行政法与行政诉讼法

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1 行政法与行政诉讼法 姜明安讲授 09 年秋季 BY:Sophie Li

2 目录 前言课程说明... 5 教学用书... 5 联系方式... 5 考试说明... 5 前言课程介绍... 6 第一讲 行政法的基本概念... 7 一 什么是行政... 7 二 什么是行政法... 8 三 什么是 新行政法 第二讲 行政法的法源 一 行政法法源的涵义 三 行政法的非制定法法源 第三讲 行政行为概述 一 行政行为的概念与特征 二 行政行为的分类 三 行政行为的构成要件与成立要件 四 行政行为的合法要件 五 行政行为的效力 第四讲 行政立法 一 行政立法的概念与特征 二 行政立法的分类 三 行政立法的体制 四 行政立法的程序 五 行政立法的效力 第五讲 行政许可 二 行政许可的作用 三 行政许可的设定 四 行政许可的实施 五 行政许可监督与法律责任 第六讲 行政处罚 一 行政处罚的概念 二 行政处罚的种类与形式 三 行政处罚的设定 四 行政处罚的管辖和适用规则 五 行政处罚的程序 六 行政处罚的执行 第七讲 行政复议 一 行政复议的概念 二 行政复议相对人 三 行政复议的范围 四 行政复议的管辖

3 五 行政复议程序 六 行政复议决定 第八讲 行政诉讼概述 一 行政诉讼的概念 二 行政诉讼的基本原则 第九讲 行政诉讼法律关系 一 行政诉讼法律关系的概念 二 行政诉讼法律关系的主体 第十讲 行政诉讼的范围与管辖 一 行政诉讼法 规定的受案范围 二 行诉法司法解释 规定的受案范围 三 行政诉讼的管辖 第十一讲 行政诉讼的证据规则 一 行政诉讼证据的特征 二 举证责任规则 三 证据提供规则 四 证据调取 保全规则 五 证据质证 核实规则 六 证据审核 认定规则 第十二讲 行政诉讼的判决 一 行政诉讼判决的概念 二 行政诉讼判决的种类 三 行政诉讼判决的适用条件 第十三讲 行政赔偿 一 行政赔偿的概念 二 行政赔偿的范围 三 行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关 四 行政赔偿程序 五 行政赔偿的方式和标准 第十四讲 国家赔偿法 ( 修正案三审稿 ) 评说 一 三审稿取得的主要进展与不足 二 对人大常委会部分委员审议三审稿的审议意见评说 三 对四审稿的冀望 第十五讲 关于 国家赔偿 修改的若干问题 一 国家赔偿的归责原则 二 行政赔偿的范围 三 刑事赔偿的范围 四 行政赔偿的程序 五 刑事赔偿的程序 六 赔偿义务机关和赔偿经费 七 赔偿标准 八 国家补偿 第十六讲 行政强制法立法的若干问题 一 行政强制法为什么迟迟不能出台?

4 二 为什么一定要争取让行政强制法尽快出台? 三 行政强制设定和实施应遵循什么原则? 四 行政强制设定权如何配置更符合法治原则? 五 行政强制实施体制如何变革更有利于保障人权和维护司法的公正 权威?. 84 附录 : 课堂答疑 附录 : 历年考题 一 2001 级湛中乐 二 2002 级姜明安 三 2003 级王锡锌 四 2004 级沈岿 五 2006 级王锡锌 NOTICE: This version is for the sole benefit of Peking University Law students,and shall not be released (in the form of,including but not limited to,softcopy,hardcopy or any other means alike)to any other person without the prior consent of LI Yang. The notes shall not be used for any commercial-related purpose. For the protection of the intellectual property of the teachers,this version is NOT printable. LI Yang(rain88fly@163.com)reserves the right to interpret this notice and all other rights hereof. 4

5 前言课程说明 教学用书 行政法与行政诉讼法, 北京大学出版社第三版 联系方式 1. 助教 : 李小威 ( , ), 刘国乾 ( 博士生 ) 2. 网站 : 3. 公共邮箱 :pkuxingzhengfa@126.com 密码 :pkupku 4. 老师 :jma@pku.edu.cn 考试说明 1. 平时 :20 分, 案例分析 : 案情简介, 审理 ( 复议 诉讼 ) 过程, 案情分析 ( 程序问题, 如管辖举证 ; 实体问题, 即行政行为合法还是违法 ; 社会影响, 如中国的政治经济体制 国民素质 法律文化等 ), 字数 万, 2. 期末闭卷 :80 分, 简答题, 辨析题 ( 两种制度 概念的区别, 或辨析一句话, 违法的行为是无效的 明显的违法才是无效, 过了诉讼时效也会发生效力 首先要判断对错, 还要分析理由 ), 案例分析 ( 首先涉及到诉讼程序, 管辖时效是否是受案范围 ; 涉及到实体法律问题, 行为是合法还是违法, 撤销还是维持, 从实体上分析行为 ; 程序问题, 是否程序上有问题, 是否经过听证 说明理由 听取申辩 ; 分析社会影响和意义, 如孙志刚案件等, 上海自焚, 主观上不对, 但客观上推进了社会法制进展 ) 有可能对真实案件改造 一定要和老师的观点一致啊! 5

6 前言 课程介绍 我好像很多年没有给本科生上过课了, 都不知道怎么上了 一 为什么要学习行政法? ( 一 ) 对于学习者个人 1. 行政法是法学专业学生的必修课 2. 行政法是从事法律职业的法律人的必备知识 3. 行政法是公民的护身法宝 ( 二 ) 对于人民 国家 社会 1. 是最基本的人权保障法 2. 是最直接的治官制权法 3. 是最实际的现代民主政治推进法 4. 是最基础的公平正义秩序维护法 5. 是最重要的科学发展促进法二 行政法课程讲授什么? 行政法的基本概念 ; 行政法的法源 ; 行政法的主体 ; 行政行为概述 ; 行政立法 ; 行政许可 ; 行政处罚 ; 行政强制 ; 行政合同与行政指导 ; 行政程序 ; 行政复议 ; 行政诉讼概述 ; 行政诉讼法律关系 ; 行政诉讼的范围与管辖 ; 行政诉讼的证据 ; 行政诉讼的程序 ; 行政诉讼的判决与裁定 ; 行政赔偿与行政补偿概述 ; 行政赔偿 补偿法律关系 ; 行政赔偿 补偿的范围与程序 ; 行政赔偿 补偿的方式与标准三 怎样学习和研究行政法? ( 一 ) 根据本课程的性质和特点确定学习方法 1. 社会科学 : 不仅研究是什么 为什么, 而且研究应该是什么, 实现应该是什么的途径 2. 法学 : 不仅研究法律条文, 而且研究立法目的, 研究法律调整的社会关系及调整效果 3. 应用法学 : 更多地注重法律实证研究, 更多地注重案例剖析, 从个案中探讨法律原理 4. 发展中学科 : 更多地注重比较研究和发展趋势研究 ( 学科定位, 起源于拿破仑的行政法院, 约 200 年, 中国的行政诉讼法 89 年起, 是属于发展中的应用法学 ) ( 二 ) 根据自己对未来职业的选择确定学习重点 1. 法律实务 : 行政管理法 程序法 诉讼法 赔偿法等 2. 法律教学 研究 : 行政法原理 原则 法律关系等 3. 从政 : 行政组织法 公务员法 行政管理 规制法 行政程序制度 ( 三 ) 根据本人的研究方向选择阅读 学习的文献教科书 专著 专论 案例 法律文本及释义等注意 : 看书 461 页以下 6

7 第一讲行政法的基本概念 一 什么是行政 [ 书 ] 行政就是执行 管理活动 公行政 ( 国家行政 + 非国家的公共团体 组织的行政 ) 与私行政 ( 一 ) 行政现象审批 许可 登记 处罚 强制 命令 禁止 确认 裁决 检查 给付 ( 二 ) 行政类别 1. 广义行政与狭义行政 1 广义行政 : 一切决策之执行皆属之大至人大决策的执行, 小至学校政策的执行如盗窃集团根据决定抢银行也是行政 2 狭义行政 : 仅公权力执行, 或国家权力执行属之如人大 国务院 地方各级政府 一些协会组织 ( 律师协会 NGO 等 ) 政策的执行 老师将公权力分为三种 : 社会公权力 ( 如律师协会 ) 国家公权力 国际公权力 2. 形式行政与实质行政 1 形式行政 : 排除法 ( 立法和司法以外的 ) 循名法( 看执行机关是否为行政机关 ) 2 实质行政 : 公益说 ( 为公众根本利益, 而非私益 ) 组织说( 行政就是国家组织的活动 - 马克思 ) 执行说( 马克思 ) 管理说( 行政就是管理, 行政就是管理活动管理, 不一定是行政机关进行行政 实质行政的范围大于形式行政, 如司法行政 ) 3. 国家行政与公行政 1 国家行政 : 国家垄断公权力 2 公行政 : 公权力多元化国家行政机关以外的社会公权力组织进行的活动 在中国, 很多本可以由社会组织进行的活动都由国家机关执行, 这是因为国家机关执行活动虽然不是特别透明, 但是相对于社会组织来说更为公平和有效 我国社会组织需要登记和纳税 ( 三 ) 思考题 1. 行政是否只限于国家的活动? 姜认为, 人有很多共同体, 国家只是众多共同体之一, 很多社会组织 国际组织也应该有行政的权力 2. 行政是否只限于执行活动? 否, 还包括行政立法和行政司法 行政立法如国务院制定行政法规 ( 因行政法规的制定与人大立法程序有区别, 既是立法又是行政, 行政占主要 ) 行政诉讼虽然带有司法性质, 但仍属于行政活动 行政立法属于抽象行政行为, 行政司法属于具体行政行为 3. 行政是否只是行政主体对行政相对人的单方行为? 民事活动以双方自愿为原则, 但行政行为不以意思自治为原则, 具有单方性 但现在的很多行政行为已经突破了单方性, 契约行政已经出现, 如 BOT 4. 行政 (administration, excutive) 是否等于或相当于管理 (management) 或规制 (regulation) 管理和规制都属于行政的范围之内, 但行政远不止这些内容 特别是现代行政, 行政理念逐渐转变, 其最终目的是为了服务, 如发布信息 水电供应 etc. 我国的行政立法目前仍以管理为主要内容, 需要更多转变, 信息公开条例 反映了这种转变 典型的规制指证监会 保监会 银监会等规制机关, 现在也有环境 生态等社会规制 三监会虽然是事业单位, 但行使监管属于规制的范畴, 是典型的 7

8 行政行为 我们重点研究对规制的规制 5. 行政是否以强制为基本特征? 是的 但现在行政的强制性越来越弱, 逐步转化为行政指导, 还出现如契约行政, 听证会等新的行政形式 二 什么是行政法 ( 一 ) 以法之实质定义行政法 1. 控权法 : 行政法是控制政府权力的法防止权力滥用 2. 管理法 : 行政法是管理行政相对人活动的法 ( 计划经济时代的观点, 苏联 维持社会秩序 ) 3. 平衡法 : 行政法是平衡行政权力与公民权利的法 ( 姜明安的老师罗豪才的观点, 姜认为 1 动态的平衡 这种平衡是动态的, 在行政管理阶段, 行政主体的权力多一点 ; 在行政诉讼过程, 行政相对人得权利多一点, 这种权力配臵是通过不平衡实现相对动态平衡 2 整体的平衡 在整个权利义务构架的设计上的平衡, 是宏观的平衡 3 有价值导向的平衡 不是为了平衡而平衡, 平衡最终的目的是为了保障民主权利, 政府的权力是民众赋予的, 所以通过平衡来实现人民主权 ) ( 二 ) 以法之内容定义行政法 1. 概念 : 行政法是调整行政关系的法调整对象 2. 行政关系的类别 ( 学界的不同理解 ) 1 行政管理关系 : 行政主体与行政相对人 11 行政主体指行使行政职权的行政机关和法律法规设定机关 对行政主体也有不同认定 现认为, 除了行政机关外, 某些社会公权力也属于行政主体 行政机关是否都是行政管理主体? 不是, 只有在其行使行政权力的时候才是行政主体 ⑵ 行政相对人指行政主体行政行为所涉及的对象, 即权利 义务受行政行为影响的公民 法人和其他组织 ( 包括在中国境内的外国人 无国籍人 ) ⑶ 行政机关可否作为行政相对人? 一般不可以, 存在权力制约的时候可以, 如一个行政机关被另一个行政机关管理的时候 ⑷ 公务员可否作为行政主体或行政相对人? 公务员是以国家机关的名义行使行政权力, 一般不可以成为行政主体, 除非直接授权于某人 公务员也不可以成为行政相对人, 这应当为内部行政行为 当公务员作为被行政机关管理的对象的时候也可以作为相对人 ⑸ 行政相对人一般指行政行为的直接相对人, 但现在范围也逐渐扩大, 即受行政行为影响的人都是行政相对人 ( 如行政主体批准公民甲建房, 影响其邻居公民乙的采光, 乙受到行政行为的间接影响, 但这也是实质影响, 因而乙也是行政相对人 ) 2 行政法制监督关系 : 行政法制监督主体与监督对象 ⑴ 这种监督主要指对行政主体和行政行为的法制监督, 监督主体一般是监察部 审计署等, 广义上还包括人大 舆论等的监督 舆论机关本不是行政机关, 但当它对行政机关进行监督时, 法律会规定此时舆论机关的相关权利义务 还有一个特殊监督主体 纪委 ⑵ 监督对象包括行政主体 国家公务员 也包括被授权 / 委托行使行政权力的机关或个人 ( 行政诉讼中, 当事人为委托方而非受委托方 ) 3 行政救济关系主要救济途径 : 行政复议 行政诉讼 行政赔偿 11 行政复议 : 行政复议机关 申请人 ( 相对人 ) 被申请人( 行政主体 ) 12 行政诉讼 : 人民法院 原告 ( 相对人 ) 被告( 行政主体 ) 8

9 ⑶ 行政赔偿 : 赔偿义务机关 ( 行政主体 ) 行政赔偿请求人( 相对人 ) 赔偿义务机关可能是行为机关, 可能是复议机关, 也有可能两机关同时 赔偿的两种形式 : 诉讼当中的赔偿 ( 有些行政行为无法进入诉讼, 但是赔偿可以 ) 和直接找赔偿机关赔偿 4 内部行政关系 ( 特别权力机关 ) 11 行政机关 + 公务员 : a 职务关系如记过 撤职 晋升 b 特别劳动关系 : 如工资 福利 休假, 受公务员法调整, 不同于企业工作人员 c 还可能出现行政管理关系, 但这属于外部关系, 不在此讨论 12 行政机关 + 行政机关 A 横向关系 : 如北京市政府与上海市政府进行某项合作 四个部门合发文件 B 纵向关系 : a 双重领导 : 上下级公安部门之间, 因为公安机关也受政府领导 b 纯粹业务指导关系 : 统计局 c 纯粹的领导关系 : 监察部 C 斜线关系 : 暂略, 如卫生部发文件, 针对下级的教育厅 13 行政机关 + 内设机构 : a 业务机构 : 可以直接对外代表机关行使职权 b 职能机构 : 即人 财 物的管理部门, 如人事 财务部门, 不能直接对外代表机关性质职权, 不能直接与行政相对人打交道 c 派出机构 : 如公安局的派出所 有两种派出机构, 一种是法律法规直接授权, 可以以自己的名义行使权力, 如派出所 ; 还有一种没有法律法规授权, 必须以原机构名义行使权力 d 事业机构 : 如下设的出版社 研究所 14 行政机关 + 授权组织 a 授权主要指法律 法规的授权 不是法律法规的授权一般理解为委托 现在理解扩大, 某些规章也可以授权 授权组织需要自己承担责任 b 授权组织和行政机关之间也会发生法律关系, 比如行政机关需要出具红头文件来进行授权, 法院需要判定该文件的效力 15 行政机关 + 委托组织委托组织的行为视为行政机关的行为, 不能作为被告, 只能由原授权机关承担责任 ( 三 ) 以法之形式定义行政法 1. 概念 : 行政法是其法律规范分别散载于不同位阶 不同内容 不同形式的各种法律规范文件之中的法律系统 2. 说明 : 1 不同位阶 : 宪法 法律 法规 规章 11 法律 : 若根据新法优于旧法, 那么就会出现基本法被颠覆, 如行政处罚法被架空 12 法规 : 三种法规 a 行政法规判定 : 行政会议通过 ( 红头文件 ) 总理签名 国务院公报上登记 名字为 条例 规定 办法 b 地方性法规 : 省级人大 / 省会市 / 国务院批准较大的市 ( 如烟台淄博青岛 )/ 经济特区 c 自治条例与单行条例 : 自治区 州 县可以制定 ; 与地方性法规不同的是, 自治条例可以对法律进行变通 9

