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立法院碩士在職專班碩士論文指導教授 : 楊淑文博士醫美容之相關民事法律責任探討研究生 : 陳如昕撰中華民九十九年十二月

謝辭有幸進入修習法律, 算是實現生時代即對法律充滿興趣的願望, 心中很珍惜這樣的機會, 希望能從法思考的角度裡, 檢視與探索目前的醫療行為與生態時間飛快地流逝, 隨著論文口試的完成, 也表示這趟豐盛的法律習之旅要告一段落了驀然回首, 習是愉悅而充實的, 但完成一篇論文卻也著實不輕鬆, 尤其是還得兼顧工作下, 然而也因為有這樣的經驗與試煉, 讓我能夠增長知識啟迪思想豐富思考脈絡當然, 論文能順利完成, 得由衷感謝指導教授楊淑文老師, 包容我提出一些個人的淺見, 也由於老師的照顧和指導, 就論文之結構與細節作出提點, 避免我不少闕漏不足之處, 同時也要感謝口試委員杜怡靜老師與吳瑾瑜老師之指正並提供寶貴之建議, 使本論文能更加完備, 每一個意見對我而言都是能擴展視野之方向, 讓我對問題的思考能更為深入感謝這一路上各法領域教導過我的諸位師長們, 你們的識與風範, 令我獲益良多同時, 行事項上鼎力協助之子欣, 也一併致上謝意此外, 所有關心鼓勵幫助過我的朋友們, 謝謝你們, 也祝福家一切平安順心最後要感謝我的家人們, 尊重並支持我的決定, 讓我有時間與心力研習法律, 完成業的喜悅與你們分享陳如昕謹誌於立法院碩士在職專班 2010 年 11 月 30 日

摘要追求美麗是人的天性, 隨著生活水平與民經濟之提升, 以及醫療科技之進步與發展, 針對外觀容貌與身體形態來進行美化與改善的醫美容, 已成為社會上普遍之現象醫美容具有醫與美容之雙重性質, 透過手術藥物醫療器材等醫知識與技術之運用, 具有創傷性與侵入性, 存在一定風險, 加上美容整形之效果往往涉及個人主觀之認知, 因此, 當發生併發症或期待與結果有落差時, 往往衍生出許多糾紛醫美容之醫療糾紛, 其民事法律依據一般為侵權行為責任, 亦可依契約性質, 請求債務不履行之責任此外, 尚可能發生醫療廣告或產品責任等相關問題透過本論文之探討並提出建議以供處理相關案件之實務及醫療從業人員參考本論文共分七章, 第一章為緒論, 說明本論文研究之動機目的範圍與方法第二章為醫美容之性質, 針對醫療行為之定義, 分類與範圍, 進行整理分析, 並探討醫美容之定義範圍執行資格此外, 就醫美容與一般美容及一般醫療行為之異同作出區別, 及說明常見醫美容糾紛之原因第三章為醫美容契約之契約責任, 針對醫美容之承攬性質給付義務瑕疵擔保責任債務不履行免責約款等問題探討其要件與效力第四章為醫美容醫療之侵權行為責任, 由於醫療糾紛多以侵權行為處理, 此章就告知說明義務與醫療行為上之注意義務舉證責任, 與契約責任之競合等進行論述第五章就現行法院實務判決作整理與分析比較主要分為注意義務違反說明義務違反不滿意之結果等三個類型第六章為其他責任問題, 就消費者保護法之適用問題, 以及衍生之醫療廣告與產品責任等相關責任問題, 進行探討第七章為結論與建議, 綜合上述各章之研析, 對醫美容之相關民事法律責任及醫美容糾紛之預防, 提出相關建議與展望期盼懇切對話溝通, 客觀釐清責任歸屬, 圓滿解決爭端, 達成和諧互信之理想境界關鍵字 : 醫美容承攬契約瑕疵擔保侵權行為醫療廣告產品責任

目次第一章緒論.....1 第一節研究動機與目的......1 第二節研究範圍與方法........2 第三節論文結構...3 第二章醫美容之性質.....4 第一節醫美容與醫療行為.....4 壹醫療行為之定義.....4 貳醫療行為之分類.....5 叁醫療行為之範圍.....7 肆醫美容屬醫療行為...... 10 伍醫美容與一般醫療之區別..11 第二節醫美容與一般美容.....12 壹醫美容之定義...12 貳醫美容之分類與範圍....14 叁一般美容之分類與範圍....15 肆醫美容與一般美容之區別..15 第三節醫美容之執行資格... 16 第四節醫美容糾紛之原因..... 18 第三章醫美容契約之契約責任.....22 第一節契約性質......22 壹醫療契約之法律性質... 22 貳醫美容契約之法律性質...25 第二節契約當事人.....26 壹醫療提供者...26 貳醫療需求者...29 第三節契約之成立解除與終止.. 30 壹契約之成立...30 貳契約之解除...32 叁契約之終止...33 第四節契約之內容....... 34 壹主給付義務...35 貳從給付義務...38 叁附隨義務...43 第五節瑕疵擔保責任...46 壹瑕疵擔保之效力...46 貳瑕疵擔保之免除...48 I

叁瑕疵擔保之期間...49 第六節債務不履行責任...49 壹給付不能...49 貳給付遲延...51 叁不完全給付...52 第七節免責約款...53 第八節舉證責任...56 第九節小結...57 第四章醫美容醫療之侵權行為責任.. 59 第一節違法性...59 壹阻卻違法事由...59 貳說明義務之違反...60 第二節損害... 62 第三節歸責原則. 64 壹責任類型...64 貳過失判斷標準...65 叁注意義務標準...66 第四節因果關係. 69 第五節法律效果. 71 壹損害賠償之當事人......71 貳損害賠償之方法... 72 叁損害賠償之範圍... 72 第六節舉證責任...... 74 第七節民法第一九一之三條之危險責任.... 78 第八節侵權行為責任與契約責任...... 80 壹侵權行為責任與契約責任之差異....80 貳侵權行為責任與契約責任之競合..... 81 第九節小結......... 83 第五章實務判決探討... 85 第一節實務判決整理...85 壹糾紛態樣........86 貳請求權基礎.... 86 叁舉證責任...... 87 第二節實務判決類型.. 88 壹注意義務之違反.......88 貳說明義務之違反... 90 叁不滿意之結果.... 92 肆小結... 94 II

第六章其他責任問題........ 99 第一節消費保護法之責任.........99 壹服務責任與法律效果......99 貳消保法在醫療服務之適用...... 100 叁消保法在醫美容之適用...106 第二節醫療廣告.......109 壹醫療廣告之定義........109 貳醫療廣告之限制..... 109 叁醫療廣告之效力...112 肆廣告媒體與薦證者...116 第三節產品責任......118 第七章結論與建議........... 121 參考文獻及書目.. 126 III

第一章緒論第一節研究動機與目的人人皆有追求美麗之心, 隨著生活水準與民經濟之提升, 人們對於自己的外貌與形象益發重視, 美麗儼然也成了一種職場與情場的競爭力自 2002 年肉毒桿菌素除皺效果之推展以來, 數年間醫美容如雨後春筍般蓬勃發展, 所造成之旋風, 帶起了全球整形手術雷射美容美容儀器設備人工填充物, 甚至醫美容保養品之整體產業成長時至今日, 使用醫技術來改善外觀容貌已是普遍現象 2005 年美美容外科會的統計顯示, 美容手術在過去十年成長 3 倍以上際整型醫市場調查也指出 2002 年至 2007 年間整形美容手術成長約 8%, 而非手術之微整形美容則成長 20% 2008 年美皮膚外科會的統計, 非手術的整形美容方式約佔 82%, 傳統手術約佔 18% 1 而台灣醫美容之年成長率也約 20% 左右由於醫美容技術之發展進步, 加上電視購物頻道名人代言藝人分享經驗等宣傳方式, 醫美容逐漸風靡全台, 然而, 因醫美容或整形手術造成之損害糾紛, 甚至毀容者也時有所聞, 甚至愈演愈烈據台北市衛生局表示, 近年來美容醫療糾紛日益增加,2005 年 2006 年受理醫療爭議案件, 共 604 件, 其中接受調處共 184 件, 而整形美容糾紛案件 (31 件 ) 即佔有 17%, 相較歷年平均整年僅 2~3 件, 可說幅增加 2 2009 年 10 月止收到三百多件投訴, 其中九十件為醫美容糾紛, 約占四分之一, 內容洋洋觀有民眾做完美容療, 上額臉頰燒焦, 讓她三個月不能上班 ; 還有民眾進行削骨手術, 相貌改變很, 朋友認為整容前比較好看, 她就跟衛生局投訴更有甲醫師諮詢病人, 卻由乙醫師操刀, 讓患者產生不滿類似投訴不勝枚舉, 醫護管理處長高偉君坦言 : 真的很頭痛, 因整型美容很主觀, 也會產生認知落差, 加上一般科醫師也可從事, 根本無法可罰台北縣衛生局長許銘能也指出,2009 年一到十月處理 35 件醫療糾紛, 其中醫美容占多數, 約六成左右案件能順利調解成功, 其餘只好告上法院 3 愛美是人的天性, 但法令規範不明確, 醫師醫療需求者缺乏充分溝通, 彼此就出現落差, 不但醫療需求者沒有保障, 連醫師也容易成為騷擾索賠對象因此, 如何解決醫美容之相關爭議, 是一個非常實際的問題本文就目前醫美容之相關民事法律責任進行研究, 分析醫療提供者與醫療需求者之間的契約責任侵權行為責任等相關問題, 並就消費者保護法醫療廣告產品責任等加以探討, 希望能供界及實務就相關案件處理與制度建立作為參考 1 David J. Goldberg, Cosmetic dermatology: legal issues, Dermatol Clin 27:501,2009. 2 台北市衛生局保健網, 發布日期 :2007 年 6 月 25 日, 最後瀏覽日 :2010 年 4 月 12 日網址 : http://www.healthcity.net.tw/news/news_content.asp?itemid=18165 3 林佩怡林金池潘杏惠, 中時報,2009 年 11 月 25 日 1

第二節研究範圍與方法隨著醫療需求之擴張與醫療期待之增加, 其衍生之醫療糾紛也有逐年增加之趨勢, 醫美容領域亦如是, 從衛生主管單位之申訴案件幅增加, 可見其端倪雖然目前經由民事或刑事之法院訴訟途徑以解決紛爭之醫美容糾紛案件並不多, 但醫療糾紛約一至二成會進入法院審理, 許多案件往往由醫療提供者與醫療需求者經私下和解調解等非訴訟途徑終結糾紛, 並未充分反映於統計數字裡, 故實際發生之醫美容糾紛件數應更甚於此我進入法院審理之醫療糾紛案件, 多以刑事方式進行, 根據衛生署的統計數字, 自民 76 年 4 月至 97 年 6 月受理醫事鑑定案件, 共完成 6152 件, 其中刑事案件約占八成, 民事案件僅占 14% 4, 而本文只探討民事責任相關問題, 合先敘明民事責任乃以債務不履行責任與侵權行為責任為其請求權基礎其中, 所謂債務不履行責任源於一定契約之締結, 雙方當事人互相取得權利與負擔義務, 如有可歸責於債務人之事由, 致未履行契約義務或不完全給付, 使債權人受損害, 則債務人應對債權人所受損害負擔賠償責任侵權行為則係基於法律規定而生之責任, 凡行為人有故意或過失, 致損害他人權利時, 須負賠償責任由於醫美容具有一定技術性專業性侵入性與危險性, 當有事故而生爭議時, 應如何適用民法或醫療消保等相關法規與原則, 值得深入探討本研究希望從就醫美容之醫療實務經驗過程, 以民法債編相關規定為主軸, 輔以醫事法規與消費者保護法等相關法令規定下, 探討醫美容之各種法律關係, 並回顧文獻說與實務判決, 就其所牽涉之民事責任, 如契約責任侵權行為責任消費者保護法方面廣告層面等分析其法律關係與請求權基礎, 以使執業醫師醫美容需求者及法律工作者在面臨類似問題時, 能有所依循參考, 而能圓滿結決爭端, 並為日後相關研究提供後續分析之基礎研究方法上係以文獻分析法為主, 就相關書籍說實務判決期刊論文等資料整理運用, 參考內外實務案例及者見解, 予以比較, 輔以歸納法與演繹法, 加以論述剖析 4 許振東, 醫療糾紛處理程序的現況與困境, 台灣法雜誌,142 期,2009 年 12 月 15 日, 頁 79; 衛生署醫事鑑定案件自民 76 年至 84 年, 每年平均不到一百五十件 ; 民 85 年至 89 年, 每年平均兩百五十多件 ; 民 90 年後每年約四百件 ; 民 98 年則達五百五十件, 十五年間, 增加了近三倍參施靜茹陳惠惠, 聯合報,2010 年 8 月 31 日 2

第三節論文結構本文共分七章, 其主要內容如下 : 第一章為緒論闡明本文之研究動機與目的, 研究範圍與方法及論文架構第二章為醫美容之性質針對醫療行為之定義, 分類與範圍, 進行整理分析, 進而就醫美容之定義與範圍執行資格分別探討, 並區別醫美容與一般美容及一般醫療行為之異同, 及實務上常見醫美容糾紛之原因第三章為醫美容契約之契約責任針對醫美容之契約法律性質契約責任債務不履行等問題, 就現行法令規定文獻說判決見解等, 分別論述醫美容之醫療行為中, 契約之成立消滅雙方當事人之給付義務群債務不履行責任瑕疵擔保責任免責約款等法律性質要件與效力第四章為醫美容醫療之侵權行為責任由於醫療事故發生糾紛時, 損害發生者多以侵權行為提出告訴, 故於此章中探討醫美容事故發生侵權行為時之責任性質責任認定責任內容以及責任競合的處理分別就違法性損害責任原因事實因果關係損害賠償範圍與方法消滅時效舉證責任民法第一九一條之三之適用與債務不履行之競合等方面進行論述第五章就現行法院實務判決作整理分析比較主要分為注意義務違反說明義務違反不滿意之結果等三個類型第六章為其他責任問題首先就消費者保護法對醫療行為謂之適用爭議問題, 整理說明術與實務上之不同見解與看法, 並就消費者保護法於醫美容之責任分配方式, 探求其合理性基礎另就衍生之醫療廣告與產品責任等相關責任問題, 進行探討第七章為結論與建議綜合前述分析探討, 對醫美容之相關民事法律責任及醫美容糾紛之預防, 提出相關建議與展望 3

第二章醫美容之性質第一節醫美容與醫療行為隨著醫技術之進步, 生活品質要求之提高, 民眾就醫之目的也隨著時代演進而變化, 使得醫療行為之範圍與項目不斷擴張, 進而造成醫療行為之定義, 必須隨之變動, 因而醫療行為之定義, 並非固定不變對於醫療行為之界定, 從不同角度觀察, 即有不同之結果剛開始, 醫療行為之目的純粹是以療疾病減輕痛苦為考量, 惟隨著時空演進, 醫療科技的更新進步, 醫療服務的強化, 醫療的專業優勢使其漸將觸角延伸至人類生活的其他領域, 例如美容整型變性手術人工流產人工生殖胚胎複製幹細胞療等 ; 另一方面, 生活水準之提升社會風氣之開放與潮流影響, 個人追求品質自我滿足幸福之權利, 使得醫療行為之範圍不斷調整, 尤其, 非純粹以療疾病為目的之醫療行為, 亦快速成長, 因此, 首先須界定醫美容是否屬於醫療行為的一個項目壹醫療行為之定義醫療行為, 乃指具有醫之適應性與醫療技術之正當性, 始足當之的行為所謂醫之適應性, 係指醫療行為所使用之醫療範圍, 須具有被容許適用之性質所謂醫療技術之正當性, 係指醫療行為須具有切合於醫療技術之性質就適應性而言, 包含疾病之療減輕 ; 疾病之預防 ; 畸型之矯正 ; 助產人工流產 ; 基於正當目的對於患者進行研究或療實驗等 ; 至於改善外觀容貌之整型美容手術, 也已被認為具有社會之適應性就醫療技術之正當性而言, 只有採行醫界所承認之醫療技術, 用於疾病之療減輕預防或其他等目的者, 始得稱為正當醫療行為 ; 倘採用不被醫承認之方法或技術, 用於疾病之療減輕預防或其他等目的者, 尚難認為係正當醫療行為 5 行院衛生署於 65 年 4 月 6 日衛署醫字第一 0 七八八 0 號函將醫療行為定義為 : 凡以療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健為直接目的, 所為之診察診斷及療, 或基於診察診斷結果, 以療為目的所為之處方或用藥等行為之全部或一部之總稱, 謂為醫療行為由此函釋可知, 其把醫療行為主要定義為兩類, 第一類為 : 以療矯正或預防人體疾病傷害殘缺保健為目的, 所為之診察診斷及療行為 ; 第二類為 : 基於診察診斷結果, 以療為目的, 所為之處方用藥手術或處置等行為 5 靳宗立, 日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討, 軍法專刊,55 卷 3 期,2009 年 6 月, 頁 74 4

美法院認為醫療行為之內容, 係指醫療行為人對於醫療需求者提供醫專業服務診斷及療等綜合性行為, 而向醫療需求者收取費用之行為 6 醫並非精確之科, 療過程經常是平衡病患風險與危險之藝術 7 其主要功能乃在於提供醫療服務 (medical service), 而非銷售其所提供服務之使用產品藥物或醫療器材其範固也不以診療為目的為限, 如醫療行為人依據病患之要求, 提供非療疾病為目的之美容減肥整形及身體健康檢查等服務, 亦屬醫療行為之一部因此, 美法院就醫療行為之定義係採廣義之概念日本傳統上認為醫療行為之定義係以診療病患為主要目的之行為, 其功能在於為病患療傷痛疾病, 本質上屬於消極和被動之診療工作, 而醫療行為本身係一種被容許之危險行為, 屬狹義之醫療行為而目前日本說見解則採行法上之所謂醫行為概念, 醫行為係指如欠缺醫師之醫判斷及技術, 則對人體有危害之虞之行為, 非僅以診療之目的為限, 亦含不經病患同意而實施之醫療行為促進醫進步為目的之實驗性醫療行為, 為最廣義之定義, 涵蓋一切 8 醫療行為貳醫療行為之分類者林誠二將醫療行為就其目的與實施手段分為 9 : ( 一 ) 療性與非療性之醫療行為醫療行為概念之一開始來自於疾病之療, 即狹義之醫療行為, 但隨著時代的進步, 醫療技術的日新月異, 現今醫師或醫療機構從事之醫療相關行為, 已不限於療疾病之目的, 例如臨床實驗預防保健或整形美容等, 此等行為雖非以療疾病為目的, 但其實施之手段與狹義之醫療行為無異, 對於病人或醫師而言, 仍有若干不可預知之風險存在, 故屬於廣義之醫療行為二者之區別應在於狹義之醫療行為具有生活中不可避免必然也必須存在之特性因此, 由狹義醫療行為所生之固有風險, 應由社會全體成員共同承擔, 但對於非以疾病療為目的之醫療行為而言, 雖對於接受者有其利益, 然其性質並非社會活動所必須, 且或多或少均直接有利於實施醫療行為之主體, 如取得報酬或達成實驗目的等, 故於固有風險之分配上縱不要求其承擔全部風險, 亦不應要求實施對象分擔超過一般民事責任中所應承擔之風險 6 Denver Peacock, The Arkansas Supreme Court's refusal to require expert testimony in express warranty medical malpractice litigation, 50 Ark.L.Rev.731,747, 1998. 7 Toogood v. Owen J. Rogal, 573 Pa. 245, 824 A.2d 1140 (Pa. 2003). 8 黃思瑜, 醫療糾紛之民事法律問題研析, 台北法系碩士論文,2005 年, 頁 8-10 9 林誠二, 醫療行為與消保法之適用, 台灣法雜誌,140 期,2009 年 11 月 15 日, 頁 82-83 5

( 二 ) 侵入性與非侵入性之醫療行為由醫療行為之實施手段區分, 可分為侵入性與非侵入性之醫療行為, 前者係指因醫療行為之實施縱使無任何缺失或瑕疵, 即依債之本旨為給付, 但其必然地改變人體結構身體機能或外觀之破壞與變化, 例如手術行為 ; 而後者則指因醫療行為之實施不發生人體結構或身體機能之改變或破壞, 如醫師單純以言語所為之診療行為二者之區別在於侵入性醫療行為本質上即具有影響身體權或健康權之效果, 故於實施前醫師或醫療機構應對病人或其家屬為完整之說明並取得同意 ( 告知後同意原則 ) 侵入性醫療行為本質上即具有影響身體權或健康權之效果, 若未取得同意, 縱使侵入性醫療行為未造成任何副作用或後遺症, 仍有可能構成自主決定權受侵害之侵權責任 10 另外, 者黃丁全將醫療行為分成下列二類 11 : ( 一 ) 以診療目的性與非診療目的性區分此係以診療之目的性作區分標準, 診療目的性之醫療行為, 係指以目前之疾病療及將來疾病之預防為目的所實施醫上公認的合乎醫水準之醫療行為, 如 : 診斷給藥檢查手術麻醉等 ; 反之, 非診療目的性之醫療行為, 則與疾病傷害殘疾無關, 多係當事人之個人考量或需求, 例如 : 醫美容整型手術人工生殖人工流產結紮變性手術等 ( 二 ) 臨床性與實驗性醫療行為此係以療效之不同而作區分, 臨床性醫療行為是指醫療方法或醫療技術, 經過動物或人體實驗證實其療效, 而為醫界所公認採行的醫療方式實驗性醫療行為係指新的醫療方法或醫療技術, 通過動物實驗, 初期試用於人類傷病之療矯正預防, 而其效用尚未完全經過證實的醫療行為, 又可細分為療性實驗醫療行為, 及純粹為科研究目的之研究性實驗醫療行為者侯英泠則基於醫療行為是否適用消費者保護法之目的而將醫療行為區分為三種 :( 一 ) 純粹醫療行為 ( 二 ) 技術性醫療行為 ( 三 ) 醫院提供企業式的相關醫療服務的醫療行為, 後兩者適用無過失責任者陳忠五則認為醫療行為若要細分, 只要分為純粹醫療行為和技術性醫療行為即可, 至於型醫院提供企業式的相關醫療服務行為, 不外乎是純粹醫療行為或技術性醫療行為 12 10 陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 中 ), 月旦法教室,81 期,2009 年 7 月, 頁 87 11 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 82-83 12 侯英泠, 談醫療意外的風險分擔問題消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為之適用民法研究會第二十六期術研討會記錄, 法叢刊,187 期,2002 年 7 月, 頁 168-173 6

於醫院或診所, 除醫師之外, 另有其他醫事人員與護理人員, 依其在醫療行為中所扮演角色不同而各有不同規範就目前醫師與醫事人員的分工而言, 醫療行為可分成 ( 一 ) 醫療主要行為 : 依醫師法第十一條醫師有親自診療之義務, 包括診斷處方手術 13 病歷記載施行麻醉等醫療行為, 應由醫師親自執行, 輔助人員縱在醫師指導下, 亦不得為之 14 所謂醫師之輔助人員, 應以具護理人員助產人員或其他醫事人員資格者為限 ( 二 ) 醫療輔助行為 : 指在醫師指導下協助為醫療行為, 即醫療主要行為以外之醫療行為 15 如護理人員法第二十四條規定之醫療輔助行為, 指護理人員之業務需在醫師指示下為之, 所謂指示, 係醫師視情形自行斟酌指示方式或醫囑為之, 但該指示行為所生責任仍應由指示醫師負責 16 輔助人員協助從事醫療行為, 不限於是醫師眼睛能見度範圍以內 17 ( 三 ) 不列入醫療管理之行為 18 叁醫療行為之範圍實務上判斷何者屬於醫療行為, 審酌要素通常依該行為是否有 :( 一 ) 以診斷或療為目的 ;( 二 ) 對人體具有侵入性 19 ;( 三 ) 使用藥物或醫療儀器 ;( 四 ) 已達影響或改變人體結構及生理機能, 只要具備其中一項特徵, 即可能會被認定為醫療行為 13 行院衛生署 69 年 10 月 14 衛署醫字第二九九三 0 二號函 : 手術之含義可分為狹義及廣義之含義, 狹義之含義指外科手術, 即使用刀剪做診斷及療之醫療行為, 廣義之含義可包括一切醫療上之診療行為, 如內視鏡注射等, 但一般所指手術即指狹義之含義 14 行院衛生署 65 年 6 月 14 日衛署醫字第一一六 0 五三號函 : 醫療工作之診斷處方手術病歷記載執行麻醉等醫療行為, 應由醫師親自執行, 其餘醫療工作得在醫師親自指導下, 由輔助人員為之, 但該行為所產生之責任, 應由指導醫師負責 15 醫療輔助行為包括 :(1) 輔助施行侵入性檢查 (2) 輔助施行侵入性療與處置 (3) 輔助各項手術 (4) 輔助分娩 (5) 輔助施行放射線檢查與療 (6) 輔助施行化療 (7) 輔助施行氧氣療法與光線療法 (8) 輔助藥物之投與 (9) 輔助心理與行為相關療 (10) 病人生命徵象之監測與評估 (11) 其他經中央衛生主管機關認定之醫療輔助行為參曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 85 16 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 94-99 17 行院衛生署 67 年 10 月 2 日衛署醫字二 0 六四六三號函 18 行院衛生署 82 年 11 月 19 日衛署醫字八二 0 七五六五六號函 : 不列入醫療管理之行為 : 一未涉及接骨或交付內服藥品, 而以傳統之推拿手法, 或使用民間習用之外敷膏藥外敷生草藥與藥洗, 對運動跌損傷所為之處置行為二未使用儀器, 未交付或使用藥品, 或未有侵入性, 而以傳統習用方式對人體疾病所為之處置行為如藉按摩指壓刮痧腳底按摩收驚神符香灰拔罐氣功與內之功術等方式, 對人體疾病所為之處置行為衛生署將民俗療法視為非醫療行為後, 民俗療法即未納入醫療管理範圍, 亦無訓練規範安全品質把關主動查處機制, 造成內民俗療法放任自理狀態, 因而時有按摩後癱瘓, 拔罐後中風等糾紛, 監察院於 2010 年 3 月 4 日糾正衛生署, 要求 2 個月內限期改善, 以保障民眾健康 19 行院衛生署 93 年 8 月 27 日衛署醫字第 0 九三 00 二二六九六號函 : 侵入性醫療行為係指醫療行為步驟中, 採用穿刺 ; 或採用皮膚切開術 ; 或將器械外來物置入人體來從事診斷或療之行為, 均屬之 7

行院衛生署針對司法檢察機關衛生醫療單位請求釋示案件, 均做成個案解釋, 認定為醫療行為, 重要者整理如下 20 : 一有關外科方面取出子彈縫合傷口縫合切口拆除縫線換藥敷藥二有關婦產科方面接生裝置避孕器子宮內膜刮除術絨毛採檢術羊膜腔穿刺術真空引產三有關眼科方面洗眼睛點眼藥眼線手術砂眼檢查縫雙眼皮配隱形眼鏡 21 以儀器設備矯視力準分子雷射屈光性角膜切除術 22 角膜塑型術 23 至於一般近視老花之驗光配鏡則暫不列入醫療範圍管理四有關牙科方面洗牙拔牙蛀牙之磨牙與填補 24 鑲牙植牙裝置義齒裝置假牙固定假牙整修假牙清除齒垢拆除牙齒矯正線假牙製作五有關中醫方面接骨整脊把脈 25 復健舌診目診以艾草病用針頭將拔罐後所產生之水泡刺破從事腳底按摩病病理按摩病使用針刺穴道與經脈穴道按摩療性無能以手指伸入肛門療骨刺針灸電子針灸以雷射代替針灸使用任何儀器為人針灸針灸加電後之推拿按摩或拔針無中醫師執照之中藥商如依固有成方製劑調製者, 則不屬於醫療行為 26 六有關檢查方面體格檢查超音波檢查心電圖檢查 X 光檢查血液檢查尿液檢查七使用器械方面電擊療用機器為病人抽鼻涕以金屬製之採檢棒伸入喉嚨採取檢體以聽診器檢查有無感冒以減壓艙療潛水夫病以發波器照射頭部療失眠 20 陳佩吟, 醫生產前檢查失誤之民事賠償責任, 東吳法律系研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁 42-43; 黃茂榮, 債法各論, 第一冊增訂版, 自刊,2006 年 9 月, 頁 431-439 21 行院衛生署 66 年 3 月 23 日衛署醫字第一四三三六五號函 22 行院衛生署 88 年 7 月 19 日衛署醫字第八八 0 三七二六六號函 23 行院衛生署 90 年 1 月 30 日衛署醫字第 0 八九 00 三五二九九號函 24 行院衛生署 81 年 8 月 11 日衛署醫字第八一五六五一四號函 25 行院衛生署 65 年 12 月 13 日衛署醫字第一三一六三號函 26 行院衛生署 66 年 11 月 18 日衛署醫字第一六八四八七號函 8

八有關美容方面雷射療皮膚 27 以紅外線照烤燈照射病人患部 28 換膚換皮拉皮印堂填平紋疤痕紋胎記紋乳暈紋白斑眉骨加高下巴加長面瘦加胖耳垂加, 或以醫技術減肥健胸隆乳豐臀 29 療禿頭豐乳隆鼻割雙眼皮臉部凹洞磨平 30 全身漂白永久脫毛 31 小針美容 32 抽脂臉部或身體各部整形施打脈衝光 33 以雷射除斑去除胎記除痣去除刺青或療皮膚再以消炎藥膏敷其患部所謂痣或斑之除去, 應屬醫療行為, 惟為兼顧內社會現實, 坊間設攤點痣, 如未使用儀器未交付藥品或未具有侵入性, 而以傳統習用之方式為之者, 則不受醫師法之限制 ; 而所謂傳統習用方式仍指坊間古老流傳沿用之點痣方式, 至於使用化性藥品致皮膚灼燒, 則應具有侵入性之情事 34 美容師從事紋眉紋眼線及坊間紋身館之紋身不屬醫療行為 ; 但於紋眉紋眼線或紋身之際, 擅予注射局部麻醉劑於人體相關部位, 使之麻醉, 應屬醫療行為 35 過去有函釋認為紋眉時如僅先予擦拭局部麻醉劑於下眼皮部, 因其非以醫療為目的, 尚難認屬醫療業務 36 但現今衛生署認為塗抹的麻醉藥劑屬醫師處方箋用藥, 應經醫師親自診查病人始得開立使用, 不具醫師資格者, 依法不得使用處方箋藥物, 紋眉前之塗抹行為, 仍違反醫師法 37 九其他氣功應屬術之一種, 以強身為宗旨, 如以氣功替人病收取費用, 應屬醫療行為 38 薰臍療法, 涉屬針灸之灸法 ; 有關針灸療法之取針與灸法等行為之輔助施行, 係屬醫療輔助行為, 依護理人員法第二十四條規定, 得由護理人員在醫 27 行院衛生署 81 年 11 月 9 日衛署醫字第八一七一七七七號函 28 行院衛生署 67 年年 8 月 9 日衛署醫字第七 0 一五三五號函 : 女子美容院設置三溫暖及浴室, 兼營全身美容以紅外線照射, 屬於醫療行為 ; 台灣高等法院 89 年度訴字第 138 號民事判決 : 以紅外線烤燈為患者照射以便推拿, 應屬醫師法規定之醫療業務 29 行院衛生署 74 年 3 月 8 日衛署醫字第五二一 0 七九號函 30 行院衛生署 80 年 12 月 27 日衛署醫字第九八六 000 號函 31 行院衛生署 70 年 9 月 29 日衛署醫字第九三四四八一八號函 32 行院衛生署 80 年 6 月 11 日衛署醫字第九五五五五七號函 33 行院衛生署 94 年 3 月 1 日衛署醫字第 0 九四 000 三二六七號函 34 行院衛生署 90 年 10 月 8 日衛署醫字第 0 九 000 五八三 0 一號函行院衛生署 91 年 1 月 3 日衛署醫字第 0 九 000 六六 0 四八號函 35 行院衛生署 81 年 2 月 20 日衛署醫字第八一 0 一八六三號函 36 行院衛生署 75 年 6 月 13 日衛署醫字第六 0 一七六六號函 37 何瑞伶, 自由時報,2010 年 7 月 15 日 38 行院衛生署 70 年 8 月 27 日衛署醫字第三三九九四二號函 9

師指示下施行 39 綜上, 所稱薰臍療法業逾越前開公告不列入醫療管理行為範疇 ; 未具醫師資格者, 如無醫師指示之而為之, 則應受醫師法第二十八條規定之約束 40 民俗療法方面, 如未涉及接骨交付內服藥品未使用儀器未交付或使用藥品, 或未有侵入性, 以傳統之推拿方法, 或使用民間習用之外敷膏藥外敷生草藥與藥洗, 對運動跌打損傷所為之處置行為或藉指壓刮痧腳底按摩收驚神符香灰拔罐氣功與內功之功術等方式, 對人體疾病所為之處置行為, 則不列入醫療行為管理之行為 41 肆醫美容屬醫療行為醫療科進步日新月異, 醫療行為係一具有綜合性行為內涵之法律事實, 其意義與界限應依當時的醫療水準民教育及生活環境思想認知與經濟狀況等因素作綜合判斷為對民眾的生命身體與健康法益保護較為周全, 醫療行為之定義應採廣義之定義, 而非作列舉式規定, 方能涵蓋全部醫療行為與新興之醫科技, 德傳統上對於醫療行為之定義, 亦如同我, 是以是否出於醫療目的作為判斷之標準, 即所謂醫療行為, 係指對人體所進行之預防診斷醫疾病疼痛身體受傷殘缺或精神障礙所為之侵害 (Eingriff) 或處置 (Behandlung) 然而, 近年來亦有逐漸改變見解之趨勢, 如欠缺醫療必要性之整型美容, 即使非以醫療目的為出發點, 亦是屬於醫師所為之措施行為 (ärztliche Maßname; ärztliche Tätigkeit), 仍必須運用醫專業知識與醫療技術, 且有侵害他人生命身體健康之虞, 原則上必須由受過醫師養成訓練且取得醫師資格之人, 始可為此類醫療行為 42 本文以為在具體案例是否屬於醫療行為之判斷上, 應以日本的醫行為概念為宜, 即如欠缺醫師之醫判斷及技術, 則對人體會有危害之虞的行為為醫療行為, 換言之, 必須要有受過醫師養成訓練且取得醫師資格者, 始可為此類行為反之, 若欠缺醫師的醫判斷及技術, 亦不至於有危害人體生命身體與健康之虞或影響身體之完整性者, 即醫師之醫判斷及技術對該行為不具價值性 39 行院衛生署 90 年 3 月 12 日衛署醫字第 0 九 000 一七六五六號函 40 行院衛生署 91 年 9 月 23 日衛署醫字第 0 九一 00 六二九九六號函 41 行院衛生署 82 年 11 月 19 日衛署醫字八二 0 七五六五六號函 42 王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則評台北地院九十一年訴字第七三 0 號判決, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 54 10

者, 則並非醫療行為愛美乃人之天性, 追求美麗為人生不可或缺之正當價值之一, 故即使僅以更美為目的之整形, 亦應認為具有醫療之目的, 而非僅有畸形之整形, 始有醫療目的 43 醫療領域的發展已超越以診療為目的, 現今為改善自我形象恢復維持理想外觀狀態之雷射美容整形手術變性手術等雖然一般不具有診療目的, 也非必須, 甚至可能帶有破壞目的, 但這並不影響其醫療性質醫美容仍是運用了醫知識理論和科技, 需要醫師之醫判斷及技術, 方不於對人體有危害之虞之行為, 因此, 醫美容應認為係廣義下之醫療行為, 因而發生的糾紛也歸為醫療糾紛的一種伍醫美容與一般醫療之區別醫療行為之對象為人之身體, 由於人體結構之複雜性, 每個人的生理心理特性皆不相同, 縱使施以相同療, 其效果與反應可能因人體的交互作用或體質因素而有不同結果, 在醫經驗累積下, 醫療人員不可能完全預測醫療結果與反應, 有時醫療風險或意外之出現, 並不易斷定其因果關係一般而言, 醫療行為具有多樣性侵權性協力性專屬性專業性裁量性有償性有限性及不確定性等特性 44, 而這些特性也構成在論斷醫療行為責任時, 如何分配承擔醫療風險之考量因素醫美容既是醫療行為, 自然具備有醫療行為共通之特性, 如 : 醫師之專業性與裁量性醫療本身之有限性與侵權性人體反應之個別性與不確定性等 ; 然亦有不同於一般醫療之特性醫美容與一般醫療行為, 其主要區別為 :( 一 ) 服務對象不同 : 一般醫療的對象多為病人, 而醫美容的對象多為健康人 ( 二 ) 服務目標不同 : 一般主要是讓患有疾病或受傷之人進行診斷療與處置, 以求減輕病痛, 恢復健康, 具有較強公益性 ; 而醫美容主要是提供容貌美化及身體形態之修整與再塑之醫療服務, 具有較強營利性 ( 三 ) 急迫性不同 : 一般的醫療行為, 醫療提供者往往須在有限時間內做出正確之判斷與檢查實施藥物或手術療, 否則會失去療之先機, 發生疾病惡化傷害擴之可能 ; 而醫美容所處理之問題通常不會直接威脅醫療需求者之生命健康, 即不具救命性, 也不會施行於醫療需求者危急意識不清之際, 其急迫性相對較低 ( 四 ) 選擇性不同 : 一般的醫療行為往往有其必要性, 而醫美容則具選擇性, 醫美容需求者可就醫療方式價款效果等內容行使選擇決定的權利, 理想之醫美容, 亦有賴醫病間充分溝通, 於身心狀態良好下配合實施 43 44 邱聰智, 民法研究 ( 一 ),2 版 1 刷, 五南圖書公司,2000 年 9 月, 頁 422 吳至正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 47-198 11

第二節醫美容與一般美容壹醫美容之定義醫美容至今只是一種泛稱, 並非法定業務名稱, 在台灣的醫分科中, 也並無所謂醫美容科或美容醫科獨立存在目前內外就醫美容之定義, 有以下幾種看法 : 一美容醫概念上應是指 : 純粹以滿足求醫者之主觀美感為導向, 利用現代醫之知識技術藥物衛材等所施行的醫療行為 45 二美容係指將仍然維持正常功能運作之組織或構造加以維持或改善, 以符合當事人主觀上對於美的定義美容又可分為兩類, 即醫療性美容及非醫療性美容所謂醫療性美容又稱醫美容, 指透過使用手術藥物及物理等手段, 以達改變人體外部形態色澤美觀等, 以增強人體外在美感為主要目的之修復和再造美容, 其會影響或破壞正常組織結構, 因此, 只要對人體採用了侵入性手段, 就應屬於醫療性美容範疇醫療性美容由多種臨床與非臨床知識相互交織而成, 可說是醫美美容技藝三者結合之產物而所謂非醫療性美容又稱生活美容, 係使用化妝或一般護理保養方法, 在個人原有基礎上加以修飾美容, 不會影響人體正常組織結構, 如美容知識的諮詢與指導形象設計彩妝美體服務皮膚保養臉部按摩等 46 三醫美容係指以健康之人為對象, 綜合運用內外皮膚耳鼻眼心理及美容整形外科等各科中有關美容部分為一整體的專門美容技銜, 主要目的為滿足一般正常人對自身形體的完美性需求, 而進行人體美化之醫療行為 47 四醫美容是藉助專業醫師的知識背景與醫的方法, 幫助消費者從內部健康做起並輔以正確的護膚觀念, 使得健康與皮膚永保最佳狀況美容手術的技術預設了人體的可塑性, 幅擴展了身體可被重新塑造設計與改建的幅度 48 45 許森豪, 醫療行為適用無過失責任適宜性之探討 - 兼論醫療行為依其性質分類之可行性, 成功法律系碩士論文,2006 年 6 月, 頁 98 46 蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 台北法系碩士班民事法組碩士論文, 2005 年 6 月, 頁 5 47 蘇冠豪, 應用資料探勘技術於醫療行銷之研究以醫美容為例, 雲林科技資訊管理系碩士論文,2006 年 6 月, 頁 9; 蕭遺生, 美容醫與整形重建外科為兩個不相同的科別, 發布日期 :2004 年 6 月 15 日, 最後瀏覽日 :2010 年 4 月 20 日網址 : http://www.cscsm.org.tw/docu/new_info.asp?new_id=l66 48 許章騰, 台北縣市醫美容消費行為研究與市場區隔以生活型態變數進行市場區隔, 銘傳高階經理碩士程在職專班碩士論文,2006 年 6 月, 頁 1 5 12

五醫美容是一門以人體美理論為基礎, 運用醫療行為或外科技術方式, 實施對人體生理解剖正常範圍內的缺陷加以修復和重塑, 或對一些損害性疾病施以美容手術療的目的醫美容包括雷射美容整型手術和其他皮膚美容外科手術, 需要經由醫美容專業訓練的醫師進行, 並配合藥妝保養品使用以及美容諮詢和膚質檢測等美容項目, 同時結合藥師美容師護理師等專業人員, 透過專業分工合作來提供消費者更妥善安全的服務, 並依照不同的肌膚狀況給予消費者適當的建議與美容相關資訊 49 六醫美容係指由醫師直接執行, 或是在醫師指示下執行的美容療行為, 與傳統美容不同的是, 醫美容必須確定具有生理性療效 ; 而且在必要的時候, 可以進行侵入性療手術 50 七醫美容係指為滿足仍然維持身體各器官及組織功能運作正常之人, 就主觀上對於美感之需求, 而透過手術醫儀及藥物等方式, 進行改變或改善人體外觀上色澤形態及美觀等之醫療行為且就以上之定義又包含療性及非療性之醫美容, 而其區分係以造成人體外觀上色澤形態及美觀等之發生原因及是否影響身體各組織正常運作為要件所謂療性醫美容係指身體因先天或後天因素 ( 如遺傳性疾病或事故所造成之傷害 ) 造成組織構造的毀損而影響器官正常運作或其功能有所減損或造成人體外觀上之缺陷, 而必須透過手術藥物及物理等手段, 將其矯正或處理使其恢復正常之生理功能或外觀, 如先天性畸形燒燙傷疤痕面部外傷等而所謂的非療性醫美容係指為滿足個人主觀上對於美感之需求, 而透過手術醫療儀器及藥物等方式, 進行改變或改善非因外力因素 ( 如意外事故或疾病 ) 所造成之人體外觀上色澤形態及美觀等之醫療行為 51 八英將美容手術定義為 : 手術或其他方法, 修飾或改變身體特徵的外觀顏色質地結構或位置, 此些在多數人會認為其是在廣義的正常範圍內包括侵入性手術與雷射療肉毒桿菌素注射美容填充物植入等 52 九中陸衛生部在 2002 年 1 月 22 日頒布的醫療美容服務管理辦法, 其中第二條將醫療美容定義為 : 運用手術藥物醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑 49 黃鶴群, 藥妝保養品與醫美容諮詢手冊, 合計圖書出版社,2005 年 2 月, 頁 159 50 宋奉宜, 公立醫院自費醫療服務之績效評估一以某醫美容中心為例, 長庚醫務管理研究所碩士論文,2003 年 7 月, 頁 2 51 陳文清, 非療性醫美容契約之研究, 全律師,13 卷 11 期,2009 年 11 月, 頁 89-90; 陳文清, 非療性醫美容之民事法律關係研究, 中正法律研究所碩士論文,2009 年 8 月, 頁 14 52 王存福, 以美容為目的選擇性醫療之民事責任研究, 清華科技法律研究所碩士論文,2007 年 6 月, 頁 10 13

綜合上述, 可知醫美容為經由醫相關之知識與技術, 注重局部皮膚器官形態之美化與再造, 使用手術藥物雷射植入物或其他醫療器材, 具一定侵入性與破壞性, 以進行改變或改善人體外觀形態, 達成美觀療效為目的之醫療行為貳醫美容之分類與範圍傳統一般醫療以療疾病為主, 隨著醫進步, 逐漸變化出更多式樣之療項目, 使其不僅能改善外觀, 提升自信, 突破許多之極限, 也同時提供醫師與病患更多療選擇此為醫美容之多樣性目前, 醫療實務上, 從事醫美容之主流醫分科為皮膚科與整形外科, 然亦有愈來愈多之其他科醫師投入, 此外, 廣義來說, 內科中醫使用藥物減肥眼科施行近視手術骨科施行斷骨增高手術牙科施行牙齒矯正或美白, 亦是利用醫之知識技術藥物器材達成外觀改善而美容之目的中陸則有獨立之醫療美容分科, 依其醫療美容服務管理辦法之規定, 美容醫療機構是指以開展醫療美容診療業務為主的醫療機構醫療美容科為一級診療科目, 其下有四個二級診療科目, 分別是美容外科美容牙科美容皮膚科和美容中醫科就侵入之嚴重性, 及對人體組織影響之深淺度, 可將醫美容略區分為手術方面之醫療性美容與非手術方面之醫療性美容前者通常須全身麻醉或面積之局部麻醉, 對身體之侵入性較深, 危險性較高, 造成之傷害較, 復原期較長 : 後者則多以注射塗抹表皮性侵害之雷射為主, 對人體侵入性較淺, 危險性較低, 造成之傷害較小, 復原期較短 53 目前致來說, 一般可將醫美容分成四類 :( 一 ) 藥物使用 : 如果酸化 54 換膚杜鵑花酸左旋維他命傳明酸對苯二酚用以美白 ;( 二 ) 雷射光療 : 如脈衝光雷射除斑除痣除毛除血管病灶磨皮去疤電波拉皮 ;( 三 ) 55 注射療 : 肉毒桿菌素注射玻尿酸膠原蛋白微晶瓷等美容填充物之注射 ; ( 四 ) 侵入性美容手術 : 如隆乳隆鼻抽脂拉皮削骨頭髮移植眼袋雙眼皮手術等亦有人將第 ( 三 ) 項或第 ( 二 ) ( 三 ) 項稱之為微整型微整型的特色 53 蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 台北法系碩士班民事法組碩士論文, 2005 年 6 月, 頁 10 54 早在 1975 年,Dr. Kligman 就提出所謂三合一美白退斑膏配方, 包括 5% 的對苯二酚 (hydroquinone) 0.1% 的 A 酸 (retinoic acid) 及 0.1% 的輕效類固醇 (dexamethasone), 至今仍為藥物療退斑之標準處方 55 微晶瓷是一種注射式美容植入劑, 適用於臉部塑型填充, 其主要成分為 Calcium Hydroxylapatite;CaHA( 羥基磷灰石鈣 ) 14

