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第 ３３ 卷第 ２ 期 ２００６ 年 ３ 月 四川师范大学学报 社会科学版 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ Ｖｏｌ ３３ Ｎｏ ２ Ｍａｒｃｈ ２００６ 抵抗权在我国之探析 以 公务员法 第五十四条为焦点 杨 静１ 魏 迪２ １ 成都理工大学 文法学院 四川 成都 ６１００５９ ２ 中南财经政法大学 研究生院 湖北 武汉 ４３００６０ 摘要 中华人民共和国公务员法 第五十四条有关公务员抵抗权的一般规定意义重大 即公务员依法不执行 上级明显违法的决定或命令是在一定程度上代替了行政相对人行使抵抗权 应当完善这一制度使之具有更大的可 操作性 关键词 中华人民共和国公务员法 公务员 抵抗权 行政相对人 中图分类号 ＤＦ３１ 文献标识码 Ａ 文章编号 １０００ ５３１５ ２００６ ０２ ００２３ ０５ ２００５ 年 ４ 月 ２７ 日通过的 中华人民共和国公 对 应该承认 这种观点是比较中肯的 对于上级 日起施行 这是新中国成立以来我国首部干部人事 的责任意识 而且在很大程度上减少了对上级决策 管理的综合法律 是我国今后人事制度方面的基本 进行纠错的机会 难免有造成不良影响之虞 针对 法律 标志着我国干部人事制度管理纳入科学化 法 这一意见 全国人大相关机构经过权衡 决定将 对 务员法 以下简称 公务员法 于 ２００６ 年 １ 月 １ 制化轨道 该法有较多创新之处 比如 国家实行 公务员职位分类制度 引咎辞职 等制度首次纳 命令只讲执行 不提建议和意见 不仅削弱了公务员 抗 改为 拒绝执行 通过后的 公务员法 第五十 四条则这样规定 公务员执行公务时 认为上级的 入法律视野 笔者在这里主要就有关公务员的 抵 决定或者命令有错误的 可以向上级提出改正或者 抗权 的创新规定谈一些管见 以期收到抛砖引玉 撤销该决定或者命令的意见 上级不改变该决定或 之效 者命令 或者要求立即执行的 公务员应当执行该决 一 公务员法 相关条款释义 在之前的 公务员法 草案 的征求意见稿中 规定了 公务员不得对抗上级决定和命令 但是由 定或者命令 执行的后果由上级负责 公务员不承担 责任 但是 公务员执行明显违法的决定或者命令 的 应当依法承担相应的责任 这就从两个方面明 此也引发了比较大的争议 因为在公务员如何对待 确了公务员的责任 一是提出 纠错 而没有被上级 上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争 接受 公务员也应当立即执行 二是如果盲目唯上 论 完全服从说 完全不服从说 和 相对服从 执行了上级明显违法的决定或命令 公务员也要承 说 各执一词 莫衷一是 究竟公务员可否对上级 担相应的法律责任 不 当时的很多意见认为草案中的规定过 于 绝 年 ４ 月 ２７ 日 公务员法 通过后的新闻发布会上的 领导的决定和命令说 不 在何种情形下可 以 说 根据全国人大法律委员会副主任李飞在 ２００５ 收稿日期 ２００５ ０９ ２０ 作者简介 杨静 １９７６ 女 四川省成都市人 成都理工大学文法学院讲师 魏迪 １９８１ 男 江苏省徐州市人 中南财经政法大学宪法与行政法专业硕士研究生 ２３

四 川 师 范 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 阐 述, 公 务 员 有 一 个 特 性, 就 是 要 服 从 上 级 的 决 定 和 命 令, 这 是 为 了 保 证 政 令 畅 通, 令 行 禁 止, 发 挥 公 务 员 高 效 的 要 求 鉴 于 在 公 务 员 如 何 对 待 上 级 违 法 的 决 定 与 命 令 的 问 题 上 历 来 存 在 激 烈 的 争 论, 所 以 公 务 员 法 没 有 从 正 面 规 定 公 务 员 对 于 明 显 违 法 的 决 定 或 命 令 可 以 拒 绝 执 行, 但 规 定 公 务 员 执 行 明 显 违 法 的 决 定 与 命 令 要 依 法 承 担 相 应 的 责 任, 从 另 一 个 角 度 肯 定 了 公 务 员 可 以 不 执 行 违 法 的 决 定 与 命 令 [1](145 页 ) 因 此 对 于 上 级 明 