规范行政执法主体和行政行为

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展晋召洛
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1 专题四 : 规范行政执法主体和行政行为第一部分规范行政执法主体一行政执法主体的概念和特征行政执法主体, 是指享有国家行政权力能够以自己的名义从事行政执法活动, 并能独立承担法律责任的组织行政执法主体具有四个特征 : 一是行政执法主体是一种组织, 而不是个人二是行政执法主体依法具有行政职权三是行政执法主体能以自己的名义作出行政行为四是行政执法主体能够独立承受行政行为的法律后果, 并对行为后果负完全的法律责任二行政执法主体的类型在我国, 能够成为行政执法主体的组织有两类 : 一是行政机关 ; 二是法律法规授权的组织 ( 一 ) 行政机关 1. 行政机关的概述行政机关是国家权力机关的执行机关, 执掌和行使国家行政权行政机关由两个方面组成 : 一是中央和地方各级人民政府及其依法设立的派出机关 ; 二是县级以上各级人民政府所属部门及其依法设立的派出机构行政机关行使的行政职权源于我国宪法和有关行政方面的组织法的规定, 其中许多规定虽然将职权赋予了国务院和地方各级人民政府, 但政府的大部分职权却是由其依法设立的各种工作部门分别行使的, 各级政府及其工作部门的行政执法主要体现在两个方面 : 一是依职权向社会发布规范性文件, 作出抽象行政行为 ; 二是依法作出具体行政行为近些年来, 政府及其工作部门作出具体行政行为的职权, 大都通过单项立法一一确认正是在这个基础上, 全国人大常委会 1995 年 2 月 28 日第三次修正后的中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第五十五条才明确规定 : 地方各级人民政府必须依法行使行政职权上述法律事实和这一法律规定, 是我国行政管理走向法制化的重要标志, 也是行政机关作为行政执法主体的当然依据因此, 行政机关是行政执法主体的主流 2. 行政机关取得执法主体的条件 (1) 依法履行外部职能, 代表国家与公民法人和其他组织发生行政法律关系 ;(2) 依法得到法定明确授权, 代表国家在某一领域实施行政管理 ;(3) 法定授权应与外部管理职能以及范围一致, 在职权范围内实施 - 1 -

2 ( 二 ) 法律法规授权的组织 1. 法律法规授权的组织的概念和特征法律法规授权的组织是指依据法律法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织这里所称的授权, 是指授予行政职权 ; 所称的组织, 是指行政机关以外的社会组织一般说来, 国家行政权应当由行政机关来行使, 非行政机关的社会组织不享有行政管理职能但某些企事业单位, 可以根据有关法律法规的授权承担一定的行政管理职能因此, 法律法规授权的组织作为行政机关的补充, 也可以成为行政执法主体, 具有同行政机关基本相同的法律地位另外, 就具体的行政职能而言, 行政机关的行政执法权可以由法律法规或者规章赋予, 而非行政机关的行政执法权只能由法律行政法规或者地方性法规赋予, 规章不能赋予 2. 法律法规授权组织的法律地位 (1) 法律法规授权组织在行使法律法规所授行政职能时, 是行政主体, 具有与行政机关基本相同的法律地位 ;(2) 法律法规授权组织以自己名义行使法律法规所授职能, 并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任 (3) 法律法规授权组织在非行使行政职能的场合, 不具有行政主体的地位授权的不可以委托行政处罚法第十八条规定行政机关依照法律法规或者规章的规定, 可以在其法定权限内委托授权不等于职权, 不符合本条规定 ( 三 ) 行政机关委托的组织除了以上两类行政执法主体外, 还有一种有权从事行政执法活动的单位, 那便是行政机关委托执法的组织这类组织虽然不是行政执法主体, 但在行政法学研究和行政执法实践中却有着不容忽视的作用, 其执法权源于行政委托所谓行政委托, 是指行政机关 ( 不含法律法规授权的组织 ) 在自己的职权范围内, 把某些行政职权委托给某一组织行使, 并由自己承担相应法律后果的行为关于受委托组织必须具备的条件, 除了中华人民共和国行政处罚法中华人民共和国行政许可法对行政处罚行政许可行为的委托有专门规定外, 国家并无统一的法律规定, 但至少应当依法成立, 并具有行使相应职权必备的法定条件此外, 行政委托行为还应当履行书面委托手续和一定的备案程序行政机关应加强对受委托组织的监督 ; 委托组织不得将受委托的事项再行委托委托不得再委托中华人民共和国行政处罚法第十八条规定 : 受委托组织在委托范围内, 以委托行政机关名义实施行政处罚 ; 不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚 ( 四 ) 行政机关的内设机构内设机构 : 所谓内设机构, 系指独立机构的内部组织, 又称内部机构内设机构一般不能单独用本机构的名义对外行使职权, 通过所从属的独立机构的名义 - 2 -