是不動刀低疼痛效果溫和不需請假較易術後照顧療效較短具調整性恢復性價格相對較低反之, 手術整形的特色是一次完成, 效果顯著, 維持較久, 價格較高自從肉毒桿菌素注射雷射脈衝光帶動低侵入性之醫美容市場, 需要麻醉動刀縫合之傳統手術方式有逐漸式微現象,2008 年美皮膚外科會統計指出非手術 (non-surgical) 的美容方式約佔 82%, 而傳統手術方式則佔 18% 56 叁一般美容之分類與範圍所謂一般美容, 亦有人稱生活美容保健美容, 廣義來說, 包含瘦身美容化妝美容美容美髮等內容瘦身美容, 係藉由手藝機器用具用材化妝品食品等方式, 為保持改善身體感官之健美, 所實施之綜合指導措施之 57 非醫療行為瘦身美容之項目包括 :( 一 ) 體型重量之控制調整 ;( 二 ) 肌膚保養 ;( 三 ) 身體油壓按摩 ;( 四 ) 臉部美容 ;( 五 ) 脫毛修眉 ;( 六 ) 美容諮詢及其相關保養品之販賣化妝美容則係指運用各種美容化妝品, 使瑕疵部分得到掩飾遮蓋或無瑕疵部分更加鮮艷明亮, 如使用遮瑕膏粉底口紅腮紅假睫毛指甲彩繪修飾等美容美髮, 則提供理髮護髮健髮美髮等服務, 透過不同髮型的變換, 改變造型增加美觀, 或利用編髮假髮等方式, 來改善禿髮之外觀一般美容之特點是無侵入性與創傷性, 著重在保養舒適, 不涉及永久性的改變, 亦不得宣稱療效 58 肆醫美容與一般美容之區別醫美容和一般美容二者的目的都是為了改變外型增進美觀, 而醫美容同時兼具醫療性和美容性之特性因此, 二者之間也存在著下列之區別 :( 一 ) 手段方法不同 : 醫療美容是藉由醫相關知識, 如解剖構造生理功能, 運用手術藥物醫療器材及其他醫技術方法 ; 而一般美容主要是手技化妝技術和護膚保養等方法 ( 二 ) 內容範圍不同 : 醫療美容內容主要包括美容外科手術雷射光療注射美容等, 屬於醫療行為範圍 ; 而一般美容的內容包括皮膚保養護理化妝修飾美體塑身等, 屬於生活服務範圍 ( 三 ) 侵入性風險不同 : 醫美容往往具有創傷性和侵入性, 技術較複雜難度較高風險較涉及永久性的改變 ; 而一般美容是對人體皮膚身體表面進行修飾美化, 不存在侵入性, 56 David J. Goldberg, Cosmetic dermatology: legal issues, Dermatol Clin 27:501,2009. 57 瘦身美容業管理規範第二條, 行院衛生署 88 年 5 月 22 日衛署食字第八八 0 一七五一一號公告 58 瘦身美容業管理規範第十二條 15

風險較小不涉及永久性的改變 ( 四 ) 實施機構不同 59 : 醫美容必須在核准設立之醫療機構, 如醫院或診所才能執行 ; 而一般瘦身美容業者須辦理公司登記營利事業登記, 並載明相關營業項目營業項目中未記載之事項, 業者不得違法經營 60 ( 五 ) 實施主體不同 : 實施醫美容的主體為醫師, 培養時間較長, 歷證照之專業性技術要求較高 ; 一般美容的實施者為美容師, 至少應有丙級美容技術士證照, 只要中畢業或年滿十五歲以上, 經短期培訓便可報考 ( 六 ) 效果不同 : 醫療美容屬於醫技術的擴運用, 具有較顯著的療效果 ; 而一般美容只能在原有的基礎上加以修飾美化, 因此只有醫美容可以宣稱療效 ( 七 ) 裁量性不同 : 醫美容之實施, 固應得到醫療需求者同意, 醫師診療時亦應善盡相關注意義務, 醫師在實施療時, 因美容條件因人而異, 加上療方式之多樣性, 於相當範圍內, 具有自由獨立判斷之專業裁量權, 不是單純地聽任需求者的要求來實施, 醫師行使裁量權時, 原則上應有助於達成療目的之達成, 且不違背需求者同意之療目標, 方能兼顧效果及需求者之自我決定權第三節醫美容之執行資格我醫師制度主要有醫師 ( 即西醫師 ) 牙醫師中醫師, 各有其不同之業務範圍 61, 而依醫師法第二十八條密醫罪規定, 未取得合法醫師資格, 擅自執行醫療業務者, 處六個月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金, 其所使用之藥械沒收之就牙醫執行醫療業務範圍而言, 應以牙齒口腔部分或牙病引起之疾病為限, 如有逾越範圍, 以違反醫師法第二十八 59 行院衛生署 99 年 3 月 10 日衛署醫字第 0 九九 000 四六五七號函釋西醫診所是否可附設美容部門, 並聘請非醫事人員從事美容業務案, 略以 : 1. 為避免醫療行為與商業行為混淆影響醫療作業, 醫療機構內附設商業性質之美容服務部門, 聘請非醫事人員從事美容業務, 應不予同意 2. 醫療機構如與美容業者同址設置, 其執業場所應各設有獨立進出門戶, 且使用空間應明確區隔 ; 行院衛生署 99 年 3 月 22 日衛署醫字第 0 九九 00 六五二八四號含釋西醫醫療機構內醫美業務, 宣稱皮膚科或整形手術之延續, 與瘦身美容業未盡相同, 應如何區分管理範疇疑義案, 略以 : 有關所稱之醫美業務, 並非法定名稱, 建請依醫療行為及瘦身美容之定義, 認定實質行為之性質, 若非屬醫療業務之延續, 僅為單純美容部門, 則屬一般商業行為, 應依瘦身美容業管理規範第三條規定辦理, 該部門如與醫療機構同址設置, 其營業場所應各自設有獨立進出門戶, 且使用空間應明確區隔 60 瘦身美容業管理規範第三條 61 民 85 年 5 月 24 日法官釋字第 404 號解釋理由書 : 憲法第十五條規定人民之工作權應予保障, 故人民得自由選擇工作及職業, 以維持生計惟人民之工作與公共福祉有密切關係, 為增進公共利益之必要, 對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件, 得以法律為適當之限制, 為憲法第二十三條所明定醫師執行醫療業務, 以維護病人之生命身體健康為目的, 醫師法為強化專業分工保障病人權益及增進民健康, 使不同醫術領域之醫師提供其專精之醫療服務, 將醫師區分為醫師中醫師及牙醫師, 其資格之取得要件各有不同醫療法第四十一條亦規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務, 均屬增進公共利益所必要 16

條論處 62 牙醫的醫療行為主要為洗牙牙齦發炎療根管療換藥拔牙蛀牙填補黏牙開消炎藥處方等 63 中醫之執業範圍則是以中傳統醫為基礎 ( 包括陰陽五行之平衡生死諸原則, 以致中和為旨歸, 配合經脈生理說 ) 以望聞問切為診斷方法, 使用中藥為人病 64 因此, 衛生署曾函釋若牙醫師為人施行乳房之整形外科手術眼下切面部小針美容除痣下巴整形等, 應依違反醫師法第二十八條之規定論處 65 最高法院亦曾表示醫師法所稱之醫師, 包括醫師中醫師牙醫師等類別, 各該類別之醫師, 係經由不同之考試或檢覈程序, 經領取不同之醫師證書, 而取得各該類別之醫師資格, 而醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格, 擅自執行醫療業務罪, 其所謂之合法醫師資格, 係指執行各該類別之醫療業務, 所應具備之合法且相當之醫師資格而言 ; 其是否具有合法醫師資格, 自應就所執行之醫療業務, 視其有無取得各該類別之醫師資格, 為具體之判斷如僅具有醫師中醫師或牙醫師中之一種資格, 而逾越其所得執行之醫療範圍, 擅自執行其他類別之醫療業務者, 就該項醫療業務而言, 仍屬未取得合法醫師資格 66 醫師執業範圍具有時空與地域的差異性和變動性, 各專科領域之執業範圍原則上無排他性, 我依專科醫師分科及甄審辦法第三條, 專科醫師共分為二十六種 67, 非領有專科醫師證書者, 不得使用專科醫師名稱 68 目前並無法定之所謂醫美容專科醫師, 醫美容業務主要從事者為皮膚科與整形外科, 醫院之美容單位亦以此二科為主, 但一般診所則有愈來愈多之其他科醫師投入, 如 : 婦產科小兒科眼科耳鼻喉科家醫科等目前從事醫美容業務, 無論雷射注射, 甚或美容手術, 並未規定限由整形外科或皮膚科專科醫師方能從事, 只須具醫師執照, 甚至不須任何專科醫師執照或經任何訓練課程認證, 即可合法執行醫美 69 容醫療, 亦非業務上之不正當行為, 是否過於寬鬆, 尚非無疑亦有屬於牙醫師之口腔顎面外科專科醫師進行削下顎骨 ( 削字臉 ) 手術雙下巴的抽脂下巴整形手術肉毒桿菌素注射除皺與改善字臉玻尿酸注射豐下巴等醫療行為 62 行院衛生署 69 年 4 月 24 日衛署醫字第二六九三四九號函 63 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 68 64 行院衛生署 65 年 12 月 13 日衛署醫字第一三一六三號函 65 行院衛生署 72 年 5 月 10 日衛署醫字第四二四九七三號函行院衛生署 71 年 8 月 11 日衛署醫字第三九 00 三七號函 66 最高法院 86 年度台非字第 79 號刑事判決 67 目前法定專科醫師有家庭醫科內科外科小兒科婦產科骨科神經外科泌尿科耳鼻喉科眼科皮膚科神經科精神科復健科麻醉科放射線診斷科放射線腫瘤科解剖病理科臨床病理科核子醫科急診醫科職業醫科整形外科口腔顎面外科口腔病理科齒顎矯正科等 26 種 68 醫師法第七條之二 69 民 91 年 5 月 17 日法官釋字第 545 號解釋文 : 所謂業務上之違法行為, 係指醫師於醫療業務, 依專業知識, 客觀上得理解不為法令許可之行為, 此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定, 並非泛指醫師之一切違法行為, 其範圍應屬可得確定 ; 所謂業務上之不正當行為, 則指醫療業務行為雖未達違法之程度, 但有悖於醫理及醫倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為 17

醫美容就科別之業務範圍界定與管理, 有待觀察日本與美方面, 也沒有須特定專科方能施行醫美容或美容手術之規定中陸則在其醫療美容服務管理辦法第十一條規定 : 負責實施醫療美容項目的主診醫師必須同時具備下列條件 :( 一 ) 具有執業醫師資格, 經執業醫師註冊機關註冊 ;( 二 ) 具有從事相關臨床科工作經歷其中, 負責實施美容外科項目的應具有 6 年以上從事美容外科或整形外科等相關專業臨床工作經歷 ; 負責實施美容牙科項目的應具有 5 年以上從事美容牙科或口腔科專業臨床工作經歷 ; 負責實施美容中醫科和美容皮膚科項目的應分別具有 3 年以上從事中醫專業和皮膚病專業臨床工作經歷 ;( 三 ) 經過醫療美容專業培訓或進修並合格, 或已從事醫療美容臨床工作 1 年以上 ;( 四 ) 省級人民府衛生行部門規定的其他條件醫美容既屬醫療行為, 診察處方手術病歷記載執行麻醉等醫療主要行為一定須由醫師親自執行, 方為合法美容護膚中心如由未具醫師資格之美容師或護士擅自執行割雙眼皮注射隆鼻雷射除斑除痣或夜市擺攤用腐蝕藥劑點痣等行為, 一般皆以密醫罪論處 70 有些醫療機構由護理人員幫忙操作儀器, 執行雷射或脈衝光療, 是否可解釋為醫療輔助行為, 得在醫師指示監督下執行, 尚非無疑, 惟該行為所產生之責任, 仍應由該指示醫師負責從實施醫美容的主體來看, 醫美容涉屬醫療行為, 為醫療機構之業務範圍, 須在醫院或診所進行因此, 公司行號藥局或美容院皆不得以開展醫美容診療為業務第四節醫美容糾紛之原因醫療糾紛或醫療紛爭, 係指醫療關係之當事人, 包含醫療人員與病患間, 因醫療行為本身或衍生之事項發生爭議之謂 71 廣義之醫療糾紛泛指醫病之間一切的爭執, 依其爭執內容, 可分為費用之爭執, 如收費給付項目病房差額等 ; 醫德之爭執, 如態度不佳溝通不良讓病人插隊收受紅包等 ; 最後是醫療傷害責任歸屬之爭執, 一般概念下所認知之狹義醫療糾紛或文獻探討實務判決所 70 嘉義地方法院 95 年度訴字第 261 號刑事判決高等法院台南分院 95 年度上訴字第 1160 號刑事判決最高法院 96 年度台上字第 7496 號刑事判決臺北地方法院 93 年度訴字第 1 號刑事判決臺北地方法院 93 年度訴字第 379 號刑事判決基隆地方法院 98 年度訴字第 839 號刑事判決高雄地方法院 96 年度醫訴字第 10 號刑事判決高雄地方法院 98 年度醫訴字第 1 號刑事判決彰化地方法院 94 年度訴字第 2220 號刑事判決 71 靳宗立, 日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討, 軍法專刊,55 卷 3 期,2009 年 6 月, 頁 76 18

言醫療糾紛, 乃多指此類爭執 72 醫療糾紛幅增加之現象, 究其原因, 主要有 : ( 一 ) 醫療需求的不斷擴充 ;( 二 ) 醫療期待的幅提昇 ;( 三 ) 新興醫療儀器藥品或療方法的膽嘗試運用 ;( 四 ) 醫療服務的企業化經營趨勢 73 醫美容糾紛的幅增加也與這些因素息息相關現實生活中常見的醫美容糾紛, 多由醫美容損害而來, 即在醫美容過程中, 美容接受者發生了不利益之事實, 如美容接受者術後未達預期效果, 外觀容貌反而變醜, 或過程中造成美容接受者組織損傷疤痕感染生理機能障礙, 甚至死亡或其他人身與財產損害之情形 74 其與傳統醫療糾紛類型相似, 主要在於說明告知義務或醫療行為過失之爭執但另一方面, 由於醫療接受者之主要目的是外觀之改善, 除了發生客觀上結果不良 (bad result), 亦有可能是主觀上結果不滿意 (dissatisified result) 之爭執醫美容糾紛產生的原因是複雜的, 存在有多方面的因素, 既有醫療提供者之因素, 也有醫療需求者之因素, 或雙方所致, 或其它之因素 : 壹醫療提供者一專業不足 : 目前醫美容之從事資格限定不嚴, 有些醫師技術水準或經驗不足, 半路出師, 現現賣, 在病灶判斷雷射機種波長選擇上並不適當, 拿了把鐵鎚, 就將所有東西當鐵釘, 自易產生問題此外, 操作不當, 如溫度或劑量太高, 也易造成皮膚灼傷產生水泡其他如 : 美容手術時術式選擇失當致結果有落差 ; 手術時誤傷其他正常神經肌肉血管 ; 組織處理不足或破壞過度, 造成生理功能受損 ; 植入物放置部位不正確形態不美觀等二管理問題 : 醫療器材手術器械設備等消毒保養檢修程序不當, 或藥品保存不良稀釋分裝時遭污染, 醫療人員無菌操作不確實, 因而產生發炎感染現象三誇不實 : 有些醫美容機構在利益的驅動下, 作廣告, 在電視報紙網路等媒體, 誇宣稱醫美容簡單方便且有良好效果, 而避談其風險, 以吸引顧客, 造成有些人過高之期待與憧憬, 一旦結果不如預期或發生不良反應時時, 往往引發糾紛 72 楊秀儀, 論醫療糾紛之定義成因及歸責原則, 台灣本土法雜誌,39 期,2002 年 10 月, 頁 121-122; 73 陳忠五, 醫療糾紛的現象與問題, 台灣本土法雜誌,55 期,2004 年 2 月, 頁 1-2 74 鄭妙, 醫療美容損害賠償責任制度研究, 中中南法碩士論文,2007 年 5 月, 頁 9 19

四服務態度 : 服務問題亦為糾紛是否發生之原因, 親切和善的態度可減緩糾紛, 如果態度不佳缺乏同理心疏忽意處理遲延, 一旦出現不良醫療後果, 自然就容易產生糾紛五溝通不良 : 由於醫病關係的特殊性及專業知識的差異性, 雙方特別要注意溝通, 若事先沒有溝通清楚, 即可能因效果不彰需要多次療費用問題, 彼此認知有落差而生糾紛六品質問題 : 如植入物品質不良, 產生破裂滲漏斷裂或使用水貨偽藥劣藥等問題貳醫療需求者一心理層面 : 美容手術所表現出來的心理問題, 往往是其他類型手術所沒有的有些人對他們的社交生活感到不快樂, 而認為是自己在外貌上缺乏吸引力所造成, 因而想透過美容手術尋求改變 ; 或是患有身體異形恐懼症 (body dysmorphic disorder), 會強迫性對自己細微之外在瑕疵不停挑剔, 熱中美容整形, 卻往往又對美容整形結果不滿意由於美容手術並不是萬靈丹, 心理調適上之問題, 在任何情況下皆很難使其滿意, 一旦有任何藉口或理由, 就有機會引起糾紛或訴訟 75 二自費因素 : 價格與滿意度常成反比, 花費愈高, 預期往往較高, 滿意度就會下降由於醫美容為健康保險不給付之自費項目, 需要自掏腰包, 因此預期就會較高, 一旦結果不如原先所期待, 認知上不滿意之情緒就易引起糾紛三缺乏認識 : 一部分醫美容需求者懷著過高期待, 卻缺乏足夠醫知識, 以為醫美容或美容手術像變魔術, 認為只要通過醫科技之修飾與再塑, 就能改頭換面, 使自己的外貌與體態進行幅度改變, 或是加工成某明星之精緻五官, 卻忽視了自身原有條件基礎之局限性或手術本身之風險 75 Angela R. Holder,Plastic Surgeon's Liability in Cosmetic Surgery Cases,22 AMJUR POF 2d 721,1980,updated July 2009; 整形外科林靜芸醫師曾謂十種人格特質不適合進行美容整形 : 1. 神經質 : 整形之後多少會有瘀青腫脹, 神經質的人容易被嚇到 2. 吹毛求疵 : 整形不是變魔術, 無法完美, 吹毛求疵的人不會滿意,3. 強迫個性 : 術後整天照鏡子, 或是搔摳傷口, 影響復元 4. 憂鬱傾向 : 心情悲觀, 整形成功也會認為失敗 5. 耳根軟 : 整形之後, 旁人免不了批評, 耳根軟的人, 常把別人的好奇聽成嘲笑 6. 無法坦然 : 整形難免留下標誌, 無法坦然的人, 自己感覺像烙了印的小偷 7. 喜新厭舊 : 喜好常常在變的人, 整形不可能滿意 8. 個性衝動 : 所謂輕諾則寡信, 個性衝動, 事前沒有熟慮, 整形容易後悔 9. 花錢小氣 : 整形需要費用, 小氣的人為了花錢, 常會挑剔結果 10. 低潮的人 : 失業配偶外遇等低潮時期, 情緒糾葛, 無法欣賞整形成果參林靜芸, 自由時報,2009 年 12 月 13 日 20

四輕信宣傳 : 近年來, 處處可見量商業宣傳與誇效能的醫美容資訊充斥於電視媒體或網際網路中, 這些不正確之資訊對醫美容需求者之認知與判斷往往會產生影響與誤導, 一旦道聽塗說, 輕易聽信所謂明星專家達人代言人薦證者網友之推薦, 在不能達到預期效果或發生不良反應下, 就主觀認定有疏失而易生糾紛五術後照護不當 : 如術後未做好保養防曬傷口照顧按摩等, 而造成色素沉澱感染疤痕攣縮等不良後果六別有目的 : 極少數美容接受者, 心態不正, 存心不良, 有意藉口不滿意或小瑕疵, 故意製造虛假或誇身體或心理症狀, 刻意引起與醫療提供者之爭執, 進而達到減免醫療費用炒作新聞, 甚至索取高額賠償金之目的叁其他一醫的有限性 : 醫是以經驗為基礎之自然科, 是人對人的互動操作, 並非全然精準, 有時醫療意外或不良反應之發生, 並非有任何疏失與過錯, 亦非醫療提供者所能完全控制與掌握, 人體個別體質的差異性與對療反應的不確定性, 亦扮演一定角色, 此即醫的有限性二缺乏適當管理規範 : 目前就醫美容之業務執行資格與範圍醫美容機構之設立媒體廣告與代言之限制, 缺乏具體而明確之法令規範, 與嚴謹有效之取締處罰, 導致醫美容業務過於氾濫, 投訴案件不勝枚舉三媒體的炒作 : 部分新聞媒體喜歡搧風點火肆渲染與炒作, 誇不良反應之發生與後遺症, 在民眾同情心作用或民意代表推波助瀾下, 對一些正常情況下可能發生的併發症與風險, 產生錯誤認知, 助長醫病雙方不信任與糾紛之發生四意外原因 : 如儀器設備一直狀態良好, 醫療提供者亦無操作不當, 突然出現意外情況, 如地震電路不穩, 造成醫療需求者發生損傷 21

第三章醫美容契約之契約責任第一節契約性質壹醫療契約之法律性質醫療行為狀況眾多, 而各有不同, 一般為醫療需求者主動就醫, 醫療提供者受理掛號後才加以療 ; 亦有情況緊急, 不待醫療需求者掛號或同意, 醫師即著手救者若醫療提供者就無契約關係之危急醫療需求者進行救診療, 係成立醫療上之無因管理 76 ; 若醫療需求者請求醫療提供者為其診療, 雙方當事人互相表示意思一致而進行醫療行為, 依民法第一五三條第一項規定, 則成立醫療上之契約關係 77 醫療契約即是醫療機構或醫師提供醫療技能知識技術與病患訂立契約, 為之診察療疾病或相關問題通常情形, 係由病人為要約的意思表示, 委託運用現代醫知識及技術, 以達到正確診斷病人所患疾病之原因, 同時施以適當的療行為, 經醫療機構或醫師承諾而成立契約其契約之法律性質為何, 說見解有所不同, 分別有委任契約說準委任契約說僱傭契約說承攬契約說等等一委任契約說委任者, 謂當事人約定, 一方委託他方處理事務, 他方允為處理之契約 ( 民法第五二八條 ) 此說認為醫療契約為勞務給付契約, 醫療行為是事實行為, 其不以有償為必要醫療契約訂定時, 醫師自得基於其專業知識及技能自由裁量進行診療, 不受病患的指揮監督與拘束, 病患無從知悉醫療給付的確切細節內容, 因此病患內心之真意, 係約定醫師運用當代醫知識及技術, 儘速正確的提供診斷給付, 並提供適當安全之療給付而醫師限於病患之體質病況變化, 亦不見得能於締約時即確定給付內容準此, 醫病雙方僅就醫療事務之處理而為約定, 倘非約定特定的診療結果, 醫師僅須就約定事項為處理, 即屬履行債務, 而無須擔保該醫療工作之完成或完全癒, 即為手段債務而非結果債務故我界與實務界均多認為醫療契約為委任契約 78 二準委任契約說委任契約通常不以有償為必要, 且屬於法律行為, 日本界及實務因其民法 76 孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局經銷,2008 年 8 月, 頁 111 77 孫森焱, 論醫師為診療行為應負之義務, 鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集, 三民書局經銷,1988 年, 頁 165 78 吳志正, 醫療契約之定性, 月旦法雜誌,139 期,2006 年 12 月, 頁 204 22

將委任契約限於所處理事務為法律行為, 然醫療行為是一種事實行為, 且多屬有償, 而稱之為準委任, 故醫療契約係準用委任契約之規定 79 三僱傭契約說僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 ( 民法第四八二條 ) 此說謂僱傭契約之給付內容為為他人服勞務, 而勞務之種類可為物質之行為事實之行為與法律之行為, 且其勞務給付內容不以低級勞務為限, 此外, 醫療契約多屬有償, 與委任契約原則為無償有所不符, 因而以僱傭契約說為妥德由於民法關於委任是為無償性契約, 因而通說對醫療契約採僱傭契約說之看法又僱傭關係中, 僱用人對於受僱人之指揮監督, 係在於事務決策過程, 並非技術細節之問題, 基於病患自主權之提升, 病患已為醫療主體, 可參與醫療決策過程, 而醫療施行時所需之專業技能由醫療人員提供, 符合僱傭契約說法, 英美法上, 一般亦將醫療契約解為僱傭契約 80 四承攬契約說承攪, 謂當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方於工作完成後, 給付報酬之契約 ( 民法第四九 0 條 ) 承攬係以一定之工作之完成為目的, 於工作完成後, 始給付報酬, 如義齒義眼義肢美容整型等, 可認為是承攬契約 (Werkvertrag) 81 即使是一般醫療行為, 其醫療契約是以疾病療為目的, 並非以疾病痊癒為內容, 只要將醫療行為完成, 即為完成契約內容所稱一定工作, 因此認為醫療契約是承攬契約 82 五混合契約說此說認為醫療契約內容複雜, 性質不能一概而論, 如一般門診醫療契約, 醫療提供者除為診斷處方手術等醫療事務之處理外, 並可能同時販賣醫材藥品, 應係勞務契約與買賣契約的混合契約 ; 若係住院醫療契約, 則包括醫療服務租用病房及設備購買藥物及醫療器材餐飲之供應, 僱用看護, 乃一委任租賃買賣及僱傭契約混合之契約 83 79 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 141; 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 112; 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁 98 80 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 142; 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 111; 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁 98 81 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 142; 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 112; 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁 98 82 吳志正, 醫療契約之定性, 月旦法雜誌,139 期,2006 年 12 月, 頁 205-206 83 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁 99-100 23

六非典型契約 ( 無名契約 ) 說由於醫療行為之特殊性與專業性, 且醫師行醫亦受醫事倫理規範, 無論採委任契約僱傭契約或承攬契約, 皆非債法上任何一種單一契約類型所能涵蓋, 醫療契約應自成一類型, 而歸類於非典型契約 ( 無名契約 ) 我民法債編各論目前雖無醫療契約專節, 但仍應將之歸類於非典型契約 ( 無名契約 ) 以符合實際需要, 依其性質及經濟目的, 類推適用與其相近之典型契約規定 84 目前我說之通說認為, 醫療契約係約定以醫療提供者之給付行為為給付內容, 而非給付效果 ; 即醫療提供者係負擔提供醫療給付行為的方法債務, 而非負擔以實現特定結果為內容之結果債務, 且施行醫療行為時, 醫師均得基於專業知識與經驗享有一定範圍之自由裁量權, 不受病人意見拘束或指揮, 故原則上, 醫療契約屬於委任契約或近似於委任性質之非典型契約, 僅於當事人間有特別約定之例外, 始得認定為承攬契約或僱傭契約, 實務上亦多持此見解當然, 也有者認為隨醫病間之締約真意的時代演變, 約定以醫師完成一定醫療水準下之醫療工作為結果債務, 不以癒疾病為限, 至於療效則係承攬瑕疵擔保的問題, 而肯認醫療契約為承攬契約日本說與實務之通說則因其民法第六四三條所規定之委任事務, 以法律行為為限, 故將醫療契約視為日本民法第六五六條之準委任契約, 某些特定類型之醫療契約, 如牙齒補綴美容整形, 則屬於承攬契約德通說一般視醫療契約為其民法第六一一條所稱之勞務契約 85, 但亦可依當事人之特別約定, 如 : 整型美容手術, 而屬於承攬契約 ( 德民法第六三一條 ) 荷蘭則於一九九五年將醫療契約規定為有名契約, 獨立成為民法上的典型契約英美法上則視醫療契約為僱傭契約 (Contract of Employment), 但允許醫病間就診療效果特別約定, 成立類似具有承攬結果債務及瑕疵擔保等性質之契約法實務見解認為醫療契約係疾病療之方法債務, 而非癒疾病之結果債務 86 綜上所述, 基於考量醫療的不同性質與分類, 其契約定性仍須依契約具體內容而定其性質, 不可一概而論, 例如 : 在住院療場合, 該醫療契約性質可包括租賃病房買賣膳食等契約 ; 身體健康檢查, 應屬承攬契約 ; 若醫生在診過程中有言明打針吃藥即可痊癒等話語, 亦僅能認為係在安慰鼓勵病人專心療養之詞語, 不能因此解為包醫之特約 ; 但如遇有當事人間另有特約, 以癒疾病為給付報酬的條件, 即所謂包醫, 或雙方約定以一定工作之完成為契約之目的, 如 84 孫森焱, 論醫師為診療診療行為應負之義務, 鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集, 三民書局經銷, 1988 年, 頁 167-169 85 因勞務契約 (Dienstvertrag), 承諾提供勞務之一方當事人, 負提供該勞務之義務, 他方當事人負給付約定報酬之義務勞務契約之客體, 得為任何種類之勞務 86 吳志正, 醫療契約之定性, 月旦法雜誌,139 期,2006 年 12 月, 頁 202-205; 寧紅麗, 陸法系家的醫療合同立法及其對中陸之借鑑意義, 月旦民商法雜誌,4 期,2004 年 6 月, 頁 112-120 24

裝設義肢義眼義齒者, 則應認為雙方成立一承攬契約 87 貳醫美容契約之法律性質醫美容為低急迫性與選擇性之醫療, 施行上亦需醫療需求者之協力配合實務上一般由醫療需求者主動掛號求診, 詢問醫師如何改善相關美容外貌問題, 如除痣除斑皺紋眼袋雙眼皮等 ; 或診療一般疾病時, 由醫師建議進行醫美容療, 如診療青春痘時, 討論凹洞痘疤或色素沉澱之處理雙方就醫美容之醫療內容進行諮詢討論, 以達成合理預期中滿意之療效果體而言, 醫師進行醫美容之醫療行為時, 一定是已得到醫療需求者同意為前提, 本質上為一雙方合意之醫療契約, 而非專斷醫療行為 88 目前內說與實務見解, 原則上醫療契約之性質為委任契約或近似於委任契約之非典型契約, 蓋醫師於受任處理健康事務後, 依當代醫上之知識技術與經驗, 實施適當之療, 即使未能完成事務之處理, 依委任之規定, 至多只是無報酬請求權, 並非債務不履行, 亦無瑕疵擔保責任可言醫師所負債務, 應為手段債務而非結果債務通說認為除非當事人約定包醫或醫到好到好, 否則不宜將醫師所負債務定位為百分之百癒疾病之結果債務, 乃考量醫師, 其作為僅與一定行為相關, 而非與一定成果相關, 並無法完全控制與排除可能之風險, 亦難擔保醫療行為之一定成功惟民法第四九 0 條第一項規定, 承攬係以完成一定之工作而非以完成之工作須獲致百分之百之效用或結果為契約成立要件, 故約定完成一定結果之工作為成功率百分之九十之手術或準確度百分之九十五之檢驗, 應無不可, 足見以百分之百癒疾病為醫療承攬契約結果債務之唯一解釋, 自屬無據因此, 醫療契約結果債務之意涵, 通常指完成一定醫療水準之醫療工作或給付而言, 而非以癒疾病為結果債務之唯一解釋即於當代醫療水準下, 經過醫師說明義務之履行, 雙方確定已完成符合當代醫療水準之醫療給付, 亦屬完成一定工作 89 委任契約僅須處理事務, 承攬契約則須完成一定工作, 在勞務給付不良或未達預期效果時, 委任或承攬兩者有不同之效果若為承攬契約, 定作人得請求修補解除契約減少價金或損害賠償, 委任契約則無類似規定 90 內者雖常舉美容整型之類的醫療行為係承攬契約之類型, 實際上應就當事人所約定之給付義務為出發點, 探求當事人締約真意與契約目的加以認定, 作為判斷契 87 曾隆興, 現代非典型契約論, 三民書局經銷,1987 年 1 月修訂版, 頁 267-268 88 所謂專斷醫療行為係指醫師未獲得病患之同意或違反病人意思所實施的醫療行為參甘添貴, 專斷醫療與承諾, 月旦法教室,17 期,2004 年 3 月, 頁 20 89 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 286-293 90 黃立主編, 黃立等合著, 民法債編各論 ( 下 ), 初版 2 刷, 元照出版公司,2004 年 9 月, 頁 67-68 25

約類型之依據, 蓋法律並非憑空創設契約類型, 而是就已存在之生活事實, 斟酌當事人之利益狀態及各種衝突之可能性, 加以規範 91 隨著醫療技術的發展, 許多醫療領域的發展範圍, 如以美容為目的之整形手術與雷射療或變性手術結紮手術墮胎手術等不但已超越傳統之診療目的, 甚至具有破壞目的, 這不僅影響其本身的醫療性質, 也關係到契約所產生的權利義務審酌醫美容之醫療習慣締約真意及主給付義務之具體內容, 其醫療契約之性質多重在完成一定工作之效果, 而非單純為醫療事務之處理, 應適用民法關於承攬之規定, 較符合實際狀況至於該醫美容之醫療給付是否合於約定之品質, 及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵, 視其是否符合當代可合理期待之科技或專業水準第二節契約當事人醫療契約通常存在於醫療提供者與醫療需求者之間, 而醫療提供者有其組織結構之不同, 可能為個人開業醫師, 此時醫療提供者與實施醫療行為者為同一人 ; 也有醫院或診所之聘僱醫師, 此時為醫療提供者之履行輔助人醫療需求者可能自行就診或因其行為能力之有別, 而由家屬或第三人陪同就醫, 而使締約當事人不同壹醫療提供者醫療法第二條規定, 醫療機構係指供醫師執行醫療業務之機構, 即醫療行為之發生地, 醫療機構可分為公立醫療機構私立醫療機構醫療財團法人醫療社團法人法人附設醫療機構依醫療法第十二條第一項規定, 醫療機構設有病房收病人者為醫院, 僅應門診者為診所私立醫療機構, 又有獨資經營合夥成立或掛牌負責等醫療機構背後的法律關係不同, 亦將影響醫療行為之責任歸屬一般而言, 以診所型態經營者, 都非醫療法第五條或第六條所謂之醫療法人或法人附設醫療機構, 其實並無民事實體法上之權利能力, 不得為民事契約之當事人通說認為, 其醫療契約之當事人為該診所負責醫師 92, 至於負責醫師與出資間之內部基礎關係為何, 概非所問醫療法第十八條規定, 醫療機構之負責醫師以在中央主管機關指定之醫院診所接受二年以上之醫師, 訓練並 91 王澤鑑, 債法原理 ( 一 ) 基本理論債之發生, 三民書局經銷,2009 年 9 月, 頁 120 92 醫療機構之負責醫師應以開業執照所登載者為準, 所謂院長一職, 並非醫療法所定名詞參行院衛生署 87 年 7 月 16 日衛署醫字第八七 0 三 0 七三九號函 ; 陳櫻琴黃于玉顏忠漢, 醫療法律,4 版 1 刷, 五南圖書公司,2007 年 6 月, 頁 71 26

取得證明文件者為限對其機構醫療業務, 負督導責任且醫療法第二十條規定應將其開業執照揭示於明顯處所, 開業執照上即載有申請設立人, 即負責醫師之姓名與照片 ; 因此, 醫療需求者至診所接受醫美容時, 僅能就其資訊外觀, 認為與診所負責人締結醫療契約, 而並無與真正出資者訂約之意 93 負責醫師若為獨資經營者, 則該醫師為契約當事人, 自屬當然當多人同時看診, 而實際診療者並非診所負責醫師時, 實際診療之醫師為其履行輔助人, 依民法第二二四條規定, 除當事人另有訂定外, 實際執行醫療業務之醫師因故意或過失, 對於醫療需求者發生損害時, 負責醫師應與自己之故意或過失負同一責任若負責醫師係受僱於出資者, 爲其經營事業, 並單獨執業時, 則該負責醫師為契約當事人, 負醫療契約責任 ; 至於出資者, 並非醫療契約當事人, 若於具體情事合於一定要件下, 對醫療需求者應負民法第一八八條之僱用人之侵權行為責任與民法第一九一條第一項之工作物所有人之責任若該出資者僱用多名醫師執業, 以其中一名為負責醫師時, 負責醫師雖非其他醫師之真正僱用人, 然依醫療法規定, 醫療機構之負責醫師既負有統籌醫療業務以及選任督導醫事人員之責, 則仍應以該負責醫師為締約當事人, 其他實際診醫師為履行輔助人在醫療事故發生時, 真正出資者既非契約當事人, 無須為醫療契約之債務不履行責任負責, 惟負責醫師對醫療需求者為損害賠償後, 得基於其與真正出資人之契約關係, 請求賠償 94 然現今醫療實務上, 常見所謂借牌負責醫師人頭負責醫師, 係指負責醫師僅為掛名登記設立醫療機構, 自始不負責經營管理事務, 也未實際執行醫療業務 ; 或是雖有執行醫療業務, 但關於其他行事務之統籌處理其他醫師或工作人員之選任督導, 皆與其無關, 是為名義負責醫師形式負責醫師, 此兩類狀況多發生在連鎖診所或企業商人密醫所經營設立之醫療院所, 為防止此類脫法行為, 應就人事掌控經營管理等實質控制力 (control) 之有無作為契約當事人之判斷標準, 使真正出資經營者直接對醫療需求者負起民事責任 95 出資者若只為出租人, 即由出資者將場地電腦設備儀器等軟硬體設施, 交由醫師經營, 按月收取租金者, 則出資者對於醫療需求者僅須負民法第一九一條第一項之責任若該負責醫師係單獨執業, 自是契約當事人無疑 ; 若該醫療機構同時有多名醫師執業, 而該多名醫師係分別與獨資者成立個別之租賃契約, 而以其中一名為負責醫師時, 原則上仍以負責醫師為締約相對人, 實際診療醫師為履行輔助人 96 93 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 209-212 94 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 上 ), 月旦法教室,72 期,2008 年 10 月, 頁 94 95 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 212-213 216-217 96 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 213-214 27

當合夥經營時, 合夥並非法人, 不得為債務主體, 合夥責任為全體合夥人對外之責任若所有醫師為合夥人, 以其中一人登記為負責醫師, 該負責醫師應認為係該合夥醫療機構之代表人若發生醫療事故時, 依民法第六八一條規定, 全體合夥人均應負連帶損害賠償責任, 實際診療醫師若非合夥人, 僅受僱於合夥醫療機構, 則為醫療契約之履行輔助人 97 換言之, 合夥期間對外之債務, 本質上為各合夥人對外之共同債務, 首先以合夥財產負責合夥債務, 如不足清償時, 以各合夥人之個人財產負責, 合夥人之連帶責任, 並無期限之限制 98 至於醫療需求者至醫院所設置之醫美容部門就醫, 若醫院為醫療法第五條之醫療法人, 包括醫療財團法人及醫療社團法人 ; 或醫療法第六條之法人附設醫療機構, 如私立附設醫院, 依民法第二十六條規定而具有權利能力, 醫療需求者即與該醫療法人或醫療機構院所屬之法人締結醫療契約至於公立醫療機構並非法人, 原非權利能力主體, 不能成為醫療契約之當事人, 但就一定法定權限內, 應解釋為具有部分權利能力, 以機關名義所為之締約行為仍為有效, 惟其效力終歸於權利義務主體之法人公立之附設醫院, 如台醫院附設醫院, 因公立尚非法人, 亦可將公立於其法定任務範圍內, 視作具部分權利能力之行主體, 而得於醫療需求者締結醫療契約惟法院實務上, 則均以台醫院附設醫院為當事人, 該院院長為法定代理人, 非以台灣作為訴訟主體 99 綜合上述, 以契約法來規範醫病關係, 多數契約的主體是醫療機構與醫療需求者, 至於實際執行醫療行為之人, 如醫師藥師護士其他人員等, 則為醫療機構的履行輔助人, 並非契約當事人, 依民法第二二四條 : 債務人之代理人或使用人, 關於債之履行有故意或過失時, 債務人應與自己之故意或過失負同一責任但當事人另有訂定者, 不在此限當醫療過程有過失, 致生損害於醫療需求者時, 醫療機構應負賠償責任 ; 至於醫師或其他人員是否或如何分攤賠償責任, 則屬醫療機構與該醫師或人員之間的內部求償問題 100 97 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 上 ), 月旦法教室,72 期,2008 年 10 月, 頁 94 98 黃立主編, 黃立等合著, 民法債編各論 ( 下 ), 初版 2 刷, 元照出版公司,2004 年 9 月, 頁 416-417 99 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 220-224 100 薛瑞元, 醫療契約與告知義務, 月旦法雜誌,112 期,2004 年 9 月, 頁 36; 邱琦, 醫生沒有告訴我的話論告知義務與不完全給付, 月旦法雜誌,164 期,2009 年 1 月, 頁 50 28

貳醫療需求者醫療需求者除為醫療行為之對象, 亦是醫療契約之一方當事人醫美容為選擇性醫療, 原則上不會在醫療需求者陷於無意識狀態下締約, 因此, 醫療需求者本人的意思乃契約成立要件由於當事人之行為能力, 能否為有效之締約意思表示, 醫療契約應以何人為當事人? 區分情形如下 : 一完全行為能力人醫療需求者符合民法第十二條十三條第三項時, 為有完全行為能力人, 當其前往醫療機構, 表示欲接受醫美容療, 能獨立完成締約之意思表示, 自可因要約 ( 掛號 ) 而成為契約當事人二限制行為能力人醫療需求者若為限制行為能力人, 雖可與醫療提供者訂立醫療契約, 但契約是否有效成立, 仍視醫療需求者事前是否已依民法第七十七條本文規定得其法定代理人允許, 或事後是否已依民法第七十九條規定獲法定代理人承認而判斷之當限制行為能力人與法定代理人一同前來就診時, 由法定代理人同意或由法定代理人代理為其訂立契約, 而使限制行為能力人成為契約當事人若由限制行為能力人單獨前來, 一般認為美容療整形手術等, 其並非限制行為能力人在日常生活所必需, 原則上仍須經法定代理人同意或承認, 方可為之 101 此外, 法定代理人亦得以自己為契約當事人, 依民法第二六九條規定, 與醫療提供者訂立第三人利益契約, 由限制行為能力人作為醫療契約之受益人, 然須限制行為能力人有享受該利益的表示始足當之 102 受到影音媒體偶像明星同儕等因素影響, 各青少年接受美容整型的比率逐漸增加 2006 年美整形外科會 (American Society of Plastic Surgeons) 統計青少年整型約占整體美容手術之 2%, 進行了約 47000 個鼻整形手術與 9000 個隆乳手術 103 2010 年美美容整型協會 (American Society for Aesthetic Plastic Surgery) 統計也指出,18 歲以下接受肉毒桿菌注射者,2009 年共有 12110 人, 比 2008 年的 8194 人明顯增加原則上, 美 18 歲以下未成年人接受手術, 須得父母或監護人之同意我情形亦類似, 一些未滿二十歲之生, 在自己或朋友陪同下, 前往醫療機構, 進行如雙眼皮隆鼻豐下巴抽脂隆乳等整形手術, 對於侵入性高外貌變化影響身體法益較之美容行為, 原則上應得法定代理人之允許而一般雷射除雀斑除痣除毛雷射肉毒桿菌注射改善字 101 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁 96 102 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 230 103 歐洲整形風氣頗盛之義利, 在 2008 年有超過一萬名少女整形, 而且不少人還是由父母出資由於引發問題日多, 義利府打算修法, 禁止 18 歲以下少女隆乳或接受其他整形手術參 2009 年 12 月 14 日中時報 29

臉等微整型醫美容, 則應以個別之識別能力為判斷標準已足三無行為能力人一般來說, 醫美容之實施, 醫療需求者鮮少為無行為能力人, 偶爾特殊狀況下仍可能發生, 例如 : 為未滿七歲之幼童雷射除痣醫美容需要醫師與醫療需求者就具體契約內容進行溝通, 若為無行為能力人, 無法自己締結契約, 在法定代理人陪同就診情形下, 依民法第七十六條規定, 可由法定代理人代為意思表示代受意思表示而成立契約, 或為其訂立以醫療需求者為受益人之不真正第三人利益契約 104 第三節契約之成立解除與終止壹契約之成立契約之成立乃以要約與承諾為成立之基本要件, 依民法第一五三條第一項之規定, 當事人互相表示意思一致 105, 無論其為明示或默示, 契約即為成立醫療契約亦以醫療需求者之要約與醫療提供者之承諾的意思一致為必要, 醫美容亦然, 多數情況係醫療需求者求診, 醫療提供者受理後為之施行診療, 由醫療需求主動詢問或由醫師建議接受醫美容療, 雙方間意思表示一致而成立醫療契約一般情形, 醫院或診所掛牌營業, 屬於要約之引誘, 醫療需求者至醫院或診所就診, 需先至櫃檯或以電話網際網路, 進行掛號之動作, 此行為即為明示之要約, 通說以此時點為要約之意思表示時點 ; 少數說則認為須等到醫療需求者向醫師表明主要症狀, 始成立要約 106 另有者則似將醫師履行說明義務所為之說明視為要約, 如者楊秀儀指出 : 所謂契約, 就是一方要約, 一方承諾, 雙方就重要之點意思表示合致的一個協議 (agreement) 當醫師就其建議之療方案沒有盡到說明義務時, 病人乃是在資訊不充分的情況之下同意, 此一同意並不生同意之效力, 故也就沒有達成協議, 契約實際沒有成立 107 104 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 231 105 所謂意思表示一致, 係指經由對立之雙方當事人間之表示行為所展現之意思表示內容, 經由客觀上之解釋所認定的一致, 而非指當事人間之內心真正意思參王澤鑑, 債法原理 ( 一 ) 基本理論債之發生, 三民書局經銷,2009 年 9 月, 頁 211 106 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 上 ), 月旦法教室,72 期,2008 年 10 月, 頁 87 107 楊秀儀, 美告知後同意法則之考察分析, 月旦法雜誌,121 期,2005 年 6 月, 頁 151 30

