- 刑事訴訟法 - 不起訴處分與緩起訴處分之實質確定力 案例 許睿元老師 法研所博士班律師 司法官考試及格 甲男 乙男經常為丙女爭風吃醋, 於七夕情人節當天, 甲男復撞見乙男與丙女恩愛畫面, 氣憤之餘打傷乙男, 試問 : 一 乙於告訴後復因與甲和解而撤回告訴, 檢察官依刑事訴訟法第 252 條第 5 款處分不起訴確定後, 乙因傷致死, 檢察官得否起訴甲之傷害致死罪? 二 設乙提出告訴後, 檢察官因認犯罪嫌疑不足而依第 252 條第 10 款作成不起訴處分, 於處分確定後, 目擊證人 A B 出面指證甲男之傷害犯行, 檢察官得否據以再行起訴? 三 設乙提出告訴後, 檢察官依第 253 條之 1 作成緩起訴處分確定, 於緩起訴期間內, 甲先前所犯之竊盜罪經法院宣告有期徒刑 6 個月, 此時檢察官得否起訴甲之傷害犯行? 四 設乙提出告訴後, 檢察官依第 253 條之 1 作成緩起訴處分確定, 於緩起訴期間內, 目擊證人 A B 出面指證甲男之傷害犯行, 則檢察官得否據以再行起訴? 壹 問題之提出 基於刑事訴訟上之一事不再理原則, 同一案件經法院為有罪 無罪 免訴等本案判決確定後, 則不得對同一案件再行起訴, 若經起訴, 法院應依刑事訴訟法 ( 以下稱本法 ) 第 302 條第 1 款 曾經判決確定 為由諭知免訴之判決, 不得更為有罪 無罪之實體裁判, 以避免一罪數判或裁判矛盾 惟同一案件業經檢察官偵查終結而為不起訴或緩起訴處分確定者, 是否 亦不得對於同一案件再行起訴? 如經起訴, 法院是否不得為實體審判? 此乃涉及檢察官之不起訴或緩起訴處分是否具有實質確定力之問題, 探討如下 貳 不起訴與緩起訴處分作成之效果 案件經檢察官偵查終結, 除了某些案件實務上會以不成文的 簽結 方式予以處理外, 檢察官依法必須作出起訴 不起 024
SEP. NO.82 025 訴或緩起訴等處分 若作出起訴處分者, 則案件進入法院之審判程序, 由法院就被告案件之刑罰權有無及其範圍問題進行認定 ; 若檢察官作成不起訴或緩起訴處分者, 則案件原則上將不進入法院之審判程序, 其主要之法律效果有 : 一 對羈押被告之效力 羈押之被告受不起訴或緩起訴之處分者, 視為撤銷羈押, 檢察官應將被告釋放, 並應即時通知法院 ( 刑訴 259 I) 1 二 對扣押物之效力 為不起訴或緩起訴之處分者, 扣押物應即發還 但法律另有規定 再議期間內 聲請再議中或聲請法院交付審判中遇有必要情形, 或應沒收或為偵查他罪或他被告之用應留存者, 不在此限 ( 刑訴 259Ⅱ) 三 對告訴人之效力 告訴人若不服處分者, 得依法對處分聲請再議 ( 刑訴 256I), 如上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議無理由而駁回者, 告訴人並得逕向該管第一審法院聲請交付審判 ( 刑訴 258-1I) 如經法院認為聲請有理由而裁定交付審判者, 案件便進入第一審之公訴程序 ( 刑訴 258-3Ⅳ) 參 不起訴與緩起訴處分確定之效力 一 立法批評蓋我國現行刑事訴訟制度早已揚棄過去之糾問制度, 而採行彈劾制度之架構, 基於此制度之基本精神, 我國係採行審檢分立 ( 法組 61) 不告不理( 刑訴 268) 等原則, 因此案件之追訴者不得擔任裁判者, 而案件之最終結果也必須由獨立於追訴機關之外的裁判機關來決定 準此, 於我國擔任追訴任務的檢察官, 其所為之處分似不應具有如同法院確定裁判一般的實質確定力 惟本法第 260 條卻明定, 不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者, 非有特定情形之一, 不得對於同一案件再行起訴, 亦即賦予了檢察官之不起訴或緩起訴處分具有實質之確定效力 國內學者對於本條之立法批評, 約有以下數端 2 : 有顛覆控訴原則之虞 : 蓋賦予檢方之不起訴 緩起訴處分有實質確定力, 將使檢察官不但得以主控發動偵查, 甚有使案件發生終局確定之權, 其與糾問法官何異? 