10 13 规章 : a 国务院各部委 直属机关也可以制定 事业机构可否制定? 有四个特定的机构可以制定, 银监会 证监会 保监会 中国人民银行 b 省级政府 c 省会市政府 d 较大的市政府 2 不同内容 : 11 组织法 : 规定行政机关组织 职权 手段等 我国行政组织法还很不健全, 中央行政组织法只有一个 国务院组织法, 该法总共仅有 11 个条款, 国务院的部 委 直属机构 办公机构均无相应的组织条例 ; 地方行政组织法只有一个共同规范地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织的统一的 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法, 省市县和乡镇等均无单独的行政组织立法 如果没有组织法, 则政府不合法 12 行为法 13 管理法 14 监督责任救济法 : 有些法律几种性质合一, 但是会有偏重 3 不同形式 : 11 行政程序法典 : 行政法通则 12 局部行政行为法典 : 如行政处罚法 行政许可法等 13 单行行政法 : 14 部门行政法 : 如治安管理处罚法 土地 规划 工商 技监 税务 海关 科教文卫等管理法有些法律有一部分是行政法, 如反垄断法 反不正当竞争法 消费者权益保护法等 ( 四 ) 思考题 1. 规定税务机关向纳税义务人征收税款的条件 程序的法律是不是行政法? 规定这些的是行政法, 行政管理法, 也可能为法律或法规 是, 因属于行政管理关系, 若规定税率则为经济法 2. 规定行政机关向企业采购办公用品 设备的法律是不是行政法? 中华人民共和国政府采购法 ( 03 年实施 ), 要遵守何种程序的为行政法, 其他为民法 3. 规定公务员犯罪和刑事责任的法律是不是行政法? 主要放在刑法中, 但也与行政法有一定关系, 广义上属于行政刑法 4. 中共中央发布的 监察条例 纪律处分条例 是不是行政法? 不是 是社会法, 但我国情况特殊, 为了更好的依法执政, 将来有可能纳入行政法 5. 村规民约是不是行政法? 不是 广义上来讲是社会公法 ( 国际公法 国家公法 社会公法 ) 6. 企业制定的产品和服务质量标准是不是行政法? 不是 那国家制定的算么? 分情况 成为法规规章的条件 : 开会讨论 部长签字 公报上发布 那么事业单位发布的? 严格不算 7. 国务院制定的 信访条例 是不是行政法? 是 信访行为是否是法律行为值得探讨三 什么是 新行政法 新行政法 一般认为是罗斯福新政后的行政法 新行政法对传统行政法的发展 : ( 一 ) 调整范围的新 1. 对市场经济的规制与对政府规制行为的规制 10

11 1 对市场经济的规制 : 原来对经济采取自由主义政策, 但经济危机产生了罗斯福新政, 开始对经济进行规制, 如调整利率 税收 确定对企业的资助, 不是自由的活着, 而是自由的死去 2 对政府规制行为的规制 : 原来认为政府应该少做事, 但是为了社会公共利益, 应该适量多做事, 比如公共品的提供等, 但政府对经济规制中容易产生腐败, 所以同时也应该对政府的这些规制行为进行规制 2. 行政法有限度地进入 私域 1 企业 : 保障工人最低工资和生活保障 不能歧视 不能雇用童工 身高限制 2 学校 : 录取适当比例黑人要有限度, 不能过分介入 私域, 否则容易产生腐败 3. 逐步加大对人与自然 人与环境关系的调整力度 1 过去讨论行政关系, 即人与人的关系, 现在出现这种新变化 如 环境法 大气保护法 4. 行政法有限度地进入 特别权力关系 领域特别权力关系即父母子女关系 学界师生关系 公务员与领导关系, 一般或轻微情况下不管, 但父母虐待子女 学校开除学籍 记大过等严重情况都纳入了新行政法范围 5. 公权力逐步向社会转移如排污权的转让,BOT 有时候用私法的方法解决公法的问题更有效, 公法私法化 6. 对国家对内对外权力加以必要的和适当的限制就是对国家主权进行限制 传统的行政法的理念是主权是绝对的 不可限制的 后赫鲁晓夫提出 主权有限论 如果主权绝对则对全球化不利, 如审批太多不利发展, 又如限制非关税壁垒 7. 对执政党提出依法执政的要求原先执政党直接行使国家公权力, 不受法律规制, 从 16 大以后, 逐步意识到应当依法执政, 并为党实行公权力提供救济途径 8. 进入对 虚拟世界 社会关系的调整如人肉搜索 一般不用人大制定的法律调整, 而用 soft law 调整, 现今也有调整虚拟社会人与人关系的法 立法应当随着时代而发展 ( 二 ) 调整方式的新 1. 行政行为从单方性向广泛公众参与的转变原先是首长负责制, 行政部门的长官拥有决定权, 行政决定完全由政府相关部门决定, 现今 ( 我国还没有立法 ) 政府的重要决策需要听证会等, 如城市规划也应公众知晓 2. 对行政相对人的管理从微观干预向宏观政策调控的转变企业要有一定自主权 国家通过税和利率进行宏观调控, 如通过宏观政策指导来发展 xx 产业 法律不应当束缚个人自由, 行政法只是把握宏观方向即可 3. 要求行政相对人履行义务从仅依靠行政命令方式向越来越多地辅以行政契约方式转变如政府和公司签订奥运会建立场馆的合同 最大的创新是 BOT 的运用 BOT(build operate transfer) 即建设 经营 转让, 是指政府通过契约授予私营企业 ( 包括外国企业 ) 以一定期限的特许专营权, 许可其融资建设和经营特定的公用基础设施, 并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款, 回收投资并赚取利润 ; 特许权期限届满时, 该基础设施无偿移交给政府 原来邮电是政府行政行为, 政府考虑到发包给个人会产生问题, 如公共服务 ( 偏远地方不去 ) 和国家安全 ( 私拆邮件 ), 但是这些问题可以克服 还有就是火葬场 4. 行政执法从以强制为主越来越多地采用行政指导方式转变如城管对摆地摊小贩的处理方式的转变 行政执法原先就是行政罚款 5. 政府从垄断公权力越来越向与社会自治组织合作 互动转化如奥运会的志愿者, 11

12 NGO NPO, 有时候这些社会组织比政府行使公权力更为有效 6. 行政立法 行政决策从片面强调行政首长负责制越来越向兼采以听证 论证 网民讨论等前置程序转化现今虽然仍然是首长负责制, 但是越来越多存在听证会 网上征求意见, 但仍然存在问题, 论证会如何更有成效? 问题一, 政府请讲好话的专家, 老师认为可以成立专家库, 采取抽签制度 问题二, 虽然有时候有听证会, 但并没有真正 听 我们要保障听证会真的 听 了, 首长要看相关材料 7. 公私法严格分立越来越向公私合作 互动及公法私法化转化比如对企业污染的处理, 原来是行政处罚 行政罚款, 现今是排污权交易 8. 公共治理重硬法轻软法的传统越来越向硬法软法并重的趋势转化 比如说大学自己制定的规则, 组成了软法 硬法和软法的区别, 有无国家强制力保证实施 软法可以由社会共权利 社会舆论等保证实施 当然, 软法的制定也应该受到规制, 履行一定程序, 保证不能和硬法相抵触 如大学制定大学生规则也应该开大学生听证会等 有些软法和硬法相抵触 ( 三 ) 法源形式的新 1. 由较单一的国家法法源向国家法 社会法 国际法混合法源转变 1 国际法 : 如马尔代夫由于温室效应面临消失, 所以各国的行政也应当考虑国际法 公权力不仅仅是一个国家的事 2 社会法 : 科技的发展使得网络出现, 然而法律落后社会的发展, 因此在网络立法上存在空白, 此时网络社会自己形成了一套规范体系, 社会法的体现 2. 由较单一的硬法体系向硬 软法结合的体系转变 3. 由较单一的静态法体系向静态法 动态法结合的体系转变过去只有硬法, 因此是静态法 而随着社会生活的变化, 法律 ( 软法 ) 也在动态发展中 第二讲行政法的法源 一 行政法法源的涵义 ( 一 ) 行政法法源的实质涵义 : 行政法源于何处? 形成 产生法的环境 条件 原因 铸造行政法的原材料? 社会 经 济 政治 文化之根源 ( 二 ) 行政法法源的形式涵义 从哪儿找到行政法 ( 法的表现形式 法律规范的出处 法律规范的载体 )? ( 三 ) 思考题 : 1. 行政法法源与其他部门法法源有何区别? 2. 中国行政法法源与外国行政法法源有何区别? 二 行政法的制定法法源本章详见立法法 ( 一 ) 宪法 1. 宪法为什么是行政法的法源 [ 书 ] 宪法作为行政法的法源, 主要确立行政法的基本原则和规定行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大问题 2. 宪法的哪些规范是行政法的法源 1 关于行政管理活动基本原则的规范 2 关于国家行政机关组织 基本工作制度和职权的规范 12

13 3 关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范 4 关于公民基本权利和义务的规范 5 关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范 6 关于国有经济组织 集体经济组织 外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政 法律关系中的权利 义务的规范 7 关于国家发展交易 科学 医疗卫生 体育 文学艺术 新闻广播 出版发行等 事业方针政策的规范 ; 关于发挥知识分子作用 建设社会主义精神文明 推行计 划生育 保护环境 防治污染和其他公害的规范 ; 关于加强国防 保卫国家安全 和维护社会秩序的规范等 3. 怎样才能发挥宪法作为法源的作用 : 关键的问题是法律应当适用, 应当坚持宪法应 ( 二 ) 法律 当在法院适用, 如果不能适用, 就是道德规范而不是法律 即宪法的司法化 1. 法源 法律 法律规范的区别何在? 2. 一般法律与基本法律的区别何在?[ 书 ] 基本法律与非基本法律只是从制定机关上所作的形式上的区分, 但在内容上, 人大常委制定的法律的重要性不一定低于全国人 大制定的法律, 因为人大一年只开一次会 3. 何谓 基本法律, 其效力位阶如何? 基本法律指全国人大制定的 ( 三 ) 法规 1. 法规包括哪些范围? 地方性法规和行政法规 2. 怎样识别行政法规 3. 哪些国家机关有权制定地方性法规? 省 自治区人们政府所在地的市 经济特区 国务院批准的 较大的市 4. 哪些国家机关有权制定自治条例与单行条例? 民族自治地方的人民代表大会 5. 行政法规 地方性法规 自治条例与单行条例位阶如何? 相互不一致怎么处理? 一 ( 四 ) 规章 般而言, 行政法规高于其他 ; 若法律规定可以变通的自治条例和单行条例, 则该自 治条例和单行条例高于行政法规 地方性法规 地方性法规存在位阶 地方性法规 不能自然高于省 县的自治条例与单行条例 1. 规章包括哪些范围? 2. 哪些国家机关有权制定部门规章? 怎样识别? 3. 哪些国家机关有权制定地方政府规章? 大概 70 多个 4. 规章的法律位阶如何确定? 部门规章 地方性政府规章 地方性法规相互不一致怎 么处理 立法法 第 82 条还规定 : 部门规章之间 部门规章与省 自治区 直 辖市人民政府规章之间具有同等效力, 在各自的权限范围内施行 立法法 第 86 条规定 : 地方性法规 规章之间不一致时, 由有关机关依照下列规定的权限做出裁 决 :( 一 ) 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时, 由制定机关裁决 ( 二 ) 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院提出意见, 国务院认为应当适用地方性法规的, 应当决定在该地方适用地 方性法规的规定 ; 认为应当适用部门规章的, 应当提请全国人民代表大会常务委员 会裁决 ( 三 ) 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一 致时, 由国务院裁决 根据授权制定的法规与法律规定不一致, 不能确定如何适用 时, 由全国人民代表大会常务委员会裁决 ( 五 ) 条约与协定 1. 条约与协定在行政法中有何地位? 也是行政法法源, 生效的条约和协定高于其他法 13

14 规 2. 条约与协定中行政法规范的效力如何认定? 条约需要人大 ( 立法机关 ) 批准, 协定 是政府签订 只要条约和协定批准了, 就高于其他行政法规范 协定低于条约 协 定也需要人大备案, 人大可以废止 三 行政法的非制定法法源 ( 一 ) 法律解释 [ 书 ] 作为行政法法源的法律解释, 主要指行政执法机关和司法机关在执法 司法活动中 对法律 法规 规章所作的解释 1. 是否任何国家机关都有权作出法律解释? 是否任何对法律的解释 ( 立法解释 司法 解释 行政解释 学理解释 司法 执法实务解释 ) 都是行政法的法源? 如果不是, 哪些法律解释是行政法的法源? 我国学理解释不具有法律效力, 但是实质上对法官很有影响 [ 书 ] 我国作为行政法渊源的法律解释包括最高国家权力机关 国家司法机关 中央国家行政机关 地方国家权力机关和行政机关的解释 2. 法律解释的法律效力如何认定? 各种法律解释不一致 ( 如行政解释与司法解释 ), 法 律解释 ( 如司法解释 ) 与所解释的法不一致, 发生冲突如何处理? 立法解释高于司 法解释高于行政解释 行政机关在行政执法中适用法律需要对法律加以解释时, 它 所作的解释对行政相对人和行政机关本身均有约束力 ; 法院在审判中适用法律时对 行政解释亦应予以足够的重视, 但可不受之拘束, 法院可以以自己的解释代替行政 解释 司法解释不能修改法律 与法律不一致 如果司法解释超过了法律怎么办? 如行政法的司法解释就和法律规定不同 良性违宪? 人大修改法律时间太长, 因此 只能靠最高法院改进法律, 由于司法解释报送人大备案, 因此没有违反人大意志, 但是人大有权对司法解释说不 这种长久的违宪怎么办? 应当迫使政治体制改革, 增强人大立法功能 ( 二 ) 行政法的基本原则 A 思考题 1. 什么是行政法的基本原则? 我国立法进程缓慢, 大量问题的解决只能靠基本原则 [ 书 ] 行政法基本原则是指导和规范行政法的立法 执法以及指导 规范行政行为的实 施和行政争议的处理的基础性规范 它贯穿于行政法具体规范之中, 同时又高于行政法 具体规范, 体现行政法的基本价值观念 2. 行政法的基本原则在行政法中有何地位 作用 ( 对立法 执法 司法 对法治理念 的培养和形成 )? [ 书 ] 第一, 是一种 基础性规范, 是产生其他具体规则和原则的规范 行政法的基体 规则和原则以行政法基本原则为指导, 反映和体现行政法的基本原则, 不能违反行政法 基本原则或与之相抵触 第二, 是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范 行政法的具体规范贯穿行政法基本原则的精神, 该精神浸透着相应的基本价值观念 第 三, 是一种普遍性规范, 对行政关系进行整体的宏观的调整 规范 第四, 不仅指导 调整整个行政执法行为, 而且指导和调整行政法的整个立法行为 第五, 不仅对行政法 的立法 执法起宏观指导作用, 而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争 议的处理 3. 行政法有哪些基本原则? 如, 行政法第 8 条规定 行政法的基本原则在全世界都可 B 实体性原则 以适用 前五条实体性原则和后面程序性原则 14