显 超 越 职 权 滥 用 职 权 或 者 严 重 违 反 法 定 程 序 等 明 显 违 法 作 出 的 决 定 或 命 令, 可 以 拒 绝 执 行 一 般 来 说, 公 务 员 在 执 行 公 务 的 时 候, 如 果 认 为 上 级 作 出 的 决 定 或 命 令 有 错 误, 存 在 失 当 或 不 正 确 不 合 适 的 地 方, 也 包 括 违 法 的, 公 务 员 就 有 权 向 上 级 提 出 要 求 改 正 或 者 撤 销 如 果 上 级 不 改 变 决 定 和 命 令 或 要 求 立 即 执 行 的, 公 务 员 还 是 要 服 从, 但 执 行 决 定 和 命 令 的 后 果 由 上 级 负 责, 执 行 这 个 任 务, 公 务 员 不 承 担 责 任 但 是 如 果 上 级 作 出 的 决 定 和 命 令 明 显 违 法, 有 些 甚 至 是 显 而 易 见 的, 不 用 说 公 务 员 就 连 一 般 老 百 姓 都 明 知 其 是 违 法 的, 比 如 说 走 私 刑 讯 逼 供 做 假 帐 逃 税 等 严 重 违 法 的 决 定 或 命 令, 如 果 公 务 员 此 时 执 行 了 的 话, 除 了 下 命 令 的 负 责 人 上 级 依 法 承 担 责 任 外, 执 行 的 公 务 员 也 要 承 担 相 应 的 法 律 责 任 从 反 面 来 说, 也 就 意 味 着 公 务 员 此 时 有 权 拒 绝 执 行 这 也 就 是 其 他 法 律 在 规 定 行 政 责 任 和 刑 事 责 任 的 时 候, 经 常 有 这 么 一 句 惯 例 的 话 : 负 有 责 任 的 主 管 人 员 和 直 接 责 任 人 都 要 受 到 法 律 责 任 的 追 究 负 有 责 任 的 主 管 人 员 就 是 指 上 级, 直 接 责 任 人 员 就 是 指 直 接 做 事 的 公 务 员 或 当 事 人 从 李 飞 的 解 释 中 我 们 可 以 推 知, 公 务 员 法 在 公 务 员 如 何 对 待 上 级 违 法 的 决 定 与 命 令 的 问 题 上 基 本 采 纳 了 相 对 服 从 说, 赋 予 了 公 务 员 以 一 定 程 度 的 抵 抗 权 针 对 第 五 十 四 条 公 务 员 可 向 上 级 说 不 的 规 定, 应 该 说 从 草 案 中 的 完 全 服 从 说 到 通 过 后 的 相 对 服 从 说, 这 样 的 规 定 既 是 现 实 的 需 要, 也 是 法 治 进 步 的 表 现 二 抵 抗 权 的 含 义 流 变 与 意 义 学 理 上 所 谓 的 抵 抗 权 1, 本 是 西 方 政 治 和 宪 法 意 义 上 的 一 个 专 有 概 念, 特 指 公 民 拥 有 的 对 于 统 治 者 以 不 正 的 法 律 侵 害 压 制 其 人 权, 于 必 要 时 可 以 对 由 国 家 法 律 所 产 生 的 义 务, 采 取 不 服 从 以 至 反 抗 的 权 利 就 其 政 治 学 基 础 而 言, 公 民 的 抵 抗 权 来 源 于 天 赋 权 利 社 会 契 约 论 等 自 然 法 思 想 抵 抗 权 经 历 了 起 源 传 播 发 展 的 过 程, 并 且 大 致 可 分 为 政 治 意 义 上 的 抵 抗 权 宪 法 上 的 抵 抗 权 和 行 政 法 上 的 抵 抗 权 几 个 层 面 2 最 早 规 定 公 民 抵 抗 权 的 是 1776 年 美 国 弗 吉 尼 亚 州 的 人 权 宣 言, 而 相 隔 不 到 半 个 月 的 美 国 独 立 宣 言 则 这 样 规 定 : 当 追 逐 同 一 目 标 的 一 连 串 滥 用 职 权 和 强 取 豪 夺 发 生, 证 明 政 府 企 图 把 人 民 置 于 专 制 统 治 之 下 时, 那 么 人 民 就 有 权 利, 也 有 义 务 推 翻 这 个 政 府, 并 为 他 们 未 来 的 安 全 建 立 新 的 保 障 同 年 公 布 的 马 里 兰 州 宣 言 也 对 抵 抗 权 作 了 相 应 规 定 1789 年 法 国 著 名 的 人 权 宣 言 第 二 条 规 定 : 任 何 政 治 结 合 的 目 的 都 在 于 保 护 人 的 自 然 的 和 不 可 动 摇 的 权 利 这 些 权 利 就 是 自 由 