醫療提供者之承諾部分均不以明示意思表示為之, 關於契約具體成立時點認定困難, 一般而言, 有以足以推斷醫療提供者有承諾之事實時為承諾時點者, 或以不即為拒絕之通知時視為承諾之時點者有足以推斷醫療提供者有承諾意思之事實時, 係指拿到門診掛號之序號單或姓名列入電腦候診名單療預約名單等, 縱使醫師尚未實際給予診療, 應認為醫療提供者已為承諾而不即為拒絕之通知時則認為醫療機構之懸掛招牌, 解釋上應認為係一種承受委託處理一定醫療事務之公然表示, 對於醫療需求者之求診, 如不即時為拒絕之通知, 視為承諾而成立醫療契約 108 由於醫美容並不具急迫性, 以在相當時期內, 有足以推斷醫療提供者有承諾之事實時為承諾的時點較適宜, 如拿到門診掛號之序號單或電腦系統顯示掛號成功等一般而言, 契約之內容依其是否為契約成立所必要者, 可分為要素常素及偶素要素即為必要之點, 未經表示之常素與偶素則為非必要之點 109 依民法第一五三條第二項規定, 雙方當事人須就必要之點意思一致, 方可成立契約, 而對於非必要之點, 未經表示意思者, 推定其契約為成立, 關於非必要之點, 若當事人意思不一致時, 法院應依其事件之性質定之醫美容之醫療契約必要之點包括診療內容與價金報酬, 其契約係以醫療需求者掛號為要約, 而醫師明示承諾或發生足以推斷其有承諾之事實時, 雙方意思合致而契約成立, 由於醫療需求者通常於提出要約之時未必清楚其問題癥結所在或所需療方式與費用, 要約內容應為概括性請求醫師為其診斷療或改善, 而醫師於承諾之時, 因尚未診察, 不明瞭醫療需求者之情況, 承諾亦屬概括性質雖然此時醫師尚未進行診療, 契約內容僅是可得確定, 標的內容及其發展仍待雙方進一步磋商討論, 就療方式醫療風險填充植入物材料所需時間與費用術後照護等具體細節與內容, 經醫師評估與說明後, 由醫療需求者予以決定取捨與同意雙方形成共識後, 醫療給付項目方能完全確定, 但契約仍可先行成立蓋法律行為內容之生效, 並不以完全確定為限, 只要有確定之可能, 即可得確定, 法律行為仍然有效 110 只要醫師同意為醫療需求者進行診療, 而醫療需求者也同意醫師為其診療, 雙方之醫療契約即為成立, 之後醫療需求者若不同意接受全部或一部之後續療方式, 則該部分契約歸於無效惟醫師已進行之診斷評估檢查療, 依民法第一一一條但書規定, 在考量締約目的當事人真意交易習慣等因素, 若除去該無效部分亦可成立者, 則其他部分仍為有效此外, 民法第二四五條之一第一項規定 : 契約未成立時, 當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者, 對於非因過失而信契約能成立致受損害之他 108 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 139 109 要素係契約成立不可或缺之要件, 由契約之類型與具體情形定之 ; 常素指除去該內容, 契約仍可成立之事項 ; 偶素則為特以意思表示將之附加於契約內容之特別事項參姚志明, 契約法總論 : 第二講契約之成立 - 契約成立之基礎, 月旦法教室,35 期,2005 年 9 月, 頁 52 110 黃立, 民法總則,4 版 1 刷, 元照出版公司,2005 年 9 月, 頁 317 31

方當事人, 負賠償責任所謂契約未成立時, 即解釋為一方當事人違反誠實信用原則的情事係發生於契約成立前, 即訂約準備商議階段此規定擴了誠實信用原則在時間上之適用範圍, 將其延伸至訂約準備或商議階段, 使誠實信用原則由行使權利與履行義務的方法, 進而作為發生先契約義務之依據賠償之範圍則以信賴利益為限, 包括訂約費用準備履行所需費用或喪失訂約機會的損害, 至於履行利益則不在得請求範圍內 111 醫美容, 尤其是具侵入性之美容手術, 其風險成功率副作用以及可能併發症傷口感染麻醉等問題或後續照顧處理方式都會影響病人是否訂立醫醫療契約之意願, 基於誠實信用原則, 締約前應有告知說明義務, 說明當代科技醫療技術對療結果之有限性, 使醫療需求者能充分瞭解相關資訊, 即在締約之初, 就應對締約相對人清楚說明, 而不是在契約締約之後, 才告知對方契約內容若契約無效或未能訂立, 則屬於締約過失責任範圍 ; 若契約有效成立, 則屬於積極侵害債權之範圍如誇之醫美容廣告或門診時誤導醫療需求者為不適當之美容手術, 亦未仔細說明其風險, 使醫療需求者誤以為效果好安全性高, 而訂立醫療契約, 即有締約說明義務違反之問題 112 貳契約之解除契約之解除, 乃當事人之一方, 因他方之契約不履行而行使解除權, 使契約回復訂約以前狀態之意思表示解除權性質上為一形成權, 因行使而使契約自始滅 113 醫美容之施行, 原則上醫療提供者所負債務乃完成療行為, 除於開始履行前, 契約之一方即行使契約解除之權利外, 原則上僅能終止契約, 其效力向將來生效, 因一旦解除, 難以回復原狀醫美容之醫療契約中, 醫療需求者 ( 定作人 ) 得主張解除契約者, 有下列原因 :( 一 ) 醫療提供者之給付具有瑕疵, 其拒絕修補不能修補或不於醫療需求者所定期限內修補, 得依民法第四九四條規定解除契約 ;( 二 ) 醫療提供者給付遲延, 且以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者, 得依民法第五 0 二條第二項規定解除契約 ;( 三 ) 醫療提供者給付遲延, 顯可預見其工作不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者, 得依民法第五 0 三條規定之期前遲延解除契約 ;( 四 ) 報酬超過估計概數甚鉅時, 得依民法第五 0 六條第一項規定解除契約 ;( 五 ) 醫療提供者給付不能時, 得依民法第二五六條而解除契約 111 王澤鑑, 債法原理 ( 一 ) 基本理論債之發生, 三民書局經銷,2009 年 9 月, 頁 268-270 279 112 侯英泠, 從德法論醫師之契約上說明義務, 月旦法雜誌,112 期,2004 年 9 月, 頁 16 20; 邱琦, 醫生沒有告訴我的話論告知義務與不完全給付, 月旦法雜誌,164 期,2009 年 1 月, 頁 41 113 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 下 ), 自刊,2001 年 2 月, 頁 560-561 32

而醫療提供者 ( 承攬人 ) 得主張解除契約者, 有下列原因 :( 一 ) 醫療需求者不為協力行為時, 得依民法第五 0 七條第二項規定而解除契約 ;( 二 ) 醫療需求者就民法第五 0 五條第二項規定應分部給付報酬, 給付遲延後, 經醫療提供者催告仍不履行時, 可適用民法第二五四條規定而解除契約醫美容之醫療契約一經解除, 契約溯及消滅, 雙方當事人依民法第二五九條規定互負回復原狀之義務醫療提供者除應依民法第二五九條第二款規定返還已受領之報酬外, 另負有繼續照護病患至可安全脫離現有醫療狀態之義務 ; 而醫療需求者依民法第二五九條第三款規定應以金錢償還已受領之醫療給付 114 實務上有醫療需求者接受醫美容療後, 認為改善狀況不理想, 因而依不完全給付之情形, 請求解除契約惟法院見解指出醫美容療程因個人體質上之差異嚴重之程度主觀上之要求而不同, 自難認其結果未完全符合自己所期待, 而遽認有不完全給付情事, 應以施作前後之狀態, 綜合觀之, 客觀評估方得認定此外, 醫療需求者既已受領施作療程之勞務, 縱其確有未改善之情事, 應僅得請求再為完全之給付, 若得解除契約顯與公平原則不符 115 叁契約之終止契約之終止, 係指契約因終止權之行使, 由契約當事人之一方, 以意思表示消滅契約之法律關係, 終止僅使契約嗣後的失其效力, 終止前之契約關係仍有效存在 116 醫美容為民法之承攬契約, 按承攬契約之成立, 在於為定作人之利益完成約定之工作, 因而在工作完成前, 容許醫療需求者 ( 定作人 ) 隨意決定是否繼續進行未完成之工作, 亦即醫療需求者既不須定期限催告, 亦無須具備任何理由, 即可於工作完成前, 隨時終止契約, 但依民法第五一一條規定, 應賠償醫療提供者 ( 承攬人 ) 因終止契約而生的損害而就醫療提供者而言, 於承攬中無承攬人終止權之規定, 是醫療提供者不得主張終止契約承攬契約經定作人隨意終止後, 承攬人即無法完成工作, 履行契約義務, 因而係屬可歸責於債權人之事由, 致給付不能, 依民法第二六七條規定, 承攬人當可請求對待給付, 惟須扣除其因免給付義務所得之利益或應得之利益此外, 通說認為民法第五一一條所稱 : 但應賠償承攬人因契約終止而生之損害係指就未完成部分所生之損害, 得請求賠償, 至於損害若干, 應係指工作完成時應可取得之利益, 而應扣除因終止契約而節省之費用, 舉證上由承攬人負責證明, 惟 114 115 116 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 334-336 高雄地方法院 97 年度雄小第 5268 號民事判決孫森焱, 民法債編總論下冊, 三民書局經銷,2009 年 2 月, 頁 789 33

解釋上其數額最多應以不超過該未完成部分如完成時原定之報酬為限而終止前已完成部分之工作, 仍得請求定作人給付報酬 117 醫師死亡醫院解散醫師資格喪失醫療完成, 皆為醫療契約終止之原因依民法第五一二條之規定, 以承攬醫師個人的技能為契約之要素者, 如承攬醫師死亡或非因其過失致不能完成其約定之醫療工作時, 其契約為終止已完成之醫療給付, 對於醫療需求者有一定效用與利益者, 其有受領及給付相當報酬之義務醫療承攬契約之終止, 無論為法定終止或任意終止, 皆無溯及效力, 僅向將來生效醫療需求者 ( 定作人 ) 如在契約終止前就有損害, 可主張民法第二六三條準用第二六 0 條規定, 依民法第二二七條請求不完全給付之損害賠償惟基於醫療契約的特殊性, 醫療需求者行使終止權時, 若立即終止原定醫療行為對於醫療需求者之生命與健康沒有妨害時, 醫師得終止該原定之醫療行為, 但就已實施之部分, 契約雖已終止, 醫師應仍負有繼續照護病患致可安全脫離此醫療狀態之契約後義務如醫療需求者於接受抽脂手術時, 行使契約終止權, 醫師雖可不繼續完成該手術, 但就已造成之傷口仍有契約後之照顧義務 118 第四節契約之內容債之發生原因不一, 可分為兩類 : 一為基於法律行為, 一為基於法律規定基於法律行為而發生之債, 稱為意定之債或法律行為上債之關係契約乃意定之債發生的主要原因, 此種基於意思合致而發生之債, 乃在實踐司法自的理念, 因法律行為發生債之關係及其內容之變更, 除法律另有規定外, 以契約為必要, 是為契約原則 (Vertragsprinzip) 債之關係上的義務群, 乃債法之核心問題現行民法係以主給付義務為規律對象, 基於誠信原則, 由近而遠, 漸次發生從給付義務及其他附隨義務, 輔助實現給付利益, 並維護他方當事人之人身及財產上 119 利益醫療契約依內容所負有之給付義務, 可分為 ( 一 ) 主給付義務 : 指基於債之關係所固有必備, 且能決定債之關係類型之基本義務, 如診療義務提供合格醫護人員與必要設備義務 ;( 二 ) 從給付義務 : 指為了準備確定支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務, 如說明義務製作與保存病歷義務轉診並提供病歷報告義務等 ;( 三 ) 附隨義務 : 指債務人負有確保債權人之權利及利益, 117 118 119 陳聰富, 工程承攬契約之成立解除與終止, 台灣本土法雜誌,3 期,1999 年 8 月, 頁 177-178 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 341 王澤鑑, 債法原理 ( 一 ) 基本理論債之發生, 三民書局經銷,2009 年 9 月, 頁 7 53 34

不會因債務之履行而受損害, 如告知義務保密義務保護義務後契約義務等 120 壹主給付義務主給付義務 (Hauptleistungspflicht) 係決定債之關係類型之基本義務, 其具體內涵, 由各種債之關係之內容與本質定之契約類型中, 因雙方當事人之約定, 決定給付之內容, 因而決定契約之類型主給付義務乃為達成首要債之目的之一種給付義務, 於其不能履行時, 構成給付不能責任 : 於其未依履行期給付時, 構成給付遲延責任 ; 於其已為給付但未依債之本旨給付時, 構成不完全給付責任, 因此, 債務不履行責任亦係以主給付義務之違反為其基礎 121 一醫療提供者 ( 一 ) 完成一定之工作醫療契約中, 應依締約當事人之真意, 就其約定之主給付義務內容, 判斷其為委任承攬或其他類型之契約就醫美容而言, 其醫療契約之主給付義務係醫病雙方約定由醫療提供者為醫療需求者完成一定之診療工作, 而醫療需求者就完成之診療給付報酬, 換言之, 醫療提供者須完成一定之診療工作, 且依工作性質, 醫師有親自診療之義務 122, 醫療需求者則須就完成之診療給付報酬觀之民法第四九 0 條第一項之規定 : 稱承攬者, 謂當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付報酬之契約, 承攬人所負者為完成一定工作之義務 (Herstellungspflicht), 承攬契約與其他契約區別之要素即在此, 除此之外, 承攬契約之特徵無法再以其他方式或範圍予以界定, 所謂完成工作, 則係指施以勞務而完成一定之結果 123 故就醫美容之特性而言, 應可適用承攬之相關規定, 由醫療提供者方面來說, 其主給付義務即是完成一定之診療工作所謂完成一定之診療工作, 乃於符合當代科技可合理預期之醫療水準的前提下, 醫療提供者善盡說明與告知義務, 雙方約定醫美容之診療雷射手術或植入物須達一定之品質價值及效用該科技有限性即為債務本旨內容之性質, 若醫療提供者以符合當代科技水準之技術, 亦依醫療常規之步驟與程序而為給付, 則即使該給付之安全性與效果因科技有限性無法百分之百精準符合醫療需求者期望, 仍應認醫療提供者已依債之本旨完成一定工作, 不得以結果債務未達 120 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 下 ), 月旦法教室,73 期,2008 年 11 月, 頁 57-64 121 姚志明, 誠信原則與附隨義務之研究, 元照出版公司,2003 年 2 月, 頁 98-99 122 醫師法第十一條規定 : 醫師非親自診察, 不得施行療開給方劑或交付診斷書 123 楊淑文, 新型契約與消費者保護法, 翰蘆圖書出版公司,1999 年 5 月, 頁 19 35

成為由, 而謂該醫療契約之債務不履行即醫療給付的科技有限性, 為醫美容此類醫療承攬契約結果債務不履行之抗辯事由惟若醫病雙方就該醫美容承攬契約之締約真意, 係約定百分百療效為給付標的, 如美容整形成某一明星或手術後完全無疤痕, 則限於科技有限性, 依具體情事醫療提供者可能構成債務不履行或該給付標的之自始客觀不能, 而負民法第二四六條與二四七條之責任 124 但若雙方約定事項具體可行, 如隆乳手術時, 醫師承諾可達醫療需求者之期望, 如 34C, 則未達此目標, 醫療接受者可提違約之訴 125 ( 二 ) 瑕疵修補義務民法承攬契約上, 有關承攬人瑕疵擔保的規定, 即民法第四九三條之瑕疵修補義務 (Die Nachbesserungspflicht), 亦可適用於醫美容之醫療契約醫美容上, 醫療需求者所在意者為醫療提供者順利完成一定診療工作, 並使其達成約定之品質, 及無減少或滅失價值或不適於通常或約定之瑕疵醫療提供者 ( 承攬人 ) 所完成之工作有瑕疵時, 醫療需求者 ( 定作人 ) 並不得立即依民法第四百九十四條規定請求解除契約或減少報酬, 須先定相當期限, 請求醫療提供者修補瑕疵, 亦即工作有瑕疵時, 醫療提供者有修補瑕疵之義務, 其立法意旨在於承攬之性質為完成一定之工作, 則承攬人通常較定作人具有判斷與去除瑕疵之能力, 醫療提供者除去工作之瑕疵, 使醫療需求者取得無瑕疵之工作結果, 亦符合醫療需求者之權益瑕疵修補義務性質上具有履行請求權之性質, 為醫療提供者之主要給付義務, 與醫療需求者之報酬給付義務有對價關係, 在醫療提供者未為瑕疵修補前, 126 醫療需求者得拒絕酬金之給付醫療提供者若不於期限內修補者, 醫療需求者得自行修補, 並請求償還修補必要之費用惟依民法第二六四條第二項規定, 他方當事人已為部分給付時, 依其情形, 如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者, 不得拒絕自己之給付故工作雖有瑕疵, 醫療需求者亦僅得就修補瑕疵所需必要費用之金額內, 拒絕給付承攬報酬 127 此外, 若修補瑕疵, 為技術上不可能, 或需花費過鉅, 此時醫療提供者可依民法第四九三條第三項規定拒絕修補 ( 三 ) 重作義務原則上承攬契約並不排除重作義務, 廣泛之瑕疵排除亦可認係重作, 重作雖然對定作人而言較為有利, 但亦可能使承攬人額外支出過多費用若工作之瑕疵僅得以重作之方式排除, 定作人之瑕疵修補請求權亦得以重作為內容, 但於具體 124 125 126 127 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 159-161 Lovely v.percy, 160 Ohio App.3d 269,826 N.E.2d 909(Ohio App. 2 Dist.2005). 楊淑文, 新型契約與消費者保護法, 翰蘆圖書公司,1999 年 5 月, 頁 23-24 詹森林, 承攬瑕疵擔保責任重要實務問題, 月旦法雜誌,129 期,2006 年 2 月, 頁 12 36

狀況中, 應衡量修補瑕疵是否可達到定作人效用之要求, 是否支出過鉅之重作費用 128 二醫療需求者醫美容之醫療契約為有償契約, 醫療需求者之主給付義務為給付報酬一般而言, 承攬工作無須交付者, 依民法第五 0 五條第一項後段之規定, 應於工作完成時給付酬勞, 原則上採報酬後付主義承攬工作須交付者, 若一次全部交付者, 依民法第五 0 五條第一項前段規定, 報酬應於工作交付時給付 ; 若工作係分部交付, 而報酬係就各部分定之者, 依民法第五 0 五條第二項規定, 應於每部分交付時, 給付該部分之報酬就此分部交付者, 說與實務肯認有同時履行抗辯之適用 129 如醫療需求者不履行, 則屬債務人給付遲延, 依民法第二三三條, 醫療提供者得請求給付, 並加計法定遲延利息 130 醫美容訂約後, 於療或手術前為確保當事人之履行, 有收受定金者, 性質上應解為民法第二四九條之違約定金, 當契約履行時, 定金作為給付之一部或返還 ; 當契約不能履行時, 依歸責事由而分別作不同處理此外, 因承攬如欲以特約約定預付時, 依德法之見解, 預付款原則上不得超過總價款之三分之一, 否則可能有不當變更法律所分配契約風險之問題 131 訂立契約時, 僅估計報酬概數而承攬人未擔保其數額正確性, 依民法第五 0 六條規定, 若報酬超過原先預估時, 解釋上, 醫療需求者可於工作進行中或完成後, 享有契約解除權, 但依同條第三項規定須賠償承攬人相當之損害如雷射除斑除刺青前僅估計費用概數, 未擔保其數額正確性惟醫療提供者未擔保其數額正確性時, 宜認為醫療提供者依誠信原則知悉或可得而知實際報酬數額超過概數甚鉅時, 負有通知醫療需求者之義務而且非有急迫情事應待醫療需求者決定方可續行工作, 醫療提供者如有違反 ; 應依民法第二一七條第一項與有過失之法理限制或排除承攬人依民法第五 0 六條之權利 132 承攬契約係約定一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付報酬之契約, 因此, 若所進行之療失敗, 未能完成約定工作, 則醫療提供者應無報酬請求權所謂療失敗係指已完成療但有未達約定效果之瑕疵或療未能 128 黃立主編, 楊芳賢等合著, 民法債編各論 ( 上 ), 初版 4 刷, 元照出版公司,2006 年 2 月, 頁 606-608 129 吳志正, 醫療契約論, 東吳法律系法律專業碩士班碩士論文,2005 年 7 月, 頁 162 130 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 下 ), 月旦法教室,73 期,2008 年 11 月, 頁 63 131 楊淑文, 債各講義, 頁 246 132 黃立主編, 楊芳賢等合著, 民法債編各論 ( 上 ), 初版 4 刷, 元照出版公司,2006 年 2 月, 頁 578 此外, 德民法第六五 0 條第二項規定, 可得預期超過概數者, 承攬人應及時告知定作人 37

完成二種醫療提供者完成之工作有瑕疵, 是屬瑕疵給付問題, 醫療需求者仍須給付對價報酬, 惟可依承攬瑕疵擔保或不完全給付之規定主張權利若不能完成約定之工作, 則依給付不能之狀況處理, 若係因可歸責於醫師之事由, 則醫療需求者依民法第二二六條規定, 可請求損害賠償若係因不可歸責於醫師之事由, 醫師依民法第二二五條規定免給付義務, 而若該不能之給付亦不可歸責於醫療需求者時, 則依民法第二六六條規定, 亦免為對待給付 ; 若可歸責於醫療需求者之事由致給付不能時, 依民法第二六七條規定則仍不免為對待給付 133 貳從給付義務從給付義務 (Nebenleistungspficht), 具輔助主給付義務的功能, 不在於決定債之關係的類型, 目的在於確保債權人的利益能夠獲得最的滿足從給付義務發生的發生原因有三 :( 一 ) 基於法律規定 ;( 二 ) 基於當事人之約定 ;( 三 ) 基於誠實信用原則及契約之補充解釋從給付義務得依訴請求履行於雙務契約中, 一方的從給付義務與他方的主給付義務, 是否立於互為對待給付之關係, 能否行使民法第二六四條之同時履行抗辯權, 應視從給付義務對於契約目的達成之必要性而判斷之此外, 若從給付義務之未被履行將導致主給付義務無法履行或是無意義之履行, 使契約目的無法達成者, 亦可發生契約解除權 134 醫美容在醫療契約上之從給付義務, 分述如下 : 一醫療提供者 ( 一 ) 說明義務從給付義務之說明義務乃基於病人自主決定權及契約上之誠信原則而來醫師對於病人之說明義務, 在醫師法與醫療法上亦有所規定醫師法第十二條之一 : 醫師診病人時, 應向病人或其家屬告知其病情, 療方針處置用藥預後情形及可能之不良反應 ; 醫療法第六十三條 : 醫療機構實施手術, 應向病人或其法定代理人配偶親屬或關係人說明手術原因手術成功率或可能發生之併發症及危險, 並經其同意, 簽具手術同意書及麻醉同意書, 始得為之但情況緊急者, 不在此限 ; 醫療法第六十四條 : 醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或療, 應向病人或其法定代理人配偶親屬或關係人說明, 並經其同意, 簽具同意書後, 始得為之但情況緊急者, 不在此限 ; 醫療法第八十一條 : 醫療機構診病人時, 應向病人或其法定代理人配偶親屬或關係人告知其病情療方針處置用藥預後情形及可能之不良反應因此, 說明義務係醫療需求者自我決定權行使的基礎, 其性質應屬於醫療契約之一 133 134 吳志正, 解讀醫病關係 I-- 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 327-328 王澤鑑, 債法原理 ( 一 ) 基本理論債之發生, 三民書局經銷,2009 年 9 月, 頁 40-41 38

部分, 唯有醫師善盡說明義務並取得醫療需求者同意, 其實施之醫療行為才具合法性 135 在契約法上, 基於契約關係之給付義務與附隨義務, 醫師具有說明告知義務及為保護病患權益, 避免因履行契約而侵害病患人身安全之保護義務在侵權行為法上, 不作為侵權責任須以被告具有作為義務為前提醫師與病患具有契約關係時, 該契約關係即可作為醫師具有避免病患發生損害之注意義務之依據 ; 在病患與醫院締結契約, 而醫師與病患無契約關係時, 醫師之說明義務則可求之於醫師與病患間之信賴關係因此, 無論基於契約責任或侵權責任, 醫師對於病患均有說明之義務 136 契約責任上, 基於契約之交易安全保護義務, 契約當事人必須避免他方身體完整性財產或其他固有法益受到侵害, 此項法益亦包含病患自主決定權醫師須善盡說明義務, 以避免侵害病患之自主決定權, 醫院則依據醫療契約之成立, 立於債務人地位, 而負告知說明義務 137 此外, 基於說明義務之告知後同意法則具有醫療行為之固有風險分配的效力, 若醫師取得病患之告知後同意, 則固有風險, 應由病患自行承擔 ; 若醫師未取得得病患之告知後同意, 則發生之固有風險, 本質上雖非可歸責於醫師 ( 若可歸責, 則非固有風險 ), 醫師仍須負責 138 換言之, 告知後同意法則對於固有風險之分配具有移轉之效果, 而違反告知後同意在契約法上之法律性質, 可能構成締約上過失責任或積極侵害債權 ( 不完全給付 ) 139 說明義務之內涵, 可細分為四種類型 :(1) 為取得醫療需求者有效同意接受療之說明 ;(2) 療養方法指示指導之說明 ;(3) 作為轉醫勸告之說明 ;(4) 單純報告行為第一類說明義務, 涉及醫療需求者之自主決定權, 另有確定醫療契約債務本旨之功能 ; 第二類至第四類說明義務, 則可輔助醫療提供者之主給付義務, 以確保醫美容效果之達成及避免可能之危險傷害 140 關於告知說明之事項, 最高法院 94 年台上字第 2676 號刑事判決曾謂 : 醫師在手術前之告知至少應包含 :( 一 ) 診斷之病名病況預後及不接受療之後果 ;( 二 ) 建議療方案 135 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 75 136 陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 上 ), 月旦法教室,80 期,2009 年 6 月, 頁 76-77 137 陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 上 ), 月旦法教室,80 期,2009 年 6 月, 頁 84 138 此歸責基礎為自甘冒險 (assumption of risk), 當醫師已清楚告知病患某特定醫療程序可能之併發症副作用, 而病患同意進行該項醫療行為, 則一旦風險實現, 自然是由病患承擔反之, 若醫師並沒有詳細告知該醫療程序可能之併發症副作用, 以致於影響病患做選擇 ( 告知後同意的因果關係 ), 則就該醫療行為所生之一切傷害, 均應由醫師負責參楊秀儀, 論醫療糾紛之定義成因及歸責原則, 台灣本土法雜誌,39 期,2002 年 10 月, 頁 126 139 陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 中 ), 月旦法教室,81 期,2009 年 7 月, 頁 79 83 140 吳志正, 解讀醫病關係 II 醫療責任體系篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 11-13 39

及其他可能之替代療方案暨其利弊 ;( 三 ) 療風險常發生之併發症及副作用, 暨雖不常發生, 但可能發生嚴重後果之風險 ;( 四 ) 療之成功率或死亡率 ; ( 五 ) 醫院之設備及醫師之專業能力等事項亦即在一般情形下, 如曾說明, 病人即有拒絕醫療之可能時, 即有說明之義務 ; 於此, 醫師若未盡上開說明之義務, 除有正當理由外, 難謂已盡注意之義務 ; 又上開說明之義務, 以實質上已予說明為必要, 若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上, 冒然簽名, 尚難認已盡說明之義務 141 由於醫美容仍是具一定侵入性與破壞性之醫療行為, 療過程中涉及醫療需求者之身體健康或生命, 一般醫美容需求者對於療行為雷射或手術, 仍多感到緊張不安, 不僅關心療成效, 對身體侵害程度或預後情形, 亦多擔心為尊重醫療需求者自主權, 確保信賴關係, 進而達成最佳結果, 說明義務之內容及範圍, 醫師應基於專業判斷與醫療慣行, 對於醫療需求者所客觀重視的醫療資料加以說明, 其次如其主觀上表明認為將影響其是否接受該診療意願之重要事 142 項, 亦有說明義務醫師有義務說明之事項至少應包括下列幾點 :(1) 醫療需求者目前狀況所適合之療方式成功率預期效果與恢復期 ;(2) 療後保養與照顧等事項之指導 ;(3) 療藥物手術麻醉之風險副作用及發生時可能之處理方式目的在使醫療需求者就醫療水準, 即當代醫療科技之有限性, 有正確認識以作適當選擇, 而不致於產生不合理之期待 141 此判決再次區隔告知後同意與手術同意書之不同, 台灣臨床實務上行之有年的檢查同意書手術同意書是否就足以代表醫師已經履行其說明義務? 法院向來見解都是否定的而要說明的是, 此件為一刑事判決, 醫師違反說明義務, 應說明而未說明, 該當民事過失, 殆無疑義, 但以刑事過失相繩, 比較法上尚無先例參楊秀儀, 告知後同意法則之司法實務發展最高法院九四年度台上字第二六七六號判決評釋, 台灣本土法雜誌,73 期,2005 年 8 月, 頁 214 142 說明義務之內容範圍, 其判斷標準有四說 :( 一 ) 理性醫師說 : 此說主張告知內容應以一個謹慎而理性的醫師, 在相同或類似情況下, 應告知之資訊為標準其認為應否說明之判斷屬於醫上的問題, 醫上的判斷自然應以一般醫師職業上的慣例為基準此說乃美多數州所採之立場 ( 二 ) 理性病人說 : 此說主張凡合理性病人行使最後自我決定權時, 所需要之說明資訊, 醫師都須加以說明, 即告知範圍程度應以一般理性病人, 在系爭個案情況下, 都會想要知道的資訊為基準德實務採此立場 ; 美法院雖以理性醫師說略占優勢, 但理性病人說也漸被法院所採用 ; 而日本也有從理性醫師說向理性病人說移轉之傾向 ( 三 ) 具體病人說 : 此說認為醫療上病人意思決定的承諾, 是涉及如何處理其本身的生命身體等極屬個人的問題, 故應就各個具體病人於意思決定時要以如何的資訊為必要, 以此作為基準惟此說完全根據病人個人之主觀性作標準, 易造成醫師過度沉重不當之負擔, 無論內外, 採此說之判決可謂寥寥無幾 ( 四 ) 雙重標準說 ( 折衷說 ): 折衷 ( 一 ) ( 三 ) 兩說 ( 亦有折衷 ( 二 ) ( 三 ) 兩說 ), 即從一般理性的醫師立場而言, 凡當作療對象之具體病人於自我決定之際所認為重要且必要, 而醫師也有認識可能之事項, 醫師皆應說明此說不僅重視病人之自我決定權, 同時不加重醫師之責任, 並可使醫病在相互信賴之對話中, 使醫師能掌握具體病人之整體狀況, 以達醫療目的故此說較為妥適參陳子平, 醫療上充分說明與同意之法理在刑法上的效應 ( 上 ), 月旦法雜誌,178 期,2010 年 3 月, 頁 235-237; 林萍章, 知情同意法則之見山不是山法院近來裁判評釋, 月旦法雜誌,162 期,2008 年 11 月, 頁 20-21; 楊秀儀, 美告知後同意法則之考察分析, 月旦法雜誌,121 期,2005 年 6 月, 頁 144-145 40

而一般醫療行為時, 免除說明義務之情形, 主要有 :(1) 緊急情形 ;(2) 病人明白表示不欲知情或不需告知 ;(3) 醫師認為告知病人一部或全部資訊, 有害於病人之整體利益時, 可以裁量不告知 ;(4) 過於專業或細部療法考量醫美容為選擇性醫療, 並不具急迫性, 充分告知風險是必要的, 審酌其是否已盡說明義務時, 原則應採較嚴格之標準, 尤其手術會導致死亡或重傷之可能時至於過於專業或細部療法, 解釋上應指一般而言不影響醫療需求者決定是否接受醫療之不具重要性資訊 143 此外, 不可忽略醫美容仍具有醫療行為之風險性與人體反應之個別性, 故醫療上之說明義務乃以通常可合理期待之安全性為前提, 對於客觀上不可預見之風險, 非通常情形可得期待者, 自非醫師應負責之範圍同時, 若風險發生之機率很低, 且損害非為不可逆者, 醫師若未為告知, 尚非違反其說明義務, 蓋任何微小風險均須告知, 實屬不可能亦無必要 144 醫師說明之範圍應以該資訊之重要性判斷之, 即對於此醫療決定是否重要, 美法院之審酌要素包括潛在傷害之嚴重性 (severity of the potential injury) 發生之機率 (probability of its occurrence) 期間之長短 (duration), 如暫時或永久等因素 145 ( 二 ) 忠誠義務醫療契約關係中, 醫療提供者應盡一切之力量, 妥為準備並確保醫療契約履行之成果, 對一切可能之侵害或危及醫療契約目的或給付效果之事項, 均不得為之, 並應極力防免與補救, 此即忠誠義務檢視醫美容之醫療契約內容, 醫療提供者所擔負之忠誠義務有 :(1) 給付效果之準備與履行 : 選任合格之醫師護理人員或美容師管理並監督其業務執行定期維修與保養雷射器材手術設備並汰舊換新定期進修以提升醫療知識與技能等 (2) 給付效果之確保 : 詳實記錄病歷仔細解說注意事項使用合適品質之藥物或醫療器材等 (3) 不為危害醫療契約目的之行為 : 考量自身精神體力與時間, 維持診療品質, 並與醫療需求者充分溝通 (4) 併發症之處理 : 術後適宜之照料, 如傷口感染出血藥物過敏之處理等 146 ( 三 ) 檢查義務為確保醫療契約目的之達成, 同時保護醫療需求者, 醫療提供者須對其所提出之醫療給付, 負有檢查之義務例如 : 醫療提供者進行醫美容療前, 應檢查所用手術器械是否消毒完全雷射機器是否能量穩定填充植入物是否完整無損並在有效期限內, 仔細確認療部位, 以達順利完成療之目的 143 王皇玉, 論醫師的說明義務與親自診察義務評九十四年度台上字第二六七六號判決, 月旦法雜誌,137 期,2006 年 10 月, 頁 271-272 144 陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 下 ), 月旦法教室,82 期,2009 年 8 月, 頁 71 145 Harrison v. U.S.,284 F.3d 293,(C.A.1(Mass.), 2002). 146 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 381-383 41

二醫療需求者 ( 一 ) 協力義務協力義務係指債權人與債務人負有合作完成履行契約之一切要件, 並排除一切障礙, 完成此行為之義務 147 一般醫療給付皆須醫療需求者之協力行為始能完成, 醫師進行醫美容之醫療時, 醫療需求者行為上的配合度個別體質的反應差異度, 乃至於療完成後, 醫療需求者能否確實遵照術後照顧, 並按時回診追蹤, 均對醫美容之療效果有實質上的影響, 甚或彼此間之互動信賴關係, 亦攸關日後糾紛爭執發生之可能性醫療需求者之協力行為, 包括 :(1) 醫療給付提出前之協力行為 : 醫療需求者應有誠實告知醫師疾病史, 如糖尿病高血壓自體免疫疾病蟹足腫體質等及藥物史或過敏史之協力行為, 以利醫師判斷狀況, 提出適當的醫療給付, 此亦為醫療需求者之通知義務荷蘭民法第七 : 四五二條規定 : 病人應盡最能力向健康照護提供者提供資訊, 並在照護者履行醫療契約時, 提供合理的合作 148 因而病患應據實告知病情, 聽從醫師指示, 按時使用藥物並包含告知醫師其本身之特殊個人因素, 若病患未充分告知其可能發生特殊體質之客觀情事, 醫師對於該特殊體質可能引發之危險無法注意, 致發生損害時, 即無須負責 149 (2) 醫療給付提出時之協力行為 : 如約定手術時間, 醫療需求者應依約前來, 若醫療需求者不為其協力行為, 即不按時前來, 則陷於債權人受領遲延 150, 承攬醫師就醫療需求者遲延中, 依民法第二三七條規定, 原僅就故意或重過失負其責任, 惟基於醫專業倫理與醫療法之規定, 仍應認承攬醫師負善良管理人之注意義務為宜 151 醫療需求者若不為協力行為, 承攬醫師另得依民法第五 0 七條之規定, 定期催告解除契約, 並得請求賠償因契約解除而生之損害將醫療需求者受領遲延之不協力行為賦予類似給付遲延之效果, 且解除權不以承攬人故意或過失為要件而所謂賠償因契約解除而生之損害, 通說認為係指承攬人因該承攬契約原所應得之報酬, 但須扣除因而節省之費用 152 就醫美容之醫療契約而言, 承攬醫師定相當期限催告後, 醫療需求者不為其協力行為時, 承攬醫師應可解除契約惟契約解除後, 承攬醫師得所得請求損害賠償之範圍, 原則應作目的限縮性解釋, 僅肯認承攬醫師爲提出醫療給付已支出之必要費用而已, 而非療完成後 147 姚志明, 誠信原則與附隨義務之研究, 元照出版公司,2003 年 2 月, 頁 159 148 寧紅麗, 陸法系家的醫療合同立法及其對中陸之借鑑意義, 月旦民商法雜誌,4 期, 2004 年 6 月, 頁 120 149 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 下 ), 月旦法教室,73 期,2008 年 11 月, 頁 63-64 150 孫森焱, 民法債編總論下冊, 三民書局經銷,2009 年 2 月, 頁 545 151 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 329-330 152 黃立主編, 楊芳賢等合著, 民法債編各論 ( 上 ), 初版 4 刷, 元照出版公司,2006 年 2 月, 頁 658 42

原所應得之報酬此外, 醫療需求者之協力義務雖為契約之從給付義務, 且該義務之違反, 承攬醫師有解除契約及請求損害賠償之權利, 但工作未完成前, 醫療需求者 ( 定作人 ) 依民法第五一一條規定, 本有隨時終止契約之權利, 而此協力義務又涉及人格之自我決定權, 性質上不宜認作可訴請強制執行 153 ( 二 ) 受領義務債權人對於債務人所提出之給付, 通常僅有受領之權利而無受領之義務, 除非契約另有約定或法律另有規定 ( 如民法第三六七條, 買受人之受領義務 ), 債權人之受領遲延並不構成債務不履行, 亦即受領遲延原則上只構成債務人責任減輕 ( 民法第二三七條 ), 並不因此使債權人負損害賠償責任 154 依民法第五一 0 條規定, 工作性質無須交付者, 以工作完成時視為受領因此, 針對醫美容多為行為的給付, 僅有醫療需求者協力與否之情形, 而無醫療需求者拒絕受領之問題 155 ( 三 ) 其他此外, 在契約自由原則下, 契約當事人自得將能預見之從給付義務, 事先加以約定, 為準備確定支持及完全履行主給付義務, 甚至原屬於附隨義務之內容若經當事人約定, 或基於誠實信用原則及契約之補充解釋, 亦可具體轉換為從給付義務 156 叁附隨義務附隨義務 (Nebenpflicht), 係指債務人負有確保債權人之權利及利益, 不會因其給付行為而受侵害之義務其目的在乃在於保護債權人給付以外之法益不會因債務之履行而受損害此給付以外之法益, 說稱之為固有法益, 或稱持有利益完整利益附隨義務多基於誠實信用原則而來, 其判斷基準乃以期待可能性為基礎, 對於相對人之信任狀態, 應予以保護相對人之固有利益, 使其正當之期待不至落空之一切義務, 均屬於可承認之附隨義務 157 附隨義務隨著債之關係的發展, 於個別情況下要求當事人的一方有所作為或不作為, 以維護相對人利益, 不受特定債之關係類型的限制, 原則上非屬對待給付, 亦不發生同時履行抗辯就附隨義務與從給付義務之區別而言, 德通說認 153 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 329-331 154 姚志明, 契約法總論 : 第五講契約之效力 ( 二 )- 契約債務之不履行 ( 下 ), 月旦法教室, 81 期,2009 年 7 月, 頁 48 155 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 331 156 姚志明, 誠信原則與附隨義務之研究, 元照出版公司,2003 年 2 月, 頁 165 157 姚志明, 契約法總論 : 第四講契約之效力 ( 二 )- 契約債務之不履行 ( 中 ), 月旦法教室, 80 期,2009 年 6 月, 頁 56 43

為應以得否獨立以訴請求履行, 為判斷標準 : 其得獨立以訴請求請求強制執行的, 為從給付義務 ; 其不得獨立以訴請求強制執行的, 則為附隨義務 158 醫療提供者違反附隨義務所產生之民事責任, 原則上為醫療需求者之固有利益所受損害賠償問題, 亦為加害給付 ( 或稱瑕疵結果損害 ) 問題, 而無其他債務不履行相關之履行利益問題此時請求權基礎為民法第二二七條第二項, 並適用民法第二二七條之一的準用規定 159 此外, 附隨義務之不履行, 債權人原則上不得解除契約, 不過, 德新民法第三二四條規定, 違反附隨義務, 例外之情形得構成解除契約之原因其明文規定 : 債務人在雙務契約中違反其依據第二四一條第二項規定之義務 160, 如債權人繼續遵守契約已屬不可合理期待時, 債權人得解除契約從德新民法之規定可知, 一方當事人違反附隨義務, 導致他方當事人無期待可能性使契約有效維持下去, 則可例外構成解除契約之理由我現行法律依據上, 或只得類推民法第二二七條第一項及第二五六條之規定為解除契約 161 就醫療提供者履行醫療契約而言, 其附隨義務即在醫療需求者可合理期待與信賴的基礎上, 避免其因接受診療而受有固有利益之損害 ; 反之, 醫療需求者之附隨義務, 亦是在醫療提供者可合理期待並信賴之範圍內, 保護其固有利益重要者, 分述如下 : ( 一 ) 保護義務保護義務, 係指醫病雙方於契約關係中, 負有避免他方生命身體健康或其他法益遭受侵害之義務, 即契約當事人負有保護他方當事人之注意義務就醫療提供者而言, 醫療法第五十六條規定 : 醫療機構應依其提供服務之性質, 具備適當之醫療場所及安全設施即為保護義務之規定, 例如醫療機構之地板或樓梯具防滑設計或安全設施配備有效之防火器材具感染防護設備等 162 而一些醫療提供者之從給付義務, 如說明義務忠誠義務檢查義務, 廣義上亦有保護醫療需求者固有利益之功能另一方面, 基於誠信原則, 醫療需求者亦對醫護人員負有保護義務, 如醫療需求者本身帶有傳染性疾病, 應主動告知醫護人員, 163 使其能預作更完備之防護工作, 避免受到感染當違反保護義務時, 也往往同時可能構成侵權行為 158 王澤鑑, 債法原理 ( 一 ) 基本理論債之發生, 三民書局經銷,2009 年 9 月, 頁 43-44 159 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 396-397 160 德新民法第二四一條第二項 : 債之關係得依其內容, 使任一當事人有義務斟酌他方權利法益與利益參黃立, 德新債法之研究, 元照出版公司,2009 年 9 月, 頁 159 161 姚志明, 誠信原則與附隨義務之研究, 元照出版公司,2003 年 2 月, 頁 88-89 162 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 下 ), 月旦法教室,73 期,2008 年 11 月, 頁 62 163 人類免疫缺乏病毒傳染防及感染者權益保障條例第十二條 : 感染者有提供其感染源或接觸者之義務 ; 就醫時, 應向醫事人員告知其已感染人類免疫缺乏病毒 44

( 二 ) 保密義務醫師對於因業務知悉或持有他人病情健康資訊, 不得無故洩診療秘密為維護病患隱私, 除衛生機關司法機關等執行公務需要外, 不得要求知悉病患之隱私, 如保險公司或律師事務所因業務需要, 要求醫療機構提供病患就醫資訊, 仍應病患本人或親屬親自申請或書面簽名委託申請違反保密義務, 隨便洩漏病人病情, 依法有行與刑事責任, 如醫師法第二十三條醫療法第七十二條, 自不得無故洩漏因業務知悉之醫療需求者病情健康資訊或其他隱私事項, 且此義務原則上不因契約結束或終止而受影響, 違者醫師可處二萬至五萬元罰款, 醫療院所則可處五萬至二十五萬元罰款刑法第三一六條洩露業務上知悉他人秘密罪, 處一年以下有期徒刑拘役或五萬元以下罰金 164 而提供適當而安全以維護隱私之診療空間, 使醫療需求者能放心與信賴地接受診療, 不會擔心其診療情形, 在不知情情況下, 被不相干之第三者得知錄音錄影或傳播, 亦屬廣義之保密義務此外, 如醫師依照片影像對公眾或媒體評論非其病人之第三人, 如公開評論此藝人或人物應有作過隆乳隆鼻拉皮雷射之美容整型情事, 若無術研討或醫教育之合理事由, 雖無保密義務之違反, 但恐涉有誹謗侵害隱私或名譽之其他法律責任 ( 三 ) 告知義務附隨義務之告知義務, 乃基於醫療需求者與醫師間之信賴關係, 為保護醫療需求者之固有利益, 避免損害其身體或健康所生之義務如欲使用醫療需求者之 165 血液或身體組織進行醫研究或術前檢查發現其他病況等情形 ( 四 ) 後契約義務後契約義務, 係在契約關係消滅後, 為維護相對人之人身及財產之利益, 當事人間衍生以保護義務為內容, 所負某種作為或不作為之義務, 以維護給付效果, 或協助相對人處理契約終了善後事務其乃脫離契約而獨立, 不以契約存在為前提, 違反此項義務, 即構成契約終了後之過失責任, 應依債務不履行之規定, 負損害賠償責任 166 醫美容之後契約義務, 有 :(1) 基於法律規定 : 如醫療法第七十條規定病歷應至少保存七年未成年者之病歷, 至少應保存至其成年後七年醫療機構因 164 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 81 165 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 下 ), 月旦法教室,73 期,2008 年 11 月, 頁 61; 邱琦, 醫生沒有告訴我的話論告知義務與不完全給付, 月旦法雜誌,164 期,2009 年 1 月, 頁 43 166 最高法院 95 年度台上字第 1076 號民事判決 45