3 来行使所赋予的职权在我国政府系统的行政机构中, 内设机构的层次一般不超过两层 ( 中国机构网 ) 依照国家有关规定, 行政机关的内设机构不得以自己的名义作出行政决定国务院关于贯彻实施中华人民共和国行政处罚法的通知要求 : 各地方各部门对这一规定要高度重视, 抓紧清理现行各类行政执法机构, 凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政处罚的 ( 主体问题 ), 或者法律法规以外的其他规范性文件授权组织实施行政处罚的 ( 依据阶位低的授权 ), 或者没有法律法规规章依据行政机关自行委托组织实施行政处罚的 ( 无依据自行委托 ), 都要尽快予以纠正今后, 各地方各部门设立新的执法机构, 必须符合法定条件, 哪个地方哪个部门出现不符合法定条件的机关或者组织实施行政处罚的情况, 要追究哪个地方或者部门领导的责任国务院关于贯彻实施行政许可法的通知中也明确要求: 各地区各部门要严格依照行政许可法的规定, 抓紧清理现行各类实施行政许可的机构, 凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政许可的, 或者法律法规以外的其他规范性文件授权组织实施行政许可的, 或者没有法律法规规章依据行政机关自行委托实施行政许可的, 都要予以纠正 ( 五 ) 派出机关与派出机构派出机关与派出机构 : 按照我国行政法的基本原理, 各级人民政府及其工作部门可以依法设立下属的行政组织, 但是, 两者设立的下属机构并非都是派出机构一般来说, 人民政府设立的下属机构称为派出机关, 而人民政府工作部门设立的下属机构才称为派出机构 ( 中国机构网 ) 在我国现行的行政管理体制中, 派出机关主要有三类 : 省人民政府派出的行政公署, 区人民政府派出的街道办事处和县人民政府派出的区公所而派出机构则比较多, 如公安局派出的派出所, 工商局派出的工商所等等派出机关和派出机构在许多方面存在明显区别 : 首先派出机关的职权范围涉及到所辖区域的方方面面, 而派出机构往往只涉及某一项行政职权 ; 其次, 在法律地位上两者区别明显, 派出机关属于行政主体, 具有独立的法律地位, 而派出机构在没有法律法规规章授权的情况下, 没有独立的法律地位, 在行政诉讼中往往不能做被告 ( 六 ) 行政执法主体资格与行政执法资格行政机关和授权组织具有行政执法主体资格 ; 受委托执法组织不具有行政执法主体资格, 但依法具有行政执法资格市属分局未经授权不具有执法主体资格 ( 七 ) 关于机构改革后的主体问题改革后的机构职责, 应依照法律法规规章, 具体确定所属工作部门的任务和职责职责应当按照有利于发挥行政效能财权与事权相匹配权力与责任相一致管理重心适当下移等原则确定 - 3 -

4 ( 八 ) 关于执法主体的争议协调问题 1. 地域管辖尚未明确规定的一般处理原则法律法规规章对地域管辖未作明确规定的, 一般按照下列原则确定 : (1) 涉及公民身份事务的, 由其住所地行政机关管辖 ; 住所地与经常居住地不一致的, 由经常居住地行政机关管辖 ; 住所地与经常居住地都不明的, 由其最后居住地行政机关管辖 ; (2) 涉及法人或者其他组织主体资格事务的, 由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖 ; (3) 涉及不动产的, 由不动产所在地行政机关管辖 ; (4) 不属于上述所列行政事务的, 由行政事务发生地的行政机关管辖 2. 行政执法争议协调行政执法部门之间发生行政执法争议的, 由双方协商解决协商不能达成一致的, 提请共同上一级政府法制部门协调解决政府法制部门协调达成一致的, 制作行政执法争议协调意见书 ; 协调无法达成一致的, 报请本级政府裁决争议未经协调或者裁决之前, 除关系公共安全或者公民人身安全外, 行政执法部门不得单方作出行政处理决定政府法制部门应当对裁决执行情况进行监督 3. 行政主体职责划分争议行政主体之间对职责划分有异议的, 应当主动协商解决协商一致的, 报本级人民政府机构编制管理机关备案 ; 协商不一致的, 应当提请本级人民政府机构编制管理机关提出协调意见, 由机构编制管理机关报本级人民政府决定 4. 涉及多个政府工作部门行政管理的事项可以建立由主要部门牵头其他相关部门参加的部门联席会议制度部门联席会议制度应当明确牵头部门参加部门工作职责工作规则等事项第二部分规范抽象行政行为一抽象行政行为的概念所谓抽象行政行为, 国家行政机关在进行行政管理活动时, 有时只制定抽象的规范, 不对具体事情进行处理, 这种行为称为抽象行政行为既行政机关针对不特定多数人制定的, 具有普遍性约束的行为规则二抽象行政行为的范围我国行政诉讼法第 12 条第 2 项对抽象行政行为界定为具有普遍约束力的决定命令最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 3 条规定行政诉讼法第十二条第 ( 二 ) 项规定的具有普遍 - 4 -