訴權之不行使並非訴權之消滅 : 檢察官之不起訴 緩起訴處分就其性質上言, 不過係訴權之未行使, 既非訴權之捨棄更非訴權消滅之原因, 該等處分應為檢察機關內部所為之決定, 實不宜有何確定力 促進濫用檢察一體之誘因 : 賦予不起訴 緩起訴處分實質確定力之不當立法, 同時易使檢察上級機關 1 又此處並無如本法第 108 條第 8 項或是第 316 條但書之規定, 因此即使於再議期間內或聲請再議中, 亦不得命被告具保 責付 限制住居或於必要時繼續羈押被告 2 陳樸生, 刑事訴訟法實務 ( 重訂版 ), 頁 354 以下 ; 林鈺雄, 刑事訴訟法 ( 下 ),2007 年 9 月,5 版 1 刷, 頁 86~87; 拙著, 刑事訴訟法 - 體系建立 案例剖析,2008 年 5 月, 修訂 1 版, 頁 436~437
透過檢察一體之濫用, 長驅直入到審判權的核心領域, 成為事實上的終審機構 賦予之確定效力過於強大 : 若將此二處分實質確定力之排除事由 ( 刑訴 260 ) 與法院確定判決之實質確定力排除事由 ( 再審 非常上訴理由 ) 加以比較, 不難發現其較判決實質確定力之排除事由更為嚴格, 其立法之不當, 更可見於一斑 基此, 學者多半認為, 就立法論上, 我國之不起訴 緩起訴處分制度, 應回歸其暫時性的本質, 廢除其實質確定力, 較為妥當 然而就現行立法而言, 第 260 條已賦予檢察官之處分有與法院之確定無罪判決 免訴判決相同之效力 二 立法分析 以下就現行法第 260 條之規定, 加以闡述 : 不起訴與緩起訴處分 : 並非所有確定之不起訴處分與緩起訴處分皆有該條之適用, 有部分原因之不起訴處分並無該條規定之適用 此就如同法院之確定裁判, 僅有罪 無罪 免訴等判決以及實體裁定因涉及實體事項之認定, 故確定後會發生一事不再理之效力, 亦即具有實質的確定力 ; 然不受理 管轄錯誤判決以及程序裁定由於並未涉及實體事項之認定, 故確定後不會發生一事不再理之效力, 亦即不具有實質的確定力 析言之 : 欠缺形式訴訟條件所為之不起訴處分, 無本條之適用 : 亦即本法第 252 條第 5 至 7 款, 以及依第 255 條第 1 項之其他法定理由所為之不起訴處 3 分, 並不具實質的確定力, 並無本法第 260 條之適用 蓋因細加分析, 第 252 條第 5 6 7 款之不起訴處分原因, 分別接近於第 303 條第 3 5 6 款之不受理判決原因, 而第 255 條第 1 項其他法定理由之不起訴處分原因, 由於係指 告訴不合法 或 依 3 法不得告訴而告訴 之案件, 故亦接近於第 303 條第 3 款之不受理判決原因 而前已述及, 由於不受理判決確定後不發生實質的確定力, 故此等不起訴處分確定後亦不發生實質的確定力 欠缺實體訴訟條件 處罰條件 起訴必要性所為之不起訴處分, 有本條之適用 : 亦即本法第 252 條第 1 至 4 款 8 至 10 款 第 253 條 第 254 條之不起訴處分, 具有實質的確定力, 有本法第 260 條之適用 蓋因細加分析 : 第 252 條第 1 至 4 款之不起訴處分原因, 完全等同於第 302 條第 1 至 4 款之免訴判決原因, 免訴判決既有實質的確定力, 故此等原因之不起訴處分亦有之 第 252 條第 8 款之 行為不罰, 相當於第 301 條第 1 項無罪判決之原因, 第 9 款之 法律應免除其刑者, 相當於第 299 條第 1 項但書之免刑判決原因, 第 10 款之 犯 釋字 48 號解釋 : 一 告訴乃論之罪, 其告訴不合法或依法不得告訴而告訴者, 檢察官應依刑事訴訟法第二百三十四條 ( 筆者按 : 即現行法第二百五十五條 ) 第一項之規定為不起訴處分, 如未經告訴自不生處分問題, 院字第二二九二號解釋所謂應予變更部分, 自係指告訴不合法及依法不得告訴而告訴者而言 026