故未能繼續開業, 其病歷應交由承接者依規定保存 ; 無承接者時, 病人或其代理人得要求醫療機構交付病歷 ; 其餘病歷應繼續保存六個月以上, 始得銷燬醫療法第七十一條規定醫療提供者應提供病歷複製本或中文病歷摘要 (2) 基於誠實信用原則 : 在醫療契約終止解除或完全履行後, 在可得期待情況下, 醫療提供者繼續負有不剝奪醫療需求者基於醫療契約所保障利益之義務如 : 保護照顧告知與保密等義務 167 第五節瑕疵擔保責任承攬契約, 依民法第四九二條規定 : 承攬人完成工作, 應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵承攬人完成之工作不符通常或約定之品質價值或效用, 即為有瑕疵, 而應負瑕疵擔保責任壹瑕疵擔保之效力當醫美容承攬契約之給付有結果瑕疵時, 即醫療給付不具備約定之品質或減少或滅失給付之價值或不具有通常或約定之療效果, 牽涉到醫療提供者 ( 承攬人 ) 瑕疵擔保責任問題, 亦可能涉及不完全給付之問題醫療給付之瑕疵常與其科技有限性有密切關聯, 就醫療給付的科技有限性而言, 不論係能預見或不能預見之科技有限性, 係指當代醫療水準下, 任何醫療給付者所不能克服或超越的科技限制因此, 若一般醫療給付或工作所能完成之效用受此科技有限性之限制而未達完美, 該限制亦屬當代任何醫療提供者所不能避免者, 則該給付仍屬具有當代科技水準下所能認定之通常效能, 而不屬於民法第四九二條瑕疵擔保之範圍 168 醫美容之醫療契約中, 醫療提供者 ( 承攬人 ) 所完成之工作若有瑕疵, 醫療需求者 ( 定作人 ), 依民法之規定, 可主張下列權利 :( 一 ) 瑕疵修補請求權 : 定作人得定相當期限, 請求承攬人修補瑕疵 ( 民法第四九三條第一項 ) ( 二 ) 修補費用償還請求權 : 承攬人不於期限內修補時, 定作人得自行修補並請求償還修補必要費用 ( 民法第四九三條第二項 ) ( 三 ) 減少報酬請求權或契約解除權 : 承攬人不於 167 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 395-396 168 瑕疵擔保屬法定責任, 不以承攬人有可歸責事由為其成立要件, 屬無過失責任 ; 不完全給付為債務不履行類型之一種, 以承攬人之有責性為成立要件醫療糾紛上多著重於不完全給付之瑕疵給付與加害給付致生醫療傷害之損害賠償問題, 然實際醫病互動上, 承攬契約瑕疵擔保問題的處理, 並非罕見, 如假牙或義肢之製作或裝配不合適割雙眼皮美容失敗植入諾普蘭避孕器功能故障等, 但或許所涉金額較少, 多以訴訟外手段解決紛爭, 訴訟實務上並不常見參吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 314-316 46

169 期限內修補, 或以修補瑕疵費用過鉅為由拒絕修補, 或瑕疵不能修補者, 定作人得解除契約或請求減少報酬但瑕疵非重要者 170, 定作人不得解除契約 ( 民法第四九四條 ) ( 四 ) 損害賠償請求權 : 因可歸責於承攬人之事由, 致工作發生瑕疵, 除請求修補解除契約減少報酬外, 並得請求損害賠償 ( 民法第四九五條 171 ) ( 五 ) 瑕疵預防請求權 : 工作進行中, 因承攬人之過失, 顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者, 定作人得定相當期限, 請求改善或依約履行, 若承攬人不為之, 定作人得使第三人改善或繼續其工作, 其危險及費用, 則由承攬人負擔 ( 民法第四九七條 ) 工作完成前, 原則上不得主張瑕疵擔保權利, 但若瑕疵已發生, 且性質上不能除去, 或瑕疵雖可除去, 但承攬人拒絕除去, 或考量時間及費用因素, 顯可預期不能於清償期前除去者, 則例外允許定作人提前主張瑕疵擔保權利 172 醫療需求者 ( 定作人 ) 主張請求修補瑕疵或自行修補並請求償還修補必要費用及解除契約減少報酬等各項瑕疵擔保權利時 173, 僅以工作有無瑕疵為前提, 不問醫療提供者 ( 承攬人 ) 就該瑕疵之發生是否有故意或過失, 係一無過失責任, 目的在於維繫對價關係平衡但定作人請求損害賠償時, 則以此瑕疵係因可歸責於承攬人所生者為限, 至於就承攬人是否可歸責發生爭議時, 原則應由承攬人負舉證責任 174 此外, 依民法第四九四條之規定, 醫療需求者 ( 定作人 ) 須於承攬醫師不於期限內修補瑕疵拒絕修補或其瑕疵不能修補時, 醫療需求者方可解除契約或請求減少報酬準此, 承攬醫師對該瑕疵給付享有優先修補權, 若醫療需求者逕自前往他處自行修補, 則應解為該部分契約之任意終止, 此時, 醫療提供者仍有請求原定報酬之權利, 但應扣除因未修補瑕疵而未支出之費用至於瑕疵若係可歸責於醫師並造成損害者, 醫療需求者自可不待修補, 而另依民法第四九五 175 條第二二七條之一請求損害賠償 169 修補瑕疵費用是否過鉅, 舉證責任在承攬人, 依德通說見解, 應斟酌個案之一切情事, 依應完成之全部或一部結果, 與修補瑕疵確需支出費用相互間, 有無不成比例情形而定參黃立主編楊芳賢等合著, 民法債編各論 ( 上 ), 初版 4 刷, 元照出版公司,2006 年 2 月, 頁 608-609 170 瑕疵是否重要, 應以當事人締約之目的為依據, 斟酌瑕疵之程度標的物之特性比較解除契約及不解除契約對定作人與承攬人之利益與損害, 而為綜合判斷參詹森林, 承攬瑕疵擔保責任重要實務問題, 月旦法雜誌,129 期,2006 年 2 月, 頁 9 171 最高法院 96 年度第八次民事庭會議決議 : 一民法第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害二承攬工作物因可歸責於承攬人之事由, 致工作物發生瑕疵, 定作人之損害賠償請求權, 其行使期間, 民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性, 於第五百十四條第一項既已定有短期時效, 自應優先適用 172 詹森林, 承攬瑕疵擔保責任重要實務問題, 月旦法雜誌,129 期,2006 年 2 月, 頁 14 173 最高法院 92 年度台上字第 1892 號民事判決 : 按定作人對於工作物之瑕疵, 定期限請求承攬人修補,, 承攬人拒絕修補, 由定作人自行修補而向承攬人請求償還修補必要費用, 同屬定作人瑕疵修補請求權, 此瑕疵修補請求權與定作人減少報酬請求權, 二者並非互相排斥, 如合於法律規定, 定作人自得合併請求 174 詹森林, 承攬瑕疵擔保責任重要實務問題, 月旦法雜誌,129 期,2006 年 2 月, 頁 7 175 吳志正, 醫療契約論, 東吳法律系法律專業碩士班碩士論文,2005 年 7 月, 頁 159-160 47

實務上有醫療需求者接受拉皮手術後, 認為有不適於約定品質之瑕疵, 而依承攬之瑕疵擔保提起訴訟事實經過為原告至被告整形外科診所進行臉部拉皮手術後, 自覺臉型更為不雅, 乃要求被告醫師重新施作, 約一年後被告醫師再度為其進行第二次拉皮手術, 惟術後仍無改善原告認為第二次手術後, 仍未使其手術具備約定之品質, 乃請求被告醫師進行修補, 被告醫師拒絕修補, 將原告轉介至他處就診, 原告始認達到約定之品質原告主張歷經二次手術, 卻無法使該工作具備約定之品質, 其工作顯有瑕疵, 而於被告拒絕修補後, 自行前往他處手術, 自得請求被告償還修補費用另依民法第四九五條第一項規定, 因可歸責於承攬人之事由, 致工作發生瑕疵者, 定作人除請求修補外, 並得請求損害賠償但法院審理後認為 : 被告醫師就改善範圍於手術前已充分為相關說明, 且手術過程及結果均符合醫療常規, 原告對於拉皮手術之滿意與否, 乃其主觀上之問題, 因人而異, 並非客觀上之問題, 不得以嗣後至他處就診進行之手術, 指摘被告進行之手術未達約定之品質, 因而判決原告敗訴原告上訴二審後, 亦遭相同理由駁回 176 貳瑕疵擔保之免除依民法第四九六條之規定, 工作之瑕疵, 因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者, 定作人無各項瑕疵擔保之權利但承攬人明知其材料之性質或指示不適當, 而不告知定作人者, 不在此限此為瑕疵擔保責任的法定免除惟解釋上, 基於承攬人之專業能力技術及經驗, 承攬人較諸定作人, 當更能判斷定作人之指示是否適當或材料有無瑕疵, 因此依據誠信原則, 承攬人應負有依其專業能力技術及經驗等, 就定作人之指示或提供之材料, 提供諮詢檢驗及檢查之義務 177, 醫美容之醫療契約上, 醫師本負有說明告知之義務, 應善盡善良管理人之注意, 本於專業知識能力與經驗, 就醫療需求者之最權益作考量, 若醫療需求者之指示欠缺適當性或期待可能性時, 醫師應基於專業予以告知就私法自原則而言, 瑕疵擔保責任亦可以特約免除或限制, 但依民法第二二二條規定, 故意與重過失之責任, 不得預先免除若為定型化契約, 同時亦須考量到是否有違給付相當性的任意規定立法意旨此外, 依民法第五 0 一條之一後段規定, 醫療提供者 ( 承攬人 ) 故意不告知其瑕疵者, 其特約為無效 176 台北地方法院台北簡易庭 97 年度北醫簡字第 2 號民事判決台北地方法院 98 年度醫簡上字第 1 號民事判決 177 黃立主編楊芳賢等合著, 民法債編各論 ( 上 ), 初版 4 刷, 元照出版公司,2006 年 2 月, 頁 598 48

叁瑕疵擔保之期間醫療需求者 ( 定作人 ) 依民法第四九八條與第五 00 條之規定, 應於工作完成後一年或五年內發現工作之瑕疵, 並依民法第五一四條之規定, 於發現瑕疵後一年內行使關於瑕疵擔保之權利 178 而工作瑕疵發現期間, 依民法第五 0 一條之規定, 雙方當事人得以契約加以延長, 如保固期間之約定, 但不可減短, 否則不合定作人之權益, 而有違公平原則第六節債務不履行責任醫療提供者與醫療需求者締結醫療契約後, 即發生債之關係, 雙方互負給付義務, 應依債之本旨履行給付, 若違反契約履行之給付義務, 則生債務不履行之責任德在 2002 年新民法債編修正後, 於新法第二八 0 條第一項規定 : 債務人違反債之義務, 債權人得請求賠償因此所生之損害如債務人對義務之違反不可歸責者, 不適用之由於此規定, 將所有給付干擾的類型歸納為義務之違反的上位概念, 即將義務之違反作為債務不履行之核心概念, 蓋所有問題均是義務之違反為責任基礎之問題 179 我目前通說認為在契約關係中, 若未依契約之本旨而為給付, 致契約內容未能實現之債務不履行狀態, 其主要類型有三, 分別為 : 給付不能給付遲延及不完全給付 180 壹給付不能一給付不能之要件給付不能 (Unmeoglichkeit), 謂債務人應為之給付, 不能依債務本旨實現, 不僅指物理上或邏輯上, 亦含依社會觀念上認為不可能實現者 181 可分為物理上之不能法律上之不能經濟上之不能客觀上不可期待 182 給付不能又可分為客觀不能與主觀不能客觀不能指世界上無任何人可以為此給付 ; 反之, 如僅債務人不能為給付之履行, 但他人仍有給付履行之可能, 則 178 最高法院 92 年度台上字第 611 號民事判決 : 定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間, 分為瑕疵發見期間及權利行使期間前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵, 不得主張其有瑕疵擔保權利之期間民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之後者指擔保責任發生後, 定作人之權利應於一定期間內行使, 否則歸於消滅之期間, 民法第五百十四條之規定屬之 179 黃立, 德新債法之研究, 元照出版公司,2009 年 9 月, 頁 114-118 180 姚志明, 契約法總論 : 第四講契約之效力 ( 二 )- 契約債務之不履行 ( 中 ), 月旦法教室, 80 期,2009 年 6 月, 頁 60 181 孫森焱, 民法債編總論下冊, 三民書局經銷,2009 年 2 月, 頁 495 182 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 455-457 49

為主觀不能如就醫美容所約定之品質及效果, 已超乎當代科技可合理預期之醫療水準與技術所能達到之結果, 或醫療需求者療前死亡, 則醫療提供者應為之給付, 將無法依債務本旨實現, 即為客觀不能而當醫師死亡或因違反法令而遭停業處分或撤銷執照或不具履約之相關技術與設備或醫療機構倒閉停業, 即為主觀不能就時間點而言, 給付義務成立時, 給付即不可能者, 為自始不能, 若給付於其債務成立後始不可能者, 為嗣後不能 183 二給付不能之效力依民法第五一二條之規定, 以承攬醫師個人之技能為契約之要素者, 如承攬醫師死亡或非因其過失致不能完成其約定之醫療工作時, 其契約為終止其餘情形則適用債編通則之規定當醫美容之醫療契約成立時, 若雙方約定之給付即為客觀不能之情形, 如整形美容成與某明星或名人一模一樣, 依民法第二四六條第一項規定, 其契約無效醫療提供者依民法第二四七條第一項規定, 對於非因過失而信契約有效致受損害之醫療需求者, 應負賠償責任當然這只是理上之舉例, 實務上醫師仍應本著職業道德, 在滿足醫療需求者期待與願望之外, 須給予其合理而正確之療建議與方案至於自始主觀不能之情況, 通說認為契約仍為有效, 醫療提供者若有可歸責事由, 即明知或應知其不能為給付而屆期不能給付時, 類推嗣後不能之規定, 負損害賠償責任而醫療需求者之主給付義務為支付報酬, 此係貨幣之債, 社會上必有其存在, 若無不能融通之情事, 即屬給付可能, 不得以其無資力而為給付不 184 能嗣後客觀或主觀不能發生時, 法律效果相同若不可歸責於醫療提供者之事由致給付不能, 依民法第二二五條第一項與第二六六條第一項規定, 醫療提供者免給付義務, 醫療需求者亦免為對待給付若可歸責於醫療提供者之事由致給付不能, 依民法第二二六條第一項規定, 醫療需求者得請求損害賠償, 或依民法第二五六條解除契約後, 依民法第二五九條第二六 0 條行使權利如可歸責於醫療需求者之事由致給付不能, 依民法第二六七條規定, 醫療提供者免給付義務, 並得請求對待給付, 但須扣除因免給付義務所得或應得之利益 183 184 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 458 孫森焱, 民法債編總論下冊, 三民書局經銷,2009 年 2 月, 頁 496 50

貳給付遲延一給付遲延之要件給付遲延 (Schuldnerverzug), 指給付有可能, 但於債務已屆清償期時, 因可歸責於債務人之事由, 致未為給付 ( 民法第二二九條 ), 即因債務人之消極不給付而侵害債權其成立要件有三 :( 一 ) 給付為可能, 債務人未為給付所謂未為給付, 係指主給付義務之未履行 ( 二 ) 債務須屆履行期惟若債務人主張有抗辯事由, 如時效完成抗辯權 ( 民法第一四四條第一項 ) 同時履行抗辯權 ( 民法第二六四條 ) 不安抗辯權 ( 民法第二六五條 ) 價金支付拒絕權 ( 民法第三六八條 ) 先訴抗辯權 ( 民法第七四五條 ) 等, 則不生遲延之效力 ( 三 ) 須可歸責於債務人民法第二三 0 條規定, 因不可歸責於債務人之事由, 致未為給付者, 債務人不負遲延責任此採過失推定主義, 即債務人欲免除遲延責任, 須負舉證責任 185 二給付遲延之效力債務人給付遲延係為給付義務之違反, 依民法第二二九條規定, 給付有確定期限者, 自期限屆滿時起, 債務人需負遲延責任 ; 給付無確定期限者, 債務人於債權人得請求給付時, 經其催告而未為給付, 自受催告時起負遲延責任一般醫療契約多屬給付無確定期限者, 此類契約之債, 債一成立即屆清償期而若有預約情形時, 則屬於訂有確定期限者, 以雙方約定日期為清償期醫美容之醫療契約, 性質為民法之承攬契約, 依民法第五 0 二條第一項規定, 因可歸責於醫療提供者 ( 承攬人 ) 之事由, 致工作逾約定期限始完成, 或未定期限而逾相當時期始完成者, 醫療需求者 ( 定作人 ) 得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害而若工作於特定期限完成或交付為契約之要素者, 醫療需求者 ( 定作人 ) 得依民法第五 0 二條第二項規定解除契約, 並得請求賠償因不履行而生之損害另外, 依民法第五 0 三條期前遲延之解除契約及損害賠償規定, 若因可歸責於醫療提供者 ( 承攬人 ) 之事由, 遲延工作, 顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者, 醫療需求者 ( 定作人 ) 得依民法第五 0 二條第二項之規定解除契約, 並請求損害賠償此外, 關於醫療需求者之給付遲延, 主要是診療報酬之問題, 本質為金錢之債, 醫療提供者可依民法第二三三條第一項主張遲延利息, 其請求權消滅時效適用民法第一二七條之二年短期時效 185 姚志明, 契約法總論 : 第三講契約之效力 ( 二 )- 契約債務之不履行 ( 上 ), 月旦法教室, 74 期,2008 年 12 月, 頁 34-35 51

叁不完全給付一不完全給付之要件不完全給付是債的干擾 (Leistungsstoerung), 指履行在時間上正確, 給付亦為可能, 而債權人受領者, 並非依債務關係之內容, 斟酌誠信原則所應得者可進一步區分為瑕疵給付及加害給付兩種, 民法第二二七條第一項規定 : 因可歸責於債務人之事由, 致為不完全給付者, 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利, 即為瑕疵給付, 係指債務人所為給付有瑕疵 ( 履行利益侵害 ); 民法第二二七條第二項規定 : 因不完全給付而生前項以外之損害者, 債權人並得請求賠償, 則為加害給付, 係指給付造成債權人之其他法益受有損害 ( 履行利益以外其他固有利益之侵害 ) 不完全給付之成立要件有 :( 一 ) 須違反債法上之義務 ;( 二 ) 其違反不得由於給付不能或給付遲延 186 ;( 三 ) 有損害發生 ;( 四 ) 所為給付導致給付結果減少 ;( 五 ) 須可歸責於債務人 187 關於承攬之瑕疵給付, 民法第四九五條第一項規定 : 因可歸責於承攬人之事由, 致工作發生瑕疵者, 定作人除依前二條之規定, 請求修補或解除契約, 或請求減少報酬外, 並得請求損害賠償瑕疵擔保有認為是不完全給付之特別規定, 有認為是請求權競合 188 者楊芳賢認為民法第四九五條第一項規定之損害賠償, 係債編通則不完全給付規定之特別規定, 而排除民法第二二七條之適用, 否則前者殆無規定之必要 189 最高法院 96 年度第八次民事庭會議中, 亦對此表示肯定至於承攬之加害給付, 承攬契約無規定, 則適用民法第二二七條之相關規定二不完全給付之效力不完全給付之效力, 一般可分為可補正與不可補正, 若為可補正之不完全給付, 於給付之際受領人發現, 得拒絕受領, 要求補正, 且不負受領遲延責任, 亦可適用給付遲延之規定, 請求遲延損害, 若為加害給付, 仍得請求積極侵害之損害賠償而不能補正之不完全給付, 包括客觀上不能加以補正或補正於債權人無利益者, 此時得適用給付不能規定, 拒絕受領並請求替代賠償, 另外亦包括積極侵害之賠償 190 此外, 醫療需求者人格權受侵害者, 得依民法第二二七條之一準 186 最高法院 96 年度台上字第 2033 號民事判決 : 所謂不完全給付, 係指債務人已為給付, 然給付之內容並不符合債務本旨者而言, 其型態有瑕疵給付及加害給付兩種, 如債務人未為給付, 則可能構成給付不能給付拒絕或給付遲延, 均非不完全給付 187 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 467-470 188 最高法院 95 年度台上字第 1664 號民事判決 : 按定作人因工作有瑕疵, 主張承攬人應負瑕疵擔保責任者, 固不以承攬人有可歸責之事由為要件, 惟如工作瑕疵, 係可歸責於承攬人之事由所致, 則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外, 亦可依債務不履行規定主張權利 189 黃立主編, 楊芳賢等合著, 民法債編各論 ( 上 ), 初版 4 刷, 元照出版公司,2006 年 2 月, 頁 621 190 王澤鑑, 不完全給付之基本理論, 民法說與判例研究 ( 第三冊 ),3 版, 三民書局經銷,1983 52

用第一九二條至第一九五條及第一九七條之規定, 請求損害賠償醫療契約上之債務不履行多為不完全給付類型, 而非給付不能或給付遲延類型就一般醫療契約而言, 醫療提供者只要盡其專業之醫療水準注意義務, 即屬合乎債之本旨履行, 無庸保證達到一定療效果換言之, 一般醫療契約中不完全給付認定上, 要判斷超過履行利益之侵害較為容易, 而要判斷限於履行利益之侵害較為困難, 故所成立之不完全給付多為加害給付之損害賠償責任, 而非瑕疵給付之損害賠償責任 191 然就醫美容之醫療契約而言, 其具約定完成一定工作之承攬性質, 即有成立瑕疵給付之可能若因可歸責於醫療提供者 ( 承攬人 ) 之事由, 致所完成之工作發生瑕疵者, 即為不完全給付, 醫療需求者 ( 定作人 ) 得依民法第四九五條第一項規定主張其權利, 即請求修補或解除契約或請求減少報酬外, 並得請求損害賠償其權利行使期間, 依民法第五一四條第一項規定, 瑕疵發見後一年間不行使而消滅此外, 在診療工作進行中, 因醫療提供者 ( 承攬人 ) 之過失, 顯可預見診療工作有瑕疵, 或有其他違反契約之情事者, 醫療需求者 ( 定作人 ) 可依民法第四九七條第一項規定, 行使瑕疵預防請求權, 定相當期限, 請求醫療提供者改善或依約履行若醫療提供者不於該期限內, 依照改善或履行者, 依民法第四九七條第二項規定, 醫療需求者得使第三人改善或繼續其工作, 其危險與費用, 均由原醫療提供者負擔至於醫療需求者之主給付義務為支付報酬, 此係貨幣之債, 若不完全給付, 應為能補正之瑕疵給付第七節免責約款民法上債務不履行之責任範圍, 十分廣泛, 從不可抗力責任到故意責任, 分別有 192 : ( 一 ) 不可抗力責任不可抗力者, 係指人力所不能抗拒與克服之事由, 給付障礙因而發生, 如天災戰亂罷工禁運等情況債務人負不可抗力責任之情形, 如 : 債務人履行遲延時, 債務人須負不可抗力責任 ( 民法第二三一條第二項 ); 質權人為責任轉質時, 就質物之毀損滅失須負不可抗力責任 ( 民法第八九一條 ) 等年 10 月, 頁 79-82; 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 下 ), 自刊,2001 年 2 月, 頁 66-68 191 黃思瑜, 醫療糾紛之民事法律問題研析, 台北法系碩士論文,2005 年, 頁 74; 陳佩吟, 醫生產前檢查失誤之民事賠償責任, 東吳法律系研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁 74 192 朱曉娟, 醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究, 東吳法律系專業碩士班碩士論文, 2007 年 6 月, 頁 19-20; 姚志明, 契約法總論 : 第三講契約之效力 ( 二 )- 契約債務之不履行 ( 上 ), 月旦法教室,74 期,2008 年 12 月, 頁 28-30 53

( 二 ) 通常事變責任通常事變者, 係指契約債務人雖盡其應注意之義務, 仍不免發生給付障礙之情事債務人負通常事變責任者之情形, 如 : 場所主人責任 ( 民法第六 0 六條 ) 運送人責任 ( 民法第六三四條 ) 等 ( 三 ) 抽象輕過失責任有償法律行為之債務人, 原則上應盡善良管理人之注意履行義務, 其怠未盡善良管理人之注意者, 為有抽象輕過失, 須負抽象輕過失責任善良管理人係指一般觀念上, 具有相當知識經驗及誠意之人 ( 四 ) 具體輕過失責任無償法律行為之債務人履行債務, 應盡與處理自己事務為同一之注意, 債務人顯然欠缺與處理自己事務同一之注意始負責任者, 為具體輕過失責任如 : 未受報酬之受任人處理委任事務 ( 民法第五三五條 ) 未受報酬之受寄人保管寄託物 ( 民法第五九 0 條 ) 未受報酬之合夥人執行合夥之事務 ( 民法第六七二條 ) 等 ( 五 ) 重過失責任所謂重過失是指契約債務人顯然欠缺一般人之注意重過失責任與故意責任常被併列為同一等級之歸責責任, 此乃一般認為重過失近似於故意, 說有稱之為準故意民事法上以重過失為單獨負責之歸責事由, 很少見到如 : 租賃物因承租人之重過失, 致失火而毀損滅失者, 承租人對於出租人負損害賠償責任 ( 民法第四三四條 ) ( 六 ) 故意責任故意責任, 指債務人就履行債務只就故意行為所致之損害, 負損害賠償責任, 若債務人只有抽象輕過失具體輕過失重過失, 則即使發生損害, 也無須負損害賠償責任故意責任在責任體系中是最輕的責任, 民事法中甚為罕見如 : 使用借貸中, 貸與人故意不告知借用物之瑕疵, 致借用人受損害者, 負賠償責任 ( 民法第四六六條 ) 當債務不履行時, 以債務人有可歸責之事由, 為其負損害賠償責任之要件, 所謂可歸責事由, 係指債務人在客觀上違法之事實結果, 應歸於該債務人主觀負擔之原因, 或指債務人違反其注意義務而應負責任之狀態之事由民法第二二 0 條第一項規定 : 債務人就其故意或過失之行為, 應負責任性質上可歸責事由以過失為原則, 基於契約自由原則, 當事人可就債務人應負過失責任之輕重, 以契約訂定之 193 但依民法第二二二條規定, 故意或重過失之責任, 不得預先 193 姚志明, 契約法總論 : 第三講契約之效力 ( 二 )- 契約債務之不履行 ( 上 ), 月旦法教室, 54

免除而若無約定亦無法定之歸責事由為標準時, 過失之責任則依民法第二二 0 條第二項規定, 依事件之特性而有輕重, 如其事件非予債務人以利益者, 應從輕酌定目前醫療提供者所使用之衛生署新版手術或麻醉同意書, 內容包括手術或麻醉之名稱方式與原因醫師之聲明病人之聲明等三部分, 醫師之聲明包含要說明手術之原因步驟範圍風險成功率併發症及可能處理方式預期手術後可能出現之暫時或永久症狀等, 並以逐一勾選方式說明醫師和病人或其家屬皆應簽署, 一式兩份, 分別由醫療機構與病人各自保存, 基本上並無免責條款之存在 194 若醫療提供者在手術或療同意書上附註 : 已告知一切風險, 若手術或療造成醫療需求者受有損害, 除非醫療提供者有故意或重過失情事, 否則概不負責即與醫療需求者簽定免責條款, 原則上, 債務人之責任, 除故意或重過失之責任外, 得預先約定免除, 醫療提供者似得依此同意書之約款而免責此外, 依民法第二二四條規定 : 債務人之代理人或使用人, 關於債務之履行有故意或過失時, 債務人應與自己之故意或過失負同一責任醫療人員為醫療機構之履行輔助人, 其執行醫美容業務時若有過失, 其過失應視同醫療機構自己之過失, 此規定為任意規定, 亦得依特約排除在侵權行為責任方面, 為貫徹民法第二二四條之立法目的與尊重當事人真意, 應認債務人醫療機構之侵權行為責任亦一併免除, 但醫療需求者與醫療人員間之侵權責任不受影響惟民法第二二二條與二二四條關於契約上免責之規定, 原則其前提乃建立在雙方當事人具有對等之契約談判能力 195, 因此, 在判斷手術或療同意書之免責條款是否有效時, 仍應參酌雙方之訂約能力專業知識之差距雙方前後磋商之經過及獲益情形等因素, 全盤考量, 作為判斷之依據若為定型化契約, 亦應受民法第二四七 196 條之一之規範, 審酌是否有顯失公平之情形即同意書之條款若免除或減輕醫療提供者之責任者加重醫療需求者之責任者使醫療需求者拋棄權利或限制其行使權利者其他於醫療需求者有重不利益者違反誠信原則或平等互惠原則者, 將可能被認為無效而德 2002 年施行之新民法第三 0 九條第七款 a 則定有明文規定, 債務人 74 期,2008 年 12 月, 頁 27-28 194 在一般瘦身美容之定型化契約中, 依衛生署公告之不得記載事項第三條與第四條規定, 不得約定免除或限制業者依消費者保護法規定所應負之責任, 及不得約定貨物出門, 概不退換等概括免責條款 195 契約自由 (freedom of contract;vertragsfreiheit), 包含締約與否之自由相對人選擇之自由締約方式之自由契約內容之自由及廢止契約之自由其中締約方式契約內容廢止契約等三項, 應以契約雙方立於平等地位磋商談判而決定之方式內容廢止, 始為真正之契約自由若全由一方片面決定, 他方僅係形式上接受, 而於接受前未實質參與者, 即須由法院或有權裁判者 ( 如仲裁人 ) 審查其效力, 始得拘束他方, 以達契約正義之目的參詹森林, 民事法理與判決研究 ( 四 ) 消費者保護法專論 (2), 元照出版公司,2006 年 12 月, 頁 137 196 陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 上 ), 月旦法教室,72 期,2008 年 10 月, 頁 97-98 55

所負債務關係債權人之生命身體或健康法益之維護, 而債務人卻使用免責條款, 免除或限制自己因輕過失侵害債權人該等法益時應負之賠償責任者, 該條款無效蓋生命身體或健康, 為任何自然人最重要之法益, 因此, 債務之履行牽涉此等法益之維護時, 法律上固不應容許債務人經由定型化契約條款來免除或限制其故意或重過失之責任, 為完善保護此等重要人身法益, 亦應禁止債務人以定型化契約條款免除或限制自己之輕過失責任 197 第八節舉證責任法院判斷當事人間之私權爭執時, 必先認定事實, 然後適用法律當法院無法由調查證據之結果與言詞辯論之意旨而得心證時, 判斷應由一方當事人承擔敗訴風險之標準, 即為客觀之舉證責任, 又稱實質之舉證責任或確定責任 ( 事實是否確定之不利益 ) 客觀舉證責任為法院之裁判規範, 其規範作用在於令法官對應負舉證責任之人下敗訴判決, 而非雙方當事人於訴訟程序中之行為規範 198 舉證責任分配之一般原則, 通說採修正之規範理論, 其意義係各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證即主張權利存在之人, 應就權利發生之法律要件存在之事實負舉證責任 ; 而否認權利存在之人, 應就權利妨害法律要件權利消滅法律要件及權利受制法律要件等事實負舉證責任 199 在債務不履行之損害賠償責任, 原則上原告僅須證明債務存在, 且被告債務人具有債務不履行之事實, 即完成舉證責任, 無須對被告具有可歸責事由予以舉證被告應對於其債務不履行, 具有不可歸責之事實予以舉證醫美容糾紛中, 若為給付不能與給付遲延之類型, 醫療提供者 ( 債務人 ) 均未為給付, 對於未為給付之證據狀況, 醫療提供者 ( 債務人 ) 顯然較醫療需求者 ( 債權人 ) 更為接近而能知悉其事由, 故由醫療提供者負舉證責任, 符合事理之公平而在不完全給付之類型中, 瑕疵給付為結果給付義務之違反, 侵害給付義務本身 ; 加害給付為行為義務之違反, 侵害保護義務就瑕疵給付而言, 與一般給付不能與給付遲延相同, 由醫療提供者 ( 債務人 ) 負擔給付風險, 應由醫療提供者 ( 債務人 ) 就其不可歸責負舉證責任而在加害給付, 與一般侵權行為違反避免侵害他人之義務類似, 原則上應由原告醫療需求者 ( 債權人 ) 對於被告醫療提供者 ( 債務人 ) 是否可歸責予以 197 詹森林, 民事法理與判決研究 ( 四 ) 消費者保護法專論 (2), 元照出版公司,2006 年 12 月, 頁 189-190 198 亦有所謂主觀之舉證責任, 係指當事人在辯論主義之審理原則下, 為避免遭受敗訴之判決與不利益, 應儘可能提出有利於己之事實主張證據等各種攻擊防禦方法, 又稱證據提出責任參楊淑文, 從特定類型之實務見解觀察舉證責任分配之判斷標準 ( 上 ), 台灣本土法雜誌,60 期,2004 年 7 月, 頁 52-53 199 姜世明, 民事訴訟法基礎論,2 版 1 刷, 元照出版公司,2008 年 7 月, 頁 129-130 56

舉證, 除非雙方立足點不平等, 債務人對於義務違反之危險性顯較具掌控能力時, 始由債務人負擔不可歸責之舉證責任 200 第九節小結醫美容之醫療契約係由當事人互相表示意思一致而成立, 雙方之權利義務即以此為依據一般而言, 醫美容契約之必要之點, 多重在完成一定工作之結果, 性質上具承攬契約之特性, 與一般醫療契約多重在事務之處理, 而具委任契約之特性, 兩者有所差異在承攬契約下, 醫療需求者 ( 定作人 ) 即有依瑕疵擔保規定, 請求修補瑕疵或自行修補並請求償還修補必要費用及解除契約減少報酬等權利, 對定作人較有保障, 其不以醫療提供者 ( 承攬人 ) 之過失為必要, 判斷工作是否有瑕疵, 皆以當事人意思為主, 應使具備約定之品質及無減少或滅失價值, 或不適於通常或約定使用之瑕疵惟若逾越當代專業與科技可合理期待之水準, 則將構成自始客觀不能, 依民法第二四六條規定, 契約無效契約成立後, 債務人應依債之關係成立的本旨為給付契約之主體是醫療機構, 而實際執行醫療行為者則為履行輔助人當履行輔助人關於債之履行有故意或過失時, 債務人應與自己之故意或過失負同一責任契約之給付義務, 可分為 : 債之關係所固有必備, 並用以決定債之關係類型之主給付義務 ; 準備支持輔助主給付義務履行之從給付義務 ; 依誠實信用原則保護他方當事人權利與利益之附隨義務雙方當事人所負的主給付義務間存有對價關係, 並有同時履行抗辯之適用醫療提供者在履行完成一定診療工作之主給付義務時, 同時要善盡說明忠誠檢查通知保護保密等從給付與附隨義務醫療需求者之主給付義務則為給付醫療費用, 同時有協力保護等義務違反給付義務時, 是為債務不履行, 類型上有以消極之不給付侵害債權, 包括給付不能和給付遲延 ; 以及積極之不完全給付, 即債務人已為給付, 而給付之內容並不符合債務本旨, 以致債權人遭受損害, 包括瑕疵給付與加害給付醫療契約之債務不履行多為不完全給付之類型醫美容之承攬醫療契約中, 若發生工作瑕疵, 不問醫療提供者 ( 承攬人 ) 就該瑕疵之發生是否有故意或過失, 醫療需求者 ( 定作人 ) 可主張修補瑕疵償還自行修補必要費用解除契約減少報酬等各項瑕疵擔保權利若因可歸責於醫療提供者 ( 承攬人 ) 之事由, 致發生工作瑕疵者, 醫療需求者 ( 定作人 ) 得依民法第四九五條第一項規定主張其權利, 即請求修補或解除契約或請求減少報酬外, 並得請求損害賠償, 其為不完全給付之特別 200 陳聰富, 醫療訴訟之舉證責任最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評釋, 法令月刊, 61 卷 4 期,2010 年 4 月, 頁 30-32 57

規定惟單純主觀上之不滿意醫療之固有風險或限於科技之有限性, 醫師若已善盡說明告知義務與善良管理人之注意義務, 除非有特殊承諾或保證, 否則並非瑕疵至於加害給付, 則適用民法第二二七條之規定人格權之侵害, 則依民法第二二七條之一準用第一九二條至第一九五條及第一九七條之規定, 請求損害賠償在債務不履行之損害賠償責任上, 原則上由醫療提供者 ( 債務人 ) 就其不可歸責負舉證責任, 而加害給付, 與一般侵權行為類似, 則由原告醫療需求者 ( 債權人 ) 負舉證責任若醫療提供者與醫療需求者簽定免責條款, 原則應就雙方之訂約能力專業知識差距磋商經過及獲益情形等, 考量是否具有對等之契約談判能力, 而決定其效力惟醫療契約涉及生命身體或健康等重要人身法益, 原則上仍應認醫療提供者負抽象輕過失責任為宜 58

第四章醫美容醫療之侵權行為責任侵權行為制度之主要目的, 在使受害人所受之損害能獲得填補, 而同時具有嚇阻與預防之功能, 促使行為人謹慎作為, 避免損害發生侵權行為所包含的是契約外損害之填補, 當然在履行或解除契約時, 發生權利受侵害情事, 除契約上之賠償請求權外, 亦有侵權行為上之請求權侵權行為之損害賠償責任原則上採過失責任 ; 惟隨著風險社會與現代科技之進展, 為適度週全被害人之保護, 發展出無過失責任過失推定責任衡平責任等我民法第一八四條第一項前段規定 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任旨在宣示過失責任原則其基本要件有七項 :( 一 ) 有加害行為 ;( 二 ) 行為違法 ;( 三 ) 所受損害須為他人權利 ;( 四 ) 有損害發生 ;( 五 ) 行為與損害間有因果關係 ;( 六 ) 有責任能力, 即侵權行為能力 ;( 七 ) 行為人有故意或過失 201 前五者為客觀要件, 後二者為主觀要件, 以結構而言, 則可歸納為構成要件 (Tatbestand) 違法性 (Rechtswidrigkeit) 故意或過失 (Verschulden), 是為侵權行為之三層結構 202 第一節違法性一般違法性係指行為人之行為客觀上違反法規範價值, 而過失則指行為人未盡理性人之注意義務 203 如同其他醫療行為, 醫美容本質上, 其施行時亦可能會侵害病患之身體權健康權等法益, 造成一定之損害, 侵害與醫療行為間亦具因果關係, 其是否成立侵權行為, 關鍵在於此一行為是否被評價為不法關於違法性之判斷, 我通說認為就權利保護而言, 權利有其不可侵性, 侵害權利者, 即係違反權利不可侵之義務, 即違反法律禁止之規定, 應屬不法, 若無阻卻違法事由存在, 不法判斷即屬成立 204 壹阻卻違法事由侵害他人權利的行為原則上為違法, 惟因違法阻卻事由可阻卻其違法性主要之阻卻違法事由, 分別有正當防衛緊急避難自助行為無因管理權利行使被害者的允諾等 205 至於自負風險之行為 (Des Handeln auf eigene Gefahr), 指被害人原可預其損害之發生, 而又自願冒損害發生之風險, 損害果真不幸發生 201 202 203 204 205 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 251-252 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 105 陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版公司,2008 年 12 月, 頁 71 孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局經銷,2008 年 8 月, 頁 206-207 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 282-294 59

206 因個別事實情況, 可能有阻卻違法限制可歸責性免除責任減輕損害責任等不同之法律效果 207 醫療提供者為醫療需求者施行醫美容時, 醫療提供者所為之醫療行為, 本質上即帶有侵權性, 一般可主張得醫療需求者允諾自負風險等事由而阻卻違法醫療行為對於人的身體或健康必有侵入, 此為醫療行為之重要特徵醫美容亦是如此, 進行過程中會對醫療需求者之身體造成侵害與危險, 舉凡療所需之麻醉注射組織破壞等, 都可能侵犯醫療需求者之身體健康隱私等人格權, 甚至可能因醫師之過失或病患之自身體質狀況, 導致生命之侵害, 該危險性存在於醫療行為本身及行為附加之風險, 此外, 個別生理結構之獨特性, 亦可能增添未知的變數此醫療侵襲性即為醫療行為之侵權性特徵在一定範圍內, 侵襲性係醫療上所可容許之風險 208, 故該侵入性行為因醫療需求者之同意而可阻卻違法在醫美容過程中, 醫師就實施的方式與醫療需求者達成協定, 並就可能存在的風險副作用予以告知在此種情況下, 若醫療需求者事先明確表示自願承擔某種損害結果, 醫師在其所表示自願承擔之損害結果範圍內實施侵襲, 可以免責, 無須承擔損害賠償責任就被害者允諾方面, 關於限制行為能力人之同意效力而言, 有者認為基於法律行為能力制度主要在於維護交易安全, 對自己權益的處分, 不能完全適用民法關於行為能力之規定, 原則上應不以有行為能力為要件, 而應以個別識別能力為判斷標準, 除重手術人工流產結紮手術仍須得法定代理人同意, 割雙眼皮等應肯定限制行為能力人亦得為允諾 209 現實上, 未滿二十歲之生進行如雷射除痣除斑雷射除毛注射肉毒桿菌改善字臉或雙眼皮隆乳抽脂隆鼻等手術, 應就個別情況, 判斷其同意之效力, 若療本身具不可逆性對外觀有重改變等情形, 原則上仍應得法定代理人同意貳說明義務之違反醫師未盡醫療上之注意義務, 侵害病人權利時, 應負醫療過失的侵權責任, 此為醫師違反療義務之傳統類型近年來則產生所謂說明或告知義務, 若違反時, 亦應成立侵權行為, 重改變了醫病關係及其法律責任 210 說明義務原則有三 :( 一 ) 任何心智健全之成年人有權決定是否接受特定之醫療行為 ( 二 ) 醫療 206 曾世雄, 侵權行為, 該如何規範?, 月旦法雜誌,145 期,2007 年 6 月, 頁 152 207 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 260 208 容許性危險 (Erlaubtes Risiko), 係指為達成某種有益於社會目的之行為, 雖其性質上, 經常含有某種侵害法益之抽象危險, 但此種危險如在社會一般意識上認為相當時, 即應容許其危險行為為適法行為之意參邱聰智, 民法研究 ( 一 ),2 版 1 刷, 五南圖書公司,2000 年 9 月, 頁 419-420; 邱聰智, 新訂民法債編通則 ( 上 ), 自刊,2000 年 9 月, 頁 169 209 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 290 210 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 294-295 60

需求者之同意以充分告知說明為前提 ( 三 ) 醫療需求者同意前, 醫師有義務說明所有對其作決定有重影響之資訊違反其中之一, 即可能構成說明義務之違反 211 規範醫病關係中醫師之說明義務者為所謂告知後同意法則 (the Doctrine of Informed Consent), 係指醫師有法律上之義務, 以病人得以瞭解的語言, 主動告知病人 : 病情, 可能之療方案各方案之風險與利益, 以及不療的後果, 以利病人作出醫療選擇 212 其在侵權行為法上之法律性質, 有三說 :( 一 ) 過失要件說 : 其認為醫師未盡說明告知義務, 本身可推定過失成立, 而負侵權行為之損害賠償責任然說明告知義務之未履行, 並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性, 醫療行為本身違反醫療常規致生損害, 始有被評價具故意或過失之可能因此過失要件說認為違反說明告知義務, 即推論醫療行為具有過失, 並非妥適 ( 二 ) 阻卻違法事由說 ( 身體傷害行為說 ): 醫療行為係符合構成要件之身體侵害行為, 故醫師進行侵入性醫療行為, 乃對醫療接受者構成身體之傷害, 成立加害行為, 必須經由說明告知後同意, 以阻卻加害行為之違法性否則, 該違法醫療行為所生之一切損害, 無論是否具有疏失, 醫師均應負侵權行為之損害賠償責任 ( 三 ) 人格權侵害說 : 醫療行為非出於傷害之意思, 其並非侵襲性之身體傷害行為, 說明義務所保護之法益, 應為一獨立之權利法益, 即對自己身體完整性之自主決定權若違反說明義務, 係侵犯醫療需求者自主決定權之行使, 若因此造成損害, 須負損害賠償責任, 惟此損害係精神上損害, 而非經濟上損害 213 英美判例上認為違反為取得有效同意之說明義務本身係侵權行為法上注意義務之疏失, 可構成侵權行為之過失早期英美判例曾主張關於告知後同意之違反應成立侵害, 即醫師未盡說明義務, 其所為之醫療行為乃屬違法之侵害行為, 但其後發現以醫師怠於履行說明義務或未完全說明為由提起的訴訟, 非難的重點應在於醫師未盡說明醫療行為性質內容結果危險及副作用等義務之事實, 而非以醫療行為本身為對象, 且醫師通常係基於病患的利益而從事醫療行為, 若以醫生未說明即認為該醫療行為成立故意之不法責任, 亦非合理, 因此多數判決乃改採過失理論, 認為醫師怠於為說明義務與醫師未合法取得病患承諾而逕為醫療行為之情形有別, 此時病患之承諾仍然有效, 醫師僅成立過失之不法行為責任 214 211 黃立, 消費者保護法對醫療行為的適用, 律師雜誌,217 期,1997 年 10 月, 頁 80; 林洲富, 探討消費者保護法對醫療行為之適用, 中正法律研究所碩士論文,2002 年, 頁 63; 黃立, 消保法第七條與民法第一九一條之三對醫療行為適用之研析, 法評論,75 期,2003 年 9 月, 頁 15 212 楊秀儀, 論病人自主權我法上告知後同意之請求權基礎探討, 臺法論叢,36 卷 2 期,2007 年 6 月, 頁 233 213 陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 上 ), 月旦法教室,80 期,2009 年 6 月, 頁 85-90 214 蔡永祥, 醫療行為過失推定立法可行性之探討兼論因果關係舉證責任分配, 成功法律研究所碩士論文,2003 年 6 月, 頁 15-16 61