5 约束力的决定命令, 是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的其他规范性文件这里的针对不特定对象, 指的适用范围 ; 反复适用, 指的是适用时间, 这是两个必须同时具备标准, 而不是分别存在的标准三抽象行政行为在行政执法中的体现 ( 一 ) 抽象行政行为在行政执法中的表现形式一般情况下, 抽象行政行为主要表现形式, 除了行政立法行为外, 还有制定其他规范性文件的行为 ( 二 ) 其他规范性文件的的概念其他规范性文件, 是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策, 在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定命令等普遍行为规则的总称 ( 三 ) 规范性文件的备案审查健全规范性文件制定和备案程序, 各类规范性文件不得设定行政许可行政处罚行政强制等事项, 不得违法增加公民法人和其他组织的义务 ( 四 ) 规范性文件在行政执法中的适用行政复议法第 7 条规定公民法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为的依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请 :1. 国务院部门的规定 ;2. 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 ;3. 乡镇人民政府的规定由此可见, 规范性文件可以做为行政管理的依据 ( 五 ) 规范性文件在行政复议中的适用行政复议法所称的有关规定是指行政机关制定和发布的行政法规规章以下的其他规范性文件, 即上级行政机关合法的具有普遍约束力的决定命令, 亦即上级行政机关合法的规定但与法律法规规章相抵触的决定命令及规定无效, 不能作为行政复议审查的依据 ( 六 ) 规范性文件在行政诉讼中的适用行政诉讼法第 52 条规定人民法院审理行政案件, 以法律行政法规地方性法规为依据第 53 条规定人民法院审理行政案件, 参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规决定命令制定发布的规章根据行政诉讼法的规定, 规章以下的行政规范性文件既不是具体行政行为合法性审查的依据, 也不是具体行政行为合法性的参照, 在法律适用上可以不加都考虑人民法院在审查审查具体行政行为行为的合法性时, 对规章以下行政规范性文件亦要予以参照或参考, 只要它不与法律法规规章相抵触, 就应肯定其合法性, 对依据此种规范性文件作出的具体行政行为亦应予以保护最高人民法院行政诉讼法司法解释第 62 条第 2 款规定人民法院审理行政案件, 可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件 - 5 -

6 与规章的适用一样, 法院在行政诉讼中适用其他规范性文件, 以对其他规范性文件合法性判断为前提, 合法有效的其他规范性文件可以予以适用, 违法无效的其他规范性文件不予适用 ( 七 ) 规范性文件的可诉性 1. 行政复议法第 7 条规定公民法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为的依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请 :(1) 国务院部门的规定 ;(2) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 ;(3) 乡镇人民政府的规定对符合上述规定的, 当事人可以一并向行政复议机关提出审查申请 2. 行政诉讼法第 10 条规定人民法院不受理公民法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼 :(2) 行政法规规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令人民法院对当事人提出对规范性文件的审查请求, 不予受理 ( 八 ) 对规范性文件的异议审议和监督大连市行政规范性文件备案监督办法规定: 公民法人或者其他组织认为行政规范性文件内容与法律法规规章和国家政策相抵触, 可以向制定机关或者实施机关提出书面审查建议, 制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理公民法人或者其他组织向备案监督机关提出审查建议的, 备案监督机关的法制机构可以责成制定机关或者实施机关提出审查意见, 由备案监督机关的法制机构依法处理第三部分规范具体行政行为具体行政行为是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为一依申请的具体行政行为 ( 一 ) 行政许可 1. 行政许可与行政审批不完全是一回事行政许可, 是指行政机关根据公民法人或者其他组织申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的行为行政审批, 是指行政审批机关 ( 包括有行政审批权的其他组织 ) 根据自然人法人或者其他组织依法提出的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动认可其资格资质确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题的通知 ( 国审改发 (2001)1 号 ) 中关于行政审批制适用范围第 10 项明确 : 确认婚姻收养等特定民事明确的关系的事项可见, 其范围比行政许可广泛国务院在行政 - 6 -