15 1. 依法行政原则 这是讨论的最多的原则 [ 书 ] 依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为, 受法之约束 1 原来依法行政的三项内容 : 11 法律创制 : 法律对行政权的运作 产生绝对有效的拘束力, 行政权不可逾越法律 而行为 只有法律才能创制行政行为 12 法律保留 : 宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项, 必须由立法机关通过法 律规定, 行政机关不得代位规定, 行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权, 否则, 其合法性将受到置疑 13 法律优位 : 法律位阶高于行政法规 行政规章和行政命令, 一切行政法规 行政 规章和行政命令皆不得与法律相抵触 2 思考如下问题 : 11 依法行政是否意味着依行政管理法行政? 不是, 还要按照行政组织法 行政程序 法等行政 问题是实践中往往只依照行政管理法, 导致各行政部门利益冲突, 有 利益的都去管, 无利益的无人问津 12 依法行政是否意味着依法律的明文规定行政? 不是, 依法行政不仅仅要求政府依 法的明文规定行政, 还要求政府依法的原理 原则行政 另外, 若法律的明文规 定与法律的目的原则相冲突的时候, 即使有法律的明文规定, 也不能依法行政 [ 书 ] 法规和规章只有符合宪法 法律的规定时, 才能作为行政行为的依据 13 依法行政是否意味着依法对行政相对人实施管理? 还要求政府自身守法, 要求政 府依法提供服务和依法接受监督 3 现今依法行政的六项基本要求国务院 全面推进依法行政实施纲要 11 合法行政 ( 狭义的 依法行政 ) 12 合理行政 ( 主要指规范自由裁量权 ) 13 程序正当 14 高效便民 15 诚实守信 ( 含信赖保护 ): 实际上信赖保护和诚实守信也有区别 信赖保护更多 从相对人的利益考虑, 而诚实守信则是行为的目的 16 权责统一 2. 尊重和保障人权原则 1 人权 公民基本权利 行政相对人权利有何联系与区别? ⑴ 人权是相对于动物等世界间其它事物而言的, 人权包括生命权 自由权 财产权 人格权等 人权不等于宪法规定的公民基本权利 ⑵ 公民的基本权利是相对于国家而言的, 公民的基本权利涉及到政治上的权利, 同 时也是总括性的 公民的基本权利通常需要通过行政法来转换为行政相对人的权 力来对抗行政主体 ⑶ 行政相对人权利比较具体, 是对抗行政主体的 2 人权在行政法领域的基本内容是什么? 根据不同的法律关系来确定人权的范围 3 怎样保障人权在行政法领域得到尊重和保障? 通过消极保障与积极保障 行政权的限制 控制与激励来保障人权 ⑴ 消极的保障 : 行政机关不能侵犯人权 如行政权的限制 ( 在某方面没有权力 ) 和 控制 ( 有权力还需要依照一定的规则行使, 行使上的限制 ) ⑵ 积极的保障 : 行政机关需要采取积极的措施去保障人权 行政制度上需要激励公 务员将行政相对人当作 人 来看待 15

16 [ 书 ] 第一, 行政主体及其工作人员在实施行政行为时, 应充分尊重行政相对人的人 格 第二, 行政机关应积极履职权, 切实保障公民的各项基本自由 第三, 行政 主体及其工作人员在实施行政行为时不得侵犯公民的各项政治权利 第四, 行政 主体及其工作人员应注重保护行政相对人的财产权, 包括财产的所有权 使用权 和继承权 3. 越权无效原则 1 什么是越权? 11 广义越权 (Ultra Vires) 与狭义越权 最广义越权是英国定义, 几乎包括了所有的违法情形, 英国认为违法即越权, 因 为法律只授予了行政机关依法行使职权的权限, 而没有授予其违法行事的权限 [ 书 ] 越权无效原则的基本含义是行政机关必须在法定权限范围内行为, 一切超越法 定权限的行为无效, 不具有公定力 确定力 拘束力和执行力 狭义的越权即违 反法律明确规定的职权 12 越权的种类 a 无权限 : 不认为属于越权范围 [ 书 ] 即行政机关做了应当由行政相对人自行解决的, 或者应由市场调节解决的, 或者应由社会团体 组织自律解决的事项 被称为行政 错位 b 事务管辖越权 [ 书 ] 即主管甲事务的行政机关行使了主管乙事务的行政机关的职权, 或者行政机关行使了立法机关 司法机关的职权 c 级别管辖越权 : 级别越权在某种情况下也包括了上级机关行使了下级机关的权 力 如果法律没有明确划定界限, 那么上级机关也可以行使权力 如果下级机 关不作为, 行政相对人告到上级, 那么上级机关也可以行使 如果法律明确规 定了权力只能由下级机关行使, 那么上级机关行使下级机关的权力也算越权 [ 书 ] 即下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的职权, 或者行政机关的内 部机构行使了应由行政机关本身行使的职权, 或者行政机关的工作人员行使了 应有行政机关负责人行使的职权 被称为 越位 d 管辖地域越权 [ 书 ] 即甲地域的行政机关行使了乙地域的行政机关的职权 e 管辖时限越权 : 时限越权按照程序违法来处理, 不划定在越权的范围中 [ 书 ] 行政机关基于在时间上不再有或还没有的权力作出行政行为 13 总结 : 越权无效不包括无权限和管辖时限越权, 只包含事务管辖 级别管辖 管 辖地域越权 2 什么是无效? 11 无效与撤销 a 无效即自始无法律效力, 视为没有做出行为, 要恢复原状 撤销效力向后 b 确认行为无效没有诉讼时效限制, 而申请撤销需要有时间限制 除斥期间 过 除斥期间后违法行为等于合法行为 国外有此差别, 我国无差别 12 无效与确认违法 a 无效要恢复原状, 确认违法不用恢复原状, 违法行为可以继续下去 比如盖房 子, 如果认定无效, 则要拆房子, 如果确认违法, 则可以不拆房子 b 为何会有 确认违法? 出于对公共利益的考虑 如果撤销可能影响利益 可 以对行为赔偿, 但行为仍然存在 4. 信赖保护 [ 书 ] 信赖保护原则的基本含一是政府对自己做出的行为或承诺应守信用, 不得随意变 更, 不得反复无常 16

17 1 禁止反言 (Estoppel) 与不反复无常 (Caprice) ⑴ 禁止反言的基本含义是, 一个人提出或陈述了某种事实或意见后, 别人以他提出 或陈述的事实或意见为依据作出了某种对他不利的行为, 他不能再否认或收回原 已提出或陈述的事实或意见, 即使这种事实或意见有误或不真实 ⑵ 不反复无常 : 主要指今天这样明天另一样 不讲信用等 2 行政行为生效后是否不能由行为主体自行撤销 变更? 一般而言, 行为一旦做出, 不管违法合法, 均不得撤销, 特殊情况除外 合法的 行为行政机关一般不能自行撤销撤销, 两种例外, 其一, 做出行为的法律根据发 生了变化 ; 其二, 涉及到公共利益的状况 但这种撤销要进行利益的衡量 但是 即使法律改变, 撤销变更的时候也要不损害行政相对人的利益 3 行政行为是否应有错必纠, 违法必纠? 行为违法的时候行政机关可否撤销变更? 一般情况下一经做出不能更改, 如果相对人的利益受到损害, 则要相对人申请复 议或者到法院起诉来进行变更, 因为如果行政机关自行撤销 变更可能会影响其 他人的利益 4 行政行为是否只要因公共利益需要即可撤销 变更? 不是只要是因为公共利益需要就变更撤销, 要衡量利益, 看公共利益和私人利益 的大小 5 行政行为因公共利益需要撤销 变更造成相对人的损失, 政府是否应予补偿? 需要补偿 原先理论认为不应该赔偿, 因为公民享受了公权力提供的保护和服务, 这种损失是公权力的一种对价 而现今理论认为这种对价应当分摊 ( 税收 ), 所以 政府也应当补偿损失 6 违反信赖保护的例子 11 专项整顿 12 钓鱼执法 13 政府承诺不兑现 : 如 BOT 的允诺, 后因公共利益而改变了许可 审批其实是违 反了此原则 5. 比例原则 [ 书 ] 比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相 对人的权利, 如为实现行政目标可能对相对人权已造成某种不利影响时, 应使这种 不利影响限制在尽可能小的范围和限度内, 保持二者处于适度的比例 1 广义的比例原则 11 必要性 : 是否必须行为? 行为是否与目的有关联如交通拥堵, 可采取的行政管 制措施有 : 单双号限行 车牌号交易 尾号限行等 12 适当性 ( 合目的性 ): 行为 ( 成本 ) 是否与目标 ( 收益 ) 成比例利益衡量, 如但 上述三方案哪个最适当? 车牌号交易不行, 因会造成更多社会问题, 如车主失业 ; 单双号限行, 限制经济发展, 且不一定能达到预期目的, 可能导致一人两车 13 最小损害性 : 是否有多种方案考虑和选择过对相对人损害更小的行为方案? 比如 减少交通堵塞的多种方案, 单双号限行 扩宽马路 提高管理水平 限制车辆购 买 C 程序性原则 2 狭义的比例原则 : 即最小损害性原则 [ 书 ] 行政机关实施行政行为, 其目的和手段必须对称和相适应 行政机关不得采取 超过目的需要的过度的措施, 应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度 17

18 6. 正当法律程序原则 [ 书 ] 正当法律程序的要求 : 其一, 自己不做自己的法官 其二, 说明理由 其三, 听取陈述和申辩 1 什么是 自然正义 (Natural Justice 与 due process of law 有何区别 )? Natural Justice 是非制定法, 而 due process of law 已经制定成为法律 例 : 刘 xx 诉北大, 法院无法判决是否应当获得博士学位, 只能判决程序是否正当 2 告知和说明理由的意义何在? [ 书 ] 行政主体之所以在行为前要通知相对人, 是为了使相对人对相应行为有所了解 有所认识和理解, 以为履行相应行为为之确定的义务自觉进行必要的准备 3 对相对人作出不利行为为什么首先要听取其陈述 申辩? [ 书 ] 行政主体之所以在行为前要听取相对人的陈述 解释 申辩, 主要是为了防止 和克服行政行为的片面性和可能的差错, 尽量避免冤假错案 4 回避与 举贤不避亲, 孰是孰非? 7. 行政公开原则 [ 书 ] 基本含义 : 政府行为除依法应保密的以外, 应一律公开进行 ; 行政法规 规章 行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利 义务的行为的标准 条件 程序 应依法公布, 让相对人依法查阅 复制 ; 有关行政会议 会议决议 决定以及行政 机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访 报道和评论 1 政府信息公开与政务信息公开有什么区别? ⑴ 人大 执政党的信息也属于政务信息 ; 政府信息只是行政部门 ⑵ 政府信息 : 凡是政府掌握的信息都属于政府信息, 包括政府本身的信息以及涉及 到相对人 公司企业等信息 如三鹿奶粉的配方等 ⑶ 二者有交叉, 但总的而言政府信息公开范围比政务信息大 2 行政应以公开为原则还是应以保密为原则? 行政公开与立法 司法公开有何差别? 行政原来以保密为原则, 而立法 司法一直以公开为原则 最早 1976 年美国阳光 法案, 首次明确行政应以公开为原则 其他国家学习 随着社会的发展, 政府信 息对公民的利益有越来越重要的影响, 公民的知情权也越来越重要, 否则公民的 生产生活会受到损害 比如三鹿奶粉 非典 甲流 信息不公开可能涉及公共安 全 但是行政和立法 司法不同, 有些东西确是需要保密, 如国家秘密 国家安 全 ( 警察破案 ), 于是有 保密法 老师认为应该修改保密法, 将保密范围降低 如文革的资料 总之, 行政以公开为原则保密为例外 公开的程度 : 立法 司法 行政 法律怎样产生的应当公开, 然而实然相反 3 政府信息哪些应当公开? 哪些不应公开? 见 中华人民共和国政府信息公开条例, 区分向所有人公开的和向相对人公开 ⑴ 第九条 : 行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开 : 涉及公 民 法人或者其他组织切身利益的 ; 需要社会公众广泛知晓或者参与的 ; 反映本 行政机关机构设臵 职能 办事程序等情况的 ; 其他依照法律 法规和国家有关 规定应当主动公开的 ⑵ 第十三条 : 除本条例第九条 第十条 第十一条 第十二条规定的行政机关主 动公开的政府信息外, 公民 法人或者其他组织还可以根据自身生产 生活 科 研等特殊需要, 向国务院部门 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门 申请获取相关政府信息 ⑶ 第八条 : 行政机关公开政府信息, 不得危及国家安全 公共安全 经济安全和 社会稳定 三安全一稳定的不公开 18

19 ⑷ 第十四条 : 行政机关不得公开涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私的政府信息 但是, 经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响 的涉及商业秘密 个人隐私的政府信息, 可以予以公开 4 行政行为应结果公开, 还是应过程公开? ⑴ 大多数机关只公布结果不公布过程 如公安机关不公布侦查的过程等 这种行为 有一定的道理 比如涉及到税 利率改变不应当公开, 否则会造成抢购等 但在 某些情况下, 有些行政行为过程公开比结果公开更为重要这样才能方便公众监督 提议, 有利于决策正确实行 ⑵ 总之, 结果一般应当公开, 有些过程应当公开 有些过程不应当公开 5 政府信息公开有哪些途径? ⑴ 政府主动公开 : 网站 图书馆 档案馆 政府公报 a 第十五条 : 行政机关应当将主动公开的政府信息, 通过政府公报 政府网站 新闻发布会以及报刊 广播 电视等便于公众知晓的方式公开 b 第十六条 : 各级人民政府应当在国家档案馆 公共图书馆设臵政府信息查阅场 所, 并配备相应的设施 设备, 为公民 法人或者其他组织获取政府信息提供 便利 行政机关可以根据需要设立公共查阅室 资料索取点 信息公告栏 电 子信息屏等场所 设施, 公开政府信息 行政机关应当及时向国家档案馆 公 共图书馆提供主动公开的政府信息 ⑵ 申请公开 a 第十三条除本条例第九条 第十条 第十一条 第十二条规定的行政机关主 动公开的政府信息外, 公民 法人或者其他组织还可以根据自身生产 生活 科研等特殊需要, 向国务院部门 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府 部门申请获取相关政府信息 b 第二十六条 : 行政机关依申请公开政府信息, 应当按照申请人要求的形式予以 提供 ; 无法按照申请人要求的形式提供的, 可以通过安排申请人查阅相关资料 提供复制件或者其他适当形式提供 6 应公开的政府信息未公开, 公民有何法律救济途径? ⑴ 举报 ( 向上级机关 ) 行政复议 行政诉讼 信访 媒体 ( 比上访管用 ) ⑵ 三十三条 : Ⅰ 公民 法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开 义务的, 可以向上级行政机关 监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报 收到举报的机关应当予以调查处理 Ⅱ 公民 法人或者其他组织认为行政机关在 政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的, 可以依法申请行政复议 或者提起行政诉讼 8. 行政公正原则 1 行政公正原则的制度架构的要素包括实体公正和程序公正 11 依法办事, 不偏私 (bias); 偏私即出于私人利益 12 合理考虑相关因素, 不专断 (arbitrary); 专断 : 不考虑应考虑的相关因素, 凭自己的主观认识 推理 判断, 任意地 无 端地做出决定和实施行政行为 13 自己不做自己的法官 (to be judge in his own cause); 行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害 关系的争议时, 应主动回避或应当事人的申请回避 不限于审判行为, 只要涉及 自己的利益, 相关行政行为就不应由该行政主体及其工作人员作出 14 不单方接触 (ex parte communication); 19