德就說明義務分為自我決定之說明 (Selbstbestimmungsaufklärung) 與療之說明 (therapeutische Aufklärung) 違反療之說明義務, 屬醫療行為有瑕疵, 構成不完全給付 ; 但如違反自我決定之說明義務, 則係欠缺使身體侵害行為正當化之同意, 不能阻卻違法在醫療訴訟中, 說明義務的違反常被視為補遺性構成要件 (Auffangtatbestand), 病患本應主張醫療行為有過失, 但如就此不能證明, 則得藉由主張醫師未盡說明義務, 而使醫師必須先就自己已盡說明義務一事予以證明, 始能免責 215 我通說為阻卻違法事由說 ( 身體傷害行為說 ), 認為說明義務之未踐行, 對其同意原則上不生效力, 不阻卻違法, 即使醫療過程中無過失, 仍應就手術全部或一部失敗所生損害, 負賠償責任手術如成功, 其違法性不受影響, 但因無損害, 不成立侵權行為此基於人格權及自主權之說明同意, 原則上不得預先拋棄 216 第二節損害關於損害, 民法未有明文, 者梅仲協謂 : 損害 (Schaden) 者, 權利或法益受侵害時所生之損失也損害事實發生前之狀況, 與損害事實發生後之情形, 兩相比較, 被害人所受之損失, 即為損害之存在故負有損害賠償責任者, 就原則言, 應回復他方損害發生前之狀況即以比較上的損失差額來認定損害 217 此即為差額說, 其認為損害賠償之目的在於填補損害, 以調整被害人過去之利益而另一說為具體損害說, 其認為損害賠償請求權係原本權利或利益之同等價值的替代物, 為貫徹法律認可權利或利益之內容, 權利或利益本身之侵害即應成為損害賠償之對象, 而構成損害之概念, 此說之目的, 除損害填補外, 更強調權利保護之機能 218 損害得否請求賠償為規範上之評價, 可分為二個層次加以觀察, 一為責任成立上之損害, 係指有何種抽象之權利或利益被侵害, 包括生命權身體權健康權自由權等權利身分法益或其他情節重之人格法益及純粹經濟上之利益 ; 另一為責任範圍上之損害, 係指因前述抽象權利利益或法益受侵害後, 財產或非財產上蒙受之具體不利益, 如醫療費用支出生活需要增加勞動能力減少精神痛苦等 219 215 216 217 218 219 沈冠伶, 武器平等原則於醫療訴訟之適用, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 47 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 296 王澤鑑, 損害概念及損害分類, 月旦法雜誌,124 期,2005 年 9 月, 頁 202 陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版公司,2008 年 12 月, 頁 177 吳志正, 醫療事故中之損害概念, 台灣法雜誌,146 期,2010 年 2 月 15 日, 頁 53 62

侵權行為成立須以發生現實損害為必要, 以受有實際損害為成立要件, 若無損害, 則無賠償賠償數額應視其實際所受損害程度為標準, 如實際確已受有損害, 而其數額無法確切證明時, 法院自可依其調查所得斟酌情形加以判斷故侵權行為損害賠償訴訟中, 法院認原告有賠償請求權, 即命被告賠償損害之判決, 如未於判決理由中記載原告受有如何損害, 即屬民事訴訟法第四六九條第六款, 所謂判決不備理由之當然違背法令情形 220 而最高法院近年來之判決, 損害之概念, 已非限於現實支出之費用, 不僅將來可能支出之費用, 且縱使無支出之費用, 仍得依據客觀損害之價值, 認定損害存在, 而予以賠償, 其損害賠償請求權之機能已由損害填補, 轉為權利保護 221 醫美容所發生之損害, 係指醫療需求者在進行醫美容過程中, 因診療藥物手術機器操作填充植入物等問題, 造成醫療需求者外貌身體健康, 甚至生命之損害, 通常包括財產上與非財產上兩種損害其常見之損害態樣為 : ( 一 ) 疤痕 : 由於醫師之處置失當或是醫美容接受者自身體質之因素, 造成療部位及其周圍疤痕之產生或過度增生, 甚至毀容 ( 二 ) 感染 : 由於手術過程中人員操作污染醫療器材消毒不完全或其他傷口復原能力免疫力等因素, 導致美容部位出現細菌感染潰爛化膿現象, 不僅美容效果不佳, 甚至可能留下後遺症 ( 三 ) 併發症 : 如抽脂後之皮膚表面不平整雙眼皮術後閉合不全拉皮後之神經損傷隆乳之變形雷射後之燙傷色素沉澱或永久性色素脫失等 ( 四 ) 重傷或死亡 : 由於麻醉問題過敏反應出血過多脂肪栓塞或其他因素, 造成重傷或死亡, 此為最嚴重的損害如在台北地院 91 年度訴字第 730 號刑事判決中, 接受抽脂手術之病患, 整型醫師與麻醉醫師應疏未注意體液之補充生命跡象之監測, 致被害人體液不足, 併發血管脂肪栓塞死亡, 依業務過失致死罪判刑, 民事上以一千二百萬元和解 220 221 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 223-224 陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版公司,2008 年 12 月, 頁 196-197 63

第三節歸責原則美著名法家 Holmes 曾說 : 良好的策應讓損失停留在其所發生之處, 除非有特別干預的理由存在即被害人須自己承擔所受損害, 僅有在特殊理由時, 始得向加害人請求損害賠償, 而所謂特殊理由是指應將損害歸由加害人承擔, 使其負賠償責任的事由, 說上稱之為損害歸責事由或歸責原則 222 壹責任類型侵權行為責任之種類, 從無過失責任至故意過失責任等分述如下 : 一無過失責任 ( 一 ) 一般無過失責任行為人之行為與損害之發生間只要具備因果關係, 縱令行為人無故意過失, 仍應負賠償責任者, 稱為一般無過失責任如 : 核子損害賠償法第十一條 223 核子損害賠償法第十八條本文 224 民用航空法第八十九條 225 消費者保護法第七條 226 ( 二 ) 衡平責任衡平責任亦是無過失責任之一種, 就故意過失之可歸責性而言, 原本無賠償義務, 但法律基於經濟狀況之衡平考量, 由法院得令其為全部或一部之損害賠償如僱用人之衡平責任 ( 民法第一八八條第二項 ) 無行為能力或限制行為能力人之衡平責任 ( 民法第一八七條第三項 ) 及無意識或精神錯亂行為人之衡平責任 ( 民法第一八七條第四項 ) 二故意過失責任 ( 一 ) 一般故意過失責任因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者, 亦同 ( 民法第一八四條第一項 ) 因此, 侵權行為 222 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 11 223 核子事故發生後, 其經營者對於所造成之核子損害, 應負賠償責任 224 核子設施經營者, 對於核子損害之發生或擴, 不論有無故意或過失, 均應依本法之規定負賠償責任 225 航空器失事致人死傷, 或毀損他人財物時, 不論故意或過失, 航空器所有人應負損害賠償責任 ; 其因不可抗力所生之損害, 亦應負責自航空器上落下或投下物品, 致生損害時, 亦同 226 從事設計生產製造商品或提供服務之企業經營者, 於提供商品流通進入市場, 或提供服務時, 應確保該商品或服務, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性商品或服務具有危害消費者生命身體健康財產之可能者, 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法企業經營者違反前二項規定, 致生損害於消費者或第三人時, 應負連帶賠償責任但企業經營者能證明其無過失者, 法院得減輕其賠償責任 64

人原則上負過失責任, 被害人欲行使侵權行為損害賠償請求權, 須證明侵權行為人有故意或過失 ( 二 ) 推定過失責任推定過失責任是過失責任主義之一種, 其與一般過失責任不同之點, 在於關於行為人之行為是否具有故意過失, 發生舉證責任倒置即在推定過失責任中, 只要行為人之行為與損害發生之間有因果關係, 法律即推定行為人有故意或過失, 行為人欲主張免責, 須就其行為無故意過失負舉證責任而舉證之所在, 敗訴之所在, 受害人則因不必就行為人有故意過失負舉證責任, 故獲得賠償之機會增加如鐵路法第六十二條 227 眾捷運法第四十六條 228 在侵權行為責任體系中, 負無過失責任者, 雖損害之發生由於不可抗力, 仍須付賠償責任, 在侵權行為責任體系中, 所負之責任最重衡平責任, 其責任較不可抗力為輕, 但較推定過失責任為重推定過失責任為過失責任之一種, 但由於一有損害發生, 行為人就被推定有過失, 除非能證明其無過失, 否則即無法免除責任, 由於舉證之困難, 負推定過失責任之人, 其責任較一般故意過失責任之人為重一般故意過失責任, 須被害人證明行為人之行為有故意過失, 侵權行為損害賠償責任才能成立, 因此行為人在侵權行為責任體系中, 所負責任最輕 229 貳過失判斷標準醫師從事醫療行為在於服務醫療需求者, 主觀上故意造成醫療需求者之損害, 畢竟少見, 因此過失類型較為重要關於侵權行為過失認定的標準, 民法上並無明文規定因此, 有者認為應採用刑法第十四條規定對於過失認定的標準只是, 刑法與民法之規範目的不同, 民法在於合理分配損害, 過失的認定應採客觀化標準, 即在刑法上因無過失 ( 主觀 ) 而不成立犯罪時, 在民法上得因過失 ( 客觀 ) 而構成侵權行為 230 耶林氏 (Rudolf von Jhering) 曾說 : 使負有損害賠償義務者, 非損害, 而是過失 (Nicht der Schaden verpflichtet zum Schadensersatz,sondern die Schuld) 民法上過失是一不確定之法律概念, 其內容有相當的彈性, 可隨 227 鐵路因行車及其他事故致人死亡傷害或財物毀損喪失時, 負損害賠償責任但如能證明其事故之發生非由於鐵路之過失者, 對於人之死亡或傷害, 仍應酌給卹金或醫藥補助費 228 眾捷運系統營運機構, 因行車及其他事故致旅客死亡或傷害, 或財物毀損喪失時, 應負損害賠償責任前項事故之發生, 非因眾捷運系統營運機構之過失者, 對於非旅客之被害人死亡或傷害, 仍應酌給卹金或醫療補助費但事故之發生係出於被害人之故意行為者, 不予給付 229 朱曉娟, 醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究, 東吳法律系專業碩士班碩士論文, 2007 年 6 月, 頁 21-23 230 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 307 65

社會變遷發展及維護社會秩序需要而有不同內涵, 歸納最高法院關於過失之說明, 可知 :( 一 ) 過失為損害賠償責任規範構成要件之一 ;( 二 ) 過失是注意之欠缺 ; ( 三 ) 以其欠缺注意之程度為標準, 可分為抽象輕過失具體輕過失及重過失三種, 分別是指依交易上一般觀念, 認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意, 即善良管理人之注意, 有所欠缺時, 為抽象輕過失 ; 應與處理自己事務為同一注意而欠缺者, 為具體輕過失 ; 顯然欠缺普通人之注意者, 為重過失英美法係以擬制的合理人 (reasonable man 231 ) 作為判斷標準因此, 過失之本質乃規範上注意命令要求 ( 應然 ) 之違反 ( 實然 ) 應注意 ( 應然 ) 之欠缺 ( 實然 ), 亦即注意義務之違反 232 叁注意義務標準注意意務 (duty of care) 之概念, 在於決定何時適合將原告之損害轉由被告負擔原則上, 除非有充分之理由, 足以移轉損害由他人負擔, 否則個人應承擔自己不幸事件之後果 233 醫師於執行業務時負有對病患應盡合理且適當診療之注意義務, 倘醫師違反此一義務, 在行為過程中發生錯誤, 導致病人受到傷害, 即構成過失在實務上關於侵權行為過失的認定採取行為人的注意義務, 應以善良管理人的注意為準 ( 抽象輕過失 ); 亦即將加害人具體的現實行為 ( Ist-Verhalten ) 與善良管理人在同一情況的當為行為 (Soll-Verhalten) 比較, 若認定其有差距, 即加害人的行為低於注意義務標準時, 則為有過失 234 在美法上, 就醫療過失之認定, 採個案判斷, 審酌是否違反一般理性醫師之醫療照顧標準 (standard of care) 病患如主張醫療人員因醫療過失應負侵權行為責任時, 應符合下列四項要件 :( 一 ) 醫療人員對該病人有醫療上之注意義務 (duty of care);( 二 ) 醫療人員違反該注意義務 (breach of duty);( 三 ) 病患需受損害, 身心傷害或死亡 (damages);( 四 ) 損害和欠缺注意義務間有因果關係 (causation) 235 因此, 可將醫美容之侵權行為責任架構為 : 原告首先須受有損害, 而此損害係由醫療提供者具有某種責任原因事實所致, 即違反應盡之注意義務, 最後兩者間須存在有因果關係, 如此被告之損害賠償責任方始成立醫療領域中, 醫師所應遵守之注意義務內容, 係從醫知識與醫實踐之經驗累積而成之醫療準則, 即醫上一般承認或認可得以進行之醫技術, 其目的 231 即一般具有良知與理性, 而小心謹慎之人參陳聰富, 侵權歸責原則與損害賠償, 元照出版公司,2004 年 9 月, 頁 59 232 游進發, 民法上過失概念以最高法院九十六年度台上字第一六四九號判決為反思出發點, 月旦法雜誌,170 期,2009 年 7 月, 頁 249-250 233 陳聰富, 侵權歸責原則與損害賠償, 元照出版公司,2004 年 9 月, 頁 12 234 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 309 235 David J.Goldberg, Legal issue in laser operation,clin Dermatol 24:56,2006. 66

不僅在於做為醫師實施醫療行為時之醫療指引, 亦是為了保護病患避免受到不正確或不正當之醫療損害 236 醫療本質上具有不確定性與經驗性, 醫師之注意義務可分為結果預見義務與結果迴避義務結果預見義務, 在於預見結果發生的可能性, 結果之發生, 本質上為機率問題, 發生機率愈高, 應注意之程度也愈, 判斷上應以科的合理性為基礎結果迴避義務則是課予行為人實施一定作為或不作為避免結果發生, 一為捨棄危險行為, 一為提高注意並為安全措施當然, 結果迴避義務之前提是結果必須具有可避免性 (Vermeidbarkeit) 始足當之若醫師在醫療行為時, 已盡必要之注意且為安全措施, 結果依然發生, 則該結果因不具可避免性, 則無不法可言 237 在注意義務能力之認定上原則採客觀標準, 即以通常醫師之正當技術水準及注意義務為標準比較法上, 英美判例通稱醫師成員之平均通常具備之技術 (the skill normal to the average member) 或內部分同業之專業水準 (national standard by the profession at large 238 ) 為標準 ; 日本法院則常稱最善之注意義務或萬全之注意 239 即醫師應已盡醫療科技上在實驗上之必要且最完善之注意義務, 始可獲邀免責 240 ; 德法上認為如果醫療行為不符合當時的醫療水準及病人的利益, 即為醫療錯誤 241 法法上, 醫療過錯區別為醫療科上的過錯與醫療倫理上的過錯兩種類型醫療科上的過錯, 係指醫療機構或醫護人員在醫療行為上, 不符合當時既存的醫療專業知識或技術水準而言 ; 而醫療倫理上的過錯, 係指醫療機構或醫護人員從事醫療行為時, 未充分告知或說明病情取得必要之同意提供即時有用建議保守病情相關秘密違反執業倫理等, 致可分為醫療資訊上的過錯或病患同意上的過錯兩種類型 242 中者則認為醫療過失認定之客觀標準, 其考量因素, 包括醫療水準醫療行為的專門性地域性緊急性醫療嘗試醫師裁量權造成患者合理信賴之宣傳等因素 243 我者認為在判斷醫療過失時主要考量的因素有 : 醫師水準醫療水準醫 236 王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則評台北地院九十一年訴字第七三 0 號判決, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 59-60 237 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 295-298 238 David J.Goldberg,Medicolegal issue for the dermatologist, Sem Cutan Med Surg 19: 187,2000. 239 邱聰智, 民法研究 ( 一 ),2 版 1 刷, 五南圖書公司,2000 年 9 月, 頁 428 240 朱柏松, 論日本醫療過失之舉證責任, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 21 241 侯英泠, 醫療行為的民事上賠償責任 ( 上 ) 一從德醫師責任法 (Arzthaftungsrecht) 切入探討, 月旦法雜誌,72 期,2001 年 5 月, 頁 123 242 陳忠五, 法法上醫療過錯的舉證責任, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 125 139-140 243 張新寶, 陸醫療損害賠償案件的過失認定, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司, 2008 年 5 月, 頁 93-96 67

療環境醫師裁量法律相關規定醫療嘗試以及緊急性等因素 244 綜上所述, 醫師是否有過失, 應以是否符合當時醫療水準之注意義務為判斷標準, 其內涵包括結果預見義務與結果迴避義務法院於具體案件審酌結果預見與結果迴避可能時, 應以醫師水準醫療水準醫療常規醫療環境等, 就各種具體情形作綜合判斷醫美容目前並非法定之專科, 只要具醫師執照即可從事, 為保障醫療需求者之權益, 只要實際上以醫美容型態對外提供服務, 注意義務之標準認定上, 應以從事同類醫療業務之專科醫師平均能力為標準較為妥適, 無論其是何科別專科醫師或甚至不具專科醫師執照若逾越其專長能力與經驗, 而造成損害, 應認有注意義務之違反此外, 醫療是一門活的問, 隨著醫科技不斷進步, 相同的問題發展出不同的處理方式, 只要醫師遵循醫療當時之專業標準作決定, 不能僅因事後認為其所做的決定為錯誤, 或之後有更新之技術與設備, 而課以責任就醫師裁量而言, 由於醫師所受的教育及訓練不同, 所採取的療方法亦可能有所差異, 醫師可視醫療需求者個別具體情況作適當之裁量, 只要療方法屬於醫上所認可之方式過失 246 245, 過程亦不違反專業標準, 則無此外, 如果醫美容接受者在療期間或術後, 未聽從醫師的意見, 未配合術後照護, 造成美容效果不理想之後果, 此時只要醫療提供者盡了必要注意義務與說明義務, 就可以免除責任當然, 若醫療提供者與美容接受者雙方就損害之發生皆有過失, 則依民法第二一七條與有過失之規定來處理 247 244 邱聰智, 民法研究 ( 一 ),2 版 1 刷, 五南圖書公司,2000 年 9 月, 頁 429-431; 黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 305 245 像在手臂皮下組織植入臍帶以回春, 缺乏醫根據, 且可能發生感染皮膚潰爛等傷害, 即不屬醫上所認可之方式, 而為醫師法第二十五條所謂之業務上之不正當行為 246 美有所謂兩種流派原則 (two schools of thought doctrine), 即在醫權威觀點存在分歧時, 一位醫師行使其判斷選用了某一療法, 如果該療法已獲得在其專業領域內相當數量之經認可和受尊敬的行業人員的認同, 該醫師將不會在療法選擇上產生法律責任其乃為保護醫療方法之多樣性而設, 適用於某一病情存在兩種或兩種以上療方法之場合參趙西巨, 英美法中的兩種流派原則, 月旦民商法雜誌,29 期,2010 年 9 月, 頁 108-113 247 鄭妙, 醫療美容損害賠償責任制度研究, 中中南法碩士論文,2007 年 5 月, 頁 17; 最高法院 94 年度台上字第 1855 號民事判決 : 此所謂被害人與有過失, 只須其行為為損害之共同原因, 且其過失行為並有助成損害之發生或擴者, 即屬相當不問賠償義務人應負故意過失或無過失責任, 均有該條項規定之適用 68

第四節因果關係醫療行為所生損害賠償之債, 以有損害發生歸責原因事實行為與損害間有相當因果關係者, 才能責令醫療提供者負損害賠償責任侵權行為法上之因果關係有二 : 一為責任成立之因果關係, 另一為責任範圍之因果關係, 前者係用以斷定可歸責的行為與權利受侵害間之因果關係, 後者係用以認定損害與權利受侵害間之因果關係, 即因權利受侵害而生之損害, 何者應歸由加害人負賠償責任的問題就體系定位而言, 責任成立的因果關係屬於構成要件的判斷, 侵權行為是否成立, 尚須受違法性與有責性要件的規範 ; 責任範圍的因果關係則屬損害賠償責任範圍的問題, 具有合理界定加害人賠償責任的功能 248 因果關係的判斷標準, 主要目的在於避免法官依其主觀意識而為價值判斷, 恣意認定事實蓋某項事實的形成, 往往具有複雜之原因背景, 決定其中的法律原因如何, 須基於一定目的, 設定客觀的準則, 以為判斷基礎, 依此所得結論, 方能超越個人主觀價值判斷, 獲得多數人所能認同之客觀事實 249 說上有條件說直接效果說預見說相當因果關係說法規目的說等目前說及實務上之通說採相當因果關係說 (The adequate of cause theory,adaquanztheorie) 250 相當因果關係由條件關係和相當性所構成, 說與判例均採同一認定公式 : 無此行為, 雖必不生此種損害, 有此行為, 通常即足生此種損害者, 是為有因果關係 ; 無此行為, 必不生此種損害, 有此行為, 通常亦不生此種損害者, 即為無因果關係第一個階段是審究其條件上的因果關係, 如為肯定, 於第二個階段判斷該條件的之相當性因果關係之相當性係以通常足生此種損害為判斷基準, 即所謂相當因果關係, 係以行為人之行為所造成的客觀存在事實, 為觀察的基礎, 並就此客觀存在事實, 依吾人智識經驗判斷, 通常均有發生同樣損害結果之可能, 該行為人之行為與損害間, 即有因果關係 251 如有此同一條件存在, 通常不必皆發生此損害之結果, 則該條件與結果並不相當, 即無相當因果關係 ; 不能僅以行為人就其行為有故意過失, 即認該行為與損害間有相當 252 因果關係英美法上, 侵權行為亦採二階段思考方法, 分別稱為事實上因果關係 (factual causation,cause in fact) 及法律上原因 (legal cause), 前者以 but-for ( 若無, 則不 ) 作為判斷標準 ; 後者以 direct( 直接 ),proximate( 接 248 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 233-234 249 孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局經銷,2008 年 8 月, 頁 229 250 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 248 251 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 236 249-250; 最高法院 76 年度台上字第 158 號民事判決最高法院 82 年度台上字第 2161 號民事判決 252 最高法院 90 年度台上字第 772 號民事判決 69

近密切近因 ),foreseeable( 預見 ) 作為判斷標準即使有事實上因果關係, 仍須具備法律上因果關係, 以免過度妨礙行為人自由各判斷標準之內涵如下 : ( 一 ) 若非法則 (but for test): 若非醫事人員之過失, 則病人不會造成損害, 則該醫事人員對於病人損害之造成即具有因果關係 ( 二 ) 近因法則 (proximate cause test): 若醫事人員之過失為造成病人損害之最接近或最直接的原因, 則具有因果關係 ( 三 ) 重要原因法則 (substantial factor test): 若醫事人員之過失係導致病人受有損害之重要或實質原因時, 則具有因果關係 253 綜合上述, 相當因果關係即依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境, 有此行為之同一條件, 均可發生同一結果者, 該條件即為發生結果之相當條件, 而謂行為與結果有因果關係就醫療事故而言, 因果關係之判斷有時並不容易, 醫美容雖較一般醫療行為而言, 其疾病進展所造成之干擾因素影響較少, 然醫科中對於結果均有無法完全確定之性質存在, 採取何項療措施, 其成功的機率及衍生副作用的機率, 參雜著各種不同因子影響結果發生, 涉及人為技術機器設備與體質特性等問題, 因此並不盡然有全有或全無存在, 許多風險雖然是已知, 但發生與否僅能就目前醫經驗的累積, 考量其可能性高低, 而其間之因果關係也僅是或然因果關係, 此亦為醫療責任的困難點然而, 因果關係之判斷, 傳統上採全有或全無 (all or none) 原則, 即僅有有或無因果關係之問題, 而無一定比例因果關係存在之問題, 此時, 不免產生過度賠償或賠償不足之情形, 故說上有比例因果關係說之產生, 其認為因果關係應依據被告行為發生損害之可能性認定, 並相應於該比例計算被告應賠償之數額從而法院依據證據所須判斷者, 並非因果關係是否存在, 而是因果關係存在之可能性如何, 是以原告較易獲得損害賠償, 但其賠償數額則僅以因果關係之可能性比例為範圍, 對雙方當事人可能較為公平 254 此外, 某些情況下, 醫療接受者之損害, 可能與其特殊體質有關, 通說認為依蛋殼頭蓋骨 (egg skull) 理論, 被害人之特殊體質不影響法律上因果關係之成立然被害人之特殊體質對於損害之發生亦具有原因力, 被害人若未為必要之防範時, 應類推適用過失相抵之規定, 減輕加害人之賠償責任, 蓋在於加害人行為之可非難性與違法性降低, 對加害人課予全部賠償責任, 顯失公平 255 實際 253 Barry R.Furrow,Thomas L.Greaney,Sandra H.Johnson,Timothy S.Jost & Robert L.Schwartz, Health Law-Cases,Materials and Problems 3 rd ed,225,1997. 254 歐洲侵權行為法原則第 3:103 條第 1 項規定 : 在多數活動中, 任何一項活動單獨即足以造成損害發生, 但無法確定何者為真正原因時, 任何一項活動, 依其引起受害人損害之可能性, 視為損害之原因第 3:106 條規定 : 若損害可能由被害人範圍內之活動行為或其他情況造成, 被害人應承擔該活動行為或其他情況造成損害之可能性所相對應之損失換言之, 歐洲侵權行為法原則業已採取比例因果關係之理論參陳聰富, 醫療事故之因果關係最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決評析, 法令月刊,60 卷 10 期,2009 年 10 月, 頁 36-37 50-52 255 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 254-255; 陳聰富, 醫療事故之因果 70

個案之判斷上, 仍應就對個別狀況對療反應之可能性與體質之差異性, 適當審酌, 方能達公平正義之要求 256 第五節法律效果壹損害賠償之當事人損害賠償之債務人, 原則上為侵權行為人, 即加害行為人, 但於民法第一八五條至第一九一條之三另設特殊侵權行為之規定, 如共同行為人僱用人定作人工作物所有人商品製造人等亦負損害賠償責任醫美容之醫療行為中, 若發生侵權行為, 主要侵權行為人自應負損害賠償責任, 惟若該行為人客觀上被他人使用, 為之服勞務而受其監督, 則該他人亦須依民法第一八八條規定負僱用人責任 257, 如受僱醫師護士或助理因執行職務, 不法侵害他人之權利, 由僱用人與行為人負連帶損害賠償責任僱用人如無法證明, 其於選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意, 或其無法證明其注意義務之違反與損害發生間無因果關係, 即須負責 258 而僱用人賠償損害時, 依民法第一八八條第三項規定, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權損害賠償請求權人, 原則上為權利或其他法益受侵害之本人, 但在生命權受侵害時, 於民法第一九二條與第一九四條作了其他規定因此, 損害賠償之債權人, 除被害人外, 尚可能包括 :( 一 ) 為被害人支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人 ;( 二 ) 被害人對之有法定扶養義務之人 ;( 三 ) 被害人之父母子女及配偶關係最高法院 96 年度台上字第 2032 號民事判決評析, 法令月刊,60 卷 10 期,2009 年 10 月, 頁 55-56 256 中陸醫療事故處理條例第三十三條規定 : 有下列情形之一的, 不屬於醫療事故 :( 一 ) 在緊急情況下為搶救垂危患者生命而採取緊急醫措施造成不良後果的 ;( 二 ) 在醫療活動中由於患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的 ;( 三 ) 在現有醫科技術條件下, 發生無法預料或者不能防範的不良後果的 ;( 四 ) 無過錯輸血感染造成不良後果的 ;( 五 ) 因患方原因延誤診療導致不良後果的 ;( 六 ) 因不可抗力造成不良後果的第四十九條規定 : 不屬於醫療事故的, 醫療機構不承擔賠償責任 257 最高法院 88 年台上字第 2618 號民事判決 : 民法第一百八十八條第一項規定僱用人之連帶賠償責任, 係為保護被害人, 避免被害人對受僱人請求賠償, 有名無實而設故此之所謂受僱人, 並不以事實上有僱傭契約者為限, 凡客觀上被他人使用, 為之服勞務而受其監督者, 均屬受僱人換言之, 依一般社會觀念, 若其人確有被他人使用, 為之服勞務而受其監督之客觀事實存在, 即應認其人為該他人之受僱人 258 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 316 71

貳損害賠償之方法損害賠償的方法, 依民法第二一三條第一項規定, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 以回復原狀為原則, 應回復他方損害發生前之原狀, 不能回復原狀或回復顯有重困難時, 則依民法第二一五條規定, 以金錢賠償之回復方法應回復至應有狀況, 非原有狀況, 所謂原有狀況指損害事故發生前之狀況 ; 應有狀況指損害如未發生應有之狀況, 回復應有狀況之結果, 損害事故發生後之權益變動狀況應一併考慮 259 我實務上幾乎均以總額給付方式一次給付被害人關於非財產上損害賠償方面, 以法律有特別規定者為限, 如民法第十八條第二項第一九四條第一九五條, 始得請求相當金額之賠償 ( 慰撫金 ) 260 叁損害賠償之範圍一財產上之損害賠償就財產上損害方面而言, 依我民法第二一六條第一項規定, 關於損害賠償範圍, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補被害人所受損害及所失利益為限 261 262 除被害人所需增加之美容損害修復費用醫療費用或工作利益損失外, 尚可能包括 :( 一 ) 生命權受侵害時, 第三人所支出之醫療費用增加生活上需要 263 之費用或殯葬費 264 ( 民法第一九二條第一項 );( 二 ) 生命權受侵害所生之扶養費用 265 ( 民法第一九二條第二項 );( 三 ) 身體或健康權受侵害所喪失或減少勞動能力 266, 或增加生活上之需要等費用 ( 民法第一九三條第一項 ) 259 曾世雄, 損害賠償法原理, 修正 2 版, 三民書局經銷,1996 年 9 月, 頁 176 260 王澤鑑, 財產上損害賠償 ( 一 ) 人身損害, 月旦法雜誌,129 期,2006 年 2 月, 頁 161 261 所謂所受損害, 又稱積極損害, 指既存財產減少的損害, 如因身體健康受侵害, 而需增加之醫療費用 ; 所謂所失利益, 又稱消極損害, 指財產應增加而未增加之損害, 依民法第二一六條第二項規定, 包括依通常情形, 或依已定之計畫設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 如所得收入喪失未來勞動能力喪失或減少工作機會遭剝奪商業交易機會受侵害等之損害參曾世雄, 損害賠償法原理, 修正 2 版, 三民書局經銷,1996 年 9 月, 頁 188 262 關於醫藥費之賠償範圍, 以醫療上所必要者為限, 不包含超過療目的所支出之費用最高法院 82 年度台上字第 681 號民事判決謂 : 將來之醫藥費, 祇要係維持傷害後身體或健康之必要支出, 被害人均得請求加害人賠償, 非以被害人已實際支出者為限參陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版公司,2008 年 12 月, 頁 193-194 263 最高法院 78 年度台上字第 547 號民事判決 : 所謂增加生活上之需要, 係指被害以前並無此需要, 因被害以後始有支付此費用之必要者而言 264 最高法院 92 年度台上字第 1427 號民事判決 : 殯葬費為收殮及埋葬費用, 其賠償範圍應以實際支出之費用, 並斟酌被害人當地之習俗被害人之身分地位及生前經濟狀況決定之 265 以被害人對於第三人負有法定扶養義務者為限, 約定扶養義務之被扶養人並無請求之權利扶養費用之計算, 依民法第一一一九條規定, 扶養之程度, 應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之 266 最高法院 97 台上字第 2189 號民事判決 : 勞動能力減損之損害賠償, 旨在補償受侵害人於通常情形下有完整勞動能力時, 憑此勞動能力陸續取得之收入 ; 最高法院 98 台上字第 2003 號民事判決 : 身體或健康受侵害, 而減少勞動能力者, 其減少及殘存勞動能力之價值, 不能以 72

二非財產上之損害賠償損害賠償上, 關於非財產上損害一語之用詞, 在我頗為多樣, 民法上有以非財產上之損害 267 稱之, 有以慰撫金 268 稱之, 判決和說則常稱為精神上之損害其內涵在於 :( 一 ) 非財產上之損害與財產之減少或應增加而未增加無關 ;( 二 ) 非財產上之損害實際上即為生理或心理上之痛苦 269 非財產上損害賠償具有其獨特之性質, 包括 :( 一 ) 作用之多元性 : 有填補慰撫懲罰之功能填補即並非直接針對痛苦之排除, 而是以金錢給付為之, 藉由金錢購買他樣舒適方便或樂趣等享受, 用以調整損害事故所引生之痛苦 270 慰撫之功能則在於以一個比較客觀之共通方式, 表示加害人之歉意而就懲罰性質觀之, 我民法上有關非財產上損害賠償之規定, 雖無懲罰賠償義務人之含意可循 271, 惟非財產上損害之賠償除法定外, 尚有約定之可能, 在契約自由原則下, 因約定而發生懲罰性之非財產上損害賠償義務並非不可能 ( 二 ) 存在之獨立性 : 其存在不須依附於財產上損害, 可以獨立發生及獨立請求 ( 三 ) 存在之單一性 : 非財產上之損害其存在如同物之單一物然, 觀念上為單一之損害, 如不可就腳傷之痛難以走路之痛等分項羅列請求 ( 四 ) 行使之專屬性 : 被害人表示行使之意願前, 無人得以代勞, 且依附於被害人之主體而存在, 並隨其死亡而消逝請求權原則上不得讓與或繼承, 除非依法律另有規定 272 此外, 非財產上的損害, 不能漫無邊際, 須以情節重之情形, 作為其合理限制的關鍵 273 非財產損害之賠償範圍, 包括 :( 一 ) 生命權受侵害所生之慰撫金 ( 民法第一九四條 );( 二 ) 身體健康名譽自由信用隱私貞操或其他人格法益受侵害而情節重所生之慰撫金, 其中名譽權受侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 ( 民法第一九五條第一項 );( 三 ) 基於父母子女或配偶關係之身分法益受侵害而情節重所生之慰撫金 ( 民法第一九五條第三項 ) 現有之收入, 而應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態教育程度專門技能社會經驗等方面酌定之, 不能以一時一地之工作收入為準 ; 最高法院 63 台上字第 1394 號民事判決 : 商人之經營能力固為勞動能力之一種, 但營業收入乃出於財產之運用, 資本及機會等皆其要素, 不能全部視為勞動能力之所得 267 民法第一九四條第一九五條第一項第九七七條第二項第九七九條第一項第九九九條第二項第一 0 五六條第二項 268 民法第十八條第二項 269 曾世雄, 非財產上之損害賠償, 三民書局經銷,1995 年 10 月, 頁 3-5 270 英法認為, 非財產上損害可分為疼痛與苦楚 (pain and suffering) 及舒適喪失 (loss of amenity), 前者帶有主觀痛苦之性質, 後者偏重於客觀之損害在植物人中無法感受前者, 其損害賠償權僅及於後者, 因而賠償數額應少於一般對於痛苦可以感受之被害人參陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版公司,2008 年 12 月, 頁 217 271 多數家法制認為, 慰撫金僅有損害填補, 而無懲罰或報復之性質, 惟我實務上, 慰撫金是否全無懲罰或報復之性質, 尚有疑義參陳聰富, 侵權違法性與損害賠償, 元照出版公司,2008 年 12 月, 頁 215 272 曾世雄, 非財產上之損害賠償, 三民書局經銷,1995 年 10 月, 頁 25-38 273 曾世雄, 侵權行為, 該如何規範?, 月旦法雜誌,145 期,2007 年 6 月, 頁 154 73

醫療美容之侵權行為責任上, 就財產損害之賠償範圍都是可估算的或有界限的, 但非財產上之損害, 由於外貌損害所造成的精神或肉體之痛苦, 多屬不能回復原狀或回復原狀顯有困難, 故以金錢賠償之, 然具體賠償金額多少, 卻難有確切具體依據去衡量, 因此, 應斟酌個別損害案件中之所有不同因素 274 最重要者為損害之影響程度, 如疤痕小部位明顯狀況損害對生理機能或工作效能之影響可修復改善之可能性等 ; 其次為加害人主觀可歸責性之程度, 如故意重過失或輕過失 ; 另外, 加害人之經濟狀況賠償能力亦應一併考量 275 第六節舉證責任侵權責任, 原告對於被告之故意或過失, 以及因果關係之存在事實, 負有舉證責任所謂舉證之所在敗訴之所在, 舉證責任之分配往往係決定民事程序上訴訟結果之重要因素實務上, 醫療損害賠償案件通常集中在如何證明醫療過失及過失行為與損害間之因果關係當事人主張有利於己之事實者, 就其事實有舉證責任, 原則上應由請求賠償之原告就醫療有瑕疵醫師或醫療機構就醫療瑕疵有過失該瑕疵與病人之損害有因果關係等各項請求權構成要件, 負舉證責任 276 但有時經考量危險領域理論武器平等原則誠信原則或蓋然性理論等因素, 足認該結果所確立舉證責任之歸屬, 於某該當事人乃屬於不可期待者, 則會例外加以調整 277 英美法的醫療糾紛訴訟, 多以侵權行為責任處理, 主張權利的病方應就醫療疏失的存在醫療疏失與損害之間的因果關係負起舉證責任而專業人員常會作為證人為法庭提供相關證據, 此稱之為專家證人 (expert witness) 美實務案件中, 由於法官及陪審團通常不具醫療專業知識, 專家證人用以闡述醫療照顧之標準 278, 對於醫師執行醫療過程是否己達醫療照顧標準及病人所受損害與醫師的醫療過失間是否具有因果關係提供意見, 協助法官及陪審團釐清事實經過因此, 美法院原則上均要求醫療訴訟事件的原告於起訴時, 需提供專家證人的證詞以支持其理由, 否則法院即可不經陪審團直接駁回原告之訴 279 274 法院對於慰撫金之量定, 應斟酌實際加害情形所造成之影響被害人痛苦之程度兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況, 以核定相當之數額參最高法院 47 年台上字第 1221 號 51 年台上字第 223 號判例 275 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 428 276 詹森林, 德醫療過失舉證責任之研究, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 35 277 姜世明, 醫師民事責任程序中之舉證責任減輕, 月旦民商法雜誌,6 期,2004 年 12 月, 頁 5-29 278 David J.Goldberg, Legal issues in Dermatology: Informed Consent, Complications and Medical Malpractice, Sem Cutan Med Surg 26:3,2007. 279 蔡秀男, 醫療事故之責任歸屬與因果關係兼論台灣全民健保及實證醫之發展影響, 高雄 74

德之醫療訴訟實務上, 原則應由原告就其主張請求權之成立要件, 負舉證責任但有時為了兼顧病人與醫師在醫療專業知識上的懸殊不平等, 以及病人取得證據的困難, 亦透過武器平等原則以及在訴訟上平等分配風險的公平要求, 來減輕或轉換病人的舉證負擔, 以公平合理分配舉證責任其舉證負擔逐漸發展出由舉證責任減輕走向舉證責任轉換的趨勢我亦認為隨著當今科技知識之進步社會環境之變遷, 於商品瑕疵損害醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型, 若固守當事人主張有利於己之事實者, 就其事實有舉證責任之原則, 難免產生失衡之結果, 使被害人無法獲得應有之救濟, 因此, 增加了民事訴訟法第二七七條但書之規定, 將舉證責任轉換予被告, 其立意即在於考量訴訟上雙方之不對等地位, 及衡平原告舉證上之困難而規定中依其情形顯失公平者, 為一不確定的法律概念, 應視雙方當事人舉證之可能性, 與證據之距離等具體情形, 審酌課予當事人舉證責任是否違反公平原則 280 外說與實務發展出來的客觀舉證責任法則的例外情形, 或可作為其具體化的參考因素主要包括下列幾種例外情形 281 : 一表見證明原則 ( Anscheinbeweis/prima-facie-Beweis): 表見證明原則的前提是存在有所謂的典型的事件過程, 係指由生活經驗證明過的相同形式的過程, 透過此種事件過程的典型性, 使我們不必再對該過程中某個事實上的個別狀態進行證明, 特別是在因果關係的證明上, 只要有該事實發生, 即可認定有因果關係存在醫療訴訟案件適用表見證明原則多在已確定原告受有身體健康上損害, 而該損害依一般經驗法則或醫法則乃典型地係某一失敗醫療行為之結果, 則可推定病患所受之損害及醫療行為間之因果關係同樣地, 如損害係由典型的失敗醫療行為之過失而生時, 則推定該醫療行為之過失 282 如手術後發現紗布或器械之異物遺留在體內, 就可以推定醫師或醫院手術有過失而遺留表見證明所生事實推定效果, 並非舉證責任的轉換, 被告醫師或醫院只要提出反證, 足以使法官基於表見證明所生事實上推定之心證產生動搖, 即可推翻推定, 法律系研究所碩士在職專班碩士論文,2008 年 6 月, 頁 258 280 最高法院 99 年度台上字第 836 號民事判決 : 按民事訴訟法第二百七十七條但書所稱之但法律別有規定, 或依其情形顯失公平者, 不在此限, 乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜, 僅設原則性之概括規定, 未能解決一切舉證責任之分配問題, 為因應傳統型及現代型之訴訟型態, 尤以公害訴訟交通事故, 商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理, 如嚴守本條所定之原則, 難免產生不公平之結果, 使被害人無從獲得應有之救濟, 有違正義原則是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時, 應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質, 斟酌當事人間能力財力之不平等證據偏在一方蒐證之困難因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素, 透過實體法之解釋及策論為重要因素等法律規定之意旨, 較量所涉實體利益及程序利益之小輕重, 按待證事項與證據之距離舉證之難易蓋然性之順序 ( 依人類之生活經驗及統計上之高低 ), 再依誠信原則, 定其舉證責任或是否減輕其證明度, 以符上揭但書規定之旨趣 281 吳從周, 醫療過失舉證責任的實務新發展 : 醫病鬥法第二回合簡評最高法院九六年台上字第二七三八號判決, 台灣法雜誌,109 期,2008 年 8 月 1 日, 頁 264-266 282 沈冠伶, 武器平等原則於醫療訴訟之適用, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 38 75

無須達到轉換舉證責任而要提出本證的程度美法上關於醫療民事責任亦採取過失責任主義, 醫療人員必須違反注意義務, 致被害人發生損害時, 始負損害賠償責任原則上依一般舉證責任之分配, 由原告就被告之過失負擔舉證責任但美法院亦有採用所謂事實說明自己原則 (res ipsa loquitur)( 即 the thing speaks for itself), 以推論被告之過失行為與因果關係, 而減輕原告之舉證責任在醫療事故上, 考量醫療人員相對於病患, 更有能力提出證據來說明事件發生之原因, 因而美多數法院肯認此原則之適用, 以平衡雙方利益如果符合事實說明自己原則之下列三個要件, 將發生舉證責任轉換的效力, 而應由被告負起舉證責任 :( 一 ) 被告若無過失, 損害通常不會發生 ;( 二 ) 被告就造成損害的工具或方法, 具有排他性的控制力 ; ( 三 ) 原告對於損害的發生, 必須無故意行為或具有任何原因力當原告病患就其醫療過程所受之損害, 無法提出直接證據, 而以情況證據足以推論被告之過失行為與因果關係存在時, 改由被告醫師舉證該過失及因果關係之推定並非確實, 否則即應負擔損害賠償責任原告之舉證程度只要在原告之舉證事實, 足以認為被告之過失係損害發生最可能之解釋, 即可適用事實說明自己原則, 而無須明確證明被告之何種過失所導致然而, 若其他原因與被告之過失, 均可能為損害發生之合理原因時, 則不適用此原則 283 德表見證明原則與美事實說明自己原則, 相似處在於皆要求須具有一般經驗上之典型性, 差異處則在於證明度要求不同, 德對於證明度要求達到百分之八十之所謂高度蓋然性程度, 美則採超過百分之五十即可認定事實存在之優勢證明原則因此, 適用事實說明自己原則比適用表見證明原則, 對於原告較有利, 而加重被告之舉證負擔就我而言, 基於醫療訴訟之特殊性以及事實認定程序與英美訴訟制度之結構性差異, 適用表見證明原則較能兼顧雙方利益, 亦可援引民事訴訟法第二八二條作為法律上依據, 可能較為妥適 284 整型美容手術或微整型之美容填充物注射後, 發生發炎紅腫蜂窩性組織炎之術後感染是時有所聞之糾紛, 是否即可認為醫師有注意義務之違反呢? 依美法院見解而言, 術後感染之原因是多元的, 原則上只要在療過程中, 醫師遵守標準之消毒無菌操作, 僅存在術後感染, 是不能以此表面證據來推論有過失的 (Presence of infection following an operation or in an area under medical treatment is not prima facie evidence of negligence, that is, does not warrant an inference of negligence) 285 除非有其他證據顯示, 無菌操作未 283 陳聰富, 美醫療過失舉證責任之研究, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 198-199 284 沈冠伶, 武器平等原則於醫療訴訟之適用, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 41-43 285 Harmon v. Rust,420 S.W.2d 563 (Ky 1967) 76