7 许可法实施前公布了国家各部委的行政许可事项, 之后, 又公布了非行政许可的审批事项目前我市没有将此事进行明确的划分, 怕造成一些误解 2. 代理与受理行政审批事项的代理与受理行政许可法第三十二条第五项规定 : 申请事项属于本行政机关职权范围, 申请材料齐全符合法定形式, 或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的, 应当受理行政许可申请同时还规定: 行政机关受理或者不予受理行政许可申请, 应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证行政许可法第二十九条第二款规定 : 申请人可以委托代理人提出行政许可申请但是, 依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外目前, 一些乡镇政府为了方便老百姓, 为申请人代办审批事项, 这种代理是民事行为, 最好能签个代理协议如果是乡镇政府在职权范围内的受理这一事项, 这便是行政行为, 则应出具行政许可受理凭证代理是民事行为, 受理是行政行为 3. 超时默许超时默许是保障公民权利, 提高行政效率的一种法律手段行政机关对被许可人提出需要延续依法取得的行政许可的申请, 逾期未作出是否准予延续的决定 ; 行政许可法规定, 对这种情况, 视为准予延续这就是本来意义上的超时默许这对治理办事拖拉, 效率低下, 是一个有效的措施行政许可法第五十条规定 : 行政机关应当根据被许可人的申请, 在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定 ; 逾期未作决定的, 视为准予延续现在, 在我国部份城市行政审批工作中将超时默许这一规定, 延伸到申请人首次申请行政许可的时限方面, 如果行政机关逾期未能作出是否准予许可的决定, 将被认定为超时默许, 视为申请人获得了行政许可虽然, 这个出发点是为了提高行政效率, 但是, 这种超时默许在法律上没有依据, 在多部门联动的行政许可事项过程中也很难操作 4. 撤回撤销吊销注销的实际应用撤回行政许可法第八条规定行政许可所依据的法律法规规章修改或者废止, 或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的, 为了公共利益的需要, 行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可撤销行政许可法第六十九条有下列情形之一的, 作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关, 根据利害关系人的请求或者依据职权, 可以撤销行政许可吊销行政处罚法第八条行政处罚的种类 :( 五 ) 暂扣或者吊销许可证暂扣或者吊销执照注销行政许可法第七十条有下列情形之一的, 行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续 :( 四 ) 行政许可依法被撤销撤回, 或者行政许可证件依法被吊销的 5. 多部门联动的行政许可的注意事项一些复杂的行政许可事项通常是相 - 7 -

8 关的许可之间前一个是后一个必要条件如 : 建设工程施工许可, 前面就有立项批复土地招牌挂及土地批复规划许可这类许可, 一旦前面许可条件发生变化, 撤回或撤销许可, 会导致后面的许可随之变化, 产生一系列新的法律后果办理这类许可事项的各个环节, 特别是前面的环节一定要慎重, 不能有差错, 否则, 便产生多米诺骨牌效应 6. 特别许可与特业经营特别许可事项与特许经营是有区别的行政许可法第十二条第二项规定的包括公共利益特定行业在内的特别许可事项, 与商业活动中的连锁经营中的特许经营有本质的区别特许经营是民事经营行为但, 事后应到商业行政部门依法进行备案商业特许经营管理条例第三条规定: 本条例所称商业特许经营 ( 以下简称特许经营 ), 是指拥有注册商标企业标志专利专有技术等经营资源的企业 ( 以下称特许人 ), 以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者 ( 以下称被特许人 ) 使用, 被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营, 并向特许人支付特许经营费用的经营活动 7. 相对集中行政许可权与集中办理行政审批事项 ⑴ 相对集中行政许可权行政许可法第二十五条规定 : 经国务院批准, 省自治区直辖市人民政府根据精简统一效能的原则, 可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权 ⑵ 集中办理行政审批事项是指一个部门有多个审批事项, 需要行政机关内设的多个机构办理的, 该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请, 统一送达行政许可决定 ( 二 ) 行政确认行政确认指行政主体应相对人的申请, 依法对涉及相对人的有关法律地位法律关系或法律事实进行甄别, 给予确定认可证明, 并予以宣告的行为 1. 行政确认的主要形式行政确认的主要形式有确定认可证明登记批准鉴证等公证行为不是行政确认中华人民共和国公证法第二条规定公证是公证机构根据自然人法人或者其他组织的申请, 依照法定程序对民事法律行为有法律意义的事实和文书的真实性合法性予以证明的活动公证法第六条规定公证机构是依法设立, 不以营利为目的, 依法独立行使公证职能承担民事责任的证明机构可见, 公证机构一不是行政主体, 二不是行政行为公证行为不是行政确认公证行为不是行政确认 2. 行政确认的分类一是, 对身份的行政确认如 : 居民身份证二是, 对能力或资格的行政确认如 : 职称评定三是, 对事实的行政确认如 : 货物的产地证明四是, 对法律关系的行政确认如婚姻证明五是, 对权利归属的行政确认如 : 房屋产权证明 3. 行政确认与行政许可 - 8 -

