國立中山大學學位論文典藏.PDF

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1 國立中山大學中國與亞太區域研究所 碩士論文 海峽兩岸婚生 非婚生子女法制之研究 Research on the law of legitimate and illegitimate children Between Taiwan and China 研究生 : 郭俐君撰 指導教授 : 張道義博士 中華民國九十八年一月 I

2 致謝辭 終於要結束了吧?, 寫完的一剎那, 我只有這樣的感覺! 在中山大學一待就是快四年, 雖然事實上在學校認真學習的時間只有不到二年的光陰, 但我仍時常懷念起當時的時光, 瀰漫在中山空氣中的那股淡淡鹹味 宿舍外叫聲吵雜的金剛鸚鵡 還有每回趕著上課時, 那令人怨憤的爬坡山路或是一層層走的氣喘吁吁的階梯 ; 我甚至還有些後悔, 在研究所二年級下學期後半段時, 那麼早就毅然決然地離開校園到高雄地方法院擔任法官助理的工作, 以致於我絕少回到校園並和校園的人事物逐漸生疏, 且在心中產生一股不知如何解釋的遺憾 別離感 ; 當然, 我的論文完成時刻也因此總是遙遙無期 一延再延 說實在地, 在高雄地方法院鳳山分庭擔任法官助理的日子, 很忙 很苦, 加上距離太遠不能常回學校找人吐苦水, 且長途電話 交通費用昂貴與家中聯繫減少致單身在外的我思鄉情切, 因此埋怨總是一大堆 脾氣也非常差, 所以實在很感謝在我寫作的這段期間內, 不斷聽我抱怨的大學同學 : 旻雅 品心 友盛 凱瑋, 暨研究所同學 : 佩君 倖華 璟慧 雅嫻 等算不清的人 此外最重要地, 也是令我對其感激 又愧疚, 二種情緒交雜不清的人, 即總是溫文 寬容地放任我恣意作為 甚至於拋棄學生應盡義務 逃避論文寫作責任的指導老師, 張道義博士 說真格地, 若是老師在我身邊時常唸叨, 或許我的愧疚感就不會如此濃厚, 不過也有可能造成嚴重反效果, 就是激起我的叛逆性格, 乾脆就給它肄業算了 ; 如今, 論文已畢, 我心中大石總算放下, 也能夠專心規劃自己下一階段的人生, 故不由地感嘆道 : 幸好老師沒那麼做, 不然我可能一輩子都畢不了業! 不過不肖學生還是很想在這兒跟我的指導老師說聲 : 對不起, 還有謝謝您 當然, 於此同時須感謝的人還少不了, 在口試中, 給我不少指正的鄧學良教授及張顯超教授二位, 您二位的幫助著實令學生於論文的修改方面更加得心應手, 故於完成本論文之同時, 學生對教授們之指導只有再度表達感謝 如今, 雖然我仍在板橋地方法院當法官助理, 工作亦一如以往, 但或許是因為跑回北部 離家近了 可予己慰藉的人多了, 所以心境就格外輕鬆起來, 反而減少了我怨天 II

3 尤人的時間, 加快了我論文寫作的速度 ; 是故, 也令我得以更早一步往下個人生旅程邁進 但老實說, 寫作速度雖然加快了, 論文內容卻令我更加惶惑不安, 時常擔憂自己寫得亂七八糟 毫無章法, 總覺得自己這兒少點基礎 那兒少點立論, 致成篇論文內裡許多推論都過於主觀, 並缺乏支持的基點 ; 但回過頭來思考起偶然觀看的 深夜加油站, 遇見蘇格拉底 這部電影裡之一句話 : 沒有開始 沒有終點, 過程就是幸福, 便讓我豁然開朗起來, 或許我真的寫得不夠好, 我的推理 結論也太過恣意 主觀, 但這個寫作過程已經夠了, 也已讓我獲得許多, 特別是在耐心方面 總之, 真的感激所有發生在我週遭的人 事 物, 不論是令感到我愉快的或不愉快的 讓我覺得後悔的或無悔的一切, 謝謝你們 郭俐君謹誌於南勢角民國 97 年 12 月 31 日 III

4 摘要 聯合國兒童權利公約發布以來, 兒童的最佳利益, 成為各法制國家於處理與兒童相關事務的最高準則 ; 從而吾人可謂現代親子關係的課題, 首重者即屬保護未成年子女的利益, 其次方為維持婚姻家庭和平與身分關係之安定性 等 而為達前述目的, 眾多國家開始了檢討各自之婚姻 家庭法制之行動, 甚至某些先進國家也因此廢除了婚生子女與非婚生子女之區分, 以達該二者平等化之要求 查我國與大陸地區 ( 以下簡稱兩岸 ), 往來頻繁, 其間人民所生之婚外性行為多不勝數, 故非婚生子女之數量亦逐年增多 ; 基此, 大陸地區婚姻法所揭示之婚生子女與非婚生子女二者相互平等之原則, 即深具意義 ; 惟反觀我國, 至今與子女之相關法制卻未曾有何因應作為, 非但仍維持著婚生子女與非婚生子女之區分, 甚至於 台灣地區與大陸地區人民關係條例 中還特別歧視大陸地區之子女 由是, 本論文即欲以子女之最佳利益, 為審查標準, 以檢視 檢討兩岸法規範中與婚生子女 非婚生子女相關之法制, 是否皆合乎前述標準 ; 並進一步嘗試了解婚生子女 非婚生子女相關法制存立之成因 緣由, 暨企圖於現代家庭型態多樣化 男女相處模式又屬多變的情勢下, 找出一條真正能令婚生子女與非婚生子女二者法律地位平等的道路 為此, 本論文擬重新建構出一套符合上述目的之 親生推定 制度, 以令子女不會因其父母結婚與否而異其權利, 並使得我國 ( 或大陸地區 ) 之相關法制得以媲美先進國家 關鍵字 : 兩岸 婚生子女 非婚生子女 平等原則 子女最佳利益 IV

5 ABSTRACT Since Convention on the Rights of the Child of the United Nations are released, children's best interests becomes the highest principle for every state having legal system to deal with children's affairs. So we can say that the first serious mission of the subject of modern parent and tot's relation is protecting minor children's interests, then keeping the marriage and family peace and stable identity relations and etc. is the next. And in order to reach the above-mentioned purpose, the numerous countries have begun to examine their law of the marriage and family, even some advanced countries have abolished the differentiation between legitimate and illegitimate children too, in order to reach the demand for this two equalization. Now people of our country and mainland China ( what follows we call them two sides) contact with each other frequently, and then the extramarital sexual intercourse of people of two sides becomes numerous, and the quantity of the legitimate children also increases year by year. Base this, the announcement of the Equal Principle between legitimate and illegitimate children in mainland China marriage law has a deep meaning, but when we review our country, we find that our law about children's affairs has no response for the above-mentioned things. Even now our law about children's affairs still maintain the differentiation of legitimate and illegitimate children and also especially discriminate against the children of the mainland China in "The ordinance of people's relationship between Taiwan and mainland China ". So this thesis's aim is checking the legal system related to legitimate and illegitimate children of two sides by the standard namely with the children's best interests and look over them to find they observe the standard namely with the children's best interests or not. By the way, this thesis will try to find the reason and the cause that helping legal system about legitimate and illegitimate children stand out,and try to find the real way to make legitimate V

6 children equal with illegitimate children in the modern status which has varied family type and varied pattern of both sexes getting along with each other. To this end, the thesis want to set up a new legitimate children presumption system to adapt to the above-mentioned purpose, and doesn't make children unequal just because their parents aren't husband and wife, and our law (or mainland China's law)about children's affairs will juxtapose advanced countries. Key Words::Both Sides, Legitimate Children, Illegitimate Children, Equal Principle, Children's Best Interests VI

7 海峽兩岸婚生 非婚生子女法制之研究 目錄 第壹篇 緒論 001 第一章研究動機與目的 001 第二章研究範圍與問題 006 第一節研究範圍 006 第二節研究問題 007 第三章研究方法與架構 010 第一節研究方法 010 第二節研究架構 010 第四章研究困難與限制 012 第一節蒐集資料的困難 012 第二節研究範圍取捨之限制 012 第五章文獻回顧 013 第貳篇兩岸法制篇 018 第一章兩岸地區婚生 非婚生子女之法規範基礎 018 第一節婚生 非婚生子女之概說 018 第一項婚生 非婚生子女之定義 018 第二項婚生 非婚生子女制度區分之立意 021 第二節兩岸法制針對婚生 非婚生子女之界定 029 第一項台灣地區之婚生 非婚生子女範圍 029 第二項大陸地區之婚生 非婚生子女範圍 040 第三節海峽兩岸婚生 非婚生子女範圍之差異 053 第二章台灣地區婚生 非婚生子女之法律地位 056 VII

8 第一節台灣地區婚生子女之法律地位 056 第一項婚生子女所享有之權利 057 第二項婚生子女所負擔之義務 068 第二節台灣地區非婚生子女之法律地位 071 第一項非婚生子女地位之確定 071 第二項非婚生子女所享有之權利 094 第三項非婚生子女所負擔之義務 096 第三章大陸地區婚生 非婚生子女之法律地位 099 第一節大陸地區父母與婚生子女之法律關係 100 第一項婚生子女所享有之權利 101 第二項婚生子女所負擔之義務 119 第二節大陸地區父母與非婚生子女之法律關係 124 第一項非婚生子女地位之確定 124 第二項非婚生子女所享有之權利 143 第三項非婚生子女所負擔之義務 148 第參篇應用檢討篇 152 第一章兩岸地區涉陸 涉台之婚生 非婚生子女應有待遇 152 第一節台灣地區現行涉陸婚生 非婚生子女之待遇 156 第一項涉陸婚生子女所面臨之問題 158 第二項涉陸非婚生子女所面臨之問題 166 第二節大陸地區現行涉台婚生 非婚生子女之待遇 168 第一項涉台婚生子女所面臨之問題 169 第二項涉台非婚生子女所面臨之問題 171 第三節兩岸應拋棄成見, 回歸適用其本該適用之法律 171 第二章海峽兩岸婚生 非婚生子女法制之檢討 174 VIII

9 第一節世界潮流略述 - 外國法制簡介 174 第二節從 婚生推定 到 親生推定 176 第三節台灣地區與大陸地區婚生 非婚生子女法制之檢討 比較 183 第一項台灣地區婚生 非婚生子女法制之檢討 183 第二項大陸地區婚生 非婚生子女法制之檢討 189 第三項台灣地區與大陸地區目前婚生 非婚生子女法制之比較 193 第肆篇結論 親生推定 制度之建構問題 200 參考文獻 208 一 台灣文獻 208 二 大陸文獻 212 三 網路資料 214 IX

10 圖目錄 圖 1-1 研究對象圖 006 圖 1-2 研究架構圖 011 圖 1-3 台灣地區婚生子女示意圖 032 圖 1-4 大陸地區婚生子女示意圖 044 表目錄 表 1-1 兩岸婚姻 繼承 非婚生子女相關碩博士論文表 015 表 2-1 兩岸婚生 非婚生子女之範圍比較表 055 表 3-1 兩岸婚生 非婚生子女法律地位比較表 152 表 3-2 台灣地區與大陸地區婚生 非婚生子女法制比較表 193 X

11 第壹篇緒論 第一章研究動機與目的羅馬法諺有云 : 有社會就有法律(Where there is a society, there is a law), 足見社會與法律之密不可分 一般而言, 社會影響著法律, 現行法律之所以會修改, 多半是因時 因勢而異, 或許是現行法規範根本法制不備, 運用上發生困難, 已不足以應付社會現況 ; 亦或許是因為醫學 科學的突飛猛進, 導致發生了立法者當初所未預期到的新問題, 而為了使法律切合時勢 因應社會變遷, 來解決不斷接踵而至的社會問題, 法律修改的宿命是難以逃避的 今日, 因個人主義 自由主義 女性主義以及各種前衛思想 (1960 年代性革命 sexual revolution) 的勃發, 致使整個社會的價值觀念有了巨大的變化 ; 如 : 因婦女教育程度的提高, 暨工業化後需要勞力的結果, 女性開始步入就業市場, 因此擁有能獨立生活的經濟能力, 產生不再依靠 父 夫 的自主思想, 間接瓦解了父權主義下 女子無才便是德 在家從父 出嫁從夫 夫死從子 等舊有觀念, 並帶動了性觀念的開放自由, 致使婚前性行為與婚外情屢屢發生 家庭組成因素的逐漸複雜 是以舊時代下, 立於婚姻神聖不可侵犯 家庭和平勝於一切 等價值觀下所制定之法律, 即有些不合時宜 除此之外, 科技的進步, 如 :DNA 血親鑑定的高準確度, 使固有 婚生推定 制度, 顯得有些多此一舉 ; 又人工生殖技術的快速發展, 代理孕母 打破了原本最顛撲不破之真理, 即 人必有確定之母, 分娩者必為子女之母的概念 ; 復 冷凍精液 技術的進步, 更摧毀了時空的限制, 使夫妻間肉體上性行為之有無, 不再是親子關係成立與否的絕對因素 故吾等過去所堅守之 父性 與 婚生性 合一, 信憑婚姻道德 貞操觀念的 婚生推定 制度 1, 亦已流於僵化, 無法因應個案中複雜的人倫事實, 甚至有逐步背 1 以妻之懷胎在婚姻關係存續中, 作為子女 婚生性 之賦予 ; 再結合吾人對婚姻道德之肯認 憑信妻子之貞操, 進一步又推定該子女為 妻之夫之子女 ( 父性 ), 是現行之婚生推定制度係結合了 婚生性 與 父性 ; 鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷, 頁 211 1

12 離人民之法律感情與社會期待等情況, 此由曾喧騰一時的生父攜女跳天橋事件 2, 即可窺 知 而為了因應如前述影響法律之種種社會變遷, 我國近幾年來, 於親屬 繼承法制方 面上, 更動頻頻 簡言之, 隨著社會環境的變動 人們思想觀念的改變, 傳統家庭制度 備受衝擊, 而法律與家庭之互動關係, 也因此出現了新的發展 ; 譬如 : 前述修正當中最 明顯之變革即屬家庭法制中心思想的演變, 由最初的以家為中心 ( 家本位 ), 之後以父 母為中心 ( 親本位 ), 至今則演變成以子女為中心 ( 子女本位 ) 3 準此, 以子女之觀點 出發 尊重子女之意見 以子女之最佳利益為依歸, 亦成為處理與子女相關事件的絕對 準則 然前述之此等轉變, 不僅止於我國, 更正確的說, 是所有法制國家皆如是 自從 1989 年聯合國兒童權利公約 (Convention on the Rights of the Child, 以 4 下簡稱兒童權利公約 ) 第三條規定凡有關兒童之事務即應以 兒童的最佳利益 為優先 考量後, 各法制國家即趨之若鶩, 紛紛效法 如我國於民國 82 年修正兒童福利法時, 直接抄錄上述兒童權利公約之 兒童的最佳利益 為立法原則以後, 我國本土之兒童少 年人權意識就逐漸覺醒, 嗣後隨著民國 83 年大法官解釋第 365 號之首開先例, 接續是 民國 85 年民法親屬篇中有關父母子女條文的修正, 致 子女最佳利益 確實成為我國 親屬法制於處理父母子女關係時的重要指導原則 5 同樣地, 對應於我國之 子女最佳利 本事件起因於阮姓生父與有夫之婦通姦生女, 事後生母雖與丈夫離婚, 並與阮姓生父同居共同撫養幼女, 然而該子女受胎期間乃於生母婚姻關係存續中, 但法定父母均未於法定期間內提起否認子女訴訟, 致使系爭子女確定為生母之夫的婚生子女 阮姓生父為解決此一法律上親子關係與自然血統關係互異, 導致女兒已屆就學年齡卻無法申報戶口之困境, 遂向高雄地方法院提起確認父女關係存在之訴 (90 年親字第 118 號 ), 並蒙承辦股法官以 DNA 鑑定結果為據, 判決原告勝訴 然而, 阮姓生父持此確定判決前往戶政機關辦理登記時, 卻遭戶政人員以判決違法為由拒絕登記, 導致阮姓生父攜女於民國 92 年 4 月 11 日前往台北新光三越站前跳天橋自殺, 遭警消人員制伏送醫後, 又數度割腕自殺, 向社會控訴法制度的不合理 參見自由時報,92 年 4 月 12 日, 第十版 ; 聯合報,92 年 4 月 12 日, 第 A8 版 轉引自蘇意嵐, 法律上親子關係存否之研究- 以婚生推定與婚生否認為中心 論文, 國立高雄大學法學系碩士班, 2006 年, 頁 1 注釋 1 參閱林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1988 年 7 月, 頁 6 聯合國兒童權利公約第 3 條 : 一 所有關係兒童之事務, 無論是否由公私社會福利機構 法院 行政當局或立法機關所主持, 均應以兒童之最佳利益為優先考慮 二 簽約國應考慮兒童之父母 法定監護人或其他依法對兒童負有責任之個人所應有之權利與義務, 確保兒童之福祉與必要之保護與照顧, 並以適當之立法和行政措施達成此目的 三 簽約國應對負責照顧與保護兒童之機構 服務部門與設施, 特別在安全與保健方面, 以及該等機關內之工作人數與資格是否合適, 且是否合乎有權監督機構所訂之標準, 作嚴格之要求 參閱施慧玲, 從子女最佳利益原則論我國繼承法之現在與未來, 全國律師 2004 年 8 月號, 頁 5-6 2

13 益, 海峽彼岸 兒童最大利益優先原則 ( 或稱兒童優先原則 ) 6 亦為其所極力倡導 主張 是故, 若我國或彼岸之身分法制對於其自身未成年子女保護之規定, 並無法確實達致 子女最佳利益 ( 兒童最大利益 ) 的狀態, 那麼於今時今日而言, 此種 名實不符 掛羊頭賣狗肉 的情況便值得兩岸各自去深思 檢討了 何謂上述之 子女最佳利益 ( 兒童最大利益 )? 它該考量的東西是什麼? 是否僅關乎物質上之 財產 多少? 是否在意為 婚生子女或非婚生子女? 是否要求必須與 生父 具有 真實血緣關係? 還是應該也要包含精神上之 親情 與攸關子女未來發展性之 教育與生活環境 暨父母子女相處各自的 感受 等與身分本質相關的因素? 答案實顯而易見 簡單不過 然由於 子女最佳利益 ( 兒童最大利益 ) 原則本身的抽象, 復合社會上多樣複雜的人際關係, 該原則便無法是個簡明扼要並能夠適用於所有個案的標準, 反必須是隨著時代 社會變遷 風俗環境不同, 不斷改變其內容的浮動概念, 故吾人於適用時, 自應令其保有適當的彈性 7 惟雖如此, 筆者仍以為, 該 子女最佳利益 ( 兒童最大利益 ) 原則並非全無基準可循, 譬如前述兒童權利公約所規定之內容, 即或可作為該原則於適用時應注意的內涵, 蓋兒童權利公約所強調之中心概念乃兒童是一個人, 是一個獨立的權利個體, 其擁有之基本權, 吾人應予以尊重 從而於視子女為父母附屬物 子女應對父母言聽計從 等過往概念下所制定的法律, 即面臨挑戰, 甚至必須加以修正 易言之, 在處理與子女相關的事務上, 吾人如今應以一個嶄新的態度去面對 細究身分法制之諸多內容, 自以父母子女關係與子女切身相關, 且於父母子女關係 ( 另包含了收養 監護等規定 ) 當中, 筆者以為又以 婚生推定 婚生化 婚生否認 等制度, 和子女之命運密不可分, 蓋子女甫一出生, 即會因上述制度而被區分為婚生或非婚生子女, 同時亦將因此導致所擁有之 身分 相異, 進而遭受到截然不同 大相逕庭的對待 於是乎, 筆者油然即興起了下述疑問, 如此豈不與兒童權利公約第 2 條 6 7 參閱陳葦 謝京杰, 論兒童最大利益優先原則在我國的確立- 兼論婚姻法等相關法律的不足及其完善, 法商研究 2005 年第 5 期, 頁 參閱李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 140 3

14 8 所揭示之 禁止差別待遇 原則相違背? 又何以此等不合 子女最佳利益 ( 兒童最大利 益 ) 之制度尚能繼續留存? 令其留存的原因為何, 是否是存有著凌駕於兒童基本權利 之上的價值? 而此些種種, 即為啟發筆者為此篇論文之主要動機 另放眼今時, 臺海兩岸關係密切, 兩岸人民往來頻繁, 非但通商增多, 互相通婚者 亦所在多有 但兩岸自西元 1949 年分離以來, 由於政治上的差異, 造成法制之不同 ; 加以生活環境 型態也各異, 習慣亦南轅北轍 ; 因此彼此來往, 衍生之問題自多不勝數 而其中最甚者, 便屬與個人 家庭密切相關之問題了, 例如 : 已婚台商因久居異地 不 堪寂寞, 男者 包二奶 女者 養二爺 所產生之未婚同居 通姦 重婚問題 等是 姑且不論, 此類男女之是非對錯, 最重要者係於此等情形下所出世之子女, 其身分地位 法律關係該如何認定 保障? 再我國親屬繼承法制之修改, 從早期純粹借用歐 美 日等先進國家為借鏡外, 近 來亦不乏以對岸法制為參閱 制肘對象 9, 是故筆者欲以對岸法制作為本文比較之客體, 係有先例可循, 而非筆者自身異想天開 胡亂思維之舉, 更非白費力氣 無所用益之措 加以, 偶然之下, 筆者得知彼岸 中華人民共和國婚姻法 ( 以下簡稱婚姻法 ) 第 25 條 10 第 1 款所揭示之婚生 非婚子女平等之原則後, 對照於我國本身之相關規定, 更奠定 了筆者欲一探對岸婚姻法規之強烈想望 此外縱觀浩瀚學海, 細察各校研究論文, 針對上述兩岸婚姻 婚外情 重婚情況的 探討多是以研究兩岸衝突法選擇問題為主, 即多侷限在國際私法此等程序法的範疇上, 甚少論及兩岸相關實體法之部分, 故筆者即打算以此一實體法部分作為研究題材 或許 會有人言兩岸選法規則都難下定論了, 筆者又何須杞人憂天, 探討兩岸之實體法部分? 然筆者以為若真作斯想, 實則大錯特錯, 蓋一旦真實世界發生了上述情況, 而當事人兩 造又鬧上了法院, 則不論是我國或彼岸的法官, 都必須選擇適用一方的法律去解決兩造 8 聯合國兒童權利公約第 2 條 一 簽約國不得因兒童本人或其父母或法定監護人之種族 膚色 性別 語言 宗教 政治或其他主張 國籍 出身 財富 殘障 出生或其他地位之不同而有所歧視 應尊重並確保其轄區內每一兒童在本公約中所揭諸之權利 二 簽約國應採取一切適當措施, 確保兒童免於因父母 法定監護人或家族成員之地位 行為 主張或信念之關係而遭受各種差別待遇或處罰 9 參閱立法院公報第 91 卷第 42 期, 委員會紀錄, 頁 中華人民共和國婚姻法 第 25 條第 1 款 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 任何人不得加 以危害和歧視 4

15 之爭議 ; 在排除只適用 法庭地法 此種貪圖便利的心態下, 兩岸法官適用任何一方的 實體法皆有可能 故筆者確實認為本議題具有某種程度的研究價值 綜上, 本文為文之主要目的, 便是檢驗海峽兩岸與子女關係密切相關之實體法律, 11 期能釐清筆者前揭疑問並藉此探討兩岸之相關法律是否只是打著以 子女之最佳利益 ( 兒童最大利益 ) 為依歸的幌子, 實則名不符實, 並時常囿於種種與身分關係本質不 相干的因素 ( 如政治立場 子女血緣 等 ) 便任意限制他人權利, 還 洋洋得意 掩耳 盜鈴 般, 自認為於法 於理相合, 而堪與他國並列人權先進國家之流? 亦或就是兩岸 相關法規規定的不夠確實, 以致於漏洞百出, 根本無益於子女及兩岸現行正發生於社會 上的種種非婚生子女問題? 況且, 筆者尚真切希望透過探討兩岸立法對兩岸社會以及婚 生 非婚生子女與其父母親之權利義務關係是如何規範這樣的方法, 進而促使婚生 非 婚生子女的社會地位和合法權利能夠確實得到保障, 並能提供那些頻繁往來於海峽兩岸 者些微之意見參閱或警訊, 特別是期望能讓非婚生子女的父母們有所自覺, 感到非婚生 子女身處之不幸或許是自己的某種責任, 畢竟如筆者所想, 只有從道德和法律兩個方 面, 根本同治, 才能徹底解決當今兩岸日漸增多之非婚生子女問題與紛爭, 而確保兩岸 家庭之和諧與安寧 11 有關 子女之最佳利益 原則, 在我國有明文規定在民法 非訟事件法 兒童及少年福利法 家事處理辦法 等 ; 在對岸則明文規定在 2001 年 5 月 22 日發布的中國兒童發展綱要中 5

16 第二章研究範圍與問題 第一節研究範圍第一項研究對象人言 望文生義, 由本文之題目來觀, 不消多說, 其研究之對象自不脫海峽兩岸各自於合法婚姻關係下所生之婚生子女及與其相對的非婚生子女 ; 當然最重要的就是最初影響筆者寫作動機 目的至深的, 因海峽兩岸交流, 彼此人民相互通婚 重婚 未婚同居 婚外戀 等種種社會情況下所出生的婚生及非婚生子女 易言之, 本文的研究對象因其各自身處地理區域之不同, 大體上可析分為三大類 : 一 台灣地區人民之婚生及非婚生子女 ; 二 大陸地區人民之婚生及非婚生子女 ; 三 兩岸人民結合所生之婚生及非婚生子女 若以圖表, 可如下圖 1-1 所示 同上述所言, 本文事實上主要的重點本應在於 三 兩岸人民結合所生之婚生及非婚生子女, 其他 一 二 應僅是論述上所必要的連帶討論罷了 ; 惟礙於前揭法院於選定準據法之後, 應適用法律之情形 ( 不是適用我國法律即是大陸地區法律 ), 是筆者於 一 二 方面的論述, 亦不得不作充分之說明 圖 1-1 研究對象圖 資料來源 : 筆者自繪 6

17 第二項研究時期與研究客體大陸地區婚姻法的正式頒布, 始自 1950 年, 其目的是 : 從法律上廢除封建主義下的婚姻家庭制度, 進而建立實行新民主主義的婚姻家庭制度, 至今其已歷經了兩回的修正 ; 第一次修正在 1980 年, 實係因文化大革命時, 婚姻法制停滯不前, 某些陋習因而死灰復燃, 為重新調整婚姻家庭法制之結果 ; 第二次則在 2001 年, 由於大陸改革開放的腳步日益加劇, 導致其社會生活及婚姻家庭生活發生了巨大的變化, 為使其婚姻法的基本原則及精神能得到進一步的貫徹, 並可應付新世代於婚姻家庭領域發生的新問題, 遂再一次的修正 12 ; 隨著此兩回的修正, 其基本原則及精神大致不變, 而整個法律體制相較下也愈加健全 ; 然因該地區近來皆致力於創建一部完整的民法典, 並打算將婚姻家庭法制納入該民法典中, 故預計不久之將來, 其婚姻家庭法制亦或將有另一波劇烈變革 至於大陸地區之繼承法, 自 1956 年開始制定, 至 1985 年方才頒布施行, 於今, 則未有絲毫的改變 ; 惟同其婚姻家庭法制般, 未來該地區繼承法亦或將有相當大的變動 反觀, 我國之親屬繼承法制, 為因應社會環境 價值 觀念的改變以及世界潮流的變遷, 陸續經過多次的修正, 其中又以 74 年 85 年 87 年與 91 年的修正幅度較大, 甚至於去年 (96 年 ) 與今年 (97 年 ) 也有著重大的變化 是故, 本文所涉之研究時期及研究客體, 自然就以上述時間範圍內所涉及的相關法制為主 ; 惟基於現實運用的考量, 避免流於舊話重提及文章考古之窠臼, 本文擬以兩岸現行法制為焦點重心 13, 再以旁述 附論 比較的方式間接談及條文之歷史沿革, 務求使文章盡量簡化明瞭, 令觀者不感複雜混亂是 第二節研究問題 第一項海峽兩岸以及涉陸 涉台婚生子女 非婚生子女之定義 首先, 須對本文所欲研究的對象, 婚生 非婚生子女做個定義概說, 期能全面性的 參閱楊大文主編 曹詩權副編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月第 3 版, 頁 此所謂兩岸現行法制, 台灣方面自以台灣現行之親屬繼承法及臺灣地區與大陸地區人民關係條例 等為要 ; 而大陸方面則主要以其通行於多數地區的婚姻法 繼承法 等為主, 並不包括回歸的香港 澳門地區法律, 甚至某些少數民族自治區所頒行特殊的法律 7

18 了解婚生 非婚生子女制度區分的立意 ; 此外考慮該制度於今時今日是否尚有其存在的 意義, 蓋當今科學發達,DNA 親子鑑定十分簡易方便, 人工生殖技術亦相當發達, 此 14 等 婚姻示父 (He is the father whom marriage indicates) 之制度仍否必要, 也是個十 分值得一論的課題, 故對此筆者亦將以些微的篇幅加以論述之 其次, 探究海峽兩岸法 制, 對婚生 非婚生子女是如何界定的, 各自的法規範基礎是何? 其間的差異性如何? 又範圍之廣狹為何? 再次, 針對兩岸對涉陸 涉台之婚生 非婚生子女所設的 ( 特別 ) 規範, 做個成因及背景探討, 審查其是否合乎必要? 復限制的是否合理? 最終, 則擬做 個小結提示出兩岸所有與本文主題相關之法制 ( 包含成文法 行政規則 法院意見及判 例 亦或尚處於審議當中之草案 ), 以利之後段落之鋪陳 第二項海峽兩岸現行法制, 當中關於研究對象法律地位相關之問題探討此一部份, 係以海峽兩岸現行法制作為探究之客體, 也幾乎就是本文的主要重心了, 蓋於此, 筆者除了細述兩岸現行法制外, 還必須一一指出當今兩岸法制於理論上或適用上各自所遭遇的困境與難題 是故, 筆者擬在本文第貳篇及第參篇中, 作一大篇幅的論述, 期能盡力完善地介紹兩岸相關法制, 並嘗試於不牴觸兩岸現行規範下, 為其尋求各自的合理考量及解釋 第三項海峽兩岸與本文相關之現行法制的優劣比較, 及其各自應補充或修正之處接續上述之研究問題, 且由此開始進入兩岸相關法制的比較層面 於此, 筆者想除了對兩岸相關法制作一優劣論述外 ; 最重要且較具實益的, 應該是借鑒各先進國家, 將兩岸相關法制中符合以及不符合當今講求保護未成年子女 一切以子女之最佳利益為依歸之世界潮流的地方, 一一點出, 並針對該等不合時宜之處, 分別提出幾點補充或修正建議, 期使其雙雙能夠因應社會變遷 時代演進, 不致於因不切合實用 不符合社會脈動, 而慘遭棄置, 紛紛形同具文 束之高閣 14 所謂 婚姻示父 (He is the father whom marriage indicates), 係指法律上推定其母之夫為其子女之父之意, 亦即誰為子女的 生父, 免除生母負舉證責任之謂 參照鄭玉波, 法諺 ( 二 ), 三民書局經銷, 1988 年 12 月初版, 頁 121 8

19 第四項父母子女關係之新展望法規範會因時而易 與時俱進, 隨著社會的變遷而不斷改變 自我成長, 家庭法制亦若是 起初家庭法制係以家為中心 ( 家本位 ), 之後以父母為中心 ( 親本位 ), 至今則演變成以子女為中心 ( 子女本位 ) 15 ; 因此本文希望以家庭法制的發展為論述基點, 羅列出數點關於子女保護之主要發展原則及趨勢, 並於此等原則及趨勢下, 檢討兩岸現行相關法制, 指出兩岸現行相關法制中各自尚待努力的地方, 以期兩岸真能夠與先進國家 世界潮流並駕齊驅 第五項檢討評析與結論既是最終結論, 那麼無法免俗的是, 首先必須再對前文所提諸多研究問題, 作一簡單扼要的說明, 其次方能針對性的, 就該等問題提出筆者此番研究之後所得的想法與建議, 希望藉此能達成本文的研究目的, 使兩岸子女的社會地位和合法權利能確實得到保障, 並期徹底解決當今兩岸日漸增多之非婚生子女問題與紛爭, 來確保兩岸家庭的和諧與安寧 15 參閱林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1988 年 7 月, 頁 6 9

20 第三章研究方法與架構 第一節研究方法本文所採取之研究方法主要是以比較研究法為主, 惟當中將輔以歷史研究法進行之, 於此茲分述如下 : 第一項歷史研究法 : 此法於本文之運用, 除了輔助比較法之進行外, 便在於筆者將以時間之進展, 考究關於婚生 非婚生子女區分法制之目的 變化, 並探討其成因 時代背景, 以求徹底明瞭該等法制之立意 ; 另且, 筆者打算再對其進行分析, 小篇幅討論其於加入現代科學因素後 ( 例如 :DNA 親子鑑定 ), 是否還仍有其存在之價值 第二項比較研究法 : 本文之題目, 係以兩岸法制之評析為重點 是以, 此法似乎就成為本文不可或缺的研究方式了 考本文使用比較法之用意, 其一在於海峽兩岸雖屬同宗同源, 具有共同的文化背景, 且都屬於大陸法系 ; 但因彼此政治上理念的不同, 造成兩岸法制雖有著若干相似之處, 實際上卻存有諸多差異 ; 其二因參閱世界先進國家法制以評述兩岸之法制, 亦屬本文為文之重心 ; 其三則是論語. 里仁篇有云 : 見賢思齊, 見不賢則內自省 ; 故以此法考察兩岸法制的優劣, 正足以開拓視野 相互借鏡, 避免重蹈覆轍 閉門造車之弊 第二節研究架構基本上, 本文的研究架構, 簡單無比 依照本文擬研究之對象, 按地理區域區分為三大類 : 一 台灣地區人民之婚生及非婚生子女 ; 二 大陸地區人民之婚生及非婚生子女 ; 三 兩岸人民結合所生之婚生及非婚生子女 之後又各自開枝展葉, 以 婚生 非婚生子女 作為析分標準, 於是便長出了至少 6 種的組合, 即 :1 台灣地區人民之婚生子女 ;2 台灣地區人民之非婚生子女;3 大陸地區人民之婚生子女;4 大陸地 10

21 區人民之非婚生子女 ;5 兩岸人民之婚生子女;6 兩岸人民之非婚生子女 當中第 5 種及第 6 種組合, 將依該研究客體, 主要是居住在大陸或台灣地區, 而再細分為 4 種, 此 4 種基本上即是本文之主要重點, 惟理由同上述研究客體之論述般, 是前揭第 1 至 4 種的重要性亦不下第 5 種及第 6 種 總之, 筆者討論的架構, 前後相加, 約 8 種左右 以下便是本文的研究架構圖 : 圖 1-2 研究架構圖 資料來源 : 筆者自繪 11

22 第四章研究困難與限制 第一節資料蒐集之困難由於本研究首要重點在於比較分析兩岸之相關法制, 故蒐集大陸地區的法制資料就顯得十分重要, 然基於兩岸文化交流並不如預期中之便利, 是以若於全台少數幾家販賣簡體書籍之書商那, 找不到現貨, 就得預訂 ; 但往往訂購一本大陸地區之書籍, 就得等上個把月, 而大好光陰常常就因此浪費了許多 復以大陸地區人口多 學者多 意見多, 到底哪一個是通說 又哪一個才是其多數人口所接受的版本? 過濾這些, 也讓筆者耗費了不少心神 所以本論文, 筆者除了盡量廣泛蒐集對岸相關之文獻論著外, 主要仍以國內學者之相關論述為依據, 並參閱外國立法例之譯作, 佐以個人所有之耐心 毅力, 整理分析各法制之異同, 期能達到本文之研究目的 第二節研究範圍取捨之限制父母子女關係和樂與否往往關乎人倫 社會, 甚至於國家公益 且近年更因兩岸開放交流而有令問題複雜化及數量日增之趨勢 在福利國家原則下, 國家應立於公益立場主動協助解決筆者前述所論之種種問題, 以維護無辜未成年子女之最佳利益 惟父母子女問題所涉種類多樣 層面廣大, 已如筆者於研究動機中所述, 因此想要在本研究中逐一探討 解決, 係不可能, 此先敘明 另或有言 : 徒法不足以自行, 有了實體法後, 自應搭配一套符合父母子女此身分特質之程序法機制, 方能全面解決當事人間父母子女關係之爭端, 並兼顧各利害關係人之權益 然囿於本論文篇幅及筆者個人能力, 故本文僅著重研究兩岸之實體法制, 至於兩岸之程序法等相關配套措施, 筆者頂多僅能簡單, 就手邊現有資料 附帶地稍作論述一番, 若要深入, 以筆者目前處境, 係太過困難且如登天, 是於此筆者僅能嘆 : 心有餘而力不足, 待來日有幸再作探討 12

23 第五章文獻回顧近年來, 以研究兩岸婚姻 兩岸繼承作為相關主題的論文, 日漸增多, 此可從筆者下述所列之表 1-1, 看出些許端倪 藉由國家圖書館全國碩博士論文資訊網的協助, 本文勾選 論文名稱 關鍵詞 二欄位, 進入查詢系統, 分別使用 兩岸婚姻 兩岸繼承 包二奶 與 非婚生子女 四個詞彙作為查詢條件 ; 一共搜尋到 23 篇論文 分析此 23 篇論文, 可發現其分布的學科範圍似乎相當廣大, 於是筆者進一步利用全國碩博士論文資訊網中的 查詢結果分析功能 查詢, 而得出了這樣的結果 : 法律學類 13 篇, 教育學類 1 篇, 商業及管理學類 3 篇, 經社及心理學類 5 篇, 運輸通訊學類 1 篇 ; 足見其研究之多樣性 領域之廣泛性 惟於此, 限於筆者僅使用上述 4 個詞彙, 以為搜尋要件之故, 所以難保不會有絲毫遺漏, 萬一全國碩博士論文之中仍有與筆者研究主題相同, 但卻因 論文題目 關鍵詞 未使用上述 4 個詞彙, 而被排除在表 1-1 之外者 ; 礙於筆者能力之不足, 亦僅能徒為滄海遺珠之嘆, 嘆天下佳文 佳論, 枉遭筆者埋沒, 無法盡收眼底 上述 23 篇論文中, 考究當中 13 篇係屬法律學類的論文, 以及其他些許亦具參閱價值的論文篇章, 得知如本文般, 主要以研究 兩岸法制 及 實體法 為主者, 為數不到 10 篇, 多數係由國際私法中之法律衝突理論出發, 研究兩岸法律衝突時, 該如何選法, 以及管轄權如何界定和判決是否相互承認 等程序性問題, 如 : 表 1-1 所列論文 兩岸法律衝突之研究- 以婚姻 繼承為例 大陸配偶在台婚姻法律地位之研究 等, 其主要是以衝突法 國際私法領域為主, 實並非本論文所要探討的問題 另尚有研究與兩岸相關之實體法的論文, 如 : 兩岸繼承財產法制之研究 係強調兩岸繼承制度及衝突之法律比較 分析與解決之方法, 又 海峽兩岸繼承之法律規範與實務 主要是以海峽兩岸繼承法律之規範及中國區際法律衝突與解決模式為內容, 皆與筆者本論文欲研究之主題不盡相同 而在筆者所言, 這不到 10 篇的論文中, 與筆者持相同觀點者, 少矣 ; 蓋其多半從如何維護成人權益上著手, 而非同筆者一般, 欲以家庭中通常最處弱勢者, 子女之最佳利益( 兒童最大利益 ) ( 特別是未成年子女的最佳利益 ), 為整篇論 13

24 文之最終指導原則, 譬如 : 表 1-1 所列論文中 婚外性行為法律問題之研究 此篇, 當中論述有關台商於大陸地區 包二奶 之部分, 即是以當事人, 即婚外戀者可能造成的社會危害, 及相關之法律問題, 即此 包二奶 現象是否該當兩岸刑法中的重婚罪 ; 又 兩岸婚姻制度之比較研究 係主要討論兩岸結婚 離婚要件為何, 與本文想要研究的主要範圍亦不相同, 且其亦著重在成年之夫妻當事人雙方, 並無論及未成年之子女 ; 復雖然 非婚生子女保護之研究 台灣非婚生子女法律地位之變遷 強制認領制度之比較研究 - 以兩岸法律為中心 三論文是類同筆者般, 以子女之立場出發, 惟前二者基本上皆以我國民法作為探討對象, 並未較深入的觸及大陸地區之法, 第三者則是侷限再強制認領制度一端, 故渠等與筆者所欲探討者亦不甚相同 14

25 種類 學 年 表 1-1 兩岸婚姻 繼承 非婚生子女相關碩博士論文表 作者篇名研究方法 兩 九 徐萬隆台商外派大陸員工婚外情相關因 企管 / 問卷調查 岸婚 十 素之探討 以包二奶為例游蕙菁大陸新婚姻法之研究 -- 兼論兩岸婚姻法上關於結婚與離婚規定之 法學 姻 比較 九 陳麗惠大陸台商妻子兩岸婚姻生活經驗 輔導教學 / 深度訪談 一 之研究 九 林宗霖兩岸婚姻制度之比較研究 法學 二 鍾建國國家安全 基本人權與兩岸婚姻 國際政治 / 問卷調查 以台中縣大雅鄉忠義村 老榮 民 迎娶 大陸配偶 為例 九 吳慎 大陸女性配偶在台灣生活適應之 政治 / 問卷調查 深度訪 三 探討 - 以台北縣市為例 談 張瑄純兩岸婚姻者爭取大陸籍配偶公民 權的網路實踐 以 兩岸公園 電訊傳播 / 深度訪談 參 與式觀察 網路問卷調查 兩岸家庭 論壇為例 陳淑芳高雄市榮民兩岸婚姻問題之研究 政治 以左營區 祥和山莊 為例 管安露由國際私法理論探討兩岸婚姻事 大陸研究 九 四 件的法院管轄及裁判基礎 林家宏兩岸婚姻法律衝突理論與實務之 研究 法律 15

26 羅旻雅大陸配偶在臺婚姻法律地位之研 公共事務 兩 岸 繼 八五八七 究王國治海峽兩岸繼承之法律規範與實務中山學術張瓊文無人承認繼承遺產之研究法律 承 九 王重陽兩岸繼承權喪失制度之研究 法學 十 九 陳麗兩岸繼承財產制之研究法學 四 兩岸 八 陳彥文兩岸法律衝突之研究 - 以婚姻 東亞研究 婚姻 六 繼承為例 繼承 非 六 許順卿關於法律上非婚生子女認領之研 法律 婚生 十七六 究魏順華強制認領之研究 法律 子 七 陳美惠法醫學上非婚生子女之生父身分 統計 女 八八 鑑別統計方法探討蕭胤瑮強制認領制度之比較研究 - 以兩 法學 十 岸法律為中心 八 張心儀非婚生子女保護之研究 法律 九 九 莊惠萍臺灣非婚生子女法律地位之變遷法律 三 16

27 九 四 劉孟錦婚外性行為法律問題之研究 海洋法律 資料來源 : 筆者自行整理 17

28 第貳篇兩岸法制篇 第一章兩岸地區婚生 非婚生子女之 法規範基礎 第一節 婚生 非婚生子女概說 第一項婚生 非婚生子女之定義我們人類自從有了文字並以文字傳遞訊息 紀錄事情以後, 便開始為我們目光所及的一切事物命名, 舉凡有生命的動物 植物乃至於無生命的物質 現象 等, 樣樣皆有它們的名字 ; 只因有了名字, 該事物就擁有了該名字所代表的意義與特性, 而如此, 小則令人們容易辨認 便於溝通, 可避免雞同鴨講 牛頭不對馬嘴的謬誤, 大則實有助於人類文化之傳承 文明之發展 ; 故 定名 自古於我國而言, 向來便是件十分重要的事 16 同樣地, 人們打從懂得用法律來保護自己的權利和利益開始, 就對過去的一些老事 物的概念, 依當時之社會環境 文化思想予其在法律上下了個定義 ; 之後, 人們更對陸續出現的新現象 事物, 在時機成熟的時候也予其下個法律上之定義 ; 因如此, 可使它們無論在當時或今後的法律, 都可以得到保護和延伸 ( 例如 : 法律解釋中之擴張解釋 ), 並對今後的立法或法律的修改有著一定的借鑒 參閱作用 ; 所以, 由上可知, 任何一種事物的權利和利益的保護皆是先從明確其概念開始的 17 由此, 以下便是針對婚生 非婚生子女之法律上定義做個概說 一般而言, 依據簡單的法律常識可知, 法律將父母子女關係區分為有生物上血緣的自然血親與無生物上血緣的擬制血親兩種 ; 而自然血親又因其生父 生母之間有無婚 例如 : 管子 九守篇 : 修名而督實, 按實而定名 名實相生, 反相為情 名實當則治, 不當則亂 名生於實, 實生於德, 德生於理, 理生於智, 智生於當 參閱陳曦, 非婚生子女法律保護若干問題的探討, 2004 年 3 月, 出自我愛法律網之民商法之婚姻家庭之婚姻家庭論文, 18

29 姻關係的存在, 可再細分為婚生子女關係與非婚生子女關係二種 18 意即, 若該子女受胎 ( 或出生 ) 之時, 其生父 生母之間存有婚姻關係者, 其即為法律上所言之 婚生子女 ; 換言之, 吾人亦或可將法律上之 婚生子女 理解成, 在婚姻關係中受胎 ( 或出生 ) 的子女 ; 蓋各國關於婚生子女之推定及其相關法律規定各有不同之故 19 至於 非婚生子女, 大抵說來, 法律對其經常不做明文 直接性的定義說明, 而是採用 婚生子女 的反面解釋來加以認定, 細究於此, 或許是因為各國法制都已然針對認定婚生子女的 婚生推定 制度有所明文之故, 所以咸認關於 非婚生子女 之意義, 其理至明, 實無必要再多此一舉 ; 因此簡單來說, 非婚生子女 即是 婚生子女 的對稱, 是故吾人不妨言 : 舉凡非屬 婚生子女 者, 皆是 非婚生子女 接續上述, 可知欲求徹底明瞭婚生 非婚生子女之定義 ; 首要之事, 便屬了解所謂的認定婚生子女之 婚生推定 制度了 然亦如上述所言, 各國法律有關婚生子女推定的立法主義 ( 或稱原則 方法 ) 不盡相同, 故其要求的要件自也寬嚴有別 無法完全一致 ; 但話雖如此, 經過一番整理分類之後, 大體上還是可以析分為以下三種方式 20 : 一 受胎主義子女是在婚姻關係存續期間受胎的, 推定為婚生子女 婦女懷胎期間之長短, 雖隨各個孕婦體質之不同而不同, 但依現代醫學的嚴密統計, 從婦女受胎乃至分娩, 其期間短者不短於 6 個月 (180 日 ), 長者則不超過 10 個月 (300 日 ) 左右 ; 如 日本民法典 第 722 條規定 : 妻於婚姻中受胎之子女, 推定為夫之子女 自婚姻成立之日起 200 日後或自婚姻解消, 或撤銷之日起 300 日內所生之子女, 推定為婚姻中受胎之子女 ; 法 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷, 2005 年 5 月, 頁 ; 戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷, 頁 ; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版, 2006 年 5 月三版一刷, 頁 ; 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 關於婚生子女之定義, 其立法主義依研究生張心儀之分類約有出生主義 出生主義之修正 受胎主義以及折衷說四種, 參閱張心儀, 非婚生子女保護之研究, 東海大學法學系碩士班,2000 年, 頁 4-7 以下參閱于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁 ; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 ; 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁

30 國民法典 第 312 條也規定 : 子女是於婚姻期間懷孕者, 其生母之夫即為生父 ; 故 若此懷孕期間係在該名婦女婚姻關係存續當中, 即可推知, 該名婦女之夫, 為子女之 生 父 二 出生主義以子女是否在婚姻關係存續期間出生, 作為判斷之標準, 這是一種最簡單的推定方式 依照英國普通法 (Common Law) 之相關規定, 如果子女是在婚姻關係存續期間出生者, 則不問其受孕之時點為何 ( 亦即不論其是婚前或婚後受孕 ), 只要其出生時, 父母之間存有合法的婚姻關係, 該名子女即取得婚生子女之身分 三 折衷說第三種折衷說, 顧名思義係綜合前述二種主義而來 ; 乃以子女是否在婚姻關係存續期間或婚姻關係解除後 300 日內出生, 為區分之標準 ; 亦即不問子女受胎時, 其 生父 生母間是否有婚姻關係存續, 只要子女出生於 生父 生母結婚之後以迄婚姻關係解消後 300 日以內者, 一律推定為婚生子女 ; 例如 : 瑞士民法典 暨 德國民法典 第 1593 條規定 : 婚生子女乃指所有在婚姻期間或婚姻解消後 302 日內出生之子女 是 惟若對上述三種方式進行分析, 顯而易見的是受胎主義規定地過於嚴苛, 其實太過於強調血統純正以及父方利益之維護了, 也因此物極必反下, 某些情況它反而有所疏漏, 排除了某種確屬妻之夫的真實血統之情形, 譬如 : 時下頗為盛行之 婚前同居, 奉子成婚 的情況是, 蓋於此種情形下, 子女經常在夫妻結婚前即受胎, 而在夫妻婚後未滿 6 個月 (180 日 ) 時出生, 因此該子女即不受 受胎主義下之婚生推定 制度所及, 而成為了 受胎主義下之非婚生子女 第二種方式, 出生主義, 雖然易於區別 便於分辨, 但細想, 即可知其實不合常情甚矣, 蓋若採用此種主義, 一來可能無法符合血統真實的要求, 因其易將婚前受胎但非屬夫之真實血統者, 也納入夫之婚生子女的範圍內, 例如 : 男女相戀成孕卻無法結合, 女子未免小孩出生後遭人非議, 遂改嫁他人, 為 20

31 子女尋求 假生父 之情形是 ; 二來其則同受胎主義一般, 排除了某種確屬妻之夫的真實血統之情形, 如 : 女子於婚姻關係存續中受胎, 但該子女卻於婚姻關係解除後才出生是 至於第三種方式, 折衷說, 相對於受胎主義 出生主義, 便較為合理, 畢竟其是兼採受胎主義 出生主義此二說之見解, 故自能比較完善的解決前述二說之缺點並予子女利益較周延的維護, 其具體表現在 : 其一, 如果子女是在婚姻關係存續期間出生, 無論其是於婚前或婚後受胎, 一律推定為婚生子女, 而此即能解決受胎主義中所談 婚前同居, 奉子成婚 之問題 ; 其二, 則是處理掉出生主義中言及的第二個問題, 即只要子女在婚姻關係存續中受胎, 但於婚姻關係解除後 300 日內出生者, 亦得推定為婚生子女 惟看似完美的折衷說, 依舊有束手無策之處, 即針對筆者於出生主義中所提及之 假生父 問題, 縱使完善猶如它者, 在理論上亦無法妥當解決, 故折衷說似乎也因此而有了些許遺珠之憾 然雖如此, 在筆者的研究當中, 此種 假生父 情況也非無法補救, 只不過彌補之法非存於 婚生推定 制度此一層次之上, 反是落於與 婚生推定 制度相輔相成的 婚生否認 制度當中, 但此不先言, 容筆者於後詳述是 第二項 婚生 非婚生子女制度區分之立意 依前項所論, 婚生 非婚生子女同屬於自然血親, 二者同是出於 生父 生母生理上之血緣, 唯一所不同之處, 僅是 生父 生母間婚姻關係之有無罷了, 故吾人不妨可先作如下之聯想 : 婚生 非婚生子女之區分實乃出於人為 ( 法律所為 ), 並非自然界本有之狀態 21 而既是如此, 則有識者難免即會發此一問 : 那麼何以該區分會存在? 又其區分之立意到底為何呢? 下述, 便針對此, 試圖尋一合理解釋 一 婚生 非婚生子女區分之源起 考究婚生 非婚生子女區分 ( 事實上即 婚生推定 制度 ) 之起源, 實是源出於羅 21 有論者認為 : 親屬的身分法關係, 原來均為人倫秩序上關係, 乃是法律以前之存在, 惟因外來必要, 雖漸被法律秩序化, 而終被編入民法典中 至於法律或親屬的身分人效果意思, 則僅具有就該業已存在之關係, 是否與人論秩序上事實一致, 而又無違反人倫性, 加以確認的意義而已, 而絕無創社或形成該關係之功能, 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局,2005 年 5 月修訂五版, 頁 20 21

32 馬法, 蓋其有句法諺即云 : 婚姻示父 (He is the father whom marriage indicates) 22 ; 是 以換言之, 早在古羅馬時代, 就已存在了婚生 非婚生子女之區分 察羅馬法是採一夫 一妻制, 且僅有羅馬市民間之婚姻才屬於正式婚姻, 因此, 非羅馬市民間之婚姻 ( 萬民 法上之婚姻 matrimonium sine connubio) 奴隸間之婚姻 ( 奴隸婚姻 contubernium) 及劣 等身分女人與無妻男子姘居而共同生活者 ( 姘度婚 concubinatus), 均非正式婚姻 ; 除此, 其甚至還規定 姘度婚 所生之子女為 姘生子女 (naturales liberi), 僅可依 人必有 確定之母 (Mater simper certa est) 原則, 成為生母之子女, 對 生父 並無繼承權, 至多只有受 生父 養育之權利 23 是故, 吾人若言 : 婚生推定 制度實是承襲羅馬法 以來, 一夫一妻制度下, 以合法婚姻關係存續中出生之子女為合法婚生子女的一種制 24 度, 實不為過 惟此, 倘若換個角度思考, 吾人亦不妨導出如下的結論 : 若世上沒有 了婚姻制度, 則自無所謂婚生 非婚生子女之區分 25 綜上所述, 由婚生 非婚生子女二者主要之不同處 ( 出生時, 其生父 生母間有無 婚姻關係 ) 以及羅馬法之規定可推知, 婚生 非婚生子女之區分 ( 婚生推定 制度 ), 其實與人類婚姻制度之存在有著密不可分的關係 惟白雲蒼狗 滄海桑田, 時過境遷已久, 至今科學技術突飛猛進且人類對性關係 婚姻制度的看法也已有了改變, 那麼試問人類對於婚生 非婚生子女之區分 ( 婚生推 定 制度 ) 的堅持是否亦該隨著有所變化呢? 以下, 筆者擬從 婚生推定 制度的立法 目的出發, 期能探尋出此一問題之答案 二 婚生 非婚生子女區分之立法目的察各學者針對婚生 非婚生子女區分 ( 婚生推定 制度) 之相關討論, 可知當中所提及之立法目的之繁雜 ; 雖未入百家爭鳴 眾說紛紜之境, 但不免也因人多口雜 莫衷一是, 而令筆者頓感紛亂竟有些無所適從 ; 惟雖如此, 異中求同下, 仍可稍作歸納成 鄭玉波, 法諺( 一 ), 三民書局經銷,1984 年 8 月初版, 頁 121 吳啟賓, 非婚生子女待遇立法之研究, 法學叢刊 103 期,1982 年 7 月, 頁 63 參閱高一書, 婚生推定之問題點與解決初探- 以日本學說之探討為中心, 警大法學論集第 5 期,2000 年 3 月, 頁 371 參閱陳棋炎, 非婚生子女法律地位之比較研究, 法學叢刊第 12 期,1958 年 10 月, 頁 61 22

33 如下幾點 : ( 一 ) 維護婚姻制度 尊重合法婚姻 學者陳棋炎曾有言 : 在太古尚無 規範的 婚姻制度時, 則無所謂婚生與非婚生 之分 26 ; 學者林秀雄亦贊同道 : 認領制度 ( 非婚生子女成為婚生子女之法律途徑 ) 是 有婚姻制度以來之產物, 因為在無婚姻制度之下, 無所謂婚生子女與非婚生子女之分, 則自無認領制度存在之必要 27 ; 易言之, 婚生 非婚生子女之區分 ( 婚生推定 制度 ) 實為了人類婚姻制度而存在 ; 所以, 自然聯想下, 婚生 非婚生子女之區分 ( 婚生推 定 制度 ), 其演變與人類婚姻制度的變化必有某種附隨性的存在 續上所言, 由於人類婚姻制度數千年來已有所變化, 從世界鴻蒙之初起, 人類由 28 原始婚姻開始, 中歷經 多偶婚制 ( 一夫多妻或一妻多夫制 ) 對偶婚制 29, 至今日 30 隸屬於 單偶婚 的一夫一妻制為止, 至少已呈現出三個階段的變化了 是故, 隨之 演變而異動的人類對婚生 非婚生子女區分 ( 婚生推定 制度 ) 之態度改變, 亦概可 細分為三個時期 :1 婚生 非婚生無差別時代 ;2 非婚生子女受難時代 ;3 非婚生 子女受保護時代 31 1 婚生 非婚生無差別時代 所謂婚生 非婚生無差別時代, 係指上古時期也 ; 蓋那時人類社會尚未產生婚姻制 度, 故自也無所謂婚生 非婚生之分是 同前註 林秀雄, 我國認領制度之矛盾, 法學叢刊 130 期,1989 年 4 月, 頁 69, 人類原始婚姻是否亂婚, 無法稽考 ; 自 1816 年 J.J. Bachfen, 在其鉅著 Das Mutterrecht 一書中主張: 先於父權社會, 必有母權社會, 母權社會以前乃 無規律的亂婚 後, 已有諸多學者提出反駁, 如 : Mc Lennan Morgan Lilienfeld 等等 ; 故近來亂婚說已漸失其學說威力 ; 陳棋炎, 非婚生子女法律地位之比較研究, 法學叢刊第 12 期,1958 年 10 月, 頁 61 之注釋 1 人類婚姻發展的一個階段 男人多妻, 有一主妻 ; 此男人與主妻間的婚姻, 叫對偶婚 女人多夫, 有一主夫 ; 此女人與主夫間的婚姻, 亦然 按恩格斯的說法, 此種婚姻由普那路亞婚發展而來 一夫一妻制婚姻則由對偶婚發展而來 ; 以上參閱 Michael C. Howard 著, 李興茂 藍美華譯, 文化人類學, 弘志文化事業有限公司出版,1997 年 9 月初版一刷, 頁 同前註 以下參閱陳棋炎, 非婚生子女法律地位之比較研究, 法學叢刊第 12 期,1958 年 10 月, 頁

34 2 非婚生子女受難時代此階段, 約指歐洲中古時期左右 蓋那時受基督教宗教 道德因素之影響, 反對婚姻外之淫亂, 至於婚姻則是避免淫亂的必要之惡 ; 而既是如此, 婚姻外的性關係, 自被視為罪惡 ; 由此, 有罪惡之性關係所生下的子女, 即必須代贖父母之罪惡 32 是故, 在教會強調一夫一妻婚姻制度之神聖性下, 對於在無法定婚姻關係存在而出生的子女, 遂採取敵對態度, 而在法律上予以歧視 ; 因此, 基於這樣的宗教哲學, 各國對於父母之不同婚姻關係 ( 如 : 婚外戀 ), 或父母之不同身分所生之子女 ( 如 : 貴族與奴隸 ), 開始制定不同的等級, 以及不同之法律措施來對待他們 33 3 非婚生子女受保護的時代子女出生為婚生或非婚生, 與子女本身之意願無關, 且亦非其自身所能決定 ; 強加破壞合法婚姻之罪過於其身, 對其歧視虐待, 實有欠公平 ; 因此, 近現代以來, 此種無視人權之暴舉, 已漸為各國所唾棄, 例如 : 法國於 1912 年, 以法律改正 1804 年之法國民法第 304 條之規定, 將 搜索生父 之禁止予以解除 34 加以, 現代人們思想前衛 性觀念開放 貞操觀念不再重要, 個人對婚姻該紙契約書的重視似乎也已漸不如前, 故一夜情 婚外戀 等屢屢發生 35 ; 所以, 在非婚生子女數目逐年攀升的趨勢下 36, 重視其權益的思潮也逐漸萌生 總而言之, 社會為了尊重合法的婚姻關係, 遂輕視男女間的野合, 但此仍無法禁抑 32 哥林多前書第七章第二節 : 為了避免淫亂, 男子各自應有自己的妻子, 女子各自應有自己的丈夫, 林秀雄, 我國認領制度之矛盾, 法學叢刊 130 期之注釋 2,1989 年 4 月, 頁 吳啟賓, 非婚生子女待遇立法之研究, 法學叢刊 103 期,1982 年 7 月, 頁 陳棋炎, 非婚生子女法律地位之比較研究, 法學叢刊第 12 期,1958 年 10 月, 頁 參閱筆者於緒論研究動機與目的一節之描述 36 參閱賴見強, 豪門遺產, 私生 無份!?- 論非婚生子女之繼承權, 法令月刊第 57 卷第 5 期,2006 年 5 月, 頁 59; 另參閱我國內政部統計處網站 ( 所附 2006 年 11 月 23 日公佈之內政部統計週報 ( 民國九十五年第四十七週內政統計通報 ( 民國 95 年 1 至 10 月嬰兒出生狀況統計 ): 婚生狀況結構: 婚生子女計 161,061 人占 95.79%, 非婚生子女 7,057 人占 4.20%, 棄嬰或無依兒童 29 人則占 0.02%; 其中非婚生嬰兒占出生人口比率 4.20%, 較 94 年同期之 4.04% 增加 0.16 個百分點 24