SEP. NO.82 027 4 罪嫌疑不足, 則相當於第 301 條第 1 項無罪判決之原因 無罪 免刑判決既有實質的確定力, 故此等原因之不起訴處分亦有之 至於檢察官依第 253 條 微罪不檢舉 之規定以及第 254 條 起訴無實益 之規定所為之不起訴處分, 由於形同宣告被告之犯罪嫌疑充足, 只是基於刑事政策或訴訟經濟之考量而不予起訴, 因此相當於第 299 條第 1 項之有罪判決, 有罪判決既有實質的確定力, 故此等原因之不起訴處分亦有之 緩起訴處分均有本條之適用 : 蓋因檢察官依第 253 條之 1 就案件作成緩起訴處分者, 基本上係認為被告具有足夠之犯罪嫌疑, 僅係基於刑事政策與訴訟經濟之考量而暫緩起訴, 因此同樣相當於第 299 條第 1 項之有罪判決, 自亦有實質的確定力 惟須注意的是, 緩起訴處分並非一經確定便發生此等效力, 必須緩起訴處分期間屆滿而未經撤銷處分者, 方發生實質的確定力, 亦即其發生實質確定力的時間點與發生形式確定力之時間點有所 4 不同, 與不起訴處分有別 同一案件範圍 : 同一案件原包括事實上同一與法律上同一案件, 然此處之同一案件, 依據 不起訴處分由於並無處分期間, 因此一經確定便同時發生形式的確定力與實質的確定力 ( 無實質確定力之處分除外 ), 亦即其發生形式確定力與實質確定力之時點重疊 緩起訴處分則係先發生形式的確定力, 俟處分期間屆滿而未經撤銷處分者, 方發生實質的確定力, 亦即其發生形式確定力與實質確定力之時點分離 5 目前通說與實務見解, 由於偵查中並不發生類似起訴不可分之效力, 故僅限於事實上同一案件, 不包括法律上同一案件 依此, 實質上或裁判上一罪案件之一部經檢察官為不起訴或緩起訴處分確定者, 由於其效力並不及於未經檢察官處分之他部, 故就他部事實得再行起訴, 不受第 260 條之限制 例如 : 張三駕車不慎同時撞傷 A B 兩人, 檢察官就撞傷 A 之部分以犯罪嫌疑不足為由作成不起訴處分確定後, 仍得就撞傷 B 之部分再行起訴, 不受第 260 條之限制 允許再行起訴之例外 : 依照本條規定, 即使不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿而未經撤銷處分, 然有下列情形之一者仍得再行起訴, 是為例外 : 發見新事實或新證據 : 亦即發見處分當時未經斟酌之新事證 該項新事實或新證據只須於處分前未發現足認被告有犯罪嫌疑為已足, 不以確能證明犯罪或足以動搖原處分為必要 (23 上 1754) 若處分前已提出之證據經檢察官調查斟酌者, 因已非新證據, 故不得據以再行起訴 (57 台上 5 25 上 116: 連續犯之一部分業由檢察官為不起訴處分, 其效力即及於全部, 除具有刑事訴訟法第二百三十九條 ( 筆者按 : 即現行法第二百六十條 ) 所載情形, 得由檢察官再行起訴外, 該案既曾經檢察官終結偵查, 依同法第三百十五條 ( 筆者按 : 即現行法第三百二十三條 ) 第一項規定, 自不得提起自訴 最高法院 92 年度第 1 次刑事庭會議決議不再援用前開判例之理由 : 裁判上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者, 即與其他部分不生裁判上一罪之關係, 且本則判例所謂不起訴處分究屬刑事訴訟法第二百五十二條何款或第二百五十三條之情形, 尚欠明確