财 产 安 全 和 反 抗 压 迫 当 然, 鉴 于 当 时 的 情 势, 这 种 规 定 更 多 的 在 于 其 政 治 意 义 而 非 法 律 意 义 但 是 毋 庸 置 疑 的 是, 正 是 这 些 规 定 奠 定 了 后 来 的 抵 抗 权 发 展 的 基 础 而 人 权 宣 言 的 规 定 与 精 神 已 然 被 现 行 的 1958 年 法 兰 西 第 五 共 和 国 宪 法 所 确 认 后 者 在 序 言 中 明 文 规 定 : 法 国 人 民 庄 严 宣 告, 他 们 热 爱 1789 年 所 规 定 的 并 由 1946 年 宪 法 序 言 所 确 认 和 补 充 的 人 权 和 国 家 主 权 的 原 则, 从 而 严 肃 地 表 达 了 对 人 权 的 至 爱 按 照 法 国 宪 法 委 员 会 于 1971 年 在 结 社 自 由 案 中 所 确 立 的 合 宪 性 规 范 体 系, 人 权 宣 言 所 宣 示 的 各 种 权 利 和 自 由 构 成 宪 法 的 一 部 分, 任 何 主 体 的 行 为 都 不 能 置 于 其 之 上, 否 则 将 被 视 为 违 宪 [2] (91 92 页 ), 而 且 法 国 学 界 亦 基 本 一 致 地 认 为, 抵 抗 权 作 为 与 其 他 基 本 权 利 一 样 的 权 利, 已 经 深 深 地 刻 在 了 广 大 民 众 的 心 底 在 1968 年 德 意 志 联 邦 共 和 国 基 本 法 第 十 七 次 基 本 法 修 正 案 中, 增 订 了 第 二 十 条 第 四 款, 规 定 对 于 任 何 意 图 排 除 基 本 法 第 一 至 三 项 之 秩 序 者, 在 别 无 其 他 救 济 程 序 时, 任 何 德 国 公 民 皆 拥 有 抵 抗 权 在 宪 法 中 规 定 公 民 抵 抗 权 的 本 意 是 允 许 公 民 为 保 护 自 身 基 本 权 利 维 护 宪 法 秩 序 和 防 止 政 府 专 制, 在 特 别 必 要 时 可 以 反 抗 专 制 的 法 律 抗 拒 国 家 机 关 的 违 法 但 是, 不 可 否 认 的 是, 如 果 不 对 抵 抗 权 的 行 使 要 件 加 以 一 定 限 制 的 话, 法 律 的 安 定 性 和 国 家 的 稳 定 与 权 威 就 有 被 破 坏 之 虞 但 是, 在 有 关 抵 抗 权 之 行 使 要 件 的 问 题 上 历 来 观 点 不 一, 产 生 了 众 多 争 议 比 如 在 德 国 即 有 宪 政 秩 序 之 公 然 侵 害 论 后 果 成 功 论 全 面 排 除 论 和 最 后 手 段 论 等 等 众 多 学 说 意 图 对 此 予 以 解 说 近 来 在 德 国 基 本 将 抵 抗 权 仅 24

杨 静 魏 迪 抵 抗 权 在 我 国 之 探 析 作 为 保 持 或 回 复 法 秩 序 之 紧 急 之 权, 其 实 施 要 件 是, 抵 抗 权 所 欲 排 除 之 非 法 行 为 必 须 已 显 然 可 见, 而 且 为 了 排 除 非 法, 并 无 其 他 可 预 见 之 有 效 法 律 救 济 手 段 可 资 利 用, 才 得 运 用 抵 抗 权 作 为 保 持 或 回 复 法 秩 序 之 最 后 手 段 [3] 显 然, 该 种 要 件 为 抵 抗 权 的 行 使 设 定 了 比 较 严 厉 的 限 制 正 因 为 此, 使 得 德 国 基 本 法 虽 然 承 认 这 个 权 利 之 存 在, 但 距 今 整 整 二 十 年, 却 未 有 一 个 有 关 人 民 援 引 的 抵 抗 权 案 件, 获 得 联 邦 宪 法 法 院 之 认 可 [4](635 页 ) 实 际 上, 在 西 方 那 些 较 为 成 熟 的 立 宪 主 义 国 家, 基 本 权 利 一 般 已 经 得 到 较 为 满 意 的 保 障, 故 一 般 情 况 下 实 施 抵 抗 权 并 无 必 要, 因 此 抵 抗 权 在 实 践 中 也 并 不 多 见 但 是 这 并 不 能 否 认 其 在 价 值 层 面 的 重 大 意 义 三 我 国 行 政 法 上 的 抵 抗 权 前 面 所 述 基 本 上 是 政 治 意 义 与 宪 法 意 义 上 的 公 民 抵 抗 权, 而 且 由 于 其 牵 涉 到 敏 感 