9 如 : 行政许可法第十二条第三项第四项第五项的有关规定第三项为认可, 是行政机关对申请人是否具备特定技能的认定第四项为核准, 是行政机关对某些事项是否达到特定技术标准经济技术规范的判断确定第五项为登记, 是行政机关确立企业或者其他组织特定主体资格特定身份的行为以上这些事项与行政确认主要形式有相同之处, 其主要区别是 : 行政许可一个主要的特征是他是一个管理性的行为, 也就是事后需要监管, 通常所说的谁许可谁监管企业或者其他组织的设立等, 需要确定主体资格的事项登记是行政许可, 而不是行政确认 ( 三 ) 行政裁决行政裁决指行政机关依照法律授权对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关, 与合同无关的民事纠纷进行的审查, 并做出裁决的行为 1. 行政裁决适用的主要领域一是, 自然资源权属和不动产方面纠纷的裁决如对草原土地水滩涂矿产等自然资源的权属争议以及拆迁人与被拆迁人拆迁补偿争议, 当事人可向有关行政机关申请裁决二是, 侵权纠纷裁决如工商管理机关专利管理机关对商标侵权专利侵权进行纠纷裁决等三是, 损害赔偿纠纷裁决如行政机关因治安管理食品卫生环境污染医疗事故交通事故社会福利等方面引发的争议进行调解或裁决, 确认赔偿责任和赔偿金额 2. 对行政裁决可以申请行政复议和提起行政诉讼 3. 行政裁决与行政调解和行政仲裁行政调解不是具体行政行为, 也不具有强制力行政仲裁指行政仲裁机构居间解决特定纠纷的活动对行政仲裁行为不服一般不能复议, 也不能提起行政诉讼, 但申请仲裁的双方可以向人民法院提起民事诉讼 4. 行政裁决与和解调解的区别 ⑴ 行政裁决行政裁决指行政机关依照法律授权对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关, 与合同无关的民事纠纷进行的审查, 并做出裁决的行为 ⑵ 行政和解和解是指法律上指当事人约定互相让步, 不经法院以终止争执或防止争执发生 2008 年 1 月 16 日最高人民法院公布了关于行政诉讼撤诉若干问题的规定该司法解释第 1 条明确规定 : 人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当, 可以在宣告判决或者裁定前, 建议被告改变其所作的具体行政行为使行政诉讼法确立的不适用调解的原则有所松动行政和解作为处理行政案件的一种手段和方法, 在各类行政诉讼案件中得到大量应用已是不争的事实, 虽然法律 - 9 -

10 规定尚不明确, 无论从理论上还是司法实务中, 在行政执法中建立和解制度都是必然的趋势 ⑶ 行政调解行政调解是指国家行政机关处理平等主体之间民事争议的一种方法国家行政机关根据法律行政法规的相关规定, 对属于本机关职权管辖范围内的平等主体之间的民事纠纷, 通过耐心的说服教育, 使纠纷的双方当事人互相谅解, 在平等协商的基础上达成一致协议, 从而合理地彻底地解决纠纷矛盾 ( 四 ) 行政给付行政给付也称行政物质帮助, 是指行政机关. 对公民在年老疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下, 依照有关法律法规规章或政策的规定, 赋予符合行政给付条件的公民一定的物质权益或与物质有关权益的具体行政行为 1. 行政给付的分类 ( 非按发放时间的划分 ) 行政给付的种类包括 :(1) 抚恤金 ;(2) 特定人员离退休金 ;(3) 社会救济福利金 ;(4) 自然灾害救济金及救济物资 ;(5) 社会保险如养老保险医疗保险工伤保险失业保险生育保险 2. 行政机关应加强行政给付委托行为的监管在行政给付实施的过程中, 如对申请人有关情况的调查财务的发放等往往是由居民委或村委会等自治组织协助进行的, 这可视为是一种委托行为谁委托, 谁负责委托机关应加强这方面的监督管理 3. 行政给付与行政赔偿和行政补偿的区别行政给付是一种对特定相对人的授益性行为行政赔偿和行政补偿是国家权力在运行过程中受到特别损害的特别相对人的补救 ( 五 ) 行政奖励行政奖励是指国家行政机关及其授权单位组织或者法律法规授予奖励权的组织单位, 为更好的实现其行政管理目的, 依法对严格遵守法律或对国家和社会做出重大贡献的单位和个人在物质或精神上予以褒奖鼓励的具体行政行为当前最普遍的行政奖励当前, 我市最典型最普遍的是各级政府共同筹资对农村年老的计划生育户定期发给计划生育奖励金中华人民共和国人口与计划生育法第二十三条规定国家对实行计划生育的夫妻, 按照规定给予奖励第二十九条进一步明确本章规定的奖励措施, 省自治区直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会或者人民政府以依据本法和有关法律行政法规的规定, 结合当地实际情况, 制定具体实施办法二依职权的具体行政行为 ( 一 ) 行政处罚行政处罚是指行政主体依法对相对人违反行政法律, 尚未构成犯罪的行为给予人身的财产的名誉的法律制裁行为