6 7 1256) 但不以發生於原處分確定後為限, 處分確定後因傳訊證人而發現新證據者, 亦不失為該款所稱之新證據, 與本法第 420 條第 1 項第 6 款之新證據情形不同 (29 上 1308) 6 有本法第 420 條第 1 項第 1 2 4 5 各款之再審事由 : 亦即有原處分所憑之證物不實 證言不實 裁判變更, 或是檢察官違法失職等情況者 肆 緩起訴處分之撤銷 一 緩起訴處分與相對不起訴處分之 7 區別 蓋緩起訴處分 ( 刑訴 253-1) 與相對不起訴處分 ( 刑訴 253 254), 同係本於檢察官起訴裁量權之行使, 基於刑事政策或訴訟經濟之要求, 對於犯罪嫌疑充足之被告所作出之不予起訴或暫不起訴之決定 惟兩者間最大的不同有二 : 一是緩起訴處分作成時得同時課予被告一定之負擔或義務 ( 刑訴 253-2), 不起訴處分作成時則不可 ; 二是緩起訴處分有一定的處分期間, 期間內若出現法定事由, 則檢察官得依聲請或職權撤銷原先之處分, 不起訴處分則無處分期間, 參閱陳樸生, 前揭書, 頁 354 惟須注意, 此處之新事實或新證據與第 420 條第 1 項第 6 款 第 422 條第 2 3 款規定之聲請再審之新證據有所不同 蓋實務上一向強調, 聲請再審之新證據必須判決當時已存在, 但未經發現, 若係原審判決當時不存在之證據, 則不得據以聲請再審 ; 而第 260 條第 1 款之新事實或新證據則不限於處分當時已經存在之事實或證據 關於聲請再審之新證據, 參閱拙著, 前揭書, 頁 579 以下 有關緩起訴處分與不起訴處分之詳細區別比較, 請參閱拙著, 前揭書, 頁 431~432 確定後檢察官亦不得撤銷處分 8 二 緩起訴處分撤銷之事由 依本法第 253 條之 3 第 1 項規定, 被告於緩起訴期間內, 有下列情形之一者, 檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分, 繼續偵查或起訴 : 於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪, 經檢察官提起公訴者 ; 緩起訴前, 因故意犯他罪, 而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者 ; 違背第 253 條之 2 第 1 項各款之應遵守或履行事項者 又依同條第 2 項規定, 檢察官撤銷緩起訴之處分時, 被告已履行之部分, 不得請求返還或賠償 因此, 被告此時實蒙受雙重之不利益, 一方面緩起訴遭到撤銷, 回到先前偵查終結前之狀態, 極可能即將面對案件起訴之命運, 另方面先前所履行之負擔或義務, 也不得請求返還或賠償, 可謂 賠了夫人又折兵 伍 本題解析 在第一子題中, 檢察官因乙男撤回告訴, 依本法第 252 條第 5 款處分不起訴確定, 由於該款之不起訴處分並未涉及實體事項之認定, 故並無實質的確定力, 不受本法第 260 條之拘束 因此檢察官自得就某甲之傷害致死罪再行起訴, 法院亦得對案件進行實體審判, 而不須依第 303 條第 4 款諭知不受理判決 在第二子題中, 檢察官依本法第 252 條第 10 款作成不起訴處分確定, 該款之處分由於涉及實體事項之認定, 故會發生實 8 學者柯耀程另提及緩起訴處分之 視為撤銷 事由, 參閱柯耀程, 被起訴的緩起訴, 月旦法學教室,49 期, 頁 18 以下 ; 整理請見拙著, 前揭書, 頁 437~438 028
SEP. NO.82 029 質的確定力而受本法第 260 條規定之拘束, 非有該條所列之特定事由, 不得對於同一案件再行起訴 今由於處分確定後有目擊證人 A B 出面指證甲男之犯行, 自屬同條第 1 款之 發見新事實或新證據, 構成允許再行起訴之例外, 檢察官自得據以對某甲之傷害罪再行起訴 在第三子題中, 檢察官依本法第 253 條之 1 作成緩起訴處分確定, 於處分期間內某甲先前所犯之罪經法院宣告有期徒刑 6 個月, 構成本法第 253 條之 3 第 1 項第 2 款 緩起訴前, 因故意犯他罪, 而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者 之緩起訴處分撤銷事由, 檢察官得依聲請或依職權撤銷某甲之緩起訴處分, 對於某甲之傷害犯行繼續偵查或起訴 此時由於緩起訴處分經撤銷而不復存在, 