35 有情男女間之相互私通, 鑒於此, 所以非婚生子女在 先天有罪 的情況下, 慘遭波及, 處處受到虐待與蔑視 ( 二 ) 血統維持 父性證明之技術 婚生推定 制度, 係源自於羅馬法中 婚姻示父 (He is the father whom marriage indicates) 之制度而來, 業如前述 惟按照此 婚姻示父 制度之意旨 : 法律上推定其母之夫即為子女之父, 亦即究竟誰為子女之 生父, 在法律上免除生母負舉證責任之謂 37 ; 故可知其事實上不過就是一種推定父子女關係, 進而免除生母麻煩之舉證責任的法律方法罷了 易言之, 由於父子女關係的決定, 非如母子女關係般, 可從分娩的外觀事實去判斷, 且由於自婦女懷胎到子女出生之間尚有著一段相當長的時間間隔, 因此在當時生物科技不發達的時代, 為了儘早確定子女的身分關係, 及該名子女是否確屬妻之夫的真實血緣來避免血緣上之混亂 38, 不得不在信憑一夫一妻制之婚姻道德 (Virgini Praegnanti creditur 懷胎之處女應予信用 39 ) 與依據生活經驗事實 ( 婚姻關係存續中, 夫妻共同生活且具彼此存有排他性獨占的性關係 40 ) 的情況下, 設計一套可行的 父性證明技術 41 ( 三 ) 維繫家庭和平 保障子女權益依據一般簡單的常識判斷, 一個家庭中, 若丈夫對子女血統的真實性存有疑問, 不外連帶的也會開始懷疑起自己妻子的貞操 ; 基於社會尊重合法婚姻, 鄙視男女通姦 野合的思想及道德觀念下 ; 若該子女血統之真實性受到質疑, 則身為丈夫之男性尊嚴難免受損, 故因此導致夫妻爭吵 家庭紛爭, 實所在多有 ; 所以在這樣的情況下, 吾人實難 鄭玉波, 法諺( 二 ), 三民書局經銷,1988 年 12 月初版, 頁 121 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 210 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁 270; 戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷, 頁 鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷, 頁 6 同前註, 頁 6 之注釋 3 25

36 以期待該婚姻可以持續圓滿 該家庭能夠繼續和樂下去, 至於筆者最在意的子女利益更遑論於此時能夠獲得妥善照顧 復以近年來, 因大人婚姻衝突或感情問題而不幸遭虐的死亡兒少比例, 已超過七成 ; 故家長婚姻關係的穩定與否, 實攸關兒童少年的生存權保障 42 是故, 為了避免子女初出生就得面臨上述狀況, 並使子女之地位能早日獲得安定 保障其於出生時即迅速獲得養育照顧, 並維護家庭之和平 ; 婚生推定 制度, 即有必要, 蓋其可免除妻或子女耗費金錢 時間在父子女關係建立上的舉證責任 43, 並令該子女於甫出生之際, 便可獲得雙親之完善照護 ( 四 ) 鞏固私有財產 避免家財分散在封建社會, 因父之地位可以承襲, 且僅有男子有此特權, 故極端重視合法的父子關係, 甚至為此, 我國尚容許妻無生子者, 夫可以納妾, 夫無嗣者也可以立嗣, 以接續夫家香煙 此外, 於我國固有法上, 子女除有嫡 庶之分外, 亦尚有所謂的 婢生子 及 姦生子 之別 44 ; 且按我國固有法制規定, 在 宗祧繼承 及 官爵襲廕 時, 也只有經由合法夫妻 ( 夫妾 ) 關係所生之子女才有權可以繼承, 至於 婢生子 及 姦生子 由於是名符其實之非婚生子女, 非但為社會所不齒, 尚且沒有宗祧繼承權 ; 於析分家產時, 其應繼份亦僅能是嫡子或庶子的二分之一而已 當今封建制度雖已廢除, 惟依舊仍有國家對非婚生子女之繼承權予以不公平待遇, 如 日本民法典 第 900 條第 4 款之規定 : 非婚生子女之應繼份, 僅得為婚生子女的二分之一 是 ; 從而可知, 婚生 非婚生子女, 在私有財產制度發達之下, 囿於繼承前必須確認繼承人之範圍 人數的需要, 無法避免地, 彼此必然呈現出某種利害消長 利益衝突的關係 ; 所以在避免家財分 兒童福利聯盟文教基金會, 兒盟資料館專題報導之 家庭結構複雜易肇禍, 上網日期 2008 年 2 月 17 日 參閱高一書, 婚生推定之問題點與解決初探- 以日本學說之探討為中心, 警大法學論集第 5 期,2000 年 3 月, 頁 ; 鄧學仁, 不受婚生推定之婚生子女, 警學叢刊第 28 卷第 1 期,1997 年 7 月, 頁 185 在我國, 正妻所生為嫡子 妾所生為庶子, 而妾亦為夫之合法配偶, 故庶子不是非婚生子女 ; 而所謂 婢生子 是指家長與女婢私通所生之子女, 姦生子 則指無合法夫妻 夫妾關係之男女所生之子女, 或徒具夫妻 夫妾之名, 卻欠缺合法婚姻的實質或形式要件之男女所生之子女 以上參閱陳棋炎, 非婚生子女法律地位之比較研究, 法學叢刊第 12 期,1958 年 10 月, 頁 63; 吳啟賓, 非婚生子女待遇立法之研究, 法學叢刊 103 期,1982 年 7 月, 頁 79 26

37 散的前提下, 婚生推定 制度會區分婚生 非婚生子女, 婚生子女會排斥非婚生子女, 乃勢所當然之理 針對上述四種立法目的 ( 立法理由 ), 筆者一貫地對其進行考察 ; 發現上述四種立法目的, 不是立論不足, 就是因時變異而顯得有些不切實際 首先, 為 維護婚姻制度 尊重合法婚姻, 即對婚生 非婚生子女加以區分, 根本站不住腳 蓋若真有心, 要維護合法婚姻, 譴責非法通姦 婚外性行為者, 法律應懲罰的對象便是 為該行為的人 而不是 該行為的結果, 只因非婚生子女並不是通姦 婚外情之始作俑者, 其本身是無辜的, 強令其承擔非其行為所造成的錯誤, 對其並不公平, 法律如此區分, 難免落入 打擊錯誤 的謬誤當中 ; 況單以子女出生之原因事實, 作為區分婚生 非婚生子女的標準, 並進而為差別待遇, 在立論上也有些不足, 畢竟子女始終不具有任何權利可以決定自己的生身父母 ; 加以, 基於平等原則, 不論婚生或非婚生子女, 其與 生父 生母間, 皆擁有相同的血脈, 何以非婚生子女必須容忍一切不平等待遇? 若此, 其與和 生父 生母毫無血緣關係 全靠法律擬制親子關係的 養子女 之地位相比, 豈非更加不如 其次, 婚生推定 制度是為了 維護血統的一種父性證明技術, 同筆者上述, 此乃礙於舊時生物科學不發達之故, 不得已下所為之辨別措施 ; 蓋以往於父性證明或排除 45 ( 分辨是否為真實生父 ) 方面, 通常只能依據生母方所提之間接證據, 如 : 往來書信 日記 等, 以主觀的推定方式去判斷何人較有可能為子女之 生父, 而此真實性之高低, 可想而之 ; 然今日,DNA 鑑定技術之廣泛普遍, 面對相同之命題 ( 父性證明或排除 ), 雖未能百分之百的證明出父性, 但幾乎已能從科學上百分之百客觀的排除父性了 ( 除非女子交往的對象為同卵雙生兄弟 ) 46 ; 故比較舊時之 婚生推定 制度與今日之 DNA 鑑定技術, 何者較能維護父系真實血統? 結果, 不言可喻 惟或有言, 若基於經濟 成本及實現可能性的考量, 有 婚生推定 制度即可省下逐一檢視 決定各個出生 鄧學仁, DNA 之鑑定與親子關係之確定, 警大法學論叢第 4 期,1999 年 3 月, 頁 參閱同前註 27

38 子女之親子關係的成本, 且亦可避免子女初出生就面臨 父不詳 此種身分不明 不確定之狀態, 對未成年子女較有保障 ; 對此, 筆者目前抱持肯定見解 ; 但事實上若仔細思考, 便可發現該說法存在著某種文不對題的違和感 ; 蓋此所探討的單單只是 婚生推定制度與 DNA 鑑定技術, 兩種父性證明技術, 何者較能準確的維護父系真實血統 這一議題罷了, 而非概括的比較二者之優劣 ; 當然筆者亦明白一個制度可行與否, 勢必得考慮到現實層面的可行性, 否則成為無所用益之具文, 便大大減損了其存在的價值 ; 惟這一層面的詳細探討, 此不進行, 尚待後述 再次, 就 維繫家庭和平 保障子女權益 而言, 其乃是為了避免家庭紛爭, 使子女地位能早日獲得安定 保障其迅速獲得養育照顧, 並維護家庭之和平, 故免除妻或子女在父子女關係上的舉證責任, 強制推定 妻之夫 為該子女之父, 因如此即可防止生母對婚姻的忠誠與子女之婚生地位處於隨時被質疑的狀態 基本上, 筆者以為這一理由, 於某方面, 存在著令人難以理解的弔詭 雖說, 無法在實務上要求每位子女於出生時, 都作一回 DNA 鑑定, 誠屬的論 ( 見上述 ), 且此確實也能夠保障子女, 使其迅速獲得養育照顧 但此一立論之前提, 是建立在 有了婚生推定, 妻之夫就不會質疑子女之血統 這樣 無視人性 的思考之下, 惟如同筆者所想人的思想無時不變, 這樣的保證事實上並不夠確實? 況這種攸關 人性險惡面 之事, 筆者不得不持保留態度, 尤其是在中國這樣一個極度重視妻子貞操 男性尊嚴的傳統社會裡 ; 蓋筆者認為, 法律上之父 ( 推定父 ) ( 不論是否具有真實血緣關係 ) 一旦產生了懷疑, 縱使這個家庭表面上平靜無波, 底下必也暗潮洶湧, 雖然並非每個家庭 每個 法律上之父 ( 推定父 ) 皆會如此, 但實難保不會發生筆者前述所提之肇因於大人婚姻衝突或感情糾紛而生的家庭暴力事件 其次在防止生母對婚姻之忠誠與子女之婚生地位處於隨時被質疑的這一功能上, 其究竟能發揮多大的功用, 令人不得不去懷疑? 實因, 婚生推定 畢竟也只是推定, 仍有可能推翻, 且在其與 DNA 驗證相較下, 究竟何者較能發揮杜絕悠悠之口 怯除 法律上之父 ( 推定父 ) 心中疙瘩質疑的效果呢? 顯而易見 故此立論是否真能維繫家庭和平 保障子女權益, 於今實有待再次斟酌 最終, 探討 鞏固私有財產 避免家財分散 這一理由之合理性, 然事實上, 筆者 28

39 最厭惡者, 莫過於此一立論了, 當然筆者並非自命清高之士, 自也深切體認 無錢萬萬不能 之道理 ; 但叫人無法否認的是, 此一立論, 所著重者確實係財產應繼份的大小, 乃純粹以物質上金錢之多寡作為主要考量, 全然忽視父子女之間, 基於血緣關係所可能產生的天倫親情 ; 所以其免不得, 自必須遭受筆者對其所下類似 枉顧人倫 過於現實 這樣嚴厲的批評 上述四種立論, 歷經筆者稍嫌冗長的論述之後, 乍看之下似乎皆已呈頹勢 無所用益 並減損不少其存在之價值 ; 但無可諱言的是, 事實上它們也非全然一無是處, 其所主張維護的價值依舊重要, 只不過顯然可見地, 在今時今日 此時此刻, 它們所強調者 ( 維護婚姻制度 家庭和平 維持血統 ), 有必要衡諸筆者所提之數點質疑, 重新 謹慎再經過一番考慮才是 至於如何衡量, 筆者於此不擬多論, 蓋之後章節中將有較深刻的分析細述是, 為免後成贅言, 遂暫歇筆於此 第二節兩岸法制針對婚生 非婚生子女之界定旁論暫結, 以下, 即將邁入本文之正題 首先探討的是, 在台灣, 如何該當婚生子女 非婚生子女? 二者之界定標準為何? 範圍多大? 其次, 依樣畫葫蘆, 將討論的係大陸地區, 婚生 非婚生子女之界定標準及其範圍 再次, 則擬敘述, 兩岸之間, 彼此之法律制度, 於認定婚生及非婚生子女時, 其標準是否有所差異 範圍又是否相同 第一項台灣地區之婚生 非婚生子女範圍在此, 姑且不論婚生 非婚生子女區別 ( 婚生推定 制度) 之優劣與否以及該如何檢討 改進 等議題 ; 筆者僅打算先就我國現行法制下, 當中與婚生 非婚生子女相關之規定及其如何應用 認定, 作一介紹 當然親屬法制中與本文相關的法條於中華民國 96 年 5 月 23 日以後若對此有所更改者, 自亦屬本文研究的範圍 一 婚生 非婚生子女之界定標準 ( 婚生推定 制度之界定標準 ) 話說我國之 婚生推定 制度, 民法上僅第 1061 條規定婚生子女之定義 : 稱婚生 29

40 子女者, 謂由婚姻關係受胎而生之子女 第 1062 條規定受胎期間 : 從子女出生日回溯第 181 日起至第 302 日止, 為受胎期間 能證明受胎回溯在前項第 302 日以前者, 以其期間為受胎期間 第 1063 條第 1 項 : 妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 推定其所生子女為婚生子女 47 ; 因此, 我國之婚生子女, 其推定必須具備下列四個要件 :( 一 ) 妻之生產 ;( 二 ) 係由夫使妻受胎懷孕 ;( 三 ) 妻在婚姻關係中懷胎 ;( 四 ) 妻是在一定期間內生產 ; 一旦滿足了這四個要件, 自然可受我國法律推定, 成為婚生子女 然仔細分析民法 1061 條加上 1062 條之結構, 即可得知我國的婚生推定制度, 事實上係以 ( 四 ) 的情況去反推 ( 三 ) 的存在, 亦即以妻是在一定期間內生產去反證 : 妻是在婚姻關係中懷胎 ; 同樣地, 再經由 ( 三 ) 的存在去推測 ( 二 ) 的事實, 即於此按一般常情常理, 信憑妻之貞操, 推定是由夫來使妻受胎懷孕 ; 換言之, 在我國只要該子女之出生具備 ( 一 ) 和 ( 四 ) 兩個要件, 就可受推定成為婚生子女 48 然上述種種, 頂多不過是就婚生子女單方面作一立法解釋 構成要件之規定罷了, 對於非婚生子女, 根本上翻遍法典, 並未見有此類似之定義性條文或其他明文規定 ; 是故針對非婚生子女來說, 吾人僅能從民法第 1061 條的反面解釋出發, 而將其理解成 : 稱非婚生子女者, 謂非由婚姻關係受胎而生之子女 49 ; 簡單來說, 即凡不屬婚生子女者, 一律為非婚生子女 既明瞭了婚生 非婚生子女各自的定義, 自然地, 也能清楚聯想到其間界定 區別之標準為何了, 即子女是否於父母婚姻關係存續期間受胎 若以此對照筆者於本章第一節第一項中所談之 婚生推定 制度之立法主義 ( 或稱原則 方法 ), 輕而易舉可知我國之 婚生推定 制度係屬受胎主義 ; 且我國之立法其實頗為貪饞, 蓋其想一舉解決 婚生性 與 父性推定 兩個問題 50, 即其以妻之懷胎在婚姻關係存續中, 作為子女 婚 民法第 1063 條於民國 96 年 5 月 23 日雖有修正, 惟只是就原條文第 2 項作修改, 並增列第 3 項, 至於第 1 項, 婚生子女之推定, 則絲毫沒有變動 以上參閱鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版, 2001 年 1 月初版一刷, 頁 戴東雄, 民法親屬篇修正後法律解釋之基本問題- 生父與非婚生子女之血統關係, 法學叢刊第 154 期,1994 年 4 月, 頁 29 婚生性 與 父性 是不同層次的問題, 亦即子女縱使符合 婚生性 賦予的要件時, 也未必即可斷然推定該名子女即為 妻之夫之子女, 在某些特殊情況下, 如夫妻已分居或夫滯留國外 等顯無法由夫受胎之情形, 即有重新思考之必要 參閱鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷, 頁 211 之注釋 61;, 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁

41 生性 之賦予 ; 再結合吾人對婚姻道德之肯認 憑信妻子之貞操, 進一步又推定該子女 為 妻之夫之子女 ; 然這樣的企圖, 於古, 極重貞操觀念時或許可行, 可於今, 男女 關係開放的年代, 在應用上是否妥適, 實有待重新思考, 惟此, 容筆者於後詳述是 二 婚生子女之範圍從上所言, 我國婚生與非婚生子女界定 區分之標準是 : 子女是否於父母婚姻關係存續期間受胎, 即 婚生性 與 父性推定 二者相互結合 ( 見前述 ); 故於通常情況下, 法律上的親子關係與生物上的親子關係並無二致 惟前述僅是一般普遍情形, 是屬於原則 ; 事實上仍舊無法排除例外狀況的發生, 如 : 妻子婚外情 女子替子女尋找 假生父 等, 因此極可能發生與夫無血統聯絡的子女, 但卻受到 婚生推定 而彼此發生 表見之親子關係 的情形; 相同地, 反向思考, 亦會產生與夫有血統聯絡的子女, 卻因不符合 婚生推定 之要件, 以致於無法與 生父 發生 法律上之親子關係 者, 如 : 非婚生子女 ( 俗稱之私生子 ) 由是可知, 為彌補 婚生推定 制度上述之缺憾, 法律即相應地設計出另二套制度, 即 婚生否認制度 和 準正 認領制度 ( 婚生化制度 ), 期與 婚生推定 制度能夠相互配套, 而使實際上與夫無血統連絡之子女能夠解除 表見之親子關係, 並令非婚生子女可以順利與 生父 發生 法律上之親子關係 所以吾人因而可知 : 婚生 非婚生子女二者之身分是有可能互相轉換的 是故毋庸贅言的是, 婚生子女之範圍, 除了法律上親子關係和生物上親子關係重合的一般正統婚生子女外, 至少就還應包括此種經由 準正 認領制度 ( 婚生化制度 ) 後, 由非婚生子女地位轉變成婚生子女地位者 惟雖言如此, 觀當前之學說發展, 猶可得悉, 其實婚生子女之範圍, 尚被擴張而包含著一種於法屬非婚生子女, 但於理卻應屬婚生子女之情形, 而此即各家學說 書本 文章當中幾乎無一不提的 不受婚生推定之婚生子女 51 ; 以下 51 不受婚生推定之婚生子女 基本上係指 婚生子女之擴張 與 婚生推定之限制 兩種情況 ( 亦有謂第三種是女子未遵守待婚期間所產生之 婚生推定之重複 ), 乃日本學說為彌補其婚生否認之訴的訴訟要件過於嚴苛, 為規避其要件所發展出來的應變理論, 但此一部分暫容後述 ; 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁 ; 戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷, 頁 ; 鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版, 2001 年 1 月初版一刷, 頁 ; 高一書, 婚生推定之問題點與解決初探 - 以日本學說之探討為中 31

42 筆者即針對此三者, 加以一一論述 ( 一 ) 符合民法婚生推定要件之婚生子女妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 推定其所生子女為婚生子女 ( 民法 1063 條第 1 項 ); 而此結合民法第 1062 條規定以觀, 可知從子女出生之日起回溯第 181 日起至第 302 日為止, 此中之 122 日內的任何 1 日, 若夫妻間存有合法之婚姻關係時, 該名子女即受推定為婚生子女 換言之, 自婚姻關係成立之日起 181 日以後, 或自婚姻關係消滅之日起 302 日以內出生之子女, 皆有 可能 屬於夫之血緣, 而受推定為婚姻關係存續中懷胎所生之子女, 係婚生子女 52 ; 其可能情狀, 誠如下圖 1-3 所示 : 於 A-B 段中受胎者才是婚生子女 181 日 A B 結婚子女出生離婚子女出生 302 日 圖 1-3 台灣地區婚生子女示意圖資料來源 : 筆者自繪由上可知, 在我國, 若欲子女受婚生推定成為婚生子女, 其前提要件即是夫妻有合法之婚姻關係存在, 且妻子是在婚姻關係存續中受胎 ; 亦即若能確定妻子於上圖 A-B 段 52 心, 警大法學論集第 5 期,2000 年 3 月, 頁 ; 鄧學仁, 不受婚生推定之婚生子女, 警學叢刊第 28 卷第 1 期,1997 年 7 月 ; 林秀雄, 婚生推定, 台灣本土法學弟 66 期,2005 年 1 月 等等 最高法院 19 年上字第 750 號判例認為, 妻於成婚六個月後所生之子, 應推定為其夫之子, 其夫不得憑空否認 同院 21 年上字第 3000 號判例認為, 妻於婚姻關係消滅後所生之子女, 需從子女出生日回溯至婚姻關係消滅時未逾三百零二日, 或雖逾三百零二日而能證明妻在婚姻關係消滅前受胎者, 始推定為婚生子女 32

43 中受胎者, 在信憑妻子貞操與婚姻道德之下, 不論該子女是出生於離婚前或離婚後, 將其推定為 夫之婚生子女, 皆不至於會有 表見之親子關係 發生 惟信憑妻子貞操與婚姻道德此種主觀因素, 始終有其不確定性, 因此亦有學者認為, 應在現行的婚生推定要件中, 額外再附加 夫妻有同居事實 之要件為宜 ; 然此多數學者並不贊同, 認其僅是夫或妻否認子女時之消極要件而已 ; 此一看法筆者認同, 但筆者雖與多數學者持相同見解, 理由卻是不同 多數學者以為 : 有無同居, 並非重點, 蓋縱妾與夫亦有同居, 可其所生子女, 仍舊不受婚生之推定 53 ; 而筆者則以為, 即使多增加 同居 此一要件, 亦於事無補, 實際上根本無法真正解決妻子紅杏出牆, 婚生性 與 父性 不相符合之情況 ; 蓋因 有同居 不等同於 有性交 且 有性交 也未必等同於 有受孕 之故 ( 二 ) 由非婚生子女轉變而來之婚生子女婚生子女者, 謂由婚姻關係受胎而生之子女 ( 民法第 1061 條 ), 反之, 非婚生子女, 謂非由婚姻關係受胎而生之子女 ; 加以, 婚生推定 制度本即在區分婚生 非婚生子女 ; 故可知凡不符合婚生推定要件者, 自無法受到推定成為婚生子女, 因此縱使非婚生子女與 生父 間存有生物上血統關係, 也非當然發生 法律上之親子關係 惟正因如此, 所以 婚生推定 制度之配套措施, 準正 認領制度( 婚生化制度 ), 其存在目的即是要讓非婚生子女有機會取得婚生子女之身分, 進而與 生父 建立 法律上的親子關係, 而使其 婚生性 與 父性 能夠相互一致 依我國民法第 1064 條規定 : 非婚生子女, 其 生父 與生母結婚者, 視為婚生子女 另第 1065 條第 1 項前段也規定 : 非婚生子女經 生父 認領者, 視為婚生子女 ; 故不言可喻, 一旦非婚生子女經 生父 認領, 或其 生父 生母後來結婚者, 其法律地位即與婚生子女絲毫無異 然關於 準正 部分, 其主體固為非婚生子女, 但於此其所言之 非婚生子女, 53 參閱戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷, 頁

44 有謂限於父母結婚前出生者 54 ; 有謂不以父母結婚前出生者為限, 亦即受胎在結婚前, 出生在結婚後者亦應包括在內 55 而此, 學者之間並無定論, 不過大抵可言, 舉凡贊同以下筆者將作論述之 不受婚生推定之婚生子女 者, 皆認為 準正 之對象須限於已出生之非婚生子女 ( 三 ) 不受婚生推定之婚生子女 -- 婚生子女之擴張或因日本親屬法就 婚生推定 與 婚生否認 制度與我國民法相仿, 故不少學者基於與日本學者相同的思考 ( 婚生推定制度過於僵化不足 婚生否認之訴要件太過嚴格 56 ) 下, 咸認我國應引用日本之學說 不受婚生推定之婚生子女 來調和太過死板 僵 固之 婚生推定 與 婚生否認 制度 ; 而其具體實益在於, 若屬於 不受婚生推定之婚生子女, 在否認父子女關係時, 毋須適用 婚生否認之訴, 而能夠改依 確認親子關係不存在之訴 為之 所謂 不受婚生推定之婚生子女, 統合各家學說見解, 概可將其區分為以下三種情況 :1 婚生子女之擴張;2 婚生推定之限制;3 婚生推定之重複 57 但於此, 筆者僅敘述第 1 種情況, 其餘兩種則待 非婚生子女範圍 中詳論之 婚生子女之擴張, 係指妻之受胎在結婚前, 而於婚後第 181 日以前所生之子女 ; 簡言之, 此種情況即俗稱 婚前同居, 奉子成婚 的狀況是 由於此種情況, 若按民法第 1063 條第 1 項之規定以觀, 係明顯不受婚生子女之推定, 而應屬非婚生子女 然夫 妻 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁 285 學者胡長青贊同此看法 ; 戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷, 頁 397 之注釋 3; 學者林秀雄亦贊同之, 林秀雄, 婚生推定, 台灣本土法學雜誌第 66 期,2005 年 1 月, 頁 166 婚生推定制度過於僵化不足, 係指其一無法包含 奉子成婚 之情況, 其二是竟包含 假生父 妻紅杏出牆 ; 婚生否認之訴要件太過嚴苛是指日本是起訴權人僅限於夫, 我國則是起訴期限過於短暫, 限於知悉子女出生後一年內為之 ( 自民國 74 年 6 月修正民法後, 妻亦得提起婚生否認之訴 ); 參閱鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷, 頁 197 之注釋 39 參閱戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷, 頁 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁 ; 鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷, 頁

45 既於婚前同居, 妻子亦於此時受胎, 子女也在婚後出生, 不論於情或於理, 該子女都應該受到婚生之推定才是 58 ; 又有謂假使擔心如此將損害夫之利益 無法兼顧夫之利益保護, 亦可允許夫以提 確認親子關係不存在之訴 取代 婚生否認之訴 否認該名子女之婚生性, 蓋其之所以受到婚生推定, 並非基於民法第 1063 條第 1 項之規定, 而係基於條理者 59 ; 此外, 仍有學者認為, 就民法第 1063 條第 1 項所規範之意義而言, 婚生子女之推定除推定 婚生性 之外, 尚推定 父性, 亦即其還推定了 妻是由夫受孕 這個事實, 故按此之意義, 若生物上血統關係已然存在, 且該子女又於婚姻關係存續中出生, 則應無理由再堅持認定該子女為非婚生子女是 60 從而, 基於上述三個理由, 筆者亦認於我國現行制度下值得贊同此種 婚生子女之擴張 雖然一昧擴張婚生子女之範圍, 實有可能令事實上不具生物上血統關係者, 也具有 法律上之親子關係, 而此種 表見之親子關係 於舊時若又僅能以 婚生否認之訴 否認之, 又將因否認權人之起訴時間過短 ( 舊時規定知悉子女出生後一年內 ), 反而極易形成更多名不符實的父子女關係 ; 但針對此, 若允許該 推定父 可隨時提出 確認親子關係不存在之訴 便可適時的保護該 推定父 之權益, 並可確實避免前述此種確實具有生物上血統關係卻因法律規定無法成為婚生子女的狀況發生 是故, 筆者以為有限性的特別承認此種 婚前同居, 奉子成婚 的情況, 令其也有婚生推定之適用, 適可以解決我國 婚生推定 制度之不足, 卻又不至於過分侵害 推定父 之權益 三 非婚生子女之範圍非婚生子女, 俗稱私生子, 日本民法稱為非嫡出子, 韓國民法稱為婚姻外之子 61, 在我國民法則謂非由婚姻關係受胎而生之子女 ( 民法第 1061 條反面解釋 ) 因此, 在與上述婚生子女 ( 受婚生推定之婚生子女 非婚生子女經準正認領 婚生子女之擴張 ) 一番 參閱同前註 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷, 2005 年 5 月, 頁 參閱林秀雄, 婚生推定, 台灣本土法學雜誌第 66 期,2005 年 1 月, 頁 162 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁

46 對照下, 可明除此之外, 其餘皆屬非婚生子女 同樣, 如法泡製一般, 婚生子女可能因 為婚生否認之訴而成為非婚生子女 不受婚生推定之婚生子女 ( 婚生子女之擴張 ) 也 62 可能被依確認親子關係不存在之訴否認之, 而成為道道地地的非婚生子女 故非婚生 子女之範圍, 即如下述 : ( 一 ) 不合民法婚生推定要件之非婚生子女 婚生 非婚生子女, 係以受胎時, 生父 生母有無婚姻關係為區分之標準 ; 而我 國民法又僅對婚生子女作規定, 並無任何與非婚生子女定義 要件 等相涉之條文, 故 非婚生子女自為婚生子女之反面理解, 業如前述 換言之, 一旦子女受胎時, 生父 生母之間無 婚姻關係, 則該子女即成為非婚生子女 然此之 婚姻關係 係指 合 法之婚姻關係 ; 即依我國民法第 981 條至第 985 條之規定, 其必須同時符合法律所規 63 定之結婚形式要件與實質要件兩者, 方屬合法之婚姻 ; 否則該婚姻即因具有瑕疵, 而 歸於無效, 或屬得撤銷之情形是 是故, 非但受胎時, 生父 生母無合法之婚姻關係 存在者, 為非婚生子女, 例如 : 未婚生子或 生父 生母婚外戀 通姦 ; 即受胎時, 生 父 生母雖有婚姻, 但之後發現婚姻無效者 ( 在我國結婚被撤銷, 其效力依民法第 998 條規定, 不具溯及效力, 故縱婚姻事後遭撤銷, 其子女亦屬婚生子女 ), 其亦為非婚生 子女, 如 : 生父 生母屬禁婚親範圍, 生父 生母重婚或同時與二人以上結婚, 生 父 生母結婚時欠缺形式要件等 ( 二 ) 由婚生子女轉變而來之非婚生子女 此所謂由婚生子女轉變而來之非婚生子女, 連結上述, 可知其係指婚生子女被依我 國民法第 1063 條第 2 3 項規定 : 前項推定 ( 婚生推定 ), 如夫妻之一方或子女能證明 關於確認親子關係不存在之訴, 民法 民事訴訟法均無直接規定, 但學界及實務界之通說, 均持肯定見解 ; 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁 280 形式要件 : 公開儀式即兩人以上之證人 ; 實質要件 :1 雙方當事人須有結婚意思且非屬再無意識或精神錯亂中所為, 亦無被詐欺 脅迫之情形 ;2 須達法定年齡, 若未成年, 欲結婚需法定代理人同意 ; 3 非屬禁婚親;4 彼此無監護關係;5 無重婚或同時與二人以上結婚之情況存在 36

47 子女非婚生子女者, 得提起否認之訴 前項否認之訴, 夫妻之一方自知悉該子女非為婚 生子女, 或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之 但子女於未成年時知悉者, 仍得於成年後二年內為之, 提起婚生否認之訴, 否認該子女之婚生性者 ; 又或是指 不 受婚生推定之婚生子女 ( 婚生子女之擴張 ), 遭夫 妻或一般利害關係人, 依現行民事 64 訴訟法第 247 條第 1 項後段規定, 以確認法律關係基礎事實存否為由, 提起 確認親 子關係不存在之訴, 否認該子女為夫之子女, 蓋法律上親子關係發生 ( 除擬制血親外 ) 之基礎本在於親子間血統關係之有無 65 ( 三 ) 不受婚生推定之婚生子女 -- 婚生推定之限制廣義的來看, 不受婚生推定之婚生子女, 其範圍有三 :1 婚生子女之擴張;2 婚生推定之限制 ;3 婚生推定之重複 第一種, 婚生子女之擴張, 前已有述, 此不再言 ( 參閱婚生子女之範圍 ) 第三種, 婚生推定之重複, 是指妻違反待婚期間 ( 舊民法第 994 條, 現已刪除 ) 規定而再婚, 自後婚之日起算第 181 日以後生育子女, 而該子女出生之日, 距前婚解消之日未滿 302 日者, 依此推論, 前婚雖已解消, 但按出生最長期間 302 日計算, 可為前夫之婚生子女 ; 後婚雖違背待婚期間, 但未撤銷前仍屬有效婚姻, 且結婚撤銷無溯及效力, 故按 181 日最短期間計算, 該子女亦可為後婚之婚生子女 66 ; 故在此雙重推定下, 有學者亦認其不應受婚生推定, 而該列入 不受婚生推定之婚生子女 之範圍內 ; 然就 不受婚生推定之婚生子女 此學說創立之目的以觀 ( 規避婚生否認之訴之嚴苛 ), 筆者以為此舉並無必要, 蓋我國民事訴訟法第 591 條對此設有專門訴訟, 不但起訴權人廣泛 ( 除母之現任 前任配偶也含母親及子女本身 ), 且亦無起訴期間之限制, 故實不必將其特別列入現行法制所無之純屬特例之學說當中處理 民事訴訟法第二四七條第一項 : 確認法律關係之訴, 非原告有即受確認判決之法律上利益者, 不得提起之 ; 確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴, 亦同 雖然法律上之親子關係之發生是以生物上血統關係之有無為基礎, 但無可否認的是欲絕對貫徹血統主義之不可能, 因當事人意思也是左右法律上親子關係存否之要素, 且緩和血統主意之運用於某些時候反而能實現具體的妥當性 ; 李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學弟 13 期,2004 年 12 月, 頁 118 之注釋 17; 高一書, 婚生推定之問題點與解決對案初探- 以日本學說之探討為中心, 警大法學論集第 5 期,2000 年 3 月, 頁 374 舊民法第九九四條規定女子離婚後,6 個月後方可再婚 ; 若違反此規定, 後婚可以撤銷 ; 參閱鄧學仁, 親屬法之歷史與課題, 警大法學論集第二期,1997 年 3 月, 頁

48 至於第二種, 即本段主題 婚生推定之限制, 其乃認為於某些情況下, 子女雖符合民法第 條規定得推定為婚生子女, 令子女及時受到照顧, 但事實上因為婚生否認之嚴苛, 有時反而對子女更加不利, 故認為將這些情形下之子女列入 不受婚生推定之婚生子女 比較適宜 惟與 婚生推定之限制 密切相關的婚生否認之訴, 於今, 已因大法官解釋第 587 號之出現而跟隨修正, 不但擴大了否認權人 ( 增加了非婚生子女本身 ), 也將原本之除斥期間修改為自 知悉 後之 2 年 ; 故婚生否認之訴是否還過於嚴苛 而 婚生推定之限制 仍否有存在之必要, 即屬有疑 ; 是以如今前揭 2 個疑問便又成為吾人可以再加深思的問題 然因筆者此段僅是針對我國承認之非婚生子女範圍作一簡介, 故依舊將之置入本段範圍, 並仍以其原本之意涵陳述之 關於此, 日本學說多有討論, 本有贊同之 限制說 與不贊同之 無限制說 相互對立, 且縱使贊同者間, 針對其理論基礎及所限制之範圍廣 狹, 也有不同之見解 ; 範圍最廣者屬 血緣說 ( 實質說 ) 與 家庭破綻說 ; 範圍最狹者則為通說之 外觀說 67 ; 至於我國學者基本上亦有從日本通說, 採行 外觀說 者 68 按 外觀說 之見解, 若客觀上妻顯非自夫受胎所生之子女, 即不宜使其受婚生推定而成為婚生子女, 例如 : 夫去向不明 出征在外 坐監服刑 旅居海外或夫妻久未同居分開多年, 夫妻關係早已斷絕之情形 因在客觀上妻之受胎顯非來自於夫, 而其所生子女亦顯非夫之子女, 若仍受婚生推定, 將因僅夫或妻於知悉子女出生後一年內可提否認之訴的期間過短 ( 舊法 ) 而無法否認, 如此殊不妥當 ; 故學者有謂 : 因婚生推定係想定夫妻同居而營共同生活時, 妻懷胎所生子女通常即為夫之子女, 僅罕有地為他人子女而設之規定 ; 從而, 若妻自始客觀上, 不可能由夫受胎者, 則因喪失婚生推定之前提, 而應該排除婚生推定之適用 69 筆者亦贊同此一見解, 認為應於最小限度下 ( 外觀說 ), 關於 婚生推定之限制, 其理論基礎與範圍, 概可分為七說 : 外觀說 修正外觀說 血緣說 推定三分類說 家庭破綻說 合意說 新家庭形成說 ; 詳情此不敘說, 參閱高一書, 婚生推定之問題點與解決對案初探 - 以日本學說之探討為中心, 警大法學論集第 5 期,2000 年 3 月, 頁 我國採外觀說者係陳棋炎 黃宗樂 郭振恭三人, 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月, 頁 279; 亦有認婚生推定制度應配合目前之醫學技術作適度調整, 若證據已客觀顯示當事人間並無親子關係存在, 即應考慮是否限制婚生推定之適用, 參閱鄧學仁, 不受婚生推定之婚生子女, 警學叢刊第 28 卷第 1 期,1997 年 7 月, 頁 191 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷, 2005 年 5 月, 頁

49 限制婚生推定之適用, 蓋目前社會上頗多夫妻分居未辦離婚, 而妻卻早與他人同居生 子, 形成新的家庭是, 若此時仍不作此種認定, 不僅拖累本來家庭, 亦將阻擾新家庭之 成立, 徒增子女於父子女關係認定上錯亂之尷尬 ( 四 ) 無效婚姻所生之子女此一項目, 於諸多探討非婚生子女之浩瀚學海中, 宛如滄海之一粟, 其份量之輕, 可想而知 ; 是以, 對其之著墨自也不多 ; 舉凡國內可見之教科書, 多數亦採輕描淡寫的方式帶過, 因其重要性並不大, 且亦多將其置於無效婚姻該章節下論述之 況筆者於前述 不合民法婚生推定要件之非婚生子女 中也約略提過, 故是否仍有必要將其再獨立出一小段以做討論, 筆者曾考慮再三, 惟因其於下述之兩岸相關法制之比較有關, 最終仍決定將其以獨立段落方式提出 咸知, 無效婚姻之效力, 係當然 ( 毋庸以訴主張之 ) 絕對( 對任何人均可主張 均為無效 ) 自始 ( 不因事後承認而生效 ) 無效 70, 故婚姻既然於法律上不存在, 則無效婚姻當事人所生之子女, 毋須贅言, 係於父母無婚姻關係下所生之子女, 不符合民法婚生推定之要件, 自為非婚生子女 ( 五 ) 中華民國 97 年 5 月 23 日以後, 事實婚下之非婚生子女眾所周知, 民國 96 年 5 月 23 日, 立法院修正了民法第 982 條 ; 由是, 我國亦自此從儀式婚制 ( 只要婚姻當事人舉行符合法律規定之結婚儀式者, 婚姻即成立 ) 轉而成為登記婚制 ( 婚姻當事人必須到法律規定之機關做登記, 婚姻才會成立 ) 然因我國長久以來皆採儀式婚制, 為免人民一時難以適應, 故民法親屬篇施行法第 4 之 1 條規定, 將修正後之民法第 982 條延後至民國 97 年 5 月 23 日才開始施行 惟雖如此, 依舊有學者認為此次之修正固使得結婚與離婚均同步採行登記主義, 令男女間之婚姻狀況有案可稽, 而可有效避免重婚之發生 ; 但伴隨著登記婚的導入, 無可避免者乃事實婚的發生 ; 70 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷, 2005 年 5 月, 頁 74 39

50 按國人過去之習俗, 實際經營婚姻生活且舉行婚姻儀式卻未辦理結婚登記者, 所在多有, 是以新法修正之後, 應不可排除此種事實婚姻的發生 71 故有學者即主張應配合立法使這樣的事實婚得以轉換為法律婚, 或是於社會立法方面, 明定事實上夫妻之一方亦有受領他方死亡之給付或撫卹金之權利, 以救濟新法修正後登記婚所生之上述缺陷 72 惟之所以會有學者產生前述之擔憂, 並擬採取前述之主張以應對, 即彰顯著民國 96 年 5 月 23 日立法院新修正之親屬法第 982 條, 並未擁有於採行登記婚制後, 與其相關之配套措施 ; 因此, 實際經營婚姻生活且舉行婚姻儀式卻未辦理結婚登記, 此等符合事實婚姻要件之夫妻, 其所生之子女亦將因其父母欠缺 合法婚姻 此一要件, 而令其成為非婚生子女 第二項大陸地區之婚生 非婚生子女範圍於本篇論文的寫作過程中, 適逢大陸地區法制一連串鉅大改革的時期 ; 當然, 筆者的研究計畫 進程甚至是整個研究方向亦因此隨之面臨莫大的劇變 ; 是以, 本研究自不得不多少 或著說應該 也必須一併探討大陸地區法制草案中, 與本研究有密切關聯的相關條文是, 蓋其預定修正的草案, 於針對父母子女關係的這一部分, 與其前之法制相較實在是變革頗大 思想上亦比較先進 故以下論述, 擬採行論述大陸地區現行法 並夾雜討論草案的方式進行, 至於是否對二者行比較分析, 因事關筆者往後章節之範圍, 故於此, 即不便多述 大陸地區此次改革是打算將原本獨立的婚姻家庭法制併入民法典當中, 亦即如同台灣般將之歸屬於民法典當中的某一篇章 ; 至於其名稱是否亦與台灣民法典相同, 採行 親屬編 則還未定, 蓋依其現行狀況來說, 大陸地區之民法草案就已有三種版本, 其一為官方版本 其二是由中國社會科學院法學研究所研究員梁慧星先生領銜起草的草案 ( 以下稱社科院版本 ) 其三則是由中國人民大學法學院教授王利明先生領銜起草的草案( 以 參閱鄧學仁, 評親屬法之修正, 月旦民商法雜誌第 17 期,2007 年 9 月, 頁 7 參閱郭振恭, 民法親屬篇結婚規定修正之評述, 月旦法學雜誌第 147 期,2007 年 8 月, 頁 35; 前述出自鄧學仁, 評親屬法之修正, 月旦民商法雜誌第 17 期,2007 年 9 月, 頁 7 之注釋 3 40

51 下稱人民大學版本 ) 73 ; 三個版本當中除社科院版本係採行 親屬篇 之名稱外, 其餘二個版本則使用 婚姻篇 或 婚姻家庭篇 之名稱稱之 另由於筆者目前僅獲得上述三版本的其中之二 ( 社科院版本 人民大學版本 ), 是故於討論上難免有些遺憾 闕漏, 還請觀者多多見諒 一 婚生 非婚生子女之界定標準 ( 婚生推定 制度之界定標準 ) 大陸地區之現行法制, 其實, 並未如同我國般有針對婚生子女之定義作規定 且以 婚生子女之反面推論作為非婚生子女之定義, 此亦即前述章節所談之 台灣地區婚生 非婚生子女之界定標準 ( 婚生推定制度之界定標準 ) ; 此或有言, 係因大陸地區現行婚 姻法第 25 條規定 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 任何人不得加以危害和歧 視 之故 是以, 既然二者的權利平等 法律地位也無差異, 則自無區分婚生與非婚生 子女之必要 74 ; 加以因該條規定與 1989 年聯合國兒童權利公約 (Convention on the Rights 75 of the Child) 第 2 條禁止差別待遇所宣示之意旨相符, 便有認為該規定賦予婚生與非婚 生子女相同法律地位之作法係符合世界潮流 係相當先進的觀念 76 緣此, 按我學者之 見解 : 婚生化在法律上賦予子女婚生性或婚生地位, 是根據自然血緣牽連之事實, 故 如以法律上之婚生性或婚生地位為, 名, 自然血緣為 實, 則婚生化之作用, 充其 參閱謝哲勝常鵬翱, 中國大陸民法典立法研究( 一 ): 民法典體系, 2004 年 5 月 20 日發佈於中國法學網 年 3 月 23 日上網查詢 見宋豫 陳葦主編, 中國大陸與港 澳 台婚姻家庭法比較研究, 2002 年 6 月第 1 版第 1 刷, 頁 245: 法律一貫主承認和主張婚生子女與非婚生子女權利平等, 似乎沒有必要區分婚生與非婚生 ; 羅秀蘭 胡君, 試論在我國建立婚生子女推定制度- 對婚姻法修改的補充思考, 郴州師範高等專科學校學報第 22 卷第 6 期,2001 年 12 月, 頁 28 聯合國兒童權利公約 (Convention on the Rights of the Child) 第二條 : 一 簽約國不得因兒童本人或其父母或法定監護人之種族 膚色 性別 語言 宗教 政治或其他主張 國籍 出身 財富 殘障 出生或其他地位之不同而有所歧視 應尊重並確保其轄區內每一兒童在本公約中所揭櫫之權利 二 簽約國應採取一切適當措施, 確保兒童免於因父母 法定監護人或家族成員之地位 行為 主張或信念之關係而遭受各種差別待遇或處罰 黃娟, 從歧視走向平等- 非婚生子女法律地位的變遷, 中國政法大學學報第 24 卷第 4 期,2006 年 7 月, 頁 105: 新中國成立後, 從 1950 年 婚姻法, 到 1980 年 婚姻法, 再到 2001 年修正後的 婚姻法 均貫徹子女平等的原則, 明確了婚生子女與非婚生子女的稱謂, 並賦予非婚生子女與婚生子女相同的法律地位, 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 任何人不得加以危害和歧視, 不直接撫養非婚生子女的 生父 或生母, 應當負擔子女的生活費和教育費, 直至子女能獨立生活為止 ( 現行 婚姻法 第 25 條 ) 從我國 婚姻法 的規定來看, 其立法原意和理想是給予所有自然血親之子女以同等的法律地位, 是將有婚姻關係的男女所生子女與無婚姻關係的男女所生子女一視同仁地對待, 值得肯定 正如有學者認為, 我國婚姻法關於非婚生子女法律地位的規定, 是世界上最徹底 最先進的 41

52 量在促使該子女 名實相符 而已 換言之, 婚生化只在 名不符實 的前提下, 始有實益, 如果子女之地位純依自然血緣而定, 在法律上無婚生 非婚生之分, 非婚生子女之婚生化問題即無實益 77 ; 故不言可喻的是, 大陸地區自然因上述婚姻法第 25 條規定之故, 將不存在任何把非婚生子女地位轉化為婚生子女之制度 ( 準正 認領 ) 同理, 其當然也不具有將婚生子女轉變為非婚生子女之制度 ( 婚生否認之訴 確認親子關係不存在之訴 ) 然雖如上述, 惟此並不代表著大陸地區就真的無所謂婚生 非婚生子女的概念, 事實上他們只不過是把此等概念委諸於學說 實務, 將其當成是一種凡學習父母子女 親子關係此一法制章節時, 學習者腦海中必先行知悉的一種前提法概念罷了 但也因欠缺著公認一致的明文定義, 故有關婚生 非婚生子女之界定 範圍, 就因各家學說之不同而存在著些微差異 例如 : 其一有稱婚生子女, 是指在婚姻關係存續期間受胎或出生的子女 78 ( 受胎主義 ); 其二又有稱非婚生子女是與婚生子女相對稱的一個概念, 所謂非婚生子女, 就是指沒有婚姻關係的男女所生之子女 79 ( 出生主義 ); 其三另有稱非婚生子女是指非由婚姻關係受胎而生之子女 非在婚姻關係下所出生之子女 無效婚姻下所生子女 80 ( 折衷說 ); 其四還有稱婚生子女是指在合法婚姻關係存續期間受胎或出生的與夫妻二人均存在血緣關係的子女 81 ( 折衷說 + 血緣考量 ) 足見目前於大陸地區關於界定婚生子女 非婚生子女的立法主義, 至少就存在著前述三種區分方式, 即受胎主義 出生主義 折衷說, 甚至是還有第四種折衷說加上血緣考量, 故自然地, 採取哪一種看法, 對於本章節所討論婚生 非婚生子女之界定 範圍著實有重大之影響 體念於此, 大陸地區二民法典草案即於學界的殷殷期盼下, 各自對此做了一番定義 82 但針對此, 筆者打 陳榮傳, 認領準據法之研究, 法學叢刊第 165 期,1997 年 1 月, 頁 18 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月第 3 版, 頁 210 韋留, 確立非婚生子女法律地位的社會意蘊, 河南師範大學學報第 32 卷第 1 期,2005 年 1 月, 頁 123 陳雪萍, 我國民法典中應確立非婚生子女認領制度, 湖北社會科學法律園地期刊 2005 年 12 期, 頁 145 羅秀蘭 胡君, 試論在我國建立婚生子女推定制度 對婚姻法修改的補充思考, 郴州師範高等專科學校學報第 22 卷第 6 期,2001 年 12 月, 頁 25 社科院版本第 1715 條 : 在婚姻關係存續期間受胎或著出生的子女, 以其母親之丈夫為父親 非婚同居期間受胎或著出生的子女, 以與其母親同居的男子為父親 受胎的時間, 推定為子女出生之前的第 300 天到第 180 天之間, 梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版, 42

53 算採行筆者所見大陸地區文獻中較多學者贊同的意見去處理此一問題, 而此也是上述二草案之一 ( 社科院版本 83 ) 所採行的折衷說 依照對岸學界的說法是 : 受胎主義與出生主義都具片面性, 而折衷說則是綜合前述二說所形成, 比較完善, 且為當今多數國家所採用, 故應採折衷說較為合宜 84 二 婚生子女的範圍按前所述, 大陸地區事實上並無婚生子女 非婚生子女的界定標準, 故在採行折衷說之下, 大陸地區之婚生子女, 係指在夫妻婚姻關係存續期間受胎或出生之子女 然同前所述 : 若法律上沒有婚生 非婚生子女之分, 則非婚生子女之婚生化問題即無意義 ; 依此, 觀者亦應不難理解在沒有設置 婚生 非婚生子女 ( 婚生推定制度 ) 界定標準 下之大陸地區, 自然也就欠缺著筆者前述與其相輔相成之另二個制度 :1 令非婚生子女轉變為婚生子女之準正 認領制度 ;2 令不符合真實血緣關係的婚生子女成為與其實相符之非婚生子女之婚生否認制度 然中華人民共和國婚姻法雖未規定, 但其廣大疆土下, 人民現實生活中卻不斷上演著非婚生子女認祖歸宗 法律上之父 ( 推定父 ) 請求扶養非婚生子女扶養費給付之戲碼 而在法律未有規範下, 欲解決眼前之現實問題, 大陸地區所採行之方法係將其委諸於司法實踐之下 ; 意即大陸地區人民法院在實務上, 依舊受理非婚生子女請求認領之訴與婚生否認之訴 ; 並因此有了以下之批示 : 最高人民法院 1987 年 6 月 15 日法 ( 研 ) 復 20 號 關於人民法院在審判工作中能否採用人類白細胞抗原作親子鑑定問題的批復 85 故換言之, 在大陸地區, 實際上也存有著由非婚 2006 年 10 月第 1 版, 頁 132 人民大學版本第 453 條 : 在父母婚姻關係存續期間受胎而出生的子女, 是婚生子女 子女受胎於父母結婚之前, 出生於父母結婚以後的, 視為婚生子女, 王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版, 頁 人民大學版本第 453 條規定 : 在父母的婚姻關係存續期間受胎而出生的子女, 是婚生子女 ; 子女受胎於父母結婚以前, 出生於父母結婚以後的, 視為婚生子女 ; 由其前段文字自可知其所採者為受胎主義, 而其後段則係補充規定 84 參閱于靜, 比較家庭法, 人民出版社發行,2006 年 7 月 1 版, 頁 ; 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白云副主編, 婚姻家庭法- 第 2 版, 中山大學出版社出版,2005 年 6 月第 2 刷, 頁 190; 楊大文主編, 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社,2006 年 5 月第 3 版, 頁 關於人民法院在審判工作中能否採用人類白細胞抗原作親子鑑定問題的批復 內容: 上海市高級人民法院 : 你院關於當事人要求作親子鑒定的情況和處理意見的請示報告收悉法 商經研究, 答復如下 : 關於人民法院在審判工作中能否採用人類白細胞抗原 (HLA) 作親子關係鑒定的問題, 根據近幾年來審判實踐中試用此項技術的經驗, 參閱衛生部及上海市中心血站所提供的意見, 同意你院採用此項 43

54 生子女轉變成婚生子女 或由婚生子女轉變成非婚生子女這樣的情形 ( 一 ) 符合折衷說之婚生子女大陸地區之婚生子女, 係指在夫妻婚姻關係存續期間受胎或出生之子女 惟如此說明, 並無令其望之更加具體明確 ; 因此筆者擬參閱社科院版本之草案第 1715 條之規定去理解 : 在婚姻關係存續期間受胎或著出生的子女, 以其母親之丈夫為父親 受胎的時間, 推定為子女出生之前的第 300 天到第 180 天之間 按照本條之立法說明意旨可知 :1 凡在婚姻關係存續期間出生的子女, 無論是否於婚姻關係中受胎, 均推定為親生子女, 應以母親的丈夫為父親 ;2 凡於婚姻關係存續期間受胎之子女, 無論是否在婚姻關係存續期間出生, 均推定為親生子女, 應以與母親有過婚姻關係之男子為父親 若用圖形表示, 其情形如下 : 於 C-D 段受胎者才是婚生子女 C 180 日 子女出生 D 180 日 300 日 結婚 離婚 300 日 子女出生 圖 1-4 大陸地區婚生子女示意圖 資料來源 : 筆者自繪 技術進行親子關係的鑒定法 鑒於親子鑒定關係到夫妻雙方 子女和他人的人身關係和財產關係, 是一項嚴肅的工作法 因此, 對要求作親子關係簽定的案件, 應從保護婦女 兒童的合法權益, 有利於增進團結和防止矛盾激化出發, 區別情況, 慎重對待法 對於雙方當事人同意作親子鑒定的, 一般應予准許 ; 一方當事人要求作親子鑒定的, 或者子女已超過三周歲的, 應視具體情況, 從嚴掌握, 對其中必須作親子鑒定的, 也要做好當事人及有關人員的思想工作法 人民法院對於親子關係的確認, 要進行調查研究, 盡力收集其他證據法 商對親子鑒定結論, 僅作為鑒別親子關係的證據之一, 一定要與本案其他證據相印證, 綜合分析, 作出正確的判斷法 44

55 由上圖可知, 符合折衷說下婚生子女要件之 C-D 線段若與前述符合受胎主義下婚生 子女子女要件 ( 圖 1-3) 之 A-B 線段相較, 顯然增長了許多 ; 可見其對婚生子女的認定 是抱持一種比較寬鬆的態度, 而此明顯對子女較為有利 惟話雖如此, 亦如同筆者於本 章第一節 第一項中所言 : 折衷說在理論上始終存有著無法解決之問題, 且甚至於可能 更加縱放此一問題, 意即婚前非由夫受胎, 但卻在婚後出生之子女, 此種妻為避免子女 身分不明, 而替子女尋求 法律上之父 ( 推定父, 即假 生父 ) 的情況 但若暫時撇 開討論折衷說究竟佳或不佳, 有一不可否認的事實即是, 自大陸地區該條名稱 ( 親子關 係的推定 ) 及其使用之文字 ( 沒有出現婚生 非婚生子女字眼 ), 可看出大陸地區亦已 86 如同 1969 年後瑞典 1998 年後的德國 等國家般傾向於捨棄婚生子女 非婚生子女之 稱謂, 而改採親生子女之名稱, 此一較先進的作法 ( 二 ) 由非婚生子女轉變而來之婚生子女接續前述, 目前中華人民共和國婚姻法當中, 雖無令非婚生子女婚生化制度 87 ( 準正 認領 ) 之規定, 但在大陸地區一般實務上, 依舊是承認著非婚生子女可藉由婚生化制度而轉變為婚生子女的 但婚生化制度當中的其中之一 準正, 卻存在著要否認許的爭議, 關於此, 該地學者有著截然不同的看法 有認為非婚生子女因 生父 與生母結婚當然就視為婚生子女 88, 而無須多言, 甚至於毋庸討論者 89 ; 亦有認為非婚生子女的準正仍有其社會實益, 蓋只要婚姻制度存在, 婚生子女與非婚生子女在名分上的區別就會存在, 而二者在親子關係的確定方法上就有不同, 因而多加討論, 為文寫作以茲建議 二次世界大戰後 歐洲許多國家如挪威 (1956) 丹麥(1960) 瑞典(1969) 東德(1965) 波蘭(1964) 捷克 (1963) 保加利亞(1968) 匈牙利(1957) 及英國 (1969) 廢除了婚生子女與非婚生子女在法律上的差別 ; 藍瀛芳, 西歐民法有關親子關係立法之新趨勢, 陳棋炎六秩華誕祝賀論文集身分法之理論與實用, 三民書局出版,1980 年, 頁 366 此外德國(1998) 越南 (1986) 亦同, 梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版, 頁 132 筆者將能使非婚生子女取得婚生子女身分的方式統稱為 婚生化 制度 參閱楊大文主編, 親屬法, 法律出版社 1997 年版,, 頁 255; 梁慧星主編, 民商法論叢第 6 卷, 法律出版社 1997 年版, 頁 27; 轉引自黃娟, 非婚生子女認領制度比較研究- 兼及立法建議, 政法論壇 2006 年第 4 期, 注釋 8; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 220 于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁

56 90 惟若於 婚生子女之界定 上維持前述社科院版本草案的見解 ( 亦即折衷說 ), 而採 取與其一貫的看法, 是否需要設立 準正 制度, 實有疑問, 蓋, 準正 之主體廣義來說有二 :1 於父母結婚前及出生者,2 於父母結婚前受胎 婚後才出生者( 有謂限於父母結婚前出生者, 有謂不以父母結婚前出生者為限, 亦即受胎在結婚前, 出生在結婚後者亦應包括在內, 詳見前述 ); 而於其折衷說之看法下, 於婚前受胎 婚後出生的子女本就符合其下婚生子女的要件屬於婚生子女, 且其學說上又有認為非婚生子女因 生父 與生母結婚本就視為婚生子女, 此係當然之理, 既無需多言也毋庸多論 此外, 若改觀大陸地區另一草案版本 ( 即人民大學版本 ) 的規定, 其雖存有和準正規定類同的文字, 並當然地列於婚生子女界定的條文之後 91, 但此是否即代表其承認 準正 制度則未可知, 一來此草案並未如同台灣地區般係採單獨設立 準正 之規定, 而係置於婚生子女區別標準之後, 且該條文之名稱明確為 婚生子女之界定 ; 二來此草案所規定之 子女受胎於父母結婚之前, 出生於父母結婚以後的, 視為婚生子女 於折衷說下本屬婚生子女之範圍, 其之所以有此規定, 或係因此草案先前就婚生子女之界定採受胎主義, 有感婚生子女範圍狹隘另增的補充規定之緣故, 是以若稱其並不承認 準正 制度, 也未嘗不可 是以, 於大陸地區是否存在著非婚生子女因 準正 而轉化為婚生子女此一類型, 很顯然地, 應以 無 之答案為妥 至於婚生化制度之另一半 認領 制度, 在大陸地區, 普遍來講, 學者們咸採認許 肯定的見解 ; 而且其亦同大多數國家一般, 將 認領 區分為自願認領與強制認領 關於自願認領, 由於中華人民共和國婚姻法目前並無明文, 故於其實踐中, 有透過辦理公證來進行親子認領的作法 92 ; 至於強制認領, 面臨同樣的問題 - 法無明文, 故於其目前 劉伯紅主編, 女性權利 聚焦婚姻法, 當代中國出版社 2002 年出版, 頁 479, 轉引自黃娟, 非婚生子女認領制度比較研究 - 兼及立法建議, 政法論壇 2006 年 04 期, 注釋 9 人民大學版本第 453 條 : 在父母婚姻關係存續期間受胎而出生的子女, 是婚生子女 子女受胎於父母結婚之前, 出生於父母結婚以後的, 視為婚生子女, 王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版, 頁 67 參閱于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁 180 注釋 年 6 月 司法部公証司關於辦理認領親子公証的復函 詳細內容如下 : 北京市司法局公證管理處 : 北京市公證處三月二十日 關於為賀虤 李卓勳申請辦理非婚生子出生公證的報告 收悉 此兩件公證事項實際上是對非婚生子女的認領問題 目前我國尚無認領親子的法律規定, 經商有關部門, 現僅對這兩件公證事項如何辦理答復如下 : 一 張甬敏 賀雪聰夫婦申辦賀虤的出生公證, 首先需確認賀雪聰是否是賀虤的 生父 張 賀結 46