被確實遵守, 方認醫師有注意義務違反之過失, 即不良結果發生之簡單事實, 其本身並不當然表明醫療行為存有過失二重醫療瑕疵原則 (grober Behandlungsfehler): 當醫師在診斷或療上有重疏失時, 病人就損害與醫療瑕疵間之因果關係的舉證責任, 得為減輕或轉換其理由在於該重醫療瑕疵造成醫療行為與病患所受健康損害間之因果關係難以釐清, 而造成原告病患舉證上陷於困難, 故依誠信原則, 不應仍由病患負擔舉證責任, 始符合公平正義之法理至於重醫療瑕疵之成立與否, 判斷上應以一般醫師通常具備之醫療水準為依據, 必須醫師明確地違反了醫療法則或固有的醫知識與經驗, 加上發生了客觀上完全無法理解的醫療瑕疵, 法院才會適用重醫療瑕疵的概念, 此醫療瑕疵僅須具有足以造成損害之可能性已足, 並不須如表見證明之要件, 須達典型性之程度此外, 重醫療瑕疵原則的適用, 係著眼於因重醫療瑕疵所導致之難以認定的因果關係部分, 原告仍須就醫師之主觀上故意或過失之可歸責性負舉證責任 286 三病歷記載義務之違反 : 醫師有詳實記載診斷與療情形於病歷上之義務, 如醫師違反規定而漏未記載, 而顯示出有重醫療瑕疵時, 將發生舉證責任轉換的效果對醫師或病患而言, 病歷或醫療紀錄具有事件回溯的功能, 為醫療訴訟上最重要的證據方法之一醫師如未記載或保管病歷, 從而導致醫療行為是否有過失或因果關係難以證明時, 即可依民事訴訟法第二八二條之一證明妨礙之法理, 適當調整舉證責任之分配 287 惟須注意的是, 醫師或醫療機構就病患之相關資訊, 應記載而未記載, 或記載有所缺漏, 並不當然發生舉證責任之轉換, 僅在未記載或記載缺漏, 導致病患難以舉證, 足以顯示有重醫療瑕疵情事時, 該未記載或記載缺漏才會發生舉證責任轉換之效果, 而醫師或醫療機構仍得以證人或其他證物等證據方法, 彌補此記載之欠缺 288 四危險控制類型 : 若病患之損害與醫療本質上之固有風險, 或個別體質之自然反應等外在因素無關, 而係由醫院或醫療人員所應控制之風險時, 不論病患是依契約責任或侵權責任請求損害賠償, 皆應將該舉證責任分配予醫院或醫療人員危險控制之責任類型多屬於醫療機構之系統性錯誤, 通常發生在醫療設備或器材的使用狀態醫院組織協調或醫療人員的分工調度等相關問題上, 如 : 臨時 286 沈冠伶, 武器平等原則於醫療訴訟之適用, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 44; 吳俊穎楊增暐賴惠蓁陳榮基, 醫療過失的民事舉證責任 : 美德日現況簡介, 台灣醫雜誌,13 卷 6 期,2009 年 11 月, 頁 617-618 287 吳俊穎楊增暐賴惠蓁陳榮基, 醫療過失的民事舉證責任 : 法中及台灣現況簡介, 台灣醫雜誌,14 卷 1 期,2010 年 1 月, 頁 75 288 詹森林, 德醫療過失舉證責任之研究, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 60 77

欠缺必要之藥物手術使用之麻醉儀器不合於使用狀態醫療器材之消毒不合規定注射針劑受到細菌污染醫院編派缺乏經驗新手醫師之缺失或以過分疲勞之醫師負責手術工作等 289 五告知或說明義務之違反 : 醫師或醫院對病人的診有告知或說明義務, 應向病人告知或說明病情, 並得其同意而為診療行為就此自我決定上之說明, 一旦有爭執, 應轉換由醫師負舉證責任而為確保療之成效, 所為療上之說明勸告要求或指示, 係醫療行為之內容是否有瑕疵, 除非構成重醫療瑕疵, 否則應由病患負舉證責任 290 綜合上述, 客觀舉證責任之分配是在自由心證之結果仍屬待證事實真偽不明時, 始有適用, 即客觀舉證責任之分配乃為認定事實之最後防線, 其為事實真偽不明時之裁判規範, 屬對法律適用最不具妥當性與對雙方當事人最不具說服力之手段故以客觀舉證責任之分配適用法律應在證據調查心證形成已窮盡, 且萬不得已之情況下時始得為之 291 在醫美容糾紛之訴訟中, 原則上原告均應就被告之可歸責性及因果關係負舉證責任, 但在一定條件下, 為求當事人間之公平性與訴訟法上武器平等原則, 可適用上述各類舉證責任減輕之法理, 以減輕或轉換原告之舉證責任第七節民法第一九一條之三之危險責任民法第一九一條之三規定 : 經營一定事業或從事其他工作或活動之人, 其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者, 對他人之損害應負賠償責任但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致, 或於防止損害之發生已盡相當之注意者, 不在此限本條為推定過失責任, 性質上具有因果關係推定過失推定違法推定等三重推定 292 其成立要件為 :( 一 ) 加害人為經營一定事業或從事其他工作或活動之人 ;( 二 ) 加害人工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險 ;( 三 ) 須因工作之危險致他人受損害因此, 被害人只須證明加害人之工作或活動之性 289 沈冠伶, 武器平等原則於醫療訴訟之適用, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 45-46; 詹森林, 德醫療過失舉證責任之研究, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 52-53 290 詹森林, 德醫療過失舉證責任之研究, 醫療過失舉證責任之比較, 元照出版公司,2008 年 5 月, 頁 65-68 291 楊淑文, 從特定類型之實務見解觀察舉證責任分配之判斷標準 ( 下 ),, 台灣本土法雜誌, 61 期,2004 年 8 月, 頁 35 292 黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 339-340 78

質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險性, 而在其工作或活動中受損害即可, 不須證明其間有因果關係而依該條但書規定, 加害人須證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致, 或其於防止損害之發生已盡相當之注意, 始可免責, 醫療糾紛之在侵權行為責任中, 得否適用民法第一九一條之三之規定亦有所爭議採肯定說者, 認為醫療行為對於病人之身體或健康必有侵入, 應屬一種危險的事業活動或工作, 而民法第一九一條之三既對於一般的事業活動或工作加以規定, 除另有排除醫療服務之特別規定, 否則, 因醫療服務引起之損害應有該條規定之適用 293 者黃立亦認為醫療事業似可解釋成如公害具有一定危險的程度, 而民法第一九一條之三規定採取推定過失責任之三重推定, 就是過失因果關係及不法之推定, 受害人只要舉證醫護人員或醫院採取有危險性的行為, 有損害發生, 其他要件均以推定為之, 整個損害賠償的舉證責任移轉到醫護人員或醫院, 對病患的權益保障自然有助益 294 採否定說者, 認為民法第一九一條之三既以危險責任為規範對象, 而危險責任之理論基礎建立在損害分散之分配正義上, 故適用該條規定, 必須行為人創造危險源, 對該危險得以控制, 且得以價格機能或責任保險分散風險, 始足當之醫療行為具有危險性, 乃其行為本質使然, 非現代科技或社會經濟活動所創設, 亦非得以控制危險之危險行為, 衡諸民法第一九一條之三的規範目的, 應不包括在內此外, 危險責任之理論基礎建立於損害分散之分配正義上, 目前我並無充分之醫療責任保險機制, 足以分散醫療事故之風險, 故將醫療行為認為屬於民法第一九一條之三之範團應屬不當 295 而民法第一九一條之三係參考義利民法第二 0 五 0 條而來, 義利自 1942 年施行以來, 判決甚多, 亦無將醫療行為納入之例 296 實務上最高法院亦採否定說, 認為醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源, 亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的, 而與民法第一百九十一條之三之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣桶裝瓦斯廠填裝瓦斯爆竹場製造爆竹舉行賽車活動使用炸藥開礦開山或燃放焰火等性質有間, 故醫療行為並無民法第一百九十一條之三之適用 297 293 黃茂榮, 債法總論, 第二冊增訂版, 自刊,2004 年 7 月, 頁 49-50 294 黃立, 消保法第七條與民法第一九一條之三對醫療行為適用之研析, 法評論,75 期, 2003 年 9 月, 頁 73; 曾育裕, 醫療糾紛民事過失責任之專題探討, 台灣法雜誌,140 期,2009 年 11 月 15 日, 頁 13 295 陳聰富, 醫療法 : 第五講醫療侵權之歸責原則 ( 下 ), 月旦法教室,76 期,2009 年 2 月, 頁 99 296 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 658 297 最高法院 95 年台上字第 2178 號民事判決最高法院 96 年台上字第 450 號民事判決 79

由於醫美容屬於廣義之醫療行為, 就民法第一九一條之三之立法意旨及例示之危險活動而言, 並不宜適用於醫師等自由業之工作活動, 故難認醫美容在相關民事責任上為其適用範疇第八節侵權行為責任與契約責任壹侵權行為責任與契約責任之差異當醫療提供者因違反醫療契約上之注意義務, 致醫療需求者受有損害時, 醫療需求者對醫療提供者同時成立債務不履行請求權及不法侵害他人權利之侵權行為請求權自民法第二二七條之一增訂後, 兩者對於人格權的保護已幾無差異, 而就責任主體構成要件舉證責任時效期間等, 其不同之處有 298 : ( 一 ) 責任主體 : 主張侵權責任者, 係向因過失行為不法侵害權利之醫事人員及其僱用人 ( 醫療機構 ), 請求兩者連帶負損害賠償責任 ; 而主張債務不履行之契約責任時, 則應向醫療機構請求損害賠償, 蓋醫療契約係存在於醫療機構與醫療需求者之間, 而非醫事人員與醫療需求者之間侵權責任在對第三人負責之程度, 僱用人得舉證其選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意而免責 ( 民法第一八八條第一項 ); 在契約責任上, 債務人對其代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時, 應與自己之故意或過失負同一責任 ( 民法第二二四條 ), 醫療機構只能透過與醫療需求者間訂立個別磋商條款, 來排除承擔其代理人或使用人之故意或過失 ( 二 ) 構成要件 : 侵權責任係以故意或過失為原則 ; 契約責任則基於私法自契約自由原則, 原則上得由當事人自行約定, 但故意或重過失責任不得預先免除 ( 民法第二二二條 ), 若未約定, 則仍以故意或過失為原則, 但過失之責任依事件特性而有輕重之別 ( 民法第二二 0 條 ) ( 三 ) 義務強度 : 就所負義務之強度而言, 侵權責任係基於違反對一般社會上不特定人之往來注意義務, 故醫事人員實施醫療行為, 除應善盡善良管理人之注意義務外, 對於醫療上之告知說明程度, 以通常醫療需求者可理解的合理方式即為已足 ; 而契約責任係基於特定人之間的特殊信賴關係, 故醫療機構不但就醫療給付之主給付義務本身, 應盡到善良管理人之注意義務, 而且就進行醫療過程 298 黃思瑜, 醫療糾紛之民事法律問題研析, 台北法系碩士論文,2005 年, 頁 53-54; 曾品傑, 我醫療民事責任之實務發展兼論法法對於我實務之啟發, 立中正法集刊,29 期,2010 年 4 月, 頁 100-103 80

中之從給付義務或附隨義務, 仍須為之, 方不致構成過失責任 ( 四 ) 賠償範圍 : 侵權責任依一般原則請求賠償時多僅請求消極利益, 然於侵害人格權時, 則請求範圍可幅擴張 ( 民法第一九二條至第一九五條 ); 契約責任之損害賠償總額則可事先以違約金預定 ( 民法第二五 0 條 ), 至於對人格權之侵害, 則可依民法第二二七條之一準用民法第一九二條至第一九五條及第一九七條之規定為請求 ( 五 ) 抵銷 : 故意侵權行為而負擔之債, 依民法第三三九條規定, 債務人不得主張抵銷 ; 契約責任之債則可於同種類之債主張抵銷 ( 六 ) 舉證責任 : 侵權責任原則上係由原告對於被告之故意或過失負舉證責任 ; 契約責任原則上則是由債務人對其不可歸責事由負舉證責任, 但在加害給付時, 原則上由原告債權人負舉證責任, 以免原告主張請求權基礎不同, 即發生舉證責任相異之情形而因果關係, 無論請求權基礎為侵權責任或加害給付之債務不履行責任, 亦均應由原告負舉證責任此外, 在一定條件下, 可適用舉證責任減輕或轉換之法理, 以求訴訟法上武器平等原則 299 ( 七 ) 消滅時效 : 侵權行為之損害賠償請求權, 依民法第一九七條第一項規定, 其消滅時效係自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使, 或自有侵權行為時起逾十年而消滅 300 ; 不完全給付之契約責任, 就所生財物之損害賠償請求權, 除另有短期時效之規定外, 原則應適用民法第一二五條有關請求權, 因十五年間不行使而消滅之規定, 而致債權人之人格權受侵害之損害賠償請求權, 則應適用上述第一九七條第一項之規定貳侵權行為責任與契約責任之競合侵權行為與契約關係是兩種主要之民事責任, 醫美容之醫療契約中, 因可歸責於醫療提供者事由, 致給付不能給付遲延不完全給付等債務不履行情形, 醫療需求者固得主張損害賠償, 而在某些情況下, 因醫美容之施行造成醫療需求者其他身體健康之傷害甚至死亡, 此時除構成加害給付外, 並同時構成侵權 299 陳聰富, 醫療訴訟之舉證責任最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評釋, 法令月刊, 61 卷 4 期, 2010 年 4 月, 頁 32-34 300 損害之知悉只須對特定種類損害之發生而知悉, 縱然其損害之範圍尚無法預估在所不問但若與所知之損害不同或無法預見之新損害發生, 則時效之計算, 自應以對此新損害之知悉時起算而所謂知有損害及賠償義務人之知, 係指明知而言, 並不包括因過失而不知者此外, 十年之長期時效, 為自加害行為時起算, 而非損害發生時, 此十年期間為最後之時效期限, 縱知有損害及賠償義務人時未滿二年, 請求權仍歸於消滅參黃立, 民法債編總論,3 版 1 刷, 元照出版公司,2006 年 11 月, 頁 432-433 81

行為, 醫療提供者一方面應負債務不履行責任, 另一方面亦構成侵權行為責任基於同一事實, 此種契約責任與侵權責任的競合, 存在三種說, 分述如下 301 : 一法條競合說法條競合說認為契約債務不履行為侵權行為之特殊型態, 故同一事實發生兩個請求權, 依特別法優於普通法之原則, 僅能承認債務不履行賠償請求權之存在, 債權人只能行使債務不履行之請求權, 而不能行使侵權行為之請求權從義務違反之概念而言, 侵權行為責任乃是一般義務之違反, 因而其責任乃建立在雙方當事人無事先約定減輕或加重責任之可能反之, 契約之債務不履行責任則為特定義務之違反, 雙方當事人既對特定義務之履行已為合意, 其亦可事先磋商責任之減輕或加重, 因而基於雙方當事人互信之基礎, 應採法條競合理論以貫徹契約自由原則之精神 302 二請求權競合說請求權競合說為德日本的通說, 認為同一事實構成侵權行為和債務不履行時, 其所產生的兩個請求權得獨立並存, 債權人得選擇行使, 如果行使其中一個而達成目的, 則其他請求權歸於消滅, 若未能達到目的, 另一請求權仍得行使民 77 年 11 月 1 日第十九次最高法院民事庭會議決議 ( 二 ) 採請求權競合說其又可分為以下兩說 ( 一 ) 自由競合說 : 兩請求權獨立並存, 互不影響, 兩者之成立要件舉證責任賠償範圍抵銷時效等均就個請求權判斷之, 互不干涉 ( 二 ) 相互影響說 : 認為自由競合說主張兩請求權互相獨立存在, 但不能自由行使, 而是互相影響, 契約上規定可適用於侵權行為而生之請求權, 反之亦然如規定債務人僅就重過失負契約責任時, 亦只就重過失負侵權責任 303 三請求權規範競合說請求權規範競合說認為一個具體生活事實如果符合債務不履行和侵權行為二個要件時, 並非產生兩項獨立的請求權, 論及本質, 僅產生一個請求權, 但有兩個法律基礎, 一是契約關係, 一是侵權關係, 原則上應允許受害人選擇主張對自己有利的法律地位和法律效果, 但應斟酌法律之目的進行考量, 如短期時效之規定 301 王澤鑑, 侵權行為法, 三民書局經銷,2010 年 3 月, 頁 97-98 302 姚志明, 消費爭議與民法及消保法適用之問題以商品買賣責任為例, 月旦法雜誌,110 期,2004 年 7 月, 頁 26 303 孫森焱, 民法債編總論下冊, 三民書局經銷,2009 年 2 月, 頁 594 82

綜合以上三說, 如採法條競合說, 則侵權行為的規定於債務不履行不適用之, 無異剝奪被害人可依侵權行為請求賠償之權利 ; 採請求權規範競合說, 則將多數請求權視為單一請求權, 又缺乏具體衡量標準 ; 而請求權自由競合說使法律某些特別規定成為具文, 如特別減輕債務人之注意義務特別短期時效等, 因此, 在斟酌雙方當事人利益法律規定本旨下, 採請求權相互影響說較為妥適第九節小結我民法第一八四條第一項前段規定, 因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任侵權責任之成立, 乃建立在構成要件該當性違法性及有責性三個要件上所謂構成要件係指行為侵害法律上保護之權利 ; 違法性係指行為無法律上之阻卻違法事由 ; 而有責性則指行為人因故意或過失而致他人有損害其責任主體為實際執行醫療行為之人, 而若有僱用人, 則依民法第一八八條規定, 與行為人連帶負損害賠償責任醫療需求者進行醫美容時, 醫師所為之醫療行為, 本質上即帶有侵害身體法益之侵權性, 一般可主張得醫療需求者允諾自負風險等事由而阻卻違法醫美容造成之損害態樣, 包括疤痕感染併發症重傷或死亡等傳統類型上, 醫師未盡醫療上之注意義務, 造成醫療需求者損害時, 應負醫療過失之侵權行為責任近年來則強調所謂說明告知後同意 (Informed Consent) 法則, 係指醫師有義務就醫療需求者相關之診斷情況療方式與效果風險與併發症等, 主動告知對其決定有重影響之資訊, 以利醫療需求自主決定是否接受特定醫療行為若違反時, 依我通說之阻卻違法事由說 ( 身體傷害行為說 ), 其同意原則上不生效力, 不能阻卻違法, 應就所生一切損害負責而依人格權侵害說, 則為影響醫療需求者之自主決定權, 僅係精神上損害醫美容之侵權行為責任可架構為 : 原告受有損害, 而此損害係由醫療提供者之過失, 即違反應盡之注意義務所致, 而損害與過失兩者間存在有因果關係, 如此被告之損害賠償責任方始成立醫療過失之認定, 是以善良管理人客觀上可預見可避免而可被合理期待執行之注意義務為判斷標準原則上應以從事同類醫療業務之專科醫師平均能力為標準, 就醫師之個案裁量性醫療需求者之體質等因素作考量在因果關係之認定上, 一般採取所謂相當因果關條之判斷模式, 惟由於醫療本質上的不確定性, 因果關係之相當性判斷上往往存在著模糊地帶醫療美容所造成之侵權損害, 其財產損害賠償範圍都是可估算的, 但非財產上損害, 往往難以具體衡量, 應就損害對外貌生理機能工作效能之影響程度, 可修復改善之可能性, 加害人可歸責性等因素加以斟酌, 不能漫無邊際, 須 83

以情節重之情形, 作為其合理限制之關鍵侵權行為責任中之舉證問題上, 原則上應由被害人負舉證責任但鑑於醫療事故之特殊性, 依民事訴法第二七七條但書之規定, 在一定條件下, 可適用表見證明原則事實說明自己原則證明妨礙危險控制等法理, 使被害人舉證責任發生減輕或轉換之效果當債務不履行之不完全給付之損害賠償, 與侵權行為之損害賠償產生競合狀態時, 關於競合之效力, 採請求權競合之相互影響說較為妥適, 其所產生的兩個請求權, 債權人得選擇行使, 若達成目的, 則其他請求權歸於消滅 84

第五章實務判決探討第一節實務判決整理據民 94(2005) 年針對全台 33036 位醫師之系統抽樣問卷調查統計顯示, 台灣的醫療糾紛進入法庭訴訟的比例, 從 1991 年的 15.7% 增加到 2005 年的 23.1% 病患的勝訴率, 則由 1991 年的 3.4% 增加為 2005 年的 9.0% 304 一般而言, 當病患無身體傷害時,48.1% 會選擇和解或調解的方式解決糾紛, 僅有 15.6% 選擇司法訴訟 ; 當發生死亡結果時, 則選擇進行司法訴訟的比例上升至 29.6% 女性年齡層介於 21-40 歲有重傷或者死亡狀況的患者, 有較高的機會提起司法訴訟 305 事實上, 醫療傷害程度小與醫療過失之存在往往沒有必然關係, 有時過失重, 卻未必有傷害, 有時疏失不, 卻造成嚴重之後果外之統計研究顯示病人是否勝訴獲得賠償的關鍵, 往往在於原告之傷殘程度有多嚴重, 而非是否真有過失存在 (The key predictor of payment was the plaintiff's degree of disability,not the presense of negligence 306 ) 我一份針對病患特性與醫療糾紛發生之實證分析也發現病患的身體傷害發生與否, 以及其傷害的程度, 是病患是否獲得賠償以及賠償金額多寡的唯一獨立變數當病患有身體傷害存在時, 獲得賠償的機會相對於沒有身體傷害的機會為 10.51 倍 ; 而在死亡時, 獲得賠償的機會為 12.57 倍 307 304 事實上病方之勝訴率低係屬於相當典型的抽樣偏差, 會進入司法訴訟的醫療糾紛案件, 多數的醫師或者醫院都是自認沒有過失的情況下, 才會選擇進入相當耗費心力的司法訴訟參 Wu CY,Lai HJ,Chen RC, Medical malpractice experience of Taiwan:2005 vs.1991,intern Med J 39:237-242,2009. 而另一份針對民 91 年至 96 年間醫療糾紛民事及刑事判決書之統計分析, 研究結果顯示各級法院民事訴訟案件六年來快速增長, 增幅均達 2 倍以上 ; 而刑事訴訟案件則未見明顯變化在訴訟結果部分, 地方法院之病患勝訴率以刑事公訴案件 40.7% 為最高, 其次為民事訴訟的 17.7%, 刑事自訴案件僅為 7.1% 為最低 ; 高等法院的病方勝訴率仍以刑事公訴案件的 41.1% 居冠, 其次為民事訴訟的 28.8%, 刑事自訴案件僅 10.0% 賠償金額以一百萬元至五百萬元之間為最多, 約佔 45.4%, 賠償數額中位數約為 201.5 萬參吳俊穎楊增暐賴惠蓁陳榮基, 醫療糾紛民事訴訟時代的來臨 : 台灣醫療糾紛民 91 年至 96 年訴訟案件分析, 台灣醫雜誌, 14 卷 4 期,2010 年 7 月, 頁 359 305 當患者沒有身體傷害或者僅有輕傷, 並無勝訴機會, 倘若重傷或者死亡, 其勝訴率分別會提高至 11.1% 及 15.0% 有趣的是當病患無身體傷害時, 也居然有接近一半的患者以平均高達 9.8 萬元的金額獲得和解或者調解, 顯見許多醫師在面臨純粹因為病患對於醫療行為不滿意所導致的糾紛時的無力, 只好選擇直接以金錢來解決這些無身體傷害的紛爭因此, 醫療糾紛發生後, 以和解或調解收場案件, 加上病方勝訴案件, 病方獲得賠償的機會已經接近一半, 病方屬於弱勢的情況事實上未必存在, 而多數醫療傷害的發生, 可能係因為疾病本身的自然史, 或者病患個體本身的多樣性, 而非來自於醫療過失參吳俊穎賴惠蓁陳榮基, 台灣的醫療糾紛狀況, 台灣醫雜誌,13 卷 1 期,2009 年 1 月, 頁 6; 吳俊穎楊增暐賴惠蓁陳榮基, 醫療過失的民事舉證責任 : 法中及台灣現況簡介, 台灣醫雜誌,14 卷 1 期,2010 年 1 月, 頁 72 306 Troyen AB,Colin MS,Helen RB, Relation between negligent adverse events and the outcomes of medical-malpractice litigation, N Engl J Med 335:1966-1967,1996; David MS,Michelle MM,Troyen AB, Medical malpractice, N Engl J Med 350:285,2004. 307 Wu CY, Lai HJ, Chen RC, Patient characteristics predict occurrence and outcome of complaints against physicians: a study from a medical center in central Taiwan, J Formos Med Assoc 108:126-134,2009. 85

醫美容由於所造成損害一般不, 原則上較少發生死亡或重傷之情事, 此外, 醫美容為選擇性自費醫療, 在有明顯疏失或無明顯疏失但基於信譽維護之考量下, 通常也會盡量息事寧人, 多以和解或調解之方式來解決紛爭因此, 雖然醫美容之糾紛日增, 但醫師與醫療機構較少進入法院訴訟程序, 故由民 90 年至 99 年 6 月為止可蒐集到的法院案件數量不多 ( 整理於頁 95, 表一 : 總共 14 件案例 19 件判決, 原告勝訴者 6 件案例 7 件判決 ) 最後會至法院訴訟階段者, 多是醫方自認毫無疏失可言, 或認為醫療需求者獅子開口, 致賠償金錢談不攏, 這也可從判決書中慰撫金之請求金額見其端倪壹糾紛態樣從判決書中的案件事實來看, 手術, 尤其是眼周圍手術, 是最易引起糾紛之案件, 此係醫療本質使然, 手術之侵入性風險本來就較, 傷害機率就較高, 加上眼周圍又有精細與對稱性的問題存在, 較易引起結果之不滿意而手術主要之執行者多為整形外科, 因此, 就醫美容領域而言, 整形外科醫師面臨司法訴訟的機會也就遠高於其他科別之醫師而常見美容手術中, 由於麻醉範圍與侵入性較, 理論上較易造成死亡與重傷之隆乳與抽脂手術, 反而未在美容糾紛之民事判決中發現, 可能因結果較嚴重, 而採刑事程序 308, 或為選擇性手術, 在信譽或自認有過失之情況下, 選擇私下和解了事雷射美容所造成之糾紛則是以灼傷, 形成色素沉澱與疤痕為主, 在判決 <17> 與 <19> 之案例事實中, 其實際操作儀器者皆非醫師本人, 是否適法, 尚非無疑, 而護士依醫囑執行職務, 不法造成損害, 就契約責任之履行輔助人或侵權行為之僱用人責任觀之, 醫師或僱用人皆須連帶負起損害賠償之責任至於肉毒桿菌素玻尿酸等注射美容醫療行為, 可能因其有可回復之時效性, 侵入性也較低, 較易以和解或調解方式解決, 並無相關之司法訴訟產生貳請求權基礎就請求權基礎來看, 原告都主張侵權行為, 部分同時主張債務不履行之契約責任, 勝訴判決之法院看法則多以侵權行為認定判決 <4> 與判決 <7> 中原告分別主張消保法與民法第一九一之三條之責任, 但皆未被法院所採納判決 <13> 308 台北地方法院 89 年訴字第 451 號刑事判決台灣高等法院 89 年度上訴字第 3753 號刑事判決最高法院 92 年度台上字第 5011 號刑事判決台灣高等法院 92 年醫上更 ( 一 ) 字第 2 號刑事判決台灣高等法院 96 年醫上更 ( 二 ) 字第 2 號刑事判決台灣高等法院 98 年重醫上更 ( 三 ) 字第 6 號刑事判決台北地方法院 91 年度訴字第 1203 號刑事判決台灣高等法院 94 年度醫上訴字第 5 號刑事判決台北地方法院 91 年度訴字第 730 號刑事判決板橋地方法院 92 年度易字第 2792 號刑事判決台灣高等法院 97 年度醫上易字第 3 號刑事判決 86

與判決 <14> 中, 原告經被告醫師進行二次拉皮手術後, 認為未達約定之品質, 而罕見的以承攬關係提起訴訟, 不過法院審理後認為 : 觀以系爭手術同意書及病歷資料皆有紀錄兩次手術之目的可改善範圍以及無法達到之效果, 因此判定系爭手術成功與否, 應以被告醫師施作該手術是否達到兩造認知與合意之範圍為判定標準, 不得單憑原告主觀之認定或較滿意嗣後他處之手術效果, 而遽認系爭手術失敗, 應而駁回原告之訴以比較法觀之, 美醫療訴訟一般亦以業務過失 (malpractice) 之侵權行為提起訴訟為主, 但在美容之類的選擇性醫療手術, 也漸漸有以違約 (breach of contract) 提起訴訟之趨勢其優點在於違約訴訟不需要專家證人 (Expert witnesses are not required in breach of contract suits) 309 ; 其次, 違約訴訟之請求權消滅時效較長, 為 6 年, 而侵權訴訟之請求權消滅時效為 3 年但違約訴訟的缺點在於其損害賠償範圍較侵權訴訟小, 僅限於支出之費用 (restricted to payments made and to expenses), 遺留疤痕或精神痛苦則不能請求賠償, 除非原告證明其與經濟損失有相關 (scarring or emotional distress would not be compensable under claim for breach of contract unless plaintiff could show its relationship to economic loss) 310 叁舉證責任案例事實 ( 判決 <8>): 原告於被告醫師之診所進行雙眼皮手術, 嗣後又進行兩次右眼眼尾之修補手術, 術後右眼眼尾出現一道明顯之疤痕, 且該疤痕與眼尾線之線條不相稱而突兀, 顯非一般之雙眼皮手術所能容忍之術後疤痕法院審理後認為 : 原告業已舉證證明被告手術後所造成之右眼眼尾疤痕已逾越一般雙眼皮手術所能容忍之程度, 而此瑕疵, 往往係因疏未應用適當之縫合技巧所致, 自堪認被告於施行手術過程確有疏未注意之情事而有過失依民事訴訟法第 277 條後段減輕原告之舉證責任, 而判被告醫師敗訴上訴後亦採相同看法 ( 判決 <9>) 案例事實 ( 判決 <10>): 原告主張接受被告醫師進行去除雙眼眼袋及額頭下巴脖子拉皮等整型手術後, 竟受有下列之傷害 :(1) 拉皮後導致左右眉毛有一高一低之不對稱情形 (2) 雙眼突出且一 ( 右眼 ) 一小 (3) 眼頭部位未作抽脂手術, 右眼眼袋仍明顯 (4) 右眼眼尾因拉皮過導致有外翻情形 (5) 脖子有嚴重傷痕 (6) 臉部嘴角靠下巴部位未做拉皮手術法院審理後認為 : 被告醫師刻意隱瞞, 不記載與上開傷害有關之眼袋去除下巴拉皮部分之手術資料, 309 Angela R. Holder,Plastic Surgeon's Liability in Cosmetic Surgery Cases,22 AMJUR POF 2d 721,1980,updated July 2009. 310 Brian L. Porto,Cause of Action Against Physician for Malpractice in Performing Cosmetic Surgery,29 COA2d 145,2005,updated March 2010. 87

應類推民事訴訟法二八二條之一第一項有關妨礙舉證之效果規定, 當事人因妨礙他造使用, 故意將證據滅失隱匿或致礙難使用者, 法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實之法理, 應認原告主張被告因執行手術過程中有過失致其受有上開傷害為真實從而, 原告請求被告負損害賠償責任, 於法有據結果好壞當然是醫美容接受者最在意的, 當發生疤痕或感染之類的不良結果時, 往往會有所爭執醫療訴訟多以侵權行為提起, 原則應由原告就醫療過失之存在負舉證責任, 但有時基於醫療專業知識上的不平等與證據取得的困難度, 法院會透過訴訟法之規定, 來減輕或轉換原告之舉證責任此外, 醫師有詳實記載病歷之義務, 如醫師違反規定而顯示出有重醫療瑕疵時, 亦將發生舉證責任轉換之效果上述兩案中, 法院即是利用表見證明原則與證據妨礙之法理, 推定被告醫師有醫療行為上之過失, 而發生舉證責任轉換之效果, 所謂舉證之所在, 敗訴之所在, 被告醫師也因而敗訴就術後難看之疤痕或術後感染而言, 其發生原因往往是多元的, 法院一般不會以單以此疤痕或感染之不好之結果, 即推定醫療行為有過失, 除非有證據或跡象顯示某些合理之照護標準注意義務無菌技術未被遵守 311 此外, 若單獨醫療過失之原因性之蓋然性雖非常低, 但其得與其他原因共同導致健康之損害, 則此共因性足以正當化舉證責任之減輕但醫療過失與損害間之因果關係, 若顯示係屬完全不可能, 則醫師雖違反專業規則, 就不明之因果關係, 並不發生舉證責任轉換之問題 312 第二節實務判決類型壹注意義務之違反案例事實 ( 判決 <19>): 原告前往 A 診所看診, 經被告醫師乙診斷後接受皮膚雷射療, 惟醫師未親自操作療儀器, 而囑由不具醫師資格之助理丙自行操作, 因丙不諳雷射儀器之操作, 致原告臉部受到灼傷而發生紅腫皮膚焦黑等狀況, 經台中榮民總醫院療數月後仍殘留有臉部右頰下方疤痕 20x4 平方公釐法院審理後認為 : 醫療行為因具危險性療結果有不確定性, 且因醫療行為本身具有高度專業性, 執行醫療行為之醫師應以專業知識就病患之病情及身體狀況 311 Angela R. Holder,Plastic Surgeon's Liability in Cosmetic Surgery Cases,22 AMJUR POF 2d 721,1980,updated July 2009. 312 姜世明, 新民事證據法論, 新林出版公司,2002 年 9 月, 頁 438 88

等各項因素為綜合考量後, 採取符合醫療常規且最適宜之療方式為病患進行醫療行為被告醫師已知接受該種雷射療, 有導致患者皮膚輕微紅腫灼傷現象之反應, 在其為原告診療時, 即應注意判斷原告之個人膚質狀況是否適宜接受該種雷射療, 或事前採行局部測試之方式, 檢視原告之膚質狀況, 並根據其診斷測試之具體結果, 採行最適宜原告施行之療方式, 如診斷或測試結果認原告之皮膚有特別敏感之現象, 自不宜採行此雷射療之行為然依診療記錄所示, 未見有任何測試資料或為原告診斷其適合此種雷射療之記載, 顯見被告醫師為原告施行雷射療前, 未對原告之膚質為完整之診斷及測試, 即遽為原告施行臉部皮膚之雷射療, 即未盡應注意且能注意之注意義務, 其行為自屬有過失, 且與原告所受傷害具有相當因果關係案例事實 ( 判決 <4>): 原告於民 91 年 12 月 20 日至被告 A 醫院整形外科就診, 由被告醫師丙於 92 年 1 月 24 日為其進行雙眼皮手術, 惟動完手術後, 原告之雙眼皮呈現很不自然的八字型, 眼皮嚴重紅腫瘀血, 雙眼皮線開的太高, 形成三眼皮, 睫毛亦以 180 度往上翹, 因此於拆線時向被告醫師丙反應, 其即告知如果手術失敗, 半年之後還要再重動一次, 妳回去先熱敷, 或許還有機會等語, 原告即依指示, 不斷地進行熱敷, 多喝果汁, 惟遲遲不見好轉之後經過多次與醫師丙門診後, 於 92 年 06 月底時, 醫師丙主動告知原告其對手術用線不吸收, 於是安排於 92 年 07 月 31 日進行第二次手術, 但手術結束後, 眼皮內之線頭很明顯, 眼皮上亦有發炎之現象, 而雙眼皮線還是很高, 於是原告在 92 年 10 月 20 日請 A 醫院眼整形科醫師將外露之線頭取出, 但線頭取出後, 眼皮並未垂下, 雙眼皮線仍舊相當高法院審理後認為 : 依台北榮總之鑑定意見, 就美容手術常規, 睫毛線與雙眼皮線之距離 6mm, 仍在正常範圍之內, 並無疏失而被告抗辯原告係因體質特殊, 而對線頭產生發炎性肉芽, 腫脹而外露, 此一問題會因時間經過由原告敷藥及消腫而消除, 並非縫合不當所致, 亦非無理由故駁回原告之主張案例事實 ( 判決 <15>): 原告至被告醫師之診所做下眼袋割除手術, 術後發生下眼皮外翻情形, 因而依侵權行為與不完全給付提起告訴惟依衛生署醫事審議委員會鑑定認為, 下眼皮術後併發症, 其眼皮外翻之機會約 15~25%, 若有眼皮之切除時, 外翻機會相對增加, 定期回診及按摩, 乃必須且可預防疤痕攣縮或眼皮外翻, 其期間須持續 3 至 6 個月, 依病歷記載, 手術方式尚稱合理, 尚未發現有疏失之處法院即依據鑑定意見判決原告敗訴醫師執行醫療行為時應以專業知識就醫療需求者之身體狀況等各項因素為綜合考量後, 採取符合醫療常規且最適宜之方式為其進行醫療行為醫療行為上構成侵權行為之過失, 係指抽象輕過失, 即欠缺善良管理人之注意義務而言, 即過失之證明須從其注意義務是否違反著手判斷上應以醫療行為當時是否符合從 89

事同類業務之專科醫師平均能力之客觀注意可能性為準, 其成立之認定通常係藉由專業之醫療鑑定為主惟醫療行為由於存在許多不確定因素, 有時要證明醫師有注意義務違反之過失並不容易, 原告之敗訴, 多因鑑定結果認為其療過程並無疏失醫美容之療或手術實施時, 醫療需求者多半無疾病自然進程因素之干擾影響, 因此, 在醫療過失以及因果關係之認定判斷上較單純, 但仍不可忽略醫療本質之不確定性與人體反應之差異性, 而純以結果來推定有過失存在, 應就造成損害發生之各可能因素逐一論斷, 以正確釐清責任歸屬此外, 在判決 <19> 中, 醫師囑由不具醫師資格之助理自行操作雷射儀器, 蓋勞務係以債權人對債務人資格與能力之信賴作為締約基礎, 有其專屬性, 原則上應由債務人親自履行, 若未得債權人同意而由第三人履行, 尚可能發生債務不履行之責任問題貳說明義務之違反案例事實 ( 判決 <1>): 原告至被告眼科診所, 向其請求作雙眼皮切割手術, 詎術後竟發生右眼吃光現象眼皮外翻及無法閤眼之狀況法院審理後認為 : 原告所具有之右眼吃光現象眼皮外翻及無法閤眼等症狀, 並無證據可以證明被告違反醫療契約當中固有之主義務部分之債務不履行所造成惟契約當中關於義務之種類, 除已由當事人直接約定之主義務及從義務外, 尚有未經當事人約明之附隨義務, 亦即於各個契約當中, 債務人為使債務之履行符合債之本旨, 應視當時具體狀況而負擔之義務醫療契約, 除已面臨病患具有生命危險或重之身體或健康上之損害危險者外, 醫生應將未來將施行之手術或醫療措施, 可能有之好處及壞處, 以及療成功機率等資訊, 充分告知病患, 使病患有適當之時間及空間考量是否接受該醫療, 及如接受該醫療面對療未達預期之風險之心理準備在被告醫師施作雙眼皮手術前未告知原告手術未能達到預期之可能機率, 及未能達到預期之後果為何, 致使原告喪失手術前考慮不施作或預為手術不能達到預期而預作心理準備之機會, 已屬未履行該醫療契約之附隨義務, 且該不作為與原告於手術未能達到預期後所有之症狀, 即原告之損害間具有相當因果關係, 因此, 判決被告醫師應負擔不完全給付之賠償責任案例事實 ( 判決 <3>): 上訴人甲至被上訴人 A 醫院接受該院整形外科主醫師, 即被上訴人乙施以雙眼皮切割手術, 術後雙眼眼皮竟發生睡覺時無法完全閉合之情形, 經過一年仍未見好轉, 已無法回復正常功能醫師乙完全未告知手術後可能會有眼皮閉合不全之情形, 違反醫療契約之附隨義務, 而未依債之本旨給付, 依給付不能, 請求解除醫療契約, 返還醫療費用, 並依加害給付與侵權行為請求損害賠償法院審理後認為 : 按因可歸責於債務人之事由, 致給付不能者, 90

債權人得解除其契約, 上訴人主張於手術後發現雙眼眼皮均無法閉合, 睡覺時眼皮無法閉合, 約是手術後拆完線 1 個月後發現足見上訴人至 A 醫院接受雙眼皮切割整形手術, 已經該院整形外科主醫師, 即被上訴人乙完成, 並無給付不能之情事, 則上訴人請求解除本件醫療契約, 返還醫療費用, 自屬無據被上訴人乙係整形外科專業醫師, 對上訴人要求整型美容手術之最佳方法, 成功率, 可能之併發症及危險知之甚稔, 竟未詳細告知說明 ; 且於手術時未妥為處理組織沾黏之善後事宜, 致上訴人雙眼皮手術後, 產生閉合不全之後遺症, 上訴人依侵權行為請求被上訴人乙及 A 醫院連帶賠償非財產上損害之精神慰撫金額為適當醫美容之糾紛中, 由於要證明醫師有醫療行為之過失有時並不容易, 因此, 術前是否已盡告知說明義務, 常成為爭執之點醫美容為選擇性醫療行為, 並不具急迫性, 原則上只有在病人同意進行的情形下才能阻卻行為之違法性, 其同意不以書面為要式不過, 醫療法對於較重的醫療行為, 如 : 手術麻醉或侵入性的檢查或療, 原則上規定書面同意之形式, 以避免日後之紛爭也因為醫美容為選擇性醫療, 對於風險之告知, 往往也採較嚴格之標準, 當應告知而未告知, 以致於影響到病人作決定的話, 醫師應就該醫療行為之一切後果負責, 不論該後果是否由醫師之過失行為所造成引起此係指告知後同意之因果關係, 醫師違反告知後同意的義務, 必須有影響到病人作決定, 也就是說, 如果醫師有盡到告知義務, 病人就不會同意的話, 才會成立告知後同意之侵權行為 313 現實中, 違反說明告知義務的類型, 醫病雙方爭執之點往往都不是在於是否有告知, 而是在告知內容上, 醫療需求者往往會爭執對療所伴隨之風險與癒後狀況, 醫師所告知之醫療資訊有所缺失常見的狀況是醫師提出醫療需求者已簽立的同意書來證明已善盡告知義務, 醫療需求者雖承認該同意書之簽立, 但是主張是在未獲充分告知的情況下所簽立的此時究竟係應由醫療需求者證明醫師未善盡告知義務? 亦或由醫師證明已對醫療需求者善盡告知義務? 者簡資修以經濟分析的角度指出, 在醫療市場中, 醫方是服務的持續提供者, 因此其受信譽的制約 ; 而醫療需求者通常是一次性的服務購買者, 因此往往無信譽之制約, 而有取巧的傾向此取巧並非一定意味著醫療需求者主觀的背信毀約或貪便宜, 而是隱含了人性中風險一旦實現了的不甘心, 尤其, 醫療損害所涉及者, 往往是高度主觀價值的生命身體健康, 更使得事前認知與事後感受差距增, 皆促成了事後糾紛之發生, 即使事前可能合意了 314 因此, 一般情形下, 醫需求者基於自主意識, 決定進行美容手術, 應推論此合意之醫療決定, 醫療需求者應是在充分了解後才會簽署同意書, 既已簽署者, 原則上應認定醫師已善盡告知義務, 如果在醫療行為後, 主張醫師未盡告知義務, 應由醫療需求者負舉證責任 313 楊秀儀, 論病人自主權我法上告知後同意之請求權基礎探討, 臺法論叢,36 卷 2 期,2007 年 6 月, 頁 234 314 簡資修, 醫師的賠償責任與說明義務經濟分析與其法院實踐, 月旦民商法雜誌,22 期,2008 年 12 月, 頁 51-52 91

反之, 若醫療需求者沒有簽署同意書, 或者簽署過程中有重瑕疵存在, 則醫療需求者依此主張醫師未善盡告知義務, 醫師應就已善盡此義務負起舉證責任 315 此外, 同意書只是證明已對擬進行之醫療程序做過溝通討論之文件, 醫師是否已盡告知及說明義務, 並非以手術同意書為專斷依據對於特定醫療行為之施行細節及步驟若一概課予醫師須事前為詳盡無缺漏之說明義務, 非但有實際上之困難, 亦將使醫療需求者於決定是否接受醫療行為時變得無所適從, 更與說明義務所欲保障者之健康自主決定權之目的相悖離, 若有證據顯示醫療需求者本身之經驗, 如已有數次施行相同手術經驗, 或是術前資訊之取得, 其應已獲得詳盡之手術情況, 則不應手術同意書記載之簡略而逕認影響其醫療自主權 316 叁不滿意之結果案例事實 ( 判決 <18>): 原告與被告診所約定有脈衝光及柔膚雷射與胜肽酸各六堂療之醫美容療契約, 以改善臉部皮膚狀況, 惟療後, 原告認為未施作足以療原告要求效果, 即療項目之皮脂腺增生肥症及痘疤凹洞痕跡之雷射療, 以致此項目並未改善, 另還有斜細皺紋等症狀未獲得改善毛孔粗僅改善一半, 被告顯有不完全給付之情形, 故原告自得解除系爭契約, 請求返還療費用法院審理後認為 : 醫美容療程因個人體質上之差異嚴重之程度主觀上之要求而不同, 自難認其結果未完全符合自己所期待, 而遽認有不完全給付情事, 應以施作前後之狀態, 綜合觀之, 客觀評估方得認定原告未提出相關證據資料以證明其療前後之狀況未改善, 是難認其主張為真實而原告請求解除契約, 距療程施作完畢後已達七個月, 時間相隔甚久, 故亦難認定原告主張之症狀確與療完成之狀態同一此外, 原告既已受領施作療程之勞務, 縱其確有未改善之情事, 應僅得請求再為完全之給付, 若得解除契約顯與公平原則不符, 因此, 駁回原告解除契約之請求醫美容上除了不好之結果 (bad result), 亦有不滿意之結果 (dissatisfied result), 其是否為一種債務不履行? 不好之結果與不滿意之結果兩者有其差異性, 不好之結果多為客觀的, 但是不滿意之結果則為主觀的一般而言, 不滿意之結果多為認知上差異, 較難認定, 醫美容接受者有時認為不滿意之結果, 即為不好之結果, 主觀上認為醫師一定有過失, 須要負責, 於是單純不滿意就導致許多的爭執 315 吳俊穎楊增暐賴惠蓁陳榮基, 醫療過失的民事舉證責任 : 法中及台灣現況簡介, 台灣醫雜誌,14 卷 1 期,2010 年 1 月, 頁 79 316 台北地方法院 96 年度醫字第 5 號民事判決 92