20 a 要求 : 行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人做出行政决定或 行政裁决, 不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触 ( 包括 接受一方当事人的宴请, 在家接待乙方当事人的求见等 ) 和听取其陈述, 接受 其证据 b 最早我国规定不单方接触的法律是 仲裁法 c 单方接触最大的问题是影响决定的情绪 就算没有收当事人的物品, 也会形成 一种偏见 ( 如当事人哭诉显示可怜 ) d [ 书 ] 不单方接触制度有利于防止行政腐败和偏见, 防止行政机关对一方当事人 偏听偏信而损害另一方当事人的权益 15 不在事先未通知和听取相对人陈述 申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政 行为 9. 行政公平原则 ( 三 ) 判例 1 公平与公正的联系和区别 : ⑴ 没有公平, 就没有公正 ; 实现了公正, 就必然能保障公平 公平主要是指平等对 待, 是相对于歧视而言, 而公正主要是公道正派, 是相对于偏私而言 ⑵ 制度架构不同, 两者要素不同, 见前 ⑶ 公平不一定公正, 公正一定要求公平 ⑷ 公平最重要的要素是反歧视 特别多的是性别歧视和地区歧视 2 行政公平原则的制度构架的主要要素 : 平等对待相对人, 不歧视 涉及到相应职位工作的需求不算歧视 平等也不是绝对的 3 什么是 歧视 ( Discriminate )? 4 如何理解 同样情况下, 同样对待 ; 不同情况, 不同对待 如加分政策, 要服从实质正义的需要 5 保护少数, 保护弱势群体是否违反公平原则? 要服从实质正义的需要 1. 判例在行政法法源中有何地位 作用? 只能作为理由陈述, 不可作为法律援引 2. 什么样的法院判决可以作为行政法法源的判例? 需要一定程序认可 经最高人民法 院审判委员会审定 登载于 最高人民法院公报 的案例队审判实践有重要的指导 作用 3. 判例的法律效力如何认定? 我国判例不具有法律效力, 除了第二题 ( 四 ) 习惯和惯例 1. 作为行政法法源的习惯和惯例包括哪些范围? 习惯主要指某种社会习惯, 惯例指行 政主体实施行政行为的某种习惯 2. 习惯和惯例在行政法法源中有何地位 作用? ( 五 ) 行政法理 1. 行政法理与判例 行政惯例 行政法基本原则是什么关系? 2. 行政法理在我国目前不作为行政法法源, 行政主体进行行政行为时受行政法理影响, 但不能作为直接依据 第三讲行政行为概述 一 行政行为的概念与特征 20

21 ( 一 ) 行政主体实施的行为的类别 1. 事实行为 : 行政机关打人, 没有法律效力的意思表示 2. 法律行为 : 1 民事法律行为 : 产生民事法律效力 2 行政法律行为 11 内部行为如对公务员的奖励 / 处罚 / 任免, 而外部行为是对行政相对人实施的 12 外部行为 A 国家行为国家主席 总理 外交部, 外交 / 国防等同政治密切关系的行为 B 一般外部行为 a 抽象行为 : 对不特定对象 b 具体行为 : 对特定的行政相对人实施 Ⅰ 双方或多方行为 Ⅱ 单方行为 : 依职权行为, 应请求行为 ( 二 ) 行政行为的概念辨析 : 行政行为是行政主体实施的行为, 但行政主体实施的行为不都是行政行为 以上哪些行为属于行政行为, 没有绝对的标准, 存在不同范畴的行政行为的定义 1. 本课程定义 : 行政行为是指行政主体行使行政职权, 对行政相对人实施的产生行政法律效果的行为 委托其他组织实施的某些行为也可视为行政行为 2. 要件 : 1 主体 : 行政主体不包括法院 其他组织, 但行政主体委托其他组织的进行的行为仍属行政行为 2 对象 : 行政相对人不包括公务员 / 下级行政机关 对公务员的行政奖励和处罚, 为内部的行政行为, 我们讲的是对外部行政相对人的行为 3 内容 : 行使行政职权 4 效果 : 影响行政相对人权利义务不能仅是指导性行为, 如指导种辣椒, 不能以市场变化诉政府 必须产生影响, 指导性的不算 3. 思考 1 行政机关实施的行为是不是都是行政行为? 不是 2 行政机关实施的合同行为是不是行政行为? 按照老师的定义, 可以包括 : 民事合同和行政合同 前者不是, 后者是 行政合同区别于民事合同, 不是完全的意思自治, 比如可以不接受合同, 但是一旦接受就要受到相关 " 霸王条款 " 的约束, 国家有权随时终止合同造成的损失要赔偿, 但是不是违约 3 行政机关对公务员实施的行为是不是行政行为? ⑴ 以公务员身份, 对其实施的行为不是行政行为 不以公务员的身份, 而以相对人身份则是行政行为 ⑵ 对公务员的开除处分算不算行政行为? 现在法院不受理, 但是老师希望在修改法律的时候将此纳入行政行为 这就可以提起行政诉讼, 保护公务员利益 4 行政机关制定行政法规 规章的行为是不是行政行为? 是 5 行政机关裁决行政争议 民事争议的行为是不是行政行为? ⑴ 以四要件分析 民事争议, 如商标复审委员会, 专利复审委员会, 当事人如果对裁决有异议 ( 此时已经成为行政争议 ) 则提起行政诉讼 老师认为现今行政机关裁决的民事争议多于法院 6 行政机关实施的行政指导行为是不是行政行为? ⑴ 不影响相对人权利义务, 不直接产生法律效果, 只是指导性的 因此不是 21

22 7 行政机关公务员殴打相对人的行为是不是行政行为? ⑴ 要分情况 与行政行为和起来告, 看有无行使行政职权 本来这是事实行为, 不属于行政行为, 但现今为了解决这个问题, 连带纳入解决, 法院可以确认违法 这应该是行政行为相关的行为 9 行政机关实施的国防 军事 外交行为是不是行政行为? ⑴ 作为国家行为排除在行政行为之外, 法院不受理 ⑵ 有些虽然是行政行为, 但是不作为行政行为处理 如在军事训练的时候, 炮弹落入农家院, 可以要求赔偿, 但不做行政诉讼处理 外交也有可能因行使职权对相对人影响 假设中美断交, 使民事合同无法履行 10 行政机关向人大报告工作是不是行政行为? 不是, 因为不是对行政相对人做出, 属宪法行为 ( 三 ) 特征 : 1. 思考 : 1 行政行为相对于民事行为有什么特征? 传统的行政行为相对于民事行为单方性 强制性 无偿性 2 行政行为相对于立法行为有什么特征? 从属法律性 行政行为必须在法律之下, 而立法除了遵守上位法外, 可以创制法律 3 行政行为相对于司法行为有什么特征? ⑴ 司法行为要严格遵守法律, 裁量幅度小, 而行政行为裁量权大 ⑵ 司法行为是被动性, 行政行为是主动性 不告不理 vs 可依职权作出 ⑶ 司法有终局效力, 对行政行为不服可以告到法院, 对法院不服不能告到行政机关 ⑷ 行政行为是首长负责制, 司法行为是合议制 ⑸ 司法行为的对象确定, 但行政行为相对人可以抽象 2. 行政行为的一般特征 1 传统的一般特征 11 从属法律性 : 行政主体的行政权来源于法律, 行政行为必须接受法律监控, 违法必承担法律责任 12 强制性 : 行政行为是法律的一种事实, 是法律在相应领域或事项上的表现, 法律的强制性必然体现为行政行为的强制性 表现 : 行政主体作意思表示的法定性, 而不以意思自治为原则 ; 行政相对人需服从和遵守 13 单方性 : 取决于行政主体的意志而不取决于行政相对人的意志 14 裁量性 15 无偿性 : 行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政来负担 行政行为无偿为原则, 有偿为例外 ( 当特定相对人承担了比其它行政相对人更多的公共负担或公共利益 ) 如财产征用或采矿许可 2 思考题 : 现代行政行为相对传统行政行为有何发展变化? 11 主体 : 行政机关 社会公权力主体 ( 如律师协会, 也可作为行政诉讼被告 ) 12 对象 : 外部相对人 行政主体内部人员 ( 公务员等 ) 我国现在还不行 13 效果 : 直接产生法律后果 不直接产生法律效果 ( 如行政指导等 ) 名义上为指导, 但有强制性质, 如不接受行政指导则没有税收优惠等 14 方式 : 强制 单方 协商 参与 合作 ( 如行政合同等 ) 如兼有单方性和双方性 15 内容 : 消极行政 ( 秩序 ) 积极行政 ( 福利 ) 二 行政行为的分类 22

23 ( 一 ) 抽象行政行为与具体行政行为最多的划分 1. 区分标准 : 行政相对人是否特定也可以加入事项特定 2. 概念 : 不特定即抽象行政 ; 特定即具体行政 ; 对未来的规划即抽象 ; 对过去事项的 处理即具体 3. 意义 : 对认识我国现行行政救济机制 确定不同的行政行为的相应救济方式 抽象 行政行为不能到法院去告, 而具体的可以告 但具体和抽象没有特定的标准 有人 认为, 行政相对人可数则为特定, 不可数则为不特定 这里联系到律师的技巧 但 行政规章不可能是具体行政行为 行政处罚不可能是抽象行政行为 4. 举例 : 不许放鞭炮 ( 抽象 ), 放了关三天 ( 具体 ) ( 二 ) 覊 (ji) 束行政行为与自由裁量行政行为 1. 区分标准 : 行政主体对行政规范的适用有无灵活性为标准 法律对行为规范的严密 度, 如条件 程序等 绝对的裁量行为或绝对的覊束是没有的, 但是有相对的 2. 意义 : 分析和认定行政行为的合法性和公正性具有一定的意义 裁量行为对应合理 性与合法性 法院审查行政行为一般只管合法性, 合理性一般只靠行政复议解决 当然, 当行政行为严重不合理时, 法院也会解决 ( 三 ) 依职权行政行为与依申请行政行为 1. 区分标准 : 行政行为可否由行政主体主动实施 2. 意义 : 解决不作为的问题, 没有做出依职权行政行为直接构成不作为, 但依申请行政行为只有在相对人申请了但行政主体却没有做出行为时, 才构成不作为 [ 书 ] 有利于分析行政行为的实施条件和下次行政行为的责任 ( 四 ) 附款行政行为与无附款行政行为 1. 区分标准 : 行政行为是否有附款 ( 条件 ) 2. 概念 : 1 附款行政行为 :[ 书 ] 除行政法规范明确规定外, 行政主体根据实际需求在主内容基础上附加从属性内容的行政行为, 又称条件行政行为 2 无附款行政行为 :[ 书 ] 行政行为没有附加条件的行政行为, 又称单纯行政行为 3 附款 :[ 书 ] 即条件, 指行政主体规定 ( 而不是行政法规范规定的 ) 其成就与否决定法律行为效力或消灭的 某种将来的不确定事实或行为, 包括期限 条件 负担 保留行政行为的废止权及事后对负担的追加或变更权 3. 意义 : 法院审查的时候, 无附款行为按一般合法条件 ( 如主体等 ) 进行审查, 附款 行为审查要看附款付的条件是否合法 要看行为能否附条件, 且所附条件是否合法 [ 书 ] 分析行政行为法律效力的产生 溯及力 变更或消灭具有重要意义 ( 五 ) 授益行政行为与侵益 ( 不利 ) 行政行为 1. 区分标准 : 行政行为的内容是否对行政相对人有利 2. 概念 : 1 授益行政行为 : 行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为 如行 政许可 2 侵益 ( 不利 ) 行政行为 : 行政主体为行政相对人设定义务或剥夺 限制其他权益的 行政行为 如行政处罚 税收 3. 意义 : 有利于分析行政行为的内容, 确定对行政行为变更 撤销权的限制和信赖保 护原则的适用 授益行政行为的撤销要非常慎重, 因为违反信赖保护 一般授益行 政行为不能去法院告 但也要区分 如果表面是授益行政行为而实际上是侵犯了权 益, 那么也应该受理 如将劳动教养撤销, 改为判刑 劳动教养的撤销名义上是授 益, 其实是侵益 授益行为的不当行使 或非法撤销某一授益行为也是侵益行为 ( 如 23

24 应奖励一千只奖励了两百 ) ( 六 ) 要式行政行为与不要式行政行为 1. 区分标准 : 是否必须具备某种特定的法定形式 2. 概念 : 1 行政行为的形式 : 书面文字 特定意义符号 口头语言和实际动作 2 要式行政行为 : 必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为 如发执照 许可证 盖章签字 3. 意义 : 行政行为与民事行为不一样在于行政行为多为要式, 需要签名盖章, 为了保 护行政相对人的利益, 防止行政机关耍赖 对于行政机关而言, 要式也有利, 因为 行政诉讼需要行政机关举证, 如果要式则方便举证, 而不要式则可能出现相对人耍 赖 如果应采取要式而实际采取了不要式, 那么该行政行为违法 要式行政行为若以不要式的方式行使, 实体上虽然不一定违法, 但程序上一定违法 [ 书 ] 书面文字和特定意义的符号有利于准确地载明行政主体的意思表示, 体现行政行为的严肃性, 分清责任 促进依法行政 有利于从严要求行政行为的实施, 并认定口头和行动等 具有隐蔽形式的行政行为的存在 三 行政行为的构成要件与成立要件 ( 一 ) 思考题 : 构成要件与成立要件的区别何在? 构成要件是指是否是一个行政行为, 如果不满足 构成要件, 那么就不是一个行政行为 不成立的则暂时不可以告, 等成立后再告 ( 二 ) 构成要件 : 1. 主体 : 行政主体 2. 对象 : 行政相对人 3. 内容 : 行使行政职权 4. 效果 : 影响相对人权益的意思表示 ( 三 ) 成立 ( 生效 ) 要件 : 1. 抽象行政行为成立 ( 生效 ) 要件 : 抽象行政行为包括行政立法和制定其他行政规范的行为 1 一定会议审议通过 2 行政首长签署 : 根据不同的要求, 由不同的人签署 一般行政首长签署 3 以法定形式公布 ( 或另定生效日期 ): 如在政府公报 机关报上, 或媒体中如民日 报 法制日报上公布 一般公布之日期生效, 但也有一定期间后生效 4 生效日期到 : 这也可以单列为一个生效要件 案例 : 政府发布文件中文字比英文字大, 但文件还没有到生效日期 某厂家产了一 些不符合要求的产品, 没有买家 开始法院认为行政行为还没成立, 还没有对权利 产生影响, 不可告 但老师认为已对相对人权利造成影响, 可以告, 后法院受理 2. 具体行政行为成立 ( 生效 ) 要件 : 1 作出决定 2 送达 3 受领 ( 或另定生效日期 ) 四 行政行为的合法要件 思考题 : 行政行为合法要件与构成要件 成立要件区别何在? 构成 ( 解决是否是行政行 为 ) 的不一定成立 ( 是否生效 ), 成立的不一定合法 最重要的是合法要件, 打官司中适用 24