57 的作法是多是由生母方面提出訴訟 並向法院提出相關的證據資料請求法院裁判, 而法院於必要時也可委託專門的血液鑑定部門進行親子鑑定 93 由於一切皆屬法無明文, 產生了該地區法制與社會的嚴重脫節, 故於之後的各個草案當中 ( 不論是社科院版本或是人民大學版本 ), 皆對此做了明確的規定 社科院版本第 1719 條規定 : 生父 認領未成年子女的, 須經子女之生母同意 認領成年親生子女者, 須經該子女本人同意 第 1720 條規定 : 未成年子女的生母或者其他法定代理人, 有權向人民法院提起強制 生父 認領之訴 ; 而人民大學版本第 456 條則規定 : 非婚生子女之 生父, 可以自願認領非婚生子女 ; 認領子女尚未成年的, 須得其生母同意 ; 子女已成年的, 須得其本人同意 非婚生子女之生母可以提出強制認領之訴, 該項請求權須於子女出生後三年內行使 成年的非婚生子女可以提出強制 生父 認領之訴, 該項請求權須於子女成年後三年內行使 綜合上述, 可以十分肯定的說, 不論現在或未來, 大陸地區皆存在著非婚生子女經過 認領 制度而轉變為婚生子女之現象 三 非婚生子女之範圍與討論 婚生子女範圍 雷同的問題, 無法避免的存在於此 ; 蓋婚生子女與非婚生子女在法律上的意義, 本就是一組相對的名詞 ; 是以, 現今中華人民共和國婚姻法中欠缺 婚生子女定義之明文 致使婚生子女範圍飄搖不定, 連帶地也影響了非婚生子女之 93 婚時間為 1989 年 1 月 20 日, 而賀虤 (1986 年 11 月 22 日出生 ) 是在張甬敏與前夫婚姻關係存續期間所生, 因此張 賀必須提供賀雪聰確系賀虤 生父 的有關證明材料 主要應包括 :1. 親子鑒定 結論 ;2. 張甬敏前夫不承認賀是自己所生的證明材料 ;3. 賀雪聰承認賀虤是自己與張甬敏所生的證明材料 ;4. 張甬敏承認賀虤的 生父 是賀雪聰的證明等 如證據確鑿, 公證處可辦理賀雪聰 張甬敏是賀虤 生父 母的出生證明書 二 香港居民金美琪申請辦理她與李卓勳母子關係證明, 因金美琪與李卓勳的 生父 李鐵鑄並未存在過婚姻關係, 所以金必須提供李卓勳確系本人與李鐵鑄所生的有關證明材料, 主要應包括 :1. 親子鑒定 結論 ;2. 李卓勳出生時間 地點證明 ;3. 李鐵鑄與妻子隋葵庚結婚時間證明 ;4. 隋葵庚不承認李卓勳是自己所生的證明, 以及同意由金美琪認領的證明 ;5. 李鐵鑄承認李卓勳是自己與金美琪所生的證明 ;6. 金美琪承認李卓勳是自己與李鐵鑄所生的證明等 以上如證據確鑿, 公證處可辦理金美琪與李卓勳的母子關係證明 轉引自北大法律訊息網, 司法部公证司,2008 年 3 月 7 日上網 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 196; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 220; 于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁

58 範圍 故在此, 筆者不得不採行與前述一模一樣的方法進行討論, 即於婚生子女範圍的 認定上採行多數大陸學者認許, 乃至於其目前民法典三草案之一 社科院版本 亦持同 的見解, 折衷說 去逐一反推該地非婚生子女範圍之大小 ( 一 ) 不符合 折衷說 要件之非婚生子女續前述, 大陸地區婚生子女係指在夫妻婚姻關係存續期間受胎或出生之子女 ( 採行折衷說 ) 是以, 該地區之非婚生子女相對於婚生子女, 自係指非於夫妻婚姻關係存續期間受胎或出生之子女 ; 一般而言, 按該地多數學者之見解, 非婚生子女包括未婚男女所生子女 已婚男女與第三人所生子女 無效婚姻和撤銷婚姻之當事人所生之子女 而由是, 吾人可知, 該地區所謂 夫妻婚姻關係 亦是指 合法有效 的婚姻關係 ; 換言之, 怎樣情形之下的婚姻於大陸地區方屬合法有效之婚姻, 便是此段論述之重點 普遍來說, 婚姻之成立生效, 其要件可區分為形式與實質二種 ; 但於大陸地區則非如此, 惟此並不是說他們於婚姻之成立生效上, 未設立任何限制, 而只是說他們對該成立生效要件的稱呼上迥異於台灣地區的法律 ; 蓋他們將實質要件區分為二, 各稱為必備要件與禁止要件, 而將形式要件改稱之為結婚的程序 94 關於必備要件有當事人合意 達到法定婚齡 ( 男 22 歲 女 20 歲 ); 禁止要件則有禁止重婚 ( 此點有學者將其放在結婚的必備要件中, 並改稱為須符合一夫一妻制度 95 ) 禁止一定範圍之親屬結婚 及禁止患有一定疾病之人結婚 ; 至於結婚程序方面, 因其是採行登記婚制度, 故只要男女雙方親自至婚姻登記機關登記即可 此外, 於大陸地區還有一個較為特殊的問題, 即 事實上婚姻之承認與否 96 ( 或許於我國 97 年 5 月 23 日以後, 此問題便不再顯得特別 ), 由於該地區幅員廣大 地域遼闊, 加上其人民族類繁多 等事實上法制難以推展之因 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 ; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 52-64; 于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 所謂事實婚姻一般係指當時人雖具有婚姻之實質要件, 但卻欠缺婚姻之形式要件者, 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 110; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁

59 素, 故始終未採取完全否認事實婚姻的態度, 而是採行有條件的承認事實婚姻之作法 其對事實婚姻抱持之態度, 演變情形如下 97 : 1979 年 2 月 2 日, 其最高人民法院在 關於貫徹執行民事政策法律的意見 中規定 : 事實婚姻是指沒有配偶的男女, 未進行結婚登記, 以夫妻關係同居生活, 群眾也認為是夫妻關係的 人民法院審理這類案件, 要堅持結婚必須進行登記的規定, 不登記是不合法的, 要進行批評教育 處理具體案件要根據黨的政策和婚姻法的有關規定, 從實際情況出發, 實事求是地解決 雙方或一方不滿婚姻法結婚年齡的婚姻糾紛, 如未生育子女, 在做好工作的基礎上, 應解除其非法的婚姻關係, 如已生有子女等特殊情況, 應根據婚姻法的有關規定, 對於女方及子女利益給予照顧 對雙方已滿婚姻法結婚年齡的事實婚姻糾紛, 應按一般的婚姻案件處理 1984 年 8 月 31 日最高人民法院又於 貫徹執行關於貫徹執行民事政策法律若干問題的意見 中指出 : 沒有配偶的男女, 未按婚姻法規定辦理結婚登記手續, 即以夫妻名義同居生活, 是違法的 處理這類糾紛, 應對雙方當事人進行嚴肅的批評教育, 指出其行為的違法性和危害性, 促使當事人增強法制觀念 對起訴時雙方都已達到婚姻法規定的婚齡和符合結婚的其他條件的, 可按婚姻法第二十五條規定的精神處理, 如經過調解和好或者撤訴的, 應著其到有關部門補辦結婚登記手續 ; 起訴時雙方或一方仍未達到法訂婚齡或不符合結婚的其他條件的, 應解除其同居關係 所生子女的撫養或財產的分割問題, 按婚姻法的有關規定處理 1989 年 11 月 21 日其最高人民法院於 關於人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見 指出 :1986 年 3 月 15 日 婚姻登記辦法 施行之前, 沒有配偶的男女, 未辦結婚登記手續即以夫妻名義同居生活, 群眾也認為是夫妻關係的, 一方向人民法院起訴 離婚, 如起訴時雙方均符合結婚的法定條件, 可認定為事實婚姻關係 ; 如起訴時一方或雙方不符合結婚的法定條件, 應認定為非法同居關係 1986 年 3 月 15 日 婚姻登記辦法 施行之後, 沒有配偶的男女, 未辦結婚登記手續即以夫 97 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁

60 妻名義同居生活, 群眾也認為是夫妻關係的, 一方向人民法院起訴 離婚, 如同居時雙方均符合結婚的法定條件, 可認定為事實婚姻關係 ; 如同居時一方或雙方不符合結婚的法定條件, 應認定為非法同居關係 自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起, 沒有配偶的男女, 未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活, 按非法同居關係對待 2001 年其婚姻法修正之後, 婚姻法第 8 條規定 : 未辦理結婚登記的, 應當補辦登記 是以, 其最高人民法院於同年 12 月 25 日即公佈 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 ( 一 ), 當中規定 : 男女雙方根據婚姻法第八條規定補辦結婚登記的, 婚姻關係的效力從雙方均符合婚姻法所規定的結婚的實質要件時起算 未按婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女, 起訴到人民法院要求離婚的, 應當區別對待 : 年 2 月 1 日民政部 婚姻登記管理條例 公佈實施以前, 男女雙方已經符合結婚實質要件的, 按事實婚姻處理 ; 年 2 月 1 日民政部 婚姻登記管理條例 公佈實施以後, 男女雙方符合結婚實質要件的, 人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記 ; 未補辦結婚登記的, 按解除同居關係處理 未按現行婚姻法第八條規定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女, 一方死亡, 另一方以配偶身分主張享有繼承權的, 按照上述解釋的原則處理 由前述發展之過程可知, 大陸地區對事實婚姻所採行之態度, 自目前觀來, 實際上係數十年如一日, 並未有多大的變革 ( 基本上皆係不承認, 以督促人民至婚姻登記機關登記, 惟若當事人雙方符合一定之要件, 通常係指符合婚姻之實質要件, 則允許按 事實婚姻 而非 非法同居關係 處理 ), 僅係於承認的要件上隨時間之愈趨近現代而愈見嚴苛, 使其範圍逐步減縮 換言之, 當事人若未按婚姻法進行登記, 原則上其所生之子女即是非婚生子女 ; 惟若當事人之間有符合事實婚姻之要件者, 其所生之子女按前述規定處理, 應即歸屬於婚生子女 至於未來大陸地區民法典婚姻家庭篇 ( 或稱婚姻篇 親屬篇 ) 對於事實婚姻之所抱持之態度為何? 從人民大學版本草案第 406 條規定 : 未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的, 應當補辦結婚登記 補辦結婚登記後, 自雙方均符合本篇第 399 條至第 403 條規定 ( 結婚之必備要件 禁止要件與結婚的程序 ) 的條件時起, 確立婚姻關係 與社 50

61 科院版本草案第 1661 條規定 : 男女未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的, 為事實婚姻關係 事實婚姻關係, 符合本章各項結婚實質要件的, 可以補辦結婚登記, 成為有效婚姻 可知, 其依舊採取與前述之作法相同 ( 有條件承認事實婚姻 ); 蓋若嚴格去維護登記婚制度而否定 無視事實婚姻的存在, 始終無法解決社會現實問題, 甚至時常難以兼顧婚姻當事人與其子女之權益 是以與其否認事實婚姻, 不如在法律上創設事實婚姻轉化為合法婚姻的途徑, 將本無法可依的事實婚姻納入法律的調整範圍內, 使其受到法律的規範, 令當事人雙方與其子女之權利皆於法有據, 以獲得較佳的保障 ( 二 ) 由婚生子女轉變而來的非婚生子女既如前述, 大陸地區並無婚生 非婚生子女之區別, 是以與其相應之所有 一切制度, 以該地區之法制現況觀來, 亦樣樣付之闕如 ; 惟必然地, 社會上現實出現之問題並不會因為法制未設有任何規定, 即不發生 於此部分, 大陸地區最常發生的問題是受騙的 推定父 親於知道多年扶養之子女並非親生子女時, 除起訴確認該子女非自己親生子女外, 尚一併請求該子女之 生父 償還撫養費等之情況 ; 而針對前者, 該地區稱之為 婚生子女之否認, 至於後者, 該地區則通稱為 欺詐性扶養關係 98 然於此段, 需要強調的是前者 ( 關於後者所言之 欺詐性扶養關係, 筆者將於往後之章節中討論, 此則暫且不論 ), 即大陸地區雖無婚生否認制度之明文, 但實務上仍舊肯認當事人 ( 推定父 ) 依法享有否認婚生子女為自己親生子女之訴訟請求權制度 ; 並認為此制度實際上是對婚生推定的一種限制, 其目的是保障當事人 ( 推定父 ) 及其子女之合法權益, 避免應盡義務的當事人 ( 生父 ) 規避扶養責任, 實是體現了法律的公平 公正性 99 實際上, 婚生子女之否認, 大陸地區在現無明文規定下的作法是由懷疑子女非親生 參閱曾青, 論欺詐性扶養, 西南民族學院學報總 22 卷第 4 期,2001 年 4 月, 頁 66-68; 張華, 扶養非婚生子女可否索要賠償?, 農家顧問雜誌 2005 年第 7 期, 頁 67; 楊立新, 論婚生子女否認與欺詐性扶養關係, 江蘇社會科學學報 1994 年第 4 期, 頁 49-54; 鄭玉蒜 李少瑩 張漩合著, 論欺詐性撫養關系的法律認定及其法律救濟, 和田師範專科學校學報第 26 卷第 2 期,2006 年 7 月, 頁 參閱于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁 181; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 211; 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 190; 孔祥瑞, 論確立我國婚生子女推定及否認至度, 河南省政法管理幹部學院學報 1999 年第 2 期, 頁

62 之丈夫 ( 推定父 ) 向人民法院提起確認之訴, 並由其負責舉證證明該子女確實非出於 己 ; 除此必要時, 也可由人民法院依據前述 關於人民法院在審判工作中能否採用人類 白細胞抗原作親子鑑定問題的批復 之意旨進行親子鑑定, 一旦婚生子女否認成立, 該 子女即由婚生子女轉變為非婚生子女 而將來, 該地區對此問題之態度如何? 依據現今 100 筆者所有之二個草案版本的規定以觀, 皆係承認此一種非婚生子女之存在的 ( 三 ) 無效及得撤銷婚姻所生之子女 大陸地區婚生子女係指在夫妻婚姻關係存續期間受胎或出生之子女 ( 採折衷說 ), 而該地區所謂之 夫妻婚姻關係 亦是指 合法有效 的婚姻關係 ; 是以, 若該子女的 父母之間的婚姻關係存有瑕疵, 該子女是否仍係婚生子女, 就存有討論的空間 按現行 中華人民共和國婚姻法第 12 條之規定 : 無效或被撤銷的婚姻, 自始無效 是以, 有別於我國可撤銷婚姻的效力 ( 民法第 998 條規定 : 結婚撤銷之效力, 不溯及既往 ), 大陸地區可撤銷婚姻之效力亦同於無效婚姻般, 係自始無效 或有人會提出疑問, 於大陸地區 自始無效 係何意? 是否亦同於台灣無效婚姻之 效力般是當然 ( 毋庸以訴主張之 ) 絕對 ( 對任何人均可主張 均為無效 ) 自始 ( 不因 事後承認而生效 ) 無效? 依照目前該地區學者 : 于靜於 比較家庭法, 楊大文 曹詩 權於 婚姻家庭法, 卓冬青 劉冰 甘世風 白雲於 婚姻家庭法 書中之看法, 此 自始無效 是指婚姻一旦經確認為無效( 宣告無效 ) 或屬可撤銷婚姻經撤銷者, 其自始即不發生法律效力, 換言之, 無效婚姻或被撤銷婚姻之當事人從結合之日起, 就 不產生婚姻的效力 ; 故於大陸地區, 婚姻只要被確認為無效或可撤銷者, 該婚姻當事人 人民大學版本草案第 454 條規定 : 婚生子女否認之訴, 只能由其母或者母之夫本人提出, 該項請求權需於子女出生或母之夫知悉子女出生後一年內行駛 社科院版本草案第 1718 條規定 : 有下列情形之一的, 父母子及成年子女均有權向人民法院提起親子關係推定的否認之訴 : 一 在推定的子女受胎期間內, 被推定的父親與母親未發生性關係的, 但採用人工生殖技術生育子女的除外 ; 二 通過醫學方法證明子女不可能是被推定的父親的親生子女的 ; 三 有其他事實證明子女不可能是推定的父親的親生子女的 父母提起否認之訴的法定期間為一年, 自知道或者應當知道否認事由之日起算 成年子女提起否認之訴的法定期間為一年, 自子女成年後知道或者應當知道否認事由之日起算 於大陸地區, 其最高人民法院 關於適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋 ( 一 ) 中稱: 無效婚姻需依法被宣告為無效, 才確定該婚姻自始不受法律保護 於大陸地區, 可撤銷婚姻若要撤銷, 撤銷權人必須向婚姻登記機關或人民法院作出行使撤銷權的意思表示 ( 提出撤銷婚姻之申請 ), 而非向相對人做出, 經婚姻登記機關 法院之證實, 該婚姻方可撤銷 52

63 於同居時期所生之子女, 其地位即從婚生子女轉變為非婚生子女 然針對無效婚姻與可撤銷婚姻二者之效力, 皆採取相同之法律效果, 向來就被當地部分學者所詬病, 例如前述之卓冬青 劉冰 甘世風 白雲 ; 其認為無效婚姻與可撤銷婚姻之原因是不同的, 二者的違法程度輕重有別, 前者多屬違反公益要件 後者則一般是違反私益要件, 二者不應有相同的的法律效果 ; 並主張可撤銷婚姻之效力, 不應溯及既往, 而應從婚姻撤銷之日起無效 或許是因為存在著這樣的看法, 故該地區三種民法典婚姻家庭篇 ( 或稱婚姻篇 親屬篇 ) 草案中, 也出現了與此相應的變革, 如 : 社科院版本草案第 1667 條規定 : 婚姻被撤銷的, 以撤銷之時起, 婚姻關係消滅 ; 惟並非所有的草案皆如此, 如筆者所有之另一草案版本即持與前述草案相反之見解 : 人民大學版本草案依舊維持被撤銷之婚姻, 經依法宣告後自始無效的見解 ; 至於二者之所以南轅北轍之原因究為何? 此擬不詳論, 暫留待後述 第三節海峽兩岸婚生 非婚生子女範圍之差異揆諸前述, 我國與大陸地區二者之婚生 非婚生子女之範圍明顯不同 ; 而其不同之處, 前已詳述 ; 是以, 此便稍做統整, 提綱挈領式的做簡要說明 歸根究底, 我國與大陸地區有關婚生 非婚生子女的範圍相異, 其主要之原因有四 : 一 婚生子女與非婚生子女界定標準 ( 婚生推定制度 ) 之不同 我國是採用受胎主義 ( 只有在婚姻關係存續期間受胎的子女, 方為婚生子女 ), 而大陸地區則多是選擇折衷說 ( 無論是在婚姻關係存續期間出生或受胎之子女, 皆是婚生子女 ) 二 不受婚生推定之婚生子女 ( 婚生子女之擴張 婚生推定之限制 婚生推定之重複 ) 之承認與否? 由於我國婚生推定制度是採用受胎主義, 而受胎主義於婚生子女認定上又過於嚴苛, 囿於此, 我國學說上便出現了彌補其缺陷之討論, 是以 不受婚生推定之婚生子女 於我國學界係備受肯認的 惟此, 於大陸地區, 基本上卻不存在的, 因為該地區於 婚生子女與非婚生子女界定標準 ( 婚生推定制度 ) 上, 採取了比較寬大的認定, 換言之, 該地區與我國相較, 就減少了某些不必要的問題, 例如 : 針對婚前同居, 奉子成婚的狀況 ( 即胎兒在婚後才出生不適用準正規定 ), 於我國特意承認 婚生 53

64 子女的擴張 此部份 ; 至於針對我國 婚生推定之限制 部分所提及之客觀上妻顯非自夫受胎所生之子女的情形, 因其在 婚生否認之訴 的規定上付之闕如, 造就其實務運作上並未如我國般有著嚴苛的限制 ( 否認權人 時效 ); 此外, 對於所謂 婚生推定之重複, 由於大陸地區並無女子再婚期間之規定, 且其於訴訟上亦允許法院於必要時可令血液鑑定部門進行親子鑑定, 復又其於婚生否認上起訴條件寬鬆 沒有時效限制可隨時提起的結果 ( 詳情留待後述 ), 實無庸再對 婚生推定之重複 情形另特許其以 確認親子關係存否之訴 的方式起訴 故綜上所述, 在大陸地區, 無論係學界或實務皆不存在也無庸有任何與吾人學說上所謂之 不受婚生推定之婚生子女 相關之議題是 三 可撤銷婚姻效力之不同 在我國被撤銷之婚姻是自撤銷時起失其效力, 亦即撤銷係不溯及既往的, 故當父母的婚姻被撤銷後, 該子女依舊是婚生子女 ; 但於大陸地區, 被撤銷之婚姻是自始無效, 是以當父母的婚姻被撤銷後, 該子女就從婚生子女轉變為非婚生子女 四 事實婚姻承認與否? 事實婚姻, 係指當時人雖具有婚姻之實質要件, 但卻欠缺婚姻之形式要件 而此於我國新修正民法第 982 條於民國 97 年 5 月 23 日施行後, 即成為一種無可避免的情況, 然對於此, 我國法制並未有任何防範措施 ( 配合立法使事實婚得以轉換為法律婚, 或是明定事實上夫妻之一方有受領他方死亡之給付或撫卹金之權利 ), 是以, 針對將來可能發生的事實婚姻, 我國尚處於一種搖擺未定的狀態 惟大陸地區對此早有規定, 按照他們歷來所抱持的態度, 不管是如今的法制或是將來的婚姻法草案, 皆是有限度的承認事實婚姻, 並令當事人得以補辦婚姻登記, 令該事實婚姻轉化成法律婚姻, 而非將其一律視為 非法同居關係 處理 歸納前述, 若將其作成如下之比較圖表, 相信可以令觀者更加明瞭我國與大陸地區二者婚生 非婚生子女之範圍各自為何 : 54

65 表 2-1 兩岸婚生 非婚生子女之範圍比較表 ( 號表示 : 該地區現行法或學說上承認該項目之存在 ) 台灣地區 大陸地區 婚生子女 與婚生推定規定相符 準正 不承認 認領 ( 任意認領與強制認領 ) 學說上 婚生推定之擴張 本不需要 符合事實婚姻要件未明 非婚生子女 與婚生推定不相符 婚生否認 無效婚姻 被撤銷婚姻 不溯及既往 不符合事實婚姻要件 未明 學說上 婚生推定之限制 從未討論 資料來源 : 筆者自行整理 55

66 第二章 台灣地區婚生 非婚生子女 之法律地位親子關係通常可分為自然血親與擬制血親兩種, 二者之區別在於該子女與父母之間是否存有生物上的血緣關係 ; 易言之, 自然血親之成立, 源自於子女出生的這個客觀事實, 且於通常情形下, 只能因為父母依法送養子女或父母子女中有一方死亡而終止, 否則父母子女之間的親子關係是不允許因當事人意思任意解除的 ; 至於擬制血親則是基於收養這種法律認許 人為設置的法律行為而來, 其之終止, 除了因養父母子女間一方的死亡外, 也可因一方或雙方的意思任意解除 然雖同屬於自然血親 出於同樣的血緣, 該子女卻會因為其出生時, 父母間有無法律上認可的合法婚姻關係, 而再度區分為婚生子女與非婚生子女, 且其中僅有婚生子女為法律所認許保障 非婚生子女則否 其何以如此區分, 原因前已詳述, 此不多言 惟由是, 要引申強調者係具有生物上的血緣關係並不等於其就為法律所認許而具有法律上承認的親子關係 第一節台灣地區婚生子女之法律地位揆諸前述, 我國民法親屬篇存有 婚生子女與非婚生子女之界定標準 ( 婚生制度 ), 是以於我國, 僅婚生子女才為法律所認許 一旦出生為婚生子女, 該子女即受法律所保護 同時並為法律所規範 而此, 在一國的法律制度中, 通常即稱其為 親子關係 或 父母子女關係 顯而易見地, 親子關係 或 父母子女關係, 其規範之主體為父母 子女二者 ; 且其大體上亦與一般法律關係無異, 吾人自也可將該二者的關係, 理解為彼此間之權利義務關係 ; 惟筆者本篇論文係以 婚生子女與非婚生子女 名之, 故下述便擬以婚生子女與非婚生子女為論述主體, 探討其對於其父母, 所應享有之權利及應負擔之義務, 至於父母對子女所應享有之權利及應負擔之義務為何, 便不是本篇論文主要討論的範圍 ; 然 父母對子女之權利義務 或 子女對父母之權利義務, 有時本屬一體之二面, 欲 56

67 將該二者作一完全的切割, 基本上相當困難, 難免藕斷絲連, 故必要時, 筆者仍會藉著 闡釋 父母對子女之權利義務 此方法, 來幫助吾人理解筆者本章想要說明之主題 子 女對父母之權利義務 第一項婚生子女所享有之權利在此, 筆者必須先闡明 陳述的事有三件 其一筆者將婚生子女之權利, 因該子女之成年與否再區分為 : 一 未成年子女特有之權利 ; 二 未成年 成年子女皆有之權利 其二, 由於筆者打算以 子女 這一個體作為論述之主體, 是以, 本段僅打算介紹以 子女作為權利主體 父母作為權利客體 之婚生子女所應享有之權利 其三, 筆者一再強調只有婚生子女才為我國法律所認許, 故可想而知, 法律上有關親子關係的所有規定, 基本上皆是以婚生子女為出發點所制定的, 蓋非婚生子女在被 生父 認領或視為認領前, 與 生父 不發生法律上之父子關係, 因此無須多想, 目前民法中所有與親子關係相關的規定, 當然亦只適用於婚生子女 而此些相關規定, 在我國係規定於民法親屬篇中父母子女一章當中, 且其內容於我國, 長久以來皆被稱之為 親權, 並認為是在規定父母對子女之權利, 直到民國 83 年因大法官解釋第 365 號認為舊民法第 1089 條規定 : 對於未成年子女之權利 義務, 除法律另有規定外, 由父母共同行使或負擔之 ; 父母對於權利之行使意思不一致時, 由父行使之, 係有違憲法第 7 條平等原則及憲法增修條文第 9 條第 5 項消除性別歧視的規定後, 法務部才開始著手民法親屬編三階段的修正, 也才於民國 85 年對此做了修訂, 即將 親權 這一用語捨棄, 改稱其為 父母對於子女之權利義務關係, 蓋認舊法中 親權 之用語是以父母之權利為根本, 其父權主義與家族主義色彩十分濃厚, 而為糾正此一習慣上之錯誤思想, 方摒除 親權 之名稱, 改稱之為父母 子女間之權利義務關係, 並以此表彰父母 子女間之關係應該以義務為本位的概念 103 一 未成年婚生子女所享有之權利 103 參閱林秀雄, 我國親權法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 43 57

68 ( 一 ) 父母對未成年子女之保護教養義務 按民法第 1084 條第 2 項規定 : 父母對於未成年之子女, 有保護及教養之權利義 務, 而此 保護教養之權利義務 究屬父母之權利抑或義務? 現多已無疑問, 而一 致認為其既屬於父母之權利, 亦同時為父母之義務 ; 甚有學者將此 保護教養之權 利義務 區分為對外關係與 對內關係, 亦即對外係屬於權利, 父母有權要求任何第三 人皆不得妨礙其保護教養義務之履行, 換言之, 若第三人有不法抑留未成年子女時, 父 母基於親權人身分, 得請求子女之返還 ; 對內方屬於義務, 例如 : 父母之法定代理權 對未成年子女身分行為之同意權及代理權 未成年子女居住所指定權 甚至是懲戒子女 之權, 皆屬之 ; 是以, 如今所謂之親權濫用, 實質上就是父母違反了其對子女之保護教 養義務 而為了使上述父母對子女之保護教養義務得以實現, 法律遂賦與父母有如下之種種 權利, 而此些權利即一般通稱之 親權 ; 易言之 親權 存在之目的, 就是要保護教 養未成年子女, 而其大致可分為身上照護與財產照護 身上照護包括未成年子女居住所 指定權, 身分上行為之同意權及代理權, 父母對子女之懲戒權, 子女交還請求權四種 106 ; 財產照護包括財產法上之法定代理權, 一般財產上法律行為的同意權, 特有財產的管 理 使用 收益權, 對未成年子女之營業允許 對未成年子女夫妻財產制契約之訂立 變更或廢止之同意權, 茲一一分述如下 : 1 身上照護 (1) 未成年子女居住所指定權 承上, 父母既對未成年子女有保護教養之權利義務, 則自應也有指定未成年子女 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 465; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 377; 林秀雄, 我國親權法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 44 參閱林秀雄, 我國親權法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 44 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 478; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 ; 林秀雄, 我國親權法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 45 58

69 107 居住處所之權, 而我國雖未如同其他國家般定有明文, 但於民法第 1060 條也有著如是 之規定 : 未成年子女, 以其父母之住所為住所, 因此, 吾人不妨亦如同學者們將該條 文解為我國關於未成年子女住居所指定權之規定 108 復以, 我國民法第 21 條關於住所之 規定係採取意思主義 : 無行為能力人及限制行為能力人, 以其法定代理人之住所為住 所, 所以對於無行為能力人 限制行為能力人而言, 其自亦無法為 選擇住所 的有 效意思 109 ; 相對之下, 吾人若言民法第 1060 條非屬於父母親權內容之特別規定, 那麼就 將令此條亦並列於無所用益之贅文當中, 蓋未成年子女本即屬無行為能力或限制行為能 力人 衡及此, 吾人言民法第 1060 確實係我國賦予父母所有之未成年子女居住所之指 定權, 亦不為過 我國民法第 21 條與第 1060 條並非相互重複之贅文, 已如前述 ; 基於此, 吾人亦十 分易於聯想到 : 既如此, 則該二者所言之 住所, 其意思是否也應有所不同? 通說認 為民法第 1060 條之 住所 與民法第 21 條之 住所 涵義不同, 民法第 1060 條並不 單指 住所 而已, 其實際意思較民法第 21 條之 住所 廣泛, 其尚且含有 居所 之意 110 然父母雖對未成年子女之住居所擁有指定權, 但若未成年子女不接受父母之指定, 父母亦無法強制未成年子女聽從 ; 蓋民法第 1060 條僅是規定未成年子女以其父母之住 所為住所, 並未指明父母與未成年子女互負同居義務, 且我國民事訴訟法亦無所謂的父 母請求未成年子女同居之訴, 是以若未成年子女因故離去父母指定之住所時, 父母不得 提起請求子女同居之訴, 此我國於民國 52 年台上字第 3346 號判例中即有說明 惟針對 此一判例, 學者有著不同之意見 : 有的完全贊同此見解, 並稱於未成年子女離去時, 父 德國民法第 1631 條第 1 項規定 : 子女之身上照護, 包括 居所指定之權利義務 日本民法第 821 條規定 : 子女應於行使親權之人所指定之場所, 定其居所 韓國民法第 914 條規定 : 子女應居住於親權人所指定之場所 ; 轉引自陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 386 史尚寬著 親屬法論,1964 年初版, 頁 597: 父母之居所指定權乃係基於保護教養權之發動, 我民法無特別明文, 然由於第 1060 條之法意, 亦可認為有此權利及義務, 轉引自陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 387 注釋 46 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 480 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁

70 母雖不得以訴訟之方式使該子女返回住所, 但仍有其它方式可資運用, 如可對該子女行 使懲戒權, 甚至必要時可以停止支付教養費用 111, 但對於後者 停止支付教養費用 之 方式, 筆者存有些許懷疑, 留待往後細說分明 ; 有的則認為此見解是否妥當, 仍待斟酌 112 (2) 身分上行為之同意權及代理權在我國, 由於考慮到未成年子女思慮能力的不足, 於是設置了某些規定以保護該未成年子女 我國民法第 1086 條規定父母為其未成年子女之法定代理人, 而在身分行為的同意權方面也規定了未成年子女訂婚約 結婚 兩願離婚, 或者七歲以上之未成年子女被收養 終止收養時, 均應得法定代理人之同意 ( 民法第 條但書 1079 條第 3 項 1084 條第 4 項 ) 此外, 在代理權方面民法規定在未滿七歲的未成年子女被收養 終止收養時, 法定代理人有代理權 ; 一般而言, 身分行為具有強烈的屬人性, 是不得代理的, 但因要保護尚未具有足夠思慮能力的未成年人, 故民法特設此一例外, 其目的與前述之同意權相同, 皆係藉此來保護未成年子女之利益 (3) 父母之懲戒權 民法第 1085 條規定 : 父母得於必要範團內懲戒其子女, 惟由於本條使用之文字 與立法目的的關係, 學說上產生了 懲戒權之適用對象應否及於成年子女 這樣的爭論 113 一派說法是認為本條文字係使用 子女 而非 未成年子女, 而我國固有倫常又主張 子女應尊敬長上 聽從父母之言 等, 故主張父母之懲戒權應及於成年子女 然另一派 114 則從懲戒權的立法目的出發, 其認為懲戒權僅是一種令父母實現其對未成年子女保護 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 387 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 481 胡開誠, 親屬法要義, 1966 年初版, 頁 282; 吳岐, 中國親屬法原理, 頁 300; 轉引自陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 390 陳棋炎著, 民法親屬, 1957 年初版, 頁 269; 曹傑, 中國民法親屬篇論, 1946 年新版, 頁 259; 羅鼎, 親屬法綱要, 1946 年初版, 頁 212; 史尚寬, 親屬法論, 1964 年初版, 頁 599; 轉引自陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁

71 教養義務之補助手段, 但保護教養義務又僅限於未成年子女 ( 民法第 1084 條第 2 項 ), 故其理所當然也應僅限於未成年子女 惟對此, 筆者選擇採取後述的說法, 蓋於當今講究個體意識 注重個人權利的社會中, 要令已具有個別人格之成年子女甘心接受父母之懲戒, 事實上難矣 ; 加上子女既已成年, 其若是仍存有待矯正的惡習, 亦早已是習性久長 糾正困難, 而此時, 要吾人去期待那年紀逐漸老邁的父母親對該成年子女能夠施以懲戒 命其服從教化且有成效, 雖不致於緣木求魚, 但也所差無幾 (4) 子女交還請求權 親權人遇有第三人不法掠奪或抑留未成年子女者, 可否請求該第三人返還子女? 我 115 國民法雖無規定, 但因國外立法例設有明文, 以及本於親權人對未成年子女之保護教 116 養權之履行可能之故, 通說與判例 (39 年台上字第 1062 號 46 年台上字第 1831 號 49 年台上字第 2250 號 50 年台上字第 103 號 53 年台上字第 3453 號 59 年台上字第 3322 號 ) 皆對此持肯定見解, 咸認親權人有權向不法抑留其子女的第三人請求交還子 女, 而此即前述所言父母對於未成年子女有保護教養之權利義務之對外關係 惟有學者認為與其藉由學說及實務來加以肯認, 倒不如參閱外國立法例將祈明定 較為明確 117 ; 筆者亦持相同見解, 蓋如此妾身不明, 總是難免令人質疑其存在性 2 財產照護 (1) 財產行為之法定代理權及同意權民法第 76 規定未滿七歲之子女為無意思能力之人, 須由法定代理人代為意思表示或代受意思表示 ; 民法第 77 條規定未成年子女滿七歲者為限制行為能力人, 原則上不能單獨為意思表示或受意思表示, 必須得到法定代理人之同意, 才能發生法律上之效 德國民法第 1632 條 : 子女身上監護, 包括對於不法抑留子女而使其拖離父母之人請求交還之權利 ; 日本之判例學說均認為親權人為盡其監護教育之職分, 應有子女交還請求權 ; 轉引自陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 388 贊同的學者有 : 史尚寬 胡長清 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭 戴炎輝 戴東雄 等 ; 轉引自林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 44 之注釋 20 參閱林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 46 61

72 力 ; 民法第 條規定限制行為能力人未得法定代理人之允許所為之單獨行為無效 未得法定代理人允許所簽訂之契約須經法定代理人承認, 始生效力 ; 民法第 85 條規定法定代理人得允許現制行為能力人獨立營業, 但限制行為能力人無法勝任時, 得將允許收回 ; 而該無行為能力人或限制行為能力人之法定代理人, 依民法第 1086 條之規定係其父母 又父母之同意權於事前通稱為 允許 於事後則稱之為 承認 118 因此, 前所細述之法律行為代理權 同意權 事先允許權 事後承認權 職業許可權 等散見於我國民法總則篇中的諸多規定, 即可概略稱其為父母對子女財產行為之代理權及同意權 119 (2) 對子女特有財產之權限民法第 1088 條第 1 項規定未成年子女之特有財產, 由父母共同管理之 而何謂 特有財產, 民法第 1087 條明定 : 未成年子女, 因繼承 贈與或其他無償取得之財產, 為其特有財產 惟關於此, 一來因為文意之不全 ( 只規定了繼承 贈與 等子女無償取得之財產由父母共同管理 ) 衍生了除此之外子女有償取得之財產該歸屬於何人又由何人管理的問題 120 ; 二來是因為未成年子女 特有財產 之名稱係為有別於家族公產而來, 其立法意旨主要係規定家屬得獨立於家產而享有個人之私財, 該私財係家屬以自己名義所取得之財產, 如家屬由職業及其他因贈與或繼承所取得之財產 121, 而如今社會上已無所謂家族公產, 故 特有財產 此一名稱是否尚有存在必要, 實值得思考 是以, 有學者認為現行民法將子女之財產區分為勞力或其他有償取得之財產與因贈與 繼承或其他無償取得之財產二種, 而異其財產權限, 不甚妥當 ; 且 特有財產 顧名思義, 係指以自己能力所得之財產, 理應排除他人干涉, 但現行民法反規定 特有財產 要由父母來 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 489 同前註, 頁 羅鼎 胡長清先生認為子女因勞力或其他有償取得之財產應歸父母所有 ; 史尚寬先生則認為子女勞力取得之財產不在父母管理範圍內, 但是否歸屬於父母所有, 我國民法未有明文, 應解釋為子女所私有, 但仍受父母之監督 ; 實務上民國 19 上字第 67 號則認為子女以勞力所得之財產歸屬於子女所有, 而非父母 ; 轉引自戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 485 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁

73 管理 使用 收益及處分, 顯然用詞不當 122 A. 特有財產之管理 承接前述, 所謂的 管理 即保存 利用 改良等行為, 另亦包括管理上必要的處 123 分行為 父母管理子女的特有財產, 係屬無償行為, 有學者即認為父母應以與處理自 己事務同一之注意為之, 且如父母欠缺注意致使子女之財產受有損害時, 父母必須對子 124 女負擔損害賠償之責 ; 此外, 管理子女之特有財產所需的管理費用, 有學者認為應解 為先由子女該特有財產之收益充之, 但若有不足時, 就應由父母負擔之 揆諸前述, 父母管理子女之特有財產, 並非權利, 而係義務無疑 ; 蓋其非但毫無任 何利益可言, 甚且極有可能尚需自己額外付出財物或是負擔賠償責任 故若從此方面再 進一步思考, 父母必須善盡責任保存 利用 改良子女之特有財產, 故其所為盡皆為了 子女之利益 ; 而此亦正和與時俱進的親權涵義 ( 由父母對子女之權利轉化為強調父母對 子女之義務 ) 隱隱相合 回憶之前所言, 父母對子女有保護教養之權利與義務, 且該權利義務, 區分為對外 關係與對內關係 ; 而再結合上述以觀, 父母對子女特有財產之管理其對內關係, 無疑即 是為了避免未成年子女因本身思慮不周, 而隨意將其特有財產濫予花用, 所賦予父母的 一項管理義務 至於此管理義務的對外關係, 多數說以為父母本於其 管理權, 有占 有子女特有財產的權利, 在第三人侵奪子女之特有財產時, 父母得以其 管理權 受侵 害為由 (37 年上字第 8476 號 ) 125, 請求交還系爭物 ; 也可以本於占有人的地位, 行使 占有人所有之占有物返還請求權 126 由是, 或有人易將父母對子女之特有財產之管理理 參閱同前註 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 491 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 393 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 491; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 393 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 491; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 393; 林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 47 63

74 解成是一種 權利, 惟合併前述親權涵義演進的概念 ( 由父母對子女之權利轉化為強調父母對子女之義務 ), 吾人或許應將此解釋成如後所述之涵義為宜 : 縱使父母是對外主張 管理權, 但因其實質上是在確保其能對內履行其對子女特有財產之管理義務, 所以該管理權, 亦不過是讓第三人無法干涉其履行管理義務的權利罷了 127 B. 特有財產之使用 收益權 民法第 1088 條第 2 項規定, 父母對於未成年子女之特有財產有使用 收益之權 ; 是以子女雖擁有特有財產的所有權, 但因此條之規定, 卻無法享有該特有財產之使用 收益權 另我國民法對此規定亦未做進一步的詳細明文, 是以引發了解釋上的論爭, 即 128 父母對子女該特有財產, 應如何支用 其收益權又有無限制 等問題 有學者批評, 此一規定純粹為父母享受利益之權利, 其中不含有任何義務之成分, 且對照我國之立法 沿革, 父母對子女特有財產之收益權竟係由無到有 由暗到明 由有限制到無限制, 實 乃開立法之倒車 129 ; 蓋近時外國之立法多否定父母之收益權, 而以其收益之剩餘歸屬於 子女 ( 德民新 1649 條 尤其瑞民新 319 條第 2 項 ), 但我國民法親屬篇修正時, 卻仍維 持原規定, 而未改弦更張, 明顯未盡保護子女利益之理想 130 是故, 於衡量外國立法例 及我國民法未有任何改變 等因素下, 學者們紛紛主張子女特有財產之收益, 該作如下 之理解, 即應先充該特有財產之管理費用 次充子女之養育費用 再次充家用, 如有剩 餘才歸屬於父母 131 惟與其如此 無法可依, 於立法論上, 還是應直接仿效外國立法例 參閱林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 47 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 492 民律第一次草案親屬法第 60 條規定子之財產歸親權之父或母管理之, 僅及於父母之管理而無收益權之規定 ; 民國 14 年第二次民律草案親屬篇第 117 條規定子達成年時, 行親權之父或母, 需將所有之財產交還, 而以前所用子女教育費及財產管理費, 視為與其子之財產收益相抵銷, 解釋上子女之財產收益仍歸屬於子女所有, 親權人代為收取而為消費, 對子女負有返還之義務, 親權人位子女代墊管理費用 教育費用, 對子女亦有返還請求權, 二者為同類債務, 可為抵銷, 是此草案並未承認父母有收益權, 但有收益權之思想呼之欲出 ; 民國 17 年親屬法草案第 53 條地 2 項規定, 子女未成年前, 前項特有財產由父母管理, 但父母得為子女之利益 使用 收益處分之, 依此反面解釋, 父母非為子女利益, 不得對子女之財產享有使用 收益 處分權, 此草案明文規定了父母之收益權, 但對父母之收益權設了限制, 惟現行民法卻完全承認父母對子女財產有收益權, 卻不為任何限制 ; 以上參閱林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 47 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 395 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 492 親 64

75 之規定, 否定父母之收益權, 以確保子女之利益較為妥當 132 C. 父母對子女特有財產之處分權依民法第 1088 條第 2 項但書規定, 父母非為子女之利益, 不得處分子女之特有財產 而此所謂處分, 如何解釋? 蓋處分一般可區分為法律上之處分與事實上之處分, 則此之處分應為何者 又或者二者皆是? 有學者謂應不問法律上之處分或事實上之處分均包括在內, 且法律上之處分亦不區分為物權行為或債權行為 有償行為或無償行為 等, 然此有異說 133 又父母所為之處分是否對子女有利, 解釋上也無確切之客觀標準可依, 如此亦極易引起爭端 此外, 除前述二個問題, 學說上較常聚焦的爭議點在於萬一父母非為子女利益處分了子女的特有財產, 其效力究竟如何? 有言應認該行係無效 亦有言應認為有效 甚有言應區分情形選擇採有效或無效 134 凡此種種, 皆突顯出該條但書規定之不當, 因此有學者謂應將此一規定刪除, 蓋本來父母就不能以自己名義處分子女之財產, 縱使為了子女之利益而處分, 亦不必賦予父母有處分權, 因其可以法定代理人之身分代理子女為之 135 ( 二 ) 未成年子女受扶養之權力一般而言, 親子之間的扶養, 因該子女成年與否, 異其性質 ; 父母與成年子女間之扶養義務, 其依據無庸置疑的是我國民法第 1114 條第 1 款所謂之直系血親相互間, 互負扶養義務的規定 ; 然父母與未成年子女間之扶養義務, 其根據為何, 我國民法則未明文 是以, 未成年子女對父母實體法上之扶養請求權基礎何在, 便眾說紛紜, 以下即粗略將之區分為三種說法 136 : 屬法新論, 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 395 參閱林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 47 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著 親屬法新論,, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 396 同前註, 頁 397 參閱林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學雜誌第 100 期,2003 年 9 月, 頁 48 以下三種說法, 綜合參閱陳鈺林著作, 李慧兒審查, 親子扶養問題之研究, 基隆地方法院出版,2004 年 11 月初版 1 刷, 頁 47; 楊智守, 未成年人扶養費用之實務問題研析, 全國律師雜誌第 8 卷 6 期, 65

76 1 直系血親相互扶養義務說 : 此說認為我國民法第 1114 條第 1 款之規定, 包括父母對未成年子女之扶養義務, 蓋該條規定並未限制僅適用於成年子女而排除未成年子女之適用 2 親權說: 此說認為親權中關於父母對未成年子女之監護 教育義務中, 即包含了父母對未成年子女之扶養義務, 因父母對未成年子女之扶養, 是親子關係的本質義務, 與民法第 1104 條第 1 款規定之直系血親扶養義務不同, 其並不僅止於生活扶助義務 ; 換言之, 未成年子女之扶養請求權基礎係我國民法第 1084 條第 2 項規定 3 當然義務說: 此說認為扶養未成年子女, 是父母之當然義務 係基於父母子女之身分關係而當然發生, 根本無待法律之明文規定 ; 且其並不以有親權為前提, 縱非為親權人之父母一方, 對該子女仍應負擔其生活保持義務, 是以其並不屬於親權之內容 ; 故其請求權基礎不是民法第 1114 條第 1 款, 因其僅限於父母與成年子女間之義務, 而非父母對未成年子女之生活保持義務 137 ; 也非民法第 1084 條第 2 項, 因縱使非父母一方不具親權亦要負擔 ; 而是另求諸於民法第 1089 條規定, 即父母對未成年子女之義務, 原則上由父母共同負擔 雖然學說上對此之探討並無一致的結論, 惟綜合前述觀之, 其論述之依據或可歸結成如下較宜 : 父母對未成年子女有保護教養之義務, 而該義務之性質屬扶養法上之生活保持義務, 然其與一般扶養義務之範圍 內容不同 ; 且因履行保護教養義務所生之衍生費用, 固是源自於親權之概念, 但其又不屬於親權之內容, 故並非親權之一部 138 總合 年 6 月, 頁 93; 許澍林, 論對未成年子女之保護及教養費用( 養育費 ) 與扶養, 台灣本土法學第 59 期,2004 年 6 月, 頁 5 史尚寬, 親屬法論, 頁 609; 轉引自陳鈺林著作, 李慧兒審查, 親子扶養問題之研究, 基隆地方法院出版,2004 年 11 月初版 1 刷, 頁 48 之注釋 43 參閱陳鈺林著作, 李慧兒審查, 親子扶養問題之研究, 基隆地方法院出版,2004 年 11 月初版 1 刷, 66

77 前述, 假設暫不探究父母對未成年子女扶養義務之根據為何, 吾人可以確定的是父母基 於其父母子女身分關係之本質, 毫無疑問地, 必須擔負起扶養其未成年子女之義務 二 成年子女享有之權利多數學者皆認成年子女可依民法第 1114 條第 1 款之規定 : 直系血親相互間互負扶養義務 ; 向父母請求扶養, 且成年子女該受扶養之權利係屬於生活保持義務 ( 即扶養義務人須保持扶養權利人像保持自己一樣 須供應與扶養權利人身分相當的需要, 並非以支付其不可或缺之需要為已足 ); 惟因民法關於扶養之規定尚存有第 1116 條 : 扶養權利人有數人時, 而負扶養義務者之經濟能力, 又不足扶養權利人之全體時, 必須依以下順序來定其受扶養之人, 一 直系血親尊親屬, 二 直系血親卑親屬, 三 家屬, 四 兄弟姊妹, 五 家長, 六 夫妻之父母, 七 子婦 女婿 ; 是以, 成年子女並非一定能夠享有父母之扶養 除此, 受扶養權利人仍必須具備民法第 1117 條第 1 項規定之要件, 即其需不能維持自己生活且又無謀生之能力, 方可向扶養義務人請求扶養 易言之, 父母雖對成年子女與未成年子女均同負 生活保持義務, 但針對成年子女之扶養請求, 卻享有能行使抗辯 拒絕給付之機會 至此吾人回顧前段, 何以學者們會主張父母子女之間的扶養關係, 應因子女成年與否而異其性質 ; 一來成年子女依民法第 1114 條第 1 項規定係與父母 互負 扶養義務, 而未成年子女除極少數例外情形 ( 擁有價值不菲之特有財產 ), 多數皆無謀生能力, 事實上也實難以要求未成年子女去扶養父母, 因此無法認同未成年子女與父母之間亦互負扶養義務 ; 二來, 成年子女因民法第 1116 條之規定, 其受扶養之順序後於直系血親尊親屬, 若以同樣之標準置於未成年子女身上, 實過於殘酷, 蓋成年子女與未成年子女, 係成年子女較可能具有足夠的謀生能力, 而未成年子女所面臨之生存風險巨大於成年子女 三 未成年 成年子女共同享有之權利 我國民法第 1138 條第 1 款規定, 遺產繼承人除配偶外, 以直系血親卑親屬為第一 頁 49 67

78 順序繼承人 ; 然所謂之直系血親卑親屬, 按民法第 967 條第 1 項規定可知其是指 從己身所出之血親 ; 而此所言之 血親, 無庸置疑地包括被繼承人之子女 孫子女 曾孫子女等 復以, 該條並未規定該直系血親卑親屬之年齡, 是以自然包含成年 未成年子女 ; 甚至是胎兒亦屬其範圍 ; 因民法第 7 條規定 : 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生, 對胎兒明顯採取總括的保護主義, 詳言之, 只要是在保護胎兒利益的前提下, 即以死產為解除條件地 ( 若將來死產才喪失權利能力 ) 賦予胎兒權利能力 ; 由此, 若被繼承人死亡時, 胎兒已經受胎者, 胎兒當然也為繼承人之一員, 況民法第 1116 條亦有明文 : 胎兒為繼承人時, 非保留其應繼分, 他繼承人不得分割遺產 胎兒關於遺產之分割, 以其母為代理人, 故胎兒於出生之前即有繼承能力 139 如上, 不論是成年或未成年子女皆享有對其父母之繼承權 ; 然因通說認為民法第 1138 條第 1 款規定僅限於法律上之血親, 所以, 此之對父母的繼承權限於婚生子女, 而排除非婚生子女 何故? 蓋我國民法第 1065 條第 1 項明文 : 非婚生子女經 生父 認領者, 視為婚生子女 其經 生父 撫育者, 視為認領, 亦即除經 生父 認領 ( 任意認領 強制認領 ) 或視同認領外, 非婚生子女與其 生父 在法律上不 生父 子關係 易言之, 非婚生子女需經過前文曾提及之婚生化制度的洗禮後, 方能取得與婚生子女相同之地位, 也才能令其對 生父 之權利義務及其他之關係, 等同於婚生子女 ; 是以, 因 生父 死亡而繼承開始時, 非婚生子女必須已成為 生父 之準婚生子女, 才能享有繼承權 140 ; 故稱該條文排除非婚生子女確有其論理上之依據 第二項婚生子女所負擔之義務大體上, 此章之論述方向如同前一章般, 係以子女作為主體去論述的 ; 是以, 此章既將 婚生子女所負擔之義務 當作主題, 即應以 父母作為權利之主體 子女作為權利客體 去論述 遍閱法律規定, 發現事實上相對於父母對子女所負擔之義務, 子女對父母應盡之義 參閱施慧玲, 從子女最佳利益原則論我國繼承法知現在與未來, 全國律師雜誌 2004 年 8 月號, 頁 7-8 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁

79 務是很少的, 甚至 或許該說筆者下述將談的三小段, 根本難以稱的上是一種義務, 因 為其就像約定俗成那般的自然, 並不會為人所刻意強調 一 婚生子女之稱姓國人囿於子嗣的關係, 素來重視子女之稱姓, 而子女之稱姓亦為子女對父母最基本的關係 141 ; 舊法時期我國採取原則上從父姓, 例外贅夫之子女從母姓 ; 隨著貫徹男女平等原則之倡導及減輕人口壓力之考量 142 ; 我國民法先於嫁娶婚上增列母無兄弟, 約定子女從母姓者從其約定, 嗣後才改成如今第 1059 條之模樣 該條第 項分別規定 : 父母於子女出生登記前, 應以書面約定子女從父姓或母姓 子女經出生登記後, 於未成年前, 得由父母以書面約定變更為父姓或母姓 子女已成年者, 經父母之書面同意得變更為父姓或母姓 有下列各款情形之一, 且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時, 父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓 : 一 父母離婚者 二 父母之一方或雙方死亡者 三 父母之一方或雙方生死不明滿三年者 四 父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者 ; 由此可知子女之稱姓, 不外乎父姓或者母姓, 子女本身並無法選擇其他的姓氏 二 父母對未成年子女保護教養義務之反面前揭曾述及父母對未成年子女有保護教養之義務, 而該義務可區分為對子女之人身照護與財產照護 2 種 惟細察父母履行該義務方式, 多是以限制或取代子女之意思 選擇自由行之 ( 如 : 未成年子女原則上需與父母同一居所 ; 對自己的特有財產無法自由管理 使用 收益 ; 甚至某些身分上及財產上之決定須由父母代理 ; 且也須服從父母之教養, 若不服從, 父母得以適當行使懲戒權 ; 詳細請見前述 ); 是以, 相對而言, 父母對 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 466 民法第 1059 條立法理由 : 國人囿於子嗣觀念, 每於接連生育女孩後, 為期得男, 輒無節制, 不但有違家庭計劃生育之原則, 且影響母體健康, 增加家庭負擔 故各方反應, 咸望子女亦可從母姓, 以期消弭無節制生育之弊害 因之, 第一項增列但書, 既符合傳宗接代之要求, 且儘量作到姓氏判斷血緣關係及男女平等之原則 又嫁娶婚之子女限於父姓, 而贅夫之子女, 則可另外約定, 亦有不公 爰予修正, 使嫁娶婚之子女亦可從母姓 69

80 未成年子女保護教養義務履行之反面, 何嘗就不是子女對父母應遵循之義務呢? 三 扶養父母之義務我國傳統倫理觀念, 素重孝道, 孔子視之為先生之至德要道, 自天子以至庶人皆當奉行無違, 方能民用和睦, 上下無怨 蓋以孝之本義雖在善事其親, 然推而廣之, 則仁民愛物, 盡在其中, 是故孔門以 親親而仁民, 仁民而愛物 教人, 後世有 百善孝為先 之訓 於此世事變化日益加速, 人際關係轉趨疏離之時代, 如何加強人際紐帶, 增進社會之親和感與凝聚力, 實為當務之急, 而提倡孝道, 正為達成此項目的之最佳途徑 參以現代歐陸主要國家, 如德 法 瑞士等國之民法, 多有子女應服從及尊敬父母之規定 ( 見德國民法第 1626 條第 1 項 : 子女未成年者, 應服從父及母之親權 法國民法第 371 條 : 子女有尊敬父母之義務 及 1976 年修正民法第 301 條第 2 項 : 子女應服從父母 ) 益見孝道之重要, 殆為文明進步社會之所共認, 爰於民法第 1084 條第 1 項明文規定 : 子女應孝敬父母, 以強調國家法律重視孝道之旨, 對於傳統倫理觀念及當代民法思潮兩俱兼顧 143 雖然我國早已脫離傳統社會而邁入現代化, 且家庭組織亦隨時代更迭產生了重大變化, 然由前揭論述可知, 子女對父母之孝敬, 是不因時空不同而有所不同的, 更可謂是古今中外 千年如一 細觀該條規定, 當中僅述明 子女 二字, 是以該子女自包括成年與未成年子女 ; 至於子女之年齡若何, 並無限制, 只需為人子女, 即有適用 144 同樣地, 再觀該條規定, 顯而易見的是, 其並未訂有違反之後的法律效果 ; 復以 孝 本為社會倫常觀念 係高於法律的道德層次, 本質上根本不適於用法律強制, 故子女若單純違反本項規定, 自無法強制其履行 145 ; 況 強摘的果實不甜, 筆者始終認為 孝 注重的係子女尊敬父母 願意侍奉父母的那份孝心, 是以本條項之規定, 充其量僅具有教育性的作用而已, 其對於社會上實際發生的問題 ( 例如 : 子女遺棄年老雙親, 實務上係靠刑法之遺棄罪處理, 民法第 1084 條例立法理由 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 384 同前註 70

81 而非民法此條 ), 並無法解決, 老實說, 其實質意義並不大 既然民法第 1084 條第 1 項規定, 無任何強制力, 且該條於解釋上亦無法成為一項父母得據以向子女請求之請求權基礎 ; 那麼吾人是否就能導出於我國, 子女對父母是無需負擔任何義務呢? 事實上也非如此, 此觀民法第 條即可明瞭 蓋民法第 1114 條即規定直系血親間互負扶養義務, 父母子女為直系血親, 父母對子女有扶養義務 ( 見前述 ), 子女對父母亦如是 ; 另由於我國相當重視孝道, 縱使無法依上開民法第 1084 條第 1 項命子女奉養年邁雙親, 但延續前述之精神, 民法第 1116 條遂將父母列為扶養權利人的第一順位 ; 並依民法第 1117 條第 2 項規定, 令父母可不受一般扶養權利人所受之限制 ( 扶養權利人必須不能維持自己之生活且亦無謀生能力 ) 第二節台灣地區非婚生子女之法律地位由於有前述筆者所言 婚生化 制度以及 婚生否認 制度的存在, 不難明瞭, 非婚生子女的身分, 並非永遠, 其是有可能轉變為婚生子女, 而婚生子女的地位亦如是, 其亦有可能轉變為非婚生子女 ( 以下筆者將此種情形簡稱為 表見婚生子女 ); 易言之, 於該婚生子女或非婚生子女之地位於未確定前, 係呈現一種浮動的狀態 是以, 按照一般思考的順序邏輯, 在筆者進行此章節的討論之前, 實有必要先行探討一下什麼樣的情況, 該非婚生子女能夠成為婚生子女, 蓋某些學者稱呼那些有機會轉變身分成為婚生子女的非婚生子女為 準婚生子女 146, 於扣除了這些使其成為婚生子女的機會後, 該非婚生子女方屬於真正的非婚生子女 ; 相同地, 哪種情形下, 婚生子女可能成為非婚生子女, 因筆者認為只有加上如此之 表見婚生子女, 方能確認非婚生子女真正的範圍 ; 故本章節的第一項, 標題即是 非婚生子女地位之確定 第一項非婚生子女地位之確定 延續前述所言, 扣除了學者所謂之 準婚生子女, 再加上筆者所言之 表見婚生 146 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁

82 子女 的部份, 方屬非婚生子女的真正範圍 然 準婚生子女 係指那些能透過 婚生化 制度成為婚生子女之非婚生子女 ; 而 表見婚生子女 又係指那些因為 婚生否認 制度成為非婚生子女之婚生子女 是故, 不難想像地, 下述筆者即將探討的重點便屬我國之 婚生化 制度與 婚生否認 制度 一 婚生化制度 -- 自非婚生子女轉變為婚生子女非婚生子女起初因為種種原因, 例如 : 維護婚姻制度 尊重合法婚姻 ; 維持父姓血統 ; 維繫家庭和平 子女權益 ; 鞏固私有財產 避免家財分散 ( 詳見第二篇第一章 ), 而備受歧視 虐待, 例如 : 被視為淫亂的象徵, 必須代受父母之罪惡, 但隨著人道主義的發展, 此種對之歧視 虐待的態度亦漸漸地受到批判與檢討 ; 惟雖如此, 並不表示其就可一舉擺脫前述不幸的命運, 蓋上述種種致其遭受不平等待遇的原因當中, 仍有某些原因為人們所認同, 是以於此前提下, 除少數國家已完全廢除婚生 非婚生子女之區分外, 多數國家依舊維持著該二者之區分, 然為使非婚生子女可擺脫其悲慘的情況, 便規定了在某些情況下, 非婚子女可以轉變其身分成為婚生子女, 而這些方式, 即筆者所言之 婚生化 制度 我國 婚生化 制度當中, 最常為人所道且亦為我民事實體法所規定者, 不外乎準正 認領 ( 含任意認領 強制認領 ), 然學界以及實務上, 相關的探討問題卻不僅止於此 以下便是將目前為學說 實務所認許或討論之 婚生化 制度內涵一一說明 : ( 一 ) 準正我國民法第 1064 條規定 : 非婚生子女, 其 生父 與生母結婚者, 視為婚生子女 ; 易言之, 準正, 係以非婚生子女之父母二人結婚為原因, 嗣後地賦予其婚生子女身分之謂也 其存在之原因一在於保護非婚生子女 一在於尊重合法婚姻, 亦即其目的係為了平衡二者, 故鼓勵非婚生子女的父母結婚 關於準正此一制度, 於我國學界的討論上, 概可區分為二個部份, 一是 要件 部份 另一則是其之 效力 部分 72

83 1 準正之要件準正的要件, 按我國民法第 1064 條之規定, 僅須符合以下二個主要之要件即已足 : (1) 該子女為非婚生子女 (2) 必須是該子女之 生父 與生母結婚 然學者間有採不同看法, 認為除前述二個要件外, 尚需加上 經生父之認領 此第三個要件, 蓋有言若非如此, 妻之子與夫無血統者, 亦可能變成夫之準婚生子女 147 ; 亦有言, 因我國否認之訴之提出實相當困難, 假設認為不需要 生父之認領 此一要件, 將使不具 生父 血統之非婚生子女因此具有婚生性, 屆時若要排除該子女之婚生性就不得不類推適用婚生否認之訴, 而此後果會令 生父 懼於婚生否認之訴的困難而不敢輕易與生母結婚 148 惟此, 有學者另持不同看法, 以為增加第三個要件係多此一舉, 因民法第 1064 條上既稱 生父, 自必須與該非婚生子女事實上有血統聯絡之父, 若生母非與 生父 結婚, 則不符合條文之規定, 該非婚生子女自然與母之夫不發生法律上父母子女關係, 至多僅能成立直系姻親關係 149 據此, 考量前述二種說法, 何者較優, 實見仁見智 ; 惟筆者淺見認為, 以後者較佳, 首先我國民法並無明文第三個要件 ; 其次之所以有前者說法出現, 係因該學者參閱了日本民法關於準正規定而來, 然我國準正之規定本與日本民法不同, 是以也無必要採取與日本民法相同之解釋 150 ; 再次, 經 生父 生母結婚準正之非婚生子女, 其畢竟也只是 準婚生子女 與一般之婚生子女不同, 因此當有必要否認該 準婚生子女 之婚生性時, 若採取不同於一般婚生子女之作法, 亦不為過, 換言之, 即捨較困難提起之 婚生否認之訴 代之以較容易的 確認父子女關係不存在之訴 151 ; 如此相信便能於 母之夫之利益 與 非婚生子女之利益 二者當中, 取得一個較為平衡的論點 參閱戴炎輝, 中國親屬法, 1973 年 12 月出版, 頁 ; 轉引自林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁 123 注釋 42 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 397 參閱林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁 123 日本民法之準正有二種, 其一為經 生父 認領之非婚生子女, 即認領準正 ; 其二係因父母結婚而取得婚生子女身分之婚姻準正 ; 而無論前者或後者, 都須經過父母之婚姻與 生父 之認領二道手續, 亦即, 非婚生子女若僅經 生父 認領, 其仍屬非婚生子女之身分 ; 以上參閱林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁 122 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁

84 此外, 準正中較之上揭要件次要者尚有下述 2 種 :(1) 通說認為該非婚生子女必需於 生父 生母結婚時已出生, 此詳情請見筆者第二篇第一章之論述 (2) 該非婚生子女之 生父 生母間的婚姻需合法有效, 若是無效婚姻, 則自無準正可言, 若是可撤銷婚姻, 則因我國民法撤銷不溯及既往, 而令準正不受任何影響 準正之效力準正之效力, 法條上明文著該非婚生子女因 生父 生母結婚而自始 視為婚生子女 ; 易言之, 法律擬制其為婚生子女, 其所享受之待遇也自準正開始後, 與一般的婚生子女無分軒輊 然準正之效力何時開始? 此問題之產生, 無可厚非地也係起源於法無明文, 才導致學者之間的說法分歧, 毫無定論 : 有主張其效力應自 生父 生母結婚時起算 ( 吳歧 ); 有主張應溯及於出生時發生效力 ( 羅鼎 曹傑 胡長清 戴炎輝 史尚寬 陳棋炎 ) 153 然多數學者採通說, 筆者亦從之, 蓋我國民法第 1068 條規定認領具有溯及效力, 是以同樣規定 視為婚生子女 的準正, 其效力自也應溯及非婚生子女出生之時 ( 二 ) 認領認領在我國, 嚴格說來可區分為三種, 其一是任意認領 ( 民法第 1065 條第 1 項前段 ) 其二是撫育視為認領( 民法第 1065 條第 1 項後段 ) 其三則是強制認領( 民法第 1067 條 ) 154 而此三種當中, 第二類又通常可歸於第一類當中, 因輔育視為認領, 若換個角度觀之, 其實屬於任意認領之一種方式 155, 蓋其是由 生父 主動地, 並非被動地去撫育非婚生子女, 而產生了令非婚生子女成為準婚生子女之效果 故顯而易見地, 筆者下述便將以 任意認領 及 強制認領 這樣的脈絡去進行論述 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 286 參閱同前註 參閱陳棋炎, 非婚生子女法律地位之比較研究, 法學叢刊第 12 期,1958 年 10 月出版, 頁 70 參閱戴東雄, 非婚生子女之認領, 台大法學論叢第 13 卷第 2 期,1984 年 6 月出版, 頁 255: 任意認領的方式可分為明示的意思表示與默示的撫養事實 74

85 又我國民法第 1065 條第 2 項規定 : 非婚生子女與生母間的關係, 視為婚生子女, 無須認領 ; 且縱然非婚生子女與 生父 具有自然血緣關係, 但在法律上其若未經準正 生父 認領等程序, 該非婚生子女與 生父 之間仍是毫無關係的二個人 156 ; 是以, 無論學界亦或實務, 二者所討論之任意或強制認領, 均著眼於非婚生子女與其 生父 之間法律上親子關係的建立 1 任意認領 (1) 任意認領之性質 任意認領, 係指 生父 出於己意自願認領非婚生子女 ; 而此首先要討論的即是任 意認領之性質, 由於其性質牽涉到認領制度之主觀主義與客觀主義 ; 是以, 筆者以為有 必要先將該制度之主觀主義 客觀主義作為前提稍做論述一番 按林秀雄教授之見解 157 : 所謂主觀主義又稱為意思主義或認領主義, 即 生父 在主觀上承認自己為該非婚生 子女之 生父, 而有認領為自己子女之意思 ; 客觀主義又稱為血緣主義或事實主義, 即只要有自然血緣之父子女關係, 則當然成立法律上之父子女關係, 與 生父 之主觀 意思無關, 換言之依客觀事實能推知自然血緣之父子女關係存在時, 即推定有法律上之 父子女關係的發生 從而, 自主觀主義出發, 有學者認為認領不獨以有自然之血統連 絡事實為已足, 尚須認領人有將該非婚生子女領為自己子女之意思 ; 相同地, 由客觀主 義出發, 亦有學者主張父子女關係於該非婚生子女出生時業已發生, 而非經 生父 認 領後才發生, 是認領之本質為親子關係的確認宣言 158, 亦即其僅是 生父 將其與該非 婚生子女間之父子女關係, 作為一種 觀念通知, 告知該非婚生子女罷了 然針對前 159 述, 另有學者基於以下二種理由以為前述的區分並無實益, 蓋 (1) 採主觀主義者並未 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 ; 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 參照林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1985 年 12 月出版, 頁 6 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 287 參閱林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1985 年 12 月出版, 頁

86 否定自然血緣關係的存在, 此由我國民法第 1065 條第 1 項前段規定認領之主體為 生父 而非 認領人 即可明瞭 ;(2) 採客觀主義者亦非有自然血緣之父子女關係, 即當然發生法律上之父子女關係, 仍需要有 生父 之 通知 而後才發生法律上之父子女關係 ; 易言之, 不論客觀主義或主觀主義, 認領均以有事實上的父子女關係為前提, 且 生父 皆須為認領行為, 始能發生法律上之父子女關係, 故由實際運作層面觀之, 前揭兩說的區別, 實並無多大實益 (2) 任意認領之方式 其次, 認領的方式, 依前揭民法第 1065 條第 1 項前 後段之規定可知任意認領若 以 生父 之表現方式為區分, 可分為二種, 一為明示之意思表示或觀念通知, 二為默 示之撫育視為認領 ; 其中關於撫育視為認領之規定, 相較於其他國家而言, 係相當先進, 因我國從 1930 年即承認以撫育之事實令非婚生子女轉變為婚生子女, 而一向重視身分 占有之法國則遲至 1982 年才承認非婚生子女可依身分占有而證明親子關係之存在 160 另 所謂 撫育 於我國不限於教養, 亦不問 生父 是否曾經與生母同居, 更不論該非婚 生子女是從母姓或父姓, 只要 生父 對該非婚生子女有撫育之事實, 不管時間長短, 皆應視為認領 ; 但前提必須是 生父 有以該子女為自己子女之意思而為撫育始可 161 是以, 若有證據足認 生父 是為撫育該非婚生子女而預付子女出生後之費用者, 自也 可視為認領 162 除此, 由前揭法條之文字顯示亦尚可明瞭, 認領在我國係一種單獨且不 要式之行為, 蓋我國民法除前揭規定外, 並無任何關於認領細節 方式或是否應對該非 婚生子女與其生母為表示之規定, 至於我國戶籍法雖有認領應為登記之明文, 惟多數學 163 者以為其不過僅是認領的一種證明方式罷了, 並非強制的硬性規定, 縱 生父 未為 認領登記之申請, 也於認領之效力無涉 ; 類此, 另一因戶籍法之爭議如下 : 我國舊戶籍 參閱林秀雄, 我國認領制度之矛盾, 法學叢刊第 130 期,1989 年 4 月出版, 頁 73 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 376 最高法院 44 台上 1167 號 : 撫育費用之預付, 亦可謂為經 生父 撫育 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 376; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁

87 法曾有允許遺囑認領之規定 : 依遺囑為認領者, 以遺囑執行人為申請人, 是認領在我 國究可否以遺囑之方式為之, 即成為學者間爭論之起源 ; 有稱戶籍法中允許之條文既已 刪除, 故我國實不允許遺囑認領 ; 也有稱我國民法既無積極禁止之規定, 就應為肯定解 釋, 蓋此非僅合乎人性要求, 尚可保護非婚生子女之利益, 但若以遺囑認領非婚生子女, 需該遺囑具備一定之方式, 違背方式之遺囑既為無效, 則認領亦為無效 164 ; 惟此林秀雄 165 教授有不同見解, 其認為 : 一來後者之形式根據已失 ( 舊戶籍法允許遺囑認領之規定 刪除 ), 二來本係依靠解釋承認遺囑認領, 若再以遺囑方式限制, 令遺囑無效認領也無 效, 明顯未盡其本來保護非婚生子女之立意 至於應採哪一種看法, 按本筆者一貫講究 保護非婚生子女利益之思維, 無庸置疑, 自是依從林秀雄教授之說法無疑 (3) 任意認領之要件再次, 認領之要件 ; 因任意認領係身分行為, 因此若認領人 生父 死亡之後, 按身分行為原則上不得代理之原則, 生父 死亡之後即無人可代 生父 為任意認領; 惟此, 按新修正之民法第 1067 條第 2 項規定可知 生父 死亡後, 雖無人可主動認領該非婚生子女, 但該非婚生子女卻仍可對 生父 之繼承人或社會福利機關提起強制認領之訴 又被認領人即任意認領之客體, 須為 非婚生子女, 若己之非婚生子女被推定為他人之婚生子女時, 該子女除經婚生否認之訴去除其婚生性外, 不得認領 此外, 胎兒可否為認領之對象? 我國民法並無明文規定, 按通說見解, 依據民法第 7 條保護胎兒之利益意旨, 應為肯定之解釋 ; 另死亡之非婚生子女可否認領? 同樣因法無明文致有肯否二說 否定說認為認領已死亡之非婚生子女流弊甚大, 因若 生父 從未盡其扶養該非婚生子女之義務, 卻因認領死亡之非婚生子女後, 得享有該非婚生子女之遺產, 實為不公 ; 且死亡之非婚生子女並無人格, 況我國民法亦未設肯定明文, 是以宜為消極解釋 ; 肯定說則言認領以自然之血緣為前提, 且認領已死亡之非婚生子女對該非婚生子女之直系血親卑親屬係有實益, 況民法亦無禁止明文, 是宜為肯定解釋 然揆諸前述, 任 參閱林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁 118 注釋 24 參閱同前註, 頁

88 意認領係單獨不要式行為, 所以其不需向非婚生子女為之, 因此縱該非婚生子女死亡, 也不影響 生父 任意認領之效力 ; 且按筆者強調保護非婚生子女之利益出發, 無論如 何亦應選擇肯定說 ; 惟此, 筆者卻擬採否定說, 至於原因為何, 詳下一段論述 (4) 任意認領之無效 否認及撤銷 A. 認領之無效最末, 將於此討論認領之無效 否認及撤銷 認領之無效, 實際上民法並無明文, 反係在民事訴訟法第 589 條中有規定認領無效之訴 ; 而依法理推論, 認領無效之原因一般而言有 4 種 :(a) 無意思能力人之認領係無效, 原無須多言, 蓋行為人於精神錯亂或無意識狀態下所為之行為, 本屬無效, 此民法第 75 條後段有明文揭示, 況該條於行為人為身分行為時亦有適用, 是 生父 為任意認領時自必須具有完全之意思能力 ; 惟有學者自認領之主觀主義出發, 認為若認領人係於前揭無意思能力之狀態下為認領, 縱令認領人與被認領人間有真實之父子女關係存在, 其認領仍為無效 166 但針對此, 筆者忍不住得稍作說明一下, 蓋該學者於認領之撤銷當中, 卻又翻異前詞, 改主張客觀主義 ( 事實主義 ), 認為若血統上父子女關係真實存在, 即使是基於錯誤或被詐欺脅迫所為之認領, 亦不得撤銷 167, 其理由是允許認領人去撤銷並無意義, 因被認領人方面仍得提起認領之訴以確定法律上之父子女關係 ; 換言之, 筆者想強調的是該學者之主張前後不一, 因其後說明之理由 ( 因被認領人方面仍得提起認領之訴以確定法律上之父子女關係, 所以無意義 ), 事實上在無意思能力人之認領下, 亦有可能發生該情況 ; 故假設讀者從其前一貫主張之主觀主義去思考, 則其於認領之撤銷一項, 也應該主張當認領之意思表示有瑕疵時, 該認領應為無效而非有效才是 (b) 反於真實的認領無效, 由於自然真實的血緣關係, 不論是採主觀主義或客觀主義, 都以之為認領有效之前提, 因此縱使認領人之認領行為並無欠缺, 但因其彼此並無真實血緣關係, 故其所為之認領依舊無效 (c) 對於受婚生推定之子女所為之認領無效, 承前述任意認領要件可知, 被認領人必須是非 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 291 同前註, 頁

89 婚生子女, 是以若認領仍具有 婚生性 之子女, 其認領自然無效 ; 蓋在尊重婚姻制度 之前提下, 縱使認領人與該子女具有真實之父子女關係, 其所為之認領仍為無效 168 (d) 以遺囑認領卻又違背遺囑方式者, 多數學說雖贊成 生父 可以遺囑認領其非婚生子女, 但卻又限制該遺囑必須符合法定方式 ( 民法第 1189 條以下 ), 對其之批評, 因前已述及, 此即不贅述 至於認領無效之主張, 究應否以訴為之? 蓋民法並無規定, 且無效之效力, 本係當 然無效, 是宜解為不須呈訴為之, 方能與婚姻無效之理論一貫 ; 但又因若不呈訴為之, 則不足以顯示身分行為之公示性, 故似又應以訴訟方式為之較為妥當 筆者擬採後述, 蓋身分行為公益性較大, 且影響層面常不僅止於認領人與被認領人二者, 因此有我國多 169 數學者主張, 該認領無效之訴, 不獨被認領人 其生母, 甚至是其他利害關係人亦得 提起, 且認領無效之訴權不因時效或除斥期間而消滅 ; 從而, 應以後者為宜 B. 認領之否認按我國民法第 1066 條規定, 非婚生子女或其生母, 對於 生父 之認領, 得否認之 惟由於此條之用語曖昧不明, 是以造成學者間之見解有所歧異 詳言之, 從 否認 之語義觀之, 是對於非真實之父子女關係加以否認, 簡言之, 即必須因無事實上之父子女關係存在為前提, 才可否認 ; 故基於避免非婚生子女成為自始無父之子女之精神下, 非婚生子女及其生母為否認時, 應提出證明之反對事實才可 然此條條文卻又不稱 認領人 而稱 生父, 是以有學者即認為生母及非婚生子女為保持其名譽, 不欲將非婚生之事實暴露於眾者亦屬不少, 故法律方特許其有拒絕認領之權力 ; 換言之, 此條是在尊重被認領人之名譽, 於為拒絕認領之初, 不必有否認為其所生之證明也 司法院 35 年院解字 3181 號解釋認為某甲之媳在與某甲之子婚姻存續關係中受胎所生之子, 依民法第 1063 條之規定, 在某甲之子提起否認之訴, 得有確定勝訴判決之前, 應認為某甲之子的婚生子, 此子縱為某甲與其媳通姦所生, 亦非某甲所得認領, 自某甲之子提起否認之訴而有勝訴之確定判決後, 經某甲認領者, 依民法第 1065 條規定不能不視為某甲之婚生子 參閱林秀雄, 認領之無效與認領之否認- 最高法院 87 台上第 218 號判決評解, 台灣本土法學第 97 期,2000 年 4 月出版, 頁 80 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 293; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 380; 林秀雄, 認領之無效與認領之否認- 最高法院 87 台上第 218 號判決評解, 台灣本土法 79

90 細究, 之所以會有前述二說之論爭, 源自於各學者所本之角度及依據不同 ; 前者參酌日本民法第 786 條 : 子女或其他利害關係人, 得對於認領主張反對事實 ; 後者則參諸瑞士民法第 305 條 : 生母或子女, 或子女死亡後其直系血親卑親屬, 於知悉認領後 3 個月內, 得向管轄戶籍官員主張認領人並非 生父 或祖父, 或認領對子女不利, 而予以否認 戶籍官員應將否認通知認領人或其繼承人, 使得於 3 個月內, 向該管戶籍官署所在地之法院, 訴請駁回其否認 171 惟前者所本之日本民法第 786 條, 已遭我最高法院 87 台上 2185 號判決所否認, 該判決稱 : 雖在外國立法例如日本民法第七百八十六條, 設有子女及其他利害關係人均得對認領主張相反之事實之規定, 惟此種立法例, 既為我國民法所不採, 則除該非婚生子女或其生母外, 縱為利害關係人, 依我國民法之規定, 應無否認 生父 認領之權利, 則 生父 與該非婚生子女之父子關係已經因 生父 之認領而明確, 即無從由 生父 之配偶或其他繼承人以該非婚生子女與其 生父 無血緣關係以確認判決除去之, 故可知我國實務並不贊同前者的說法 ; 至於是否即代表著實務係贊同後者, 則未知可否 惟可知的是我國民法第 1066 條僅賦予非婚生子女及其生母有否認權, 利害關係人則無 ; 然此時得請讀者回顧一下前述, 即筆者不贊同可認領已死亡之非婚生子女, 其原因在此, 蓋針對 生父 認領之否認, 我國僅賦予非婚生子女及其生母有否認權, 則已死亡之非婚生子女, 若其生母亦死亡, 那麼即無任何人可以對 生父 之認領為否認, 是以若該非婚生子女並無直系血親卑親屬可繼承其遺產時, 則從未盡扶養該非婚生子女義務之 生父, 即有可能因認領該死亡之非婚生子女後, 進而享有該非婚生子女之龐大遺產, 故於情於理, 對該死亡之非婚生子女實不公至極 此外, 筆者尚須額外闡述一點本身之疑惑, 就是有關身分關係之確定, 咸認與社會公益有關, 不獨是當事人雙方間之事, 亦即利害關係人有時也會被牽扯在內 ; 從而基於如此的前提下, 何以同屬於身分關係之確定問題 具有相同之公益考量, 又都係在否定認領之效力, 認領無效之訴開放予有利害關係之第三人得以提起, 而認領否認之訴卻採 171 學第 97 期,2000 年 4 月出版, 頁 81 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁

91 相反的作法去限制有利害關係的第三人? 筆者百思不得其解, 還望明暸此問題者, 能 為筆者解答 C. 認領之撤銷關於認領撤銷之問題, 昔日係起因於我國民法及民事訴訟法規定之扞格 ; 我國舊民法第 1070 條僅規定 : 生父 認領非婚生子女後, 不得撤銷其認領, 但民事訴訟法第 589 條卻明文定有撤銷認領之訴, 是致生疑義 當時通說主張 : 所謂不得撤銷其認領, 意指不得任意撤銷其認領之意思表示, 並非排除因認領之意思表示有瑕疵而生之撤銷權, 民事訴訟法所謂認領撤銷訴訟即指此而言, 故舊民法第 1070 條不過是一種注意規定, 並無特別意義 ; 而當時之有力說則稱 : 所謂認領不得撤銷, 係指若認領人與被認領人血統上之父子女關係存在, 則認領人雖基於錯誤或被詐欺 脅迫而為認領, 也絕對不得撤銷, 因 生父 之認領系觀念通知, 該認領之意思表示重視血統聯繫, 與財產法重是當事人之意思有別, 故不得撤銷, 惟假設是因被詐欺 脅迫而認領非自己血統之子女, 不妨以該認領反於真實為由主張認領之撤銷, 此外若以遺囑認領者, 於遺囑尚未發生效力之前, 本就可以撤回其遺囑 172 然自民法第 1070 條於 97 年 5 月 23 日作修正後, 前揭爭議即歸於無 ; 蓋修正後該條增列了後段規定 : 但有事實足認其非 生父 者, 不在此限 換言之, 修正後該條顯採前揭爭議中之後說, 其修法理由即是 : 本條規定 生父 認領非婚生子女後, 不得撤銷其認領 但民訴第 589 條卻有撤銷認領之訴的規定 依民訴規定認為沒有真實血統之認領可訴請撤銷, 造成實體法與程序法的規定相互衝突 本條立法目的基於保護非婚生子女及符合自然倫常之關係, 對於因認領錯誤或經詐欺 脅迫等意思表示瑕疵之情形, 亦不得撤銷其認領 爰增設但書規定, 准許有事實足認其非 生父 時, 可撤銷認領 ; 以兼顧血統真實原則及人倫親情之維護 承上, 雖說法條修正後, 學者爭議成往日雲煙, 但筆者對此依舊不由得衍生出疑問, 172 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 295; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁

92 蓋採後說, 只有因詐欺 脅迫而認領不具有血緣關係之非婚生子女時, 才可以撤銷認領 ; 惟按前述認領之無效, 學者咸主張反於真實之認領本係無效 ; 則何以又規定不具真實血 緣關係得認領得提起撤銷之訴? 如此, 不免有規定重複之嫌 ; 若非重複規定, 那麼即令 人感無所適從, 因相同之客觀事實狀況下 ( 認領人與被認領人無血緣關係 ), 二者有何 差別, 吾人究竟何時該提起認領無效之訴 何時又該提起認領撤銷之訴? 亦或不論是提 起哪一個皆可? 又或其只是完全取代認領無效之訴 ( 不論除斥期間或撤銷權人皆延用認 領無效之訴之主張 : 當事人雙方及利害關係人都可主張, 且無時效限制 )? 對此, 林秀 173 雄教授也曾提出相類似之質疑, 其認為新修正之民法第 1070 條增訂之但書, 有如下之 問題 : 即新法第 1070 條但書所謂 不在此限, 究指為何, 實不得而知 ; 若認為非 生 父 可撤銷其認領, 則將與多數學說及最高法院 86 台上 1908 號見解 ( 反於真實的認領 無效 ) 矛盾, 因既屬無效, 即無從撤消 ; 若認為反於真實的認領自此並非無效, 應改為 撤銷, 則將衍生出使民法之收養制度規定被架空的情況, 蓋假設認領人本想收養無血統 關係之人為子女, 但因該子女不符合收養要求彼此年齡須相距 20 歲之規定, 遂變相透 過反於真實之認領去建立彼此之親子關係, 因只要不撤銷認領的話, 便可繼續維持該親 子關係 ; 此外新法中之撤銷權人範圍如何? 是否僅限於非 生父 之認領人? 另該條並 無除斥期間之規定, 則是否意味著非 生父 之認領, 隨時都可撤銷其認領, 亦有疑問 2 強制認領相對於前述任意認領而言, 強制認領係指 生父 不願意主動認領該非婚生子女, 而由該非婚生子女本身 其生母或其法定代理人向法院提起訴訟, 請求 生父 認領該非婚生子女者 (1) 強制認領之性質 有關前揭認領制度主觀主義與客觀主義之論爭, 除於任意認領當中展現, 亦同樣體 173 參閱林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁

93 現在強制認領當中 採主觀主義者, 以為認領為 生父 之意思表示, 則請求強制認領即請求法院命 生父 為認領之意思表示, 故主張強制認領之訴為給付之訴 174 採客觀主義者, 認為父子女關係之發生非出於 生父 之意思表示, 而係該非婚生子女與 生父 之客觀血緣, 是以強制認領之訴只不過是請求法院, 就 生父 與該非婚生子女間有無血統聯絡之事實加以確認罷了, 故當然為確認之訴無疑 175 但我國向來傾向主觀主義, 不承認死後認領 ( 通說亦不承認遺囑任領 ); 且按我國最高法院民國 23 年上字第 3973 號判例見解 : 若該非婚生子女曾經生父撫育者, 則已因民法之規定是為認領而取得婚生子女之身分, 如有提起確認身分之訴之必要, 自可隨時提起 以觀 ; 可知生賦予該非婚生子女間的法律上父子女關係業已發生後, 才能提起確認親子關係存在或不存在之訴 ; 從而, 在 生父 與該非婚生子女尚未發生法律上之父子女關係前, 該法律上之父子女關係是無法成為確認訴訟之對象 是故通說即認後說係不可採, 而應以前說較為合宜 惟民國 96 年 5 月 23 日後, 我國民法第 1067 條規定作了大幅度的修正, 除了由原本嚴苛並備受學者批評之列舉主義轉變成概括主義外, 尚於該條增加第 2 項的規定, 承認死後認領制度, 是以 生父 是否有認領該非婚生子女之意思即變得不重要, 而立法態度亦從主觀主義趨向於客觀主義 準此, 強制認領之訴如今性質應為何者, 毋待多言, 並非給付之訴也, 然是否即代表者其性質歸於確認之訴, 學者間又有不同看法 有學者即認為強制認領, 不僅僅止於確認作用而已, 其實際上是於 生父 與非婚生子女之間創設出一法律上之父子女關係, 易言之, 該 法律上 之父子女關係, 係由無到有, 法院之判決實具有形成力, 因此相較於確認之訴, 似乎改採形成之訴作為其如今之性質, 將更為恰當 民事訴訟法學者姚瑞光採此見解, 見其著 民事訴訟法論, 頁 572; 轉引自林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1985 年 12 月出版, 頁 8 注釋 26 親屬法學者陳棋炎採此見解, 見其著 論民事訴訟法上有關親屬的身分關係訴訟之訴的性質 ; 轉引自林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1985 年 12 月出版, 頁 8 注釋 27 林秀雄教授任強制認領之訴的性質由給付之訴轉變為形成之訴, 參閱林秀雄, 認領制度之主觀主義與客觀主義, 法學叢刊第 120 期,1985 年 12 月出版, 頁 8-9; 及林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁

94 (2) 強制認領訴訟之當事人 訴訟當事人, 區分為原告 被告兩造 ; 是以下之敘述亦同此般區分為 2 大段 A. 原告 96 年 5 月 23 日修正以前之民法第 1067 條第 1 項前段規定 : 非婚生子女或其生母或其他法定代理人, 得請求其 生父 認領為 生父 之子女 首先, 非婚生子女本身具有請求 生父 強制認領之請求權, 且按民事訴訟法第 596 條第 2 項準用同法第 584 條規定之結果, 只需該非婚生子女自身具有意思能力, 即得獨立請求 生父 對其認領, 而毋須徵得其法定代理人之同意 ; 惟於此場合, 按民事訴訟法第 596 條第 2 項準用第 585 條之規定, 法院應依聲請或於必要時依職權, 幫該婚生子女選任訴訟代理人 另若該非婚生子女若仍是胎兒時, 其是否可請求認領? 按民法第 7 條 : 胎兒關於其個人利益之保護, 視為既已出生之規定, 自應以肯定說為宜 非婚生子女之生母或其他法定代理人, 得起訴請求 生父 認領該非婚生子女 至於法條既明文為 非婚生子女, 則已受婚生推定之子女自不得提起之, 換言之, 縱使該受婚生推定之子女, 事實上確實別有 生父, 亦必須待其被依婚生否認之訴否定婚生性確定後, 才可請求認領 ; 同樣地, 該非婚生子女若已為人認領在先, 在其認領經否認之前, 也不得再對他人提起強制認領之訴 其次同樣具有認領請求權之人, 尚有非婚生子女之生母或其法定代理人 ; 而對此部份, 最為人所常道之爭點係當非婚生子女之生母或其法定代理人作為強制認領訴訟之原告時, 其究竟是代理該非婚生子女提起訴訟抑或是本其固有權利提起強制認領之訴? 有認身分行為原則上不得代理, 是以, 宜將該強制認領請求權解為該非婚生子女所有, 其生母或其法定代理人之認領請求權, 僅是代理該非婚生子女而提出 有認為應將強制認領請求權解為係該非婚生子女生母或其法定代理人之固有權 ; 蓋若生母或法定代理人是代理該非婚生子女起訴, 則判決因無理由被駁回, 理應效力該及於該非婚生子女, 然民事訴訟法第 596 條第 1 項但書卻規定, 前述因無理由被駁回之判決效力, 不及於該非婚生子女 ; 顯見, 強制認領請求權之權利所有人包含了非婚生子女本身與其生母或法定代 84

95 理人二者 177 至於筆者本身擬採後說, 理由有二 : 其一身分行為原則上雖不得代理, 但 於民法本身即有特例, 例如 : 民法 1076 條之 2 第 1 項即規定被收養者未滿七歲時, 應 由其法定代理人代為並代受意思表示 其二站在有利於該非婚生子女之思考上, 允許較 多之權利人可以提起強制認領之訴, 可避免因生母或其法定代理人訴訟上之一時不察或 失誤, 令該非婚生子女因他人之過失而永久喪失其成為婚生子女之可能性 此外, 亦有 學者擔憂, 若將強制認領請求權解為非婚生子女生母或其法定代理人之固有權時, 萬一 生母或其法定代理人違背該非婚生子女之意思而起訴時, 應如何解決? 對此, 筆者認為 實無須多慮, 因在 子女之最佳利益 此一原則的思考下, 父母之意思自不應大於在強 制認領訴訟下有切身利害關係之子女, 是以一旦子女有意思能力表示反對, 即應解為以 178 子女之意思為優先, 去駁回該子女生母或其法定代理人所提起強制認領之訴 B. 被告舊時 (96 年 5 月 23 日以前 ) 民法第 1067 條僅規定, 非婚生子女或其生母或其法定代理人, 得請求其 生父 認領為 生父 之子女 ; 是以, 強制認領訴訟之被告自為該非婚生子女之 生父 ; 且當時多數說尚認為, 認領之訴提起之前提必須 生父 尚生存, 若 生父 已死亡者, 不得請求認領 ; 復因民事訴訟法第 596 條第 1 項準用第 580 條, 生父 若於強制認領訴訟繫屬中死亡者, 該案視為終結之規定, 是強制認領之請求權, 因 生父 死亡而消滅, 故自應將強制認領之訴的被告理解為 : 仍存活之 生父 況認領之主體法律上人格已不存在, 而認領卻旨在發生法律上之親子關係, 故對 生父 之繼承人課以認領之責, 非但於倫常上有所不妥, 尚且易因 生父 死亡 舉證困難, 而令不法之徒有機會可資利用敲詐 179, 是以禁止對已死亡之 生父 提起強制認領之訴 惟新法修正時, 參酌外國立法例, 認為應保護子女之權益及血統之真實, 並配合我國國情及令 生父 之繼承人較能了解及辨別相關書證之真實性, 遂於民法第 1067 條增列 參閱戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 299 同前註 85

96 第 2 項規定, 令非婚生子女或其生母或其法定代理人於 生父 死亡時, 亦得向 生父 之繼承人提起認領之訴 ; 如 生父 無繼承人者, 也得向社會福利主管機關為之 準此, 可知新法修正後, 該當強制認領之訴者的被告, 除舊法時之 生父 外, 尚增添了 生父 之繼承人, 或社會福利機構, 但允許對此二者提起強制認領訴訟之前提, 限於 生父 已死亡之時 ; 蓋從法條明文之規定即可得悉 ; 況就取證之便利性觀之, 生父 若尚生存, 該非婚生子女或其生母或法定代理人實無理由捨 生父 為被告而另就他人 C. 強制認領請求權之限制及不貞抗辯舊時 (96 年 5 月 23 日以前 ) 民法第 1067 條採列舉主義, 其規定了該非婚生子女之生母必須具有以下 4 種情形時, 原告方始可對 生父 提起強制認領之訴 :(1) 受胎期間 生父 與生母有同居之事實者 (2) 由 生父 所作之文書可證明其為 生父 者 (3) 生母為 生父 強制性交或略誘性交者 (4) 生母因 生父 濫用權勢性交者 而對此學者稱其為強制認領之原因 180, 惟筆者卻認為與其說是原因, 倒不如稱其係種不必要的限制為宜 一來其以父權主義作為出發點, 所持理由皆為保護被告方而生, 僅零星施捨上述 4 種狀況予該非婚生子女, 破例使其得提起強制認領之訴, 如認為父子女之血統連絡非如生母分娩般客觀明顯, 是極易有串通他人之非婚生子女捏造事實, 僭稱為被告之非婚生子女而敲詐被告, 如此不僅被告財產上將受損失, 名譽上亦將蒙受私通之污名 ; 且被告因種種利害關係以致於不願認領者, 亦所在多有, 故為防冒濫, 即限定請求認領之原因是 二來就算非婚生子女或其生母或其法定代理對 生父 提起強制認領之訴, 亦非一經提起, 生父 即應馬上認領; 簡言之, 於訴訟過程中, 原告方 ( 非婚生子女或其生母或其法定代理人 ) 必須提出證據已證明自己之主張屬實, 而被告方 ( 生父 ) 自亦也有權利提出反證證明己與該非婚生子女並無血統關係 ; 況隨著社會情況的改變, 實務上也不斷以廣義解釋之方式擴充上述 4 種情況之範圍, 以因應時代變遷進而 180 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 300; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁

97 保護該非婚生子女之利益, 例如 : 將同居過度擴充解為只要男女雙宿同眠, 具有肉體關係即可, 而無須同住一處 ( 最高法院 47 年台上字第 512 號 ); 因此, 與其倚靠曖昧不明的解釋誇張擴充該條文, 倒不如乾脆正大光明修改條文是 或許, 就是這番考量, 新法修正即將原本之列舉主義改為概括主義, 其理由稱 : 按諸外國立法例, 認領已趨向客觀事實主義, 故認領請求, 悉任法院發現事實, 爰修正本條第一項規定, 由法院依事實認定親子關係之存在 此外, 舊法時期按我國民法第 1068 條規定 : 生母於受胎期間內, 曾與他人通姦或為放蕩之生活者, 不適用前條之規定, 而此即所謂之不貞抗辯, 又稱多數情交之抗辯或多數同衾者之抗辯 其效果是, 一經被告提起且證明後, 法院即應駁回原告之訴, 而不再審究該非婚生子女與被告之間是否真有生物上的血緣關係 而我國民法之所以容認其存在的理由乃今日科學雖可消極斷定父子女關係不存在, 但尚不能積極認定父子女關係存在, 故於科學能確實斷定父子女關係之前, 僅能倚靠判斷父子女關係存在之可能性, 來確認親子關係是否真實存在, 而一旦生母於受胎期間有與他人通姦或為放蕩生活者, 該可能性之判斷基礎, 就已發生動搖 惟對此, 學者多有批評 : 首先, 生母之貞節與否, 與非婚生子女之真實血緣關係並無必然關聯 ; 其次, 其只強調女性之倫理道德觀, 忽視男性亦應受同樣之倫理道德標準檢視, 有違男女平等原則 ; 再次, 該非婚生子女係無辜的, 單因生母有前述行為即令該非婚生子女被認領為婚生子女之可能性歸於無, 並不公平 181 是以 96 年 5 月 23 日民法親屬篇修正時, 便基於與前述批評理由如出一轍之原因將該條刪除, 此自立法院公報第 96 卷 38 期院會紀錄第 49 頁之記載 : 究民國初年親屬篇制定當時之立法背景, 若生母與 生父 以外之人發生性關係, 則依當時之醫學技術, 無法確認非婚生子女究與何男子具有真實之血源 ; 為避免實無血緣關係, 卻因被請求強制認領而需負擔對非婚生子女之義務, 故賦予認領之訴之被告有本條主張生母不貞的抗辯權 惟上述立法理由或有其時空背景之考量, 但現今醫學發達, 以 DNA 比對檢測是否有自然血緣關係準確度已可達到九成九以上, 是縱使生母有 多數同衾 ( 即 181 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 ; 林秀雄, 我國認領制度之矛盾, 法學叢刊第 130 期,1989 年 4 月出版, 頁 73; 戴東雄, 非婚生子女之認領, 台大法學論叢第 13 卷第 2 期,1984 年 6 月出版, 頁

98 曾與複數男子為性行為 ) 之情況亦然 ; 且基於類似立法理由 ( 避免妻婚後所生子女究為前婚夫之子女, 或後婚夫之子女, 血緣關係確認不易 ) 之 987 條離婚婦女待婚期間之規定, 亦於民國 87 年修法時刪除, 由此可知, 第 1068 條實無繼續存在之理, 且因認領之訴為民事訴訟, 法院不能強制 生父 做醫學檢測, 故 生父 可一方面拒絕檢測, 一方面又主張不貞抗辯, 在此情況下, 非婚生女或生母只能接受敗訴之後果, 如此因生母之不貞行為, 致使非婚生子女行使認領請求權時發生障礙, 對非婚生子女而言顯不公平, 不但未能保護非婚生子女, 並與婚生 非婚生子女權利義務平等之現代親子法基本原則相牴觸 此外, 依法文之文義解釋, 生父 生母既無婚姻關係, 何來 通姦 之有? 而 放蕩生活 更是極不明確之概念, 難免淪為 生父 逃避責任與法官恣意裁判之藉口 本條為封建主義之餘瘤, 限制女性之性生活自主, 更有害非婚生子女之利益, 職是之故, 擬將現行法第 1068 條刪除, 即可知悉 D. 認領請求權之消滅及拋棄舊民法第 1067 條第 2 項規定 : 非婚生子女自成年後 2 年間或生母及其他法定代理人自子女出生後 7 年間不行使而消滅 而此所謂 2 年 7 年 之期間, 究竟係屬消滅時效或除斥期間, 解釋上頗有爭論, 按性質來說, 應解為法定起訴時間, 但自條文用語觀之, 似乎又應解為 消滅時效, 以往學界通說與解釋例均採後說, 理由是解為消滅時效期間的話, 即可透過對 生父 之請求 起訴, 而令該時效中段, 如此, 對非婚生子女之保護較為周全 182 惟如今新法修正後, 此條第 2 項之時效規定已經刪除, 蓋血統聯絡的事實是永續的, 本不應以時間限制 ; 復以, 我國民法就任意認領方面並無設定行使期間之限制 ( 生父 隨時可認領該非婚生子女), 是以為免有違上揭血統永續連絡之事實以及維護我國立法體例之一貫, 皆應將前述時效期間之限制刪除 183 至於強制認領之請求權是否可以拋棄之問題, 從理論上出發, 強制認領請求權為 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 304 參閱林秀雄, 我國與日本關於非婚生子女法律地位之比較研究, 台灣本土法學第 97 期,2007 年 8 月, 頁

99 身分上之權利, 應不許拋棄 ; 我國實務亦認為該拋棄之行為無效 ( 最高法院 74 年度台上字第 85 號判決 74 年度台上字第 1732 號判決 ) 惟日本學說上有限制的承認強制認領之請求權可以拋棄 ; 若能確保非婚生子女可以安全成長者, 則受有充分金錢代價所為之拋棄, 即應認為有效 ; 然而採行這一說法的前提是將身分關係與扶養關係分離, 亦即該非婚生子女與 生父 間可以僅發生扶養之債權債務關係, 而不產生身分法上的親子關係是 184 對此, 筆者贊同後述, 至於確實原因為何, 現僅能略加說明是因為後說比較能夠保護非婚生子女, 詳情請讀者暫待筆者之後檢討章節的論述, 即可明瞭 ( 三 ) 確認親子關係存否之訴按我國民事訴訟法第 589 條規定, 法定親子關係之訴訟目前明文承認者僅有否認子女之訴 認領子女之訴 認領無效之訴 認領撤銷之訴及母再婚後所生子女確定其父之訴共 5 種 ; 至於本段所言之確認親子關係存否之訴, 由於並未明文, 是以得否提起便存有贊同與反對二說 反對說者認為身分為法律關係發生之原因, 並非法律關係之本身, 身分存在與否乃係一種事實問題, 不得為確認訴訟之標的 ( 最高法院 48 年度台上字第 946 號 ); 贊同說者則主張民事訴訟法有關於確認訴訟之一般規定, 故只要符合規定所稱之有即受確認判決之法律上利益者就可提起 185 而綜合前述二說, 通說認為, 基本上允許提起確認親子關係之訴, 惟對此則有些限制, 約可整理如下 186 :1 所確認者必須為法律上之親子關係, 意即如未受 生父 認領之非婚生子女, 因其與 生父 僅為事實上之親子關係, 故若為確認此一關係提起確認之訴, 該訴訟即不合法 ; 易言之, 其所確認的是既存的法律關係是否存在的問題, 故若欲以判決令親子關係發生或使既存的法律關係消滅, 應屬形成之訴而非確認之訴 ; 是故, 確認之訴之提起, 只能限於當事人就該非婚生子女有無因準正, 或因認領或 生父 撫育之事實, 而取得婚生子女地位發 184 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 ; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁 參閱鄧學仁, 論確認親子關係存否之訴, 警學叢刊第 25 卷第 2 期,1994 年 12 月出版, 頁 參閱同前註頁 ; 魏大喨, 親子關係存否之實體規範及其確認之訴, 台灣本土法學第 62 期, 2004 年 9 月出版, 頁 10 89

100 生爭議時, 才可提起 2 須有確認利益存在, 親子關係確認之訴中, 須原告本身就該親子關係之存否有確認利益為前提, 意即原告對於與被告之間的關係, 存有法律地位上之不安, 得藉由確認判決將此一不安狀態除去之情形是 例如 : 為令身分關係明確, 有變更戶籍登記之必要者, 始准予提起訴訟 ; 至於單純作為解決財產上關係之前提要件欲提起本訴訟者, 則不許之 3 提起訴訟之正當當事人, 此即當事人適格與否之問題, 當然若為該親子關係存否之兩造當事人提起者, 自無疑問, 本爭論之重點在於第三人可否提起訴訟, 以及若許之, 則該第三人之範圍多大? 關於此, 有學者認就該親子關係之存否有確認利益之第三人均可提起, 例如 : 與該親子間, 於外觀或實際上具有親屬關係之人, 或者欲認領該子女為自己子女之人等, 均為正當之當事人 ; 此外, 由第三人起訴者, 因其效力及於親子關係之當事人, 故應以該親 子為共同被告 4 確認親子關係訴訟僅具有補充性, 意即若應提起法所明文之否認子女之訴 認領子女之訴 確認認領無效之訴或撤銷認領之訴 或母再婚後所生子女之確認其父之訴者, 就不得逕行提起本訴, 否則親子關係之相關立法規範, 將因此成為具文而無任何意義 5 基於身分實體法對親子身分關係之統治規範作用應予尊重之思考, 應認受婚生推定之子女於否認之訴確定前, 或已逾否認期間者, 其身分關係即告確定, 不得再以確認親子關係不存在之訴, 變更其法律上之親子關係 ; 而對於受婚生推定擴張或限縮理論決定身分之子女, 因其本不受婚生推定, 故並非婚生否認之訴的對象, 若遇爭議, 自應提起確認親子關係存否之訴 惟前述所言, 於民國 89 年 2 月 9 日民事訴訟法第 247 條增訂了第 2 項規定之後, 已有了些許改變 ; 新增之民事訴訟法第 247 條第 2 項允許針對法律關係基礎事實之存否提起確認訴訟 ( 然此項規定之 法律關係之基礎事實 究係指評價前之社會紛爭事實, 抑或仍指評價後得發生一定法律效果之原因事實, 尚屬未定 ); 換言之, 前揭第一項限制, 即可能因此被推翻, 意即如今親子之間自然血緣關係之存否, 似乎已得為確認訴訟之客體 從而, 目前雖仍未有明文規定可提起確認親子關係存否之訴, 且新增之民事訴訟法第 247 條第 2 項亦仍有爭議 ; 不過顯而易見的是, 趨勢已逐漸朝允許的態度前進, 是以當下自應以贊同說較為可採 90

101 ( 四 ) 非婚生子女收養之可否 生父 常由於種種因素 考量以致於無法堂堂皇皇認領己之非婚生子女, 然又因親子天性使然, 故 生父 亦極欲令該非婚生子女可以變相的認祖歸宗, 是以便衍生出此一問題的討論 按收養他人之子女為子女時, 其收養者為養父或養母, 被收養者為養子或養女 ; 又收養不得收養直系血親為養子女, 我國民法第 1072 條 1073 條之 1 分別定有明文 故該非婚生子女若已經 生父 認領者, 與 生父 發生了直系血親關係, 依前揭法律規定, 自不得再被 生父 收養為養子女無疑 ; 惟 生父 對於未被認領或準正之非婚生子女, 是否可以加以收養, 即有否定與肯定二說 否定說認為依照前揭法條之文義解釋, 自己之非婚生子女並非他人之子女, 因此不許收養 ; 肯定說則認為事實上之非婚生子女與 生父 尚未發生法律上之親子關係, 且考量 生父 有避忌非婚生惡名, 欲以收養掩蔽社會耳目, 以實際保有父子關係之需要, 不妨允其得以收養代替認領, 況依現行民法養子女繼承地位與婚生子女相同 ( 舊民法第 1142 條規定養子女之應繼分係婚生子女之一半 ), 故似應允許以收養己之非婚生子女以代認領, 蓋如此不僅可掩飾該子女屬非婚生子女之不正常, 亦可令該非婚生子女獲得父母妥善之照顧 然若秉持筆者一貫之考量, 奉子女之最佳利益以為圭臬, 自係認肯定說較為可採 二 婚生否認制度 - 自婚生子女轉變為非婚生子女何謂婚生否認制度? 有言 : 婚生推定制度是擬制子女婚生性之制度, 婚生否認制度則是將受婚生推定之表見父子女關係, 回歸至真實血緣關係之制度 187 亦有言: 婚生否認機制的是為了避免婚生推定機制的僵化而存在, 其乃婚生推定機制的調節閥, 蓋若無否認機制存在, 只要妻之受胎在婚姻關係存續中, 則妻之配偶就會被視為所生子女法律上父親, 同時享有親權也負擔該子女之教養義務, 如此雖所有出生於婚姻家庭中的子女皆有法律上之父親能夠照料其需求, 但卻不見得皆合乎子女之最佳利益, 如表見父可能不願意承擔前述責任, 於法律無法解套下只好消極逃避或 生父 想負起教養子女之義 187 參閱吳煜宗, 子女自我否認婚生性之權利 - 釋字第五八七號解釋的挑戰, 月旦法學雜誌第 119 期, 2005 年 4 月出版, 頁

102 務, 卻因法律限制而無法成為子女法律上之父親是 但不論其存在之理由 目的為何, 其之作用在於解消婚生子女之婚生性, 應毋庸置疑 是以, 筆者所謂之, 表見婚生子女 即係指那些尚未受婚生否認制度解消其婚生性之子女, 意即其表面上雖披著婚生子女之外衣, 但實質上卻屬非婚生子女者而言 從而, 當這些表見婚生子女因婚生否認之訴確定, 而喪失其婚生子女之身分時, 其即屬真正的非婚生子女 ( 一 ) 婚生否認之訴民國 96 年 5 月 23 日以前, 民法第 1063 條 ( 舊法 ) 規定 : 妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 推定其所生子女為婚生子女 前項推定, 如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者, 得提起否認之訴 但應於知悉子女出生之日起, 一年內為之 ; 據此可知, 原告僅夫 妻二人適格 ; 而被告則依民事訴訟法第 589 條之 1 規定認定, 意即若由夫起訴者, 以妻及子女為共同被告 若由妻起訴者, 則以夫及子女為共同被告 ; 且起訴期間限於夫妻之一方於知悉子女出生之日起一年之內 惟針對前揭否定之訴之發動權人暨發動期間之限制等不合理處, 學說上多所批評 討論及為文建議者, 然於民國 93 年底大法官解釋第 587 號頒布後, 大致上已理出了個讓人尚能接受的結論, 故關於舊法時期學者間眾多且繁瑣的建言, 於此筆者擬不細說, 待之後相關檢討章節部分自會詳述 大法官於該解釋中認為否認之訴的發動者僅限於夫 妻二人而排除子女本身, 係不當限制子女之訴訟權, 蓋子女有獲知其血統來源之權利, 故現行民法第 1063 條 ( 係指舊民法第 1063 條 ) 應由有關機關予以檢討改進 由此是以, 民國 96 年 5 月 23 日民法親屬篇修正時, 便將民法第 1063 條修改成如下之規定 : 妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 推定其所生子女為婚生子女 前項推定, 夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者, 得提起否認之訴 前項否認之訴, 夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女, 或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之 但子女於未成年時知悉者, 仍得於成年後二年內為之 簡言之, 現行民法第 1063 條不但賦予了子女有婚生否認之訴的發動權, 且規定縱子女於未成年時知悉, 也得於其成年後 2 年內提起之 ; 甚至亦將原本夫 妻之起訴期間由知悉子女出生之日起 1 年的起訴期限延長為自知悉子女為非婚生子女起 2 年內為之 92

103 ( 二 ) 確認親子關係存否之訴確認親子關係存否之訴, 包含確認親子關係存在 與確認親子關係不存在 2 種訴訟 確認親子關係存在訴訟, 普遍用於非婚生子女無法提起強制認領訴訟之時 ; 而確認親子關係不存在訴訟, 則通常應用於表見父無法提起否認之訴之時 故於此章節 ( 自婚生子女轉變為非婚生子女 ) 中, 自仍應探討屬於此部份所面臨之問題 接續前段 確認親子關係存否之訴 的相關論述, 由於民事訴訟法第 247 條第 2 項之增訂令前揭可否提起確認親子關係訴訟之爭有了比較明確的結論 ( 即應肯定可以提起確認親子關係訴訟為可採 ); 惟亦因如此, 似乎也額外地衍生出另一波討論熱潮, 即針對上開通說第 4 點之限制, 即對確認親子關係訴訟僅具有補充性此部份, 有了不同的看法 有學者或許認為既然民事訴訟法第 247 條第 2 項允許就親子關係之存否提起確認之訴, 那麼婚生否認訴訟與確認親子關係訴訟之間究竟是什麼關係? 是平行抑或相互競合? 又或著否認子女之訴應該是確認親子關係訴訟的特殊制度?(1) 若認為否認子女之訴可排除確認親子關係訴訟之適用, 則又會因否認之訴規定的過於嚴苛, 將導致相關人之訴訟權 人格權難以受到完善的保護 ( 此論點於 96 年 5 月 23 日新法修正以後, 可能會有疑問 )(2) 若認為此 2 種訴訟係平行而競合關係, 則對於婚生推定制度所強調家庭婚姻制度之安定性及未成年子女地位安定性之確保等, 便將因此確認親子關係訴訟之准許而遭到破壞 (3) 至於若認為 2 者可並行適用, 其對於被告之適格, 如未適當界定, 則對於利害關係之人合法聽審權亦可能有所侵害 188 顯而易見地, 通說所認 確認親子關係存否之訴僅具有補充性 應屬前述第 (1) 種看法, 即否認子女之訴可排除確認親子關係存否之訴 ; 惟吾人是否即應認同通說之看法, 則有疑問 因通說產生之時期係民事訴訟法第 247 條第 2 項尚未增訂之時, 故於法律未有可資援引之依據下, 自應將允許確認親子關係訴訟視為一種例外, 而將其限縮解釋至最小 然如今確認親子關係訴訟已有民事訴訟法第 247 條第 2 項規定可資依循, 且否認之訴亦於 96 年 5 月 23 日後有修正的情況下, 吾人是否即該應重新思考前揭所列問 188 參閱姜世明, 婚姻第三者之家庭權, 台灣本土法學第 80 期,2006 年 3 月出版, 頁

104 題, 以下章節將有論述 第二項非婚生子女所享有之權利扣除 準婚生子女 並加上 表見婚生子女 後, 即屬本章所言之非婚生子女 而非婚生子女不受婚生性之推定, 且通常不為法制所認許, 故其與 生父 之間在法律上無任何關係, 稱渠等彼此係屬於兩不相干的陌生人, 亦不為過 189 惟雖如此, 二者實際上存在著某種隱晦關係, 而該關係如何即是以下即將要探討之重點 至於非婚生子女與其生母之間, 關係究竟如何? 按非婚生子女與其生母之關係, 視為婚生子女, 無須認領, 我國民法第 1065 條第 2 項定有明文 是以, 非婚生子女與其生母之間的關係, 無庸置疑地與一般婚生子女相同, 因此, 非婚生子女對於其生母, 自享有請求保護教養 請求扶養及繼承之權, 惟無可避免地, 自亦得負擔扶養生母之義務 既然非婚生子女與其生母間之權利義務關係和一般婚生子女並無不同, 於避免重複的考量下, 以下所述有關非婚生子女之權利義務關係, 其主體除非筆者有特別說明, 否則多係指該非婚生子女與其 生父 2 者, 於此先行敘明 一 非婚生子女受扶養之權利於我國, 不論實務或是學說皆認為, 縱使非婚生子女與 生父 具有血緣關係, 在其尚未經婚生化制度取得其婚生子女身分之前 ( 我國之婚生推定制度包含 婚生性 與 父性 推定 ), 其與 生父 在法律上並無任何關係 而一如筆者於前所述, 只有婚生子女才為我國法律所認許 ; 是以, 我國法律中所有有關親子關係的規定, 根本上即是以婚生子女為權利主體所制定的, 故非婚生子女於其未轉變為婚生子女之前, 自無法享有前揭筆者於 台灣地區婚生子女之法律地位 一節中所述之任何成年抑或未成年子女所能享有的權利 至於, 實務上許多有名之私生子女案件, 雖多是以 惡意遺棄 請求扶養費 之方式起訴 ( 非以請求 生父 強制認領為訴訟標的 ), 惟法院於判斷該 生父 是否該 189 學說上雖有學者採用 事實上之婚生子女 代稱那些完全未經過 生父 認領之非婚生子女 94

105 當 惡意遺棄, 抑或該私生子確實有權向 生父請求扶養費 之前, 皆須先確定訴訟之兩造間, 即 生父 與該私生子之間有無親子關係 簡言之, 生父 與該非婚生子女之間血緣關係之有無, 乃兩造訴訟勝敗之關鍵 ; 是以, 若非婚生子女將上述之 惡意遺棄 抑或 請求扶養費 訴訟付諸於法院, 不可避免地即要就兩造彼此間有無血緣關係作一認定, 而一旦作出認定後, 訴訟之兩造即會因此發生或不發生法律上之父子關係 換言之, 若確認兩造間存有血緣關係, 無異變相地令 生父 強制認領該非婚生子女 ; 故非婚生子女若能享有 生父 對其之扶養權, 依舊是因為 生父 與該非婚生子女之間已產生法律上之親子關係, 而在此之前, 生父 與該非婚生子女於法律上仍屬毫無關係之 2 人 總此, 非婚生子女在未與 生父 取得法律上之親子關係前, 對於其 生父, 自無任何權利可言 其至多僅能因民法第 1067 條規定, 由非婚生子女向其 生父 提起認領之訴時, 按民事訴訟法第 596 條第 1 項準用同法第 572 條第 3 項規定, 在對其 生父 提起認領之訴時, 合併起訴請求其 生父 給付扶養費 190 二 非婚生子女之繼承權利無庸置疑地, 婚生子女與準婚生子女對其 生父 享有繼承權, 此亦為我國多數學者所採之通說 惟若觀我國民法第 1138 條規定 : 遺產繼承人, 除配偶外, 依, 依左列順序定之 : 一 直系血親卑親屬 二 父母 三 兄弟姊妹 四 祖父母 當中第一順位繼承人明文規定為 直系血親卑親屬, 即為 從己身所出之血親, 是以, 其注重者乃為繼承人與被繼承人之血緣關係 ; 故出於相同血緣之婚生或非婚生子女自應具有相同之地位, 復以我國民法也未排除非婚生子女繼承權之規定 ; 從而, 非婚生子女當可享有繼承權 揆諸前述, 學者間遂衍生出非婚生子女是否享有對其 生父 遺產之繼承權之相關爭議 然目前依照通說見解, 非婚生子女於未透過婚生化制度取得其婚生性前, 係無法享有對其 生父 遺產之繼承權 惟秉持著維護非婚生子女利益之信念, 筆者本人自係無 190 參閱陳鈺林著作, 李慧兒審查, 親子扶養問題之研究, 基隆地方法院出版,2004 年 11 月初版 1 刷, 頁

106 法贊同通說之看法是, 詳細原因為何, 則留待後述 第三項非婚生子女所負擔之義務由於非婚生子女在尚未與其 生父 建立法律上之親子關係前, 二者之間並無任何干係存在, 羅馬法諺即云 : 因非法性交所生之子女, 不計入子女之列 (Qui ex damnato coitu nascuntur inter liberos non computentur) 191 故於此情況下, 該非婚生子女對於其 生父 非但無任何權利可資主張; 亦也無須負擔絲毫義務 因此筆者此項以下所述之主體, 即非指非婚生子女及其 生父, 反係指非婚生子女與其生母, 蓋按民法第 1065 條第 2 項規定 非婚生子女與其生母之關係, 視為婚生子女 ; 從而, 如同一般婚生子女對其雙親負有前述種種義務, 非婚生子女對於其生母自亦負擔相同之義務 一 非婚生子女之稱姓於 97 年 5 月 23 日民法第 1059 條之 1 尚未新增之前, 關於非婚生子女之稱姓, 存有若干爭議 ; 例如修正前因法無明文, 故非婚生子女在被認領前, 應稱何人之姓, 又其於被認領之後, 又該稱何人之姓 鄭玉波教授言, 德國民法第 1617 條有規定 : 非婚生子女取得出生時生母之姓, 而我國民法並無類似規定, 但因民間一般習慣皆從母姓, 是以我國有增設該規定之必要 錢國城委員亦持相同見解並言, 目前雖從實務見解依民法第 1065 條第 2 項規定解釋認為非婚生子女當然從母姓, 惟理論上也難以此為解釋之當然結論, 故宜仿照德國立法例增設非婚生子女從母姓之規定, 方屬完備 當然亦有反對意見, 如認為立法應該要配合國情, 目前民法第 1059 條對於非婚生子女姓氏問題雖未加規定, 但行之有年, 並未發現缺漏, 而且實際上該問題也已解決 ( 非婚生子女從母姓, 已成為一種社會上通行之習慣 ), 如增設非婚生子女姓氏之規定, 即有令人誤認, 該問題之普遍及亟待解決而予社會不良之影響 ; 另依姓名條例第 5 條第 1 項第 1 款 ( 此為 90 年 6 月 20 日修正前之舊姓名條例 192 ) 規定被認領者得申請改姓, 其反面解釋自是 鄭玉波, 法諺( 二 ), 三民書局經銷,1988 年 12 月初版, 頁 178 民國 90 年 6 月 20 日修正前之舊姓名條例第 5 條 : 有左列情事之一者, 得申請改姓 : 一 被認領者 96