自無從發生實質的確定力, 故法院得對於起訴之案件進行實體審判, 當無疑義 在第四子題中, 檢察官依本法第 253 條之 1 作成緩起訴處分確定, 依題意, 於處分期間內目擊證人 A B 出面指證甲男之犯行, 然此並非本法第 253 條之 3 第 1 項之緩起訴處分撤銷事由, 檢察官自無從撤銷先前之緩起訴處分 惟由於緩起訴處分在處分確定後, 期間屆滿前尚未發生實質的確定力, 故此時尚不受本法第 260 條之拘束, 檢察官基於該等證詞, 仍得對某甲之傷害犯行再行起訴 9, 法院仍得 9 但如此一來, 由於對同一案件先處分緩起訴復再行起訴, 將可能使得先前之緩起訴處分成為一個無效的緩起訴處分 關於不起訴處分與撤銷緩起訴處分之無效, 參閱朱石炎, 刑事訴訟法論,2007 年 9 月, 初版 1 刷, 頁 308~311 另, 學者柯耀程指出, 此時先前的緩起訴處分雖未明示撤銷, 但其效力已無法維持, 案件繫屬於審判之法院, 其效力具 進行實體審判, 毋庸諭知第 303 條第 4 款之不受理判決 陸 結語 一 對於最高法院 94 台非 215 判例見解之批評 針對上開第四子題之情況, 最高法院 94 10 年台非 215 號判例謂 : 依同法第二百六十條規定, 於緩起訴處分期滿未經撤銷者, 非有同條第一款或第二款情形之一, 不得對於同一案件再行起訴, 即學理上所稱之實質確定力 足見在緩起訴期間內, 尚無實質確定力可言 且依第二百六十條第一款規定, 於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者, 仍得以發現新事實或新證據為由, 對於同一案件再行起訴 本於同一法理, 在緩起訴期間內, 倘發現新事實或新證據, 而認已不宜緩起訴, 又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者, 自得就同一案件逕行起訴, 原緩起訴處分並因此失其效力 復因與同法第二百六十條所定應受實質確定力拘束情形不同, 當無所謂起訴程序違背規定之可言 筆者對此判例, 有以下想法 : 首先, 單就結論而言, 本判例見解應值贊同, 由於在緩起訴期間內, 緩起訴處 有優先性關係, 對於該案件之不起訴或緩起訴, 應 視為被撤銷 參閱柯耀程, 前揭文, 頁 18 以下 ; 整理請見拙著, 前揭書, 頁 437~438 10 本則判例係經最高法院 96 年度第 1 次刑事庭會議決議通過而選為判例
分尚未發生實質的確定力, 故檢察官本得就同一案件再行起訴, 並無本法第 260 條之適用 其次, 若就本則判例的論理過程細加推敲, 卻不難發現其論理過程有著明顯的矛盾與瑕疵 詳言之 : 判例先提及 足見在緩起訴期間內, 尚無實質確定力可言, 接著提及 於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者, 仍得以發現新事實或新證據為由, 對於同一案件再行起訴, 很顯然地這是兩種不同的情況, 但接下來竟能推論出 本於 同一法理, 在緩起訴期間內, 倘發現新事實或新證據, 而認已不宜緩起訴, 又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者, 自得就同一案件逕行起訴, 筆者實不知所謂 同一法理 所指為何? 既然在緩起訴期間內, 尚未發生實質的確定力, 檢察官本可任意地對同一案件再行起訴, 為何要侷限於 發見新事實或新證據 之情況呢? 如果檢察官在這段期間內欲再行起訴, 卻必須要具備本法第 260 條的兩款特定事由, 那麼與已經發生實質的確定力又有何不同? 最高法院如此見解, 是否已經形同對於檢察官的再行起訴, 增加了現行法所不存在的限制? 最後, 最高法院話鋒一轉, 又曰 : 復因與同法第二百六十條所定應受實質確定力拘束情形不同, 當無所謂起訴程序違背規定之可言, 前面既已言 本於同一法理, 現在卻又言 與同法第二百六十條所定應 受實質確定力拘束情形不同, 如此前後矛盾的論理, 實在令人不禁大嘆 丈二金剛摸不著頭腦! 