在美, 關於單純的不滿意結果之訴訟, 就法院見解而言, 都認為 : 如果沒有證據顯示醫生有保證特殊之結果, 在美容手術後受術者僅對其外觀不滿意而索賠, 是無理由的一般來說, 美容手術仍遵守判定醫療過失的原則, 即醫生不是結果保證人, 醫師所能對醫療接受者的承諾係以合乎專業的技術照護與知識, 盡力來療他 (physicians are not insurers of the outcome of their work and that all they promise to their patients is to use due skill, care, and knowledge as they attempt to treat him or her) 317 若以結果好壞作為違約訴訟之主要理由, 美法院多會要求陪審團先就此特殊結果之承諾是否存在作事實認定 (existence or nonexistence of a promise to produce a particular result) 318 當然, 純粹表示更好看 (look better) 更美麗 (more beautiful) 更年輕 (more young) 是否為一種結果保證, 可能有所爭議但若醫師在進行臉部美容手術時表示術後沒有外在疤痕 (external scars), 此陳述會被視為是一種保證 (guarantee), 一旦有疤痕存在, 醫療接受者可提出違約之訴 319 我法院實務亦有類似看法, 如眼皮手術後常因術後之疤痕發生爭執, 法院認為手術後產生疤痕為必然結果, 若經告知, 則為原告術前已知之合併症, 至於疤痕明顯與否, 受很多因素影響, 包括 : 病人體質, 手術後照顧, 手術技巧等都有相關, 整形手術之後保養尤為重要, 會影響日後傷口癒合之情形及手術之成敗, 惟不能因此認定手術失敗而美容手術後之結果是否令原告滿意, 有很之因素取決於受術者個人主觀之想法, 惟不能因此認定手術失敗, 況且手術無法達成原告之願望, 與術前溝通及病人期待值有關係 320 惟若疤痕極不相稱且突兀, 顯非一般之雙眼皮手術所能容忍之術後疤痕, 法院有認係醫術不精或疏未採取適當縫合技巧之過失存在 321, 此即已非主觀不滿意之結果, 而為客觀不好之結果眼周手術術術後兩邊眉毛不對稱兩眼小不一亦常為爭執不滿意之點, 有判決認為人之臉部, 其外形乃為不規則形狀, 並非正方形或圓形, 五官形狀是否勻稱, 須與臉形搭配, 難有絕對客觀之標準, 若為個人主觀之認知, 不必然有此客觀事實存在 322 或是術前已有兩眼明顯不對稱情形, 自難以術後仍無對稱性之雙眼, 兩眼小明顯不一致等情事, 遽認醫師有手術失敗情形存在 323 醫美容之雷射注射或手術後之不滿意情況, 如自覺雙眼皮不對稱術後眼神不對雙乳不勻稱不喜歡新的鼻子或臉形術後感覺不自然或未覺得更美更年輕皮膚更緊緻臉部更明亮等不滿意之結果, 往往在於醫科技之有限 317 Angela R. Holder,Plastic Surgeon's Liability in Cosmetic Surgery Cases,22 AMJUR POF 2d 721,1980,updated July 2009. 318 Fitzpatrick v.marlowe, 553 S.W.2d 190 (Tex.Civ.App. 1977). 319 Frank v.maliniak, 232 A.D. 278, 249 N.Y.S. 514 (N.Y.A.D. 1 Dept.1931). 320 台北地方法院 95 年度醫字第 24 號民事判決台北地方法院 96 年度醫字第 5 號民事判決 321 士林地方法院 95 年度醫小上字第 1 號民事判決 322 台灣高等法院 98 年度醫上字第 5 號民事判決 323 台北地方法院 95 年度醫字第 24 號民事判決 93

性與人體反應之不確定性, 如眼瞼手術本來就存有不少難以預料之因素存在, 如眼瞼提肌之力量伸展度粘連度, 及提肌肌腱之附著點不一, 均是醫生無法精確確認的地方 324 醫師本於專業判斷與技術, 基於醫療需求者之信賴, 診療時應善盡善良管理人之注意義務, 致力實現醫療需求者之理想目標 ; 然而, 有時醫美容之結果, 仍無法全然符合醫療需求者之期待, 其中原因, 可能受限於當代醫科技之未盡完美, 或醫療需求者自身體質條件因素, 醫師若在客觀條件下, 已達到當代科技可合理預期之水準, 則不滿意之部分, 並非診療之瑕疵, 一般情況下, 若無特殊承諾或保證, 且善盡說明告知義務, 醫師無須為此一結果負責惟有論者提出整型美容契約的重要目的是美麗的結果, 術前對於美麗之要求如過於抽象, 可依醫或美上臉部特徵與身材比例之客觀標準進行參酌, 形諸文字於術前契約上, 以避免日後爭議 325 肆小結由於醫美容之療過程中涉及醫療需求者之身體健康或生命, 仍屬具一定侵入性與破壞性之醫療行為, 訴訟類型上與一般醫療糾紛類似, 以注意義務與說明告知義務之違反為主, 醫療提供者應盡善良管理人之注意義務及說明告知義務, 否則若造成損害, 醫療需求者均得依法律規定請求債務不履行或侵權行為之損害賠償責任尤其醫美容為選擇性醫療, 不具急迫性, 其說明義務之內容及範圍, 應視是否基於一般有理性之醫療需求者所客觀重視及主觀表明重要之醫療資料加以說明至於給付結果是否滿意, 雖涉及醫療之有限性與不確定性, 惟本於客觀之改善標準或比例進行術前之溝通與合意, 可避免事後流於主觀之認知差距 324 台北地方法院 95 年度醫字第 24 號民事判決 325 鄭牧民, 如何給付美麗從美容牙科及整形美容外科談起, 台灣法雜誌,151 期,2010 年 5 月 1 日, 頁 58 94

表一醫美容相關民事判決整理表判決字號 <1> 花蓮地院 91 年度訴字第 129 號 <2> 台北地院 93 年度醫字第 12 號 <3> 台灣高等法院 94 年度醫上字第 7 號 <4> 台北地院 93 年度醫字第 25 號 <5> 宜蘭地院 94 年度訴字第 328 號案例事科別原告主判決結判決理求償金實張果由額雙眼皮眼科術後右眼吃光眼皮外翻及無法閤眼雙眼皮整型術後閉外科合不全上案之第二審整形外科侵權行為與不完全給付原告主張一部有理由, 一部無理由不完全給付 ( 未告知手術風險 ) 慰撫金 500 萬給付不能加害給付侵權行為給付不能加害給付侵權行為原告主張無理由原告主張一部有理由, 一部侵權行為 ( 未告知手術風險手返還醫療費用 25000 元慰撫金 800 萬無理由術時未撫金妥為處返還醫療費用 25000 元慰 400 萬理組織沾黏 ) 雙眼皮整形侵權行原告主醫療費術後眼外科為消保張無理用線太高法與不由 98364 完全給元慰付撫金 200 萬眼袋手整形侵權行原告主財產損術後鬆外科為張無理害 40 萬弛眼袋由元慰更且撫金不對稱 360 萬元判賠金額慰撫金 15 萬無慰撫金 25 萬元無無 95

<6> 台灣高等法院 96 年度醫上字第 9 號 <7> 台北地院 95 年度醫字第 24 號 <8> 士林地院內湖簡易庭 95 年度湖小第 185 號 <9> 士林地院 95 年度醫小上字第 1 號 <10> 桃園地院 95 年度醫字第 4 號上案之整形第二審外科上下眼整形皮眼周外科手術後左上眼皮輕微疤痕兩眼小明顯不一致額頭與眼周發麻雙眼皮右眼尾修補手術後侵權行為原告主張無理由財產損害 40 萬元慰撫金 360 萬元侵權行原告主醫療費為與不張無理用完全給由 468683 付元慰 191-3 撫金 300 萬右眼尾撫金遺有疤痕上案之第二審眼袋額頭下巴脖子拉皮等手術, 術後兩邊不對稱整形侵權行原告主外科為張有理由整形外科整形外科侵權行為侵權行為原告主侵權行為 ( 表見證明 ) 張一部侵權行為 ( 表見有理證明 ) 由, 一部無理由原告主侵權行張一部為 ( 證明有理妨礙 ) 由, 一部無理由醫療費用 28000 元慰 32000 元醫療費用 28000 元慰撫金 32000 元慰撫金 100 萬元無無醫療費用 28000 元慰撫金 32000 元醫療費用 14000 元慰撫金 32000 元慰撫金 30 萬元 96

<11> 台北地院 96 年度醫字第 5 號 <12> 台灣高等法院 98 年度醫上字第 5 號 <13> 台北地院台北簡易庭 97 年度北醫簡字第 2 號 <14> 台北地院 98 年度醫簡上字第 1 號 <15> 板橋地院板橋簡易庭 98 年度板簡字第 2560 號右眼尾下眼瞼外翻吊眉開整形眼頭眼外科袋及眼尾拉長等手術, 術後留有疤痕兩邊不平均上案之整形第二審外科拉皮手術後不滿意上案之整形第二審外科眼袋手外科術後下眼皮外翻侵權行為原告主張無理由醫療費用 33 萬元慰撫金 167 萬元侵權行為原告主張無理由醫療費用 33 萬元慰撫金 167 萬元整形 495I 原告主醫療費外科 227-1 張無理用準用由 122920 195 元慰 495I 227-1 準用 195 侵權行為與不完全給付原告主張無理由原告主張無理由撫金 20 萬元醫療費用 122920 元慰撫金 37080 元返還醫療費用 25000 元矯正費 10 萬慰撫金無無無無無 97

<16> 高雄地院 98 年度醫字第 13 號 <17> 台北地院 96 年度訴字第 333 號 <18> 高雄地院 97 年度雄小字第 5268 號 <19> 台中地院 98 年度醫字第 18 號 375000 元眼袋縮整形侵權行原告主醫療費小手外科為張無理用術, 術由 25000 後眼睛元慰酸痛凹撫金陷淚溝 200 萬元脈衝光後臉受傷, 以 12 萬元和解, 協議 5 個月內未完全復元, 再賠 60 萬元脈衝光柔膚雷一般依約履原告主依約履科, 助行給付張有理行給付理操義務由義務作依約履行給付 60 萬元射與胜解除契由 3 萬 200 肽酸療程後未改善雷射術後臉部受傷, 遺留疤痕一般依不完原告主返還科全給付張無理療費用約一般侵權行科, 助為理操作原告主張一部有理由, 一部無理由侵權行為 ( 未為完整膚質診斷與測試 ) 元醫療費用 40 萬元慰撫金 100 萬元無依約履行給付 60 萬元無醫療費用 42000 元慰撫金 30 萬元 98

第六章其他責任問題第一節消費者保護法之責任民事損害賠償責任之歸責原則, 原則上採過失責任制度, 此為私法之基本原則, 行為人就損害之發生, 如無故意或過失, 即無責任可言但在現代量生產科技發展迅速消費交易頻繁之經濟社會, 許多發生損害之場合中, 加害人之行為具有專業性與科技性, 消費者不僅缺乏相關知識而難以舉證加害人之過失, 且因無能力負擔繁瑣之訴訟程序, 以致往往無法獲得賠償因此, 發展出無過失責任制度來保護被害人, 其目的在於損害發生之合理分配, 基於受益負擔損害原則, 風險由製造者承擔, 再透過責任保險制度或價格機制來分散風險壹服務責任與法律效果我消費者保護法於民 83 年公布以來, 將服務責任與商品責任合併加以規定, 於消保法第七條規定從事設計生產製造商品或提供服務之企業經營者, 於提供商品流通進入市場, 或提供服務時, 應確保該商品或服務, 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性商品或服務具有危害消費者生命身體健康財產之可能者, 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法企業經營者違反前二項規定, 致生損害於消費者或第三人時, 應負連帶賠償責任但企業經營者能證明其無過失者, 法院得減輕其賠償責任就提供服務之企業經營者, 採取無過失責任之規定, 與傳統民事損害賠償責任法上故意或過失之歸責原理不同, 外立法例上亦屬罕見, 且對於所謂服務範圍並無定義性條文或解釋, 加以限制依據消費者保護法之規定, 服務無過失責任之成立須符合下列各項要件 :( 一 ) 責任主體為企業經營者, 且須為本法之服務提供人服務經銷者及服務輸入者 ( 二 ) 請求權主體為與責任主體間有消費關係存在, 而受損害之消費者或第三人 326 ( 三 ) 服務於其提供時, 欠缺符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 或服務具有危害消費者生命身體健康財產之可能而未於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法 ( 四 ) 須服務行為侵害消費者或第三人之生命身體健康財產, 致受有損害 ( 五 ) 須損害與提供之服務間具有因果關係企業經營者若要免責, 須能證明所提供服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 326 第三人係指企業經營者可預見因商品或服務具有安全或衛生上之危險而可能受損害之人, 即可合理預見之人如醫療需求者於輸血過程中感染愛滋病, 因而傳染給其配偶, 此時該配偶即為所謂第三人參黃思瑜, 醫療糾紛之民事法律問題研析, 台北法系碩士論文,2005 年, 頁 113 99

或舉證否定損害與服務欠缺安全性間有因果關係 327 依消保法第十條之一規定, 此損害賠償責任, 不得預先約定限制或免除服務責任之法律效果, 則包括 :( 一 ) 連帶損害賠償責任 ( 消保法第七條第八條第九條 );( 二 ) 停止服務或為必要之處理 ( 消保法第十條 );( 三 ) 懲罰性賠償金 328 ( 消保法第五十一條 ) 原則上民事之損害賠償責任不區分行為人之主觀惡性, 但在懲罰性賠償金衡量時, 須以行為人主觀惡性為依據, 審酌其行為之反社會性及主觀道德上之可歸責性, 如惡意 (malice) 肆意隨便 (wanton) 輕率 (reckless) 漠不關心 (indifference) 等 329, 其於侵權及契約責任均有適用 330, 惟單純之契約違反, 原則上不得請求懲罰性賠償金, 除非該違約行為係構成得主張懲罰性賠償金之侵權行為 331 貳消保法在醫療服務之適用消保法可否適用以及如何適用於因醫療行為之事故糾紛所產生之民事賠償, 在我實務與說上頗具爭議, 長期爭論不休莫衷一是 332 關於醫療行為是否應適用消費者保護法之服務責任, 致可歸類為肯定說否定說與折衷說, 茲分述如下 : 327 黃思瑜, 醫療糾紛之民事法律問題研析, 台北法系碩士論文,2005 年, 頁 113-116 328 我傳統民事責任僅限於填補損害, 即不法行為人僅需賠償被害人實際所受損害及所失利益, 損害賠償額不因不法行為人之動機目的或故意過失而有所不同, 以避免被害人獲取不應得到之不當得利而消保法之懲罰性賠償金制度主要參考美而來, 係為嚇阻不法行為人或其他第三人於日後再為相同或類似之不法行為等目的, 而課予不法行為人超過被害人實際所受損害金額之賠償其具有懲罰與嚇阻之主要功能, 同時具有執行法律與補償原告所受損害之次要功能參林德瑞, 懲罰性賠償金適用之法律爭議問題, 月旦法雜誌,110 期,2004 年 7 月, 頁 41 329 Grimshaw v.ford Motor Co.,119 Cal.App.3d 757,174 Cal.Rptr.348 (Cal.App.4.Dist. 1981). 330 林洲富, 探討消費者保護法對醫療行為之適用, 中正法律研究所碩士論文,2002 年, 頁 74-76 331 林德瑞, 懲罰性賠償金適用之法律爭議問題, 月旦法雜誌,110 期,2004 年 7 月, 頁 46 332 最著名之案件為馬偕醫院肩難產案件參台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號民事判決台灣高等法院 87 年度上字第 151 號民事判決最高法院 90 年度台上字第 709 號民事判決陳忠五, 醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域台灣台北地方法院八五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八七年度上字第一五一號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案件 ) 判決評釋, 台灣本土法雜誌,7 期,2000 年 2 月, 頁 36-61; 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件 ( 上 ) 台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案件 ) 判決再評釋, 台灣本土法雜誌,17 期,2000 年 12 月, 頁 75-111; 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件 ( 下 ) 台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案件 ) 判決再評釋, 台灣本土法雜誌,18 期,2001 年 1 月, 頁 39-56; 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題 ( 上 ) 最高法院九年度臺上字第七九號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案 ) 判決評釋, 台灣本土法雜誌,36 期,2002 年 7 月, 頁 47-74; 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題 ( 下 ) 最高法院九年度臺上字第七九號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案 ) 判決評釋台灣本土法雜誌,37 期,2002 年 8 月, 頁 31-62 100

一肯定說主張消費者保護法之服務責任應適用於醫療行為, 其理由包括 : ( 一 ) 消費者保護法並未就服務之具體內容作任何定義與限制, 是以提供服務為營業之企業經營者, 不論是否與商品有關, 由於其與消費者之安全或衛生有關, 均為受到消保法所規範消費係為達成生活目的之行為, 凡是基於求生存便利或舒適之生活目的, 在食衣住行育樂方面滿足人類慾望之行為, 均屬之, 易言之, 凡與人類生活有關之行為, 均屬消費行為 333 消保法將商品與服務視為對等之規範標的, 其所稱服務, 並不以與商品有關聯者 ( 配銷服務業 : 如運輸批發零售 ) 為限, 與商品無關之服務業, 如社會服務業 ( 醫療教育等 ); 生產者服務業 ( 如律師會計師通訊金融保險等 ); 個人服務業 ( 如餐飲旅館修理等 ), 均在本法規範之範圍, 而且母法與施行細則均未明文排除醫療行為 334 ( 二 ) 每一行業均有其不確定性及危險性, 醫療服務業難以此拒絕消保法之適用, 正因醫療行為特別具有不確定性及危險性, 提供醫療服務者更需負有較高之注意義務, 再者, 消費者保護法對於提供服務者所負之無過失責任並非毫無限制, 其仍得主張安全性抗辯或科技抗辯而免責 335 即企業經營者可舉證證明其所提供之醫療服務符合消保法第七條與第七條之一 : 未欠缺合理期待之安全性已符合當時科技或專業水準, 來免除或減輕其損害賠償責任, 且必須是特定法益被侵害, 才負擔賠償責任即消保法服務責任所保護的法益係消費者人身或財產之完整利益 (Integritätsinteresse), 而非消費者基於消費契約關係所享有之給付利益 (Leistungsinteresse) 336 ( 三 ) 將醫療事故損害賠償責任適用於消保法, 乃符合社會變遷發展需要, 合理衡量當事人利益下, 為一種分配損害與承擔危險標準在民事責任法上之轉變與再調整同時, 可以使病患在面臨較不容易取得醫療機構病歷資料等證據來證明醫療過失時, 獲得程序利益, 或者於請求賠償實際所受損害外, 再依消保法第 337 五一條規定, 請求懲罰性賠償金, 以獲得超過實際損害數額之賠償 333 詹森林馮震宇林明珠, 認識消費者保護法, 行院消費者保護委員會,2005 年 8 月, 頁 18 334 黃立, 消費者保護法對醫療行為的適用, 律師雜誌,217 期,1997 年 10 月, 頁 73; 何清池, 醫療服務與消費者保護以醫療倫理與說明義務為中心, 中正法律研究所碩士論文,2007 年 7 月, 頁 86 335 台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號民事判決 336 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題 ( 上 ) 最高法院九年度臺上字第七九號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案 ) 判決評釋, 台灣本土法雜誌,36 期,2002 年 7 月, 頁 69 337 陳佩吟, 醫生產前檢查失誤之民事賠償責任, 東吳法律系研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁 50-51 101

( 四 ) 倘若醫師為規避無過失責任之危險, 而採取拒看危險病人不再嘗試無完全把握之手術或增加許多不必要之檢查檢驗療或手術而造成醫療資源之浪費及醫療費用之高漲等防衛性醫療, 此乃醫師個人拒絕負責之心態對醫師而言, 從事醫療行為是一種專業性的冒險, 但對於病患而言, 又何嘗不是一種危險的忍受, 但醫師背負專業的素養與患者之信託, 自應以其專業的自信, 盡其應有之職責, 豈能以具有危險性而尋找輕易的方法以求避難, 因此, 醫界堅持排除消保法之說法, 毋寧是一種不負責之說法 338 二否定說主張消費者保護法之服務責任, 並不適用於醫療行為, 其理由包括 : ( 一 ) 自各立法例觀之, 對服務業者課以無過失責任, 在世界上實屬罕見, 僅巴西之消費者保護法與中陸之消費者權益保護法二者而已另西班牙 1984 年通過的消費者保護法採取部分無過失責任主義 ; 歐洲共同體於 1990 年提議就服務業者之責任採推定過失責任, 由服務提供者就無過失舉證免責, 但仍未獲得歐洲理事會通過美法院之看法亦認為產品交易應適用無過失責任, 對於服務責任則不適用無過失責任, 因醫療行為係一種服務行為, 因此無庸負無過失責任 339 我消保法就商品與服務業一體適用無過失責任, 且對服務定義不明, 亦未加以類型化或明確限制, 與多數家之立法迥異, 難謂妥適 340 ( 二 ) 就消保法第七條第一項之構造分析, 從事設計生產製造商品或提供服務之企業經營者, 應確保其提供商品或服務, 無安全或衛生上之危險其中係以商品或服務之併列方式, 將商品與服務視為同一規範目的下之兩種型態, 因此條文中之服務應受施行細則第四條商品定義之限制, 限縮解釋為僅指具有商品交易性質之服務, 而排除醫療等專業服務之適用 341 ( 三 ) 安全性抗辯與科技抗辯實際上難以成立贊成消保法適用者或謂醫師只要能證明, 其醫療行為符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 即可免責因而消保法對醫療服務課以無過失責任, 尚未過苛但所謂醫療行為符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 係指醫師以完整之病歷表及其他證據證明其在療過程中並無任何錯誤, 手術失敗未由於醫師的過失, 而是客 338 朱柏松, 消費者保護法論, 增訂版 2 刷, 翰蘆圖書出版公司,2001 年 11 月, 頁 239-240 台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號民事判決台灣高等法院 87 年度上字第 151 號民事判決 339 Taylor, Applicability of strict liability warranty theories to service transactions, 47 S.Cal.L.Rev.231, 232-233,1996. 340 朱曉娟, 東吳法律系專業碩士班碩士論文, 醫療事故之醫師責任風險分化機制之研究, 2007 年 6 月, 頁 24 341 吳建樑, 醫療關係與消費者保護法, 醫事法,7 卷 3 期,1999 年 9 月, 頁 25-26 102

觀上尚未能預見所有之危險醫師要證明無過失, 必然需要醫師窮盡當時醫程度所有之醫療診方法, 始可該當消保法所謂科技抗辯, 成立之難度甚高 342 ( 四 ) 就醫療行為之特性觀之, 消保法之適用實有不妥蓋消保法制定之初, 根本未考慮醫療行為, 醫療行為本質上即內含風險, 醫師進行醫療行為, 係以小危險或一定危險解決更的危險醫療行為於診斷或療之過程中, 均無法確保無安全或衛生之危險, 具有醫療不確定性及危險性就風險之性質而論, 醫療行為涉及危險之必然性立即性不均性及失稱性, 均非其他服務行為所可提並論 343 醫療服務乃在協助病患除去或降低其危險, 而非製造或提升其危險程度, 且在醫病關係下, 若病人不能充分遵照醫矚, 則可能影響醫療成效因之, 醫療行為與一般消費服務不同, 無法以單純的因果關係決定其責任歸屬, 若將醫療行為適用消保法的嚴格責任, 將使醫師承擔所有醫療行為風險, 病患一受有損害即因舉證求償方便而興訴訟念頭, 致醫療糾紛增加, 危害醫病和諧且對醫療人員太過苛酷, 可能導致醫師行醫時, 多所顧忌採取浪費醫療資源等之防衛性醫療, 導致醫療費用增加間接不利醫療科技之發展, 最後受負面影響者還是病患權益 344 ( 五 ) 由於醫療行為本身之特殊性, 其施行之對象是活的生物體, 亦即人體, 而人體對外來因素的反應不一, 而且, 醫並非精確科, 具實驗性質, 科技有其界限, 醫師針對個案專業判斷, 診療結果不必然完全正確, 結果不具確定性, 也無法擔保醫療行為之過程與結果, 既充滿不確定性與危險性, 非醫師所能完全控制此外, 保險制度是無過失責任的技術上的合法性理由, 採取無過失責任制度, 非在於醫療行為之可歸責性, 而在於風險之承擔與損害之分配 345 現今台灣之醫療專業責任保險並不成熟, 冒然要求醫療機構負擔無過失賠償責任, 恐強人所難犯錯是人性, 法律無法要求權利主體明知道可能會有法律上賠償責任還必須積極作為, 若風險分攤不是很公平, 就無法避免責任義務人採取防禦性行為, 片面要求責任義務人做個聖人, 卻無任何配套措施之提出, 毋寧也是不負責任之說法 346 ( 六 ) 消保法第七條第一項所稱之服務, 消保法及其施行細則並未加以定義, 說上固有依提供之服務是否具有安全或衛生上之危險, 予以界定者, 惟其標準不夠明確, 實際適用上可能無所不包, 毫無限制, 是否妥當, 非無斟酌餘 342 陳聰富, 侵權歸責原則與損害賠償, 元照出版公司,2004 年 9 月, 頁 247; 陳聰富, 醫療法 : 第五講醫療侵權之歸責原則 ( 上 ), 月旦法教室,75 期,2009 年 1 月, 頁 87 343 邱永仁, 消費者保護法第七條修正案說明, 台灣醫界,45 卷 5 期,2002 年 5 月, 頁 28-29 344 郭正典魏宣儀, 不論對錯不是無過失從臺灣消保法談紐西蘭的意外傷害無對錯補償制度, 醫望,35 期,2001 年 4 5 月, 頁 99 345 侯英泠, 探討醫療無過失責任的適宜性, 月旦法雜誌,49 期,1999 年 6 月, 頁 130 346 何清池, 醫療服務與消費者保護以醫療倫理與說明義務為中心, 中正法律研究所碩士論文,2007 年 7 月, 頁 141 103

地而依據英美判例, 服務業者之責任區分為商業上交易行為與專門職業人員之服務, 應為不同責任之認定在商業上交易行為之服務, 英法院對服務提供者係採無過失擔保責任, 美法院則認為只在服務與商品混合契約始有無過失責任之適用, 至於純粹服務契約, 仍不適用無過失責任至於專門職業人員之服務, 尤其醫療契約之服務, 無論是否涉及商品之使用, 英美二法院均認為專門職業人員僅負擔過失責任, 亦即只需盡到合理之注意與能力, 即無需負責醫療傷害損失無法經由保險分散, 必須由病患承擔損失, 以分散風險, 從而必定增加一般患者之醫療費用, 使醫療服務獲得不易, 顯非病患之福醫療責任負擔增加, 將促使醫師採取防禦性醫療措施, 醫療手段之採取, 不再係為病人之安全, 而在於保護醫療人員準此, 就醫院及醫師所提供之醫療服務, 應無消保法第七條第一項規定之適用 347 最高法院亦認為將醫療行為適用消保法反而不能達成其立法目的, 醫師本於專業知識, 就病患之病情及身體狀況等綜合考量, 選擇最適宜之醫療方式進行醫療, 若將無過失責任適用於醫療行為, 醫師為降低危險, 或將傾向選擇療副作用較少之醫療方式, 捨棄較有利於癒病患但危險性較高之醫療方式, 此一情形反而不能達成消保法之立法目的, 故應以目的性限縮解釋之方式, 將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍此外, 民 93 年修正之醫療法第八十二條第二項, 己明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限, 醫療行為自無消保法無過失責任之適用 348 三折衷說主張醫療行為並非全然排除消費者保護法之適用, 於部分情形下仍有其適用, 此稱之為折衷說部分適用說或責任條件修正說, 分述如下 : ( 一 ) 者陳忠五提出僅醫療意外事故適用消費者保護法所謂醫療意外事故, 係伴隨或附加於提供醫療服務過程中, 對病患人身或財產所肇致之其他突發的不可預期的或不合理的損害, 此損害之發生是獨立於醫療契約關係之外, 與醫療行為本身內含風險無關, 而是欠缺接受醫療服務之一般病患所能合理期待之安全性, 其應適用消費者保護法之服務責任相關規定至於單純療失敗則係指醫療服務之提供本身未能達到一定之效果, 不具有該醫療服務通常或病患預期所能發揮之療效用或療品質, 或醫療服務之提供對病患身體造成通常不可避免或一般所能預期或容忍之副作用, 對病患因而所肇致之損害, 並不適用消費者保護法, 蓋因病患原則上無要求癒疾病或完美而無副作用之療過程之權利, 醫療對象為人之身體, 體質互異反應不一, 帶有一定偶然 347 348 台灣高等法院 90 年度上字第 636 號民事判決最高法院 96 年度台上字第 2738 號民事判決最高法院 97 年度台上字第 741 號民事判決 104

性不可知性或不確定性 349 ( 二 ) 者陳忠五並認為消保法之適用主體限於醫療院所消保法所規定以提供服務為營業, 係指任何職業活動領域, 直接或間接所規劃安排組織之具有反覆繼續同一性質的各種勞務供給, 故將消保法規範之主體企業經營者限於醫療院所, 不包括實際從事醫療行為之個別醫事人員而責任主體之企業經營者, 不應區別醫療事業機構之規模小或等級高低, 而應區別是否反覆繼續供給同一性質之醫療服務, 且就該服務供給, 具有獨立自主的指揮監督管理權限然者楊秀儀認為, 在界定消保法企業經營者之概念時, 必須考慮企業規模, 只有型醫療機構, 才有分散風險之能力, 才適合做為消保法之企業經營者 350 ( 三 ) 者侯英冷將醫療行為細分成三類 :(1) 純粹醫療行為 ;(2) 技術性醫療行為 ;(3) 醫院提供企業式醫療服務的醫療行為純粹醫療行為係指醫師基於診療目的, 針對病人之病情所為之必要診斷檢查療開藥等等, 醫師根據當時之醫療水準為病人診斷療之非技術性醫療行為, 其與人體的不可預測性有關, 風險內含於疾病, 由病人負擔技術性醫療行為則係指藉由醫療器材或透過醫療人員施行之醫療行為, 例如打針輸血復健療手術工具的準備消毒等技術性質工作, 其意外風險屬於人為可控制的風險, 由醫師負擔, 其與醫院提供企業式醫療服務的醫療行為, 兩者可適用消保法無過失責任 351 ( 四 ) 醫療行為可區分為一般性之醫療行為與商品化之醫療行為, 一般性之醫療行為適用民法上之過失責任, 商品化之醫療行為則應適用消保法所定之責任至於所謂商品化之醫療行為, 其區分標準之特性為 :(1) 並非以療疾病為目的 ;(2) 使用成熟且技術性之醫療方法 ;(3) 醫病之間有足夠時間進行溝通, 並無疾病癒之急迫性 ;(4) 侵入性低風險性小醫療糾紛少醫師時間利益高 352 349 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件 ( 上 ) 台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案件 ) 判決再評釋, 台灣本土法雜誌,17 期,2000 年 12 月, 頁 103-107 350 陳忠五, 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題 ( 上 ) 最高法院九年度臺上字第七九號 ( 馬偕紀念醫院肩難產案 ) 判決評釋, 台灣本土法雜誌,36 期,2002 年 7 月, 頁 62 351 侯英泠, 論醫療意外的風險分擔問題消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為之適用民法研究會第二十六次術研究會記錄, 法叢刊,187 期,2002 年 7 月, 頁 169 352 蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 台北法系碩士班民事法組碩士論文, 2005 年 6 月, 頁 171 105

( 五 ) 者林誠二認為本質上醫療行為或醫療服務並無絕對排除消保法適用之理由, 充其量僅因醫療行為之特性而應為不同於消保法之固有風險分配調整, 醫療法第八十二條第二項之解釋亦因循此基礎按消保法之規範不限於商品於服務責任, 諸如定型化契約條款, 廣告責任以及懲罰性損害賠償亦屬消保法之重要規定, 在醫療法第八十二條第二項僅排除無過失責任之情形下, 與無過失服務責任無關之規定仍有適用之餘地, 此可稱為責任條件修正說例如 : 醫師或醫療機構與病患簽訂之定型化契約條款仍應受消保法之規範 ; 或醫師或醫療機構因故意導致病人所受之損害, 病患仍得依消保法第五十一條請求懲罰性賠償金 353 四小結法貴能行, 法律之實踐在於設身處地, 由於各說皆有所本, 醫療行為是否適用消保法有關無過失之服務責任規定, 各界迭有爭議, 在無任何配套措施與共識下, 各說各話, 徒增社會對立法院負擔, 亦無法達成立法之目的因此, 民 93 年 4 月 9 日立法院三讀通過醫療法修正草案, 新修正醫療法第八十二條規定 : 醫療業務之施行, 應善盡醫療上必要之注意, 醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人, 以故意或過失為限, 負損害賠償責任基於此修正, 係因說與實務對於醫療行為是否應適用消保法之服務無過失責任, 在發生重激烈爭辯過程中, 立法者對於醫療事故責任採取之策選擇, 因而在法律適用上, 醫療法第八十二條應優先於消保法第七條之適用 354 而實務上, 自從最高法院 95 年台上第 2178 號民事判決, 明白否定醫療行為有消保法第七條無過失責任規定之適用, 同時也否定民法第一九一之三條危險製造人責任之適用後, 之後實務見解似已成定論 355, 一致認為醫療法第八十二條第二項既已明定醫療行為應以故意或過失者為限, 始負損害賠償責任, 與消保法規範之無過失責任體系相悖, 醫療行為應排除於消保法之適用範圍叁消保法在醫美容之適用醫美容, 仍屬廣義之醫療行為, 原則上應排除消保法之適用, 者吳志正認為醫療法第八十二條第二項規定, 僅係將具診療目的性之醫療行為排除於消費者保護法無過失責任之適用, 至於非診療目的性之醫療行為, 若運用醫科技進行營利事業, 亦符合消費屬性時, 原則上並不排除適用消費者保護法第七條之可 353 林誠二, 醫療行為與消保法之適用, 台灣法雜誌,140 期,2009 年 11 月 15 日, 頁 84 354 陳聰富, 醫療法 : 第五講醫療侵權之歸責原則 ( 上 ), 月旦法教室,,75 期,2009 年 1 月, 頁 91 355 最高法院 96 年度台上字第 450 號民事判決最高法院 96 年度台上字第 1736 號民事判決最高法院 96 年度台上字第 2738 號民事判決最高法院 97 年度台上字第 741 號民事判決 106

能, 但仍須檢視該醫療服務之協力性專屬性有限性不確定性等性質是否與消保法之適用相符而判斷之 356 者朱柏松則認為可以負面表列方式列舉侵入性美容醫療行為之具體內容, 其受醫療法等法規範之拘束, 而其他非在負面表列者, 則排除醫療諸法之適用, 而回歸民法消保法等一般法律之規範 357 消保法對於消費者權益之規定主要分為四類, 包括 : 健康安全保障之商品或服務責任定型化契約特種買賣消費資訊之規範, 醫療需求者依消保法主張權利之實益有三方面 :( 一 ) 懲罰性賠償金 : 因為消保法第五十一條, 關於懲罰性賠償金的請求僅限於消費者, 在具信賴關係之醫療服務上, 應解釋為僅限於故意或重過失, 致醫療需求者受損害時, 始容認消保法第五十一條懲罰性賠償金之請求 ;( 二 ) 損害賠償責任不得預先約定限制或免除 : 本依民法第二二二條, 只有故意或重過失不得預先免除, 但依消保法第十條之一, 提供服務之企業經營者於消費關係中, 不得預先約定限制或免除其抽象輕過失之責任 ;( 三 ) 舉證責任之減輕 : 消保法第七條第三項之但書規定, 立法設計時是一種無過失責任, 但目前依實務運作觀察, 尚未有成立服務責任, 而企業經營者卻無過失之最高法院判決, 也就是說實務上成立消保法第七條服務責任的共通特色是企業經營者都有過失, 將服務安全性欠缺等同過失之作法, 提供服務之企業經營者, 實際上僅負推定過失責任 358 醫療美容並不同於一般消費服務, 一般消費服務是可以重新實施, 不同顧客的相同需求, 其給付方式與內容差異不, 正常情況下也不會危及人的身體健康, 甚至生命 ; 然而醫美容接受者是以自己的身體作為客體來實施美容的, 具有個別差異性與一定侵入性副作用與風險, 醫美容仍屬若欠缺醫師之醫判斷及技術, 則對人體會有危害之虞的醫療行為, 即須經醫師養成教育並取得醫師執業資格者, 始可執行之若僅是人體表面之化妝美容修護保養瘦身健美, 而不涉及影響或改變人體組織結構之生理機能, 也無使用藥物或醫療器材設備, 即無侵入性與創傷性, 醫師之醫判斷及技術不具價值性, 則屬一般生活美容, 並非醫美容, 亦不屬醫療行為範疇, 其所提供之服務或販售使用之化妝 359 品食品, 應符合消保法之規定目前並沒有毫無風險 (risk-free) 之醫美容存在, 由於受醫科技水準與人體反應的限制, 其過程本身就是以承擔一定程度之人體安全風險為代價來進行美容, 因此, 在進行醫美容之前, 不論是雷射或注射, 尤其是手術, 醫療需求 356 吳志正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 58-67 357 朱柏松, 整型美容醫之區別及其廣告應有之法規範, 月旦法教室,31 期,2005 年 5 月, 頁 98 358 曾品傑等, 消保法上服務責任之實務發展民法研討會第五十一次研討會會議記錄, 法叢刊,214 期,2009 年 4 月, 頁 167-174 359 瘦身美容業管理規範第十四條 107

者總是會慎重考慮, 醫師會根據其身體條件需求問題健康狀況來判斷是否適合進行療進行何種療何時進行療風險與副作用為何, 判斷本身即具有專業性主觀性經驗性和預測性, 然非百分之百準確蓋醫療行為非屬純機械性活動, 而是經驗收集之活動, 其施行對象為人體, 而反應各異, 醫師只能親自個別診療, 不可能有醫療標準化機械化之情形 360 醫美容施行上仍須醫師之判斷裁量與操作, 亦需醫療需求者之互動配合, 尚無法如商品事先無須考量個別差異性而量生產與制式反應化重複製造 ; 也無法如商品可以立刻退貨換貨, 一旦施行, 如手術已進行藥物已注射填充物已植入, 若出現不良後果, 也只能事後採取補救措施, 不易短時間內回復原狀綜而上述, 由於醫療科進步日新月異, 仍不斷繼續動態發展中, 醫之極限亦無從得知, 醫療行為之種類與態樣不斷增加, 美及日本對醫療行為也皆採廣義概念, 醫美容既為一種醫療行為, 目前保險公司也不承保醫美容減肥整形手術所發生之醫療糾紛賠償責任 361 醫美容若發生損害, 涉及雙方醫療契約之締約目的預期效果不能達成等, 在兼顧醫病雙方利益的前提下, 可援引瑕疵擔保責任, 舉證責任之減輕或轉換, 就民事上契約責任和侵權行為論斷其責任, 足以規範醫美容事故, 衡諸我經濟發展保險市場民情觀念, 似無須以療目的性有無之不確定性概念來切割是否有消保法第七條之適用, 而造成法律適用之不確定性至於消保法之其他規定, 如定型化契約條款 362 產品責任廣告責任以及懲罰性賠償金等, 仍應有其適用之可能 360 侯英泠, 探討醫療無過失責任的適宜性, 月旦法雜誌,49 期,1999 年 6 月, 頁 129-130 361 高添富林建智, 醫事人員強制責任保險制度之研究, 法評論,110 期,2009 年 8 月, 頁 87 362 醫療關係不適用消保法第七條之規定, 並不當然表示醫療契約之定型化契約條款無法適用消保法之規定蓋消保法對於定型化契約條款之管制規定, 與醫療提供者負擔無過失侵權責任之規定, 兩者立法目的顯不相同, 解釋上不可以侵權責任規定之不適用, 則謂對於契約條款之限制規定亦不適用參陳聰富, 醫療法 : 第四講醫療契約之法律關係 ( 上 ), 月旦法教室,72 期, 2008 年 10 月, 頁 98 108

第二節醫療廣告壹醫療廣告之定義醫療廣告之定義, 依醫療法第九條之規定, 係指利用傳播媒體或其他方法, 宣傳醫療業務, 以達招徠患者醫療為目的之行為而醫療法第八十七條亦規定, 363 廣告內容暗示或影射醫療業務者, 視為醫療廣告醫新知或研究報告之發表病人衛生教育術性刊物, 未涉及招徠醫療業務者, 不視為醫療廣告而廣告所採的方式, 可利用電視廣播錄影節目帶影片幻燈片報紙雜誌傳單海報招牌牌坊電腦電話傳真電子視訊電子語音或其他方法, 而使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播 364 甚至名片 365 366 藥袋也屬之貳醫療廣告之限制一主體之限制醫療法第八十四條規定 : 非醫療機構, 不得為醫療廣告 367 因此, 醫療廣告之法定主體, 以醫療機構為限, 非屬醫療機構之機關團體或公司行號或個人, 從事醫療廣告即屬違法行院衛生署曾函釋 : 美容業者之業務範圍, 應係從事人身表面化粧美容, 不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為邇來坊間報章雜誌屢見一些美容業者肆刊登如隆乳隆鼻抽脂雙眼皮等暗示或影射醫療業務之廣告, 應請各地方衛生主管機關除依違規醫療廣告取締處罰外, 並應深入究察該處所是否涉有從事非法醫療行為情事, 以杜不法 368 如美容院以雙峰升級塑身瘦身永久除毛專家根除惱人狐臭體味為廣告, 衛生署認為刊登雙峰升級塑身瘦身等字眼, 尚難認定有暗示或影射醫療業務 ; 至於永久除毛專家根除惱人狐臭體味等, 則已涉及影響或改變人體結構及生理機能, 應視為暗示或影射醫療業務之廣告 369 然有時在實務上, 以有無涉及影響 363 暗示影射之界定, 為以某種剌激或假借某種名義, 誘導眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言參行院衛生署 84 年 11 月 7 日衛署醫字第八四 0 七 0 一一七號 364 消費者保護法施行細則第二十三條之規定 365 行院衛生署 82 年 9 月 10 日衛署醫字第八二五五九三七號 366 行院衛生署 91 年 7 月 23 日衛署醫字第 0 九一 00 三八六三八號 367 臺北縣府衛生局於三重市查獲美容業者違法懸掛美而斯夢美顏抗老診所招牌, 並擅派人印製散發宣傳單及名片, 以知名女星代言宣傳, 號召除斑回春 IBE 魅力光豐挺美胸體驗, 依醫療法第八十四條與第一 0 四條之規定, 處以罰鍰新台幣 15 萬元整據統計台北縣 95 年查處醫違法案件中以違規醫療廣告最多, 共計 57 件, 其中非醫療機構刊登醫療廣告件數就佔 36 件臺北縣衛生局, 發布日期 :2007 年 4 月 10 日最後瀏覽日 :2010 年 4 月 20 日網址 : http://www.tpshb.tpc.gov.tw/web/news?command=showdetail&postid=150829&groupid=0 368 行院衛生署 83 年 4 月 27 日衛署醫字第八三 0 二一七五二號 369 行院衛生署 88 年 4 月 8 日衛署醫字第八八 0 一一七九一號 109

或改變人體結構及生理機能作判斷基準, 就廣告規範而言, 有時不易畫清界線, 亦甚難區分何為醫療廣告, 何為美容廣告 370 如煥膚洗眉全臉拉提等字眼 371 二內容之限制醫療廣告, 依醫療法第八十五條規定, 其內容以下列事項為限 : 一醫療機構之名稱開業執照字號地址電話及交通路線二醫師之姓名性別 372 歷經歷及其醫師專科醫師證書字號三全民健康保險及其他非商業性保 373 險之特約醫院診所字樣四診療科別及診療時間五開業歇業停業復業遷移及其年月日六其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項另依醫療法第一 0 三條規定, 醫療廣告不得內容虛偽誇張歪曲事實或有傷風化或以非法墮胎為宣傳目前醫療廣告之內容, 除上述規定外, 在符合醫倫理, 傳遞正確醫療資訊, 提供就醫指引, 維護病人安全為原則下, 得予容許登載或播放之項目如下 :( 一 ) 疾病名稱 ;( 二 ) 診療項目檢查及檢驗項目 ;( 三 ) 醫療儀器及經完成人體試驗之醫療技術 ;( 四 ) 醫療費用醫療機構得就際醫療服務有關事項, 以非本語文登載或播放下列內容範圍之廣告, 並應就其內容事前報由所在地主管機關核轉中央主管機關許可 :( 一 ) 分項醫療服務或組合式醫療服務項目費用及其優惠措施之說明 ;( 二 ) 結合相關業者共同提供之服務項目費用及其優惠措施之說明 ;( 三 ) 其他有關服務特色之說明 374 三方法之限制醫療廣告, 依醫療法第八十六條, 不得以下列方式為之 : 一假借他人名義為宣傳二利用出售或贈與醫療刊物為宣傳三以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳四摘錄醫刊物內容為宣傳五藉採訪或報導為宣傳六與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳七以其他不正當方式為宣傳所謂不 370 陳廷献, 我醫療法醫療廣告管制規範之研究, 中正法律研究所碩士論文,2006 年 6 月, 頁 75 371 瘦身美容業廣告規範第一條 : 不得使用之文詞 :1. 有關似是而非易與醫療行為混淆, 引人錯誤的廣告用詞, 涉及疾病名稱或症狀, 如靜脈曲張水腫蜂巢 ( 窩 ) 組織炎等為涉及療效的廣告 ; 排毒拔脂消脂溶脂促進脂肪分解提高脂肪代謝軟化脂肪促使脂肪細胞分解促進淋巴引流促進淋巴循環等為誇易引人錯誤之文詞 2. 廣告中所刊登之儀器名稱亦不得使用如解脂儀排毒儀溶脂器等誇虛偽易使人錯誤之文詞 3. 廣告內容無科依據之論點, 顯然虛偽不實易引人錯誤, 如不開刀不吃藥可以豐胸 372 所定歷, 指在公立或立案之私立獨立院或符合教育部採認規定之外獨立院醫中醫牙醫或其他醫事相關系科所畢業, 領有畢業證書之歷 ; 所定經歷, 指在醫事機構或醫事校院團體服務進修, 持有證明文件之經歷參醫療法施行細則第五十八條 373 醫療廣告之診療科別, 以經主管機關核准登記服務醫師之專科別為限參醫療法施行細則第五十九條目前並無法定醫美容或美容之專科, 然現實上, 醫療廣告以所謂醫美容科醫師或美容科醫師之對外宣稱者, 有人在 374 行院衛生署 99 年 1 月 11 日衛署醫字第 0 九八 0 二六四一五 0 號 110