11 中华人民共和国行政处罚法第四条规定行政处罚遵循公正公开的原则设定和实施行政处罚必须以事实为依据, 与违法行为的事实性质情节以及社会危害程度相当这一规定阐明了行政处罚很重要的公平公正的原则下面讲的三个方面, 就是这一原则的具体体现 1. 行政处罚过罚相当与显失公正过罚相当就是当事人的违法事实及对社会的危害程度与受到的行政处罚相一致显失公正就是明显的不适当不合理行政处罚显失公正的概念是我国行政诉讼法首次提出的, 但行政诉讼法本身及尔后的立法和司法解释都未对其涵义作出说明, 亦未对其表现作出列举我国著名行政法学权威罗豪才主编的行政诉讼法将显失公正定义为明显的不适当不合理日常工作中的显失公正, 就是畸轻畸重同责不同罚等 2. 行政处罚的羁束规定与自由裁量权行政行为以受法律规范拘束的程度为标准, 可分为羁束行政行为与自由裁量行政行为羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围条件程度方法等, 行政机关没有自由选择的余地, 只能严格依照法律作出的行政行为如 : 没收违法所得羁束行政行为的作出是以羁束裁量权为前提羁束裁量权的行使, 其权限范围幅度行为方式数量界限等都由法律法规明确规定, 行政机关只能严格依法裁量判断行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利例如 : 经济执法领域, 无照经营查处取缔办法规定, 无照经营可处以 2 万元以下罚款如以一元作为起点,2 万元作为上限, 其相差倍, 足见其比例之悬殊, 自由裁量空间之巨大再如, 公司超范围经营, 依据公司登记管理条例之规定, 可处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款虽说比例缩小, 但数额相差巨大如何合法合理地行使自由裁量权, 对公平公正执法进行人性化管理, 构建和谐社会的法制目标, 显示出极大的现实性和必要性当然, 行政机关必须有自由裁量权面对复杂的社会情况, 法律只能做出一些较原则的规定, 做出可供选择的措施和上下活动的幅度, 促使行政主体灵活机动地因人因事做出符合实际的处理必须根据客观实际情况和法律精神及自己的理性判断加以灵活处理, 做到相同情况相同处理, 不同情况不同处理我市各部门对行政处罚的自由裁量权已经全部进行了细化, 并已在各自的网上进行了公布, 供相对人查阅并监督执行 3. 一事不再罚原则行政处罚法第二十四条规定 : 对当事人的同一个违法行为, 不得给予两次

12 以上罚款的行政处罚一事不再罚作为行政处罚的原则, 目的在于防止重复处罚, 体现过罚相当的法律原则, 以保护行政相对人的合法权益 2011 年省政府出台了辽宁省规范行政裁量权办法, 对此亦有规定 ( 二 ) 行政征收行政征收是指为了满足国家和社会公共利益的需要, 国家依法强制无偿地取得属于管理相对人所有的金钱或实物财产的具体行政行为 1. 税费征收现行税收体制包括关税流转税资源税收益税财产税和行为税, 税收的范围种类税目税率计税依据纳税时间纳税地点课税方式税收优惠纳税人等事项都有明确的法律规定, 任何个人或组织都无权更改我国的行政收费主要有行政管理类收费资源补偿类收费鉴定类收费考试类收费培训类收费司法类收费等, 具有准税收性和准价格性行政收费事项及标准, 应当有法定依据的 2. 不动产征收 ( 以土地征收为例, 土地征收程序 ) 中华人民共和国物权法第四十二条规定为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位个人的房屋及其他不动产征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费安置补助费地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用, 保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益征收单位个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益 ; 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件值得注意的问题 : 一是, 利益侵害的程度最小化二是, 补偿的公平合理三是, 程序的公开公正性 ( 动迁房屋限定 7 天时间太短 ) 四是, 畅通行政监督与救济渠道 3. 行政征收与行政征用的区别中华人民共和国物权法第四十四条规定: 因抢险救灾等紧急需要, 依照法律规定的权限和程序可以征用单位个人的不动产或者动产被征用的不动产或者动产使用后, 应当返还被征用人单位个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损灭失的, 应当给予补偿行政法学界一般认为 : 政府对相对人征收税费以及财产的无偿取得等为行政征收而政府以单方行为有偿取得相对人土地使用权或其他财产的行为为行政征用二者之间区别是 : 一是, 适用的前提条件不同行政征收是当公共利益需要且在私法手段不足以满足公益需要的情况下发生的行政征用一般是在紧急情况下发生的, 如救灾抢险等 ; 二是, 适用的对象不同行政征收的对象是动产或不动产的所有权或用益物权, 行政征用的对象是动产的使用权三是, 补偿方式