25 ( 一 ) 主体合法 1. 主体资格 : 是行政主体有些事业单位也有处罚权, 如三监一行, 老师认为应该认为是行政机关 2. 主体权限 : 有法定职权 3. 合议制主体资格 : 法定人数出席和投票 4. 行为实施人员资格 : 为相应公职人员如公安机关找协管队员协助执法, 则该协管队员不符合行为实施人员资格 如公安局的秘书去执法, 也不行 ( 二 ) 内容合法 1. 行为依据 : 有法律 法规或规章依据 2. 依据适用 : 违反了则会导致适用法律不清 1 位阶性 : 有些地方法规违反了人大制定的法律 位阶从高向低依次适用, 但目前政府多用低位阶, 因低位阶多为其自己制定, 与其自身利益相关 2 有效性 : 文件是否已经失效 是否已经正式生效 是否已经被上级行政机关撤销 3 针对性 : 法律适用是否有针对性, 某学生临时不回家卖票加价, 依据投机倒把处理, 其实应该是按照治安管理处罚条例处罚 4 全面性 : 往往行政机关只适用分则而忽略总则 ( 经常包括减轻 免除处罚等 ), 或应该使用三条但只使用一条 3. 事实与证据 : 1 有事实 事实清楚 2 有证据 证据确凿 证据合法 : 违法取得的证据等于没有证据, 如上海的钓鱼执法, 只有刑事案子才可 4. 行为正当性 : 违反了按照滥用职权来判 1 目的正当 : 为了罚款执法 2 考虑相关因素 : 打击报复 包庇 行贿受贿等都要纳入考虑 3 不反复无常行为不具有正当性由行政相对人举证, 而前三项都由行政主体举证 ( 三 ) 程序合法 1. 过程合法 : 如规章立项 起草 审查 审议 通过发布等 2. 步骤合法 : 如审议中的说明 讨论 表决等 3. 时效合法 : 如行政处罚时效为两年老师认为行政违法不是犯罪, 应该缩短时效 当然连续作案不受此, 一次性行为时效应当缩短 4. 时限合法 : 如行政许可的一般时限为 20 天, 有些为 45 天 60 天 5. 方式合法 : 如集体讨论 座谈会 论证会 听证会等重大的处罚要经过集体讨论 6. 顺序合法 : 如先取证, 后决定 ( 四 ) 形式合法 : 如法定格式文书 签名 盖章等符合法定要求五 行政行为的效力 ( 一 ) 含义 : 行政行为对行政相对人权利义务产生何种影响力以及对行政主体本身和其他公权力主体 ( 人大 法院 检察院 ) 有何种影响力 ( 二 ) 内容 : 1. 公定力 ( 对世的 ): 行政行为一经作出, 即推定合法 有效 具有对世的效力 法院的判决可以暂时中止其效力 2. 确定力 ( 主要是对行政主体自己的 ): 行政行为一经作出, 行政主体即不得任意变更 25

26 撤销 废止 ; 超过法定救济时效, 行政相对人不得再对之提出异议 一般是 3 个月, 也有 2 3 年的 3. 拘束力 ( 主要是对行政相对人 ): 行政行为一经作出, 行政相对人即应受相应行为拘束, 应履行相应行为为之确定的义务 ( 如缴税纳款 ) 行政行为的拘束力也及于行政主体和其他个人 组织 ( 如最低生活保障金 ) 4. 执行力 ( 主要是对行政相对人 ): 行政行为具有强制执行的效力, 相对人不自觉履行相应行为为之确定的义务, 行政主体可强制执行 行政行为的执行力也及于行政主体 ( 如行政行为确定的行政给付义务 ) 明年出台 行政强制法 思考 : 1. 行政行为的公定力与确定力有什么联系区别? 1 联系 : 公定力是确定力的前提 ; 2 区别 : 公定力是对世的, 确定力是对行政主体自己的 2. 拘束力和执行力的区别与联系 1 联系 : 拘束力是执行力的前提, 执行力是拘束力的保障 ; 2 区别 : 前一个是命令阶段, 给你一个模式 ; 后一个是给你一个后果 3. 四力各自针对的主体是谁? ( 三 ) 行政行为的无效 撤销与废止 1. 条件 : 1 无效 : 重大 明显违法例如命令开采危险瓦斯, 行政相对人可以抵制 不履行 2 撤销 : 违法 不适当违法 不适当的行为虽然可能被撤销, 但撤销前仍然有效, 所以不能抵制, 但应该让领导签字负责, 行政相对人仍然去做 3 变更与废止 : 11 依据被撤销 废止作出行政行为的法律法规变化 12 客观情况变化, 公共利益需要如盖房子, 许可都有了但因为要修地铁, 废止 13 行为目标实现 2. 效果 : 1 无效 11 自始无效对当事人没有拘束力 强制力, 可以不执行 12 无救济时效限制一般行政行为 3 个月诉讼时效, 无效的行政行为没有时效限制 13 对相对人损失是否赔偿视导致无效原因而定 : 自己造成的损失不赔 钓鱼案 : 可给与精神补偿, 但不可得到行政赔偿, 因为是他自己造成的 但是根据现行法律, 没有精神赔偿 姜的意见 : 政府应主动给其慰问金补偿, 没有法律强制力 2 撤销 11 自撤销之日失效或自始失效一般自撤销日失效, 但涉及公共利益的可溯及既往 12 有救济时效限制因为已经有公定力了 13 对相对人损失是否赔偿视导致撤销原因而定 例如相对人有行贿行为 3 废止 11 自废止之日失效, 即仅向后失效 12 有时效限制 13 对导致相对人的损失应补偿不是赔偿, 因为没有违法 ; 但补偿标准不明确, 应该是相当于直接损失 我国没有补偿法, 马加爵案政府就要给受害人家属补偿 4 变更 11 自决定之日起变更 ; 12 无溯及力 ; 26

27 13 对导致相对人的损失应补偿 思考题 : 1. 无效和撤销的主要区别? 条件 效果不同 行政行为在重大和明显违法的时候才无效, 无效一般溯及既往, 撤销向后 ; 无效无时效, 撤销有时效 2. 撤销和废止的主要区别? 无效溯及既往, 废止向后 ; 无效无时效, 废止有时效 ; 无效造成损失赔偿, 废止不赔偿仅补偿 3. 无效是什么要件有缺陷?( 构成 成立 合法要件 ) 答 : 都有可能 不构成行政行为 ; 没有成立, 例如没有告知, 领导没有签 ; 严重违法 4. 撤销是什么要件有缺陷?( 构成 成立 合法要件 ): 合法要件 5. 废止是什么要件有缺陷?( 构成 成立 合法要件 ): 都无缺陷 第四讲行政立法 一 行政立法的概念与特征 ( 一 ) 概念 1. 概念 : 特定国家行政机关以准立法程序制定行政法规和规章的活动 2. 要件 : 主体 内容 程序 3. 人们对行政立法的不同理解 : 1 实质定义和形式定义 ; 行政法相关, 不包括经济法 劳动法规范 vs. 行政机关制定的都是 2 广义和狭义 ; 人大制定的行政法律 vs 所有行政法 ( 包括法律 行政法规 规章 自治条例 单行条例 ) 3 动态定义 ( 制定的行为 ) 和静态定义 ( 制定出的规章 ) ( 二 ) 特征 1. 主体是特定行政机关 2. 内容是行政管理事务 执行性事务 3. 对象是不特定对象 4. 效力具有反复适用性 5. 形式具有规范性 6. 程序具有准立法性 7. 性质 : 既是抽象行政行为, 又是准立法行为 ( 三 ) 思考题 : 1. 行政立法相对于权力机关立法, 有什么特征? 1 程序 : 权利机关立法必须少数服从多数, 行政机关立法是首长负责制 ; 2 效力 : 同一级别, 法律高于行政法规, 省一级人大法律高于省一级政府规章 2. 行政立法相对于具体行政行为, 有什么特征? 1 作出机关 : 行政立法特定行政机关才可, 主体有限 ; 具体行政行为所有行政机关都可, 像乡镇 2 对象 : 前者不特定对象 ; 后者特定对象 3 程序 : 前者需立案 起草 开会通过, 后者不需开会二 行政立法的分类 27

28 ( 一 ) 授权行政立法与职权行政立法 1. 划分标准 : 行政立法权的取得方式 2. 概念 : 1 授权立法 : 行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法 2 职政立法 : 政机关根据宪法和组织法所赋予的立法权而进行的立法 3. 意义 : 人大在授权的同时, 要进行监督, 可设定期限 有些权利不能授, 人大要保留 职权立法不超出职权范围即可 [ 书 : 行政机关通过依职权立法所制定的行政法规和规章一般不能变通法律和法规的规定 ; 行政机关通过授权立法所制定的行政法 规和规章可以变通 补充法律或法规地规定 ] ( 二 ) 创制性立法与执行性立法 1. 划分标准 : 行政立法的功能依有无上位法进行区分, 有上位法并对上位法进行细化 的为执行性立法, 没有上位法的是创制性立法 2. 概念 : 1 创制性立法 : 行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实 现行政职能而进行的立法 2 执行性立法 : 行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关其它行政 规范性文件的规定而进行的立法 3. 意义 : 授权立法一般是创制性立法, 职权立法部分是创制性部分是执行性, 需要依 据其具体职权判断 区别的意义是行政诉讼时, 行政复议机关与司法机关对该立法 审查的范围不一样 创制性立法不超过其授权范围即可, 与宪法 组织法 授权法是否一致 ; 而职权立法要审查是否与上位法一致 [ 书 : 前者所制定的行政法规和规章并不因授权法律 法规的消灭而当然消灭, 只要不与新的法律 法规相抵触就具 有法律效力 ; 后者所执行的法律 法规或上级其它行政规范性文件不存在时便不能 独立存在 ] ( 三 ) 中央行政立法与地方行政立法 1. 划分标准 : 行政立法的主体 2. 概念 1 中央行政立法 : 中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动 2 地方行政立法 : 地方行政机关依法制定和发布规章的活动 3. 意义 : 行政法规的效力大于规章 ; 部门规章的效力约等于地方政府规章 [ 书 : 前者在全国范围内具有法律效力 ; 后者只能在本行政区域内发生法律效力 ] 三 行政立法的体制 ( 一 ) 行政立法体制的涵义 : 行政立法机关的体系及其立法权限划分 ( 二 ) 行政立法机关的体系 : 国务院 ( 行政法规 ) 国务院部委和有行政管理职能的直属机构 ( 部门规章 ) 省级人民政府和较大的市的人民政府 ( 地方政府规章 ) 一开始宪法中没有授予国务院部委和行政管理职能的直属机构以立法权, 但是随着现 实发展的需要, 地方组织法 和 立法法 都授予了, 如工商局 税务总局 海关等 ( 这 些都不是部委而是直属机构 ) 宪法 第 90 条 2 款 : 各部 各委员会根据法律和国务院的 行政法规 决定 命令, 在本部门的权限内, 发布命令 指示和规章 立法法 第七十一 条国务院各部 委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理职能的直属机构, 可以根 据法律和国务院的行政法规 决定 命令, 在本部门的权限范围内, 制定规章 部门规章规 28

29 定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规 决定 命令的事项 较大的市的范围 立法法 63 条 4 款 : 本法所称较大的市是指省 自治区的人民政府所在地的市, 经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市 目前, 我国的 较大的市 有 49 个, 其中省会城市 27 个 经济特区城市 4 个 国务院批准的其它城市有 18 个 国务院先后 4 次批准 19 个城市为 较大的市 ( 其中重庆于 1997 年 3 月升格为直辖市 ):1984 年 10 月批准唐山 大同 包头 大连 鞍山 抚顺 吉林 齐齐哈尔 青岛 无锡 淮南 洛阳 重庆共 13 个市 ;1988 年 3 月批准宁波市 ;1992 年 7 月批准淄博 邯郸 本溪市 ;1993 年 4 月批准苏州 徐州市 ( 三 ) 行政立法机关的立法权限划分 : 1. 行政法规 : 1 授权立法 : 如人大授权 2 执行法律的事项 2 宪法第 89 条规定的事项如 xx 实施办法 2. 部门规章 : 执行法律 行政法规和国务院决定命令的事项都是执行性而非创制性, 授权性的归国务院 ; 如国务院关于高教制定管理规章, 教育部对此再细化 3. 地方政府规章 : 1 执行法律 行政法规和地方性法规的事项 2 本行政区域内具体行政管理事项创制性的 ; 如北京中关村科技园区条例现今经常出现部分与地方不一致, 则需要国务院解释, 如交通部的规定与地方的规定很大不一样四 行政立法的程序 ( 一 ) 立项 1. 报请立项 2. 拟定计划 3. 审批 ( 二 ) 起草 1. 起草机构 (4 种模式 ) 1 各个部门自己起草 : 较多 2 法制办起草 : 一般涉及方方面面利益 3 法制办牵头组织起草班子 : 重要法规要包括律师 专家 各部委 法制办人员 4 法制办委托律师 专家起草 2. 起草程序 1 征求意见如网上 2 三会 : 座谈会 ( 各方面代表 ) 论证会( 专家学者 ) 听证会( 利害关系人 ) 3 协商 : 部门自己协商, 如公安部制定个规定要和财政部协商关于钱的事, 与编办协商编制问题 ( 三 ) 审查 : 1. 审查机构 1 行政法规草案的审查由国务院法制办公室进行 2 规章草案的审查由相应行政主体的法制机构进行 2. 审查内容 ( 三性 ): 必要性 可行性 ( 有无人力物力 经济基础 ) 合法性( 是否与上位法冲突 ) 官员财产申报制度可行性不足 3. 审查程序 29

30 1 确定处置方案一般报上十个过三个就不错了 2 征求意见审查机构再征求意见, 审查机构收到草案, 征求意见后形成送审稿送到国务院办公厅秘书处 3 三会 4 协商 5 形成送审稿 ( 四 ) 决定与公布 : 1. 审议 ( 审批 ): 开会讨论, 国务院开常务会议 审议结果有三种 : 通过后公布, 废掉, 不通过也不废掉, 发回法制办修改 2. 签署有些是原则通过 提出意见由法制办再修改后直接生效 3. 公布 ( 五 ) 解释与备案 : 1. 解释机构有些在政府公报上公布, 遇到问题需要解释, 一般是谁立法谁解释, 国务院一般授权法制办解释, 国务院部委的由其法规司解释 2. 解释效力如果解释符合程序, 则和原法有同等效力, 但不能超越原法 法院可以用自己解释取代行政机关解释, 但要非常慎重, 因为行政机关是专家, 除非有重大瑕疵 3. 备案程序 1 备案时间 : 公布之日起 30 日内备案之前已经生效, 备案后仍可以撤销 2 备案机关 11 行政法规 : 人大常委会备案审查 12 部门规章 : 国务院法制办 13 地方政府规章 : 省人大和国务院 14 市级地方政府规章 : 市人大和省政府法制办五 行政立法的效力 ( 一 ) 行政立法的生效与失效 1. 生效 : 1 自公布之日起 30 日后生效 : 一般情况, 因为需要做一些准备, 如老百姓 行政机关的衔接 2 自公布之日起生效 :4 种特殊情况, 即国家安全 外汇汇率 货币政策 不立即生效则妨碍履行 2. 失效 : 1 撤销或被宣告无效 : 现在法院不可以宣告无效, 但是应该是一种趋势 2 废止 3 行政程序法和相应具体规定有效期满湖南规定所有行政立法两年内自动失效, 再生效需要审查 4 新法自然取代旧法一般在新法最后写明 : 此法颁布之日起旧法失效 ( 二 ) 行政立法的位阶 1. 整个法律体系位阶 : 法律 行政法规 地方性法规 地方规章 ( 省级规章大于市级规章 ) 部门规章行政规章 省级规章 市级规章 部门规章 2. 法律效力 1 新法大于旧法 2 特别法大于普通法 30

