以正當化職業選擇之客觀許可要件 43 證照的取得如為人民進入特定職業之前提要件, 顯然係為確保從業人員具備一定之知識與能力, 應屬職業選擇之主觀許可要件大法官釋字第 649 號解釋接受了德國聯邦憲法法院所提出之三階段理論, 明白宣示, 採取職業選擇之主觀許可要件, 須有重要公共利益存在如前所述, 對於按摩相關行業之管制, 乃著眼於按摩推拿以及足部反射療法之危險性, 從而管制所擬保護之公共利益乃是消費者之健康, 應屬重要之公共利益無疑不過, 在此還須對於危險性部分作進一步之考慮如果我們比較大法官釋字第 649 號解釋與德國聯邦憲法法院之藥房判決, 一個明顯的差別在於, 大法官釋字第 649 號解釋並沒有提到危險性, 從而很容易導致誤解, 以為立法者採取職業選擇之主觀許可要件的理由乃是重要之公共利益即可然而, 立法者所設定從業人員所必須具備之知識與能力, 如果即使有所不足, 職業之執行仍屬可能, 而且也不會對所擬保護之公共利益造成損害或危險, 則立法者所設定之這種要求, 對於所擬保護之公共利 43 關於職業自由限制之三階段理論, 參閱 :BVerfGE 7, 377 國內文獻, 參閱 : 法治斌 / 董保城, 憲法新論, 三版第 1 刷,2005 年 10 月, 頁 254 25