13 不同行政征收是先补偿后征收, 行政征用是先征用, 而后视损坏情况予以补偿四是法律效果不同行政征收的财产收归国有后行政征用是财产返还给被征用人, 并视征用财产毁损灭失的情况, 给予相应补偿 ( 三 ) 行政强制行政强制是指行政主体为实现行政目的, 以法律法规的授权为前提, 对行政相对人的财产身体及自由等予以强制而采取的措施 1. 行政强制法 ( 草案 ) 的简单介绍 : ⑴ 强制性程序规定 ; ⑵ 管理相对人的救济权利 ; ⑶ 违章建筑的强制拆处问题 2. 行政强制措施行政强制法草案规定, 行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中, 依法对公民人身自由进行暂时性限制, 或者对公民法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施行政强制措施包括两个方面 : 一是对人身的强制指公安海关国家安全医疗卫生等行政机关在紧急状态下, 对公民的人身自由依法加以限制的行政行为, 主要有 : 强制约束收容劳动教养强制遣送妇女教养和强制戒毒强制隔离和强制治疗, 扣留强制带离现场二是对财产的强制指行政主体针对负有履行行政法上的财产义务而拒不履行的, 依法所采取的强制手段包括 : 冻结扣押查封划拨扣缴强制许可等 3. 行政强制执行行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院, 对不履行发生法律效力的行政决定的公民法人或者其他组织, 依法强制其履行义务的行为行政处罚法第五十一条规定当事人逾期不履行行政处罚决定的, 作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施 :( 一 ) 到期不缴纳罚款的, 每日按罚款数额的百分之三加处罚款 ( 执行罚 );( 二 ) 根据法律规定, 将查封扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款 ( 行政机关自行执行 );( 三 ) 申请人民法院强制执行 ( 强制执行权的问题 ) 4. 行政强制措施与证据登记保存行政处罚法第三十七条第二款规定: 行政机关在收集证据时, 可以采取抽样取证的方法 ; 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 经行政机关负责人批准, 可以先行登记保存, 并应当在 7 日内及时做出处理决定, 在此期间, 当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据证据登记保存是一种带有强制性取证措施, 其目的是为了取证, 而不是为了执行采取证据保存措施应当具备的条件 : 一是, 所保存证据与行为的关联性二是, 存在灭失或者以后难以取得的可能性

14 ( 四 ) 行政检查是指行政主体为实现行政职能, 对行政相对人是否遵守法律法规和规章, 以及对行政相对人执行行政处理决定的情况进行的检查行政许可法专门设定了监督检查一章, 就监督检查重点检查方式检查过程中注意的事项以及对发现问题的处理办法均作了明确的规定力求避免重许可轻监管的现象 1. 行政检查的重点 (1) 关系国家安全社会安全人身安全生命财产安全的事项和行为 ; (2) 对有限资源的开发利用 ; (3) 对关系公共利益重大事项行为 2. 行政检查的几种方式 (1) 书面检查指行政主体对相对人的有关文件决议日常工作记录原始凭证证件合同档案等进行的核实查阅 (2) 实地检查行政主体进入现场对检查对象进行的检查包括生产场所设备设施产品物品及人员的卫生安全等情况的全面检查, 还包括抽样检查 (3) 抽样检查行政主体对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查检验检测 (4) 被许可人自行检查制度 ( 对公共安全人身健康生命财产安全的重要设备设施, 行政机关应当督促设计建造安装和使用单位建立相应的自检制度 (5) 定期检查 ( 对直接关系公共安全人身健康生命财产安全的重要设备设施进行定期检验 62 条第二款 ) 3. 应当注意的几个问题事项 (1) 确定与检查内容相适应的检查类别和方式, 做好全面检查与重点检查定期检查与不定期检查相结合, 减少随意性和盲目性 (2) 规定检查方法 : 不得妨碍被许可人正常的生产经营活动 ; 不得索取或者收受被许可人的财物 ; 不得谋取其他利益 (4) 在职权范围内进行避免重复执法交叉执法 (5) 承当法律责任对检查行为和结果各自承担法律责任 ** 安全类的行政检查不能用协勤人员, 不能承担法律责任 (6) 检查应当形成检查记录一是检查情况记入行政相对人的监管档案, 发现问题的还应有当事人的签字二是, 应当将监督检查的情况和处理结果记入执法检查人员的监管日记三其他行政行为 ( 一 ) 行政规划行政规划是行政主体在实施公共事业及其他活动之前, 综合提示有关行政目