31 3 新普通法与旧特别法冲突 : 裁决 ( 立法法 86 条 4 种情况 ) 11 第八十六条 : 地方性法规 规章之间不一致时, 由有关机关依照下列规定的权限作出裁决 :( 一 ) 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时, 由制定机关裁决 ;( 二 ) 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院提出意见, 国务院认为应当适用地方性法规的, 应当决定在该地方适用地方性法规的规定 ; 认为应当适用部门规章的, 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 ;( 三 ) 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时, 由国务院裁决 根据授权制定的法规与法律规定不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人民代表大会常务委员会裁决 * 我国有些实质上的基本法是由人大常委制定的, 这是因为人大开会短, 这是政治体制改革问题, 这时会出现特别法优于实质基本法的问题 ( 三 ) 行政立法对国家机关 社会组织和个人的效力 1. 行政立法对行政相对人的拘束力 执行力 2. 行政立法对制定机关及下级机关的确定力 适用力作出决定时要适用上级立法 3. 行政立法对其他国家机关的公定力未依法定权限和程序撤销前不得否定其效力 4. 行政立法对人民法院的适用力 ( 有限的适用力 )( 依据行政法规 参照规章 ) 前三条未经法定权限和程序撤销前不得否定其效力 ( 四 ) 对行政立法的监督 1. 行政法规 - 违宪 违法 - 全国人大常委会 - 撤销 2. 规章 - 不适当 ( 含违法 )- 国务院 - 改变 撤销 3. 地方规章 - 不适当 ( 含违法 )- 本级地方人大常委会 - 撤销老师认为这可以被国务院撤销 4. 市级地方规章 - 不适当 ( 含违法 )- 省级政府 - 改变 撤销 第五讲行政许可 一 行政许可的概念看书 P258 ( 一 ) 一般定义 : 行政许可是指行政主体根据特定行政相对人的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的行政行为 ( 二 ) 特征 : 1. 主体 : 行政主体包括法律 法规授权的具有公共管理事务职能的组织 (23 条 ) 2. 对象 : 特定行政相对人 3. 内容 : 准予特定行政相对人从事特定活动 4. 性质 : 对一般禁止的解除 ( 具体行政行为 ) ( 三 ) 思考题 1. 行政许可与行政立法有什么区别? 1 性质不同 : 前者具体行政行为, 立法是抽象行政行为 ; 2 前者需要申请 ; 后者主动进行 3 主体不同 : 前者几乎所有行政主体都有可能进行 ; 后者是特定行政机关, 如国务院 2. 行政许可与行政处罚有什么区别? 1 性质不同 : 前者授益行为, 后者侵益行为 ; 31

32 2 前者依申请, 后者依职权 3 主体不同 : 前者几乎所有行政主体都有可能进行 ; 后者是特定行政机关, 如国务院 3. 行政许可与行政确认有什么区别? [ 书 : 行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位 法律关系或者有关法律 事实进行甄别, 基于确定 认可 证明 ( 或者否定 ) 并予以宣告的具体行政行为 ] 1 行政许可是依申请的行政行为, 后者可以依申请也可以依职权, 如饮食行业经行政 机关监督检查, 合格者给予合格证 2 内容不同 行政确认行为的内容具有 中立性, 它并不直接为当事人设定权利或 义务, 对当事人是有利还是不利, 取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态 ; 而行政许可行为则是一种授益性行政行为, 它直接为申请人授益 3 行为的法律效果不同 行政许可是准许行政相对人今后可以为某种 ( 对一般人禁止 的 ) 行为, 其法律效果具有后及的性质, 不具有前溯性 ; 行政确认则是对既有的身 份 能力 事实的确定和认可, 其法律效果具有前溯性, 对今后仅是一种预决作用 4 行为对象不同 行政确认是指对行政相对人既有法律地位 权利义务的确定和认可, 主要是指对身份 能力和事实的确认 ; 行政许可的行为对象是许可行政相对人获得 为某种行为的权利或资格 一般来说, 前者是业已存在, 而后者是许可之前不得为 之 二 行政许可的作用 ( 一 ) 行政许可的积极作用 1. 有利于政府归位, 不直接经营企业和直接干预社会在计划经济时代, 几乎无行政许 可, 因为都是政府一手操办, 行政许可是市场经济才出来的 2. 有利于保障人的生命 健康和财产安全没有许可证, 那么食品安全等无保障 要经 过审查看企业是否符合条件 3. 有利于构建和维护市场经济秩序行政许可使得企业有改进生产的积极性 4. 有利于维护和保障国家安全和利益如对外国人入境的审查保护国民安全 ; 持枪许可 5. 有利于保护环境 生态和可持续发展如矿山开采 水资源利用 土地使用 森林砍 伐 渔业捕捞 草原利用等方面的许可制度 ( 二 ) 行政许可滥用可能导致的消极作用 1. 可能导致规制过度, 窒息市场活力设定许可就是对别人的禁止 即使是合法的许可 也可能导致规制过度 2. 可能导致各种形式的垄断, 妨碍公平竞争原来的许可的原则是防止过度竞争 ( 这一 点老师已经不作为行政许可的积极作用 ), 而现今则是防止过度规制 3. 可能导致权力滥用, 滋生腐败行政许可没有外部监督会导致腐败 4. 可能导致衙门作风, 效率低下许可制度在各部门间相互矛盾 重复, 责权不明, 长 期搁臵, 拖延不办, 各部门踢皮球, 损害相对人利益 5. 可能导致公权力异化, 公民与政府主仆关系颠倒行政许可导致政府是主人, 要改变 这种情况, 则要进行政治体制改革 三 行政许可的设定 ( 一 ) 行政许可的设定范围 (6 个可设,4 个可不设 ) 1. 可设事项 : 行政许可法 第 12 条 1 涉国家 个人和公共安全的活动 : 如游行示威, 可能造成踩踏事件 2 涉资源开发 利用 配置及市场准入资源属于国家, 因此采矿要许可 ; 市场准入 32

33 如保险银行等行业 3 涉资格 资质确认如律师 医生有资格证 ; 要注意, 需要特定技术的才有必要办 证 4 涉设备 设施 产品 物品的检验 检测 检疫如电梯 汽车等要检测 5 涉企业 组织主体资格确定如营业执照, 企业登记 ; 几大组织不需要登记, 如共 产党 八大民主党派 文联 作协 中国法学会等, 但其他社会组织要登记 6 法律 法规规定的其他事项立法暂时考虑不到的, 法律保留 * 思考 : 一般许可 特许 认可 核准 登记有什么区别? [ 书 : 概念 :1 一般许可是指只要申请人依法向主管行政主体提出申请, 经有权主体审 查核实其符合法定的条件, 该申请人就能够获得从事某项获得的权利或者资格, 对申 请人并无特殊限制的许可, 如驾驶许可, 营业许可 2 特许指直接为相对人设定权利 能力 行为能力 特定的权利或者总括性法律关系的行为, 又称设权性为 特许的主 要功能是非配稀缺资源, 一般有数量控制 3 认可是由行政机关对申请人是否具备特 定技能的认定, 主要适用于为公众提供服务 直接关系公共利益并且要求具备特殊信 誉 特殊条件或者特殊技能的资格 资质的事项 4 核准是由行政机关对某些事项是 否达到特定技术标准 经济技术规范的判断 确定, 主要适用于直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全的重要设施的设计 建造 安装和使用, 直接关系人身健康 声明财产安全的特定产品 物品的检验 检疫事项 5 登记指由行政机关确立个人 企 业或者其他组织的特定主体资格 ] 区别 : 可设事项的不同 一般许可是 1, 特许是 2, 认可是对 3 的确认, 核准对 4, 登记是 5 大部分许可是一种备案, 如不动产登记 婚姻登记是否是许可有争议, 结 婚证严格不是许可, 因为不能说经过政府批准才能登记 2. 应放松规制 ( 尽量不设许可 ) 的事项 : 行政许可法 第 13 条 对于 12 条可以许可的事项, 如果满足以下条件之一, 那么可以不设许可 1 行政相对人能自主决定的 2 市场竞争机制能有效调节的如开饭店, 只需要卫生许可证, 而不需要专门开饭店 许可 3 行业组织或中介组织能自律管理的 4 行政机关采用事后监督等其他管理方式能解决的电影电视剧可否事后监督, 值得 讨论 * 思考 : 放松规制有什么重要意义? 放松规制发挥行政许可的积极作用, 减少行政许可的消极作用 减少规制过度 防止腐 败 现在行政许可, 公权力仍然保留, 除了设臵程序以外, 还转移权力, 将政府的权力逐 渐转移给社会公权力 公权力的变化有三步 : 第一步, 限制公权力, 第二步, 规范公权力 ( 规 范行政程序, 公开 公正 公平 ), 第三步, 转移公权力 行政许可法 第 13 条就是转移 公权力的体现 ( 二 ) 行政许可的设定权限 1. 法律 : 各种应设事项 2. 行政法规 : 尚未制定法律的应设事项应有所限制, 重大的应留给法律 3. 国务院的决定 : 紧急性或临时性的应设事项如何区分国务院的决定和国务院的行政 法规? 行政法规要国务院常务会议通过 总理签字 ( 副总理 部长都不可 ) 政府公 报 ; 没有这三个要件就是国务院的决定 另外从标题上也可以看出, 条例 办法 等都是行政法规 行政许可法 制定实施后, 部委仍有有很多行政许可, 没有条件 制定相应的行政法规, 因此只能报至国务院, 保留这些行政许可, 但是这些是临时 33

34 的紧急的, 待有条件的时候要逐渐制定相应的行政法规 4. 地方性法规 : 尚未制定法律 行政法的应设事项 ( 不得设定资格 资质许可 ; 不得 设定企业 组织设立登记及其前置性许可 ; 其设定的许可不得设置生产经营 服务 和贸易壁垒 ) 5. 国务院部门规章 : 不得设定行政许可 6. 省级政府规章 : 临时性的应设事项 ( 最长期限 1 年 ; 不得设立资格 资质许可 ; 不 得设立企业 组织设立登记及其前置性许可 ; 其设定的许可不得设置生产经营 服 务和贸易壁垒 ) 7. 下位法可对上位法设定的许可作出实施规定 ( 不得增设许可 ; 不得增加违反上位法 的条件 ) ( 三 ) 行政许可设定的有关要求 1. 应规定实施机关 条件 程序 期限不然会出现几个部门之间的冲突 2. 应通过听证会 论证会等形式听取意见要听取行政相对人的意见 3. 应定期评价, 依评价结果及时修改 废止即要评价许可的效益 利弊 * 思考 : 设定权和规定权有什么区别? 设定权是创设性的, 规定权是在设定许可的基础 上, 进一步规定许可的程序, 细化相关要求 主体不一样, 设定权的机关是行政许可法 规定的专门机关, 而规定权则大部分 有规定权 ( 部委 ) 不一定有设定权, 有设定权的 基本 ( 除人大 ) 都有制定权 四 行政许可的实施 ( 一 ) 实施主体 1. 行政机关 : 所有行政机关理论上都有行政许可实施权 2. 被授权组织 ( 三项要求 : 具有公共职能 在授权范围内 以自己名义 ) 管理公共事 务的职能以自己的名义意味着可以成为行政诉讼被告, 如会计师协会发放注册会计 师证, 如果按照规定却不发, 则相对人应该告会计师协会而非财政部 3. 受委托机关 ( 三项要求 : 公告 监督和对后果担责 不得再委托 ) 受委托机关要对 委托机关和委托事项公告, 注意, 委托机关是被告而受委托机关不能成为被告 4. 法定专业技术组织 ( 对设备 设施 产品 物品的检验 检测 检疫逐步由行政机 关转由法定专业技术组织实施 ) 现在大多数都是行政机关 ( 二 ) 实施体制改革 1. 综合执法 : 原先需要由几个行政机关许可的, 现在由一个行政机关审批, 如原先 5 家审批, 而现今 1 家即可 如城管 (16 个部门的行政处罚 ) 执法大队 2. 一个窗口对外 : 行政机关多个处 室班里许可, 那么现在行政相对人只要找一个处, 其它的行政机关内部协调解决, 类似电路里的 串联 [ 书 : 行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的, 该行政机关确定一个机构统一受理行政许可申请, 统一送 达行政许可决定 ] 3. 一站式服务 ( 统一办理 ): 类似 并联, 一个主体 [ 书 : 行政许可依法应由地方人们政府两个以上部门分别事实的, 本级人民政府可以确定由一个部门受理许可申 请, 并转告有关部门分别提出意见统一办理 ] 4. 政府超市 ( 联合办理 集中办理 ): 每个部门派人到类似市民中心的地方 [ 书 : 对于有些行政许可, 当地人民政府可以组织有关部门联合办理 集中办理 ] 思考 : 以上几种方式相互什么区别? 行政许可有几种实施主体? 他们各有什么区别? 1 方式区别 : 一个部门行使几个部门的权力 ; 一个部门内部 ; 一个部门将几个部门集 合在一起 ; 多个部门坐在一起 34