107 未被認領即不得改姓, 是從母姓自為當然之理 193 然前述之爭止於 97 年 5 月 23 日民法第 1059 條之 1 之新增, 該條規定 : 非婚生子女從母姓 經 生父 認領者, 適用前條第二項至第四項之規定 非婚生子女經 生父 認領, 而有下列各款情形之一, 且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時, 父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓 : 一 父母之一方或雙方死亡者 二 父母之一方或雙方生死不明滿三年者 三 非婚生子女由生母任權利義務之行使或負擔者 四 父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者, 簡言之, 在非婚生子女尚未被 生父 認領前, 其從母姓, 自屬無庸置疑 二 生母對未成年非婚生子女保護教養義務之反面此段內容基本上同於 婚生子女所負擔義務 章節中之 父母對未成年子女保護教養義務之反面, 僅此段之主體限於非婚生子女與其生母二人, 而不含其 生父 罷了, 故筆者與此即不贅述, 詳請參見前述 三 非婚生子女對父母之扶養平心而論, 大多數的非婚生子女, 於 生父 尚未對其認領下, 多係由生母扶養 加以, 前述生母之於其非婚生子女的關係等同於一般婚生子女, 故依民法第 1116 條規定意旨, 非婚生子女之生母自為該非婚生子女應扶養權利人的第一順位 ; 且依民法第 1117 條第 2 項規定, 其生母也可不受一般扶養權利人所受之限制 ( 扶養權利人必須不能維持自己之生活且亦無謀生能力 ) 至於非婚生子女之於其 生父 是否也如同生母一般, 則有疑問 ; 蓋非婚生子女若自始至終皆不知 生父 為誰的狀況下, 自無法對其扶養 又縱使非婚生子女知悉其 生父 為何人, 若其未與其 生父 建立法律上之親子 193 二 因被收養或終止收養者 三 其他依法改姓者 因婚姻關係申請冠姓, 或撤銷冠姓者, 準用前項之規定 ; 現行法規定於第 6 條並有作些微修正 : 有下列情事之一者, 得申請改姓 : 一 被認領 二 被收養或終止收養 三 原住民因改漢姓造成家族姓氏誤植 四 其他依法改姓 夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓 ; 其回復本姓者, 於同一婚姻關係存續中, 以一次為限 李玲玲, 論非婚生子女之稱姓- 行政法院 89 年度判字第 828 號判決評析, 出自 黃宗樂教授六秩祝賀 - 家族法學篇, 學林文化一版,2002 年, 頁

108 關係的話, 其 生父 自非有權向其請求扶養之權利人 惟目前學界及實務上討論的問題即是 : 在 生父 從未照顧過該非婚生子女之情況下, 於該非婚生子女功成名就後, 生父 主動認領該非婚生子女並請求其對之扶養時, 該非婚生子女可否拒絕之問題 ; 然此與前述曾討論過之 認領之否認 意義相同, 請讀者參閱前述, 筆者於此即不便再次多論 98

109 第三章大陸地區婚生 非婚生子女之法律地位一如前述, 大陸地區現行法律並不存在 婚生 非婚生子女之界定標準 ; 是以於此之下, 筆者以為其理當無法類同我國 ( 台灣 ) 之法律般認定某些權利為婚生子女專有 某些權利為非婚生子女專有 抑或某些權利為二者所共有, 而係應將其相關法律均解為所有與父母有血緣關係者皆有之較妥 然如今大陸地區之法律面臨鉅大變革, 而其草案之成形與狀況, 前亦已述及 ; 從而, 於討論此一章節, 筆者在幾經思考後, 仍決定採納與前章 台灣地區婚生 非婚生子女之地位 形似之論述方式進行, 蓋筆者以為此應有助於讀者, 思考 瞭解大陸地區的相關法律是 然中華人民共和國婚姻法第三章家庭關係中第 條, 皆是針對父母子女二者間之權利義務所為之規定 第 21 條 : 父母對子女有撫養教育的義務, 子女對父母有贍養扶助的義務 父母不履行撫養義務時, 未成年的或不能獨立之生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權利 子女不履行贍養義務時, 無勞動能力的或生活困難的父母, 有要求子女付給贍養費的權利 禁止溺嬰 棄嬰和其他殘害嬰兒的行為 ; 第 22 條 : 子女可以隨父姓, 可以隨母姓 ; 第 23 條 : 父母有保護和教育未成年子女的權利和義務 在未成年子女對國家 集體或他人造成損害時, 父母有承擔民事責任的義務 ; 第 24 條 : 夫妻有相互繼承遺產的權利 父母和子女有相互繼承遺產的權利 ; 第 25 條 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 任何人不得加以危害和歧視 不直接撫養非婚生子女的 生父 或生母, 應當負擔子女的生活費和教育費, 直至子女能獨立生活為止 而觀諸前開 4 個條文之用語, 當中第 21 第 1 3 款 條, 皆係使用 子女 二字, 僅第 21 條第 2 款 23 條有使用 未成年子女 第 25 條有使用 非婚生子女 之文字 ; 是以, 吾人得否因此推得如下之解釋 : 若是使用 子女 二字者, 則應係包含婚生 非婚生抑或成年 未成年之子女 ; 惟若細察其文義, 似又非如此, 例如 : 第 25 條第 2 款後段所言之 子女, 亦不過是該款前段所言 非婚生子女 之簡稱罷了 ; 換言之, 吾人自無法單從該法條之文字面去解釋該條文, 更無法僅靠字面的理解就將之 99

110 簡單劃分為婚生子女之權利 非婚生子女之權利或二者皆有之權利, 反而應參酌其他條文 學說之討論 現行實務之施行狀況以及大陸地區目前之三個婚姻家庭法草案 ( 筆者僅取得社科院及人民大學 2 個版本, 業如前述 ), 去做一個完整的了解及區分才是 以下筆者即按此宗旨, 對之一一論述 第一節大陸地區父母與婚生子女之法律關係 雖然中華人民共和國婚姻法第 25 條第 1 款明白揭示, 非婚生子女享有與婚生子女 同等的權利, 任何人不得加以危害和歧視 惟不論是學者間理論上的探討或實務上實際 施行之結果, 皆顯示於該地區婚生 非婚生子女之區別實際上是存在的 ; 蓋當地學者多 數說認為婚生 非婚生子女之界定標準應採折衷說, 並因此衍生出僅贊同認領制度而駁 斥準正制度 ; 且實務上也允許 推定父 可提起確認該子女非自己親生子女, 及請求該 子女之 生父 償還撫養費之訴 ( 即承認婚生子女之否認與欺詐性扶養關係 ), 乃至於 社科院與人民大學 2 個版本的草案亦存有與前述相關條文之羅列是 ( 詳見筆者第二篇第 一章之論述 ) 是以, 總括而言, 大陸地區現行法上就父母子女關係此部份之規定, 其 實際實行之結果, 基本上與我國並無二致, 意即其現行法所規定之子女的權利義務關係 僅適用於父母與其婚生子女二者之間, 非婚生子女仍無法適用 ; 只不過於大陸地區前述 情況乃肇因於施行之結果 而於我國則是在理論上即排除非婚生子女之適用 此外, 由於大陸地區現行之婚姻法並沒有任何有關 親權 之規定出現, 是以有學 194 者即認為於大陸地區, 有關父母子女間權利義務關係即是建立在如下的框架上 :(1) 以父母是未成年子女第一順序撫養人, 有提供子女生活費 教育費 醫療費等經濟義務 ; (2) 同時父母為未成年子女第一順序監護人, 對該未成年子女有人身照顧 保護 教 育 以及承擔其所為之侵權損害之民事責任的法定職責 ;(3) 又基於父母子女之特定身 分, 父母為子女之第一順序法定繼承人 ; 惟此似乎僅屬一家之言, 修正草案中對此即另 有看法, 待後續詳述 另亦因大陸地區強調平等互助 養老育幼的觀念, 是以其有關父 194 宋豫 陳葦主編, 中國大陸與港 澳 台婚姻家庭法比較研究, 重慶出版社出版,2002 年 6 版 1 刷, 頁

111 母子女間之權利 義務, 多皆規定於同一條文當中 基此, 筆者下述探討之模式原則上 即採行權利與義務二者並述之方式行之 第一項婚生子女所享有之權利一 未成年子女所享有之權利 ( 一 ) 父母照顧權 ( 親權 ) 同前所述, 現行中華人民共和國婚姻法當中, 確實不存絲毫有關 親權 之規定, 甚至對於 親權 這樣的字眼是否應該存在, 都有著爭議 如社科院版本草案之第 1733 條立法理由即言 : 應當拋棄 親權 之概念, 而代之以 父母照顧權 的概念, 其緣由即是因此更能體現該法以子女為本位的指導思想, 也更強調父母對於未成年子女的照顧 保護 教育的義務, 正可恰當的展現 父母照顧權 的性質 ; 且使用 親權 一詞容易令人產生子女應服從父母 父母可以管理子女 支配子女之聯想, 實不合宜 然人民大學版本之草案第 462 條卻仍明文 : 父母對未成年子女依法享有親權, 行使親權既是父母的權利, 又是父母的義務, 是以於大陸地區, 究應該承認親權於否, 至目前為止仍未有任何定論 ; 惟無法否認的是有關 現代親權 195 之內容, 於該地區基本上仍是存在的, 以下即針對內容實質上係規定 現代親權 之相關條文作一探討是 現行中華人民共和國婚姻法第 23 條第 1 款規定 : 父母有保護和教育未成年子女的權利和義務 ; 而按其解釋, 所謂保護是指父母應保護未成年子女的人身安全和合法權益, 防止及排除來自自然界的損害以及他人的非法侵害 ; 而教育, 則是指父母按照法律和道德規範的要求, 採用適當的方法對未成年子女進行教育 另自其上開明文亦可知, 父母對未成年子女的保護和教育, 既是父母的權利也是其義務, 是父母係無法拋棄的 且當子女的言行有錯誤時, 父母應有責任對之進行批評和幫助, 若子女的人身安全和財產權益受到侵害時, 父母即應依法採取行動保護子女之權益, 當子女遭人拐騙 誘使離家, 父母有要求歸還子女之權利, 同時, 依據大陸地區之 未成年人保護法 所規定之 195 筆者所謂之 現代親權 係指應以子女為中心, 以其利益為優先考量者, 包含 : 父母對未成年子女之保護教養義務 未成年子女受撫養之權利 等 101

112 保護未成年人之工作應當遵循之原則 :(1) 保障未成年人的合法權益 ;(2) 尊重未成年人的人格尊嚴 ;(3) 適應未成年人身心發展的特點 ;(4) 教育與保護相互結合 ; 該地區之法律亦要求父母教育子女的方式必需適當, 且禁止虐待和殘害子女, 虐待子女情結嚴重者, 須依法追究該父母之刑事責任 196 揆諸前述, 顯而易見的是中華人民共和國婚姻法第 23 條第 1 款規定, 其內容實際上即與我國親屬法中所言之 父母對未成年子女之保護教養義務 雷同 ; 如 : 子女言行有誤, 父母有責任對之進行批評和幫助, 或可對應於我國身體照護中父母對子女之懲戒權, 又子女人身安全或財產權益受到侵害時, 父母應依法採取行動保護子女之權益, 當子女遭人拐騙 誘使離家, 父母有要求歸還子女之權利, 亦或可對應我國身體照護中之子女交還請求權 惟我國親屬法中之 父母對未成年子女之保護教養義務 明言包含身體照護與財產照護, 而中國大陸則似乎僅強調身體照護此一部份, 且其該部分亦不含對未成年子女住所之指定權與身分行為之同意權 代理權, 反係將前揭財產照護 對未成年子女之住所指定, 另為獨立規定 ( 詳見後述 ), 至於與身分行為同意權 代理權則未有見之 ; 除此, 同條第 2 款尚規定 : 在未成年子女對國家 集體或他人造成損害時, 父母有承擔民事責任的義務, 並有認此第 2 款規定有助於增強父母對於管教未成年子女之責任感 197 ; 是以, 於中華人民共和國現行之婚姻法而言, 其父母照顧權自包含了父母須承擔未成年子女須負之民事責任 ; 然此於我國親屬法中則無特別規定, 反係規定於民法第 187 條 : 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 行為時無識別能力者, 由其法定代理人負損害賠償責任, 蓋未成年子女之法定代理人未必然定為其父母是 然雖中華人民共和國婚姻法中父母照顧權 ( 親權 ) 之規定對子女 財產照護 方面皆無規定, 亦不代表著大陸地區就未成年子女之 財產照護 即絲毫無任何規範可資依循 若套用先前大陸學者設定之框架 : 因大陸地區沒有 親權 之規定, 父母是未成年 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁

113 子女第一順序之撫養人 第一順序監護人 第一順序法定繼承人 ; 則欲了解該地父母對未成年子女之 財產照護 這一部份, 或許即應求諸於該地區有關撫養 監護或繼承等之規定 按該地區民法總則之規定, 監護人應當履行監護職責, 保護被監護人的人身 財產及其他合法權益, 除為被監護人的利益外, 不得處理被監護人的財產 ; 若對被監護人的財產造成損失的, 應當賠償損失 又按該地區 最高人民法院關於貫徹執行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見 ( 試行 ) 第 10 條認為 : 監護人應代理被監護人進行民事活動, 在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時, 代理其進行訴訟, 而此父母的代理權限於財產法上的行為, 且一般不得代理未成年子女為不利益之事 惟據前述, 至多僅能推出父母對於未成年子女之財產有管理權, 但究竟該如何管理 父母可否使用甚至處分未成年子女之財產 其又是否可以享有報酬請求權 ( 於我國某些學者認為父母頂多只能拿到子女特有財產收益之剩餘 ) 等問題, 則該地區之法律皆付之闕如, 而此無可厚非地當成為該地學者所常詬病之處 或許源於欲將上述觀念相互涵蓋之監護與父母照顧權 ( 親權 ) 加以釐清之結果, 亦或許欲捨棄以往就法律條文僅訂個梗概的粗略立法習慣, 無論是社科院版本或人民大學版本之草案, 對此父母照顧權 ( 親權 ) 雙雙有了較為詳細之規範 以下即針對 2 個草案版本之規範體系略加論述之 : 社科院版本草案之規範體系 社科院版本草案第 1733 條規定 : 照顧權是父母對於未成年子女養育 照顧 保護 的義務和權利的總稱 包括人身照顧權和財產照顧權 而其所謂之父母照顧權是指父 母對於未成年子女的養育 照顧 保護的義務和權利的總稱, 包括父母對未成年子女的 人身照顧權和父母對未成年子女的財產照顧權 且此所稱之父母照顧權有如下的特點 : (I) 此權利是基於父母之身分 依法律直接規定而產生的權利, 其起始於子女的出生 (II) 父母照顧權是一種新型的權利, 實際是父母對於未成年子女的義務和權利的總 198 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由 - 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 103

114 稱, 父母對於已經成年的子女無此項權利, 但如成年子女為限制民事行為能力人, 則父母可能為其監護人 (III) 父母照顧權係以保護子女之利益為其目的, 其主要內容是對於子女人身及財產方面的照顧和保護 因此父母應為子女的最佳利益, 全面發展兒童的個性 才能 智力和體力而行使照顧權 (VI) 父母照顧權屬於專屬性權利, 父母以外的人不能享有父母照顧權, 父母照顧權不能拋棄 不能轉讓 (V) 父母照顧權為父母共同享有的權利 子女具有民事權利能力, 是獨立的民事主體, 不是受父母照顧權支配之下的物, 因此父母照顧權不是支配權 相反針對父母照顧權, 子女有權要求父母對他們予以尊重以及全面考慮子女的生理 心理及人格的需要 是以, 父母照顧權不是利己的, 而是一種以法律的形式 為子女利益而行使的權利, 實際上是一種義務權, 此由草案第 1742 條之規定 : 父母負有保護未成年子女人身 財產的義務 當未成年子女的人身 財產受到侵害時, 父母應當採取相應的措施予以保護 亦可明瞭 承上, 雖然父母照顧權是一種 義務權, 惟其事實上也屬一種權利, 是草案針對此權利之得 喪 變更及行使之方式亦皆有規定 父母照顧權始於該未成年子女之出生 ; 而終於父母本身之死亡或該未成年子女成年 死亡抑或被他人收養 ( 草案第 1750 條 ) 其行使之原則按草案第 1743 條規定, 應以子女之利益為依歸, 且父母雙方應共同行使該照顧權, 當彼此的意見發生分歧時, 須取得一致後方能行使, 若無法取得一致, 則父母之任何一方皆可請求人民法院裁決 因以子女之利益為行使該照顧權之準則, 是當父母的權利與未成年子女的利益相互衝突時, 兒童權利保護機構即應當為未成年子女指定代理人 ( 草案第 1744 條第 2 款 ) 又為了避免日漸增多的兒虐事件, 該草案參閱 聯合國兒童權利公約 之規定 : 應保護兒童在受父母 法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時, 不致受到任何形式的身心摧殘 傷害或凌辱, 忽視或照料不周 虐待或剝削 包括性侵害 ; 訂定了禁止父母照顧權之濫用的規範 ( 父母不得以行使照顧權的名義侵害子女的合法權益 ), 並以之作為父母照顧權喪失的緣由之一 ( 草案第 1746 條第 1 款 : 父母有一方有下列情形之一的, 喪失照顧權 ( 一 ) 不履行義務或者濫用照顧權, 使未成年子女的人身 財產遭受重大損害的 ( 二 ) 對未成年子女實施犯罪行為或者教唆未成年子女犯罪的 ; 另尚有父母因客觀情況而無法行使其照顧權的情形, 如草案第

115 條規定 : 父母一方或雙方有下列情形之一的, 惟事實上不能行使照顧權 :( 一 ) 因精神 智力或者身體障礙不能行使照顧權 ( 二 ) 被宣告失蹤 ( 三 ) 由於其他原因, 客觀上不能行使照顧權 事實上不能行使照顧權的父母, 有與子女正常交往的權利, 但對於子女明顯不利的除外 ) 當然, 既存有父母照顧權的喪失事由, 自亦相對地定有父母照顧權之恢復條件, 按草案第 1748 條規定 : 喪失照顧權或事實上不能行使照顧權的父母有下列情形之一的, 恢復照顧權 :( 一 ) 確有悔改表現, 恢復照顧權對於未成年子女無不利影響 ( 二 ) 刑滿釋放, 恢復照顧權對未成年子女無不利影響 ( 三 ) 父母因精神 智力障礙消除而恢復完全民事行為能力 ( 四 ) 被宣告失蹤的父母重新出現 ( 五 ) 人民法院認為應當恢復照顧權之其他情形 恢復照顧權時應當徵求十周歲以上的未成年子女的意見 照顧權的恢復應當經人民法院宣告, 但第 ( 三 ) ( 四 ) 項情形除外 是總括而言, 該地區之父母照顧權非但強調照顧子女之義務面, 尚且處處以子女之利益為依歸, 故無可諱言地, 此草案之規定相較於其現行法而言, 實是進步許多 (1) 人身照顧權 : 社科院版本草案中有關人身照顧權方面, 包含了以下各個規範 :1 居所決定權: 此權利之立法理由言, 因為父母與未成年子女是一個生活共同體, 因此父母應當與未成年子女在同一居所居住, 從而保障子女在父母的照顧 保護之下 ; 是以草案第 1735 條即明文 : 父母有權決定未成年子女的居所 未成年人的父母應當與未成年子女在同一居所居住 非經父母同意, 未成年子女不得在他處居住 2 教育權: 參閱前述草案第 1733 條規定之特點 (III) 父母應為子女的最佳利益, 全面發展兒童的個性 才能 智力和體力而行使其照顧權, 且教育權又顯與財產毫無關聯, 是以草案第 1736 條之規定 : 父母應以適當的方法教育未成年子女在德 智 體 美 勞方面全面發展 父母有義務使未成年子女接受義務教育, 並應當充分考慮未成年子女的才能 愛好, 為未成年子女接受教育提供條件 禁止使用有害於未成年子女身心健康的方式教育子女, 無可厚非地自屬人身照顧權之一部份 又該條立法理由中曾有討論過是否該如我國般設立父母之懲戒權之問題, 惟因該草案之起草人認為在法律中規定父母可以懲戒子女, 與該草案 105

116 之以子女為本位的親子法定位相互牴觸, 係有違保護子女最大利益之基本原則, 容易導致父母照顧權的濫用, 是以該草案不僅不規定所謂懲戒權, 尚還明文禁止使用有害於未成年子女身心健康的方式教育子女 3 法定代理權: 草案第 1738 條規定 : 父母是未成年子女的法定代理人, 有權代理子女為法律行為 父母不得代理子女放棄繼承 放棄受遺贈和拒絕接受遺贈 觀草案之條文, 其並未如我國般有區分係身分行為之代理抑或財產行為之代理, 是以自應解釋為包含該二者 ; 惟按我國之法律概念, 繼承非一定有利於未成年子女, 蓋繼承人若未為限定繼承或拋棄繼承, 則當然承受被繼承人財產上之一切權利 義務, 則被繼承人權利大於義務者自無問題, 但被繼承人若義務大於權利時, 則父母又不能代替未成年子女為放棄繼承 等行為, 勢必對該未成年子女相當不利 ; 然若按大陸地區繼承法之規定, 前述之問題即不存在, 因依據中華人民共和國繼承法第 33 條規定 : 繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務, 繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限 超過遺產實際價值部分, 繼承人自願償還的不在此限 繼承人放棄繼承的, 對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任, 該地區之繼承僅有限定繼承 拋棄繼承 2 種, 是以無論如何都不會有類似我國 背債兒 的情況發生, 故仔細觀想, 其規定父母不得代未成年子女放棄繼承 放棄受遺贈和拒絕接受遺贈, 事實上並不會對該未成年子女產生任何不利益, 甚或稱其只會對該未成年子女有利而無損亦不為過 ; 所以若父母違反本條第 2 款規定, 代理未成年子女為放棄繼承 放棄受遺贈和拒絕接受遺贈之意思表示, 則該意思表示應解為無效, 絲毫無疑 4 交還子女請求權 : 草案第 1740 條規定 : 在未成年子女被他人誘騙 拐賣 劫持或隱藏時, 父母依法享有請求交還子女的權利, 草案立法理由明文若從向他人主張的角度去看, 本條是屬於一種權利, 惟同時以保護未成年子女利益的角度去看, 這又是父母應盡的義務, 亦即子女交還請求權是父母照顧權中保護子女的一項重要內容, 蓋保護之客體子女若不存在, 父母照顧權自無從發生是 (2) 財產照顧權 : 草案第 1733 條規定, 父母照顧權包含人身照顧權與財產照顧權二者, 是以下即分 106

117 述草案中屬於父母對子女財產照顧權之規定 1 財產行為之法定代理權及同意權: 首先, 按前述草案第 1738 條第 1 款之規定 : 父母是未成年子女的法定代理人, 有權代理子女為法律行為 而該 法律行為 又未指明係身分行為或財產行為, 是自應解為包含二者, 已如前述 故據此, 未成年子女無論係為財產法律行為之主體或客體, 皆要透過其父母, 方屬有效 ; 然此筆者不免有所疑惑, 因觀該草案事實上別無其他之例外規定 ( 至於同屬社科院版本之民法總則草案如何規定尚未可知, 因筆者寫作時並未見其有出版 ), 是若未成年子女有如我國民法第 77 條但書規定之純獲法律上利益或依其年齡及身分 日常生活所必需之行為時, 是否仍也嚴格要求須由法定代理人代為或必須得法定代理人之同意呢? 該草案顯未慮及, 故應屬其之立法闕漏 另該草案第 1737 條定有明文 : 十六周歲以上的未成年子女就業和選擇職業時, 應當徵得父母的同意, 但畢竟十六周歲以上未滿十八歲之未成年人於大陸地區屬限制行為能力人 (7 歲以上未滿 16 歲屬之 ), 其或許會有能力不足 難以勝任之時候, 又父母之同意屬法律上之意思表示, 故是否父母於子女尚未成年之前, 皆可撤銷該同意? 該條並未有類同我國民法第 85 條規定於限制行為能力人無法勝任其之獨立營業時, 得將允許收回之規定, 是以吾人便無從知悉, 但本於其一向強調以子女為本位 保護子女利益之定位, 自應解成父母於該限制行為能力人無法負荷時, 得將該同意撤銷之 2 對子女財產之管理權: 草案第 1741 條規定 : 父母對於未成年子女的財產, 應當以適當的方式妥善管理 父母出於未成年子女健康成長或者受教育之必要, 可以使用 收益和處分未成年子女之財產 ; 按該草案之立法理由, 首先即說明此父母之此項管理權, 雖名為管理權, 惟實質上是法律強制父母必須履行之義務, 父母行使此項管理權, 不是為父母自身之利益, 而是為未成年子女之利益, 蓋未成年子女方是財產之所有權人, 僅因其尚未成年欠缺管理財產之能力與經驗, 是為保護未成年子女之利益, 方賦予父母此項管理權 ; 又該草案所言之子女財產, 因未如我國般存有子女之特有財產與非特有財產之分, 是自應包含該未成年子女之所有財產, 而無庸贅言, 此 另父母之此項管理權不限於對未成年子女財產為單純的保存 管理行為, 尚應包括為未成年子女之利益進而使用 收益和處分該財產 ; 蓋父母雖有撫養 教育未成年子女的法定義務, 並應當盡可能為子女的健康成長提供必要的物質條 107

118 件, 惟若父母自己的財產不足以支付未成年子女的生活費和教育費的情形, 而未成年子 女又有財產足以支付其生活費和教育費者, 應許可父母以未成年的財產支付其必要的生 活費與教育費, 才屬明智 合理的選擇 (3) 與父母之會面交往權此父母之會面交往權係社科院版本草案中異於現行法及下述之人民大學版本草案的一個特點 該草案第 1739 條規定 : 父母任何一方均有義務和有權利與子女交往 在父母離婚的情形, 不與子女共同生活的一方有探視子女 與子女正常交往的權利, 另一方則有協助之義務 ; 而按草案該條之立法說明父母子女之間的交往權是父母子女之間相互的權利和義務, 父母子女之間的正常交往有利於子女的健康成長, 也有利於滿足父母雙方的情感以及教育 培養未成年子女的需要, 是與父母之會面交往權是父母照顧權中一個重要的內容, 蓋父母若無法親近子女自無從履行其父母照顧權, 此之道理根本上即等同於前揭子女之居所決定權般 又草案第 1728 條第 1 款亦有與之相應之規定 : 子女有權與父母任何一方交往, 但嚴重損害子女利益的除外 ; 因此, 社科院版本草案基於子女最佳利益之考量下, 方特別賦予子女及其父母此一權利義務是 另事實上子女與父母之會面交往權, 於現行婚姻法中以及人民大學版本草案中亦有類似規定, 此由前揭草案第 1739 條第 2 款規定之內容即不難聯想, 是現行婚姻法及人民大學版本草案係將其規定於夫妻雙方離婚後子女的扶養 教育章中 199 然若從此子女與父母之會面交往權係彼此之權利亦是義務的觀點下聯想, 筆者甚是贊同社科院版本草案的設置, 一來基於子女之最佳利益及保護未成年子女之健康成長, 二來因離婚後不與子女生活之一方之所以擁有會面交往權, 基本上亦是基於其與該子女不可磨滅的血緣關係而來, 而既無法磨滅則父母子女之間的權義關係於邏輯上自該永遠存在 ( 除了父母子 199 現行婚姻法第 38 條 : 離婚後, 不直接撫養子女的父或母, 有探望子女的權利, 另一方有協助探望的義務 行使探望權的方式 時間由當事人協議 ; 協議不成時, 由人民法院判決 父或母探望子女, 不利於子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的權利 ; 中止的事由消失後, 應當恢復探望的權利 人民大學版本草案第 450 條 : 父母離婚後, 一方對於另一方監護的子女, 有探視權, 另一方有協助的義務 行使探視權的方式 時間由雙方協議 ; 協議不成的, 由人民法院判決 不執行人民法院有關探視權的判決的, 按妨害民事訴訟論處 一方探視子女, 不利於子女身心健康的, 由人民法院可依另一方的請求中止其探視權 ; 中止的事由消失後, 應當恢復其探視權 108

119 女雙方有一方死亡者外, 基本上即使是被剝奪父母照顧權或親權之父母, 亦有可能恢復 其父母照顧權或親權 ), 是與其將其規定於夫妻雙方離婚後子女的扶養 教育章中此一 易令人誤解其僅為父母之權利下, 倒不如將其規定在父母照顧權之下來的明快 人民大學版本草案之規範體系 人民大學版本草案第 462 條規定 : 父母對未成年子女依法享有親權, 行使親權既是 父母的權利, 又是父母的義務 ; 而一如社科院版本草案般, 其也強調親權是父母之權 利, 同樣也是義務, 此亦可從該草案第 466 條第 1 款揭示之規定 : 父母對未成年子女 有管教 保護的權利和義務 獲得印證 ; 惟該草案所持之理由係在保護父母及子女雙方 利益之前提下, 本該如此訂定 ; 然可惜的是該草案事實上並未仔細說明何以如此之規定 即能保護父母及子女 雙方 之利益, 蓋認定親權屬父母之義務, 較有利於子女係可理 解, 但因何亦能同時維護父母之利益, 則有疑問, 筆者至今亦尚未明瞭其所指究為何意 另由於本草案基本上未如前述社科院版本草案般, 將父母之親權 ( 父母照顧權 ) 清 楚區分為人身照顧權與財產照顧權二者, 僅係於草案第 466 條第 3 款中有約略提及未成 年子女之人身和財產權 ( 本草案第 466 條第 3 款 : 父母有權依法排除他人對其未成年 子女的侵害, 保護未成年子女的人身和財產權 ); 惟若按各法條之屬性來看, 當然係可 以做這樣的區分無庸置疑, 是以下即按各法條之屬性, 將之區分如下 (1) 人身照顧權 : 本草案所規定之父母親權, 當中屬人身照顧權者, 包含 1 居所決定權: 草案第 464 條規定 : 父母對未成年子女有居所決定權 未成年子女應與其父母或其一方處於同一居所, 非經父母同意不得在他處居住, 本草案此條之規定, 與前述社科院草案之規定 ( 草案第 1735: 父母有權決定未成年子女的居所 未成年人的父母應當與未成年子女在同一居所居住 非經父母同意, 未成年子女不得在他處居住 ), 差別僅在於本草案之規定 ( 草案第 464 條用語 : 或其一方處於同一居所 ), 有顧慮到父母別居 離婚之時或 200 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 109

120 非婚生子女尚未經 生父 認領時之狀況, 因於此等狀況, 該未成年子女事實上自無法同父母二人共同居住是 2 教育權: 關於教育權, 筆者以為該草案將之分為 2 條規定之, 其一賦予父母教育子女之權利, 並明定教育之準則, 即該草案第 465 條規定 : 父母對未成年子女有教育權 父母應當按照法律和社會主義道德教育子女, 以利於子女在德 智 體等方面全面發展 ; 另一則規定父母於何種情況下, 可對子女施以必要之約束, 此即該草案第 466 條第 2 款規定 : 未成年子女有違反法律和社會公共生活準則的行為, 父母應當予以必要的約束 ; 但不得採用有害於未成年人身心健康的懲罰手段 惟觀本條款用語, 與前述社科院版本草案迥異者係本草案明文使用 懲罰手段 ; 換言之, 本草案應係傾向於認許父母懲戒權之存在是 3 法定代理權: 草案第 470 條規定 : 父母可以代理其未成年子女為法律行為 訴訟法律行為和其他法律允許代理的行為, 同前述社科院版本草案, 本條款亦未明言可代理者係未成年子女身分上法律行為或財產上法律行為, 是自應包含二者 4 子女交還請求權: 基本上本草案並未像社科院版本草案般明文訂定子女交還請求權 ; 然按我國向來看法 - 子女交還請求權係父母對於未成年子女有保護教養之權利義務之對外關係 ; 此權利自屬父母親權 ( 社科院版本稱父母照顧權, 我國稱保護教養義務 ) 之一部, 惟本草案是否亦採如是認定, 筆者亦不敢絕對肯定, 蓋自本草案建議稿之說明當中, 並未見有此傾向是 (2) 財產照顧權 : 本草案性質屬於財產照顧權者如下 :1 財產行為之法定代理權及同意權: 同樣地, 由於該草案第 470 條規定 : 父母可以代理其未成年子女為法律行為 訴訟法律行為和其他法律允許代理的行為, 並未明言可代理者係未成年子女身分上法律行為或財產上法律行為, 是理所當然應包含二者 惟本草案與前揭社科院版本草案相異者係本草案第 21 條第 1 款就未成年之限制行為能力人另設有特別規定, 即 七周歲以上的未成年人具有限制民事行為能力, 可以獨立進行與其年齡 智力相適應的民事活動 其他的民事活動由其法定代理人代理, 或者徵得法定代理人的同意, 但法律另有規定的除外 ; 是以本草案自不會發生未成年子女萬事皆須父母同意或代理之立法疏漏 另本草案第

121 條之規定內容幾乎等同於前揭社科院草案第 1737 條之規定 : 父母對十六周歲以上的未成年子女, 有職業許可權 十六周歲以上的未成年子女就業和選擇職業, 應徵得父母之同意 ; 此外, 本條所面臨之問題也與前揭社科院版本草案如出一轍, 即對於父母可否撤銷其對未成年子女所為之職業同意, 亦無明文 2 對子女財產之管理權: 草案第 469 條規定 : 父母對未成年子女之財產有管理權; 出於管理上的必要時, 有處分權 ; 對子女的財產權益顯屬不利的除外 十六周歲以上已就業的未成年子女, 可以獨立管理 處分屬於本人所有的財產 ; 由此, 首先可知本草案如社科院草案般並未區分未成年子女之財產係無償或有償取得, 父母對之一律有管理權 ; 其次本條並未就父母可否對未成年子女之財產享有收益權一事表態, 僅強調於必要時且對子女有利的處分, 才屬合法 ; 再次本條款第二款之規定, 特異於社科院版本草案以及我國民法規定, 蓋社科院版本草案並無此一規定 又我國之民法亦向來僅認可未成年子女於父母許可其處分之財產範圍內才擁有獨立之處分權, 且若經父母許可獨立營業者, 亦僅限於營業範圍內之事務方有類似於完全行為能力人之獨立行為能力, 而非全權賦予該未成年子女可處分其所有之全部財產 201 ( 二 ) 撫養請求權 現行中華人民共和國婚姻法第 21 條第 1 款前段規定 : 父母對子女有撫養教育的義 務, 而此所謂 撫養 係指父母在經濟上對子女的供養和在生活上對子女的照料, 內 容包括負擔子女的生活費 教育費 醫療費等等, 而該等義務是無條件的, 且除法律另 有規定外, 任何情況下父母都必須要履行其撫養義務 ; 另由於撫養義務之所以存在之目 的在於保障子女的生存和健康成長, 是以一般而言, 只要子女成年, 父母之撫養義務就 會終止 此外, 若父母不履行其對未成年子女之撫養義務, 按上揭條文第 2 款規定 : 父 母不履行撫養義務時, 未成年的或不能獨立生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權 利, 該未成年子女 ( 另尚有成年但不能獨立生活之子女 ) 有權向人民法院提起追索撫 201 以下參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 ; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版, 2006 年 5 月三版一刷, 頁

122 養費的訴訟, 而人民法院即應根據子女的需要和父母的撫養能力, 通過調解或判決的方式, 確定撫養費的數額 給付期限與方法, 甚至對拒不履行撫養義務 惡意遺棄未成年子女情節惡劣者, 尚應依法追究其刑事責任是 然雖如前述, 該地區仍有學者抱持著與前述不同之想法, 其認為上揭之父母撫養義務僅限於在物質上供養子女, 因其主張撫養義務與人身監護職責應該分開, 撫養義務是經濟上的義務, 監護則包括人身照護 財產管理和代理職責, 撫養義務人和監護人可能是同一人, 也可能是不同人 ; 否則無法解釋離異後的父母一方沒有對未成年子女的監護權, 但仍然必須履行其撫養義務, 也無法解釋父母不盡撫養義務時, 子女有權追索者僅是撫養費的法律規定 202 ; 對此, 相較於前一小段的論述, 筆者傾向於採行此學者之看法, 惟與其又有些不同, 至於原因為何, 還請諸位讀者暫待之後檢討章之論述 社科院版本草案之撫養請求權 本草案第 1725 條規定 : 子女有接受父母撫養的權利 父母應當撫養 照料未成年 子女的生活, 為未成年子女的健康成長提供必要的條件, 而此之撫養義務是否僅限於 對子女經濟上之義務? 該草案並未明白詳述, 惟若按該草案所使用之用語 照料, 則 不難想見, 其應該係傾向於認為 : 父母之撫養義務除在物質上供養子女外, 尚包括在日 常生活中照料子女 且此由其於第 1792 條第 1 款規定 : 父母對子女有撫養的義務 父 母不履行撫養義務時, 未成年的或者不能獨立生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權 利 之立法說明中亦可明瞭 ; 按該立法說明明確指出 : 這裡的撫養, 是指父母在經濟上 對子女的供養和在生活上對子女的照料, 其內容包括負擔子女的生活費 教育費 醫療 費等 人民大學版本草案之撫養請求權 參閱宋豫 陳葦主編, 中國大陸與港 澳 台婚姻家庭法比較研究, 重慶出版社出版,2002 年 6 版 1 刷, 頁 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 112

123 草案第 457 條第 1 款前段規定 : 父母對未成年子女有扶養 教育的義務, 同條第 2 款規定 : 父母不履行扶養義務時, 未成年的或不能獨立生活的子女, 有要求父母給付扶養費的權利 觀之此條文, 不論用語 訂立模式皆與現行條文無所差異, 是對其所生之疑問, 自亦與現行條文相同, 即其所謂扶養義務, 是否只需在物質上供給 滿足子女之需求即可? 抑或亦必須負擔照料未成年子女生活起居之義務? 總之, 此一草案之態度係與該地區現行條文相同, 係無庸置疑是 ( 三 ) 表達意見之權利關於此權利, 須先說明者係其是大陸地區現行婚姻法所未規定者, 且筆者目前所有之兩大草案版本, 亦僅其中之社科院版本草案中有所提及 ; 惟因 聯合國兒童權利公約 第 12 條規定 : 應確保有主見能力之兒童有權對影響其本人的一切事項自由發表自己的意見, 對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的看待 兒童應有機會在影響到兒童的任何司法和行政中, 以符合國家法律的訴訟規則之方式, 直接或通過代表或適當機構陳述意見, 是筆者認其於現代家庭親子關係中, 亦應屬於未成年子女所應有之權利, 並該未成年子女之父母應遵守之義務是 社科院版本草案第 1729 條規定 : 子女有權在家中表達自己的意見; 有關子女利益的一切問題, 父母應當考慮子女的意願 父母必須考慮十週歲以上之子女的意見, 但與子女最佳利益相牴觸者除外 ; 又本條立法說明及理由指出未成年子女係一民事主體, 具有獨立之人格 思想, 在家庭中應有表達自己意願的自由與權利, 尤其在有關未成年子女自身利益的問題上, 未成年子女嬰有發表意見的權利, 而父母應當尊重未成年子女的此項權利, 在對有關未成年子女的事項做決定時, 有義務適當考慮未成年子女的意願, 特別是 10 週歲以上的未成年時, 其意見必須得到尊重, 蓋其以具有一定的判斷能力是 ; 況父母於處理與未成年子女利益有關之事項時, 雖有考慮子女意願的義務, 但也並不要求子女一旦表達其意見時, 父母就必須採納, 最終父母是否採納, 亦應以子女之 113

124 最佳利益做為判斷標準 205 準此, 未成年子女之意見, 父母應與考慮, 且因本條設有 子女之最佳利益 作為該子女表達意見之限制, 故縱使於未成年子女之年齡 智力仍不成熟之際即賦予其表達意見之權利, 並令父母有義務尊重, 亦毋庸擔心實施之結果, 事實上對該未成年子女並無益而有害是 二 成年子女所享有的權利承上, 現行中華人民共和國婚姻法第 21 條第 1 款前段規定 : 父母對子女有撫養教育之義務, 而此 子女 由字面上看不出係指未成年或成年子女, 抑或 2 者皆包括之? 惟同條第 2 款又規定 : 父母不履行撫養義務時, 未成年的或不能獨立生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權利, 是以吾人可反推得知基本上前述第 1 款所稱之 子女 應當限於未成年子女, 而父母自無庸對其之成年子女負擔撫養義務 然前揭論述僅屬原則, 按該地區最高人民法院於 關於適用 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 ( 一 ) 中所言 : 婚姻法第 21 條規定的 不能獨立生活的子女, 是指尚在校接受高中及其以下學歷教育, 或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女 換言之, 於中國大陸, 其成年子女與在我國一般之成年子女相同, 皆必須處於不能維持自己生活且客觀上又無力謀生之情況下, 方得享有受父母撫養之權利 ; 惟其與我國不同者係該地區並未同我國民法第 1116 條般定有受撫養權利人之順序, 與我國相同者係其對無法獨立生活之成年子女之撫養義務亦同我國般, 應仍係指 生活保持義務, 僅父母能援引相關條文 ( 我國民法第 1117 條第 1 項規定 大陸地區婚姻法第 21 條第 2 款 ) 予以抗辯 拒絕給付, 蓋其學說及法條上並未見任何區分生活保持義務或生活扶助義務之字眼是 社科院版本草案之規定 以上參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 114

125 草案第 1792 條規定第 1 款規定 : 父母對子女有撫養教育的義務 父母不履行撫養義務時, 未成年的或者不能獨立生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權利, 且其立法說明亦言明 : 父母對子女的撫養義務, 原則上應至子女年滿 18 週歲時為止 ( 於大陸地區, 滿 18 歲具有完全行為能力 ); 但此有 2 個例外, 一是 16 週歲以上不滿 18 週歲的未成年子女, 如以自己的勞動收入為主要生活來源, 並能維持當地一般生活水平的, 父母可不再承擔撫養義務 ; 二是子女雖年滿 18 週歲, 卻因身體障礙 患病致喪失勞動能力, 或者未完全喪失勞動能力但其收入不足以維持當地一般生活水平的, 父母有給付能力時, 仍應負擔撫養義務 由草案此條可知, 其之用語幾與現行條文無異, 惟不同者係其於條件上之限制, 現行條文認父母對於不能獨立生活的成年子女所負擔者應係 生活保持義務, 只要該成年子女無力生活, 父母即有此義務, 已如前述 ; 然草案於立法理由中, 卻多加了一項限制, 即 父母有給付能力時, 則此是否就代表者父母行有餘力時才需負擔此撫養義務, 即父母對成年子女所負擔者係該當於生活扶助義務 ( 我國所謂之生活扶助義務, 按親屬法第 1118 條規定 : 因負擔扶養義務而不能維持自己生活者, 免除其義務 但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時, 減輕其義務, 是自以扶養義務人行有餘力時方需負擔 ) 之程度? 詳見後述 承上, 本草案較特殊的地方是關於成年子女部份, 除筆者前揭之條文規定外, 尚另存有關於近親屬間互負扶養義務 權利之規定, 草案第 1788 條第 2 款規定 : 以下近親屬間互負扶養義務, 互享扶養權利 :( 一 ) 直系血親 ;( 二 ) 配偶 ;( 三 ) 二親等內的旁系血親, 其之直系血親自包涵直系卑親屬, 且該條並未明文係指未成年或是成年子女, 因此當得包含二者 ; 又草案第 1803 條第 1 款規定 : 扶養程度應當與扶養權利人的需求 扶養義務人的扶養能力一致 通常應達到扶養權利人所在地的一般生活水平, 而此條之立法說明指出所謂扶養權利人之 需求, 應當理解為 正當且必要的需求, 且按草案第 1802 條亦規定 : 扶養義務人應當支付扶養權利人全部生活的必需費用, 包括日常生活費用 必須的教育費用 醫療費用等, 是以稱前述第 條係規定近親屬間之扶養應以維持該受扶養人於人性尊嚴之考量下, 最低之生存需求而已 至於其是否亦有強調前小段所稱之 父母有給付能力 此一前提要件 ( 即類同我國民法第 115

126 1118 條之規定 ), 觀草案第 各條規定 207, 當中第 , 皆未明定 有負擔能力 之字眼, 而第 條則皆有 有負擔能力 字眼之出現, 是吾人可推知於該地區雖未如我國民法有第 1118 條之明文, 惟實質上仍存有相同於 生活扶助義務 之限制 ; 故自可得出以下之結論 : 該地區近親屬間之扶養, 原則上屬生活扶助義務, 但例外於扶養直系尊親屬 卑親屬及夫妻之間相互之扶養, 則不與之 綜上, 吾人即可推知前述第 1792 條規定第 1 款之立法說明中 父母有給付能力 之限制應屬誤繕 ; 簡言之, 縱使是對於無獨立謀生能力之成年子女, 父母對其亦應負擔與未成年子女相同之生活保持義務而非類同近親屬之一般生活扶助義務是 至於草案第 1792 條規定第 1 款規定相對於草案第 1788 條第 2 款規定是否係屬重複多餘? 筆者以為並非如此, 此觀前揭第 條規定自可知, 該條文皆明文規定 未成年 三字 ; 據此, 本草案第 1792 條規定第 1 款即有其存在之必要, 復以草案第 1792 條係規定於 1788 條之後, 若以法架構體系觀之, 該第 1792 條規定亦可認作係整體近親屬間撫養義務之特別規定是 人民大學版本草案之規定 與前述社科院版本相同, 此草案除於父母子女章節中之第 457 條第 2 款規定 : 父 母不履行扶養義務時, 未成年的或不能獨立生活的子女, 有要求父母給付扶養費的權利 外, 尚另於扶養章節中存有近親屬間扶養之規定 : 草案第 507 條規定 : 下列親屬互享 草案第 1792 條 : 父母對子女有撫養的義務 父母不履行撫養義務時, 未成年的或者不能獨立生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權利 父母離婚後, 不與子女共同生活的一方有給付子女撫養教育費的義務 第 1793 條 : 子女對父母有贍養 扶助的義務 子女不履行贍養義務時, 無勞動能力的或生活困難的父母, 有要求子女給付贍養費的權利 第 1794 條 : 夫妻有相互扶養的義務 一方不履行扶養義務時, 需要扶養的一方, 有要求對方給付扶養費的權利 第 1795 條 : 有負擔能力之祖父母 外祖父母對於下列未成年的孫子女 外孫子女有撫養的義務 ( 一 ) 父母已經死亡的 ;( 二 ) 父母一方死亡, 另一方確無能力撫養的 ;( 三 ) 父母均無撫養能力的 第 1797 條 : 有負擔能力的孫子女 外孫子女對於下列祖父母 外祖父母有贍養的義務 ( 一 ) 子女已經死亡的 ;( 二 ) 子女確無贍養能力的 第 1798 條 : 有負擔能力的兄 姐, 對於下列未成年的弟 妹有撫養的義務 ( 一 ) 父母已經死亡的 ;( 二 ) 父母無力撫養的 第 1799 條 : 由兄 姐撫養長大有負擔能力的弟 妹, 對於喪失勞動能力 孤獨無依的兄 姐, 有扶養的義務 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 116

127 扶養權利, 互負扶養義務 :( 一 ) 配偶 ;( 二 ) 直系血親 ;( 三 ) 二親等的旁系血親, 又第 512 條規定 : 扶養義務的成立, 以扶養權利人有扶養的需要, 扶養義務人有扶養的能力為必要條件 扶養權利人的財產不足以維持合理的生活需要, 且不能通過從事適當的工作獲得維持合理的生活需要必須的財產的, 可以認為有扶養的需要 扶養義務人負擔扶養義務不能維持自己的生活的, 不負擔扶養義務, 但扶養權利人為配偶或未成年子女除外 觀前揭第 條文之文義, 不難瞭解此草案對於近親屬間之扶養義務係採與我國民法相同之 生活扶助義務, 而父母對於子女之間的扶養義務則係採 生活保持義務 然扶養權利人若為成年子女者, 是否會因第 457 條第 2 款之規定而侷限於不能獨立生活之成年子女, 則有疑問, 蓋本草案並未就第 457 條第 2 款中之 不能獨立生活的子女 多做解釋 ; 惟本草案第 457 條第 2 款與該地區現行條文第 21 條第 2 款用語相同, 已如前述, 是關於草案中之用語 不能獨立生活的子女 亦應採與該地區現行法相同之理解, 故吾人可言應限於不能獨立生活之成年子女方有權要求其父母之扶養是 三 未成年 成年子女共同享有之權利中華人民共和國婚姻法現行條文第 24 條第 2 款規定 : 父母和子女有相互繼承遺產的權利, 且依該地區繼承法第 10 條規定 : 遺產按下列順序繼承: 第一順序 : 配偶 子女 父母 第二順序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 繼承開始後, 由第一順序繼承人繼承, 第二順序繼承人不繼承 沒有第一順序繼承人繼承的, 由第二順序繼承人繼承 本法所說子女, 包括婚生子女 非婚生子女 養子女和有扶養關係的繼子女 本法所說的父母, 包括生父母 養父母和有扶養關係的繼父母 本法所說的兄弟姐妹, 包括同父母的兄弟姐妹 同父異母或同母異父的兄弟姐妹 養兄弟姐妹 有扶養關係的繼兄弟姐妹, 故可知子女自為其父母之繼承人無疑 ; 又該條文所稱之 子女, 並無區分成年 未成年子女, 自應認為當然包括二者是 顯而易見地, 由前揭論述可知, 該地區之現行法, 並未處理常人所謂之 遺腹子 問題, 亦即若父親於子女出生前, 即已死亡, 則該未出生之胎兒, 是否可繼承其父親之 117

128 遺產 又該如何繼承之問題? 目前於其婚姻法 ( 相當於我國之親屬法 ) 之領域中並未見任何明文規定與論述, 惟該地區 最高人民法院關於貫徹執行 繼承法 若干問題的意見 當中第 45 條規定 : 應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的應從繼承人所繼承的遺產中扣回 為胎兒保留的遺產份額, 如胎兒出生後死亡的, 由其繼承人繼承 ; 如胎兒出生時是死體, 由被繼承人之繼承人繼承, 故該地區胎兒之繼承權, 亦類同我國民事訴訟法第 7 條規定, 以其將來非死產者為限, 享有其繼承權利 社科院版本草案之規定 本草案第 1847 條規定 : 遺產按照下列順序繼承 : 第一順序 : 配偶 子女 父母 ; 第二順序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 ; 第三順序 : 四親等以內的親屬 ; 又草案 第 1849 條第 1 款規定 : 本法所稱子女, 包括親生子女 養子女和有扶養關係的繼子 女 ; 因此, 子女 自為父母遺產之繼承人無疑 另按草案於第 1849 之立法說明, 可知該條第 1 款所謂之 親生子女 係指與父母雙方均有血緣的子女而不論父母雙方是 否存在婚姻關係 ; 故只要係出於相同之父 母之血緣關係的子女, 無論該子女係成年 未成年, 均享有對其父母之繼承權是 此外, 關於胎兒是否享有繼承權一事, 或許是因為現行法並無明定, 代之以其最高 人民法院發表之意見為依據, 有些名不符實之憾, 故本草案於第 1840 條即明定胎兒有 繼承權, 該條文規定 : 被繼承人死亡前已受孕的胎兒, 就繼承視為已出生 前款規定 不適用於胎兒出生時為死體的情形 ; 惟細觀本條內容, 基本上其與前揭 最高人民法 院關於貫徹執行 繼承法 若干問題的意見 幾無差異, 至多包含了些理論意味於其中 罷了, 按此條之立法說明 : 因 同時存在 或 繼續存在 原則, 胎兒應無繼承能力, 且關於胎兒有無繼承能力學說上向來有肯定 否定二說, 但基於胎兒合法權利之保護, 及多數國家亦肯定胎兒有一定之繼承能力 ( 僅有一般主義與個別主義之分 210 ), 故本法賦 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 侵權行為 繼承篇, 法律出版社出版,2004 年 12 月第 1 版 所謂一般主義係指, 一般地而不是針對個別是項賦予胎兒繼承權 ; 而個別主義, 就是僅就繼承 損害賠償 遺贈等重要的法律關係, 個別地將胎兒視為既已出生 118

129 予胎兒一定的繼承能力 人民大學版本草案之規定 此草案第 564 條規定 : 遺產按照下列順序繼承 : 第一順序 : 配偶 子女 父母 ; 第二順序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 ; 第三順序 : 其他四親等以內的親屬 ; 又草 案第 565 條第 1 款規定 : 本法所稱子女, 包括婚生子女 非婚生子女 養子女和有扶 養關係的繼子女 而此之 子女, 雖未如前述社科院版本草案般於立法說明中做另一 詳解, 不過從字面解釋, 亦足明瞭只要係父母之婚生子女, 不問成年 未成年與否當然 可繼承其父母之遺產 另該草案第 531 條第 2 3 款規定 : 被繼承人死亡前已受孕的胎兒, 就繼承視為已 出生 ; 胎兒的母親或其他近親屬代理行使相關權利 胎兒出生時是死體的, 保留份額按 照法定繼承處理 此條規定與前述社科院版本之規定, 基本上意旨相同, 較有疑問的 是胎兒出生時為死體的處理方式, 社科院版本明文由被繼承人之繼承人繼承, 但人民大 學版本卻僅說明按照法定繼承處理, 惟若如此, 其所謂 按照法定繼承處理 之主體為 何? 係按照被繼承人之法定繼承處理, 抑或依據該死體胎兒之法定繼承處理? 即有疑 問 雖於 以胎兒將來非死產者為限, 方享有權利 的概念下, 也不可能將其理解為依 據死體胎兒之法定繼承處理, 但未明白清楚說明, 總令人有易生疑惑之感 第二項婚生子女所負擔之義務強調父母子女間平等互助 養老育幼, 係大陸地區當代親子關係之特色 ; 是以, 於類似享有權利即有義務這樣的概念下, 婚生子女依法對其父母擁有前述之權利, 則自當亦應依法對其父母負擔某些義務 以下章節便是針對此一部分為論述是 一 子女之姓氏權 首先, 須說明者係此段所稱之 子女之姓氏權, 在大陸地區婚姻法中, 基本上似 211 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 119

130 乎並不認為其是屬於該地區父母子女權義關係的一部份, 有些學者甚至將其列於 外國親屬法關於父母子女關係的規定 之下才做論述 212 ; 惟一般情形, 子女甫出生, 其姓氏皆由其父母所賦予 ( 非父姓及母姓 ), 子女本身並無置喙餘地 ; 是以, 筆者仍認子女之姓氏決定權, 應屬於父母之權利並為該子女之義務是 其次, 按大陸地區現行法第 22 條僅規定 : 子女可以隨父姓, 可以隨母姓, 惟並未進一步規定該如何落實, 且萬一父母之間於此有爭執時, 該如何處理, 其也付之闕無, 實是令人較感遺憾之處 社科院版本草案之規定 草案第 1734 條規定 : 父母有權決定 改變未成年子女的姓名, 但子女已滿十週歲 的, 應當徵求子女的意見 ; 此條明確賦予父母有為子女命名之權, 且依照其之前 1729 條賦予未成年子女表達意見權利 ( 見前述 ) 之意旨, 本條第 2 款亦確實遵循了前揭意旨, 令年滿十週歲的子女就與己切身相關之事務有表達意見之機會 惟由於本文規定的用語 過於 明確, 僅限於未成年子女, 故不禁令人產生 子女成年後是否就可以任意改變 姓 名 之疑問? 然按照一般認知下, 縱使於該國之姓名條例中允許成年子女有權改變 己姓名, 惟亦多限於變更名字而非改變姓氏 ( 如我國子女可因姓名發音不雅 等事項更 改名字 ); 因此筆者認為草案本條亦應做如是解, 方屬合宜 又由於本條僅明文父母有 權決定 改變未成年子女之姓名, 而未規定父母賦予子女之姓名應為何, 是亦不免教人 生疑, 即除了賦予子女父姓或母姓外, 是否也可以賦予子女第三姓? 因筆者缺乏足夠之 資料以為判斷, 是以也無法妄下斷言, 只能按條文文義提出如上之疑問是 此外, 本草 案與該地區之現行法相同, 並未針對父母意見相佐時, 該如何處理做規定, 自不免成為 一令人遺憾之處是 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 120

131 214 2 人民大學版本草案之規定 本草案第 463 條規定 : 父母對未成年子女有姓名決定權, 子女可以從父姓 可以 從母姓, 由父母雙方協議確定 子女成年後, 從父姓還是從母姓可由本人選擇 細究 本草案用語, 其優於其現行法規定者係明文指出子女之姓氏該如何決定 ; 其勝於前揭社 科院版本草案之處乃其避免了父母可否賦予子女除了己身之姓氏外的第三姓問題, 並也 明白指出子女縱使成年後, 欲更改姓氏之選擇亦僅限於父姓或母姓二者罷了 故可知本 草案之結論, 與我國民法親屬篇之規定基本上相同, 即子女之稱姓, 不外乎父姓或母姓, 子女本身事實上並無法選擇其他的姓氏是 此外, 本草案事實上係把 子女姓氏權 認作前揭親權具體內容的一部分, 因於其 建議稿說明當中有明確指出 : 根據親權的目的規定親權的具體內容, 包括姓名決定 權 居所指定權 教育權 管教保護權 侵權替代責任 執業許可權 財產管理權 和 法定代理權等 ; 惟筆者本著以子女為權利主體, 而可向父母請求實現其權利之概念, 仍將此子女姓氏權, 認作係子女對於父母應負擔之義務是 二 父母對未成年子女照顧權之反面前揭曾述及父母對未成年子女有照顧權, 而該照顧權係屬父母之權利 亦屬於父母之義務 若從義務面觀之, 可知其大體亦可區分為對子女之人身照顧與財產照顧 2 種 然一如筆者於我國婚生子女所負擔之義務段落中所言, 父母履行該義務方式, 多是以限制或取代子女之意思 選擇自由行之 ; 如 : 未成年子女原則上需與父母同一居所 ; 對自己的財產無法自由管理 使用 收益 ; 甚至某些身分上及財產上之決定須由父母代理 ; 且也須服從父母之教育權, 若不服從, 父母得以適當行使懲戒權 ( 惟此有不同意見, 詳情請見前述 ); 是以, 從另一角度而言, 父母對未成年子女履行照顧權義務之反面, 未嘗就不是子女對父母應遵循之義務, 故基本上前揭有關父母照顧權之論述, 自 某程度限制子女自主權 的觀念去切入, 即係未成年子女應遵守之義務無疑 214 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 121

132 三 贍養扶助父母之義務該地區現行婚姻法第 21 條第 1 款後段規定 : 子女對父母有贍養義務 ; 又同條第 3 款規定 : 子女不履行贍養義務時, 無勞動能力或生活困難的父母, 有要求子女付給贍養費的權利 而此處所謂之 子女 係指有獨立生活能力的成年子女, 未成年子女並非此條之贍養義務人 ; 又此條之權利主體限於無勞動能力或生活困難之父母 ; 且此之 贍養 除係指子女在物質上與經濟上為提供父母必要的生活條件外, 尚必須在精神上和生活上對父母付出關心 幫助和照料, 其具體之內容, 按該地區 老年人權益保障法 215 之規定包含下列四項 :(1) 贍養人應當履行對老年人經濟上供養 生活上照顧和精神上慰藉的義務, 照顧老年人的特殊需要 (2) 贍養人對患病的老年人應當提供醫療費用和護理 (3) 贍養人應當妥善安排老年人住房, 不得強迫老年人遷居條件低劣的房屋 老年人自有的或者承租的住房, 子女或其他親屬不得擅自侵占, 不得擅自改變產權關係或者租賃關係 老年人自有的住房, 贍養人有維修的義務 (4) 贍養人有義務耕種老年人承包的田地, 照管老年人的林木和牲畜等, 收益歸老年人所有 然雖如此, 事實上該地區於理論上仍強調, 前揭義務之履行必須視贍養人的經濟能力而定, 但必須不得低於贍養人本人或當地的平均生活水準 ; 不過其並未清楚揭示子女對父母之贍養義務究屬 生活扶助義務 抑或 生活保持義務, 實屬遺憾, 蓋於我國因有民法第 1118 條之規定, 子女對父母之扶養義務係生活保持義務無疑 復以, 此之贍養義務係法定義務, 故自不得附加任何條件也無期限, 即使父母有過錯或者違法犯罪判過徒刑, 子女亦必須扶養 若子女不履行其贍養義務, 父母可直接向子女索要, 也可請組織調解, 說服子女給付, 甚至可透過提起訴訟, 追索贍養費, 若義務人拒不履行贍養義務, 情結惡劣者, 尚可能構成遺棄罪, 必須依法追究刑事責任 再者, 與我國相類似的疑問於此發生 ( 我國曾就 生父 從未照顧過該非婚生子女之情況下, 於該非婚生子女成年後, 生父 卻主動認領該非婚生子女並請求其對之扶養時, 該非婚生子女可否拒絕之問題 ), 即子女對父母之贍養與父母對子女之撫養應否 215 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁

133 216 對等之問題 有學者認為原則上該二者不應對等而該區別對待, 亦即若是因為客觀原 因使父母沒有能力履行撫育子女之義務者, 子女成年後仍應贍養父母 若父母係基於主 觀原因, 如 : 對子女犯有殺人未遂罪 虐待罪 遺棄罪者或父親強姦女兒罪 ( 血親性交 罪 ) 者, 即應允許子女成年後可不用贍養父母, 然若父母僅有虐待 遺棄子女行為尚未 構成犯罪者, 子女仍應盡其贍養義務 然此筆者不免心生疑惑, 蓋父母有虐待 遺棄子 女者, 子女即可不用贍養父母, 其所歸咎於父母者, 應係父母對子女之虐待 遺棄行為, 而非有無成罪, 是二者即應一視同仁對待方屬合理, 此學者之看法實難免批評是 社科院版本草案之規定 草案第 1793 條規定 : 子女對父母有贍養 扶助的義務 子女不履行贍養義務時, 無勞動能力的或生活困難的父母有要求子女給付贍養費的權利 基本上, 本草案與前 揭現行法之規定幾無差異, 頂多明文附加了 扶助 二字, 令所謂贍養扶助父母之義務 更加名符其實 ; 惟本草案異於現行法者係該條之立法理由有言 : 依據本條規定, 父母無 勞動能力或者生活困難, 如成年子女無贍養能力, 則該成年子女不承擔支付贍養費的義 務, 其父母的贍養問題應當由社會保障措施解決, 明確指出子女對父母之贍養扶助義務 係屬於 生活扶助義務, 一旦子女欠缺扶養餘力即可毋庸負擔該贍養義務 人民大學版本草案之規定 草案第 457 條第 1 項後段規定 : 成年子女對父母有扶養 扶助義務, 又同條第 3 款規定 : 成年子女不履行扶養義務時, 無勞動能力的或生活困難的父母有要求子女給 付扶養費的權利 ; 此草案與現行法相較, 優於現行法之點為 : 明確指出贍養義務之主 體為成年子女, 而無須另行依靠解釋的補充 ; 其餘相異點便是將現行法使用之 贍養 二字更改為 扶養, 然其意義應是否相同, 因此草案建議稿中之說明並未特別解釋其 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 187 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 123

134 此項更改之用意為何, 是筆者實無法斷定 ; 惟按我國學者尹容先之看法 : 我國民法無論夫妻尊卑親屬均用 扶養 二字, 中共婚姻法在夫妻關係中稱夫妻有互相 扶養 之義務, 父母對子女有 撫養 教育義務, 子女對父母有 贍養 扶助義務 219 ; 則事實上該地區之 扶養 撫養 贍養 三辭事實上意義應屬相同, 僅是因為對象間之尊卑刻意區分罷了, 是筆者或可說本草案於該用語上之更改, 實際上應無任何特殊用意是 第二節大陸地區父母與非婚生子女之法律關係 大陸地區現行婚姻法第 25 條第 1 款雖規定 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權 220 利, 任何人不得加以危害和歧視 ; 惟該法規向來即為當地學者所批評, 因其並無其他 之配套措施存在, 是以非婚生子女雖與婚生子女享有同等的權利, 但亦僅止於學者間理 論之探討, 而難以落實於現實上, 故陳義過高以致於曲高和寡, 即為其病之所在 準此, 吾人可想見, 大陸地區法制上所規定之子女權利義務, 雖同台灣之法律般並未註明係屬 於婚生子女或非婚生子女, 但由於實務上非婚生子女之權利經常無從實現, 且為因應改 善前揭問題, 大陸地區之草案亦草擬了不少配套規定 ; 從而, 吾人如今未嘗不可將其理 解成 : 事實上於大陸地區, 非婚生子女之地位仍是次於婚生子女的 第一項非婚生子女地位之確定承接本篇第一章第二項有關大陸地區之婚生 非婚生子女討論部份之看法, 即大陸地區理論上雖無婚生 非婚生子女之別, 惟其實際運作上仍不免存有該二者之區分 ; 復以建立婚生推定制度 ( 其之實質意義即是建立婚生 非婚生子女之界定標準 ) 非婚生 參照尹容先, 兩岸婚姻法 親屬法比較研究, 五南圖書出版有限公司出版,1999 年 6 月初版一刷, 頁 84 例如 : 黃娟於 2006 年 7 月出版之政法論壇第 24 卷第 4 期, 頁 之 從歧視走向平等 - 非婚生子女法律地位的變遷 一文中即稱 : 與世界先進親子立法比較, 我國婚姻法關於非婚生子女權益的法律保護難謂徹底, 值得檢討 第一立法體例保守 第二我國現行 婚姻法 對非婚生子女的法律地位予以明確界定, 非婚生子女與婚生子女受到法律的同等保護 但 婚姻法 關於確認父母子女身分的認領制度卻付之闕如, 從而使得法律規定成為無源之水, 構成法律漏洞 ; 陳雪萍於 2005 年出版之武漢學報第 12 期, 頁 之 我國民法典中應确立非婚生子女認領制度 一文中曾言 : 我國婚姻法也明確規定了非婚生子女與婚生子女享有同等的權利 但我國現行立法中沒有具體的非婚生子女認領制度 為了保護非婚生子女的利益, 設立非婚生子女認領制度具有十分重要的意義 124

135 子女認領制度等, 亦一直為當地婚姻法學者所倡導 221 ; 是以, 既該地司法實務上有著該二者的區分, 並亦存有筆者所謂 婚生化 制度 ( 相對者為 婚生否認 制度 ) 的討論實踐, 則關於該地區非婚生子女地位之確定自也存有其討論之實益, 蓋於該地區本屬非婚生子女者有可能因婚生化制度而成為婚生子女, 本屬於婚生子女者亦或許因婚生否認制度轉變為非婚生子女是 又因本篇第一章第二項, 筆者所採行之探討方式係以其現行法輔以學說之補充, 外加筆者所有之二個草案版本 ( 社科院草案 人民大學草案 ) 以判斷 認定該地區之相關法律制度之存否 有無 ; 故於此, 筆者自當該遵循前揭章節研討後之結論, 再加以補充論述, 方不致於落入前後矛盾的困境當中 此外, 關於筆者想討論之主體, 因筆者始終認為真正的非婚生子女是必須扣除可能由非婚生子女轉變為婚生子女之 準婚生子女 並加上可能由婚生子女轉變為非婚生子女的 表見婚生子女 後, 才屬之 ; 是以, 下述討論之主體自應以筆者所謂之真正的非婚生子女去做理解是 一 婚生化制度 - 自非婚生子女轉變為婚生子女所謂婚生化制度, 係指法律認許非婚生子女, 於某些情況下, 可轉變其原來之身分使其成為婚生子女是 ( 一般對婚生化制度的理解僅限於準正 認領二者, 惟筆者認為所有能令非婚生子女轉變為婚生子女之制度者皆屬之, 請見筆者第二篇第二章之相關論述 ) 而該當此種情況下之非婚生子女, 於我國係稱為 準婚生子女, 是為方便讀者理解, 以下除該地區存有特殊之稱呼外, 筆者將一律使用 準婚生子女 的名詞以為稱呼 ( 一 ) 準正 按之前筆者於本篇第一章第二項之討論中, 關於大陸地區是否有 準正 制度之存 221 例如 : 羅秀蘭 胡君於 試論在我國建立婚生子女推定制度 - 對婚姻法修改的補充思考, 彬州師範高等專科學校學報第 22 卷第 6 期,2001 年 12 月, 頁 25-27; 黃娟於 非婚生子女認領制度比較研究 兼及立法建議, 比較法研究雜誌,2006 年第 4 期, 頁 43-56; 陳雪萍於 關於我國非婚生子女認領制度之幾個問題, 社會科學雜誌,2005 年第 7 期, 頁 等等 125

136 在, 係以 無 做為結論 ( 詳見前述 ); 是以, 筆者本即無須再細論此一制度, 惟由於 前揭章節之論述或有不足之處, 故自當於此有必要予以補充之, 至討論時提及與前揭章 節相同之部分, 於此即簡要帶過, 先予敘明 首先說明的係該地區現行婚姻法中並無準正之規定, 而其根本原因自係基於婚姻法 第 25 條第 1 款之規定 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 任何人不得加以危害 和歧視 之故 然現實中婚生 非婚生子女之確實存在, 卻迫得該地區司法實務不得不 面對該如何處理與婚生 非婚生子女所有相關之問題, 如 : 理論上所謂之婚生化制度 婚生否認制度 等, 是該地在法無明文下, 其間之運作不得不依靠學說進行之 而有關 該地區目前學界普遍認為婚生 非婚生子女之界定該採折衷說, 即非婚生子女係指非由 222 婚姻關係受胎而生之子女 非在婚姻關係下所出生之子女暨無效婚姻所生子女, 簡言 之, 便是指子女只要在婚姻關係存續期間出生或受胎者 ( 婚姻關係解除後三 日內出 生者 ) 皆為婚生子女 ; 換言之, 基本上不問子女受胎時, 其 生父 母間是否有婚姻 關係存續, 只要子女出生於 生父 生母結婚之後以迄婚姻關係解消後三 日以內 者, 一律推定為婚生子女 其次, 所謂 準正, 一般皆規定作 : 非婚生子女, 若其 生父 與生母結婚者, 則視為婚生子女, 且廣義來說, 其主體包含於父母婚前出生之子女及於父母婚前受胎 223 婚後出生之子女二者 惟前者, 於該地較多數學者的認知下, 當然為婚生子女而毋庸 贅述 ; 至於後者, 在婚生 非婚生子女之界定標準, 採行折衷說的前提下, 其本就符合 婚生子女的推定要件而屬婚生子女 從而, 於大陸地區, 所謂 準正 之制度自無存在 必要 參閱陳雪萍, 我國民法典中應確立非婚生子女認領制度, 湖北社會科學法律園地期刊 2005 年 12 期, 頁 145 參閱 1 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 220;2 楊大文主編, 親屬法, 法律出版社 1997 年版, 頁 255;3 梁慧星主編, 民商法論叢第 6 卷, 法律出版社 1997 年版, 頁 27;2 3 部分轉引自黃娟, 非婚生子女認領制度比較研究- 兼及立法建議, 政法論壇 2006 年 04 期, 注釋 8;4 于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷 126

137 224 1 社科院版本草案之規定 首先, 本草案並未設有 準正 之制度, 是以本段自無討論必要 ; 惟真若筆者前述 無須探討, 則讀者難免心生疑問 一頭霧水 ; 故以下即針對該草案何以未設 準正 制 度之理由, 略述一下筆者於自身研讀該草案相關條文之立法理由後所得出的結論 本草案於父母子女章節中之說明即開宗明義指出 : 為切實貫徹保護未成年子女最大 利益的基本原則, 本法廢棄現行法關於 婚生子女 與 非婚生子女 的分類, 而分為 親生子女 繼子女 養子女 和 人工生育子女 ; 易言之, 本草案已將 婚生 子女 與 非婚生子女 二者, 一律統稱為 親生子女 ; 而其根本理由細究之下, 係 因當今社會對於非婚生子女之態度已經轉變, 認為子女是否屬於婚生, 與子女本人無 關, 且各國皆逐漸廢除歧視非婚生子女的法律規定, 而不論婚生與非婚生, 均給予同樣 的法律地位和法律保護是 然事實上本草案仍存在著其所謂之 親子關係推定制度 及 親子關係否認制度, 且前述二制度之內容與吾人所謂之 婚生推定 制度及 婚生 否認 制度幾無差異 ; 故本草案雖將 婚生子女 與 非婚生子女 二者, 統稱為 親 生子女, 但於該二者之間仍舊存在著某種區別之標準, 至於該草案如此作是否係換湯 不換藥, 並無任何實益? 待筆者於後述檢討篇中再詳述 按本草案就親子關係推定之規定訂於第 1715 條第 1 款 : 在婚姻關係存續期間受胎 或者出生的子女, 以其母親的丈夫為父親 非婚同居期間受胎或者出生的子女, 以與其 母親同居的男子為父親 ; 又該條第 2 款亦明文 : 受胎的時間, 推定為子女出生之前的 第三百天到第一百八十天之間 由此, 吾人不難看出該條款界定親子關係之有無, 係 採行前揭婚生子女界定標準之折衷說, 而其親生子女的範圍自包含 :1 婚前受胎 婚 後出生者,2 於婚姻關係存續期間受胎且出生者,3 於婚姻關係存續期間受胎 父母 離婚後 300 日內出生者 是以, 將之與該地區當今之司法實踐相較, 實際上有八成是相 同的, 不同的二成, 一是用語不同, 一便是本草案之規定實係為德不足, 何故? 蓋筆者 前述 準正 之主體廣義而言有二 : 父母婚前出生之子女及於父母婚前受胎 婚後出生 224 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由 - 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 127

138 之子女, 本條款於親生子女之推定僅解決了後者, 至於針對前者本草案是否亦採用當今多數學說 ( 當然為婚生子女而毋庸贅述 ) 的看法? 從該草案之其他條文 ( 第 1719 條 ) 的立法理由中僅可發現其有意以認領代替準正制度 225, 至於是否代表本草案即贊同多數學說, 則未可知, 此或有學者會說 : 其既無規定 準正 制度, 自當亦是贊同多數說之看法, 然筆者卻以為 : 其根本認為不需要 準正 制度, 故亦毋庸探討其是否係採前述之多數說法了 人民大學版本草案之規定 本草案第 453 條後段雖有規定 : 子女受胎於父母結婚以前, 出生於父母結婚以後 的, 視為婚生子女, 惟此是否即係吾人一般所謂之 準正 制度, 筆者不得不存疑, 其原因如下 : 假設認為本草案第 453 條後段規定即是 準正 制度, 則有下述不合理之處 1 若將此條款規定之主體與廣義下 準正 制度之主體 : 父母婚前出生之子女及於父母婚 前受胎 婚後出生之子女, 相互對照, 本草案顯然僅說明了後者, 至於前者就漏未規定 又本條款是否也與前段所謂當今多數學說 ( 當然為婚生子女而毋庸贅述 ) 採相同之見 解, 筆者也心生疑問 因若屬是, 筆者免不了又要說此條款規定的為德不卒了, 即在邏 輯上本條款既設了 準正 制度, 則其也採與多數說相同之看法, 認為父母婚前出生之 子女當然為婚生子女, 而毋須適用到 準正 制度, 實應該趁其修法之機會明文將其排 除以免往後徒生爭議是 ; 若屬否, 即此條款未採用多數說之見解 ( 認為於父母婚前出生 之子女, 並非當然於父母婚後視為婚生子女者 ), 則筆者不免要問其將 準正 制度之 主體刻意限縮在於父母婚前受胎 婚後才出生者之用意為何? 抑或沒有絲毫理由, 此條 款根本僅是漏未規定罷了 2 此所謂 準正 制度之規定, 並非獨立之條文規定, 而 係放置於其第 453 條之後段, 又該第 453 條之條文名稱為 婚生子女的界定, 且該條 第 1719 條立法理由 : 準正制度的前提, 是法律上存在婚生與非婚生子女的劃分, 而本法既已取消婚生與非婚生子女之劃分而統稱為親生子女, 自無設立準正制度的必要 ; 又當父母雙方結婚時, 可通過認領制度確定父親與子女的親子關係, 因此本法僅規定認領制度而不規定準正制度 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 128

139 前段 ( 在父母的婚姻關係存續期間受胎而出生的子女, 是婚生子女 ) 係規定區分婚生 非婚生子女之標準, 是從條文名稱及其制定之體系觀之, 第 453 條後段只能解為是其前段之補充規定而非獨立的 準正 制度是 惟若認為草案第 453 條後段之規定, 並非吾人所謂之 準正 規定者, 則前小段筆者所謂不合理之處的第 2 點, 或許就能迎刃而解了 因該條前段規定就婚生 非婚生子女的界定標準明顯係採受胎主義, 而受胎主義向來被學者們認為範圍過於狹隘, 故該草案也許是刻意為了避免此一狹隘的缺點, 方額外補充訂立了如此之後段規定 ; 是以該條款 ( 子女受胎於父母結婚以前, 出生於父母結婚以後的, 視為婚生子女 ) 不是獨立規定, 而係訂於婚生 非婚生子女的區別標準之後, 名為 婚生子女的界定 之條文之下, 便成為一個較為合理的解釋了 綜上, 吾人未嘗不可說於人民大學版本的草案中, 事實上, 也未設有 準正 制度的規定 ( 二 ) 認領 關於 認領 制度, 於大陸地區之情況亦同前述, 由於該地婚姻法第 25 條第 1 款 規定婚生子女與非婚生子女法律地位相同之緣故, 所以其現行法中並無任何有關 認領 制度之規定 ; 惟同樣迫於現實, 於法無明文之情況下, 該地區之司法實務上逕發展出一 227 套與 認領 制度幾無差異之作法 基此, 大陸地區的婚姻法學者們紛紛為文或於著 作當中呼籲於此次婚姻法之修改中應增列 認領 制度及其他相關制度 等之明文, 以 徹底解決當今實務上所面臨之 無法可依 於法無據 等之窘境 該地區學界上有關 認 領 制度之討論, 基本上也將其區分為 自願認領 ( 包括撫育 228 ) 與 強制認領 二者, 以下即依序討論之 例如 : 陳雪萍, 我國民法典中應確立非婚生子女認領制度, 湖北社會科學期刊,2005 年第 12 期 ; 黃娟, 非婚生子女認領制度比較研究- 兼及立法建議, 比較法研究期刊,2006 年第 4 期 ; 楊東霞, 關於我國非婚生子女認領制度的立法思考, 貴州民族學院學報,2004 年第 4 期 ; 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 196 等 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 199; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁

140 所謂自願認領係指 生父 主動承認該非婚生子女為自己所生之意 ; 而其相關要件, 筆者彙整該地多家學說看法之後, 歸納出其共通的要件概為 :1 認領者須為非婚生子女之 生父, 他人無權認領, 意即認領者與被認領者之間, 需存有事實上的父子女關係, 沒有血緣關係的認領係無效之認領 ;2 被認領者須為非婚生子女, 婚生子女及以經認領為婚生子女者, 不得再為認領, 須法律判決確定其與 推定父 之間不存在父子女關係者, 生父 始得認領之;3 自願認領係屬要式行為, 必須通過一定的方式進行才行, 惟係要以公證 書面或係在 2 名以上之第三者見證下進行, 於該地區學界中仍尚無定論, 但依照該地區司法部公證司於 1989 年 6 月 22 日有頒布一 司法部公證司關於辦理認領親子公證的復函 ( 該函指出各地公證處若遇有通過公證來進行親子認領者必須逐案請示 ) 來看, 於該地區之實務應係選擇以公證此一要式方法作為自願認領之必要方式才是 ;4 生父 為自願認領行為時, 其意思表示可為明示的表示認領, 也可以默示的撫育視為認領 至於該地學者間, 比較有爭議之處則係 :1 生父 為自願認領行為時, 是否要得到該非婚生子女或其生母之同意? 有言 229 : 自願認領通常是 生父 的單方行為, 毋須得到非婚生子女與其生母的同意 也有言 : 生父 認領非婚生子女, 在子女未成年時, 必須取得生母或其法定代理人之同意, 在子女成年時, 必須取得成年非婚生子女之同意, 因生母受胎而產出非婚生子女的原因十分複雜, 若在生母非自願或出於某種原因而受胎的情況下, 生父 提出認領非婚生子女, 不僅對生母是十分痛苦的事情, 而且對非婚生未成年子女的健康發展十分不利, 故規定 生父 認領須得生母同意是十分必要的 生母須否對其之非婚生子女為認領? 按一般的見解, 生母與非婚生子女之間的婚生性, 因出生之事實, 當然存在而無須認領 ; 不過在現實生活中, 由於種種原因, 非婚生子女並非全部隨生母生活, 基於此事實及男女平等原則, 生母與非婚生子女之間的關係, 也應經過認領, 但生母與非婚生子女之間婚生性的成立, 只需證明至非婚生子女確係生母所分娩的事實即可 231 此外, 有學者認為 生父 認領非婚生 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 218 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 197 同前註 130

141 子女後, 不得任意撤銷其認領, 但若認領的意思表示有重大瑕疵, 如受到詐欺 有重大 誤解等導致意思表示不真實時, 認領人可以提起認領無效或撤銷之訴 232 ; 惟對此, 因該 學者並未詳細說明其所謂受到詐欺 有重大誤解之情形為何? 是以, 不禁令人懷疑, 若 該 生父 與該非婚生子女確實存有血緣上父子女關係時, 是否仍會因 生父 之意思 233 表示受到詐欺 脅迫等原因, 而可提起認領無效或撤銷之訴? 然按某些學者曾提出之 說法 : 如果確是因為受詐騙或其他原因認領了非自己血統的的非婚生子女, 應通過法律 程序主張的係確認認領無效之訴訟, 而非認領撤銷問題 ; 吾人可推斷出於該地區實存在 著與我國相同之爭議是 另有關強制認領, 通常係指非婚生子女之 生父 不願認領時, 有關當事人得以訴 請法院予以強制認領, 亦稱為 生父 之搜索 同樣地, 歸納出各學者於強制認領章中 之相同見解概如下 :1 非婚生子女與認領人 ( 生父 ) 之間必須有血緣關係 ;2 強制 認領請求權發生原因應採概括規定而非列舉規定 234, 因子女無論因何種原因出生, 都不 應該對該原因負任何責任, 而討論認領請求權之原因無異於追究子女出生的具體原因, 對子女是不公平的, 況隨著現代醫學的發展, 生父 與子女之間的血緣關係已可由醫 學方法而得以確定, 因此只要依靠自力無法確認該婚生子女之父母身分者即可向法院起 訴, 要求法院予以確認 強制認領請求權之主體, 可以是生母, 也可以是非婚生未 成年子女之法定代理人 ( 指監護人而言 ) 或是非婚生子女本人 而筆者認為該地區強制 認領制度有爭議之點為 :1 強制認領請求權之客體, 通常而言, 係指非婚生子女之 生 父, 惟亦有言應包括該非婚生子女之生母, 然此學說根本上即同於前述所言有關 生 母與非婚生子女間之婚生性成立問題 般, 認為應顧慮現實生活的可能性以及男女平等 的關係, 將強制認領請求權之客體擴張及於生母 236 ;2 認領請求權之消滅與拋棄, 當中 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 219 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 199 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 198 參閱黃娟, 非婚生子女認領制度比較研究 兼及立法建議, 比較法研究雜誌,2006 年第 4 期, 頁 54 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁

142 因時效消滅係多數學者所認同的, 至於該時效究竟多久, 學說上尚未有任何定論 ; 但認領請求權究竟可否拋棄, 則有些疑問? 通常認為該認領請求權係屬於一項身分權益, 而身分權益是基於身分這個事實為基礎的, 若存有該身分則無所謂權利拋棄與否的問題, 惟該地區有學者認為 : 如果是基於保護該非婚生子女之利益之原則, 且拋棄該認領請求權事實上對非婚生子女有利者, 應予准許是 237 然雖如前述所言, 在學說上存有著許多有關強制認領的討論, 惟於該地區的實務上目前所採行的做法多是由生母方面提出訴訟 並向法院提出相關的證據資料請求法院裁判, 而由法院於必要時委託專門的血液鑑定部門進行親子鑑定 社科院版本草案之規定 在自願認領部分, 本草案第 1719 條規定 : 生父認領未成年子女的, 須經未成年子 女的生母同意 認領成年親生子女的, 須經該子女本人同意, 又其立法說明指出自願 認領應具備以下之要件 :(1) 認領的對象, 是無法依親子關係推定制度推定為親生子女 的子女, 換言之, 經本草案第 1718 條規定之親子關係推定制度, 推定為親生子女的子 女, 不得適用本條關於自願認領的規定及第 1720 條關於強制認領的規定 ;(2) 自願認 領的意思表示應當真實 ;(3) 認領子女應有充分的證據證明親子關係的存在 ;(4) 生 父 認領未成年親生子女, 須經生母同意 ; 認領成年子女須得該子女本人同意 此外, 自願認領的意思表示應當採用書面形式, 若 生父 生母或子女要求公證者, 尚應辦 理公證手續 ; 復自願認領有溯及至子女出生時之效力 ; 又認領後 生父 生母不得任 意撤銷其認領, 除非該認領之意思表示受到詐欺脅迫者, 可根據關於可撤銷法律行為的 規定向人民法院申請撤銷 從而, 由前揭論述吾人可知, 其解決了現行學說論述中的幾 個爭議點, 如 : 生父 認領親生子女應經父母或該婚生子女之同意 ; 又行使自願認領 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 199 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 196; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 220; 于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷, 頁 193 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 132

143 之主體應不包括生母是 ( 條文明文限定主體為 生父, 是吾人可推知其認為非婚生子女由生母所分娩, 自視為該生母之婚生子女, 而無庸認領 ); 惟其仍未針對雖然 生父 母所為之意思表示有瑕疵, 但若 生父 母與該非婚生子女確實有血緣關係者, 該如何之問題於立法理由或著立法說明中做一揭示, 則其是允許該 生父 母仍可以撤銷, 亦或不允許的此一爭點結論為何, 仍屬不明 ; 惟吾人也可想見, 本草案或許是有意將前揭問題付諸於學說討論或實務運作吧 於強制認領部份, 觀之本草案第 1720 條有規定 : 未成年子女的生母或者其他法定代理人, 有權向人民法院提起強制生父認領之訴 成年子女也有權提起強制生父認領之訴, 可惜的是本草案雖將現行學說及實務上之作法予以明文, 惟卻未完全解決筆者前揭所言於現行學說中所存在的疑問, 意即認領權之消滅時效係多久與該權利究竟是否可以拋棄等, 本草案仍漏未規定 是以, 不禁教筆者狐疑本草案是刻意不規定抑或特意將前揭問題留諸學說討論及司法實務運作等去解決? 若屬刻意不規定, 則此作法並不妥當, 蓋身分關係向來注重安定性, 若無明定消滅時效豈非令當事人雙方之間身分上的權義關係, 一輩子皆處於浮動的狀態? 若係欲留待於學說討論與實務運作者, 則短期內又不可能完成, 難免時間拖沓, 令人民與司法機關於結論尚未形成之前皆無所適從, 故經衡量後亦不甚合宜是 又遍觀本草案之規定暨立法理由, 均未見本草案就此強制認領請求權之發生原因, 做任何表示 ; 故其究屬刻意未規定或漏未規定, 則屬有疑, 若屬前者, 或許是欲賦予生母 子女得隨時提起之權, 若屬後者, 即不免有學者會發表其應予明文之主張是 惟按本草案開宗明義即指出保護未成年子女之最大利益係其原則, 是自應以採納前說為宜 人民大學版本草案 本草案將自願認領及強制認領同規定於一個條文當中, 其中自願認領係規定於草案 第 456 條第 1 款 : 非婚生子女的生父, 可以自願認領非婚生子女 ; 認領時子女尚未成 年的, 須得其生母同意, 子女已經成年的, 須得其本人同意 ; 同樣地, 本草案解決了 240 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 133

144 現行學說中所存在的爭議, 蓋此條款明文規定自願認領應得非婚生子女之生母或其本人同意, 又自願認領之主體以顯 生父 為限, 而不及於生母 ( 此可推知其認為非婚生子女由生母所分娩, 自視為該生母之婚生子女, 毋庸認領 ) 然雖如此, 因本草案於條文中及其立法說明中皆未揭示自願認領須否特定形式 ( 要式與否 ); 是以, 不難想見此點未來難免會成為本草案於自願認領章節中必然存在之爭議 又本草案第 456 條第 2 3 款規定 : 非婚生子女的生母可以提出強制生父認領之訴, 該項請求權須於子女出生後三年內行使 成年的非婚生子女可以提出強制生父認領之訴, 該項請求權須於子女成年後三年內行使 ; 由此可知, 本草案認為提起強制認領訴訟之當事人含生母及該非婚生子女本人, 且前揭二主體之強制認領請求權之時效皆係 3 年 從而, 同屬於強制認領請求權之規定, 本草案第 456 條 2 3 款相較於前述社科院版本草案第 1720 條就完備許多 ; 惟本草案相關條文就強制認領請求權究竟可否拋棄一事, 並未做任何揭示, 實為其強制認領章中之遺憾 此外, 與社科院版本同樣的爭議, 亦發生於此, 即本草案對強制認領請求權之發生原因究係採何種看法? 是列舉主義或概括主義? 又或應與前揭社科院版本做相同之解釋是? 按本草案第 389 條規定 : 實行婚姻自由 一夫一妻 男女平等 保護婦女 兒童和老人合法權益的婚姻家庭制度, 則本草案亦以保護兒童之權益為依歸, 故自應解為 : 刻意不規定是賦予生母 子女得隨時提起此強制認領訴訟之權 ( 三 ) 非婚生子女收養之可否基本上, 於大陸地區不存在此一問題, 一來因該處學者皆認為, 所謂收養即是指自然人依照法律規定的條件和程序, 收養他人的子女為自己的子女, 並在法律上產生和親 生父 母子女間相同的權利義務關係 241, 況按照收養制度的目的, 即是使原本沒有父子女關係的當事人發生法律擬制的父母子女關係, 是以, 收養只能發生在非直系血親 241 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁

145 之間 242 二來因該處收養法對於收養的要件規定甚嚴, 尤其是收養人與被收養人二者, 當中有關被收養人部份, 按該地區現行收養法第 4 條規定 : 下列不滿十四歲的未成年人可以被收養 : 一 喪失父母的孤兒 ; 二 查找不到生父母的棄嬰和兒童 ; 三 生父母有特殊困難無力撫養的子女, 是以被收養人除了需未滿 14 歲者外, 尚須同時具備一 二 三其中之一的條件 ; 而細觀該三個要件無一不顯示被收養人不能為與自己血親關係之未滿 14 歲的孩童 準此, 與 生父 存有事實上之血緣關係的非婚生子女自無法符合被收養人之要件, 也不可能被其 生父 合法收養, 是以, 本問題實無討論之必要是 社科院版本草案 草案第 1752 條就收養的規定如下 : 收養是自然人領養他人子女為自己子女的法律 行為, 又第 1758 條規定 : 下列不滿十四週歲的未成年人可以被收養 : 一 喪失父母 的孤兒 ; 二 查找不到生父母的棄嬰和兒童 ; 三 生父母有特殊困難無力撫養的子女 ; 是以自可知, 本草案基本上除於法條上明文補充規定收養的定義外, 其餘有關被收養人 的限制方面, 仍與現行法相同, 是吾人自無理由將其與現行法之看法做不同的解釋是 ; 故不妨亦可言, 本草案對於 生父 可否收養自己的非婚生子女的問題, 事實上也持反 對之意見 人民大學版本草案 關於收養的定義, 本草案於第 473 條第 1 款明文 : 收養是領養他人子女為自己子 女的民事法律行為, 又第 478 條亦規定了被收養人之資格 : 下列不滿十四週歲的未成 年人可以被收養 : 一 喪失父母的孤兒 ; 二 查找不到生父母的棄嬰和兒童 ; 三 生父 母有特殊困難無力撫養的子女 ; 由前二條文可知, 實際上, 本草案對於收養所採取的 看法與做法, 與前小段社科院版本草案, 除於收養的定義中有文字上的些微差異外, 其 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 229 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 135

146 餘並無不同 ; 故可知本草案對於 生父 可否收養其非婚生子女, 亦屬採行反對之見解 是 二 婚生否認制度 - 自婚生子女轉變為非婚生子女婚生推定制度是擬制子女婚生性之制度, 然因為依據婚生子女的推定而確定的為法律上的子女地位, 事實上並未真正解決子女是否真是其生母之夫受胎所生, 蓋現實生活中的確存在許多受婚生推定的子女並非母之夫所授胎, 而是因婚外情 等關係所生, 是以婚生否認制度即是將此受婚生推定之表見父子女關係, 回歸至真實血緣關係之制度, 令 推定父 ( 生母之夫 ) 生母 生父 該非婚生子女間的權義關係能夠確實釐清 雖然大陸地區並無此等規定, 但囿於現實需要並基於司法實務與學界對此行之有年等事實上之考量, 以下即針對此類制度於大陸地區之運行狀況做一說明 ( 一 ) 婚生否認之訴 大陸地區現行法, 不存在任何有關婚生子女與非婚生子女的相關制度, 業如前述, 然迫於現實, 該地區最高人民法院頒布了 關於適用 中華人民共和國婚姻法 若干問 題的解釋 ( 二 ), 當中第 1 條第 2 款即規定 : 當事人因同居期間財產分割或者子女撫 養糾紛提起訴訟的, 人民法院應當受理 245, 故人民法院不得因法無明文即拒絕審判 ; 然其中所言之 子女撫養糾紛 於該地區通常係指 婚生子女之否認 與 欺詐性撫養 關係 二者, 是以該地區基本上不論是於學界理論或司法實務皆對前所謂之 子女撫養 糾紛 各自發展出一套運作方式, 以下即就該地區現行學說及司法實務現行狀況做一簡 述 246 該地區之學說一般皆認可 婚生否認制度 之存在, 其認為婚生推定只是法律上 對確認父親身分的一種推定, 故有可能會被相反之事實所推翻, 又由於婚外性行為的客 參閱北京市泰明律師事務所霍治平律師, 遭遇非婚生子女撫養權糾紛該怎麼辦, LAW&LIFE 雜誌第 62 期讀者信箱部分 參閱孟令志, 論 DNA 鑑定技術下父母子女身分的確認, 法商研究雜誌 2003 年第 6 期, 頁 25; 楊東霞, 淺析婚生子女推定和否認制度的完善, 貴州警官職業學院學報第 16 卷, 頁

147 觀存在, 是以, 已受婚生推定的子女有可能不是其生母之夫所授胎而生, 因此為了保障 當事人的合法權益及該子女本身的利益, 防止應盡撫養義務的 生父 逃避法律責任, 並基於尊重客觀事實, 體現法律公正性的考量下, 應於設立婚生子女推定制度的同時, 亦規定了婚生子女的否認制度以為補救上述客觀缺失 在歸納多數學者之見解後, 可約 略分析如下 247 :(1) 關於提起否認權之原因, 採概括主義, 不列舉具體的理由, 只要一 方提供足以推翻子女由其親生的證據即可, 如 :DNA 鑑定為否認的結論 夫在受胎期 間與妻沒有同居的事實 夫有生理缺陷沒有生育能力的證據 等 ;(2) 否認權人有的國 家規定只有丈夫享有否認權, 有的國家規定丈夫和子女都享有否認權, 有的國家規定 夫 妻 子女或檢察官均享有否認權, 各國實規定不一, 惟我們在尊重真實血緣關係的 同時, 仍不應忽略婚姻家庭關係的穩定與和睦 ; 血緣聯繫雖是發生父母子女關係的依 據, 但現實生活中如當事人之間已發生共同生活的事實產生了猶如親生父母子女般的感 情, 強行恢復 尋找真實的親生父子女關係, 對子女的保護或有不利, 且亦有悖於婚姻 家庭及社會秩序的穩固 因此, 將來立法規定婚生子女否認權的主體宜確立為夫 妻和 成年子女 ;(3) 否認權之客體, 自須針對已受婚生推定具有婚生性之子女提之, 至於訴 訟時之被告若該子女已成年, 自以該子女為被告, 若該子女尚未成年, 則應替其選任訴 訟代理人以進行訴訟 ;(4) 須否承認否認權有時效之限制, 學者們多皆贊同, 但對於否 認權的時效究應多久, 又其起算之時點該為何 ( 由子女出生時起算或自 推定父 知悉 248 子女非其親生時起算 ) 等, 未有定論 有主張吸取一些國家和地區的經驗, 結合該地 區國情, 婚生否認的時間之規定為得知子女出生後一年內, 或子女成年後得知自己出生 249 情況一年以內為宜 ; 亦有主張否認權的行使期限應當且只能從權利人知道或應當知道 參閱孟令志, 論 DNA 鑑定技術下父母子女身分的確認, 法商研究雜誌 2003 年第 6 期, 頁 25-26; 楊東霞, 淺析婚生子女推定和否認制度的完善, 貴州警官職業學院學報第 16 卷, 頁 56;, 蔡道通 蔣傳光, 論婚生否認與非婚生認領 淮北媒師院學報,1997 年第 3 期, 頁 45-46; 楊立新, 論婚生子女否認與欺詐性撫養關係, 江蘇社會科學學報,1994 年第 4 期, 頁 49-51; 孔祥瑞, 論確立我國婚生子女推定及否認制度, 河南省政法管理幹部學院學報,1999 年第 2 期, 頁 50-51; 楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁 ; 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 參閱楊大文主編, 親屬法, 法律出版社,1997 年出版, 頁 248 參閱王洪, 婚姻家庭法熱點問題研究, 重慶大學出版社,2000 年出版, 頁

148 受推定的子女非夫的親生子女之日起算, 而不宜自子女出生時起算, 並認為如果丈夫只知道子女出生而不知道非其親生, 根本就不可能行使否認權 ;(5) 否認權之消滅, 否認權除因時效消滅外, 尚因以下原因消滅 : 即該子女死亡而其又無直系血親卑親屬存在, 與 推定父 承認該子女具有婚生性 此外該地區學說咸認若夫同意第三人使其妻懷孕者, 則夫自始即不享有否認權 ;(6) 一旦權利人行使否認權, 而該否認之訴亦經過該地區人民法院判決勝訴者, 則該子女將因此喪失其婚生子女的身分, 進而轉變成為非婚生子女, 又該子女的 推定父 ( 即生母之夫 ) 將無庸再盡撫養義務, 且有權要求其妻 該非婚生成年子女或該非婚生子女之 生父 補償其撫養教育該非婚生子女所支出的費用 又該地區學說上所謂 欺詐性撫養關係 是指在婚姻關係存續期間或者離婚以後, 妻子明知其所生子女為非婚生子女而採取欺詐手段, 稱其為 推定父 之婚生子女, 使該 推定父 ( 生母之夫或前夫 ) 承擔對該子女的撫養義務 250 而普遍來說, 欺詐性撫養關係 通常發生在 婚生子女經否認 ( 婚生否認之訴 ) 之後或者 非婚生子女經認領 ( 含自願認領 強制認領 ) 之後, 蓋承接前小段 婚生否認之訴 (6) 法律效果部份, 可知否認權人與該子女於婚生否認之訴確定前之撫養關係或者非婚生子女經 生父 認領後, 該非婚生子女與生母之配偶原有的父子撫養關係, 皆轉變成此所謂之 欺詐性撫養關係 然由於該地區並無任何有關婚生否認或非婚生子女認領的相關規定, 是以有關 欺詐性撫養關係 於該地區亦無法可依, 是以起初對 欺詐性撫養關係 下 推定父 究否請求返還所支出之撫養費, 存有者肯定與否定二說 惟由於否定說 251 : 認為在夫妻共同生活期間, 女方隱瞞真相與他人通姦所生之子女, 男方雖無法定撫養義務, 但由於婚姻存續期間夫妻雙方財產為共同共有, 且雙方是用共同財產撫養該子女, 其各自支出之撫育費金額無法計算, 因此男方無權主張婚姻關係存續期間的撫育費用, 不過對於離婚後所支出之撫育費, 當可請求返還 ; 為多數學者所批評並認其存有以下缺失 : (1) 誤將夫妻財產共同共有制作是該地區唯一的夫妻財產制形式 ;(2) 只注意到對妻 參閱鄭玉蒜 李少瑩 張漩合著, 論欺詐性撫養關係的法律認定及其法律救濟, 福建師範大學學報, 2006 年第 26 卷第 2 期, 頁 53 參照曾青, 論欺詐性撫養關係, 西南民族學院學報第 22 卷第 4 期,2001 年 4 月, 頁

149 一方的返還請求權, 忽略了該非婚生子女 生父 應盡的撫養義務 ;(3) 將離婚前的欺詐性撫養與離婚後欺詐性撫養, 此一整體的法律關係做分割, 難以自圓其說 ;(4) 以執行過程中之障礙否認權利的存在, 不合法學理論 ; 是以, 該地區目前咸對欺詐性撫養關係中不具撫養義務之人的撫養費返還請求權予以肯認 至於此種欺詐性撫養關係的撫養費返還請求權究屬何種性質, 該地區對其存有 4 種看法 :(1) 行為無效說, 認為男方是在受詐欺的情況下才撫養該子女, 是以其是在違背自己真實意思下所為的行為, 應屬無效 ;(2) 無因管理說, 認為男方是在無法定義務下而對該子女為撫養, 構成無因管理 ; (3) 不當得利說 : 無撫養義務人支付了撫養費, 使 生父 生母無合法根據而受有不當利益 ;(4) 生父 生母共同侵權行為說, 認為 生父 生母以詐欺的不法手段侵害 推定父 的財產權 ( 支出的撫養費 ), 甚至亦有認為侵害了 推定父 的名譽權 配偶權抑或其他人格利益等 252 惟撫養義務屬法定義務, 非基於當事人合意所來, 是行為無效說並不恰當 ; 又成立無因管理的前提是 推定父 需具有為他人管理事務的主觀意思, 但 推定父 既受欺詐, 不可能起初即知曉自己係 為他人 管理事務 ; 另若採不當得利說, 因不當得利僅在消除當事人間財產上利益不當變動的狀態, 實際上無法非難生母刻意欺詐的主觀過錯 ; 僅侵權行為說, 除可令 推定父 據以取回已支付之撫養費外, 尚同時得非難 生父 生母, 對渠等之行為以負面評價, 是以目前該地學界多採侵權行為說 253 綜上所述, 該地區之學說既存有前揭之說法, 則該地區之現行實務, 基本上亦與之相符 於提起婚生否認之訴方面, 因現無明文規定, 故該地區目前的作法是由懷疑子女非親生之丈夫 ( 推定父 ) 向人民法院提起確認之訴, 並由其負責舉證證明該子女確實非出於己 ; 除此, 必要時, 也可由人民法院依據 關於人民法院在審判工作中能否採用人類白細胞抗原作親子鑑定問題的批復 之意旨進行親子鑑定, 一旦婚生子女否認成 參閱鄭玉蒜 李少瑩 張漩合著, 論欺詐性撫養關係的法律認定及其法律救濟, 福建師範大學學報, 2006 年第 26 卷第 2 期, 頁 參閱曾青, 論欺詐性撫養關係, 西南民族學院學報第 22 卷第 4 期,2001 年 4 月, 頁 67; 楊立新, 論婚生子女否認與欺詐性撫養關係, 江蘇社會科學學報,1994 年第 4 期, 頁 53; 鄭玉蒜 李少瑩 張漩合著, 論欺詐性撫養關係的法律認定及其法律救濟, 福建師範大學學報,2006 年第 26 卷第 2 期, 頁

150 立, 該子女之婚生性即溯及消滅, 而由婚生子女轉變為非婚生子女 至於前所言欺詐性撫養關係方面, 於該地區通常係由受騙的 推定父 知道多年撫養之子女並非親生子女時, 於提起否認該子女為自己之親生子女外, 一併另行請求該子女之 生父 生母償還撫養費 ; 而後者 ( 欺詐性扶養關係, 推定父 請求返還撫養費) 之允許自係以前者之成立 ( 婚生子女之否認, 確定該子女不是 推定父 之婚生子女 ) 為依據 社科院版本草案 本草案第 1718 條規定 : 有下列情形之一者, 父母及成年子女均有權向人民法院提 起親子關係推定的否認之訴 ( 一 ) 在推定的子女受胎期間內, 被推定的父親與母親未發 生性關係的, 但採用人工生殖技術生育子女者除外 ;( 二 ) 通過醫學方法證明子女不可 能是被推定的父親的親生子女的 ;( 三 ) 有其他事實證明子女不可能是被推定的父親的 親生子女的 父母提起否認之訴的法定期間為一年, 自知道或者應當知道否認事由之日 起算 成年子女提起否認之訴的法定期間為一年, 自子女成年後知道或者應當知道否認 事由之日起算 據此, 本草案於否認權之原因方面, 係採列舉方式而非概括認定, 惟 細觀其內容實際上是相當寬鬆的, 其起訴之要件只要 推定父 能提出證明該受親子關 係推定之婚生子女可能不是 推定父 之親生子女者, 皆可 又於否認權人方面, 其僅 限於 推定父 生母及成年之子女三者而不包括第三人 ( 通常係指 生父 ), 並於立 法理由中指出在當事人之間已經發生親子般的親情和親子關係的情況下, 若允許當事人 以外之人否認這一親子關係, 不僅會傷害當事人之間的感情, 也不利於子女的健康成 長, 且勢必損及家庭及社會的穩定 ; 為在親子關係的真實性與安定性之間求得平衡, 必 須對否認權人的範圍有所限制, 從而協調血緣意義上的親子關係與法律上的親子關係 ; 因此參閱德國立法例, 將否認權人的範圍限定於 推定父 生母及成年子女 另於否 認權的時效方面, 規定為自知悉或應當知悉該子女非己之親生子女之日起算 1 年的除斥 期間 由此看來, 本草案算是規定的相當詳盡, 惟於否認權時效方面, 僅給予 1 年, 不 254 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由 - 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 140

151 免有過於短暫之嫌, 因該地區幅員遼闊 空間廣大, 交通往來不甚方便, 若當事人於外地才知悉相關情節, 欲求其於 1 年內趕回被告所在地提起訴訟, 恐有事實上之不便 至於否認權人僅限於 推定父 生母 成年子女本人, 而不包括 生父, 筆者尚有些微言, 惟因本研究後尚有 應用檢討篇 之存在, 是於此即不便多言, 請讀者暫待後述 人民大學版本草案 草案第 454 條規定 : 婚生子女否認之訴, 只能由其母或者母之夫本人提出, 該項 請求權須於子女出生或者母之夫知悉子女出生後一年內行使 有關子女是婚生還是非婚 生的爭議, 由人民法院以事實為依據依法判決 ; 觀此條款之內容與前揭社科院版本相 較, 實遜色許多 一來否認權人不包括子女本人, 與現行各國趨勢及 1989 年 11 月修正 通過之 聯合國兒童權利公約 第 7 條第 1 項所揭示之 兒童有儘可能知道誰是其父母 之權利 相違背 ; 二來否認權之時效, 自子女出生之時起算 1 年, 則若 推定父 自始 即不知該子女非其婚生子女者, 其自無行使該否認權之可能, 是草案僅賦予 推定父 一個眼睛雖看得到, 惟實際上卻無法行使的鏡花水月般之權利, 難免要招來有識者認其 規定的過於嚴苛之批判是 ( 二 ) 確認親子關係存否之訴首先, 須說明者係此所謂 確認親子關係存否之訴 並無明文存在於我國實體法及民事訴訟法認可之法定親子關係訴訟 ( 否認子女之訴 認領子女之訴 認領無效之訴 認領撤銷之訴及母再婚後所生子女確定其父之訴共 5 種 ) 當中, 而係肇始於我國民事訴訟法有關確認訴訟之標的之爭及親屬法學說上承認所謂的 不受婚生推定之婚生子女 ( 婚生子女之擴張 婚生推定之限制 婚生推定之重複, 請見筆者第二篇第一章之論述 ) 之故, 而若將 確認親子關係存否之訴 與親屬法學說 不受婚生推定之婚生子女 相連結, 意即於我國的情況下, 或因日本親屬法就婚生推定與否認制度與我國民法相仿, 故我國不少學者基於與日本學者相同的思考 ( 婚生推定制度過於僵化不足 婚生否認之 255 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 141

152 訴要件太過嚴格 256 ) 下, 咸認我國應引用日本之學說 不受婚生推定之婚生子女 來調和太過死板 僵固之婚生推定與婚生否認制度, 然其具體實益在於 : 若屬於 不受婚生推定之婚生子女, 在否認父子女關係時, 毋須適用 婚生否認之訴, 而能夠改依 確認親子關係不存在之訴 為之 ; 由此, 吾人可推知於我國親屬法學者之認知下, 通常此之 確認親子關係存否之訴 僅適用於 不受婚生推定之婚生子女 其次, 確認親子關係存否之訴包括確認親子關係存在之訴與確認親子關係不存在之訴二者 再次, 確認親子關係存在之訴於我國僅具有補充性, 即若應提起法所明文之否認子女之訴 認領子女之訴 確認認領無效之訴或撤銷認領之訴 或母再婚後所生子女之確認其父之訴者, 就不得逕行提起本訴, 否則親子關係之相關立法規範, 將因此成為具文而無任何意義 ( 雖然此補充性於我國, 有重新思考之疑慮 ) 綜上, 吾人不妨可言 :(1) 若可適用認領子女之訴 否認子女之訴 等, 即無須適用確認親子關係存在之訴 ;(2) 若不存在所謂的 不受婚生推定之婚生子女 當也無適用確認親子關係存在之訴的餘地 於大陸地區, 事實上不承認我國所謂的 不受婚生推定之婚生子女 ( 婚生子女之擴張 婚生推定之限制 婚生推定之重複 ), 何故? 由於我國婚生推定制度是採用受胎主義, 而受胎主義於婚生子女認定上又過於嚴苛, 囿於此, 我國學說上方出現了彌補其缺陷之討論, 是以 不受婚生推定之婚生子女 於我國學界才備受肯認的 但於大陸地區, 因為該地區於 婚生子女與非婚生子女界定標準 ( 婚生推定制度 ) 上, 採取了比較寬大的認定, 即採行折衷說 ( 只要子女於父母婚姻關係存續中受胎或出生者即為婚生子女 ), 換言之, 於該地區, 對於婚前同居, 奉子成婚的狀況 ( 在我國, 因胎兒在婚後才出生, 通說認為不適用準正規定, 所以特意針對此承認 婚生子女之擴張 ), 根本無須另以 婚生子女之擴張 來刻意承認其為婚生子女 至於針對我國 婚生推定之限制 部分所提及之客觀上妻顯非自夫受胎所生之子女的情形, 按其在 婚生否認之訴 的規定上付之闕如, 造就其實務運作上並未如我國般有著諸多限制 ( 否認權人 時效 ), 甚 256 婚生推定制度過於僵化不足, 係指其一無法包含 奉子成婚 之情況, 其二是竟包含 假生父 妻紅杏出牆 ; 婚生否認之訴要件太過嚴苛是指日本是起訴權人僅限於夫, 我國則是起訴期限過於短暫, 限於知悉子女出生後一年內為之 ( 自民國 74 年 6 月修正民法後, 妻亦得提起婚生否認之訴 ); 參閱鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷, 頁 197 之注釋

153 至是該地區之學者亦不諱言該地區之現行法對婚生子女的否認權並沒有時效的限制 257 此外, 對於所謂 婚生推定之重複, 由於大陸地區並無女子再婚期間之規定, 且其於訴訟上亦允許法院於必要時可令血液鑑定部門進行親子鑑定, 復又其於婚生否認上起訴條件寬鬆 沒有時效限制可隨時提起的結果, 實無庸再對 婚生推定之重複 情形另特許其以 確認親子關係存否之訴 的方式起訴 故綜上所述, 在大陸地區, 無論係學界或實務皆不存在也無庸有任何與吾人學說上所謂之 不受婚生推定之婚生子女 相關之議題是 第二項非婚生子女所享有之權利綜合前述, 於大陸地區, 關於非婚生子女相關事宜一節, 總括來說, 可細分為三個觀點面向, 其一法條理論方面 ; 其二學說討論方面 ; 其三司法實務方面 ; 而當中學說討論方面與司法實務方面經常都是立於同一立場, 是以或許該說實際上應該區分為二個面向 法條理論方面, 因為該地區現行法第 25 條第 1 款之規定 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利 ; 故按理說來, 該地區婚生子女與非婚生子女之法律地位是完全相同的, 從而該地區法律上有關父母與子女之間的權利 義務規定, 同樣也適用於父母與非婚生子女之間 若是, 此章節實無再予以特別討論之必要, 蓋吾人僅要參照前章節之論述即可 ; 惟事實上並非如此, 如同筆者前小段所揭示, 該地區尚存有學說討論與司法實務兩方面的觀點面向, 且於某些特殊的點亦值得吾人再額外花費短暫之時間予以關注是 一 非婚生子女受撫養的權利 現行法第 25 條第 2 款規定 : 不直接撫養非婚生子女的 生父 或生母, 應當負擔 子女的生活費和教育費, 直至子女能獨立生活為止 ; 乍看之下, 此條規定的頗為合理 257 參閱楊大文主編 曹詩權副主編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月三版一刷, 頁

154 及完美, 惟筆者仍不免有以下疑惑 :1 此條之權利人係何人? 係 生父 生母或非婚 生子女本人 ;2 本條所謂之 生活費 教育費 之範圍多大, 是否等同於該地區婚 姻法第 21 條第 1 款前段所稱之 撫養費 ;3 本條實現之前提, 該非婚生子女是否必 須經過婚生化制度 ( 一般指準正 認領 ) 的洗禮? 若否, 則是否仍需要確定該非婚生子 女與 生父 或生母之間有無具有生物上的血緣關係? 關於第 1 個疑問, 按該地區河南省項城市人民法院牛凌峰之說法 258 : 非婚生子女 的出生, 其本身沒有過錯, 因此也享有以下權利 :(1) 要求 生父 母對其撫養教育的 權利, 如果 生父 母或其中一方不履行撫養教育義務, 未成年的非婚生子女和不能獨 立生活的非婚生子女, 有要求其父母給付撫養費和教育費的權利 ;(2), 從而, 若 從本條之立法目的出發, 即其所求者是保護非婚生子女, 給渠等一個安穩的生活, 是以, 自該以非婚生子女本人為權利之固有權人, 至於照顧該非婚生子女之一方 ( 生父 或 生母 ), 則至多係代理 協助該未成年或無完全民事行為能力之非婚生子女行使權利罷 了 第 2 個疑問, 該地區婚姻法第 21 條第 2 款規定 : 父母不履行撫養義務時, 未成年 的或不能獨立生活的子女, 有要求父母付給撫養費的權利 ; 而其中之撫養費, 根據該 地之學說以及 2001 年 12 月 24 日由最高人民法院審判委員會公佈之 最高人民法院關 259 於適用 中華人民共和國婚姻法 若干問題的解釋 ( 一 ) 第 21 條之規定 : 婚姻法第 二十一條所稱 撫養費, 包括子女生活費 教育費 醫療費等費用, 至少即包含了生 活費 教育費 醫療費三者, 惟本條款之規定卻獨漏醫療費, 僅明列生活費與教育費二 者, 故非婚生子女所得請求者是否包含了 醫療費 便發生了疑惑? 按該地區婚姻法第 25 條第 1 款規定 ( 婚生 非婚生子女享有同等的權利 ) 之意旨, 自該不能有此區分是, 因此其此之區分究竟有何用意, 實令人不解 至於第 3 個疑問, 若按該地區某些學者 260 ( 多數學者不曾針對此一問題有過意見 ) 參 河南省項城市人民法院牛凌峰著, 非婚生子女享有哪些權利, 中國農村科技,2001 年第 10 期, 頁 44 參照北大法律訊息網法規中心, 年 9 月 11 日查詢 參閱胡蘭玲, 非婚生子女之保護, 科學 經濟 社會雜誌, 第 19 卷即 2001 年第 1 期, 頁

155 閱我國親屬法後所持之與我國相同之見解, 認為非婚生子女若未經準正或 生父 認領者, 與 生父 之間的並無任何法律上的關係, 是以該非婚生子女與享有本條款所定之權利, 自應先經過婚生化制度之洗禮 ( 一般指準正 認領 ) 是 ; 然筆者個人以為, 若真係如此, 則此條款與第 25 條第 1 款之規定便喪失了各自存在的意義, 蓋非婚生子女經婚生化制度即成為婚生子女後, 則其所享有之權利依法理自與普通之婚生子女無異, 實無庸再另外規定本條與第 25 條第 1 款是 ; 故其既然有此額外的特別規定, 就應該好好思考其之所以需要存在的特殊理由, 準此, 從儘可能保護該非婚生子女之角度出發, 筆者個人之想法, 認為此條款應解釋成僅只需要證明該非婚生子女與 生父 或生母間具有真實血緣關係即可, 至於是否該婚生子女要經過準正 認領取得婚生子女的地位, 應由渠等當事人自行決定為宜 社科院版本草案 此版本草案, 雖已捨棄婚生 非婚生子女這個分類, 並不使用婚生 非婚生子女這 二個名詞而總括代稱為親生子女, 惟其依舊將子女區分為親生與非親生二者, 且有著親 生子女的推定標準 自願與強制認領親生子女等 規定, 是本草案説穿了不過換個形式 去分別吾人常謂的 婚生與非婚生子女 罷了 又本草案沒有類似現行法第 25 條第 1 款之規定, 是於本草案親生 非親生子女究 竟地位是否相同? 即有疑問 另本草案同樣也沒有賦予其所謂的 非親生子女 有如現 行法第 25 條第 2 款之規定, 因此其所謂的 非親生子女 是否也可以向不直接撫養自 己的 生父 生母, 請求生活費和教育費呢? 總之本草案一未規定其所謂之親生 非親生子女有同等的權利, 二未規定非親生子 女可以向不直接撫養自己的 生父 生母請求生活費和教育費, 故想當然爾, 於本草 案中其所謂之非親生子女地位自無法等同於親生子女, 所以非親生子女若要取得與親生 子女相同之法律地位, 途徑不外乎透過本草案中所規定的自願認領 強制認領二者了, 261 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由 - 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 145

156 從而, 可聯想得知的是, 於本草案中, 非親生子女必須透過吾人所言之婚生化制度後, 方能和 生父 之間發生法律上的親子關係, 也才會享有權利向 生父 請求撫養費是 人民大學版本草案 本草案第 455 條第 2 款規定 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 任何人不 得加以危害和歧視, 又同條第 3 款規定 : 不直接撫養非婚生子女的 生父 或生母, 應當負擔子女的生活費和教育費, 直至子女能獨立生活為止 而細觀此 2 款之規定, 不難發現, 事實上其與現行法第 25 條第 1 款 第 2 款之規定相同, 甚至連用語都絲毫 不差 ; 故自然地, 筆者會對其提出何等質疑, 可想而知, 自與前述現行法段論中所言之 疑問一模一樣, 是於此當無庸贅言 然筆者忍不住仍要提出一些小疑問, 即既然現行法 面臨了下述 3 個質疑 :1 本條權利人係何人? 係 生父 生母或非婚生子女本人 ;2 本條所謂之 生活費 教育費 之範圍多大, 是否等同於該地區婚姻法第 21 條第 1 款前段所稱之 撫養費 ;3 本條實現之前提, 該非婚生子女是否必須經過婚生化制度 ( 一般指準正 認領 ) 的洗禮? 若否, 則是否仍需要確定該非婚生子女與 生父 或生 母之間有無具有生物上的血緣關係? 為何不趁此修法機會, 藉提出一較完備的法制草 案, 令司法實務於執行職務時, 有法可依? 二 非婚生子女的繼承權大陸地區現行婚姻法第 25 條第 1 款明文規定 : 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利, 是可知其所強調的係婚生 非婚生子女二者法律地位的相同, 故關於該二者的權利義務自也相同, 則該地區婚姻法中與婚生子女權利義務相關的規定, 自亦適用於非婚生子女 準此, 按此大原則去理解, 該地區婚姻法第 24 條後段之規定 : 父母和子女有相互繼承遺產的權利 ; 不難得出, 該條後段當中所言之 子女 理應包括婚生與非婚生子女二者 又大陸地區繼承法第 10 條明文規定 : 遺產按下列順序繼承: 第一順序 : 配偶 子女 父母 第二順序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 繼承開始後, 由第一順 262 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 146