二 立法上應考量廢除不起訴處分與緩起訴處分之實質確定力 前述林林總總的問題, 考其因, 極可能在於我國賦予不起訴處分與緩起訴處分具有實質確定力之立法不當 蓋本法雖賦予檢察官之不起訴處分與緩起訴處分具有與法院之本案判決相同的實質確定效力, 然仍設有例外得不顧其效力而再行起訴之例外情況 ( 即刑訴 260 ), 而最高法院晚近之決議與判例, 亦一再地放寬得對同一案件再行起訴之範圍 ( 例如 :92 刑 1 決議以及上開判例均屬之 ) 觀諸外國立法例, 許多國家均不認為檢察官之處分具有與法院裁判相同之效果, 而認為檢察官之不予起訴處分僅具有暫時性效力, 而不具有終局確定 11 之效力 筆者認為, 針對我國現行法上開亂象的釜底抽薪之計, 便是刪除現行法第 260 條之規定, 亦即否定不起訴處分與緩起訴處分之實質確定力, 回歸其暫時性處分之本質, 檢察官即使對於同一案件作成了不起訴處分與緩起訴處分, 仍得於追訴權時效完成 11 例如 : 日本採起訴猶豫制度, 檢察官之不起訴處分, 除依檢察審查會之決議, 經認為應提起公訴, 或依日本刑事訴訟法規定之裁判上準起訴程序交付審判外, 此項處分, 僅係檢察官內部之意思決定, 並無拘束力, 仍得依其後之情況, 就該案件再行起訴, 與曾經確定判決之情況有別, 自與二重訴追之禁止不生牴觸之問題 參閱陳樸生, 前揭書, 頁 349 030
SEP. NO.82 031 前, 對於同一案件再行起訴, 不受任何限制 如此一來, 不僅得以解決學說 實務上解釋之複雜性, 同時亦得與現今刑事訴訟採行彈劾制度之基本精神相符合
- 解題思維引導 - 公法解題技巧大公開 行政法篇 李澤老師 政大法研所律師考試及格 壹 前言 ( 本系列之第一回, 憲法解題技巧部分, 請參見本雜誌第 80 期, 頁 93 以下 ) 行政法的申論題與實例題, 在處理上與憲法大同小異, 只是行政法更為具體而細瑣, 實際內容並不在此交代, 另可參考李建良老師一系列關於行政法思維方法的文章 1 1 李建良, 行政法思維方法與案例研究 - 基礎篇 : 問題模式與思考層次, 臺灣本土法學雜誌,103 期,2008 年 2 月, 頁 56 以下 ; 行政法思維方法與案例研究 - 基礎篇, 臺灣本土法學雜誌,104 期,2008 年 3 月, 頁 61 以下 ; 行政處分 行政執行與行政法上返還請求權的關連問題, 臺灣本土法學雜誌,105 期,2008 年 4 月, 頁 57 以下 ; 行政契約的概念 有效性及行政法上請求權, 臺灣本土 不劃定範圍的大型實例題 ( 問 : 行政法上如何救濟?), 考出來是非常驚人的, 處理層面環環相扣, 相當複雜 例如 :95 2 年中正第二題 TVBS 股權結構案 95 年東 3 吳行政法第二題警察學校刀疤案以及 97 2 3 法學雜誌,107 期,2008 年 6 月, 頁 55 以下 題目暫略, 本系列第三回會針對該題以這兩回的介紹內容作實際的操作與演練 題目 : 甲參加台灣警察專科學校之招生考試, 通過筆試 於複試體測時, 因右手臂關節處有一道長十二公分的疤痕, 被警察專科學校認為不符合招生簡章第 3 點之要求 : 穿著短袖夏季制服外露部分, 無嚴重影響觀瞻之疤痕或胎記者 ( 未超過五公分以上 ), 遂被該校判定為不合格 隨後本案提報內政部警政署, 經警政署召開招生委員會審議確認, 仍將甲列為不合格, 台灣警察專科學校據此通知甲未獲錄取 甲不服此一結果, 提出申訴 訴願, 皆遭駁回, 遂提起行政訴訟 若你 ( 妳 ) 是台北高等行政法院的法官, 請問你 ( 妳 ) 應如何分析 080