的 国 家 政 治 问 题, 致 使 其 在 实 践 中 并 无 多 少 可 圈 可 点 之 处 但 是, 当 我 们 把 目 光 转 到 行 政 法 上 的 相 对 人 抵 抗 权 时, 却 会 发 现 别 有 一 幅 图 景 不 容 否 认 的 是, 行 政 法 上 相 对 人 的 抵 抗 权 的 法 理 基 础 来 源 于 宪 法 上 的 公 民 的 抵 抗 权, 只 是 二 者 的 内 涵 外 延 和 作 用 的 领 域 有 区 别 罢 了, 因 此 将 行 政 法 意 义 上 的 抵 抗 权 视 为 前 者 的 变 换 形 式 似 乎 也 未 尝 不 可 时 下, 有 关 行 政 相 对 人 的 抵 抗 权 在 许 多 国 家 已 经 通 过 建 立 无 效 行 政 行 为 制 度 进 行 了 比 较 充 分 的 实 践 无 效 行 政 行 为 理 论 是 行 政 相 对 人 的 抵 抗 权 安 身 立 命 的 直 接 基 础 正 是 无 效 行 政 行 为 自 始 无 效 或 当 然 无 效, 行 政 相 对 人 才 得 以 享 有 行 政 抵 抗 权 行 政 行 为 无 效 的 法 律 制 度, 实 际 上 是 在 法 律 上 赋 予 人 们 直 接 根 据 自 己 对 法 律 的 认 识 和 判 断, 公 开 无 视 和 抵 抗 国 家 行 政 管 理 的 权 利 [ 5] (102 页 ) 当 然, 这 里 涉 及 到 行 政 行 为 的 公 定 力 这 个 在 学 界 富 有 争 议 的 问 题 但 是 应 该 看 到 的 是, 目 前 我 国 无 论 是 理 论 界 还 是 立 法 例 都 基 本 上 偏 向 于 有 限 公 定 力 说, 可 以 说 后 者 已 然 成 为 我 国 的 通 说 3, 而 这 一 点 与 德 国 日 本 等 成 熟 的 法 治 国 家 相 类 同 对 于 如 何 判 断 无 效 行 政 行 为, 国 外 多 采 重 大 瑕 疵 与 明 显 瑕 疵 的 标 准, 而 我 国 最 高 人 民 法 院 1999 年 颁 布 的 关 于 执 行 中 华 人 民 共 和 国 行 政 诉 讼 法 若 干 问 题 的 解 释 第 九 十 五 条 也 倾 向 于 这 种 标 准 4 而 从 公 务 员 法 第 五 十 四 条 也 可 以 看 出, 明 显 违 法 的 用 语 采 用 的 主 要 也 是 这 种 标 准 综 观 我 国 的 法 律 规 范 可 知, 其 实 早 已 有 法 律 对 抵 抗 权 作 规 定, 只 是 这 些 规 定 比 较 分 散, 大 多 见 之 于 一 些 比 较 专 门 的 法 律 规 范 当 中 如 1995 年 颁 布 的 中 华 人 民 共 和 国 人 民 警 察 法 第 三 十 二 条 规 定 : 人 民 警 察 必 须 执 行 上 级 的 决 定 和 命 令 人 民 警 察 认 为 决 定 和 命 令 有 错 误 的, 可 以 按 照 规 定 提 出 意 见, 但 不 得 中 止 或 者 改 变 决 定 和 命 令 的 执 行 ; 提 出 的 意 见 不 被 采 纳 时, 必 须 服 从 决 定 和 命 令 ; 执 行 决 定 和 命 令 的 后 果 由 作 出 决 定 和 命 令 的 上 级 负 责 第 三 十 三 条 : 人 民 警 察 对 超 越 法 律 法 规 规 定 的 人 民 警 察 职 责 范 围 的 指 令, 有 权 拒 绝 执 行, 并 同 时 向 上 级 机 关 报 告 而 1996 年 颁 布 实 施 的 行 政 处 罚 法 第 五 十 六 条 则 规 定 : 行 政 机 关 对 当 事 人 进 行 处 罚 不 使 用 罚 款 没 收 财 物 单 据 或 者 使 用 非 法 定 部 门 制 发 的 罚 款 没 收 财 物 单 据 的, 当 事 人 有 权 拒 绝 处 罚, 并 有 权 予 以 检 举 2001 年 修 正 的 税 收 征 收 管 理 法 第 五 十 九 条 2002 年 施 行 的 税 收 征 收 管 理 法 实 施 细 则 第 九 十 九 条 规 定 等 都 对 此 问 题 作 了 相 应 的 规 定 可 以 看 出, 前 述 几 部 法 律 规 范 主 要 是 对 行 政 相 对 人 警 察 只 是 一 个 特 定 