157 序繼承人繼承, 第二順序繼承人不繼承 沒有第一順序繼承人繼承的, 由第二順序繼承人繼承 本法所說子女, 包括婚生子女 非婚生子女 養子女和有扶養關係的繼子女 本法所說的父母, 包括 生父 母 養父母和有扶養關係的繼父母 本法所說的兄弟姐妹, 包括同父母的兄弟姐妹 同父異母或同母異父的兄弟姐妹 養兄弟姐妹 有扶養關係的繼兄弟姐妹, 是可繼承父母遺產者, 包含非婚生子女係無庸置疑 雖如上所言, 非婚生子女可繼承其 生父 母之遺產, 惟筆者不免仍要提出質疑, 蓋此之非婚生子女係指經過 婚生化 制度洗禮的非婚生子女, 抑或單純僅指與 生父 具有事實上血緣關係的非婚生子女? 若按其學說目前之見解 263 : 由於該國尚無認領制度, 而其法律規定的過於原則, 在具體執行上難免發生一系列問題, 造成儘管法律原則很進步, 但在實際中卻很難執行, 非婚生子女的利益難以得到切實的保障, 因此建立非婚生子女的認領制度確屬必要 ; 據此, 吾人可想見其意向明顯係偏向於前者, 即須經過 婚生化 制度洗禮的非婚生子女方屬該地區繼承法第 10 條中所言的非婚生子女 社科院版本草案 草案第 1847 條規定 : 遺產按照下列順序繼承 : 第一順序 : 配偶 子女 父母 ; 第二順序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 ; 第三順序 : 四親等以內的親屬 ; 又草案 第 1849 條第 1 款規定 : 本法所稱子女, 包括親生子女 養子女和有扶養關係的繼子 女 ; 而按同條之立法說明 : 本條所稱親生子女, 係指與父母雙方均有血緣的子女而 不論父母雙方是否存在婚姻關係, 吾人可知該條第 1 款所謂之 親生子女 係指出於 相同之父 母血緣關係的子女, 且無論該子女係親生或非親生者, 均享有對其父母之繼 承權 ; 是以, 本草案所謂非親生子女自得享有對其 生父 生母之遺產繼承權 惟相 同之疑問不免而生, 此之非親生子女, 究係指經過 婚生化制度 之非親生子女, 抑或 單純與 生父 具有事實上血緣關係的非親生子女? 若按先前筆者於 非婚生子女之撫 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁 196 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 147

158 養請求權 段落中對本草案之看法, 其結論自係採前者無疑 人民大學版本草案 一來, 本草案第 455 條第 2 款 第 3 款有著與現行法第 25 條第 1 款 第 2 款一模 一樣的文字規定 ; 二來, 本草案第 564 條規定 : 遺產按照下列順序繼承 : 第一順序 : 配偶 子女 父母 ; 第二順序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 ; 第三順序 : 其他四親等 以內的親屬, 又第 565 條第 1 款規定 : 本法所稱子女, 包括婚生子女 非婚生子女 養子女和有扶養關係的繼子女 之用語, 亦與大陸地區現行繼承法第 10 條用語相似 ; 從而, 可想見本草案之處境 運用的結果, 必招致與現行法規定相同之質疑, 且按現行 學說解釋的傾向, 本草案中的非婚生子女, 亦應屬於經過 婚生化 制度洗禮的非婚生 子女是 第三項非婚生子女所負擔的義務依前述有關大陸地區現行法 社科院版本草案或人民大學版本草案中各條有關非婚生子女 ( 社科院版本稱非親生子女 ) 之解釋, 多數學者仍舊偏向於認為其係指已經過 婚生化 制度之非婚生子女( 非親生子女 ); 是以, 吾人不難推知, 於該地區, 實際上依舊抱持著非婚生子女 ( 非親生子女 ) 在與 生父 尚未透過 婚生化 制度發生法律上之親子關係前, 於法律上是不生任何關係的 故相較於那些經過婚生化制度洗禮的准婚生子女, 通常而言, 單純的與 生父 具有血緣關係的非婚生子女, 對於其 生父 是沒有任何權利可資主張的, 同樣地, 生父 在未與其非婚生子女發生法律上親子關係之前, 對於該非婚生子女而言, 亦屬陌生人, 而無任何權利可資主張 另按社會上非婚生子女多數由生母方撫養, 且依該地區學者目前之一般見解 : 生母與其非婚生子女之間的關係, 因分娩而自然為婚生子女, 無須再經過任何之認領行為, 觀來 ; 該非婚生子女所負擔義務之對象, 多數應僅限於生母, 且其對生母所負擔之義務, 與普通之婚生子女相較, 並無二致 265 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 148

159 一 非婚生子女之姓名權關於非婚生子女之姓名, 大陸地區並無類似我國般, 有特別就非婚生子女之姓氏訂立額外規定, 其僅於現行法第 22 條中明文 : 子女可以隨父姓, 可以隨母姓 然於一般正常家庭的情況下, 子女的姓名係由父 母所賦予, 而非婚生子女的情況, 則不同, 因其通常只由生母一人帶大 ; 是以, 非婚生子女之姓名亦多由生母所賦予, 故關於此, 並不會有一般正常家庭中, 父 母可能因對子女之姓氏產生異見而產生爭執的情形出現 惟此單純與 生父 具有血緣關係之非婚生子女, 於受 生父 自願或強制認領後, 是否即必然要捨棄生母所賦予的姓氏 ( 乃至姓名 ) 而更改成 生父 所有之姓氏呢? 係屬後話, 因基本上可遵循一般正常家庭有關婚生子女姓氏 ( 乃至姓名 ) 決定的模式解決, 雖然筆者於前曾批評該地區就此規定的不夠詳盡, 即無明文父母雙方就子女之姓氏 ( 乃至姓名 ) 決定是否須先經協議 又協議不成是否可訴諸法院決定 等, 惟此立法缺漏問題畢竟與本段落之主體並無直接關聯, 是筆者自不便於此多作論述 社科院版本草案 社科院版本草案, 當中亦無就其所謂之非親生子女的姓氏 ( 乃至姓名 ) 多作規定, 其亦僅於第 1734 條有著如下之規定 : 父母有權決定 改變未成年子女的姓名, 但子女 已滿十週歲的, 應當徵求子女的意見 ; 又本草案事實上亦就親生 非親生子女作區分, 且非親生子女於受 生父 自願認領與強制認領前, 與 生父 亦不發生任何法律上之 親子關係 ; 另本草案於其自願認領 ( 草案第 1719 條 ) 強制認領 ( 草案第 1720 條 ) 的 法條用語中, 亦明確指出 生父 方是行使自願認領的主體, 以及被行使強制認領的客 體, 故本草案亦顯傾向於以為生母與其所謂非親生子女之間無需透過認領等任何行為即 可建立法律上的親子關係 ( 非親生子女因生母分娩視為生母之婚生子女 ) 綜此, 於非 親生子女多由生母撫養之情況下, 非親生子女之姓氏 ( 乃至姓名 ) 權不消說, 自屬該非 266 以下參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由 - 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 149

160 親生子女之生母所有, 且事實上亦多是如此 人民大學版本草案 關於非婚生子女之姓氏 ( 乃至姓名 ), 本草案亦無特別規定, 惟其於第 463 條明文 : 父母對未成年子女有姓名決定權, 子女可從父姓, 可以從母姓, 由父母雙方協議確定 子女成年後, 從父姓還是從母姓可由本人選擇 ; 觀之, 其第一款規定的與現行法第 22 條類似, 加以其於第 456 條第 1 款 2 款自願認領與強制認領規定中, 同樣亦明確指出 生父 為自願認領之主體 強制認領之客體, 是其於生母和非婚生子女間關係認定之 傾向, 自不言可喻 ( 非婚生子女因生母分娩視為生母之婚生子女 ), 而復以考量現實狀 況, 非婚生子女多由生母撫養的情形下, 該非婚生子女之姓氏 ( 乃至姓名 ) 權, 無庸置 疑係由該未成年非婚生子女之生母所行使 然觀本條規定, 較特殊的係其明文賦予該非 婚生子女於成年後, 有重新選擇從父姓或從母姓之機會, 當然此僅限於該非婚生子女知 悉其 生父 為何人的情況下, 方有可能為之 二 生母對未成年非婚生子女照顧權之反面既然大陸地區多數學者及二大草案的看法皆傾向於認為生母與其非婚生子女間的關係, 自視為婚生子女無庸認領 ; 故理所當然地, 生母與其非婚生子女之間所有的法律上權利義務關係, 皆等同於一般的婚生子女, 稍有不同者僅是權利義務的主客體, 由子女與父母三者轉變成非婚生子女與其生母二者罷了 三 非婚生子女對父母之赡養扶助義務綜上 2 段之論述, 筆者再次強調無論係大陸地區之現行法抑或二大草案, 於普遍情形下, 非婚生子女若不知 生父 為何人, 而其 生父 又未自願對其表示認領, 且生母或成年的非婚生子女於知悉 生父 後亦未對 生父 行使強制認領請求權者, 則該非婚生子女與其 生父 自不會發生任何法律上之親子關係, 因此成年的非婚生子女, 267 以下參閱王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 150

161 其於行使對父母之赡養扶助義務時, 當然對象多數係僅限於撫養其成長之生母而已, 至 於 生父 則不必然 ; 一來是因為前述之事實因素 ( 非婚生子女不知 生父 為何人且 268 又未經 生父 自願或強制認領 ), 二來則是因為於大陸地區, 有學者認為子女對父母 之贍養與父母對子女之撫養二者間, 雖不宜存有對等關係, 但仍允許子女對於因父母己 身之主觀因素 ( 例如 : 殺人 虐待 遺棄子女 等 ) 而未對其盡負擔撫養義務之父母, 可以拒絕對該未盡義務之父母盡赡養扶助義務是 268 參閱卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷, 頁

162 第參篇應用檢討篇 第一章兩岸地區涉陸 涉台之婚生 非婚生子女應有待遇基本上, 在拋棄政治主張 意識形態的前提下, 不論是我國或者大陸地區, 於遭遇此種 涉陸 涉台 等非受本國法權統治之情況下, 皆應按國際私法的方式處理, 而在選定準據法後, 即應適用該被選定準據法國之法 ; 是若選定之準據法為我國之法律, 則該婚生 非婚生子女與其父母之權義關係, 即應適用我國法律之規定 ; 同樣地, 若選定之準據法係大陸地區法律, 則該婚生 非婚生子女與其父母之權義關係, 即應適用大陸地區之法律 故以下即將筆者於第貳篇第二章 第三章中所述之冗長 繁雜的權義關係, 統合整理成一簡表, 以利讀者閱讀 比較, 進而了解兩岸地區婚生 非婚生子女各自之法律地位 ( 即權利義務 ) 究竟如何 表 3-1 兩岸婚生 非婚生子女法律地位比較表 ( 號表示 : 該地區中與父母子女關係相關之法律有規定或現行法 學說有論及 號表示 : 該地區中與父母子女關係相關之法律 並無規定或現行法 學說並無論及, 而規定於他法當中 * 號表示 : 筆者認為重要而須強調的部份 ) 人身保護義務 權利 - 父母對未成年子女之保護教養義務 ( 大陸 : 父母照顧權 ) 居所指定權 身分行為之同意代理權 懲戒權 子女交還請求權 父母代負民事責任 婚生 * 無強制力 * 民法 187 台灣地區 非婚生 生母 * 同上 生母生母生母 生母 * 同上 大陸地區婚生無無 現行法及學說非婚生 生母無 * 同上 * 按理為生母 * 改稱教育權 生母 * 同上 生母 生母 152

163 社科院版本 婚生 * 另行規定, 不認為是父母照顧權之ㄧ部分 * 改稱教育權 無 * 但不知其於其他法律中 有無規定 非婚生生母生母 生母 * 同上 生母 生母 人民大學版本 婚生 非婚生生母生母 * 改稱教育權 生母 * 同上 生母 * 無規定, 僅於立法說明中註明 生母 * 同上 財產照顧 財產法上法定代理權 特有財產之管理使用收益權 婚生 台灣地區非婚生生母生母 大陸地區現行法及學說 婚生非婚生 * 最高人民法院關於貫徹執行 中華人民共 和國民法通則 若干問題的意見 ( 試行 ) 第 10 條 生母 * 同上 * 僅管理權且指所有財產, 依據同左 生母 * 同上 社科院版本 婚生非婚生 生母 * 指所有財產 生母 * 同上 人民大學版本 婚生非婚生 生母 * 指所有財產 生母 * 同上 其他權利 與父母之會面交往權 未成年子女受撫養之權利 未未成年子女表達意見權利 成年子女受扶養之權利 繼承權利 153

164 台灣地區 婚生 無 * 生活保持義務 * 民法 1055 之 1 第 5 * 生活保持義務, 但有款, 且僅限於父母離婚民法 1117 第 1 項限制 時使用 非婚生 無 生母 * 同上 生母 * 同上 生母 * 同上 生母 * 生父部分有爭議 * 婚姻法第 21 條第 2 大陸地區現行法 婚生 無 * 有學者認僅限於 物質上之供養 無 款, 子女不能獨立生活為限且無明確區分生活保持與生活扶助義 及學說 務 生母 非婚生 無 生母 * 同上 無 生母 * 同上 * 明文規定可繼承生父財產, 惟運作上仍經婚生化制度之 洗禮 婚生 * 含經濟上供養及 * 子女不能獨立生活且父母有給付能力 ( 然 生活上照料 此部分筆者認為係誤 社科院 繕 ) 版本 生母 非婚生 生母 生母 * 同上 生母 生母 * 同上 * 明文規定可繼承生父財產, 惟運作上仍經婚生化制度之 洗禮 人民大學版本 婚生 無 * 有學者認僅限於物質上之供養 無 * 子女不能獨立生活為限 154

165 生母 非婚生 無 生母 * 同上 無 生母 * 同上 * 明文規定可繼承生父財產, 惟運作上仍經婚生化制度之 洗禮 義務子女稱姓父母對其保護教養義務之反面扶養父母 台灣地區 婚生 非婚生生母生母 * 無強制力 生母 * 同上 婚生 * 多數學者不認為屬父母子女 大陸地區 權義關係 非婚生 生母 * 同上 生母 生母 婚生 * 易生父母可否賦予子女第三 社科院 姓之疑問 非婚生 生母 * 同上 生母 生母 人民大學 婚生 非婚生生母生母生母 資料來源 : 筆者自行整理自上開簡表, 可知我國與大陸地區現行法暨二個草案之規定內容, 基本上所差無幾 ; 蓋彼此之相異點僅是認知上的不同, 惟縱使認知不同, 彼此亦非全未設任何規範已規制之, 例如 : 對未成年子女之居所指定權暨身分行為之同意權與代理權, 大陸地區認其並非父母照顧權之一部份, 而是另外獨立規定 ; 又父母代負未成年子女之民事責任, 我國也不認其係父母對子女保護教養義務之一部份, 反是規定於民法總則當中 另筆者認為較特別者係大陸地區社科院版本草案, 其將未成年子女與父母之會面交往權 未成年子女表達意見之權利, 亦列為父母照顧權之ㄧ部分, 而筆者以為此是較為先進之作 155

166 法, 至於理由為何, 詳見後述 第一節台灣地區現行涉陸之婚生 非婚生子女之待遇何謂本章節所要討論之主體, 台灣地區涉陸之婚生 非婚生子女? 於此, 筆者實有必要將其先行界定, 以免之後論述範圍無限擴大以致過度龐雜, 導致焦點模糊 按字面理解來看, 涉陸之婚生 非婚生子女 所指必是父母雙方中有一方為大陸地區人士無疑 ; 而若按通常國家處理涉外案件的模式 ( 或許該稱為應該 也必須的處理模式 ), 台灣之法院於遇到與此種子女相關之法律爭執時, 首應為者係按照國際私法的選法規則 ( 在我國稱為 涉外民事法律適用法 ) 擇ㄧ準據法, 之後便就要依該選擇之準據法的規定去適用方是 惟於我國, 卻非如此, 因我國有一部特別的法律存在, 該特別之法於某些方面屏除了前述國際私法的選法步驟, 而令我國於處理某些涉陸之婚生與非婚生子女事件時, 須直接適用該特別之法, 而該特別之法即是 台灣地區與大陸地區人民關係條例 然按我國之 台灣地區與大陸地區人民關係條例 第 2 條第 4 款中之規定, 所謂適用該法之大陸地區人民係指在大陸地區設有戶籍之人民 ; 而依該條例之施行細則第 5 條規定, 前述條例第 2 條第 4 款所言之在大陸地區設有戶籍之人民如下 : 一 在大陸地區出生並繼續居住之人民, 其父母雙方或一方為大陸地區人民者 ; 二 在臺灣地區出生, 其父母均為大陸地區人民者 ; 三 在台灣地區設有戶籍, 中華民國九十年二月十九日以前轉換身分為大陸地區人民, 未依第六條規定回復台灣地區人民身分者 269 ; 四 依本條例第九條之一第二項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照, 而喪失台灣地區人民身分者 270 ; 是按前揭規定之意, 筆者所要討論之主題即涉陸婚生 非婚生子女, 其可 269 臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第 6 條規定 : 中華民國七十六年十一月二日起迄中華民國九十年二月十九日間前往大陸地區繼續居住逾四年致轉換身分為大陸地區人民, 其在臺灣地區原設有戶籍, 且未在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者, 得申請回復臺灣地區人民身分, 並返臺定居 前項申請回復臺灣地區人民身分有下列情形之一者, 主管機關得不予許可其申請 : 一 現 ( 曾 ) 擔任大陸地區黨務 軍事 行政或具政治性機關 ( 構 ) 團體之職務或為其成員 二 有事實足認有危害國家安全 社會安定之虞 依第一項規定申請回復臺灣地區人民身分, 並返臺定居之程序及審查基準, 由主管機關另定之 270 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 9-1 條規定 : 臺灣地區人民不得在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照 違反前項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照者, 除經有關機關認有特殊考量 156

167 能該當的條款, 便是該條例施行細則第 5 條規定之第 1 2 款 ( 依第 3 4 款規定語意並參照該條例第 條規定意旨, 其主體不大可能係本節所要討論之涉陸婚生 非婚生子女, 因渠等欲取得台灣地區人民身分不易, 若要好不容易已具台灣地區人民身分之渠等, 再轉換成大陸地區人民身分, 實難以想像 ); 惟就一般普遍台商於大陸 包二奶 包二爺 之情形以觀, 即應以該條例施行細則第 5 條第 1 款規定之情況為主要探討範圍 然對此, 或有人即會反駁道並非所有的涉陸之婚生 非婚生子女皆會遭遇筆者下述將談論之問題, 但筆者需指明的是自目前實務狀況觀之, 筆者下述將談論之問題實不可忽視, 蓋就事實層面出發, 涉陸婚生 非婚生子女產生之緣由 原因繁多, 於前者 ( 涉陸婚生子女 ), 雖然於所有情況中所佔之比例不高, 但依舊不能排除未婚之台商因生意 工作在大陸地區, 而心生於當地結婚且長期落腳該地並令己及子女取得該地之戶籍之狀況 ; 於後者 ( 涉陸非婚生子女 ) 則相當常見, 因其即是吾人口中經常談及之 包二奶 包二爺 之狀況, 直白點說, 即台商於隱藏自己出軌 婚外情的考量下, 多係將二奶 二爺長期留在大陸照顧出生之非婚生子女, 除了該非婚生子女於甫出生後至 12 歲間之年紀 271 ( 關於 12 歲之限制, 筆者有些疑惑, 詳見筆者之後論述 ) 為台灣之 生父 生母認領 ( 生母部分是否需要額外為認領行為饒有爭議, 惟此不論述 ) 並帶回台灣照顧者外, 其餘之非婚生子女必長期居住於大陸地區是 從而, 兩相核對上揭法條與實務之狀況, 吾人更能清楚確知, 筆者下述將討論之涉陸婚生 非婚生子女即係指符合上揭 台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則 第 5 條第 1 款規定, 而必須適用 台灣地區與大陸地區人民關係條例 者是 必要外, 喪失臺灣地區人民身分及其在臺灣地區選舉 罷免 創制 複決 擔任軍職 公職及其他以在臺灣地區設有戶籍所衍生相關權利, 並由戶政機關註銷其臺灣地區之戶籍登記 ; 但其因臺灣地區人民身分所負之責任及義務, 不因而喪失或免除 本條例修正施行前, 臺灣地區人民已在大陸地區設籍或領用大陸地區護照者, 其在本條例修正施行之日起六個月內, 註銷大陸地區戶籍或放棄領用大陸地區護照並向內政部提出相關證明者, 不喪失臺灣地區人民身分 271 法務部 律決字第 號函 : 按非婚生子女認領之效力, 依認領人設籍地區之規定, 台灣地區與大陸地區人民關係條例第 55 條第 2 項訂有明文, 又依民法第 1065 條第 1 項前段規定 非婚生子女經生父認領者, 視為婚生子女 其所謂 視為 係指將一定的事實擬制為另一行為事實或擬制為另一行為事實所具之法律效果, 且不得以反證推翻者 ( 胡開誠著 民法 上之 視為, 法令月刊第 38 卷第 1 期法學論著, 頁 17 參照 ) 本件設籍台灣地區已婚男子與大陸地區未婚女子所生未滿 12 歲之子女, 如經生父認領, 依前所述, 該子女應已具婚生子女身分 157

168 第一項涉陸婚生子女所面臨之問題 承接前述, 首先要談的是涉陸婚生子女所面臨之問題 惟或有人會言, 按我國 國 籍法 第 2 條第 1 項第 1 款規定 : 出生時父或母為中華民國國民者, 屬中華民國國民, 是該涉陸婚生子女因其父母其中一方具有中華民國國籍, 自當然為我國國民而無庸置 疑 ; 然筆者於觀前揭 台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則 第 5 條第 1 款規定 之後, 不禁還是要多此一問, 即若該涉陸婚生子女於大陸地區出生, 且亦於該地區設籍 居住, 而符合前揭條例所謂之 大陸地區人民 的話, 是否亦會因我國國籍法第 2 條第 1 項第 1 款規定而具有我國國籍, 且無須適用 台灣地區與大陸地區人民關係條例 呢? 簡言之, 筆者之意係指 台灣地區與大陸地區人民關係條例 及我國 國籍法 二者間 是否存有特別法優於普通法之關係呢? 又若二者並不具特別法與普通法之關係, 依一般 人看法該涉陸婚生子女係應適用國籍法, 而其所憑恃之理由又該為何呢? 也許是因為多 數人理所當然地就會聯想到此種涉陸婚生子女應當依據我國 國籍法 第 2 條第 1 項之 規定, 生來即取得我國國籍的緣故, 故筆者上揭所提之疑問便顯得相當冷門, 甚至乏人 問津 惟依照國籍法第 2 條第 1 項第 1 款及 台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細 則 第 5 條第 1 款各自之法條文意而言, 二者明顯產生某部份的重合, 而依照法務部 法 82 律字第 號函之看法 ( 雖有台灣地區與大陸地區人民關係條例第 1 條後段規定 : 本條例未規定者, 適用其他有關法令之規定 之存在, 但若二規定性質 立法目的不同, 即認該二規定並無特別規定與普通規定之競合關係 ), 國籍法第 2 條第 1 項第 1 款規定係以血緣作為認定個人與國家間之歸屬關係, 並進而以該認定結果作為個 人與國家間所生權利義務關係之根據 ; 又在同樣視大陸地區人民亦為中華民國人民之態 度下 273, 兩岸人民關係條例第 2 條第 4 款第暨該條例施行細則第 5 條第 1 項規定則是界 272 該號函示 : 查兩岸人民關係條例第 66 條係以確認大陸地區人民繼承人身分及有無繼承意思, 俾免繼承狀態久懸不決, 而影響台灣地區經濟秩序之穩定及共同繼承人權益為立法目的 其所定之 2 年期間 ( 現行法已改為 3 年 ) 為權利存續期間, 期間經過未行使權利者, 其權利歸於消滅, 法律關係即告確定, 故為除斥期間 ; 民法第 1146 條有關繼承回覆請求權之規定, 則以賦予法定繼承人於繼承人於繼承權被侵害時, 請求確認其資格即回覆繼承標的之權利為目的, 其第 2 項所定之期間縱已屆滿, 於對造未提出抗辯前, 法定繼承人仍得以行使權利, 故屬消滅時效之性質 ( 最高法院 29 尚字第 867 號及 53 年台上第 1928 號判例參照 ) 二者之立法目的及所定期間之性質均不相同, 自無特別規定與普通規定之競合關係 從而, 兩岸人民關係條例第 66 條應非民法第 1146 條之特別規定 273 法務部 法 82 律決字第 號函示 : 本件經本部大陸法規研究委員會研議, 其結論為 : 158

169 定符合何種條件下之人民屬大陸地區人民 274, 該適用 台灣地區與大陸地區人民關係條例, 是二者性質 目的即有些許不同, 故筆者認為對此仍有加以稍稍探討之必要 假設 國籍法 與 台灣地區與大陸地區人民關係條例 二者間, 如一般人的想法般, 認該二者間並不存有特別法與普通法之關係, 則該適用者為 國籍法 的情況下, 該涉陸婚生子女之待遇會係如何? 按前揭 國籍法 第 2 條第 1 項規定, 該等涉陸婚生子女生來即取得我國國籍, 故其之待遇實際上與普通父母二人皆為我國人民者並無不同 惟若因 台灣地區與大陸地區人民關係條例 第 1 條後段規定, 即認定國籍法與 台灣地區與大陸地區人民關係條例 二者間, 存有特別法與普通法之關係, 則該等涉陸婚生子女因 台灣地區與大陸地區人民關係條例 為特別法之緣故, 即應適用該法 ; 此時, 渠等將面臨之問題如下 : 一 定居台灣地區之問題依該條例第 16 條第 1 項第 1 款規定, 台灣地區人民之直系血親及配偶, 年齡在 70 歲以上 12 歲以下者 ( 此年齡之限制是否合理, 係有爭論 275 ), 得申請在台灣地區定居 ; 又同條第 2 項規定大陸地區人民依前項第 1 款規定, 每年申請在台灣地區定居之數額, 得予限制 ; 是以縱使為符合第 16 條第 1 項第 1 款規定者, 其申請來台灣定居之數額, 仍得以限制 ; 故可想見設籍於大陸地區 12 歲以上未滿 70 歲之台灣地區人民的直系血親及配偶, 渠等之定居限制或許更趨嚴苛 然遍觀該條例, 針對筆者上述所言之設籍於大陸地區 12 歲以上未滿 70 歲之台灣地區人民的直系血親是否得來台定居一事, 該條例暨相關之解釋函釋卻毫未規定 ; 是此等涉陸婚生子女, 究係如同第 16 條第 1 項第 1 款規 所謂 中華民國人民, 參照 台灣地區與大陸地區人民關係條例 第 2 條第 2 款 第 4 款規定之意旨, 大陸地區人民亦為中華民國人民, 該條例及 國家賠償法 並無禁止大陸地區人民請求國家賠償之規定, 故大陸地區人民如在台灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害, 或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命 身體或財產受有損害者, 似應有 國家賠償法 之適用 274 台灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條之名詞定義, 與國籍法無關, 只是要界定大陸地區人民及台灣地區人民 ; 參閱立法院公報第 80 卷第 77 期委員會紀錄, 頁 於民國 92 年間, 台灣地區與大陸地區人民關係條例修正時之立法院黨團協商會議中, 台聯黨團即於第 條附註意見, 表示 年齡 70 歲以上 12 歲以下 之限制, 應予刪除, 參閱立法院公報第 92 卷第 41 期院會紀錄, 頁

170 定 70 歲以上 12 歲以下之直系血親當然取得定居資格, 抑或得類同一般大陸配偶 ( 未滿 70 歲之大陸配偶 ) 般經過申請來台團聚後, 因結婚滿 2 年或已生產子女者, 可申請依親居留, 待其依親居留滿 4 年者可再申請長期居留, 又長期居留滿 2 年並符合在台灣地區每年合法居留期間逾 183 日 年滿 20 歲 品行端正無犯罪紀錄 提出喪失原籍證明 有相當財產足以自立或生活保障無虞 符合國家利益等條件者 ( 詳見該條例第 條規定 ), 方可取得定居資格? 甚者, 需經內政部基於政治 經濟 社會 教育 科技或文化之考量, 透過專案許可來台長期居留後滿 2 年並符合在台灣地區每年合法居留期間逾 183 日 年滿 20 歲 品行端正無犯罪紀錄 提出喪失原籍證明 有相當財產足以自立或生活保障無虞 符合國家利益等條件者, 才取得定居資格? 二 父母子女間權利義務關係之問題按該條例第 57 條規定 : 父母之一方為台灣地區人民, 一方為大陸地區人民者, 其與子女間之法律關係, 依父設籍地區之規定, 無父或父無贅夫者, 依母設籍地區之規定 筆者以為此規定首被批評者即是單面選法規則過於僵硬 不具彈性之問題, 例如 : 該涉陸婚生子女之父設籍於台灣地區 ( 較常見之情況是台商 ) 其母設籍於大陸地區, 而其長期居住於大陸地區, 則按該條例規定, 仍應適用台灣地區之法律定其父母子女權利義務關係, 然此種情況, 因該子女居住於大陸地區, 勉強其使用台灣地區之法律, 實際上並無可能, 故此條文即成徒具宣示意義之具文, 根本毫無用益 ; 其次便是此條文仍停留在舊時男女不平等的階段, 蓋何以原則上係依父設籍地區之規定, 而非依母設籍地區之規定呢? 且強迫依循父設籍地區之規定, 有時根本就無從實現, 業如前述, 是以該條例未詳細區分情況即予硬性規定單面之選法規則, 於今實有草率之嫌 另外, 依照該條例第 59 條規定 : 扶養之義務, 依扶養義務人設籍地區之規定, 而此規定首被批評者亦同樣是因採用單面選法規則, 而於適用上過於僵硬 不具彈性 此外, 在我國民法親屬篇中並無如大陸地區般以主體 客體間關係之不同而於法律用語上特意區分為 扶養 ( 對等關係, 指夫妻相互間扶養義務 ) 撫養 ( 上對下關係, 指 160

171 父母照養未成年子女 ) 及 贍養 ( 下對上關係, 指成年子女孝養父母 長輩 ) 276 三詞, 是該條例第 59 條規定中所謂之 扶養, 於我國法律認知下, 按字面解釋即包括了夫妻相互間 父母對未成年子女 成年子女對父母三種扶養義務 於夫妻相互間之扶養義務, 若夫妻之一方為大陸地區人民, 即會同時適用到台灣地區與大陸地區 2 種法律 於父母對未成年子女之扶養義務上, 涉陸婚生子女因父母之一方為台灣地區人民, 即會適用台灣地區之親屬法, 而按我國認對子女之扶養義務為 生活保持義務, 必須保持扶養權利人像保持自己一樣, 又我國之生活水平較大陸地區高 ( 此為某些學者及人們之看法, 惟現今大陸經濟發展迅速, 致筆者對此抱持懷疑態度 ), 是該涉陸婚生子女事實上即會獲得較優厚的待遇 反觀, 成年子女對父母之扶養義務, 若該成年涉陸婚生子女屬大陸地區人士, 按該條例之規定應適用該成年之涉陸婚生子女設籍地之法, 即大陸法, 則雖然大陸地區亦認同成年子女對父母之扶養義務為 生活保持義務, 需保持權利人像保持自己一樣, 惟依該地之生活水平較台灣地區低, 故具台灣地區人民身分之父母實際上即無法取得合於台灣地區生活水平之對待 三 繼承方面之問題在涉陸婚生子女繼承方面, 細數約可區分為 2 個問題, 其一係該條例第 66 條規定有關在台繼承之拋棄的問題, 其二則為該條例第 67 條規定之大陸地區人民在台繼承遺產之限制 首先按該條例第 66 條第 1 項規定 : 大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產, 應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示 ; 逾期視為拋棄其繼承權 然按我國民法繼承篇就繼承所採者乃為避免無主物產生並同時保護交易安全之當然繼承主義與包括繼承主義, 即繼承, 除因被繼承人死亡而當然開始外 ( 民法第 1147 條 ), 繼承一開始, 繼承人即概括承受被繼承人一身專屬以外之一切財產權利義務 ( 民法第 1148 條 ), 惟為保護繼承人之利益, 也為尊重繼承人之意思, 而承認繼承人有拋棄繼承之自由, 因此, 乃規定繼承人於知悉得為繼承之時起二個月內, 以書面向法院表示拋 276 參閱同注釋

172 棄其繼承權 ( 民法第 1174 條 ) 277 是前揭條例第 66 條第 1 項規定究係何意, 其是否為我 國民法採行當然繼承主義之例外, 即必須經過繼承人承認後才取得被繼承人遺產之所有 權 ; 抑或其只是大陸地區人民未遵期向法院為繼承表示之法律效果 278, 即有疑義 ; 依我 279 國臺灣高等法院 80 年度重上字第 117 號判決意旨係採納前者之看法, 惟亦不乏採納後 280 者看法者, 如最高法院 83 年度臺上字第 355 號判決即是 衡諸上揭 2 判決法院之級別 暨我國裁判制度上的不成文習慣 ( 我國雖不承認判例制度, 惟基於於裁判不能前後矛 盾, 並須統一法律見解的考量下, 我國上級法院之判決事實上係具有指導下級法院裁判 之效力 ), 筆者擬從善如流採納後者之意見, 蓋於考量子女利益的立場出發, 應以後者 之看法較有利於該涉陸婚生子女, 因若採納前者之看法, 該涉陸婚生子女於被繼承人死 亡時並未取得其遺產之所有權, 是一旦被繼承人之遺產遭人不法侵害, 該涉陸婚生子女 並無法馬上主張其應有之繼承回覆請求權 ( 雖我國學者針對繼承回復請求權之性質仍有 277 林秀雄, 部分血親繼承人拋棄繼承時效力, 臺灣本土法學雜誌第 28 期,2001 年 11 月, 頁 參閱何錫欽, 大陸地區人民繼承台灣地區人民遺產之研究, 國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組碩士論文,2004 年 1 月, 頁 臺灣高等法院 80 度重上字第 117 號判決 : 我國民法繼承制度, 採當然繼承主義, 只要被繼承人死亡, 無庸繼承人為承認之表示, 即當然發生繼承之效力, 由繼承人承繼被繼承人之一切權利義務 惟在海峽兩岸政治實體併存時代, 我政府特制定 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 ( 以下簡稱兩岸人民關係條例 ), 以規範海峽兩岸人民間之權利義務關係, 該條例為民法之特別法, 自應優先於民法而適用 依兩岸人民關係條例第六十六條規定, 大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產, 應於繼承開始起二年內, 如繼承在本條例施行前開始者, 應自本條例施行之日起二年內, 以書面向被繼承人住所地之法院, 為繼承之表示 ; 逾期視為拋棄其繼承權 按兩岸人民關係條例, 自八十一年九月十八日起施行, 業經行政院公佈在案 ( 總統府公報第五六二 0 號參看 ), 職是, 在目前一國兩府之時, 大陸地區人民欲繼承臺灣地區人民之遺產, 應於八十一年九月十八日起二年內或被繼承人死亡之日起二年內, 依兩岸人民關係條例施行細則第四十三條所定程序, 檢具聲請書 被繼承人死亡時之全戶戶籍謄本及繼承系統表 符合繼承人身分證明文件, 向被繼承人住所地之法院為繼承之表示 ( 管轄法院准許時應即通知聲請人 其他繼承人及遺產管理人 ), 此為法定之要式行為 在大陸地區人民未踐行此程序之前, 尚難謂其已取得繼承權 280 最高法院 83 年度臺上字第 355 號判決 : 查大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產, 應於繼承開始起二年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示, 逾期視為拋棄其繼承權, 繼承在本條例施行前開始者, 前項期間自本條例施行之日起算 再繼承, 因被繼承人死亡而開始 繼承人自繼承開始時, 除民法另有規定外承受被繼承人財產上之一切權利義務 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一 二項 民法第一千一百四十七條 第一千一百四十八條前段分別定有明文 準此, 繼承人於被繼承人死亡時, 當然承受被繼承人財產上之一切權利義務, 並無待於繼承人之承認 倘繼承人為大陸地區人民而欲繼承臺灣地區人民之遺產, 則應於上揭時間內, 以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示, 逾期未表示, 始視為拋棄其繼承權 本件兩造之被繼承人係於七十六年七月六日死亡, 則嚴一萍在大陸地區之繼承人唯於八十一年九月十八日臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行之日起算二年內未以書面向被繼承人嚴一萍住所地之法院為繼承之表示, 始得視為拋棄其繼承權 此項期間尚未屆滿, 即不得遽認上訴人已拋棄嚴一萍遺產之繼承權 原審未注及此, 依上揭理由為上訴人不利之判斷, 其所持法律上見解, 不無可議 上訴論旨, 執以指摘原判決不當, 求予廢棄, 非無理由 162

173 爭議 281, 但按其中集合權說的見解, 繼承人因當然繼承主義享有被繼承人之所有財產之所有權, 即繼承開始後, 方得享有此繼承回復請求權 ), 而需先經過書面向該被繼承人住所地之法院表示承認繼承, 然此復衡兩岸間地理之差距, 勢必拉長該涉陸婚生子女尋求救濟之時間, 對其實際上相當不利, 尤其是在第一順序繼承人視為全部拋棄繼承時, 由第二順序或更後順序之繼承人繼承時 ( 其需待第一順序繼承人於 3 年後視為拋棄繼承之後才可主張是否繼承 282 ), 其事實上之影響更是鉅大 次按該條例第 67 條第 1 項規定 : 被繼承人在台灣地區之遺產, 由大陸地區人民依法繼承者, 其所得財產總額, 每人不得逾新台幣二百萬元 超過部份, 歸屬台灣地區同為繼承之人 ; 台灣地區無同為繼承之人者, 歸屬台灣地區後順序之繼承人 ; 台灣地區無繼承人者, 歸屬國庫 ; 又同條第 4 項規定 : 第一項遺產中, 有以不動產為標的者, 應 281 關於繼承回復請求權之性質相關學說至少有 4 說如下 :1 繼承人地位回復說( 形成權說 ): 本說認為繼承權為被繼承人之人格或地位的包括繼承, 故繼承回復請求權, 係真正繼承人回復其地位之形成權, 其絕非僅為便宜起見, 許繼承人以一訴為數個之請求, 而是真正繼承人於其繼承權被他人侵害時, 須包括的回復其繼承人地位之意 倘回復請求權罹於消滅時效時, 嗣後就個別的權利, 亦不得為任何請求 2 個別的請求權集合說( 集合權利說 ): 此說主張繼承回復請求權係繼承財產之個別的權利 ( 請求權 ) 之集合, 所謂的繼承權也者, 僅將繼承人由被繼承人所繼承之個別的繼承財產之主體地位, 包括的稱之為繼承權已耳, 故此繼承權, 實不外為個別的物權及債權等主體地位的集合, 從而繼承回復請求權, 自英解釋為基於個別的財產權之侵害而發生之個別的物權的請求權的集合 3 特別獨立的請求權說 ( 獨立權利說 ): 此說認為繼承權係繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位, 繼承回復請求權係已回覆此地位為目的之請求權, 而非基於被繼承人權力而生之物上請求權之集合, 蓋以此請求權有特別的劃一的消滅時效, 於此請求因時效消滅前, 被告不得主張取得時效, 請求人不得於消滅時效完成後更主張基於個別遺產標的物之物上請求權, 而且繼承財產整個一體為請求之標的, 係一個無形的財團 4 繼承資格卻人及繼承財產回復請求權說( 折衷說 ): 此說謂回復繼承之請求, 不但對於相對人請求確認其法律上之地位, 且在基於此地位請求其繼承標的之回復 故此請求權雖屬單一, 實有人的請求權及物的請求權之混合性質 即對於相對人請求確認其繼承資格之點, 為人的請求權 ; 對於相對人請求確認其法律上之地位, 且在基於此地位請求其繼承標的之回復 故此項請求權雖屬單一, 實友人的請求權及物的請求權之混合性質 即對於相對人請求確認其繼承資格之點, 為人的請求權 ; 對育相對人請求回復其繼承權標的之點, 為物的請求權 且繼承回復請求權之目的, 既在包括的回復各個權利之侵害, 應解為單一的權利, 而非各個請求權之集合, 繼承回復請求權計為單一之權利, 故於裁判上行使其權利時, 就為訴訟原因之各個權利, 毋庸列舉, 即無疑義 ; 黃宗樂, 論繼承回復請求權, 輔仁法學第 18 期,1999 年 6 月, 頁 內政部 台 (87) 內地字第 號函 : 一 案經函准行政院大陸委員會 87 年 2 月 16 日 87 陸法字第 號函略以 : 查台灣地區與大陸地區人民關係條例第 66 條第 1 項規定 : 大陸地區人您繼承台灣地區人民之遺產, 應於繼承開始起 3 年內以書面向被繼承人主所地之法院為繼承 之表示 : 逾期視為拋棄其繼承權 按本條規定 繼承開始起 3 年內, 汐止字被繼承人死亡時起算 3 年而言, 是大陸地區人民繼承台灣地區人民遺產, 即應在被繼承人死亡時起算 3 年內為繼承之表示, 方符避免繼承之法律關係久懸不決, 影響台灣地區經濟秩序之穩定及共同繼承人權益之立法本旨 準此, 得為繼承之大陸地區後順序或親等較遠之親屬, 如遇前順序或親等較近之大陸地區繼承人逾 3 年未表示繼承而視為拋棄其繼承者, 因繼承開始起已屆滿 3 年, 即不得再為繼承之表示 ; 至於因前順序或親等較近之大陸地區繼承人於 3 年未屆滿前均依法拋棄繼承權者, 得為繼承之大陸地區後順序或親等較遠之親屬, 仍應於繼承開始起 3 年內為繼承之表示, 始得繼承台灣地區人民之遺產 二 163

174 將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額 但其為台灣地區繼承人賴以居住之不動產 者, 大陸地區繼承人不得繼承之, 於定大陸地區繼承人應得部分時, 其價額不計入遺產 283 總額 ; 而依法務部 法 (83) 律字第 號函及行政院大陸委員會 (85) 陸法字第 號函之意旨, 該 以不動產為標的之權利, 經變價處分, 其 所得金額仍屬遺產, 必須計入大陸地區人民得繼承取得其應得之法定數額, 亦即上揭條 例第 67 條第 1 項所定 200 萬元以下之繼承限額中 ; 準此, 吾人可知筆者所謂之涉陸婚 生子女其所能繼承之總額, 包含不動產之變價金額, 最多不得超過新台幣 200 萬元的限 制 而觀上述, 不難理解此條文之爭議點何在, 即此 200 萬元之每人繼承或受遺贈上限 之限制其立法依據何在? 查立法當初之報載 285 : 大陸工作會報代理發言人行政院新聞局 副局長廖正豪指出, 會報通過決定大陸同胞繼承財產數額, 主要考慮兩岸隔絕四十年, 臺灣民眾遺產都是在臺人民及親屬努力經營而來, 如果大陸人民與臺灣人民享受同樣的 286 繼承權, 將十分不公平, 因此採取限制比例和數額的規定, 基此, 故有贊同者謂為了 避免資金流入大陸地區所設之此項限制, 正可表示政府維護台灣地區社會安定及民眾福 祉之決心, 相當具有正面意義 ; 又台灣地區經濟繁榮 民生富足, 係台灣地區人民攜手 283 該號函示 : 按民法第 1148 條規定 : 繼承人自繼承開始時, 除本法另有規定外, 承受被繼承人財產上之一切權利 義務 但權利 義務專屬於被繼承人本身者, 不在此限 兩岸關係條例第 67 條第 5 項規定 : 大陸地區人民依規定不能繼承取得以不動產為標的之權利者, 應將該權利折算為價額 同條例第 69 條規定 : 大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權 本件被繼承人臺灣地區人民楊 明先生所有座落高雄市小港區廠橫路 號房屋, 依首開民法之規定, 係屬遺產之一部, 應由繼承人繼承之 茲其繼承人楊 芬女士為大陸地區人民, 依上揭兩岸關係條例之規定, 不得取得該不動產之所有權, 惟得將之折算為價額後, 做為繼承之標的而繼承之 本件繼承開始 ( 被繼承人楊君於民國 79 年 12 月 1 日死亡 ) 後, 高雄市政府工務局新建工程處於 83 年 1 月 31 日因開闢工程而派工代為拆除上開房屋, 並發放補償費, 則該補償費似可認係因該不動產滅失所得之價額, 如上所述, 應得作為遺產之一部分, 合先敘明, 參照行政院大陸委員會編印, 臺灣地區與大陸地區人民關係條例暨施行細則解釋彙編,2000 年 11 月增訂 1 版, 頁 該號函示 : 查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 69 條規定 : 大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權 第 67 條第 5 項規定 : 大陸地區人民依規定不能繼承取得以不動產為標的之權利者, 應將該權利折算為價額 故臺灣地區被繼承人遺有以不動產為標的之權利者, 於未變價前, 自不得由大陸地區繼承人繼承之, 應將該權利折算為價額以為遺產之分配 ; 惟如大陸地區人民不能繼承取得之 以不動產為標的之權利, 如經變價處分, 其所得金額仍屬遺產, 大陸地區人民得繼承取得其應得之法定數額, 亦即同條例第 67 條第 1 項所定二百萬元以下之繼承限額 承詢有關大陸地區人民不能繼承取得之不動產經變賣所得應移交之數額為何乙節, 請參照上述意旨辦理 ; 至應繼遺產總額須先扣除遺產稅之核算事宜, 係屬貴管 ( 財政部國有財產局 ), 仍請自行酌處, 參照行政院大陸委員會編印, 臺灣地區與大陸地區人民關係條例暨施行細則解釋彙編,2000 年 11 月增訂 1 版, 頁 參照 78 年 5 月 6 日聯合報第 2 版, 轉引自何錫欽, 大陸地區人民繼承台灣地區人民遺產之研究, 國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組碩士論文,2004 年 1 月, 頁 參閱黃宗樂, 關於海峽兩岸婚姻 收養及繼承法律問題之研討, 臺大法學論叢第 21 卷第 2 期, 頁

175 合作 共同努力的成果, 設此限制, 將超過之部分由台灣地區共同繼承人或後順序繼承 人或全體人民均霑, 係直接肯定台灣地區繼承人乃至全體人民的勤勉和貢獻, 具有鼓舞 作用, 尤其是台灣地區繼承法並未承認貢獻份制度, 設此限制更具有相當意義 ; 另每人 新台幣 200 萬元的上限, 對大陸地區人民而言, 可謂相當優厚, 況依大陸地區之生活水 準, 已足使大陸地區之繼承人或受遺贈人衣食無慮, 反觀台灣地區生活水準高 物價昂 貴, 台灣地區繼承人亦應繼承較多的遺產, 才可平衡 然立法之時雖有贊同意見 287, 惟 288 亦不乏反對意見, 有學者即直指該條文違反我憲法第 7 條所揭示的 平等原則 以及 289 第 15 條人民財產權應予保障之規定 ; 亦有學者認為遺產繼承純屬人民的家務事, 實無 必要亦不應當設此限制, 此項限制實不公不義, 徒令大陸同胞反感, 並騰笑中外者是 ; 290 此外, 亦有學者認為台灣若採此項限制, 大陸將必然採取同樣限制, 則目前及將來再 大陸投資的台灣人民一旦死亡, 則 超過部分 亦不能匯出境外, 取回台灣, 將嚴重違 反台灣人民利益 觀現行該條例第 67 條第 1 項 第 4 項之用語文字, 可知立法當初顯 係以贊同此 200 萬限制者為優勢 ; 於此筆者也不打算多加批評, 只言此 台灣地區與大 陸地區人民關係條例 於民國 81 年 7 月 31 日訂定公布, 期間雖屢有修正, 但如今該條 例顯又不符當前兩岸之經濟情勢及政治立場極甚, 蓋當前 投資大陸應戒急用忍 之口 號不再, 我國政府針對台商投資大陸亦多不設限, 是立法當初避免資金流入大陸之目的 是否仍在, 即待思量 ; 又大陸地區近幾年積極發展諸多經濟特區, 其經濟成長率早已遠 超台灣, 故該地區之生活水準是不是依舊處於當初吾人所預設之情況, 只要新台幣 200 萬元就已屬厚待該地區人民, 亦屬有疑 ; 又若如立法理由中所言, 台灣地區繼承人對遺 287 參閱立法院公報第第 80 卷第 63 期委員會紀錄, 頁 36-37: 大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產, 每人不得超國 200 萬元, 其立法理由凡二 : 一 台灣地區之繼承人對遺產之累積 貢獻較大, 故應多分遺產 二 避免大筆資金流入大陸, 影響台灣地區經濟穩定 288 參閱丘宏達, 大陸人民的繼承權問題, 現代法律雜誌第 101 期,1991 年 1 月號, 頁 29; 蔡明欽, 台灣地區與大陸地區人民關係條例草案評估報告, 立法諮詢中心法案評估報告第 23 號,1991 年 11 月, 頁 3; 以上轉引自黃宗樂, 關於海峽兩岸婚姻 收養及繼承法律問題之研討, 臺大法學論叢第 21 卷第 2 期, 頁 347 之注釋 陳癸淼等委員對於 台灣地區與大陸地區人民關係條例 第 55 條, 以其 歧視大陸同胞 而不設此項限制 ; 丁守中等委員則以該條有違法律平等之原則, 亦不設此項限制 ; 以上轉引自黃宗樂, 關於海峽兩岸婚姻 收養及繼承法律問題之研討, 臺大法學論叢第 21 卷第 2 期, 頁 347 之注釋 參閱丘宏達, 大陸人民的繼承權問題, 現代法律雜誌第 101 期,1991 年 1 月號, 頁 29; 林誠二教授亦曾兩度當面表示贊同此看法 ; 以上轉引自黃宗樂, 關於海峽兩岸婚姻 收養及繼承法律問題之研討, 臺大法學論叢第 21 卷第 2 期, 頁 349 之注釋

176 產之貢獻較大, 仔細思量, 亦屬未必, 蓋社會環境改變, 台灣 年代刻苦勤儉的 奮鬥精神, 於現今僅崇尚金錢 名牌且多不事生產隸屬 啃老族 之年輕世代心中已不 復再 復目前已有臺灣地區人民至大陸地區置產甚而設籍, 而往後此種情況勢必有增無 減, 故臺灣地區人民至大陸地區繼承遺產之事件亦會增加, 因此僅以考量兩岸經濟因素 或避免資金流入大陸地區等之理由而特設此 200 萬元之限制, 恐屬短見 況就政治立場 而言, 無論是將臺灣地區與大陸地區之關係定位在 一國兩制 或 一邊一國, 都不 該有此限制 ; 因若採 一國兩制 將大陸地區人民視為中華民國人民 ( 事實上我國法務 部亦採取此樣的態度 291 ), 吾人又何能單以人民之 設籍地區 作為區分標準, 獨對其之 繼承數額加以限制, 此勢必違反我國憲法第 7 條平等原則及第 15 條人民財產權應予保 護之規定 若採 一邊一國 的看法, 則將其定位為外國人民, 視其為外國人, 那麼除 292 了在不動產之繼承部份, 有土地法第 17 第 2 項但書之限制外, 我國民法總則施行法第 2 條規定, 外國人於法令限制內有權利能力, 即外國人亦有繼承人資格, 僅其不得享受 之財產權不得繼承罷了, 是以無怪乎會被學者稱之為古今中外罕見之法例, 並足騰笑中 外者是也 293 綜上, 並考量時空變化暨衡酌我國民法繼承篇係採當然繼承與包括繼承主 義, 繼承人本應繼承被繼承人除一身專屬權外之所有財產之權利義務, 故針對 台灣地 區與大陸地區人民關係條例, 吾人確實有必要再一次予以深思並重新考量該條例該條 款之適法性 適用性等問題 第二項涉陸非婚生子女所面臨之問題 自前段論述可知, 縱使係涉陸之 婚生子女, 只要其所設籍之地點係大陸地區, 則其於台灣地區所面臨的處境, 便相當不利 ; 是可預見筆者下述將探討之涉陸 非婚生 291 同注釋 土地法第 17 條規定 : 左列土地不得移轉 設定負擔或租賃於外國人: 一 林地 二 漁地 三 狩獵地 四 鹽地 五 礦地 六 水源地 七 要塞軍備區域及領域邊境之土地 ( 第 1 項 ) 前項移轉, 不包括因繼承而取得土地 但應於辦理繼承登記完畢之日起三年內出售與本國人, 逾期未出售者, 由直轄市 縣 ( 市 ) 地政機關移請國有財產局辦理公開標售, 其標售程序準用第七十三條之一相關規定 ( 第 2 項 ) 前項規定, 於本法修正施行前已因繼承取得第一項所列各款土地尚未辦理繼承登記者, 亦適用之 ( 第 3 項 ) 293 參閱何錫欽, 大陸地區人民繼承台灣地區人民遺產之研究, 國立政治大學法律學系碩士班學士後法學組碩士論文,2004 年 1 月, 頁

177 子女 之情況, 將愈加艱難, 原因無他, 蓋其除了後續仍可能遭遇上揭問題外, 於一開 始便要面對婚生化制度該適用我國法抑或大陸地區法律之問題, 然此亦僅是非婚生子女 問題中之ㄧ端罷了, 因除了前述此種會透過婚生化制度成為婚生子女之 準婚生子女 外, 尚有一批經過婚生否認制度成為涉陸非婚生子女者或自始即與 生父 完全無法律 上親子關係單純之涉陸非婚生子女者是 在 準婚生子女 之部分, 按 台灣地區與大陸地區人民關係條例 第 55 條規定 : 非婚生子女認領之成立要件, 依各該認領人 被認領人認領時設籍地區之規定 認領 之效力, 依認領人設籍地區之規定 然筆者遍閱該條例, 發現其並未設有非婚生子女 準正時之選法規定, 則其是了解到大陸地區多數說不承認準正此制度之故, 抑或徒是碰 巧之結果, 吾人不得而知, 惟可肯定的是該條例其未設準正之選法規則, 於如今並無任 何錯誤可言 然觀該條規定, 筆者忍不住又生疑問, 將認領之成立要件與認領之效力二 者的選法規則做不同規定, 究有何特殊用意? 若無任何特殊考量, 如此規劃非但造成適 用上的不便, 例如 : 於成立要件上選擇適用被認領人即子女設籍地之大陸地區法律, 於 效力上卻必須適用認領人即 生父 設籍地之台灣地區法律 ; 尚且有割裂一整體法律行 294 為的疑慮 除此, 筆者於閱讀法務部 法 84 律決字第 號函時, 發現該 函示稱 : 本件設籍台灣地區已婚男子女大陸地區未婚女子所生未滿 12 歲之子女, 如 經生父認領, 依前所述, 該子女應已具婚生子女身分, 似有強調該涉陸非婚生子女需 未滿 12 歲始可由 生父 認領, 是筆者不得不提出如下之疑問, 即此是否即代表者若 涉陸非婚生子女已逾 12 歲就不得由 生父 認領? 若如是, 則台灣地區與大陸地區人 民關係條例第 16 條第 1 項第 1 款與同條例第 55 條規定於適用時是否亦存有特別規定與 普通規定之關係? 假設不存有特別與普通關係, 則此年齡限制是何故? 何以同屬涉陸非 婚生子女, 卻要因年齡之不同, 而區分為得受 生父 認領與不得受 生父 認領? 筆 者真百思不得其解 若上開函示意義, 非前揭筆者所想, 則依筆者個人淺見, 實應將該 函示予已廢除或修正, 以免造成更多人的誤解 其次, 經婚生否認制度而成為涉陸非婚生子女者, 筆者亦有疑惑即是其之婚生否認 294 同注釋

178 之訴究應依循之法律為何, 係大陸地區法律抑或我國之法律? 觀 台灣地區與大陸地區人民關係條例, 當中並未有針對筆者前揭疑問所設之選法規則 ; 除此, 回歸我國之涉外民事法律適用法以觀, 該法律對此一問題依舊是付之闕無, 是渠等所面對的第一個問題便是無法可依 然若略過這層問題, 渠等一旦確認身分成為涉陸非婚生子女, 渠等之待遇 情況, 即變得較為可親 易於理解了, 至於係何緣故? 稍待後一小段論述 再次, 單純的涉陸非婚生子女, 其之情況, 可謂十分淺顯易懂, 蓋此等單純的涉陸非婚生子女與其 生父 在法律上形同二名互不相識的陌生人, 二者間並不會發生任何親子關係 ; 因此, 從現實層面出發, 此等涉陸非婚生子女一不可能依親來台定居 二亦不會與其 生父 發生任何權利義務關係 三更遑論會產生來台繼承之問題 ; 所以對比於上述二者, 其之情況確實相當簡單 第二節大陸地區現行涉台婚生 非婚生子女之待遇 大陸地區針對涉台案件, 並未如我國般特設一法律, 即 台灣地區與大陸地區人民 關係條例 去因應, 而係委諸於該地區現存之規定去解決 ; 然由於該地區屬共產國家, 其相關法制本較欠缺, 是若遇現存法規無法解決之問題, 往往即求助於司法實踐, 訴諸 於該地司法部 最高人民法院 等單位, 待該等單位之批覆 意見下達之後, 方一一依 循處理 ; 是以下論述多數將以前述所舉單位之批覆 意見 等為主要依據, 當然若該地 區另訂有相關法令, 並亦為筆者所了解者 ( 不排除該地區存有筆者所漏未知悉之法令 ), 自也會是筆者討論之依據 按大陸地區在 1991 年 12 月 17 日以國務院令第 93 號發佈之 中國公民往來臺灣地 295 區管理辦法 中第 2 條第 1 款之規定, 吾等雖領有中華民國國籍, 但仍為居住於台灣 地區之中國公民, 簡稱為台灣居民 ; 是以大陸地區自始即將台灣認作其領土之一部, 並 將吾等視為其公民加以對待 ; 故筆者所謂涉台婚生 非婚生子女之範圍, 即有必要略為 解釋一番 依照該地區對於 涉台 二字之理解, 如同上揭管理辦法之認知般, 係以所 295 中國公民往來臺灣地區管理辦法 第 2 條第 1 款規定 : 居住在大陸的中國公民 ( 以下簡稱大陸居民 ) 往來臺灣地區 ( 以下簡稱臺灣 ) 以及居住在臺灣地區的中國公民 ( 以下簡稱臺灣居民 ) 來往大陸, 適用本辦法 168

179 涉及之人民, 其之居住地為台灣地區者而言 故筆者比照前章節對 涉陸婚生 非婚生子女 所定義之範圍, 復參閱上揭 中國公民往來臺灣地區管理辦法 規定之意旨, 將此謂之 涉台婚生 非婚生子女, 定義為係指父母雙方有一方為台灣地區人民, 並居住於台灣地區者 除此, 因大陸地區於處理涉台案件時, 通常會依當事人情節將之區分為去台人士 到台人士或台灣同胞到大陸等狀況分別對待, 且該地區所謂之去台人士 到台人士係指民國 38 年前後陸續到台灣地區定居, 並於民國 76 年兩岸開放和平交流之前, 皆未曾回到大陸地區之人而言 ; 然此等人事實上並非本論文主要討論之對象, 蓋針對渠等所要處理者多係婚姻問題, 或者是筆者於前一章節所言之涉陸婚生子女來台繼承之問題 ( 當然與此等人相關之涉台問題, 大陸方面如何處置, 亦出現在下述討論中, 惟筆者只能言其所占比重將不多就是 ), 所以基本上, 筆者論述之焦點會放在兩岸開放和平交流以來, 所產生之 涉台婚生 非婚生子女 第一項涉台婚生子女所面臨之問題 類比於前章之論述方式, 以下筆者亦擬將此等涉台婚生子女, 於大陸地區所受之待 遇, 同樣區分為於大陸地區定居 父母子女間權利義務關係及繼承此 3 個面向討論之 一 定居大陸地區問題依大陸地區所制定之 中國公民往來臺灣地區管理辦法 第 20 條規定 : 臺灣居民要求來大陸定居的, 應當在入境前向公安部出入境管理局派出的或者委託的有關機構提出申請, 或者經由大陸親屬向擬定居地的市 縣公安局提出申請 批准定居的, 公安機關發給定居證明 可知, 吾等若要進入大陸地區定居, 並不需要類同我國 台灣地區與大陸地區人民關係條例 所規定般, 得經過申請團聚許可 依親居留滿 4 年 長期居留滿 2 年並符合一堆條件及繁雜手續後方可取得定居台灣的權利, 而係只要經過申請並獲許可者即得於該地區定居 ; 是以相較於我國而言, 吾等欲取得定居大陸地區之權利, 係相當簡單 而之所以如此, 筆者以為是因為該地區向來將台灣地區視為其領土之ㄧ部, 故吾等於邏輯上即等同其之公民, 本可自由往來於其之領土是 ; 僅是基於兩岸長期分裂 169