15 标, 并进一步制定各项政策性大纲的活动 ( 二 ) 行政指导行政指导是指行政机关以法律和政策做出的引导相对人自愿采取一定的作为或不作为, 以实现行政管理目的的一种行政行为 ( 三 ) 行政合同行政合同指行政主体以实施行政管理为目的, 与相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议现代行政管理实践中, 存在大量行政合同第四部分行政执法人员法律思维素质一概念 1. 行政执法人员 : 是指代表行政机关, 以所在行政机关的名义行使职责范围内的国家行政权力, 其行为的结果归属所在行政机关行政执法人员在行政管理法律关系中即不具有行政机关的行政主体资格, 也不能作为行政诉讼的被告所以行政执法人员尤其是领导干部的法律思维素质高低, 在一定程度上决定着一个行政机关依法行政的整体水平 2. 法律思维 : 是指法律理论实践工作者, 运用法学原理法律原则和规范对法律事务现象进行认知思考评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式思维, 指理性认识, 即思想 ; 或指理性的认识过程, 即思考通常指逻辑思维最典型的思维有 : 政治思维经济思维道德思维法律思维法律思维就是按照法律的逻辑来思考分析处理问题 3. 行政执法人员法律思维素质 : 是指行政执法人员代表行政机关, 在行使行政机关职权范围内的行政执法事务时, 自觉运用法学原理法律原则和规范对执法事务象进行认知思考评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式或意识和能力二法律思维方式的特征 1. 思维结构的框架性如 : 法律范畴 2. 思维内容的精确性如 : 法律规范 3. 思维过程的逻辑性如 : 理性思考认识过程符合客观规律 4. 思维取位的客观性如 : 重事实证据 5. 思维立场的中立性如 : 公平公正 6. 思维基础的经验性如 : 先例制度经验法则三法律思维的基本规则 1. 法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索 ;( 这

16 是法官的角度 ) 2. 程序公正优先于实体公正 ; 3. 普遍正义优先于个案正义 4. 合法性优于客观性四法律思维以法律规范和客观事实为思考质料 1. 自然事实或者说案件这些自然事实包括时间地点人物行为动机等等 2. 区分自然事实和法律事实通过法律规范要求, 区分出法律事实的性质 3. 法律研究和事实研究法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料用简图表示为 : 自然事实初步法律研究法律事实及其性质法律事实和证据研究深入法律研究裁判事实五法律思维以法治理念为价值指引, 以定纷止争为目的 1. 法律思维是一种法律方法其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求 2. 法律思维表现为一个判断过程以得出结论并给出理由为结果 3. 法律思维的现实意义就是定纷止争即案件的结果 4. 法律思维方式遇到问题或者纠纷, 不是凭着自己的道德感受, 也不是凭着自己的个人喜恶来随意的进行决断, 而只能是在法律的框架内, 理性的分清法律关系, 依据法律的规定来妥善的化解纠纷, 解决问题六行政执法人员法律思维素质要求 1. 尊重法律的意识 2. 熟悉法律知识 3. 习惯运用法律思维方式研究分析解决问题法律思维案例违反法律思维的规则, 往往出现一些事与愿为的现象如 2002 年, 某市 ( 北京 ) 有一个蓝极速网吧遭人故意纵火, 由于该网吧违法经营, 安全设施不符合消法规定, 结果导致十多人死亡, 这一事件引起了国际社会的震动于是该市有关部门责令全市所有网吧停业整顿, 这一决策似乎符合政治经济和道德思维, 但从法律思维角度考虑, 却缺乏合法性因为在该市近两千家网吧中, 大部分属合法经营, 仅少部分没有办理工商登记, 或者手续不全, 不符合消法规定等对企业经营行为不加区别, 一律责令停业整顿, 就会产生问题首先, 对于合法经营的企业, 政府无权随意让其停业整顿其次, 这会影响合法经营者对于法律的信心有关部门平时没有依法打击违法经营行为, 保护合法经

17 营者的利益, 到了关键时刻, 不加甄别合法与违法情形, 一律责令停业整顿, 这实际上是在伤害守法经营者对法律的信任七提高行政执法人员法律思维素质的途径 1. 建立学法制度, 强化法制培训 2. 公务员考录中增加法律知识内容 3. 实行上岗前法律知识培训和考试制度 4. 完善行政执法人员依法行政情况考核制度

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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查