部 门 行 业 的 公 务 人 员 的 抵 抗 权 而 作 的 规 定, 而 这 次 公 务 员 法 第 五 十 四 条 则 将 抵 抗 权 的 行 使 主 体 扩 大 到 一 般 意 义 上 的 公 务 员 这 个 群 体, 这 显 然 比 以 前 的 法 律 更 进 一 步 对 照 一 下 人 民 警 察 法 的 前 述 条 款 与 公 务 员 法 第 五 十 四 条 可 以 看 出, 二 者 的 结 构 与 含 义 大 致 相 当, 后 者 主 要 是 将 人 民 警 察 这 个 主 体 扩 大 到 一 般 的 公 务 员 这 个 群 体, 因 此 不 能 否 认 对 前 者 的 借 鉴 与 采 纳 抵 抗 权 之 行 使 方 式, 一 般 说 来 可 以 分 为 不 服 从 和 实 力 抵 抗 两 种 前 者 是 指 依 照 平 时 的 法 律, 负 有 服 从 义 务 的 国 民 尤 其 是 公 务 员, 可 以 不 服 从 上 级 的 命 令 ; 而 实 力 抵 抗 则 是 积 极 采 取 反 击 及 抗 拒 等 行 为 来 抵 抗 [4](618 页 ) 从 法 律 规 范 本 身 来 说, 在 第 五 十 三 条 的 有 关 公 务 员 必 须 遵 守 的 十 六 项 纪 律 中 赫 然 写 着 不 得 拒 绝 执 行 上 级 依 法 作 出 的 决 定 和 命 令 后 又 在 第 五 十 四 条 规 定 了 抵 抗 权 条 款, 从 先 后 顺 序 来 看, 可 以 推 知 抵 抗 权 条 款 正 是 针 对 该 款 纪 律 规 定 所 作 的 特 殊 规 定 按 照 特 别 规 范 的 效 力 优 于 一 般 规 范 的 原 理 可 知, 在 出 现 这 类 特 殊 情 形 时, 应 优 先 适 应 第 五 十 四 条 根 据 第 五 十 四 条, 公 务 员 认 为 上 级 的 决 定 或 命 令 有 错 误 的, 可 以 提 出 异 议, 但 是 执 行 与 否 则 取 决 于 上 级 的 意 思 而 该 条 所 规 定 的 但 是, 公 务 员 执 行 明 显 违 法 的 决 定 或 者 命 令 的, 应 当 依 法 承 担 相 应 的 责 任 则 还 是 有 比 较 多 的 曲 折 含 义 在 25

四 川 师 范 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 里 面 对 于 法 律 条 文 采 反 面 解 释, 则 如 果 公 务 员 对 于 明 显 违 法 的 决 定 或 命 令 未 向 上 级 提 出 改 正 或 撤 销 该 决 定 或 者 命 令 的 意 见 而 径 直 执 行 的, 需 要 承 担 一 定 的 法 律 责 任 因 此 法 条 中 的 可 以, 事 实 上 也 是 一 种 义 务, 已 经 包 含 了 应 当 的 含 义 在 里 面 [6] (259 页 ) 该 条 款 实 际 上 包 含 了 这 样 的 意 思 : 公 务 员 对 于 明 显 违 法 的 决 定 或 者 命 令, 必 须 予 以 反 对 不 执 行, 否 则, 其 本 身 就 要 承 担 相 应 的 法 律 责 任 而 对 于 公 务 员 行 使 这 种 权 利 与 行 政 相 对 人 的 抵 抗 权 的 关 系, 因 为 公 务 员 并 非 行 政 相 对 人, 其 在 这 里 是 作 为 一 个 国 家 公 职 人 员 而 发 生 意 义 的, 所 以 不 能 把 其 行 使 该 种 权 利 勇 敢 地 直 接 等 同 于 相 对 人 的 抵 抗 权, 但 也 并 非 毫 无 关 系 笔 者 认 为 公 务 员 对 违 法 命 令 的 不 服 从 会 一 定 程 度 上 代 替 人 民 行 使 部 分 抵 抗 权 按 照 国 家 机 关 工 作 人 员 是 人 民 的 公 仆 的 观 点 可 以 知 道, 其 职 责 即 是 为 人 民 服 务, 为 公 共 利 益 服 务 但 公 务 员 通 过 什 么 途 径 为 人 民 服 务 呢? 