35 2 实施主体区别 : 行政机关有一般许可权, 被授权组织只有授权范围内的许可权 ; 受委托机关的责任由委托机关承担, 被授权组织的责任由其自己承担 ( 三 ) 实施程序 1. 申请与受理 1 申请形式 (6 种 许可法 第 29 条 ) ⑴ 第二十九条 : Ⅰ 公民 法人或者其他组织从事特定活动, 依法需要取得行政许可的, 应当向行政机关提出申请 申请书需要采用格式文本的, 行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本 申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容 Ⅱ 申请人可以委托代理人提出行政许可申请 但是, 依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外 Ⅲ 行政许可申请可以通过信函 电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件等方式提出 2 行政机关对申请的处理 (5 种 许可法 第 32 条 ): 如果不是他管, 要告诉你哪里管 ; 如果材料不齐, 那么只能告知一次 老师认为此条特别好 ⑴ 第三十二条 : Ⅰ 行政机关对申请人提出的行政许可申请, 应当根据下列情况分别作出处理 :( 一 ) 申请事项依法不需要取得行政许可的, 应当即时告知申请人不受理 ;( 二 ) 申请事项依法不属于本行政机关职权范围的, 应当即时作出不予受理的决定, 并告知申请人向有关行政机关申请 ;( 三 ) 申请材料存在可以当场更正的错误的, 应当允许申请人当场更正 ;( 四 ) 申请材料不齐全或者不符合法定形式的, 应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容, 逾期不告知的, 自收到申请材料之日起即为受理 ;( 五 ) 申请事项属于本行政机关职权范围, 申请材料齐全 符合法定形式, 或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的, 应当受理行政许可申请 Ⅱ 行政机关受理或者不予受理行政许可申请, 应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证 2. 审查与决定 1 当场审查 许可 ( 第 34 条 ) ⑴ 第三十四条 : 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查 申请人提交的申请材料齐全 符合法定形式, 行政机关能够当场作出决定的, 应当当场作出书面的行政许可决定 根据法定条件和程序, 需要对申请材料的实质内容进行核实的, 行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查 2 限期审查 核实材料 ( 第 35 条 37 条 ) ⑴ 第三十五条 : 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可, 下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关 上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料 ⑵ 第三十七条 : 行政机关对行政许可申请进行审查后, 除当场作出行政许可决定的外, 应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定 3 作出决定 颁发证件 ( 第 条 ) ⑴ 第三十八条 : 申请人的申请符合法定条件 标准的, 行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的, 应当说明理由, 并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利 ⑵ 第三十九条 : 行政机关作出准予行政许可的决定, 需要颁发行政许可证件的, 应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件 :( 一 ) 许可证 执照或者其他许可证书 ;( 二 ) 资格证 资质证或者其他合格证书 ;( 三 ) 行政机关的批准文件或者证明文件 ;( 四 ) 法律 法规规定的其他行政许可证件 行政机关实施检验 检测 检疫的, 可以在检验 检测 检疫合格的设备 设施 产品 物品上加贴标签或者加盖检验 检测 检疫印章 35

36 4 公布 ( 第 40 条 ) 老师认为此条写的很好 ⑴ 第四十条 : 行政机关作出的准予行政许可决定, 应当予以公开, 公众有权查阅 3. 期限 ( 第 条 ) : 一般行政许可 20 天办完, 特殊情况领导批准延期 10 天 : 联合执法 综合执法 45 天, 特殊情况最多延长 15 天 : 下级机关审查后上级机关批, 那么下级机关 20 天, 上级机关 20 天, 最多延长 10 天 4 法律 法规另定期限 : 如办银行银监会专门制定相关规定办银行审批时间为半年 ; 如办核电厂 4. 听证 ( 第 条 ) 1 主动听证 : 11 法定 : 许可法定和其它法定如物价法也规定的 12 自定 : 行政机关觉得此事很重要, 因此自行决定 2 申请听证 : 11 申请人申请 ; 12 利害关系人申请 5. 变更与延续 ( 第 条 ) 6. 特别程序 ( 第 条 ) 1 国务院许可程序 : 另法定 12 条第 6 2 特许程序 : 招 拍 挂 12 条第 2 3 认可程序 : 考试 考核如律师 会计师,12 条第 3 4 核准程序 : 检验 检测 检疫 12 条第 4 5 登记程序 : 审核形式上审查 12 条第 5 6 有限许可程序 : 多人均符合法定条件, 依申请先后顺序 12 条第 1 思考 : 行政许可特别程序各适用哪些情形的许可? 行政许可实施程序中哪些主要是保障公正, 哪些主要是保障效率的? 1 情形 : 公正 : 申请的 6 种程序 公布 公正 听证 3 效率 : 当场 期限 登记 五 行政许可监督与法律责任 ( 一 ) 监督方式 ( 第 条 ) 1. 层级监督 2. 例行监督 3. 定期检查年检 4. 抽检 5. 自检 6. 受理举报 ( 二 ) 监督处理措施 ( 第 条 ) 1. 限期改正 2. 责令行为或不行为 3. 撤销许可 4. 注销许可思考 : 撤销行政许可是否应给予被许可人赔偿? 撤销与注销的区别? 答案 :1 见许可法 69 条 被许可人不正当取得行政许可的, 不赔偿 需要赔偿情形 : 36

37 行政机关滥用职权 ; 超越法定职权作出行政许可 ; 违反法定程序 ; 不知道没有资格的相对人 2 注销有 6 种情况, 行政期限届满 死亡 不可抗力, 见 70 条 第六十九条有下列情形之一的, 作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关, 根据利害关系人的请求或者依据职权, 可以撤销行政许可 : ( 一 ) 行政机关工作人员滥用职权 玩忽职守作出准予行政许可决定的 ; ( 二 ) 超越法定职权作出准予行政许可决定的 ; ( 三 ) 违反法定程序作出准予行政许可决定的 ; ( 四 ) 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的 ; ( 五 ) 依法可以撤销行政许可的其他情形 被许可人以欺骗 贿赂等不正当手段取得行政许可的, 应当予以撤销 依照前两款的规定撤销行政许可, 可能对公共利益造成重大损害的, 不予撤销 依照本条第一款的规定撤销行政许可, 被许可人的合法权益受到损害的, 行政机关应当依法给予赔偿 依照本条第二款的规定撤销行政许可的, 被许可人基于行政许可取得的利益不受保护第七十条有下列情形之一的, 行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续 : ( 一 ) 行政许可有效期届满未延续的 ; ( 二 ) 赋予公民特定资格的行政许可, 该公民死亡或者丧失行为能力的 ; ( 三 ) 法人或者其他组织依法终止的 ; ( 四 ) 行政许可依法被撤销 撤回, 或者行政许可证件依法被吊销的 ; ( 五 ) 因不可抗力导致行政许可事项无法实施的 ; ( 六 ) 法律 法规规定的应当注销行政许可的其他情形 ( 三 ) 法律责任 ( 第 条 ) 1. 设定机关责任 2. 实施机关责任 3. 实施工作人员责任 4. 申请人责任 5. 被许可人责任 6. 其他相对人责任 第六讲行政处罚 一 行政处罚的概念 ( 一 ) 一般定义 : 行政处罚是指行政主体依法定职权, 对违反行政管理秩序, 依法应予行政处罚的行政相对人给予行政法律制裁的行政行为 ( 二 ) 特征 1. 主体 : 行政主体包括法律法规授权的组织 2. 对象 : 行政相对人 3. 条件 : 违反行政管理秩序 + 依法应予行政处罚 4. 性质 : 给予行政法律制裁的具体行政行为 ( 三 ) 思考题 37

38 1. 行政处罚与行政处理有什么区别? 行政处罚以相对人违反行政管理秩序为前提, 是一种制裁 ; 行政处理包括行政许可, 行政强制等, 行政处罚在广义上是行政处理的一种 在某种意义上, 行政处理等于具体行政行为 2. 行政处罚与刑罚有什么区别? 性质不一样, 违法行为不一样 ( 是否构成犯罪 ), 法律依据不一样, 处罚方式不一, 主体, 程序, 内容, 救济 3. 行政处罚与行政处分有什么区别? 对象不同 ( 行政相对人 v 公务员 ); 主体不同 ( 特定行政机关 v 一般行政机关 ); 依据法律不同 ( 行政法规 v 公务员法与 xx 处分条例 ); 处罚方式 ( 后者包含了记过 降级 撤职 ); 救济途径 ( 行政诉讼和行政复议 v 申诉 ) 4. 行政处罚与行政强制有什么区别? 前者一定是违法行为而后者不一定是违法行为 ; 主体不同 ( 后者包括法院 ); 目的不一样 ( 前者制裁后者义务履行 ); 对象不同 ( 前者违反法规但未犯罪 ; 后者可能没有违法, 如强制检疫 ) 二 行政处罚的种类与形式 ( 一 ) 人身罚 ( 自由罚 ) 1. 行政拘留 2. 劳动教养 ( 性质有争议 ): 应该纳入刑法, 但是在中国不太可能, 老师主张放入行政处罚中, 至少可以收到相关程序规制和行政救济 ( 二 ) 财产罚 1. 罚款 : 不是罚金, 罚金是刑罚 2. 没收 ( 违法所得 非法财物 ) ( 三 ) 行为罚 ( 能力罚 ) 1. 责令停产停业 2. 暂扣或吊销许可证 执照 ( 四 ) 申诫罚 ( 精神罚 ) 1. 警告 2. 通报批评 : 现今未规定, 但老师认为应当加入, 因为通报批评极大损害名誉, 应该有救济手段 ( 五 ) 法律 行政法规规定的其他处罚 : 如关闭企业 ( 环境保护法中 ) 禁止从事某种职业 ( 如不许当医生律师 ) 三 行政处罚的设定不同层级的国家机关制定不同层次的法律文件设定行政处罚种类 幅度 范围的权限 1. 法律 : 各种行政处罚全国人大制定, 包括限制人身自由的行政处罚 2. 行政法规 : 除限制人身自由以外的行政处罚 3. 地方性法规 : 除限制人身自由 吊销企业营业执照以外的行政处罚 4. 国务院部门 : 警告或一定数量的罚款 ( 限制条件 : 上位法尚未规定, 罚款限额由国务院规定 ) 5. 地方政府规章 : 警告或一定数量的罚款 ( 限制条件 : 上位法尚未规定, 罚款限额由省级人大常委会规定 ) 6. 下位法可在上位法规定的应受处罚的行为 罚种 罚幅范围内对相应处罚作出具体规定 * 思考 : 行政处罚的设定权与行政许可设定权有什么区别? 行政处罚法 第三章规定了行政处罚的种类和设定 首先要明确, 设定权是一种立法权, 主要由全国人大及其常委会通过立法来行使, 其他享有立法权的国家机关根据法律 38

39 的授权可以行使一部分设定权 行政处罚法 区分 设定 和 规定 : 设定 是创设性的规定, 没有上位法作为依据, 而规定则是对上位法进行细化, 这个细化不得突破上位法规定的条件 种类 幅度 行政处罚法 创设权分为四个层次 : 法律 行政法规 地方性法规 行政规章 行政规章以下的规范性文件 一律不得规定行政处罚, 这项被国务院解释为 不得创设, 即必须有 法律 法规作为依据, 没有上位法的一律违法 原则上说, 行政机关的权力应当来源于法律规定, 所以说 行政处罚法 中关于行政机关处罚设定权的规定, 是对行政机关的授权 二者权限不同, 具体见法条 四 行政处罚的管辖和适用规则 ( 一 ) 管辖 1. 一般规则 : 1 级别 : 县以上政府的相应机关有权的人看不到, 看得到的人管不了 由于乡镇的执法队伍素质不高, 只能让县以上管辖 老师建议将县的执法大队分为若干小队, 分配到乡镇 2 地域 : 违法行为发生地 2. 例外 : 1 法律 行政法规另有规定 2 发生管辖争议, 由共同上一级机关指定管辖罚款是利益问题, 因此容易出现管辖纠纷 ( 二 ) 适用规则 1. 依法处罚 : 1 行为 : 法律法规规定的行为才能处罚 2 罚种 : 没收 罚款等法律规定的种类 3 罚幅 : 惩罚的幅度, 必须在法定的罚幅当中, 不能低于也不能高于 有些地方将惩罚的幅度细化为不同等级, 为防止滥用权力以权谋私, 但这种规定的坏处就是过于僵硬, 特殊情况下应当可以突破这种等级 4 程序 2. 过罚相当 : 过错和处罚相当, 考虑因素 1 事实 : 2 性质 3 情节 : 时间 地点 目的 动机 方法 4 社会危害程度 3. 处罚与教育相结合 : 城管问题, 有些摆摊问题教育即可, 无需罚款 那么将闯红灯的名单公布在报纸上, 是否是侵犯个人隐私权? 老师认为这也是一种教育, 也是政府信息公开的内容 但公开的内容应当限于违规内容, 其他电话号码等个人信息不能公布 4. 处罚与责令改正相结合处罚目的, 不能为了处罚而处罚, 天价罚单案, 没有及时责令改正 5. 一事不再罚 ( 罚 : 罚款或同性质的处罚 ) 法律上指一件事不能罚两次款, 比如路边卖烧鸡, 交通部门罚款, 卫生部门罚款, 工商部门罚款, 税务罚款 这样是不行的 不同性质的处罚可以, 如吊销营业执照和拘留三天可得兼 6. 有法定情形者可不予处罚 (3 种, 行政处罚法 第 条 ): 1 第二十五条 : 不满十四周岁的人有违法行为的, 不予行政处罚, 责令监护人加以管教 39

40 2 第二十六条 : 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的, 不予行政处罚, 但应当责令其监护人严加看管和治疗 间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的, 应当给予行政处罚 3 第二十七条 : 违法行为轻微并及时纠正, 没有造成危害后果的, 不予行政处罚 7. 有法定情形者可从轻或减轻处罚 (5 种, 处罚法 第 条 ) 1 第二十五条 : 已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的, 从轻或者减轻行政处罚 2 第二十七条 : 当事人有下列情形之一的, 应当依法从轻或者减轻行政处罚 :( 一 ) 主动消除或者减轻违法行为危害后果的 ;( 二 ) 受他人胁迫有违法行为的 ;( 三 ) 配合行政机关查处违法行为有立功表现的 ;( 四 ) 其他依法从轻或者减轻行政处罚的 8. 构成犯罪者移送司法机关不能以罚款代替刑罚, 根源在于利益归于行政机关, 解决需要将行政机关与行政处罚的利益剥离, 但又会导致行政机关执法积极性下降, 故关键还要提高执法人员素质 9. 已受行政处罚者追究刑事责任时可折抵 10. 追究时效为 2 年 1 第二十九条 : 违法行为在二年内未被发现的, 不再给予行政处罚 法律另有规定的除外 前款规定的期限, 从违法行为发生之日起计算 ; 违法行为有连续或者继续状态的, 从行为终了之日起计算 2 连续指一年多次, 继续是一直没有停 ( 三 ) 思考 1. 行政处罚适用规则中哪些规则体现了比例原则? 过罚相当 ; 一事不再罚 ; 有法定情形者可不予处罚 ; 有法定情形者可从轻或减轻处罚 2. 行政处罚中遇到法律规范竞合的情形是否还适用 一事不再罚 规则, 如适用, 怎么适用? 要分情况讨论 如果一个机关管理则不能 如果不同机关, 则有权罚, 罚了也无法告 但是从文明执法 为了当事人的角度, 应当行政机关互相协商, 一个机关牵头 3. 行政处罚中是否存在 从重 或 加重 处罚的情形? 为什么? 原则上不能从重不能加重, 行政处罚法 普通法中没有规定可以从重, 但是特殊情况下, 根据特别法 治安管理处罚法, 符合法律法规可以从重 4. 行政处罚时效两年以违法行为未被发现为条件, 是否适当? 为什么? 行政处罚法第二十九条第一款 : 违法行为在二年内未被发现的, 不再给予行政处罚 法律另有规定的除外 这个规定是不合适的 原因有三 : 其一, 轻微违法行为应该更短些, 一年或半年 如果比较严重, 那么两年比较合适 时效是为了督促行政机关, 使其及时执法 只是一般违法行为, 不算犯罪 其二, 另外时间久难以找到证据 其三, 更重要的是, 发现了不处罚的时效是? 没有规定 这个是非常不合理的, 老师认为不能以 未被发现为前提 5. 如何理解违法行为的 连续 或 继续 状态? 二十九条第二款 : 前款规定的期限, 从违法行为发生之日起计算 ; 违法行为有连续或者继续状态的, 从行为终了之日起计算 连续和继续的情形 : 如小偷经常偷窃 老师认为连续的要求 : 同样性质的违法行为 行为连续而非结果连续 ( 因为这是一般违法行为而非犯罪行为 ) 即如果违章建筑, 是结果连续而非行为连续, 老师认为不应该过了七八年再拆, 应该受时效限制 五 行政处罚的程序 40