正當方式包括 :( 一 ) 醫療法第一 0 三條第二項各款所定內容虛僞誇張歪曲事實有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項 ( 二 ) 強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳 ( 如 : 內首例唯一首創第一例診病例最多全或全世界第幾台儀器最專業保證完全根最優最等 ) ( 三 ) 標榜生殖器官整形性功能性能力之宣傳 ( 四 ) 標榜成癮藥物療之宣傳 ( 五 ) 誇醫療效能或類似聳動用語方式 ( 如完全根一勞永逸永不復發等 ) 之宣傳 ( 六 ) 以文章或類似形式呈現之醫療廣告, 且未完整揭示其醫療風險 ( 如 : 適應症禁忌症副作用等 ) 之宣傳 ( 七 ) 其他違背醫倫理或不正當方式 ( 如 : 內尚未使用之醫療技術宣稱施行尚未經核准之人體試驗 ) 之宣傳 ( 八 ) 違反醫療費用標準之宣傳 ( 九 ) 無法積極證明廣告內容為真實之宣傳 375 此外, 依醫療法第六十一條第一項規定, 醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法, 招攬病人所謂禁止之不正當方法, 包括 : 一公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品折扣彩券健康禮券醫療服務, 或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形二以多層次傳銷或仲介之方式三未經主管機關核備, 擅自派員外出辦理義診巡迴醫療健康檢查或勞工健檢等情形四宣傳優惠付款方式, 如 : 無息貸款分期付款低自備款或療完成後再繳費等 376 利用廣播電視之醫療廣告, 應先經所在地直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關核准, 即應填具申請書, 檢同有關文件, 向直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關申請, 經審查核准後, 始得依廣播電視法及有關規定辦理 377 以網際網路提供之資訊, 依醫 378 療機構網際網路資訊管理辦法辦理至於書面刊物, 若未經對外寄送, 僅置 375 行院衛生署 97 年 12 月 30 日衛署醫字第 0 九七 0 二一九五一二號 376 行院衛生署 94 年 3 月 17 日衛署醫字第 0 九四 0 二 0 三 0 四七號函 377 醫療法施行細則第六十條 ; 廣播電視法第三十四條 : 廣告內容涉及藥品食品化妝品醫療器材醫療技術及醫療業務者, 應先送經衛生主管機關核准, 取得證明文件 ; 有線廣播電視法第四十九條 : 廣告內容涉及依法應經各該目的事業主管機關核准之業務者, 應先取得核准證明文件, 始得播送 ; 衛星廣播電視法第二十二條 : 衛星廣播電視事業播送之廣告內容依法應經目的事業主管機關核准者, 應先取得目的事業主管機關核准之證明文件, 始得播送前項規定, 於境外衛星廣播電視事業播送在內流通之產品或服務廣告, 準用之 378 民 99 年 2 月 4 日行院衛生署衛署醫字第 0 九九 0 二六 0 三三七號令訂定發布, 全文 8 條, 自發布後六個月施行內容如下 : 第一條 : 本辦法依醫療法 ( 以下稱本法 ) 第八十五條第三項規定訂定之第二條 : 本辦法所稱醫療機構網際網路資訊 ( 以下稱網路資訊 ), 指醫療機構透過網際網路, 提供之該機構醫療相關資訊前項資訊之內容, 除本法第八十五條第一項規定者外, 得包括有關該醫療機構之一般資料及人員設施服務內容預約服務查詢或聯絡方式醫療或健康知識等資訊第三條 : 醫療機構提供網路資訊, 應將其網域名稱或網址及網頁內主要可供點閱之項目, 報所在地主管機關備查 ; 異動時亦同前項網路資訊內容, 除其他醫事法令另有規定外, 不得登載其他業者或非同一醫療體系之醫療機構資訊第一項備查之方式, 得以電子郵件為之第四條 : 前條網路資訊之首頁, 應以明顯文字, 聲明禁止任何網際網路服務業者轉錄其網路資訊之內容供人點閱但以網路搜尋或超連結方式, 進入醫療機構之網址 ( 域 ) 直接點閱者, 不在此限第五條 : 醫療機構除第三條所定之網址 ( 域 ) 外, 不得以其他網路工具提供網路資訊但依病人留 111

於院內供民眾自行取閱, 本來不認屬醫療廣告 379 後經停止適用, 目前如經認屬為醫療廣告, 不論其係刊載於機構內或機構外, 均應依醫療廣告相關規定辦理 380 叁醫療廣告之效力消費者保護法第二十二條規定 : 企業經營者應確保廣告內容之真實, 其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容醫療廣告雖有上述諸多醫療行法規上之限制, 而異於一般商業消費廣告, 惟醫療廣告並不當然排除消保法第二十二條規範之可能而廣告內容是否即為契約內容之一部分, 即廣告之效力為何? 分述如下 : 一要約說要約說認為消保法第二十二條之規定, 變更了民法有關廣告之性質與效力, 即將原來只屬於要約之引誘之廣告, 變成為要約 381, 即係指廣告內容當然構成契約內容之一部分就醫療廣告而言, 只要其符合消保法施行細則第二十三條所指之廣告型式, 其內容即為要約, 當然構成醫療契約內容的一部分, 換言之, 即係以廣告內容拘束企業經營者, 在此範圍內賦與要約之效力 382 最高法院亦有採相同見解者 383 二要約引誘說要約引誘說認為廣告為要約之引誘, 此法律性質並不因消保法第二十二條之規定而改變, 企業經營者雖有確保廣告內容真實之義務, 惟關於企業經營者與消費者訂定之契約內容為何, 應視當事人透過協商而形成契約之約定, 廣告內容並不當然構成契約內容的一部分若企業經營者存有廣告不實之情形, 依消保法第二十三條第一項規定, 僅生企業經營者應否對消費者負損害賠償責任, 蓋契約與廣告應屬二事, 非可謂消保法第二十二條規定企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告內容, 即得主張該契約訂定前後所有之廣告內容皆成為契存之電子郵件信箱, 寄送第二條所定可登載範圍之資訊, 且非以招徠醫療業務為意旨或目的者, 不在此限第六條 : 網路資訊內容, 應由醫療機構負責其正確性, 不得有與事實不符或無法積極證明其為真實之內容第七條 : 網路資訊所載之醫療或健康知識, 應標示製作或更新日期, 並加註內容來源或主要科文獻依據第八條 : 本辦法自發布後六個月施行 379 行院衛生署 92 年 9 月 17 日衛署醫字第 0 九二 0 二 0 二四七五號函 380 行院衛生署 99 年 1 月 13 日衛署醫字第 0 九九 0 二六 0 一 0 八號函 381 林益山, 消費者保護法,,3 版 1 刷, 五南出版公司,2008 年 8 月, 頁 340 382 孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局經銷,2008 年 8 月, 頁 53; 馮震宇謝穎青姜志俊姜炳俊合著, 消費者保護法解讀,3 版 1 刷, 元照出版公司,2005 年 5 月, 頁 143 383 最高法院 90 年度台上字第 1585 號民事判決 : 惟查企業經營者應確保廣告內容之真實, 其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容, 為消費者保護法第 22 條所明定原審謂廣告僅為要約之引誘, 兩造從未就此進行磋商, 難謂為契約內容之一部云云, 已屬可議 112

約之內容最高法院亦有採此見解者 384 此說認為法律應考慮廣告內容與性質之複雜多樣性, 探討其效力時仍須由廣告之實質內容加以觀察, 如為任何理性一般人一望即知之交易上可容許之吹噓噱頭或誇張時, 該廣告的內容並非契約的一部份審酌廣告內容是否可視為要約而成為契約之一部分, 應考量 : ( 一 ) 廣告之內容是否詳盡且具體明確 385 ;( 二 ) 僅針對特定人為之 ;( 三 ) 不重視相對人其人之個性 ;( 四 ) 當事人間之談判磋商過程交易慣例及其他相關具體情事, 足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思, 方可將廣告解為一種要約否則, 基於廣告而發生要約形式拘束力 ( 不可撤回性 ) 之結果, 將不當限制或剝奪企業經營者之契約自由利益 386 此外, 就廣告僅供參考條款或排除廣告效力條款而言, 上述兩說則見解一致, 認為排除條款可分為二種型式 387 :( 一 ) 若於廣告上標明本廣告僅供參考時, 除非消費者在訂立契約時已明知該廣告內容在當事人間將不發生任何拘束力, 否則並不當然表示消費者對該廣告之內容已無任何信賴 388, 此原則上應由企業經營者負舉證責任 ( 二 ) 若於契約上另定排除廣告效力條款時, 原則上尊重私法自原則, 得以合意排除廣告效力惟就定型化契約而言, 仍須審酌是否有顯失公平以致權利或責任失衡之情事 389 原則上應推定消費者不同意排除廣告內容成為契約內容之一部分, 唯有限於消費者明示同意拋棄法律之保護, 且企業經營者須舉證證明消費者係在個別商議契約條款之情形下, 始得排除廣告效力 390 384 最高法院 92 年度台上字第 2694 號民事判決 : 消費者保護法第 22 條係規定 : 企業經營者應確保廣告內容之真實, 其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容, 並未明定廣告為要約或廣告必為契約內容之一部, 故消費者如信賴廣告內容, 依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約, 於契約中雖未就廣告內容再為約定, 企業經營者所應負之契約責任, 仍及於該廣告內容, 該廣告固應視為契約之一部惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌約定, 或企業經營者並未再據原屬要約引誘之廣告為訂約之說明洽談, 使之成為具體之要約, 縱其廣告之內容不實, 應受消費者保護法或公平交易法之規範, 自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部 385 廣告之內容如係以抽象模糊或感性之文字圖畫或其他方法加以表示, 且該廣告之內容僅涉及純粹個人主觀之好惡或評價, 其是否與事實相符, 其是否存在等, 客觀上見仁見智或無法證明其真偽者, 應傾向將該廣告解為是交義上可容許之吹噓噱頭或誇張, 而不構成契約內容之一部分參陳忠五, 不誠實廣告與夾層屋買賣契約實務上相關判決之綜合評釋 ( 下 ), 台灣本土法雜誌,3 期,1999 年 8 月, 頁 75 386 陳忠五, 不誠實廣告與夾層屋買賣契約實務上相關判決之綜合評釋 ( 下 ), 台灣本土法雜誌,3 期,1999 年 8 月, 頁 72-73 387 吳志正, 解讀醫病關係 II 醫療責任體系篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 214 388 最高法院 91 年度台上字第 1387 號民事判決 : 企業經營者與消費者間所訂定之契約, 雖未就廣告內容而為約定, 惟消費者如信賴該廣告內容, 並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時, 企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容 389 行院衛生署 90 年 8 月 14 日衛署食字第 0 九 000 四五六六八號公告之瘦身美容定型化契約應記載及不得記載事項中不得記載事項第七條 : 不得約定乙方 ( 業者 ) 之廣告及甲 ( 消費者 ) 乙間之口頭約定不構成契約之內容, 亦不得約定廣告僅供參考醫美容上亦可參考此規定 390 陳忠五, 不誠實廣告與夾層屋買賣契約實務上相關判決之綜合評釋 ( 下 ), 台灣本土法雜 113

391 三法定擔保責任說廣告內容僅係企業經營者對相對人應負擔以廣告內容為基準的法定擔保責任而已, 該廣告內容並非契約內容的一部分理由如下 : ( 一 ) 依民法第一五三條規定, 當事人互相表示意思一致者, 無論其為明示或默示, 契約即為成立然廣告之內容, 即使廣告主有以該廣告內容為契約內容之主觀意思, 然對於不知有該廣告之存在, 而逕與廣告者締約的相對人而言, 則不僅對廣告內容缺乏客觀認識, 同時亦欠缺以廣告內容為契約內容之主觀意思, 難謂雙方當事人所合意之契約理所當然包含廣告內容 ( 二 ) 私法契約內容原則上應由當事人自由決定, 醫療廣告之內容雖有行監督上之限制, 但除利用廣播與電視者須事先核准外, 內容完全由醫療提供者自由擬定, 並非由行機關依法律規定其內容, 直接擬制為契約內容, 似不符強制締約決定契約內容的方式 ( 三 ) 若廣告上係以不能之給付為標的, 直接視之為契約的內容, 則依民法第二四六條規定, 契約以不能之給付為標的者, 其契約為無效 ; 企業經營者於訂約時知其不能或可得而知的情形下, 雖非因過失之相對人可依民法第二四七條規定請求損害賠償, 惟限於信賴利益之損害賠償, 違背消費者保護法第二十二條係為保障履行利益之原意 ( 四 ) 消費者保護法以廣告內容為企業經營者所應負的最低義務, 法理上原為無過失責任, 不以企業經營者是否可歸責為要件法定擔保責任說解釋上若視廣告內容為一種企業經營者對所提供之產品或服務, 以法律賦予企業經營者無過失的瑕疵擔保責任, 責任體系較一貫體來說, 只要廣告之內容在交易上足以影響相對人締約之決意, 即具規範上之意義一個廣告若成為不實廣告, 乃在於廣告主事後不願或不能因廣告之內容準備給付, 或是對於足以影響契約標的之價值或用益之外部環境提供不實訊息對於不實廣告之規範的方法, 應採以不實者為真實, 要廣告主就廣告內容的真實性負擔保責任當對於廣告內容之真實課以擔保責任, 不實廣告雖不是要約, 卻是契約之最低之內容 392 誌,3 期,1999 年 8 月, 頁 79 391 吳志正, 解讀醫病關係 II 醫療責任體系篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 214-217 392 黃茂榮, 不實廣告之告知義務或擔保責任, 植根雜誌,20 卷 9 期,2004 年 9 月, 頁 12 114

四小結廣告是醫美容中普遍之現象, 廣告責任係指對於因信賴廣告而締結契約之消費者, 應由企業經營者就消費者所生損害加以負擔之責任 393 有些廣告過於承諾美好之結果, 而傳達給醫療需求者不切實際之預期, 因此產生更的失望或彼此產生爭執就醫療廣告之效力而言, 法定擔保責任說對於醫療需求者之權益保障似較為可採蓋足以影響醫療需求者形成療動機決定訂約之廣告內容, 原則上均成為對醫療需求者之最低限度保障此外, 醫療廣告除了對醫療需求者之招攬外, 亦關係到醫療契約成立後的醫師說明義務與廣告內容之問題因為醫師不因已有醫療廣告之內容而免除說明義務, 醫療契約必須以醫師之說明義務與醫療需求者之同意來阻卻違法並確定債之標的, 此亦為與一般契約不同之處醫師說明義務之內容若與醫療廣告之內容有所重疊, 且醫療廣告之內容誠實, 即效果副作用不良反應發生率等並無誇虛假情形下, 則雙方間對廣告內容即使無進一歩協商, 該廣告內容應可視為醫師說明義務內容之一部分惟醫療廣告之內容或傳播方式皆由醫療提供者所主導, 醫療提供者應承擔該廣告內容是否已為醫療需求者所閱讀或知悉之風險另一方面, 醫療提供者對醫療給付之療效與風險醫師之專業能力與專科資格醫療器材與設備, 若有浮誇不實之處, 醫療提供者除受醫療廣告相關法規之懲處外, 就契約責任而言, 基於誠信原則, 應有主動澄清之說明告知義務蓋不實廣告本身已是詐欺之表示行為, 利用告知來防止相對人陷於錯誤者, 其告知應論為防止相對人因其詐欺而陷於錯誤之中止詐欺的行為, 其中止之努力見效者, 不構成詐欺 ; 無效果者, 仍不失其為詐欺 394 針對不實之醫療廣告, 若契約無效或未能訂立, 則屬締約過失問題 ; 若因而締結醫療契約者, 醫療需求者可主張錯誤或詐欺, 而撤銷其締約之意思表示若已提出醫療給付, 則醫療提供者負法定擔保責任 395 393 朱柏松, 論廣告媒體業者之損害賠償責任兼評最高法院九十年度台上字第二二七號判決, 月旦法雜誌,91 期,2002 年 12 月, 頁 13 394 就詐欺之主觀要件而言, 民法第九十二條第一項所謂詐欺, 係謂欲相對人陷於錯誤, 故意示以不實之事, 令其因錯誤而為意思之表示倘其主觀上並無詐欺之意思, 縱相對人之意思表示有錯誤, 仍不能遽認係屬詐欺之行為就詐欺之客觀要件而言, 詐欺雖不以積極之欺罔行為為限, 然單純之緘默, 除在法律上契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外, 其緘默並無違法性主張被詐欺而為表示之當事人, 應就此項事實負舉證責任參黃茂榮, 不實廣告之告知義務或擔保責任, 植根雜誌,20 卷 9 期,2004 年 9 月, 頁 8-9 395 吳志正, 解讀醫病關係 II 醫療責任體系篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁 217-220; 台北地方法院 94 年度醫字第 4 號民事判決中, 診所之廣告單及廣告光碟宣稱, 眼睛雷射手術可完全矯正近視度數, 致使病患信以為真前往詢問, 但診所於締約前並未誠實告知, 依當時醫療水準, 兩眼準分子雷射角膜屈光手術並不能完全絕對矯正近視及散光度數, 結果術後病患之右眼由近視變遠視散光亦未改善此時應認為診所明知病患以完全矯正近視度數為締約目的, 卻隱瞞不可能完全矯正之事實, 致根本無法依債之本旨提出給付, 即無法完全矯正近視度數, 因此應認為診所係因可歸責於己之事由, 致手術未達保證效果, 為主給付義務之不良履行, 構成不完全給付之損害賠償責任參邱琦, 醫生沒有告訴我的話論告知義務與不完全給付, 月旦法雜誌,164 115

肆廣告媒體與薦證者一廣告媒體利用一般平面媒體之醫療廣告, 有醫療法第八十四條至八十七條等法規限制, 而利用廣播電視之醫療廣告更有事前審查制度以為審核 396, 理論上應該不會有誇不實之廣告產生惟仍處處可見電視購物台, 以低價賣雷射脈衝光電波拉皮等醫美容療程, 以諮詢券名義, 標榜可體驗後再開卡不滿意可退費送給媽媽太太當禮物等, 吸引群眾購買事後卻發現利用電腦修圖誆稱使用前使用後之效果號稱三十堂卻僅七堂, 還不斷慫恿加買其他課程才有成效診所裡都不是醫師, 而是美容師等不實情事原則上依醫療法規定, 電視購物台非醫療機構, 不得為醫療廣告, 醫療行為更不能打出折扣優惠等字樣鼓勵民眾進行醫美容惟由於利益掛帥之歪風, 坊間仍有層出不窮之不實廣告出現, 無非廣告主及廣告代理業廣告媒體廣告代言人等各為利潤所惑, 若非擅自更改事先核准之內容, 即係逾越法律限制之範圍, 而共同 397 與露均霑廣告所帶來之商業利益為抑制此一現象, 應依公平交易法及消費者 398 保護法之相關規定, 課予廣告代理業者廣告媒體業者與廣告主負連帶損害賠償責任, 方可抑制誇不實醫療廣告之滋生與蔓延 399 當然, 為論斷廣告媒體業者之損害賠償責任, 被害人自須證明其自身受有損害, 且其損害係由於企業經營者之不實廣告所致, 而廣告之真實性與否, 應由企業經營者加以舉證 400 二廣告薦證者薦證廣告, 又稱為名人代言廣告推薦廣告或證言廣告等, 係指廣告主以外之他人, 於廣告中以言詞或其他方式反映其對商品或服務之意見信賴發現或期,2009 年 1 月, 頁 41-42 396 事前審查制度是否違反憲法中對言論自由之保障有所爭議民 85 年 11 月 8 日法官釋字第 414 號中, 法官吳庚蘇俊雄城仲模所提之部分不同意見書指出 : 對於抑制誇不實之廣告, 主要有賴事後之處罰, 而非事先審查事先審查制度對言論及出版自由侵害之嚴重性, 已為先進家所不能容許 397 公平交易法第二十一條第四項規定 : 廣告代理業者在明知或可得而知情形下, 仍製作或設計有引人錯誤之廣告, 與廣告主負連帶賠償責任廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞, 仍予傳播或刊載, 亦與廣告主負連帶賠償責任廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞, 薦證者, 與廣告主負連帶損害賠償責任前項所稱廣告薦證者, 指廣告主以外, 於廣告中反映其對商品或服務之意見信賴發現或親身體驗結果之人或機構 398 消費者保護法第二十三條規定 : 刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者, 就消費者因信賴該廣告所受之損失與企業經營者負連帶責任 ; 前項損害賠償責任, 不得預先約定限制或拋棄 399 陳廷献, 我醫療法醫療廣告管制規範之研究, 中正法律研究所碩士論文,2006 年 6 月, 頁 92-93 400 朱柏松, 論廣告媒體業者之損害賠償責任兼評最高法院九十年度台上字第二二七號判決, 月旦法雜誌,91 期,2002 年 12 月, 頁 23 116

親身體驗結果, 製播而成之廣告所謂薦證者, 係指前項所稱於廣告中反映其對商品或服務之意見信賴發現或親身體驗結果之人, 其可為知名公眾人士專業人士或機構及一般消費者, 其為外人從事上開薦證行為者, 亦屬之近來薦證廣告之風盛行, 不但有診所邀女星代言, 電視購物頻道上亦常見多名藝人在螢幕前一字排開, 說明自己體驗 xx 雷射 xx 拉皮的效果, 還有藝人親自示範雷射療, 還立即展現術前術後的比較, 就此類廣告之表現形式觀之, 主要為突顯代言人之形象或經驗, 使其與廣告之項目作連結, 而增強廣告之說服力, 使其有效取信於消費者民眾信賴名人或藝人, 除了相信權威外, 藝人光鮮亮麗的外表亦是說服人購買美容整形療程的有效媒介, 可透過知名度之移情作用, 將消費者對於該公眾人物之好感, 轉移到相關產品或服務之消費然而醫美容並非一般消費服務, 所有醫療行為都有風險, 醫師針對個人的診斷相當重要, 實不宜由民眾自行診斷, 購買療程, 而單憑名人現身說法, 也常因個人體質狀況不同, 同樣療程或效果不一定適用於其他人, 一旦與預期有所落差, 不免引發糾紛甚至, 該代言廣告之內容涉有虛偽不實或引人錯誤之情形, 則民眾因信賴代言人之薦證而購買, 不但購買者權益難以確保, 市場上其他正派經營之醫療機構亦將遭受不公平競爭之不利益因此, 對於此種之代言廣告內容, 有加以規範之必要行院公平交易委員會曾在薦證廣告之規範說明 401 中, 指出廣告主對薦證者資訊之真實原則 : 廣告主對於與薦證者身分或其薦證有關之資訊, 應依下列原則處理, 否則即有違反公平交易法規定之虞 :( 一 ) 廣告內容須忠實反映薦證者之真實意見信賴發現或其親身體驗結果, 不得有任何欺罔或引用無科依據或實證效果之表現或表示 ( 二 ) 以知名公眾人物或專業人士 ( 機構 ) 從事薦證者, 薦證廣告商品或服務之內容或品質變更時, 廣告主須有正當理由足以確信該薦證者於廣告刊播期間內, 並未變更其於廣告中對所薦證商品或服務所表達之見解 ( 三 ) 以專業人士 ( 機構 ) 從事薦證廣告, 或於薦證廣告中之內容明示或暗示薦證者係其所薦證商品或服務之專家時, 該薦證者須確實具有該方面之專業知識或技術, 且其薦證意見須與其他具有相同專業或技術之人所為之驗證結果一致 ( 四 ) 以消費者之親身體驗結果作為薦證者, 須符合以下要件 :(1) 該消費者於薦證當時即須係其所薦證商品或服務之真實使用者 ; 以非真實之使用者作為薦證時, 在廣告中應明示該薦證者並非廣告商品或服務之真實使用者 (2) 除薦證內容有科依據或實證效果外, 廣告中應明示在廣告所設定之情況下, 消費者所可能獲得之使用結果, 或在某些條件下, 消費者始可能達成該薦證廣告所揭示之效果 401 行院公平交易委員會 2005 年 9 月 23 日公參字第 0940008071 號令訂定發布 117

民 99 年 5 月 18 日立法院三讀通過公平交易法第二十一條修正案, 後段條文明定 : 廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞, 而仍為薦證者, 與廣告主負連帶損害賠償責任前項所稱廣告薦證者, 指廣告主以外, 於廣告中反映其對商品或服務之意見信賴發現或親身體驗結果之人或機構此修正案, 把廣告不實的損害賠償責任中, 增列薦證者或代言人要與廣告主共同擔負民事損害賠償責任, 符合社會正義原則, 也使名人藝人, 或所謂專家達人體認到自己的社會責任, 代言前應事先了解確認內容之真實性第三節產品責任產品責任 (product liability) 係指產品之設計生產製造加工輸入或其他同須負責者, 於產品通常合理之使用下, 因產品缺陷或瑕疵, 致生損害於他人, 而應負之損害賠償責任狹義的產品責任, 係指產品缺陷或瑕疵造成損害的特殊侵權責任, 可適用消費者保護法或民法第一九一條之一之規定, 為目前產品責任之主要依據 ; 廣義的產品責任, 係指不完全給付與物之瑕疵擔保的契約責任, 以當事人具有契約關係為前提, 只要產品品質不符合默示擔保或明示擔保, 無論是否造成損害, 皆須承擔責任產品責任之發展過程中, 產品瑕疵之判斷向來為最核心之問題, 其由類型化之產品瑕疵概念, 如 : 設計瑕疵製造瑕疵指示說明瑕疵後續觀察瑕疵發展上之瑕疵等, 演變為改採客觀典型之產品安全概念, 將產品瑕疵統一定義為欠缺可合理期待之安全性其判斷標準包括 : 科技術水準與一般技術規則價格與給付關係 ( 基本安全之要求與製造費用 ) 客觀的在產品本身所體現之安全說明製造人與使用者之安全期待等因素消保法施行細則第五條亦有明定應列入考量之情事, 包括 : 商品之標示說明商品可期待之合理使用商品流通進入市場之時期除此之外, 其他一切足以影響產品安全因素之情事, 均須列入考慮 402 403 隨著科技之進展, 醫療器材在醫療過程之使用愈來愈重要而普遍, 同時侵入性之增加, 其發生事故之機會與嚴重度也隨之增加, 而發生原因有醫療器材本身之缺陷造成, 也有因醫事人員或醫療接受者之使用不當所造成將醫療器材適用產品責任規範, 可確保醫療器材之不當所生損害能獲得救濟醫療器材缺陷所引起之訴訟在我尚不常見, 而在美, 醫療器材製造業者及販賣業者, 常成為醫療器材缺陷所生事故之求償對象, 曾發生過顳顎關節植入物 404 人工關節 405 402 郭麗珍, 我產品責任法十年來之發展概論, 月旦法雜誌,110 期,2004 年 7 月, 頁 31-32 403 藥事法第十三條第一項 : 本法所稱醫療器材, 係包括診斷療減輕或直接預防人類疾病, 或足以影響人類身體結構及機能之儀器器械用具及其附件配件零件 404 Parker v.e.i.dupont de Nemours & Co.,Inc.,121 N.M.120,909 P.2d 1 (N.M.App.1995). 118

血液透析機 406 矽膠隆乳等賠償訴訟案件 407 一般來說, 若醫療儀器或設備本身狀況良好, 而是醫師使用上有所不當, 則醫師當然必須負起責任反之, 若醫療儀器或設備本身有所缺陷, 則製造輸入 408 販賣者等, 就必須承擔損害賠償責任如美 Hine v. Fox 案中, 一位整形外科醫師使用電燒機器去除病人臉上之黑痣時, 電燒機器卻部分斷裂, 落在病人頸部, 造成嚴重灼傷法院審理後認為, 既然是機器本身一個潛在的缺陷, 醫師不 409 須承擔責任, 責任在於製造商另外, 美 Magrine v.krasnica 案中, 一位牙醫師在為病人進行左側顳顎部位局部麻醉時, 針頭卻斷裂遺留在病人之下顎被告牙醫師不知是何原因導致針頭斷裂, 但其相信一定是產品有缺陷才會導致法院審理後認為, 被告牙醫師並非製造商, 亦不比原告病人更具有能力與優勢來發現或改正此一產品缺陷, 其所提供的是專業之服務與技能, 而非產品 ; 所能控制的是專業技能之施行, 而非所用器材有無潛在缺陷存在, 因此無須承擔產品之嚴格責任在醫美容過程中, 醫師會注射或手術植入各種類型之植入填充物於人體內, 如修整法令紋淚溝隆鼻豐頰豐唇之美容注射填充物隆乳手術的矽膠或鹽水袋隆鼻手術的矽膠或纖維植入物等若發生不良反應時, 其問題排除之方法有時並不容易, 可能須再行以侵入方式來進行更換或移除, 對人體自不免有損害之可能在美, 因隆乳手術的注射矽膠或乳房植入物之變形移位與併發 410 症, 產生許多訴訟如美 Weissman v. Dow Corning Corp 案中, 整型外科醫師注射液態矽膠為病患隆乳, 病患的乳房變硬產生腫塊, 最終病患須接受手術切除部份的乳房法庭認為整形外科醫師於隆乳手術中注射矽膠, 並不能以產品責任理論認定整形外科醫師之責任, 因為整形外科醫師並不是提供產品之買賣, 而僅是從事醫療服務醫療接受者之目的並非尋求購買矽膠或較之乳房 ; 而是尋求整形外科醫師使用矽膠注射以隆乳的專業醫療服務此外, 醫師混合兩種矽膠品注射, 亦沒有使醫師成為製造商 " 之地位, 因其未改變矽膠之化成分中陸也曾發生所謂奧美定案,2000 年 12 月中陸藥監部門批准生產一種叫做奧美定 (amazing gel) 的水凝膠, 成分為聚丙烯醯胺, 其被用來作為人體軟組織之填充材料, 用以進行注射美容, 號稱無痛無疤免開刀, 約 20 到 30 萬女性使用這種水凝膠美容, 其中有八成都是拿來隆乳, 後來發生不少局部 405 Moore v.sulzer Orthopedics,Inc., 337 F.Supp.2d 1002 (N.D.Ohio,2004). 406 Pliva d.d.v.baxter Intern.,Inc., 2004 WL 2011391( N.D.Ill.2004). 407 陳炯瑜, 論醫療器材衍生之民事法律責任, 清華科技法律研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁 75-76 408 Hine v. Fox, 89 So.2d 13 (Fla.1956). 409 Magrine v.krasnica, 94 N.J.Super.228,227 A.2d 539(N.J.Co.1967) 410 Weissman v.dow Corning Corp.,892 F.Supp.510 (S.D.N.Y.1995). 119

變形變硬潰爛之後遺症與癌變之可能性, 因而衍生出多起損害賠償案件, 陸藥監部門才於 2006 年 4 月宣布全面禁用 411 我也發生過隆乳後鹽水袋破裂之求償案件 412, 醫療需求者接受隆乳手術半年後右胸突然塌陷, 經整形外科醫師施行更換手術, 而取出之鹽水袋確有破裂之情形, 因而依民法侵權行為及消費者保護法之法律關係對進口商提出損害賠償告訴法院審理後認為乳房組織擴張器, 即鹽水袋, 植入後因產生縐褶而破裂, 第一年就發生的情形僅有百分之 0.2, 短短數個月內即破裂, 屬極為罕見情況, 足認當非使用一定年限後之自然耗損, 可能係產品本身之瑕疵所致, 屬生產之不良品而依消保法第九條規定, 輸入商品或服務之企業經營者, 視為商品之設計生產製造者或服務之提供者, 負消保法第七條之製造者責任另消保法第七條之一其規範意旨在於企業經營者本較有能力控制產品製程改善良率, 以避免造成消費者損害, 此類製造過程之風險自應由企業經營者承擔, 故企業經營者對於商品製造過程無瑕疵, 應負舉證責任被告未能舉證排除此瑕疵可能性, 復未能證明該鹽水袋於流通進入市場時, 具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 而無安全上之欠缺, 自應依消保法第七條第三項規定對原告負損害賠償責任目前台灣沒有像美有隆乳的保固期醫療險, 在期限之內破掉, 可以免費更換若隆乳出問題, 依醫師之處理方式有所不同, 一般三個月內破裂, 產品有瑕疵, 免費換新的, 不再收費 ; 若是超過三個月至一年半, 依情形向廠商爭取免費的鹽水袋, 醫療需求者再加付部份的麻醉費與手術費也有醫師在排除人為或強外力撞擊等情況下, 提供十年免材料費之長期保固綜合上述, 產品責任之責任主體為從事產品設計生產製造經銷輸入之企業經營者, 應確保該產品符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性醫師所提供者係專業服務, 並非商品, 原則上並不承擔產品責任, 惟醫師仍為使用醫療器材之主體, 仍有檢查妥善保持合用狀態之保護義務, 若產品之瑕疵明顯, 而在其可察知範圍之內, 卻疏未注意, 甚或使用未經許可之不良醫材, 而致醫療需求者受有損害時, 自應負起損害賠償之責任 411 後來發現奧美定至少存在以下幾個問題 : 第一, 聚丙烯醯胺是丙烯醯胺的聚合物, 而單體丙烯醯胺有神經毒性與可能的生殖毒性致癌性, 且其在體內可以降解, 降解後就有毒性了 ; 第二, 一旦使用該產品發生感染, 無法完整取出, 便只能切除體內組織, 多名患者因此切除乳房, 造成美容不成反毀容 ; 第三, 該產品是液體的, 會到處遊走滲透, 造成健康問題參程躍華, 醫療產品責任法律制度研究, 中法法律碩士論文,2007 年 3 月, 頁 21 412 高雄地方法院 94 年度消字第 1 號民事判決其他同類案件為台中地方法院 98 年度消字第 4 號民事判決台灣高等法院台中分院 99 年度消上易字第 2 號民事判決 120

第七章結論與建議壹醫美容屬廣義醫療行為由於醫療科技為持續進步發展中之科, 人類對於健康美麗與生活品質之追求亦會不斷提升, 醫療行為之意義會隨著時空而變動, 判斷上應由當時之醫療水準民教育生活環境思想認知和經濟狀況等因素作考量與調整目前內外對醫療行為皆採廣義概念, 而非局限於傳統上疾病之診療概念, 本文認為醫療行為之概念上宜採日本之醫行為定義 : 若欠缺醫師之醫判斷及技術, 則對人體會有危害之虞的行為, 解釋上足以涵蓋所有未來可能之新興醫科技, 以免對醫療行為作列舉式規定, 而產生掛一漏萬跟不上時代之情形, 對民眾之生命身體保護較為周全醫美容是醫科技高度發展後所產生之一種新型態醫療服務, 亦具有愛美乃人類天性之社會適應性, 由於此行為仍須醫師運用醫知識與醫療技術, 來加以專業判斷操作照護, 且有侵害他人生命身體健康之虞, 故醫美容應屬於廣義醫療行為之一種, 受相關醫療法規之規範, 方能保障醫療需求者之權益貳醫美容契約之法律性質一般而言, 醫療契約是以醫療需求者與醫療提供者兩者互相意思表示一致而成立醫療契約之法律性質如何, 有委任契約說僱傭契約說承攬契約說準委任契約說無名契約說混合契約說等多種說法, 以委任契約說或近似於委任契約之非典型契約說為內通說, 即醫療需求者委託醫療提供者, 運用其醫知識與技術, 判斷原因, 而施行適當療, 其為手段債務, 即作為與一定行為相關, 而非與一定成果相關惟考量醫美容之特性, 就醫療習慣與締約目的, 多重在完成一定之工作, 具結果債務之性質, 應適用承攬契約之規定較適當醫美容並不具急迫性, 其為選擇性醫療, 當事人雙方可依私法自原則, 由自由意思合致決定醫療契約內容, 惟醫美容約定之給付內容, 若逾越當今醫科技之有限性與醫療本質上之不確定性, 將構成給付不能之無效契約, 而依民法第二四七條規定, 對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人, 負賠償責任至於醫美容之醫療給付是否合於約定之品質, 及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵, 視其是否符合當代可合理期待之科技或專業水準 121

叁醫美容之相關民事法律責任關於醫美容之醫療行為所衍生之民事責任, 包括契約責任與侵權行為責任契約責任係指醫療提供者提供醫療服務, 而與醫療需求者之給付報酬, 雙方合意而訂立醫療契約, 醫療提供者如有契約不履行或不完全履行之情事, 自產生損害賠償責任 ; 而侵權行為責任係指醫療提供者執行醫療業務時, 因故意或過失而不法侵害醫療需求者之權利, 致發生損害時, 應負之損害賠償責任 ( 一 ) 契約責任醫療契約成立後, 雙方當事人應依債務本旨提出給付, 債務人如違反給付義務, 或造成債權人之損害, 則成立債務不履行責任契約之主體是醫療機構, 至於實際執行醫療行為者則為醫療機構的履行輔助人, 依民法第二二四條規定, 債務人之代理人或使用人, 關於債之履行有故意或過失時, 債務人應與自己之故意或過失負同一責任當醫療過失致生損害於醫療需求者時, 醫療機構應負賠償責任 ; 至於履行輔助人如何分攤賠償責任, 則屬醫療機構與該履行輔助人之內部求償問題醫療契約之債務不履行, 多為不完全給付類型, 不完全給付可區分為瑕疵給付及加害給付兩種醫美容之承攬醫療契約中, 醫療提供者 ( 承攬人 ) 若為瑕疵給付, 醫療需求者 ( 定作人 ) 可主張下列權利 :( 一 ) 瑕疵修補請求權 ( 民法第四九三條第一項 ) ( 二 ) 修補費用償還請求權 ( 民法第四九三條第二項 ) ( 三 ) 減少報酬請求權或契約解除權 ( 民法第四九四條 ) ( 四 ) 損害賠償請求權 ( 民法第四九五條 ) ( 五 ) 瑕疵預防請求權 ( 民法第四九七條 ) 醫療需求者主張 ( 一 )~( 三 ) 項瑕疵擔保權利時, 僅以工作有無瑕疵為前提, 係一無過失責任但醫療需求者行使損害賠償或瑕疵預防請求權時, 則以此瑕疵係可歸責於醫療提供者之事由為限, 若有爭議, 原則由醫療提供者就其不可歸責負舉證責任至於加害給付, 承攬契約無規定, 則適用民法第二二七條之規定, 而人格權之侵害, 可依民法第二二七條之一準用第一九二條至第一九五條及第一九七條之規定, 請求損害賠償醫美容療後單純之不滿意, 是否構成不完全給付? 一般而言, 不滿意之結果多為主觀認知上差異, 受限於當代醫科技之未盡完美, 或醫療需求者自身體質條件因素, 醫師若已善盡說明告知義務與善良管理人之注意義務, 達到當代科技可合理預期之水準, 即使無法全然符合醫療需求者之期待, 除非有特殊承諾或保證, 否則不滿意之部分, 並非診療之瑕疵, 醫師無須為此一結果負責惟若結果突兀難看, 顯非一般所能容忍程度, 則已非主觀不滿意之結果, 而為客觀不好之結果, 應認未善盡注意義務, 而須負責 122

( 二 ) 侵權行為責任侵權行為責任乃是因故意或過失, 不法侵害他人權利而衍生之損害賠償責任醫療損害之侵權行為責任主體為有過失之醫事人員, 而醫療機構則依民法第一八八條負僱用人之連帶損害賠償責任侵權行為責任, 主要有兩個層面, 其一是注意義務之違反, 醫師施行醫美容之醫療行為時, 應善盡合理謹慎之善良管理人之注意義務, 內涵上包括結果預見義務與結果迴避義務而是否具預見可能及迴避可能, 由於醫美容目前並非法定專科, 為保障醫療需求者之權益, 應以從事醫美容同類醫療業務之專科醫師平均能力為標準較為妥適, 若醫師未能充分考量自己之能力與經驗, 貿然執行逾越其專長之醫療行為, 應認有注意義務之違反其二是說明義務之違反, 就阻卻違法事由說 ( 身體傷害行為說 ) 而言, 進行侵入性醫療行為係符合構成要件之身體侵害行為, 必須經由說明告知後同意, 以阻卻身體加害行為之違法性否則, 無論是否具有疏失, 醫師均應負侵權行為之損害賠償責任就人格權侵害說而言, 醫療行為非出於傷害意思, 其並非侵襲性之身體傷害行為, 說明義務所保護之法益為自主決定權若違反說明義務, 係侵犯自主決定權之行使, 若造成損害, 僅係精神上損害說明義務之標準, 應基於一般理性醫師之專業判斷與醫療慣行, 凡作為療對象之具體病人於自我決定之際所認為重要且必要, 而醫師也有認識可能之事項, 醫師皆應說明考量醫美容為選擇性醫療, 充分告知風險是必要的, 審酌是否已盡說明義務時, 原則應採較嚴格之標準侵權責任原則上係由原告對於被告之故意或過失及因果關係存在負舉證責任 ; 契約責任則是由債務人對其不可歸責事由負舉證責任, 但在加害給付時, 與一般侵權行為違反避免侵害他人之義務類似, 則由原告債權人負舉證責任然而, 考量醫療訴訟之特殊性, 在一定條件下, 可適用舉證責任減輕或轉換之法理, 如表見證明原則重醫療瑕疵原則證明妨礙危險控制等, 以平衡雙方差距, 達到訴訟法上武器平等原則 ( 三 ) 其他責任問題消費者保護法之服務負無過失責任, 外罕見其例, 有無必要, 已非無疑, 醫療行為是否適用, 更曾爭論不休, 徒增對立自醫療法第八十二條第二項修法後, 最高法院亦明白否定醫療行為有消保法第七條無過失責任規定之適用, 實務上已一致認為醫療行為應以故意或過失者為限, 始負損害賠償責任醫美容既屬醫療行為之態樣, 若發生損害, 涉及雙方醫療契約之締約目的預期效果不能達成等, 在兼顧醫病雙方利益締約之目的下, 可依瑕疵擔保責任, 舉證責任之減輕或轉換等規定, 就民事上契約責任和侵權行為論斷其責任, 似無須在消保法第七條之適用上爭議至於定型化契約條款廣告責任產品責任懲罰性賠償金等消保法之其他規定, 仍應有其適用, 應就個案情形來判斷責任之歸屬 123

醫美容的醫療廣告是普遍之現象, 充斥於各媒體網路, 除受相關醫療法規之限制與管理外, 就廣告之效力而言, 只要廣告之內容在交易上足以影響相對人締約之決意, 要求廣告主就廣告內容之真實性負擔保責任, 使其成為最低限度保障, 對於醫療需求者之權益保護較為周全而醫師不因已有醫療廣告之內容而免除說明義務, 醫療契約仍須以醫師之說明義務與醫療需求者之同意來阻卻違法並確定給付內容醫療廣告若涉及誇不實, 廣告主廣告代理業者廣告媒體業者廣告薦證者, 應依消保法與公平交易法之相關規定, 負起連帶損害賠償責任從事產品設計生產製造經銷輸入之企業經營者, 應確保該產品符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性, 若違反而致生損害, 負有損害賠償責任, 即為產品責任醫師原則上並不承擔產品責任, 惟醫師使用醫療器材或植入物時仍有檢查保持合用狀態之保護義務及說明警示之義務肆醫美容糾紛之預防預防勝於療, 術前多十分鐘之溝通, 勝於糾紛發生時數年之纏訟有效溝通是減少醫療糾紛, 化解爭端, 構築和諧關係的重要手段醫美容具有相當之契約特性, 如選擇性有償性低急迫性等, 因此, 醫師施行診療時, 有較長時間與醫療需求者進行溝通磋商確認療效果此外, 醫師除了提供符合當代科技水準之專業知識技術與照護之醫療程序外, 醫美容需求者往往對結果更在意更關心, 因此, 理想的醫美容, 係由醫師審酌醫療需求者之個別狀況條件差異與不同需求, 細心解釋說明, 進而提供符合其自身條件之醫療服務對於因存有心理障礙社交或家庭問題, 而要求進行美容者, 更須做好降低其不當期望之心理疏導, 真實懇切之溝通, 使其正確認識到醫美容不是解決所有問題之萬靈丹醫美容為選擇性醫療, 醫療需求者之安全應是醫師最優先之考量, 確實落實雙方之間的告知後同意原則, 充分而真實之資訊與風險告知是必要的若彼此缺乏仔細溝通, 或期待過高忽略風險, 當結果與預期之間出現落差時, 便不免因認知差距而發生爭執此外, 雙方應盡量促使契約內容具體明確化, 方能確定契約給付內容之本旨所在, 日後雙方對於給付之品質價值或效用是否達於約定而無瑕疵, 若出現爭議時, 也方有依據醫師對於醫療過程中之術前評估術中操作術後照護, 亦應以謹慎小心之態度, 執行合於專業水平之療程序, 避免不必要之傷害關於病歷之記載保管, 醫師與醫療機構亦應確實為之, 以檢視醫師所為之診療是否合於給付目的與醫療標準當不幸發生併發症時, 立即處理, 用專業解釋與誠懇溝通, 亦可有效避免訴訟對立之機會 124

府方面, 目前並無所謂醫美容之專科資格限定, 業務範圍上較相近者為整形外科專科與皮膚科專科, 但其他專科執行醫美容行為亦不違法, 基本上只要具醫師執照, 甚至無專科醫師執照, 即可合法施行, 因而造成其醫療品質參差不齊, 應由衛生主管機關訂定更明確之執行資格規範與品質要求, 如認證訓練課程等, 以確保醫療需求者之權益在發生民事責任時, 醫療提供者是否違反診療照護義務標準, 原則上應以從事此類醫療業務之專科醫師平均能力為認定, 不得以其未具相關專科醫師資格而降低其注意義務標準醫療需求者也要正確認識到醫美容, 本質上仍是醫療行為, 具一定風險性不確定性個別差異性, 不是吹個頭按個摩, 睡個覺, 變魔術般就變年輕變美了, 療過程與結果無法絕對完美精準, 亦不可能完全掌握與控制, 會有一定百分比之併發症, 正確看待醫科技之極限與真實, 作合理期望, 了解並接受可容許風險下可能之不良反應, 勿貪小便宜或輕信誇不實之行銷廣告與薦證言論, 慎選信賴之醫師與醫療機構, 方能為自己帶來滿意之結果, 而避免無謂之傷害與紛爭 125

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