根 本 的 途 径 和 方 式 就 是 服 从 宪 法 和 法 律 的 规 定, 依 法 服 从 上 级 的 职 务 命 令 与 决 定, 做 好 本 职 工 作 我 们 知 道, 法 律 规 范 一 般 是 较 为 确 定 的, 而 上 级 的 职 务 命 令 或 决 定 则 具 有 很 大 的 不 确 定 性, 问 题 还 不 止 于 此, 更 重 要 的 在 于 并 不 能 保 证 命 令 或 决 定 全 部 是 合 法 的 一 旦 上 级 的 命 令 或 决 定 是 违 法 的, 下 级 公 务 员 如 何 处 理 就 是 个 值 得 关 切 的 问 题 当 然, 按 照 现 代 民 主 制 度 的 逻 辑, 公 务 员 对 上 级 的 服 从 是 职 务 上 的 服 从 而 非 身 份 上 的 服 从, 故 公 务 员 应 当 选 择 依 法 不 服 从 上 级 的 违 法 命 令 与 决 定 下 级 公 务 员 也 只 有 作 出 这 样 的 选 择, 才 从 本 质 上 符 合 其 为 人 民 服 务 的 宗 旨 但 应 当 看 到 的 是, 这 一 做 法 实 际 上 只 是 一 定 程 度 上 代 替 了 人 民 行 使 了 抵 抗 权 之 所 以 强 调 其 仅 仅 是 一 定 程 度 上, 原 因 在 于 这 里 面 存 在 这 样 的 细 节 : 公 务 员 对 于 上 级 明 显 违 法 的 决 定 或 命 令 已 经 提 出 了 异 议, 但 是 上 级 依 然 强 烈 要 求 执 行 的, 此 时 公 务 员 应 该 如 何 权 衡 处 理 则 是 一 个 问 题 执 行 了 就 要 依 法 承 担 相 应 的 法 律 责 任, 不 执 行 则 要 承 担 上 级 的 压 力, 有 把 与 上 级 的 关 系 闹 僵 之 虞, 公 务 员 此 时 的 处 境 的 确 进 退 维 谷, 有 一 个 利 益 博 弈 与 选 择 的 过 程 因 为 在 我 国 目 前 的 制 度 体 制 下, 下 级 公 务 员 倘 若 与 上 级 关 系 处 理 不 好, 无 疑 对 其 自 身 的 发 展 极 端 不 利, 甚 至 可 以 说 是 葬 送 了 自 己 的 仕 途 倘 若 公 务 员 最 终 选 择 了 依 法 不 执 行 上 级 违 法 的 决 定 与 命 令, 则 他 肯 定 是 经 过 了 将 自 己 的 利 益 在 依 法 不 执 行 命 令 或 决 定 和 服 从 上 级 违 法 的 决 定 或 命 令 之 间 作 过 权 衡 的 公 务 员 在 利 益 博 弈 之 后 决 定 不 执 行 明 显 违 法 的 决 定 或 命 令, 也 顺 带 着 起 到 了 代 替 人 民 行 使 抵 抗 权 的 作 用 因 为 按 照 马 克 思 主 义 法 学 的 观 点, 由 于 法 律 是 广 大 人 民 意 志 的 表 现, 因 此, 公 务 员 依 法 不 服 从 上 级 违 法 的 命 令 或 决 定 也 就 是 服 从 了 人 民 的 意 志, 维 护 了 人 民 的 利 益 可 以 看 出, 在 这 里 存 在 着 公 务 员 作 为 一 个 经 济 人 的 行 为 选 择 的 过 程 而 这 里 并 不 能 一 概 完 全 地 否 认 公 务 员 有 违 法 服 从 上 级 明 显 违 法 的 命 令 或 决 定 的 逻 辑 上 的 可 能 性 在 利 益 博 弈 中, 只 要 哪 种 行 为 成 本 小 于 己 身 收 益 大, 则 行 为 人 一 般 就 会 选 择 哪 种 行 为 模 式 当 违 法 的 成 本 小 于 守 法 的 成 本 时, 选 择 违 法 也 就 可 想 而 知 虽 然 不 能 否 认 利 他 主 义 和 公 正 无 私 的 存 在, 但 对 于 大 多 数 普 通 人 而 言, 很 难 做 到 这 点 在 制 度 约 束 不 够 强 的 情 况 下, 公 务 员 必 然 作 出 寻 租 行 为, 即 以 自 己 掌 握 的 权 力 做 交 易, 换 取 其 他 利 益 ; 在 有 可 能 影 响 自 己 前 程 和 官 位 的 时 候, 接 受 上 级 的 压 力 5 有 些 论 者 认 为 公 务 员 代 替 公 民 行 使 部 分 抵 抗 权, 对 于 违 法 命 令 不 予 服 从 具 有 诸 多 积 极 的 意 义 : (1) 可 以 使 行 政 管 理 中 一 些 错 误 的 决 策 和 决 定 止 于 执 行 者, 在 行 政 机 关 内 部 就 得 到 消 解 ;(2) 可 以 使 公 众 免 受 违 法 命 令 的 直 接 侵 害, 合 法 权 益 得 到 保 障 ; (3) 可 以 在 更 大 范 围 内 避 免 社 会 矛 盾 的 激 化, 维 护 社 会 稳 定 ;(4) 有 利 于 树 立 国 家 机 关 的 权 威, 保 障 行 政 管 理 职 权 的 顺 利 行 使 [7] 但 是 基 于 前 面 所 说 的 原 因, 笔 者 对 此 并 不 抱 过 分 乐 观 的 态 度 因 此 如 何 在 此 基 础 上 设 计 更 为 有 效 的 约 束 制 度, 则 还 有 很 多 工 作 要 做 四 余 论 : 任 重 而 道 远 的 期 盼 到 目 前 为 止, 我 国 的 宪 法 还 没 有 赋 予 公 民 以 抵 抗 权 我 国 宪 法 第 四 十 一 条 尽 管 规 定 了 公 民 对 于 国 家 工 作 人 员 的 违 法 失 职 行 为 有 申 诉 控 告 或 检 举 的 权 利, 但 这 些 权 利 并 不 能 说 是 公 民 的 抵 抗 权 同 时 由 于 我 国 宪 法 时 下 的 特 殊 遭 遇 6, 使 得 就 连 这 些 规 定 在 实 践 中 也 很 难 操 作 虽 然 如 前 所 述, 我 国 一 些 法 律 规 范 也 规 定 了 相 对 人 的 抵 抗 权, 但 是 由 于 比 较 分 散 凌 乱, 缺 少 比 较 统 一 的 规 定, 因 此 并 未 形 成 系 统 完 整 的 制 度 该 种 模 式 被 有 些 论 者 概 括 为 存 在 三 种 不 足 : 一 是 由 于 分 散 的 规 定 致 使 难 以 形 成 全 面 系 统 的 制 度 ; 二 是 仅 限 于 赋 权 性 规 范, 而 缺 少 具 体 的 操 作 规 范 ; 三 是 有 悖 于 法 律 的 公 正 性 [8] 26

杨 静 魏 迪 抵 抗 权 在 我 国 之 探 析 作 为 我 国 人 事 制 度 方 面 的 基 本 法 律 的 公 务 员 法 第 五 十 四 条 将 抵 抗 权 的 行 使 主 体 扩 大 到 普 遍 意 义 上 的 公 务 员 群 体, 在 这 方 面 明 显 比 以 前 的 法 律 更 进 一 步 当 然, 作 为 公 务 员 法 的 重 要 条 款, 公 务 员 对 上 级 违 法 的 决 定 或 者 命 令 应 当 采 取 的 态 度, 不 能 仅 仅 落 脚 于 可 否 说 不 上, 还 应 该 甚 至 主 要 应 该 更 多 地 着 眼 于 具 体 的 前 提 条 件 权 利 义 务 配 套 细 则 救 济 方 法 等 方 面, 以 便 进 一 步 予 以 细 化 和 完 善, 从 而 保 证 法 律 规 范 明 确 具 体 切 实 可 行 比 如 对 于 何 谓 明 显 违 法 的 决 定 与 命 令 尽 管 走 私 刑 讯 逼 供 做 假 帐 逃 税 等 可 以 比 较 清 晰 地 辨 认 出 来, 但 不 可 避 免 的 会 有 一 些 处 于 明 显 违 法 与 不 明 显 违 法 的 边 缘 地 段 的 决 定 与 命 令, 此 时 如 何 分 辨 则 还 是 一 个 有 待 于 解 决 的 比 较 棘 手 的 问 题 不 可 否 认 的 是 这 也 给 公 务 员 自 身 带 来 了 辨 别 的 风 险 与 责 任, 在 这 些 情 形 下, 如 何 更 好 地 确 定 公 务 员 的 权 利 界 限 与 责 任, 则 还 是 一 个 未 明 确 的 课 题 注 释 : 1 抵 抗 权 理 论 一 般 是 西 方 国 家 公 法 学 的 一 个 重 要 的 课 题, 我 国 台 湾 学 界 也 有 较 多 论 说, 但 在 大 陆 学 界 鲜 见 系 统 深 入 的 论 述 近 年 来 有 关 的 一 些 概 要 论 述, 较 有 代 表 性 的 述 说 参 阅 杜 钢 建 : 抵 抗 权 理 论 比 较 研 究, 载 宪 法 比 较 研 究 课 题 组 编 : 宪 法 比 较 研 究 文 集, 南 京 大 学 出 版 社 1993 年 版 ; 王 锡 锌 : 行 政 行 为 无 效 理 论 与 相 对 人 抵 抗 权 问 题 探 讨, 法 学 2001 年 第 10 期 ; 金 伟 峰 : 相 对 人 抵 抗 权 与 中 国 的 行 政 