41 ( 一 ) 一般程序 1. 立案依举报或依职权发现违法行为 2. 调查取证 : 必须两人到场, 出示证件, 取证时要记录 相对人签字 3. 告知 : 违法行为的事实 理由 ( 法律 ) 依据 权利 4. 听取陈述和申辩 : 复核 决定是否采纳 5. 作出处理决定 : 处罚 不予处罚 ( 违法行为轻微等 ) 认定无违法事实( 违法行为根本不存在 ) 移送司法注意不予处罚和认定无违法事实的区别 6. 送达与告知救济途径送达的方式同民事诉讼 ( 二 ) 简易程序 1. 条件 : 两个条件同时具备 1 违法事实确凿, 有法定依据 2 拟处警告或较小数额罚款 ( 个人 50 元以下, 单位 1000 元以上 ) 2. 程序 : 1 出示证件 2 当场查明违法事实 3 告知 : 违法行为的事实 理由 ( 法律 ) 依据 权利 4 听取陈述 申辩 5 填写格式处罚决定书 6 交付 告知救济途径与备案 : 当场交付的情形 :20 元以下或不当场收则会逃跑 ( 如外省车 ), 其他情况不能自己收, 只能交给银行 ( 三 ) 听证程序 1. 条件 : 两个条件同时具备 1 拟处停产停业 吊销证照或较大数额罚款各地对较大数额规定不同 2 当事人要求听证 2. 程序 : 1 先依普通程序进行 2 拟作出相应处罚时告知当事人听证权 3 当事人 3 日内申请 4 听证前 7 日通知 : 通知对象为当事人 做出行政处罚的机构 第三人 5 公开举行听证 : 见行政处罚法第 42 条要求 现在制度上存在的缺陷 : 听证人员和处罚人员不同, 听证记录不详细 不能保证领导看了听证记录 现在法律没有规定行政处罚必须以听证笔录为要件, 老师建议修改 6 作出处理决定, 送达, 告知救济途径 ( 四 ) 思考题 1. 行政处罚的一般程序 简易程序和听证程序在条件上有何区别? 见前条件, 不符合简易程序 听证程序的就走一般程序 2. 行政处罚的一般程序 简易程序和听证程序在运作程序上有何区别? 一般程序的立案 调查取证程序在简易程序中没有 ; 听证程序的关键是要开听证会, 一般程序没有, 听证本身不能由执法的人开 ( 自己不能做自己的法官 ) 3. 告知和听取申辩是在行政处罚的一般程序中适用, 还是在简易程序或听证程序中适用? 所有程序都有六 行政处罚的执行 ( 一 ) 一般规则 41

42 1. 当事人自动履行 44 条 1 第四十四条 : 行政处罚决定依法作出后, 当事人应当在行政处罚决定的期限内, 予以履行 2. 申请救济不停止执行 45 条 1 第四十五条 : 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的, 行政处罚不停止执行, 法律另有规定的除外 3. 罚执分离 46 条 1 除 20 块钱以下 / 当场不交就逃跑外, 不当场交, 交给银行 2 第四十六条 : Ⅰ 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离 Ⅱ 除依照本法第四十七条 第四十八条的规定当场收缴的罚款外, 作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款 Ⅲ 当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内, 到指定的银行缴纳罚款 银行应当收受罚款, 并将罚款直接上缴国库 ( 二 ) 当场收缴罚款规则 第四十七条依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定, 有下列情形之一的, 执 法人员可以当场收缴罚款 : ( 一 ) 依法给予二十元以下的罚款的 ; ( 二 ) 不当场收缴事后难以执行的 1. 条件 : 120 元以下罚款 20 以下当场交,20 以上开罚单, 一般去银行交 2 事后难以执行的 3 在边远 水上 交通不便地区, 当事人向银行缴款有困难, 经其申请 2. 当场收缴程序 : 1 出具法定罚款收据 2 收款后 2 日内 ( 水上执法则为抵岸后 2 日内 ) 将罚款交所属机关 3 所属机关 2 日内缴银行 ( 三 ) 强制执行规则 1. 到期不缴罚款, 每日加处 3% 最新法案 ( 未通过 ), 加额的处罚不能高于原罚款 2. 依法拍卖查封 扣押的财物或划拨抵缴拍卖容易导致腐败 ( 四 ) 暂缓或分期缴纳规则 1. 条件 : 当事人确有经济困难 2. 程序 : 经申请 批准 第七讲行政复议 一 行政复议的概念 ( 一 ) 一般定义 : 行政复议是行政相对人不服行政主体作出的具体行政行为 ( 包括某些附带的抽象行政行为 ), 认为相应行为侵犯其合法权益, 依法申请法定行政机关对相应行为或相应行为及其依据的规定进行审查和提供救济, 法定行政机关依申请对之进行审查并作出复议决定的活动 对抽象行政行为 : 在对具体行政行为申请时, 可以附带对具体行政行为所依据的文件申请复议, 但不能单独对文件提起复议 42

43 ( 二 ) 构成要件 1. 主体 : 法定行政机关 2. 客体 : 具体行政行为及其依据的规定 3. 程序 : 具有准司法性的行政程序复议属于三方关系, 而处罚属于直线关系 大多数书面审, 也有缺陷 4. 性质 : 1 特殊的具体行政行为 2 行政司法行为裁决争议, 并非一般的对行对人进行处理, 同属于行政司法行为的有商标评审委员会复议等 商标评审委员会是依据 中华人民共和国商标法 的有关规定, 在国家工商行政管理总局设立负责商标评审 (= 商标争议 ) 的专门行政执法机构, 依法对商标评审事宜行使裁决权 ; 当事人对商标评审委员会的决定不服的, 可以向北京市第一中级人民法院提起诉讼 3 行政救济行为 4 行政法制监督行为通过上级行政机关对下级行政机关进行监督何种性质最为主要? 老师认为应该是救济行为的性质比较突出 确定复议性质的意义? 影响行为的后果以及相关程序等 按照救济的程序, 行政赔偿大于行政诉讼大于行政复议 行政复议还有救济的特色 ( 三 ) 思考题 1. 行政复议与一般具体行政行为有何区别? 行政复议是特殊的行政行为 行政复议具有准司法性 救济性, 需要依申请进行 主体不同, 复议是法定行政机关 客体不同, 行政复议针对具体行政行为 2. 行政复议与行政诉讼有何区别? 性质不同, 前者准司法程序后者司法程序 ; 行政复议可以变更行政机关作出的决定, 但是法院对行政机关作出决定的变更范围十分有限 3. 行政复议与行政司法 行政裁决有何区别? 行政裁决解决当事人之间的和行政有关的纠纷, 行政复议解决当事人和行政机关之间的争议 行政复议与行政司法是大概念 小概念的区别, 行政复议是特殊的行政司法 行政裁决解决的是民事争议, 而行政复议解决行政争议, 偶尔附带民事争议 4. 行政复议与申诉 信访有何区别? 信访的主体不特定, 级别也不严格, 可以向国务院等各种机构信访 时间不一样, 行政复议规定两个月, 信访一般时间更长 行政复议为法治, 申诉 信访更多是领导批示为人治 5. 行政复议与行政监察有何区别? 都是法定的监察机关, 但是主体不同, 前者上级机关或同级政府, 后者是法律专门设臵的机关 前者性质主要是救济, 后者主要是监督 前者依申请, 后者不必 总之, 主体客体程序性质不同 二 行政复议相对人 ( 一 ) 申请人 : 1. 要件 : 相对人 + 有利害关系 2. 注意 : 可资格转移 : 死亡或者组织变更 1 合伙企业 : 以字号, 无字号则负责人做申请人 2 其他组织 : 负责人 3 股份制企业 : 股东代表大会会董事会为名义申请, 单个股东不可, 但这个立法容易出现问题 老师认为应该修改法律, 给予多数股东 职工代表大会以申请权利 4 多申请人 : 一起申请 43

44 ( 二 ) 被申请人 : 1. 要件 : 行政主体, 实施了被申请复议的行为 2. 特殊情况如下 1 行政机关与授权组织共同行为 : 共同被申请人 2 与其他组织共同行为如计生委与妇联 ( 社会组织 ) 共同对超生作出, 只能告行政机关不能告其他组织 3 行政机关的派出机构一般告行政机关, 如果派出机构有法律法规授权, 那么可以作为被告 4 内设机构或其他组织作出的行为内设机构则行政机关作为被申请人, 行政机关组建的其他组织, 如执法大队, 应该告行政机关, 除非法律法规授权该组织 5 经批准的行为要有行政机关的批文 ( 三 ) 第三人 : 1. 申请以外的相对人, 有利害关系 1 被害人 : 打架的池鱼, 2 被处罚人 : 如果被害人申请复议, 那么被处罚人则为第三人 3 共同被处罚人 4 行政许可行为利害关系人 ( 四 ) 思考 1. 行政复议申请人有什么资格要求? 行政相对人 有利害关系 2. 行政复议被申请人须具备什么条件? 行政主体, 与具体行政行为有关 3. 行政复议第三人须具备什么条件? 相对人 有利害关系 没有申请复议三 行政复议的范围 ( 一 ) 可申请复议事项的范围 1. 行政处罚 2. 行政强制措施 3. 行政许可 ( 变更 中止 撤销 ) 4. 行政确认 5. 涉及经营自主权的行为 6. 变更 废止农业承包合同的行为 7. 要求履行义务的行为 8. 行政许可 ( 不依法办理 ) 9. 不作为 ( 涉人身 财产和受教育权 ) 不是所有的不作为 人身权主要是针对公安局不管拐卖妇女儿童的案件 10. 行政给付 ( 抚恤 社保 低保 ) 11. 其他具体行政行为注意不是抽象行政行为 ( 二 ) 可一并申请的范围 1. 国务院部门的规定规章不能告, 只能告规定 ( 红头文件 ) 2. 县以上人民政府及其工作部门的规定规章 行政法规不能告 3. 乡镇人民政府的规定 ( 三 ) 不可申请复议事项的范围 1. 行政立法行为这属于抽象行政行为 2. 行政处分或其他人事处理行为这是内部的, 广义的行政行为 但老师认为这个规定不太合理 44

45 3. 民事纠纷调解或其他处理行为 ( 四 ) 思考 1. 是否所有具体行政行为都可申请复议? 不是, 参照不可申请复议事项后两点 2. 对抽象行政行为申请复议有什么条件限制三点 : 具体行政行为的依据 ; 先申请具体行政行为才能申请抽象行政行为 ; 申请要行政复议法所规定的抽象行政行为 3. 对不可申请复议的事项有何救济途径? 民事诉讼 行政诉讼 建议人大修改立法, 行政监察法 公务员法, 可申请复核 ; 媒体 ; 找法学教授 游行示威四 行政复议的管辖 ( 一 ) 行政复议机关 1. 被申请人所属人民政府 2. 被申请人的上一级主管机关 3. 作出被诉行为的行政机关海关 金融 国税 外汇 国安限 2, 省部级行政机关选 3, 其他可选择 1 或 2 ( 二 ) 行政复议机构行政复议机关中法制工作机构 : 专门负责复议 ( 三 ) 行政复议管辖 1. 选择管辖 ( 本级政府或上一级主管部门 ) 2. 垂直管辖 ( 海关 金融 国税 外汇 国家安全等管理部门 ) 3. 上一级政府管辖 ( 地方各级人民政府 ) 4. 行为机关管辖 ( 省部级行为 ) 省部级只能到该行政机关 5. 特定管辖 1 派出机关 -- 设立派出机关的政府派出机关有三种 : 街道办事处 ( 市 区人们政府设立的 ) 行政公署( 省级人们政府的派出机关 ) 区公所( 省辖市人民政府设立的 ) 派出机构: 派出所 公安所等 派出机构是部门往外派的机构, 有两类, 一类具有行政主体资格, 例如公安分局 地税分局 工商分局 质量技术监督分局和食品药品监督管理分局 ; 一类不具有行政主体资格, 例如规划分局和环保分局 另外, 审计署在各地的办事处 公安派出所 税务所 工商所等也属于派出机构 2 派出机构 -- 设立派出机构的政府部门或其所属政府 3 授权组织 -- 直接管理该组织的行政机关如对卫生防疫站的行为, 向卫生部门申请复议 4 共同行为机关 -- 共同的上一级行政机关 5 被撤销机关 -- 继续行使其职权机关的上一级行政机关五 行政复议程序 ( 一 ) 申请 1. 时限 :60 日 ( 法律可规定多于 60 日 ) 有不可抗力等正当理由可延长时限, 但需要经过复议机关允许 2. 申请形式 : 书面 ( 亦可口头 ) ( 二 ) 受理 1. 时限 :5 日内审查并作出处理比较 : 法院受理案件审查是 7 天 2. 处理 : 1 不予受理 2 告知向有关机关提出 45

46 3 受理 ( 自收到申请书之日起算 ) ( 三 ) 对不予受理或不答复的救济 1. 要求上级机关责令其受理 2. 必要时上级机关直接受理 3. 依法提起行政诉讼 ( 起诉时效 15 日 ) 法院不受理, 也可到上级法院 ( 四 ) 复议过程中对具体行政行为的处理 1. 原则 : 不停止执行 2. 有法定情形可停止执行 复议法 21 条 4 种情况 : 1 被申请人认为需要停止执行的 2 行政复议机关认为需要停止执行的 3 申请人申请停止执行, 行政复议机关认为其要求合理, 决定停止执行的 4 法律规定停止执行的比如拘留缴纳保证金后可以停止执行老师认为应该修改复议法, 原则上应当停止执行, 特殊情况下不停止执行 现今, 法院可以裁定停止执行 ( 五 ) 行政复议审查 1. 审查形式 : 书面审查为原则, 可进行调查 当面听取意见老师认为应该采取听证, 这样双方对峙辩论国外复议案子是法院审理的 10 倍, 而中国复议的案子比诉讼案子少, 因为其一, 复议审查不公开, 存在暗箱操作 ; 其二, 复议机关受行政机关管辖, 官官相护, 无独立性 这种情况不正常, 因为复议和诉讼比较起来, 有许多优势 其一, 速度快, 程序简便 ; 其二, 更具专门知识 专门经验 专门技能 ; 其三, 行政复议不收费 2. 审查步骤 : 1 向被申请人发送复本 : 行政复议申请受理 7 天内 2 被申请人答复 :10 天内 3 申请人 第三人查阅 4 对行为依据的审查 处理 ( ? 中止 ) 老师认为应当最多是半年 ( 六 ) 思考题 1. 行政复议机关不受理申请, 申请人有什么办法应对? 其一, 要求上级机关责令受理 ; 其二, 上级机关直接受理 ; 其三, 依法提起行政诉讼 2. 现行行政复议审查程序有什么弊端? 应如何改进?1 弊端 : 其一, 以书面审查为原则, 容易有猫腻 ; 其二, 复议机关不独立, 可能存在官官相护 ; 其三, 以不停止执行为原则 2 改进 : 其一, 引入听证程序 ; 其二, 引入专家学者等增加独立性 ; 其三, 以停止执行为原则 六 行政复议决定 ( 一 ) 时限 :60 日 1. 法律可规定少于 60 日 2. 情况复杂者可延长, 但不超过 30 日 ( 二 ) 复议决定 : 1. 维持决定 ( 条件 5, 复议法第 28 条 ) 2. 撤销决定 ( 条件 5 之 1 或以上 ) 3. 变更决定 ( 有撤销条件但不宜撤销 ) 4. 确认决定 ( 有撤销条件但不宜撤销 变更 ) 46