SEP. NO.82 081 4 年台大行政法第二題北投纜車環評案, 便是這樣的考題 這種題目在憲法常見, 但在行政法的考試中多是限縮問題範圍, 或分配多重子題指示 ( 例如 :96 年台大行政 5 6 法第二題,96 年司法官行政法第三題 ), 4 5 相關機關所為 甲不予錄取 之決定是否合法? 並請陳述你 ( 妳 ) 分析的結果 題目 : 台北市政府依促進民間參與公共建設法, 於 2005 年 4 月 20 日公告 民間參與投資興建暨營運北投線空中纜車計畫, 進行招商 乙 丙公司均參與投標, 之後乙公司獲選為該計畫之最優申請人, 並於 2005 年 12 月 13 日與台北市政府簽訂 民間參與投資興建暨營運北投線空中纜車投資契約 乙依約應興建若干纜車車站, 其中終點站計畫於陽明山國家公園內設置, 國家公園係由內政部營建署國家公園管理處管轄 乙乃於 2005 年 11 月間向內政部營建署陽明山國家公園管理處申請興建終點站纜車車站的建築執照, 陽明山國家公園管理處並於 2006 年 6 月 2 日審核通過, 核發 A 建照執照 惟環保署於 2006 年 7 月 21 日以 B 函函知陽明山國家公園管理處 ( 並未函送副本於乙 ), 認為該終點站之開發項目應實施環境影響評估 ; 依環境影響評估法第 14 條第 1 項之規定, 未完成環境影響評估審查認可前, 不得為開發行為之許可, 其經許可者, 無效 陽明山國家公園管理處遂於 2006 年 7 月 26 日以 C 函函知乙, 有關貴公司北投線空中纜車 BOT 案山上終點站素地開發案, 其規模達需辦理環境影響評估而未經完成審查, 故貴公司領有本處 A 建造執照許可無效, 請查照 丙公司不服該纜車計畫招標結果, 認為評審程序不公, 擬循司法途徑救濟, 其應如何為之? 請詳附理由分析說明之 (10 分 ) 乙對 B 函 C 函均不服, 主張系爭開發案無須進行環評審查, 已核發之 A 建照執照亦非無效 請詳細分析說明 B 函 C 函之法律性質, 以及乙對之所可能採行之法律救濟途徑與理由構成 (40 分 ) 題目 : 甲於民國九十二年十二月向內政部依區域計畫法第十五條之一及之二規定, 申請廢棄物掩埋場之開發許可, 該開發許可所在地之第三人 ( 及鄰 或許是因為國內行政法學還沒有如民法般一套權威而完整的解題模式, 怕這樣的題目會哀鴻遍野, 而且分小題改題老師比較容易給分數 然而準備上仍然不可輕忽, 我們仍有必要建立一套完整的解題與思考流程, 才能應付各式各樣的題目, 尤其在律師司法官考試附法條後, 同學們一定不能死背書, 考的是靈活運用基本觀念 法學方法與法律制度的能力, 有思考的層次與節奏, 答題才能精準又有效率! 以下說明建立思考體系時的前提與三個值得澄清重視的概念 :( 請搭配附圖二 權利審查比較表閱讀 ) 人 ) 共有八十人, 集體向內政部陳情表示強烈反對於該鄉鎮設置掩埋場, 試問 : 內政部為避免居民強烈抗爭, 並增加甲之負擔, 即敦親睦鄰, 欲以行政契約取代開發許可, 依法是否可行? 內政部以民抗爭為由, 駁回甲之申請, 甲應如何循求行政救濟? 內政部准許甲之開發許可, 第三人可否依法提起訴願及行政訴訟? 理由何在? 6 題目 : 有某縣水利局在辦理河川疏濬計畫時, 依政府採購法之規定, 經公開招標後, 與某公司簽定疏濬契約 於契約履行過程中, 水利局發現該公司有超挖土石販賣之情形, 已造成河道變形嚴重影響水流, 乃要求該公司應停止工程並限期回復原有之河道 惟該公司仍置之不理, 水利局乃依合約規定解除契約, 並依政府採購法第 101 條第 1 項第 12 款之規定將該公司刊登政府採購公報, 依同法第 103 條第 1 項第 2 款規定予以停權一年 請說明理由回答下列問題 : 上述疏濬契約為公法契約或私法契約? 由於本案同時構成竊盜砂石罪, 則於法院審理期間, 該停權處分, 是否仍為有效? 倘法院最後判決無罪, 則該停權處分是否受有影響? 由於颱風季節將屆, 對被破壞之河道, 水利局依法得採取何種手段, 要求該公司予以回復?( 參考法條略 )