法 治 实 践, 浙 江 大 学 学 报 ( 人 文 社 会 科 学 版 )2004 年 第 3 期 2 有 关 抵 抗 权 的 产 生 与 发 展 的 过 程 的 详 细 阐 述 及 其 与 革 命 权 和 平 反 抗 权 等 概 念 的 甄 别, 请 参 阅 ( 台 ) 陈 新 民 : 德 国 公 法 学 基 础 理 论 下 册, 山 东 人 民 出 版 社 2001 年 版, 第 603 646 页 3 罗 豪 才 主 编 : 行 政 法 学, 北 京 大 学 出 版 社 1998 年 版, 第 115 页 ; 姜 明 安 主 编 : 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法, 北 京 大 学 出 版 社 高 等 教 育 出 版 社 1999 年 版, 第 159 页 有 关 于 此 问 题 的 相 反 观 点 的 详 细 论 述, 参 阅 叶 必 丰 : 行 政 行 为 的 效 力 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2002 年 版, 第 80 87 页 ; 沈 岿 : 法 治 和 良 知 自 由 : 行 政 行 为 无 效 理 论 及 其 实 践 之 探 索, 中 外 法 学 2001 年 第 1 期 4 该 解 释 第 九 十 五 条 这 样 规 定 : 被 申 请 执 行 的 具 体 行 政 行 为 有 下 列 情 形 之 一 的, 人 民 法 院 应 当 裁 定 不 准 予 执 行 :( 一 ) 明 显 缺 乏 事 实 根 据 的 ;( 二 ) 明 显 缺 乏 法 律 依 据 的 ;( 三 ) 其 他 明 显 违 法 并 损 害 被 执 行 人 合 法 权 益 的 5 参 见 包 万 超 : 法 官 与 经 济 人 假 设, 法 制 日 报 1999 年 7 月 1 日 第 7 版 需 要 说 明 的 是, 尽 管 包 万 超 博 士 在 该 文 中 是 在 阐 述 作 为 经 济 人 的 法 官, 但 是 笔 者 将 之 扩 大 到 公 务 员 也 未 尝 不 妥, 更 何 况 我 国 的 公 务 员 法 所 指 的 公 务 员 范 围 十 分 广 泛, 法 官 检 察 官 等 均 被 囊 括 其 中 6 学 界 基 本 一 致 地 认 为 目 前 我 国 宪 法 的 尴 尬 处 境 缘 起 于 缺 少 违 宪 审 查 或 宪 法 诉 讼 制 度, 相 关 论 述 不 可 胜 数 相 对 具 有 代 表 性 的 专 门 著 述 可 以 参 阅 王 磊 : 宪 法 的 司 法 化, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2000 年 版 ; 王 振 民 : 中 国 违 宪 审 查 制 度, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2004 年 版 参 考 文 献 : [1] 李 飞 中 华 人 民 共 和 国 公 务 员 法 释 义 [M] 北 京 : 中 国 市 场 出 版 社,2005 [2] 韩 大 元 主 编 外 国 宪 法 [M] 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社,2000 [3] 高 涌 诚 自 力 救 济? 抵 抗 权? 特 权? [N] 自 由 时 报 ( 台 湾 ), 2003 10 25 [4] 陈 新 民 德 国 公 法 学 基 础 理 论 : 下 册 [M] 济 南 : 山 东 人 民 出 版 社,2001 [5] 于 安 德 国 行 政 法 [M] 北 京 : 清 华 大 学 出 版 社,1999 [6] 胡 光 宝, 张 春 生 主 编 中 华 人 民 共 和 国 公 务 员 法 释 解 [M] 北 京 : 群 众 出 版 社,2005 [7] 刘 松 山 再 论 公 务 员 不 服 从 违 法 命 令 的 几 个 问 题 [J] 法 学 论 坛,2003,(5) [8] 柳 砚 涛, 刘 宏 渭 论 无 效 行 政 行 为 防 卫 权 及 其 矫 正 机 制 [J] 行 政 法 学 研 究,2003,(2) [ 责 任 编 辑 : 苏 雪 梅 ] 27