180 的特殊政治背景, 方另規定須經申請 批准方可於該地區定居是 二 父母子女間權利義務關係之問題在我國有特殊之 台灣地區與大陸地區人民關係條例 作為法院處理涉陸有關事件之準據, 又縱使該條例未有規定, 法院亦或可回歸求諸於原則上即專門針對涉外事件規定之 涉外民事法律適用法 然此, 於大陸地區而言, 係不可能, 蓋該地區並未存有任何與國際私法選法規則相關的規定, 是以筆者此所謂之涉台婚生子女與其父母間之權利義務關係, 究該適用何種法律, 便面臨無法可依之窘境 三 繼承方面之問題大陸地區在處理涉台遺產繼承方面, 主要可區分為 4 種情況 :1 去台人士繼承其在大陸親人的遺產 ;2 去台人士留在大陸的財產及其繼承人繼承問題;3 台灣同胞到大陸投資在其死後由其繼承人繼承 ;4 大陸人士繼承其在台親人的遺產 然筆者本章節所要論述者僅限於第 3 種情況 ; 惟值得一提的是, 基本上除了第 4 種情況於本文當中, 性質上主要屬於我國當局應當面對解決之問題外, 其餘 者之情況於大陸地區根本上是以相同之態度去處理, 是以雖該地區並無單單針對筆者本章節之主題作討論, 但仍可藉由探討該地區於處理第 1 2 種情況等之作法, 尋出一些蛛絲馬跡 按大陸地區司法部在 1956 年 9 月 20 日頒布之 關於遺囑 繼承問題的綜合批覆 中指出 : 大陸依 婚姻法 第 14 條的規定, 父母子女有互相繼承遺產的權利 前往台灣的繼承人若然是, 被繼承人的子女之一員, 對被繼承人的遺產是有繼承權的 又 1984 年 7 月 30 日, 該地區最高人民法院於 關於在台灣的合法繼承人其繼承權應否受到保護問題的批覆 中亦清楚指明 : 去台人士及其子女, 雖然均在台灣, 其合法繼承權仍應受到保護 ; 且按照 中華人民共和國繼承法 的規定, 去台人士和台胞與大陸同胞一樣, 享有同等的繼承權, 不能因為繼承人去台灣而影響他們對大陸遺產的繼承 ; 去台人士對大陸的遺產申請繼承權的, 人民法院依法給予保護 ; 又人民法院過去曾處理的繼承案件中, 已經給去台人士或者台胞保留遺產份額的, 他們可以向人民法院申請取得 ; 過去未 170

181 經人民法院處理過的繼承問題, 去台人士或者台胞回大陸後均可以向人民法院起訴 ; 除此, 往後人民法院於處理繼承案件時, 對在台灣的合法繼承人, 要設法通知其參加訴訟, 無法通知的, 應為其保留應繼承的份額, 並指定財產代管理人 從而吾人可知, 大陸地區在處理有關涉台繼承問題的基本原則, 係台灣同胞等同於大陸同胞, 二者間並不存有任何的不平等或差別待遇之問題 296 ; 是以毋庸贅述, 於此筆者所聚焦的重點, 在大陸地區所受之待遇根本上與該地區之一般人民絲毫無異 第二項涉台非婚生子女所面臨之問題據前所述, 大陸地區並無所謂之國際私法的選法規則規定, 是以, 此等涉台非婚生子女之認領, 該依據何處之法律即有疑問 ; 惟按筆者前揭反覆不斷之說明 : 於大陸地區, 理論上婚生 非婚生子女在法律上的權益關係並無區別 ; 但由於種種因素, 該地區事實上仍然存有婚生 非婚生子女之區別, 甚至其在非婚生子女此部分司法實踐的結果, 與我國之情況也相似, 皆同樣傾向於認為非婚生子女與 生父 於透過婚生化制度, 產生法律上的親子關係之前, 係毫無關係的二個人 ; 基此, 吾人實際上不難探知大陸地區現時針對此所言之涉台非婚生子女, 所給予的地位 待遇, 會是如何 第三節兩岸應拋棄成見, 回歸適用其本該適用之法律對照目前我國與大陸地區二者針對 涉陸 涉台 婚生 非婚生子女之作法, 不難得知我國對於大陸地區人民實相當戒慎恐懼, 甚至為了防堵他們, 不惜以極抽象 ( 如國家安全 避免資金過度流入 ) 不合情理且牽強( 如新台幣 200 萬元已屬後待他們 台灣子女對遺產之貢獻較多 ) 之理由去說服自己, 違背我國憲法上之平等原則暨對人民財產權之保障 等, 以限制渠等定居 父母子女間權義關係 繼承權利等與公權利較無關聯的私法關係, 蓋筆者以為按照大法官解釋第 618 號解釋意旨 297, 大陸地區人民僅在 296 參閱梁美芬, 兩岸三地婚姻家事法律比較, 三聯書店 ( 香港 ) 有限公司出版,2003 年 6 月香港第一版第一次印刷, 頁 司法院大法官解釋第 618 號 : 八十九年十二月二十日修正公布之兩岸關係條例第二十一條第一項前段規定, 大陸地區人民經許可進入臺灣地區者, 非在臺灣地區設有戶籍滿十年, 不得擔任公務人員部分, 乃係基於公務人員經國家任用後, 即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務, 其職務之行使, 171

182 與我國發生公法上職務關係及忠誠義務時, 方須考量其對自由民主憲政體制認識之差 異, 故前揭筆者所討論之各項 涉陸 婚生 非婚生子女之待遇等事項, 於吾人實際處 理 面對之時, 並無須多此一舉去衡酌到無謂的 人民對國家忠誠與否 之問題, 蓋筆 者前揭所言多涉私法關係, 筆者實難以想像大陸地區人民會因該等事項而與我國發生何 種公法上之職務關係 另於今時今日以觀, 兩岸政府政策皆有所轉變, 例如 : 我國目前 除與大陸開放三通外, 亦有不少立法委員主張開放陸資來台並進一步廢除大陸地區人 民 法人 團體或其他機構不可在台設定 移轉不動產之限制 298 是故, 此時吾人再度 檢視上開筆者所論及之台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定, 其有多麼地不合時 宜, 實不言可喻 復觀台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第 4 條第 1 項第 3 款 299 規定及內政部警政署入出境管理局 (89) 境行順字第 號函意旨, 除一 反我國國籍法所採之血緣主義為主 出生地主義為輔之準則, 改採出生地主義之外, 尚 相當的不合情理, 蓋其上開規定及函示將在大陸地區出生, 父母均為台灣地區人民之小 孩, 以其等所設戶籍之不同 ( 在大陸地區或台灣地區 ) 硬性區分為二種, 並予不同之待 遇, 此筆者以為相當不妥, 因何同樣為我國人民所生之小孩, 只因所設戶籍於大陸地區 涉及國家之公權力, 不僅應遵守法令, 更應積極考量國家整體利益, 採取一切有利於國家之行為與決策 ; 並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態, 且政治 經濟與社會等體制具有重大之本質差異, 為確保臺灣地區安全 民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序, 所為之特別規定, 其目的洵屬合理正當 基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者, 對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異, 故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待, 亦屬合理, 與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背 又系爭規定限制原設籍大陸地區人民, 須在臺灣地區設有戶籍滿十年, 作為擔任公務人員之要件, 實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異, 及融入臺灣社會需經過適應期間, 且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴, 尤需有長時間之培養, 系爭規定以十年為期, 其手段仍在必要及合理之範圍內, 立法者就此所為之斟酌判斷, 尚無明顯而重大之瑕疵, 難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則 298 參閱立法院公報第 96 卷第 76 期院會紀錄, 頁 65-67, 林為洲委員之提案 299 該號函示 : 有關在大陸地區出生, 父母雙方均為台灣地區人民者, 申請入境及設戶籍等事, 依其情形分為下列 2 種情形 : 一 未在大陸地區設有戶籍, 依 台灣地區與大陸地區人民關係條例 ( 以下簡稱兩岸關係條例 ) 第 2 條第 3 款及其施行細則第 4 條第 1 項第 1 款等規定, 其身分為台灣地區人民, 得委託在台親友, 向本局申請入境證, 於入境後, 欸推 入出國及移民法 第 10 條 1 項第 3 款及其施行細則第 28 條 第 64 條第 2 款等規定, 申請在台灣地區定居 經許可定居者, 得依 戶籍法 第 4 條第 2 項 第 28 條至第 30 條 第 43 條 第 44 條 第 46 條 第 47 條等規定, 申請設立戶籍 二 在大陸地區設有戶籍, 依 兩岸人民關係條例 第 2 條第 4 款及其施行細則第 5 條第 1 項第 1 款 ( 現為第 4 條第 1 項第 1 款 ) 等規定, 其身分為大陸地區人民, 得依 兩岸人民關係條例 第 16 條第 1 項第 1 款及 大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法 第 14 條 第 16 條及第 17 條等相關規定, 申請在台灣地區定居 經許可定居者, 得依 戶籍法 第 4 條 第 2 項 第 28 條至第 30 條 第 43 條 第 44 條 第 46 條 第 47 條等規定, 申請設立戶籍 172

183 即被概括認定為大陸地區人民, 並刻板的認為此等小孩亦已受共產主義之洗腦 污染, 對我國並無忠誠, 是其等對我國之國家安全必有所危害 ( 我國在 81 年定立台灣地區與大陸地區人民關係條例之初, 所採的態度即係將對岸視為敵對政權 300, 並猶如防賊一般對大陸地區人民設下種種限制, 之後雖經修法數次, 態度亦無多大改變 ), 故不得已方將其等與大陸人民等同視之? 然細查之, 此理由荒謬之程度, 直叫人莞爾 綜合筆者本章所言, 台灣地區與大陸地區人民關係條例, 因何而該再度檢討 重新審視, 已如前述, 筆者即不再多言 若吾人對此依舊漠視 仍不思改變, 則相較於大陸地區, 渠等對待台灣地區人民, 一切如常, 幾無任何 特殊 對待, 不僅顯示出我國與大陸地區各自之器量, 亦凸顯出我國刻意所為之措施, 非但有成效不彰之嫌, 尚有無視近年來學者不斷提倡之子女之最佳利益, 甚且嚴重違背了聯合國兒童權利公約第二條之禁止差別待遇原則, 實得不償失, 忝稱為一個自由 民主之國家 此外, 於繼承方面, 若真害怕大陸地區人民於未對台灣親人有任何孝養等行為, 即單因血緣關係就可與台灣地區之繼承人享有同等之繼承權, 會有不公平情形發生, 何不於繼承法上承認 貢獻份制度? 因筆者深切認為如此做非但可避免違背我國憲法, 某程度上亦提供子女孝順父母之動機, 減少我國之社會問題, 何樂不為? 復以, 基本上我國與大陸地區於父母子女間之權義關係上, 十分相似, 故亦毋須擔心適用大陸地區之法律將對吾人造成不公 吾人將被占便宜 等問題 ; 是以, 當前之最佳作法便是修正我國之繼承法並設立 貢獻份制度, 暨儘快拋棄所有與此無關之特殊政治性考量與大陸地區人民對我國忠誠與否之衡酌 ( 筆者認為大陸地區人民若非與我國發生公法上職務關係, 實無必要特意衡量渠等之國家忠誠性問題 ), 以回歸適用正常之法制才是 300 參閱立法院公報第 80 卷第 66 期委員會紀錄, 頁 75; 立法院公報第 80 卷第 63 期, 頁

184 第二章海峽兩岸婚生 非婚生子女法制之檢討此章之標題係 海峽兩岸婚生 非婚生子女法制之檢討, 是自係以筆者本文第貳篇 兩岸法制篇 中論述之內容為本章檢討之標的; 惟既要檢討, 除將兩岸之法制自行相較以定優劣之外, 筆者以為另有必要將當今父母子女法律關係的立法潮流, 約略簡述一番, 並以其等較先進的立法思想或已付諸實行之法律條文, 作為檢視我國與大陸地區於父母子女法律關係間各項規定之準據, 以查我國與大陸地區於父母子女關係此方面之立法是否已遠落人後, 抑或尚存有哪些值得加以改進之處 惟世界上有諸多國家, 該以哪些國家為借鏡, 除考量現實蒐集資料的困難之外, 尚應考慮哪些國家的法律, 又其哪一部分的規定是較先進可取的, 蓋若選擇與我國和大陸地區同一等級的或極其相似之法律作為評價 比較的標準, 即易甘於現狀, 而不知該逐劣驅弊, 以較賢 較優者為效法對象 故筆者下述將列之各國法制, 便不打算以多取勝或逐一詳列該國所有之法律規定, 而是擇優介紹筆者所認較為先進國家的某幾個制度 甚至某幾個觀念 想法是 第一節世界潮流略述 - 外國法制簡介接續前述, 筆者首當為者, 應是論述何謂當今父母子女關係立法之潮流 ; 然於此之前, 筆者欲以之為前提介紹者係整個家事法律的演變趨勢, 對此套用李立如教授的看法, 整個其實係逐步往尊重個人的選擇自由及確保個人的權益方向前進的 301 而前述家事法律之演變當中於父母子女關係此部分的變化, 按我國多數學說之看法, 不外係指由 301 家事法新興模式的體現於兩個部份, 其一為家庭法 ( 親屬法 ) 的私化, 另一則為家庭法 ( 親屬法 ) 的公法化 所謂家庭法制的私化, 依美國學者 Singer 所述, 指的是在與家庭有關的行為與權益規範上, 私人間所做成之決定及所形成的秩序優於 ( 或取代 ) 政府所制定的法規範與管制措施 而公法化則是代表著公權力藉由各種形式, 積極或消極的介入家庭事務 當前親屬法揚棄父權體制 將婚姻制度與家庭生活由父權規範中釋放出來, 使夫妻關係或家庭秩序不需要再依循著父權價值, 而由當事人自我決定, 共同協議, 此發展可被解讀為親屬法的私化 另一方面, 修正後的親屬法將法院的規範角色大為提升, 不僅於結婚離婚制度上加強監督, 婚姻關係存續中的夫妻協議, 也可由法院被動的介入 ; 甚至於父母親對子女權利義務之行使負擔與收養制度上, 涉及對於未成年子女的保障, 法院的監督角色更是受到倚重, 如此看來, 親屬法確有公法化的趨勢 然此二者於仔細觀察後可以推知, 此兩者的並進並無衝突, 而是為了一個共同的目標 : 尊重個人的選擇自由及確保個人的權益 以上參閱李立如, 親屬法修正的軌跡 - 從父權體制到個人權益的保障, 月旦民商法雜誌第 17 期,2007 年 9 月, 頁 48; 李立如, 法不入家門? 家事法演變的法律社會分析, 中原財經法學第 10 期,2003 年 6 月, 頁

185 以家族為本位的親子法轉變到以父母為本位的親子法, 最後再轉變成以子女為本位的親子法, 且此一最終演變過程所特別強調者, 甚至是以之為最高信仰原則者即係子女的最佳利益 302 基此, 對婚生 非婚生子女來說, 保障渠等最佳利益的第一道防線, 便是婚生推定制度了 303 ; 蓋子女甫出生即因此制度所設之界定標準, 被區分為婚生子女與非婚生子女二者, 且一旦渠等之身分確定以後, 渠等所遭受之對待 所能享受或負擔之權利義務 甚至是社會對渠等之觀感, 皆因此而逐成定論 難以改變 ; 是若能改善先天即設置不良 不公的婚生推定制度, 令其更加完善並符合情理的話, 則所謂子女的最佳利益將於此獲得根本性的深化 304 一 德國廢除婚生推定制度 (1998 年以後之規定 ) 1997 年 12 月 16 日, 德國民法於 子女身分改革法 305 中, 將第 1591 條至第 1600e 條予以修正, 其特點即為廢除 婚生子女 一詞 該法第 1589 條規定 : 一人為一人所 生, 該二人間為直系親屬 ; 是其現行之法律係以 父親 二字取代的 婚 生父 的 稱呼, 並將其定義為 子女出生時已與該子女的母親結婚的人 已認可父親身分的人 及 父親身分依同法第 1600d 條為法院所確認之人 而於 子女出生時已與該子女的 母親結婚的人 這部分的推定, 無需藉由同居事實之迂迴推定, 亦無需探討該子女係於 婚前或婚後受胎的, 惟當受胎後離婚始出生的子女, 就必需另外依靠父親的認領程序始 能與 生父 成立法律上的父子關係 至於在生母方面, 德國民法第 1591 條 母親則 為子女所從出的女子, 故於現行德國, 生母與子女之間的關係, 依舊是毋庸多論, 其 仍係以子女為生母分娩之外觀事實作為其認定之基礎 參閱施慧玲, 民法親屬篇之理想家庭圖像- 從建構制度保障到寬容多元價值?, 月旦民商法雜誌第 17 期,2007 年 9 月, 頁 32-34; 李立如, 親屬法修正的軌跡- 從父權體制到個人權益的保障, 月旦民商法雜誌第 17 期,2007 年 9 月, 頁 等 303 參閱李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 以下參閱錢彥菖, 我國婚生推定制度之研究- 以婚姻與親子關係成立之關連性為中心, 國立中正大學法律所碩士論文,2005 年, 頁 參閱鄭沖 賈紅梅, 德國民法典, 法律出版社,1999 年, 頁 571, 轉引自錢彥菖, 我國婚生推定制度之研究 - 以婚姻與親子關係成立之關連性為中心, 國立中正大學法律所碩士論文,2005 年, 頁 63 注釋 參閱王海南, 德國新親子法關於血緣關係之規定, 王海南, 頁 90-91, 轉引自錢彥菖, 我國婚生推定制度之研究 - 以婚姻與親子關係成立之關連性為中心, 國立中正大學法律所碩士論文,2005 年, 頁 175

186 由於德國廢除了 婚生子女 一詞並取消了婚生推定制度, 是以嚴格來說德國現並無婚生否認訴訟, 惟代之而起的係 請求撤銷父親身分 的訴訟 ( 第 1599 條以下 ); 而該撤銷權人包括 推定父 生母及子女三者 且撤銷期間為知悉此事項後二年內為之, 但未成年子女於未成年期間法定代理人不及代為訴訟或無行為能力人在當事人成年及恢復行為能力後二年內得為之 二 法國之身分占有制度 身分占有 的定義位於法國民法第 311 條之 2, 按該條之規定, 身分占有須符合 以下之要件 :1 子女稱父之姓氏 ;2 當事人有親子關係之事實, 父親並扶養子女及資 助其自立 ;3 社會上認定當事人為父子女 亦即於法國, 只要當事人間具有外觀之親 子關係與生活之事實, 且該事實狀態亦與記載子女出生的公權力證書上的所登載的親子 關係相符時, 縱使事實上違反生物學上的真實親子關係, 任何人亦不得對此為相反之主 張 以上係針對筆者所認有助於改善現行婚生推定制度之國家之法制所作的簡略論 述, 至於筆者何以會選擇上述 2 個國家, 理由詳見下一節論述 第二節從 婚生推定 到 親生推定 自本文論述之內容, 不難得知, 無論於我國或大陸地區, 非婚生子女事實上所能享有之權利不僅較婚生子女為劣甚多, 尚且其所負擔之義務還可能必須與一般的婚生子女相同 ( 即非婚生子女可否拒絕自小未對其盡扶養義務之 生父 的認領爭議 ); 是當中存在之不平等 不公平之處, 顯而易見 ; 而究其原因, 皆不脱 婚生推定 制度的設置及其中婚生 非婚生子女二者區別標準之存在, 是以筆者以為若要真如一九八九年聯合 63 注釋 參閱德國民法第 1600b 條, 鄭沖 賈紅梅, 德國民法典, 法律出版社,1999 年, 頁 334, 轉引自錢彥菖, 我國婚生推定制度之研究- 以婚姻與親子關係成立之關連性為中心, 國立中正大學法律所碩士論文,2005 年, 頁 64 注釋 以下參閱高一書, 婚生推定之問題點與解決對案初探- 以日本學說之探討為中心, 警大法學論叢第 5 期,2000 年 3 月, 頁 ; 鄧學仁, DNA 鑑定與親子關係之確定, 警大法學論叢第 4 期,1999 年 3 月, 頁

187 309 國兒童權利公約 (Convention on the Rights of the Child) 第 2 條禁止差別待遇規定所強 調不得因兒童本人之 出生 不同而對其有所歧視的話, 廢除前述婚生推定制度及其中 婚生 非婚生子女之區別標準, 將是最好的作法 惟或有言, 如此不是棄傳統婚姻於不 顧, 並間接促進 生父 生母婚外情之正當性, 實有違背傳統倫理並近於離經叛道之 虞 然對此, 筆者前已述及由於時光荏苒 社會變遷, 導致婚生推定制度所仰賴存在的 目的 基礎, 即保護婚姻制度 保障合法婚姻 維持父性血統的證明技術 維護家庭和 平 避免家財分散 ( 詳見筆者第貳篇第一章之論述 ) 等, 已逐漸鬆動, 甚至淪為過時 的 不符現狀 不具邏輯合理性之懼於變動 害怕改變的藉口 何以言之? 一來婚姻制 度 合法婚姻 父性血統 避免家財分散等, 在在築基於經濟因素及父權體制之上 310, 由於舊時女子無謀生能力屬經濟弱勢, 故往往以夫為天, 是以造就家庭之權力集中於經 濟上之強者 ( 即父或夫 ), 而為迎合該等人之權力慾望, 服從便是最好的辦法, 因此妻 兒不論身 心, 皆成為附庸 ; 然此種情形今不復存, 自從女子擁有了與男性匹敵的經濟 能力後, 父權體制開始崩塌, 男女平等的口號高張, 進而間接帶動了兩性性觀念的開放, 甚至逐漸地產生了以 性伴侶 取代 夫 妻 之 不婚族, 縱使男女結了婚, 不 生小孩也成了一種時尚, 例如 : 頂客族 ; 是以, 婚姻不再具有普遍性與絕對的影響力, 故保護婚姻制度 保障合法婚姻的訴求頓時削弱了不少 ; 另筆者始終認為若欲保護婚姻 制度 保障合法婚姻, 該著重者係有婚外情之當事人, 直白點言即是通姦罪的問題 ( 此 有違憲與否之爭議, 非本文範圍故不討論 ), 而非婚生 非婚生子女的區分, 因如此必 陷入 打擊錯誤 之困境 二則由於醫學 生物科技高度發展的緣故, 親子鑑定變得更 加容易且明確, 因此使得 婚生推定, 甚至於 婚生否認 機制之設置變得有些形式 化且多餘 ; 復何以該強調維持者係 父性 血統而非 母性 血統, 若以生母可藉由分 309 聯合國兒童權利公約 (Convention on the Rights of the Child) 第二條 : 一 簽約國不得因兒童本人或其父母或法定監護人之種族 膚色 性別 語言 宗教 政治或其他主張 國籍 出身 財富 殘障 出生或其他地位之不同而有所歧視 應尊重並確保其轄區內每一兒童在本公約中所揭櫫之權利 二 簽約國應採取一切適當措施, 確保兒童免於因父母 法定監護人或家族成員之地位 行為 主張或信念之關係而遭受各種差別待遇或處罰 310 婚生推定制度, 作為一個決定婚生性以及法律上父親身分的機制, 不僅建立在傳統婚姻制度的基礎之上, 其制度設計也支持維繫著父權體制之下的婚姻家庭與社會秩序的順利運作 ; 參閱李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 7 177

188 娩之外觀事實得以確認與子女之血統而 生父 不能為憑恃之理由, 如今想來亦已不足, 蓋 代理孕母 之存在, 令得欲單藉由分娩之外觀事實來確認母子關係, 亦變得不甚可 靠 ; 除此, 或有言基於鑑定親子關係需花費之經濟成本考量下, 婚生推定 制度尤其 有其存在必要, 惟筆者始終認為以成本考量作為維繫其存在之基礎, 並不穩固, 首先因 隨著市場需求的增多與科技日新月異的趨勢下, 親子鑑定只會更加普及與簡便, 是其所 費之成本與時間亦只會更低 更短 ; 其次, 考量人性之醜惡面, 欲真正維持父性血統, 並解除一名父親 乃至眾人心中的猜疑, 一紙 DNA 鑑定報告的成效鐵定比所謂的婚生 推定制度大得多 ; 從而, 婚生推定 制度係欲維持父性血統的一種證明技術, 亦逐漸 面臨成效不彰的窘境 三來, 為維護家庭和平而作此婚生 非婚生子女之區分, 亦顯不 足 ; 當事人既有了非婚生子女, 則其事實上已破壞了家庭原有之和平, 是將無辜的非婚 生子女驅逐在外, 無異掩耳盜鈴之荒唐舉措 最後在避免家財分散之此一理由上, 在比 例原則的檢視下, 其必慘遭淘汰, 因財產法益始終不是得以限制子女身分法益甚至於是 人格法益 ( 子女有血統認識權 ) 之上位法益是 從筆者前段之論述下, 讀者或許會產生筆者十足係傾向於血統主義之人的看法, 然 對此, 筆者亦不否認, 惟需要額外說明的一點係肇因於兩性關係的多樣化 複雜性, 例 如 : 生母未離婚即離家出走, 在外與他人同居並生下子女, 抑或 推定父 明知是他人 子女仍依舊樂於與其建立父子女關係 等, 故筆者不得不將下述內容, 也列為考量父母 子女關係的必要之點 首先吾人通常會認為 生父 生母係最適合撫養教育子女之人, 然近年來, 生父 生母虐待親生骨肉的新聞卻也喧囂塵上, 是此一再自然不過的想法 311 便遭到極大的挑戰 ; 另又有學者的研究明確顯示在確保子女健全成長 維護其最佳利 益的考量下, 子女與父母之間生理上 血緣上的連結, 可能比不上心理上 情感上的緊 密互動來的重要, 意即應講究者為 心理上父母 的概念 ; 換言之, 雖然血緣的連結是 建立法律上親子關係的重要一環, 但卻不可能作為唯一的或絕對的依據 其次, 多數國 家之婚生推定及婚生否認制度, 在避免因第三人濫訴 ( 通常指 生父 ) 而破壞家庭之 311 轉引自李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 128 注釋

189 安定性及影響子女受保護教養權益的顧慮下, 向來不允許婚姻外之第三人提出婚生否認之訴以推翻該子女之婚生推定 惟此家庭安定和平之價值雖值贊許, 但仍會招來不小的質疑, 即是否有婚姻關係的存在就當然等同於該家庭是和平的 是值得保護的, 因此真實血緣聯繫與 生父 之權利就該被犧牲? 倘若吾人認為只有破裂的家庭婚姻方不值得保護的話, 那麼又應如何判定該家庭婚姻已然破裂 312? 假使 推定父 並不介意該子女的真實血緣為何, 並樂於與該子女建立密不可分的父子女關係者, 則是否還應判斷該家庭 婚姻已無法維持? 鑑於前述親生父母未必最好, 非親生之父親也不一定較差的前提下, 吾人所能為者, 僅是以該子女之最佳利益為準據, 針對一件件個案, 個別認定 從本節之第一段可知當今的婚生 非婚生子女的區分係該廢除, 而自本節第二段亦可得出由於現實情況的複雜多變, 導致每件攸關婚生 非婚生子女的案件都應該以該子女的最佳利益為依歸去逐一處理 ; 是實足以顯示現存的婚生推定制度之設計確係相當不良 然究其不良的根本因素, 筆者以為實係導因於現時多數國家皆將 婚生性 與 父性推定 ( 何謂 婚生性 與 父性推定 請參閱前述第二篇第一章第二節之論述 ) 二者, 於一個 婚生推定 制度當中相互合一的緣故 首先 婚生性 的賦予僅要求妻之懷胎需在婚姻關係存續中即可, 而 父性推定 則是推定該子女的 生父 是何人 ; 該二者本質上係不同層次的問題, 蓋子女縱使具有符合 婚生性 賦予的要件, 卻未必即可導出該子女的 生父 即是 妻之夫 ; 是以, 憑恃無強制力的婚姻道德乃至於妻子貞操此等現今已然欠缺普遍性的觀念, 即將該二者互相等同 合二為一確有不妥 其次, 將 婚生性 與 父性 視為一體, 必會帶來後續許多的困擾, 即為了解決該二者可能相異的問題, 所以設立了節制 婚生推定 制度的 婚生否認 制度, 然此 婚生否認 制度卻又常因種種顧慮, 例如 : 家庭 婚姻的安定與和諧, 而受到嚴苛的限制 ; 基此, 學說上反對的聲浪亦不小, 甚至為此額外發展出所謂 不受婚生推定的婚生子女 此等拗口且令人難以明瞭的名詞, 以擴大受 婚生推定 子女之範圍並增加法律上的親子關係與生物上的親子關係相符的機會 再次, 同樣顧慮到家庭 婚姻的安定與和諧, 禁止 生父 提出婚生否認之訴, 以此再去減縮法律上親子關係與生物上親子關係相符的機 312 李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁

190 會 然查其之所以會如此繁複的增增 減減, 皆肇因於多數人認為 婚生性 與 父性 二者應該相互等同且合一, 並一旦該二者無法等同合一時, 必表徵著該家庭必鬧革命 該婚姻也將破裂等不幸狀況, 惟殊不知一個家庭 婚姻是否安定 和諧, 事實上並不單單取決於此 準此, 為避免前揭諸多反覆且惱人之問題, 吾人何不嚐試乾脆將 婚生性 與 父性 二者區隔, 並突破二者不相符即彰顯該婚姻 家庭破裂的錯誤觀念 ; 是故, 筆者試擬了一套作法以求能達到解決當今 婚生推定 制度本身及其所帶來之後續諸多問題, 並予如今之非婚生子女一個較為平等的法秩序 一 依循德國之作法廢除婚生 非婚生子女之名詞及其界定標準首先當為者即是廢除婚生與非婚生子女的區分, 並借用大陸地區社科院草案版本的使用的名詞, 以 親生子女 統稱 婚生 非婚生子女 二者, 以抹銷人們對渠等的刻板印象, 即認渠等本係不同, 是渠等之權利義務自也不等的概念 二 捨棄原有之 婚生推定 制度及其相關制度於此, 筆者亦擬借用大陸地區社科院版本草案所使用之名詞, 而將婚生推定制度代之以 親生推定 制度 ; 除此, 一併將所有與其相關的 婚生否認 制度 婚生化 制度 ( 準正 認領 ), 一律以 親生否認 制度 親生化 制度代稱之 惟筆者雖與大陸地區社科院版本草案使用相同之名詞, 但並不表示筆者口中所言之 親生推定 親生否認 親生化 制度即應與該社科院版本草案相同, 其理由為何, 待之後敘述 三 學習法國 身分占有 制度概念, 徹底區分 婚生性 與 父性 二個觀念筆者既以 親生否認 及 親生化 制度取代 婚生否認 及 婚生化 制度, 其用意不單止於純粹的改變名詞罷了, 而係企圖轉變該二者之功能 以往 婚生否認 制度所否認者係該子女之 婚生性 及 父性, 婚生化 制度則是同時賦予該子女之 婚生性 及 父性 ; 如今筆者所謂之 親生否認 制度僅是否認該子女的 父性 罷了, 親生化 制度亦僅是賦予該子女 父性 而已, 該 親生否認 親生化 制度根本 180

191 上不會也不該破壞子女原具有之 婚生性 簡言之, 筆者有意強調於多數人腦海中, 認為 婚生否認 制度是同時否認該子女之 婚生性 與 父性 以及 婚生化 制度是同時賦予該子女 婚生性 與 父性, 二者根本上不可分開的概念即是錯誤的觀念, 而此於某程度上亦可藉由法國身分占有制度的想法得到印證, 蓋所謂身分占有強調者係只要當事人間具有外觀之親子關係與生活之事實 ( 心理上之父 ), 且該事實狀態亦與記載子女出生的公權力證書上的所登載的親子關係 ( 婚生性 ) 相符時, 縱使事實上違反生物學上的真實親子關係 ( 父性 ), 任何人亦不得對此為相反之主張 四 簡述 親生推定 親生否認 親生化 制度應有之模樣由上述可知, 筆者所言之 親生推定 制度基本上本應僅推定該子女之 父性, 而不包括 婚生性, 至於 婚生性 方面則應另外規定 ; 惟考量大多數普通家庭之現況, 子女之 婚生性 與 父性 基本上無須特意區分, 又合法婚姻之價值至今仍為多數學者所堅持, 且其亦仍有應予維持之必要, 是筆者所認之 親生推定 制度, 並非如前述般可將 婚生性 完全拋諸腦後, 而係應訂立成原則與但書二部份, 原則部分規定 親生推定 制度同時賦予子女 父性 之推定與 婚生性, 但書部份則訂為除法律另有規定外, 該子女之 生父 為 生母之夫 ; 因如此除能凸顯筆者之用意外, 也可同時間顧及家庭婚姻制度之維持 又 親生否認 制度方面, 以現行 婚生否認 制度實務運行之作法為參閱準據, 即基本上是先否認該子女之 父性, 進而以 推定父 非該子女之 生父 為由, 否認該子女之 婚生性, 是筆者認為其本質上所能且僅能推翻者僅限於 父性, 故應額外賦予婚生否認權人選擇權, 選擇是否要連同子女之 婚生性 一同推翻 ; 蓋如此規定, 非但能夠迎合 推定父 因知悉子女血緣非出於己, 而欲完全與妻子 該子女斷絕往來之需求, 尚且能夠滿足子女於認祖歸宗之後 ( 不論是子女本人行使血統認識權, 或生母 推定父 甚或 生父 推翻 父性 ), 仍不願與 推定父 分開, 並意欲與其繼續共同生活 維繫原本家庭和諧之訴求 同樣地, 在 婚生化 制度方面, 無論是自願或強制認領, 其所能賦予者也僅是該子女之 父性 罷了 ( 惟 準正 方面則會因生父 生母結婚之緣故同時賦予該子女 婚生性 ), 至於子女是否 181

192 要與 生父 建立 婚生性, 則由 生父 及該子女另行決定之, 因此可一方面維護 真實血緣關係, 一方面兼顧生母及該子女之感受, 並終結筆者前曾述及之爭點, 即 自 願認領 應否獲得生母及該子女之同意 五 採納 親生推定 親生否認 親生化 制度後, 親生子女 所享有之權義關係按筆者所謂之 親生推定, 原則上亦同時推定 父性 與 婚生性, 例外時方僅推定 婚生性 之看法 ; 則 親生子女 與 非親生子女 雖起初仍有區分, 但之後 非親生子女 卻能僅依其與 生父 之 父性 而享有與 親生子女 近乎相等之待遇 何故言 近乎相等? 一來因筆者主張 婚生子女 非婚生子女 基於相同之父系血緣, 本該享有相同之待遇 ; 二來因筆者認為 親生否認 制度 親生化 制度, 所能改變者僅係 父性 ; 三來囿於現實層面的問題, 即 非婚生子女 於多數情況下, 並無法完整享有一般 生父 對其所應負擔之保護教養義務, 而僅能片面地要求 生父 對其盡扶養義務, 蓋其普遍之情形係該子女事實上與生母共同生活, 就算於請求 生父 認領後, 亦難與 生父 共居一室 ; 四則是考量到父母對子女所應負擔之扶養義務, 與子女應對父母盡孝養義務, 二者並無絕對的相互對價關係, 蓋某些學者認有絕對的相互對價關係存在, 是非婚生子女可否拒絕從未對其盡照護 養育義務之 生父 之認領, 並進而拒絕孝養該 生父 的爭議才會存在, 雖然筆者亦傾向於非婚生子女可拒絕未對其盡照護 養育義務之 生父 之認領, 並進而拒絕孝養該 生父, 但理由與前述某些學者所持之 絕對相互對價關係 並不完全相同, 而是筆者於統合上述各點後認為親生子女應享有之權義關係, 於某些部份是可以加以切割成僅具 父性 者, 即可享有而無需負擔者, 最明顯者即是可享有能轉換成金錢給付計算的請求扶養權與繼承權 313, 並無需負擔對生父之扶養義務, 因筆者認為僅有對 生父 生母二人享有完整之權利主 313 關於繼承權方面, 或會有人言筆者所謂之 非親生子女 只要證明與生父之 父性 即可享有並無須負擔對 生父 之孝養義務, 將對 親生子女 產生不公平的現象 ; 惟考量現行繼承之規定, 即僅訂明直系血親卑親屬之緣故, 筆者僅能如此推論, 當然筆者亦認為於某些情況下承認繼承之 貢獻份 是比較公平的 182

193 張的 親生子女 方需對 生父 生母二人負擔完整的義務, 換言之, 只有同時具有 婚生性 與 父性 之子女才可對 生父 生母為完整的權利主張, 並須對 生父 生母負擔完整的義務 而筆者上述此種將 生父 子女間之扶養關係與 生父 子女間身分上權益關係相互切割的作法, 亦非全無根據 異想天開之舉, 蓋日本學者即曾有類似的想法是 314 第三節台灣地區與大陸地區婚生 非婚生子女法制之檢討 比較基本上, 上一節中稍稍介紹了筆者心中完美之 婚生推定 制度的模樣 ; 是以, 此一節中的檢討準據, 無可厚非地, 自以筆者上一節所建議之方向為依歸 此外, 由於當今親屬法 ( 婚姻家庭法 ) 之修法趨勢, 尚十分重視 子女意見之表達, 故該法制中是否明顯存有忽視子女意願之情況亦成為筆者額外關注的焦點 第一項台灣地區婚生 非婚生子女法制之檢討總合前揭篇 章 節之論述, 不難想見, 該檢討之重點何在, 即 婚生推定 制度 ; 而察婚生與非婚生子女二者之所以在權利義務上如此不等, 究其根本因素不外乎是將其二者做區別之 婚生推定 制度, 蓋若不存此區別, 該二者本係於相同之父系血統, 理當即應享有相等之待遇是 對照上一節所述基準, 我國之 婚生推定 制度暨其相關法制, 至今尚存有些許值得改進的地方 亦仍有再進步的空間 一 現行 婚生推定 制度應修正為 親生推定 制度 針對我國之 婚生推定 制度, 首該說明者係其應改稱為 親生推定 制度, 以廢 除傳統婚生 非婚生子女之用語 稱呼 其次檢視該 婚生推定 制度之細節 ; 我國之 314 日本學說上有限制的承認強制認領之請求權可以拋棄 ; 若能確保非婚生子女可以安全成長者, 則受有充分金錢代價所為之拋棄, 即應認為有效 ; 然而採行這一說法的前提是將身分關係與扶養關係分離, 亦即該非婚生子女與 生父 間可以僅發生扶養之債權債務關係, 而不產生身分法上的親子關係, 參閱陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局股份有限公司發行,2005 年 5 月修定 5 版 1 刷, 頁 ; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月修訂二刷, 頁

194 婚生子女, 係指由婚姻關係受胎而生之子女 ( 民法第 1061 條 ) 而受胎期間係從子女出生日回溯第 181 日起至第 302 日止 ; 惟能證明受胎回溯在前項第 302 日以前者, 以其期間為受胎期間 ( 民法第 1062 條 ); 又妻之受胎, 係在婚姻關係存續中者, 其所生子女推定為婚生子女 ( 民法第 1063 條第 1 項 ); 由上, 我國之婚生推定制度顯係採取婚生認定範圍最狹隘之受胎主義, 是以, 我國之學界即不乏提倡擴大婚生認定範圍之學說, 而此即 不受婚生推定之婚生子女 內容中的 婚生子女之擴張 ( 妻之受胎在結婚前, 而於婚後第 181 日之前所生之子女, 即俗稱 婚前同居, 奉子成婚 的狀況 ) 此外, 源於事實上 婚生性 不可能百分之百等同於 父性 之情況, 復以我國舊時婚生否認之訴之嚴格 ( 舊民法第 1063 條第 2 項 : 前項推定, 如夫妻之ㄧ方能證明妻非自夫受胎者, 得提起否認之訴 但應於知悉子女出生之日起, 一年內為之 ), 故亦不少學者主張, 雖然該子女符合我國 婚生推定 制度規定屬於婚生子女, 但在某些客觀情況下應限縮該婚生推定 ( 婚生推定之限制 ), 例如 : 夫從事遠洋漁業 夫因案入獄 等狀況, 亦即那些妻顯無法由夫受胎所生之子女, 亦應屬於前述 不受婚生推定之婚生子女, 並令該當此種 不受婚生子女推定之婚生子女 者, 可不受舊時婚生否認之訴的限制, 得逕依民事訴訟法第 245 條規定提出 確認親子關係存否之訴 以確認該子女之 婚生性 與 父性, 盼能藉此緩和舊時婚生否認之訴的苛刻 鑑此, 更得見我國現行 婚生推定 制度之缺失, 是為免上揭缺失, 不妨從筆者之建議, 將其改為 親生推定 制度, 並仿婚生推定折衷說之作法擴大其親生認定的範圍 除此, 按筆者於本論文第二篇第一章之論述, 我國婚生否認之訴, 現已修改成夫 妻 子女三者皆可提起婚生否認之訴, 且該訴之除斥期間亦自原本的自子女出生之日起算 1 年改為自知悉子女係非婚生子女之事實時起算 2 年, 且子女於未成年時知悉己為非婚生子女者, 也可於成年後 2 年內提出婚生否認之訴 ( 民法第 1063 條第 2 3 項規定 ); 故我國當今婚生否認是否還過於嚴苛? 而 婚生推定之限制 仍否有存在之必要? 便又成為一個可以再加深思的問題, 此問題見筆者於之後第 ( 二 ) 點之論述 二 現行 婚生否認之訴 應修正為 親生否認之訴 並放寬允許生父提出該訴訟 184

195 同上所言, 多數國家為了避免因婚姻外第三人 ( 生父 ) 提起訴訟, 而造成婚姻不安 家庭爭執及影響子女受保護教養之權益等考量, 故通常皆禁止該第三者 ( 生父 ) 提起 否 認子女之訴 或 確認親子關係存否之訴, 而我國所持態度亦然, 此觀我國司法院大 315 法官會議第 587 號解釋自可明瞭 然學者們亦不避諱承認可否允許婚姻外之第三人 ( 生 父 ) 提起訴訟, 所涉及者乃價值確定與選擇之問題, 至其所涉者包括 : 未成年子女之保 護 子女之血統認識權 人格發展自由權 人性尊嚴 子女及第三者 ( 生父 ) 之家庭權 婚姻及家庭制度安定性之要求 家庭和諧不受干擾之權利 子女受教養權等 316 一一檢視上揭價值選擇之判斷基準, 筆者認為概可歸類成三個重點 :1 子女利益 之考量 ( 包含子女之人性尊嚴 人格發展自由權 血統認識權 受教養權 家庭權 );2 第三者之 ( 生父 ) 之家庭權 ;3 婚姻 家庭制度之安定與和諧 按子女之利益應優先 審酌, 為當今世界各國所認許, 亦屬本論文之最高宗旨, 是筆者對此未有任何質疑, 並 認之後二個重點也應統合以子女之利益為依歸, 且不得凌駕其上, 蓋 婚生推定 制度 既關乎於子女之身分確定及往後之權利義務, 自該以子女之立場為出發點, 而非以父 親 母親或其他人的立場來決定與其有關之事項 對於第三者 ( 生父 ) 之家庭權, 基於 父子天性之人倫考量, 其自亦應有組成家庭之權利 有與子女之會面交往權, 且其之此 等權利當然也是憲法所應保障的, 惟按前揭三個重點之優先順序, 第三者 ( 生父 ) 之家 庭權當也不能踰越子女之利益, 是以參前述美國心理學家之研究結論 : 子女真正所需要 者僅係能於其成長階段上予以關懷之 心理上父母, 並衡酌親生父母凌虐親生子女之 可能性, 吾人可知血緣關係之有無, 實際上並不重要, 因此若第三者 ( 生父 ) 之家庭權 威脅到子女的最佳利益, 其就應該退讓 另針對婚姻 家庭制度之安定與和諧此部份, 查當今男女 家庭關係之複雜化, 常常外表幸福快樂的家庭內裡暗潮洶湧 ( 社會上家庭 暴力層出不窮 ) 外表破裂的婚姻家庭也可能因彼此關係之坦白而令當事人間更加理性 平和, 是婚姻家庭之幸與不幸, 除當事人彼此之外, 基本上外人係難以置喙 評斷, 故 315 司法院大法官會議第 587 號解釋 : 法律不許親生父對受推定為他人婚生子女提起否認之訴, 係未避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定 家庭之和諧及影響子女教養之權益, 與憲法尚無牴觸 至於將來立法是否有限度放寬此類訴訟, 則屬立法形成之自由 316 參閱姜世明, 婚姻第三者之家庭權- 生父提起確認親子關係訴訟之許可性評估, 台灣本土法學雜誌第 80 期,2006 年 3 月, 頁

196 吾人自無法斷言婚姻關係的存在即當然等同家庭和平, 亦無法肯認該家庭即是值得保護的, 是以吾人即不該單單藉此即否認子女真實血緣聯繫須予維護之需求, 暨導出第三者 ( 生父 ) 之權利就該被犧牲的結論 ; 故何種婚姻 家庭才是最符合子女的最佳利益, 皆須依靠法官本於上揭三個重點為個案之綜合判定, 當然無庸置疑地其亦該屈就於子女利益此一重點之下 ; 所以當第三者 ( 生父 ) 之家庭權與婚姻 家庭制度之安定與和諧, 此 2 個價值相互衝突時, 即應以第 1 個重點子女利益作為取捨之標準 317 考之所以會有前揭是否該允許第三人 ( 生父 ) 提起 婚生否認訴訟 或 確認親子關係存否之訴 的爭執, 其根本原因即始於 父性 及 婚生性 無法分開之緣故 ; 若將該二者予以分開, 並如筆者於上一節中之敘述般修正該制度為 親生否認 之訴者, 必能同時滿足上揭 3 個重點, 畢竟筆者始終認為當二個基本權發生價值衝突時, 退讓之一方亦僅止於退讓罷了, 並不會也不該被完全剝奪, 因每個基本權都有其核心不可侵犯的部份, 若全予剝奪無異於侵犯其核心 至於筆者所倡導之將 婚生性 與 父性 完全分開之 親生推定 制度, 究係如何達成兼顧上開 3 個重點之艱鉅任務, 請見筆者如下之細述 一旦 婚生性 與 父性 分離, 則二者可以單獨認定或推翻, 簡言之, 筆者認為 生父 或 推定父 可僅保有其一 婚生性 所代表者不過是該子女係在婚姻關係存續中受胎或出生, 其所推定者亦僅是 母之夫 為該子女法律上之父 ( 推定父 ) 罷了 ; 相反地, 父性 推定, 則是暫時推定子女事實上之父 ( 生父 ) 為何人, 並不代表該 父性 推定即符合真實的血緣關係, 故允許以事後真實的血緣關係加以推翻 當然在普通情況下, 該 父性 與 婚生性 之推定係相符地, 而無須擔憂法律上之父係不等同於事實上之父, 基此, 該法律上之父即該負擔對子女之照養義務, 如此, 子女甫出生時, 即無庸擔心會無人照養, 甚至面臨 父不詳 之局面 然基於人倫天性, 子女本該由其生身父母照顧, 故對於子女之照護及教育 等, 既是子女生身父母之天賦權力, 亦是其所被課予的最優先義務, 是以 推定父 本無需代 生父 負擔該照養子女之義務, 故 推定父 於知曉真相後自有權可選擇要否與該子女斷絕渠等間法律上之親子關係 ( 即 317 參閱李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁

197 筆者所言之 婚生性 ), 若 推定父 選擇斷絕渠等間之法律上親子關係, 則該 推定父 自得享有向子女 生父 請求返還之前對子女所付出之保護教養費用並亦不得享有之後年老時對該子女請求扶養之權限, 至於此返還請求權之性質該採行為無效說 無因管理說 不當得利說或侵權行為說, 於大陸地區饒有爭議, 惟筆者認為無論採不當得利說或是侵權行為說皆可, 蓋此二說之差異僅在於是否要對生母 生父間之通姦行為加以非難, 當然在我國仍對 通姦 行為課以 通姦罪 刑罰之情況下, 擇採後者侵權行為說應是比較適當的 依此類推, 若 推定父 珍惜與該子女間已產生的親子關係, 自可選擇維持該法律上之親子關係 ( 維持 婚生性 ), 並繼續撫育該子女至成年, 則按 生的放一邊 養的大過天, 即養育之恩大過生身之恩的想法, 推定父 理當享有年老後對子女請求扶養之權限 ; 而 生父 則只能在不影響該子女利益的情況下享有與該子女之會面交往權 318 另於婚姻 家庭制度之安定與和諧部份, 筆者多次強調, 夫妻間婚姻關係 父子女間事實上血緣關係二者是否存在, 與婚姻 家庭之安定和諧與否並無直接關係, 是將渠等相互連結本即不當, 且在子女利益的優先考量下, 婚姻 家庭之安定和諧亦需退讓, 就如同前述第三者 ( 生父 ) 之家庭權一般 又縱使賦予 生父 提起 婚生否認訴訟 或 確認親子關係存否之訴 之權限, 事實上對該婚姻 家庭之影響力究竟多大, 並非吾人可隨意認定, 而需法院以子女之最佳利益為衡量基準, 就個案中該子女 推定父 生母各自的狀況以及彼此之互動等予以客觀綜合評量 319 ; 準此, 吾人一開始即認定未離異之婚姻等同於婚姻 家庭安定和諧, 並以此剝奪第三者 ( 生父 ) 之家庭權, 不許第三者 ( 生父 ) 提出 婚生否認訴訟 或 確認親子關係存否之訴, 難謂 318 參閱美國 Michael H. v. Gerald D. 一案法院之見解 : 如果子女受到婚生推定, 而受推定之父又願意擔任子女法律上的父親, 來行使權利負擔義務的話, 則不應賦予生父與子女建立關係的憲法上權利, 甚至即使生父有此權利, 本案之情形下, 也必須退讓, 轉引自李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 參閱學者李立如之見解 : 子女最佳利益原則發展的中心領域, 在於父母離婚後子女親權行使問題 雖然本文所談的婚生推定制度與父母離婚後親權行使問題並不相同, 不過, 婚生推定制度乃是建立親子關係法制的重要環節, 與親權的行使有非常直接的關連 我國民法規定, 原則上行使未成年子女權利與負擔義務者為父母, 因此, 法律上親子關係的建立應為親權行使的前提 更由於一旦建立起法律上的親子關係, 其他權利義務的形式負擔等問題就會自然接踵而致, 因此, 兩者的關係是密不可分的 由是, 立法者對於父母離婚後, 關於未成年子女權利義務的行使與負擔事項所做的提示, 在這裡也具有重要的意義, 李立如, 朝向子女最佳利益的婚生推定制度, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁

198 無疑 再以, 婚姻 家庭之安定和諧與第三者 ( 生父 ) 之家庭權, 二者並非處於一個絕對無法共存 且須至殲滅一方為止的局面, 況若真擔心第三人 ( 生父 ) 濫行起訴會搗亂原先完整幸福的婚姻 家庭, 吾人尚可透過設定起訴門檻 限制起訴之除斥期間等之作法, 以緩和開放第三人 ( 生父 ) 提起 婚生否認訴訟 或 確認親子關係存否之訴, 對婚姻 家庭安定和諧所產生的殺傷力, 此我國司法院大法官會議第 587 號, 亦預留了伏筆 惟上揭論述是預設在仍採取 婚生否認之訴 此等將 婚生性 父性 合一的作法之下, 若採納筆者所謂將 婚生性 父性 分開之 親生否認訴訟 便不會產生前揭問題, 亦無任何必要限制第三者 ( 生父 ) 提起 親生否認訴訟, 蓋其所否認者僅是 父性, 至於 推定父 與子女是否要因此斷絕 婚生性, 即切斷法律上的父子女關係 捨棄該親情, 則該由 推定父 與子女二者決定 ; 同樣地, 推定父 與妻子要否切斷夫妻關係並斷絕往來 拋棄該家庭, 亦應由該二者自行決定 ; 蓋筆者深信每個人都有權利也有能力決定如何才是符合自身的最大利益並加以追求之 此外, 由於筆者贊同全面開放第三者 ( 生父 ) 提起 親生否認訴訟, 是前述第 ( 一 ) 點末尾所提及學說上 婚生推定之限制 是否仍有存在必要, 其結論顯而易見, 自是無其存在之必要, 故與其相對應之 確認親子關係存否之訴 亦無特別強調之必要, 蓋就算賦予第三者 ( 生父 ) 提起之權限, 於筆者贊同全面開放 親生否認訴訟 下, 亦僅僅只是多賦予第三者 ( 生父 ) 確認 父性 一個途徑罷了 綜上, 無可厚非地, 筆者必須說明上揭之建議係以不違反子女之最佳利益為最高原則, 至於筆者所架構之法條究竟如何, 尚待下一篇結論之論述 三 現行 婚生化制度 ( 準正 認領 ) 應修正為 親生化制度( 準正 認領 ) 本於法制理當具系統性暨一貫性, 此處所談之 婚生化制度 ( 準正 認領 ) 自該跟隨筆者前述所言, 一併修正為 親生化制度 ( 準正 認領 ) 於 婚生化制度 之 準正 方面, 由於子女係在 生父 生母結婚前出生, 並於渠等結婚後, 當然視為婚生子女, 基本上此部分較無爭議, 是故在修改成 親生化制度 之 準正 上, 也偏向於僅作文字上的更正 惟延續筆者上述, 親生推定 制度 188

199 的修正原則 ( 請見本章第二節 ), 採行以 父性 為主 婚生性 為輔之作法, 因此該子女除於 生父 生母結婚後, 當然視為親生子女外, 亦同時具有婚生子女之身分 又在 婚生化制度 之 認領 部分, 不論是 自願認領 或 強制認領, 皆應更正為 親生化制度 之 認領, 而其內容自也包含 自願認領 及 強制認領 二者 惟按筆者前揭認為 親生否認訴訟 所否認者僅是 父性, 原則上不影響該子女原有之 婚生性 的態度, 則此之 自願認領 強制認領 其效力當然亦只是令該子女之 父性 得以確定而已 ; 至於 生父 與該子女是否要同時產生 婚生性, 則交由 生父 與該子女自行決定 蓋如此於 自願認領 方面, 因僅產生 父性 不當然發生 婚生性 而產生完整的父母子女權義關係, 是當可避免不負照護 養育子女責任之 生父, 於子女長成 功成名就後, 於不顧子女 生母之意願下, 認領該子女 ( 於我國, 通說認自願認領採主觀主義, 並無須生母 子女之同意 ), 並進而課予該子女孝養 生父 之義務 ; 於 強制認領 方面, 由於原告經常係生母或該子女, 而渠等之目的多數係向 生父 請求養育該子女之扶養費用, 亦或請求該子女對其 生父 應得之繼承權, 是於筆者所建構之 親生化制度 下 ( 僅確定 父性 ), 其自可選擇要否額外與該 生父 建立 婚生性 並與之共同生活 第二項大陸地區婚生 非婚生子女法制之檢討自前述第二篇第三章之論述脈絡, 當可推想出筆者於此部分所要採用的檢討方式, 亦必須維持其一貫性, 而分為大陸地區現行婚姻法 社科院版本草案 人民大學版本草案三個區塊去做論述 一 大陸地區現行婚姻法嚴格來說, 筆者對於大陸地區現行婚姻法之評價很低, 甚至只能殘酷地說道其幾乎是一無可取 ; 蓋其除了現行婚姻法第 25 條第 1 款所揭示之婚生子女與非婚生子女享有同等權利之原則, 值得讚許之外, 其他便乏善可陳 ; 一來其雖有上揭堪稱先進之原則規定, 卻欠缺能夠將該原則落實的制度, 反必須仰仗學說補充及實務個案之一一運作, 實 189

200 相當不便, 且缺乏法制應有的可預示性 ; 二來筆者認為其所仰仗之學說及實務運作, 於某程度上, 反倒破壞了現行婚姻法第 25 條第 1 款之美意, 何謂? 因該地學說所主張暨實務運作之結果, 仍係採取婚生 非婚生子女之區分, 並認同非婚生子女於未經 婚生化制度 洗禮, 係無法與 生父 發生任何法律上之親子關係, 二者形如陌生人這樣的概念, 是以其與普通 成一連串表裡的 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度等絲毫無異, 是筆者方說 : 該地現行仰仗之學說以及實務運作, 非但因此令行婚姻法第 25 條第 1 款形同具文, 尚因此而抹殺了該條款特有之立意 惟該地區之學說與實務運作, 亦並非全如筆者上述所言的那般不濟, 其仍有一點係筆者頗為讚許的, 即其特有的 欺詐性扶養關係 因此種 欺詐性扶養關係 之許否, 繫於 婚生否認 之訴有否成立, 業如前述 ; 究其存立目的, 實係為保障 推定父 及該子女的權益, 並避免應盡義務的 生父 規避渠應盡之扶養義務, 故其實體現了法律的公平 公正性 而筆者之所以認其值得讚許, 一來肇因於前述之立法目的, 強調公平及公正, 二來 欺詐性扶養關係 適用於筆者擬設之 親生推定 親生否認 親生化 制度上, 更可凸顯筆者主張將 婚生性 與 父性 二者分開之用意, 除能達成前述立法目的外, 於某程度上, 由於賦予當事人選擇權 ( 選擇除了否認 父性 之外, 是否要保有 婚生性 ), 故產生鼓勵 心理上之父 並倡導實際能予孩子家庭溫暖, 方係值得吾人應盡力維持之家庭的作用 二 社科院版本草案關於本版本草案, 其開宗明義即指明摒棄婚生子女與非婚生子女的分類, 而將其統稱為 親生子女, 並設有 親子關係推定 親子關係否認 暨 強制生父認領親生子女 生父自願認領親生子女 之制度 乍看前述用語 制度, 與筆者所嚐試擬定 婚生性 父性 分開認定之 親生子女 親生推定 親生否認 親生化 制度實相當相似, 此筆者亦坦承不諱, 蓋筆者之所以有前揭之想法 主張, 多少係受此一草案之影響 惟按筆者於第二篇第三章之論述, 筆者予這篇草案之評價, 係 為德不卒 四字 ; 何故也? 蓋此草案雖捨棄婚生 非婚生子女之用語, 並認當今社會對於非婚生子女之態度已經轉變, 且子女是否屬於婚生, 與子女本人無關, 且依循各國皆逐漸廢除歧視 190

201 非婚生子女的法律規定, 不論婚生與非婚生, 均給予同樣的法律地位和法律保護的趨勢, 進而倡導婚生 非婚生子女理該平等之法制 ; 然其所設置之 親生推定 制度卻仍將 婚生性 父性 二者合一, 此由本草案所設 親子關係否認 及 強制生父認領親生子女 生父自願認領親生子女 運作之結果 ( 一如平常之 婚生否認 婚生化 制度 ) 即可明瞭 ; 因本草案一未規定所謂之親生 非親生子女有同等的權利 ( 僅於立法理由中說明 ), 二未明文非親生子女於尚未與 生父 建立法律上之親子關係時, 有何權利可言, 是於該草案中, 非親生子女若要取得與親生子女相同之法律地位, 亦必須透過該草案中所規定的 強制生父認領親生子女 生父自願認領親生子女 二種途徑與 生父 建立法律上之親子關係才可 簡言之, 本草案固開啟了改革 婚生 非婚生子女二者法律地位不平等 之序幕, 但後繼無力, 事實上絲毫未跳出現行 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度之窠臼, 僅是做出改變名詞 稱呼, 此種換湯不換藥 沒多大用益的舉動 ; 惟無可否認的是, 本草案雖半途而廢, 但於提倡婚生 非婚生子女平等之路上, 亦指出了一個正確 且屬往後應當遵循的大方向 另關於本草案, 筆者想額外指明的點是, 除上揭論述之外, 其於一般未成年親生子女權利上, 增列了 與父母之會面交往權 及 表達意見之權力 二項 ; 是以筆者認為, 此甚至較該地區之現行法 另一個草案 ( 人民大學版本草案 ) 乃至於我國民法親屬篇 ( 於第 1055 條第 5 項規定法院得依請求或依職權, 為未行使或負擔權利義務之ㄧ方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間 ; 第 1055 條之 1 第 2 款規定應注意子女之意願 ), 都要進步許多 ; 蓋大陸地區之現行法及另一草案皆未規定, 而我國民法親屬篇又僅於父母離婚時, 法院被動依當事人聲請酌定子女監護時, 方要依職權或依聲請為未行使監護權之父母一方訂下會面交往之權, 及參閱該子女意見作為判決之依據, 是衡量大陸地區及我國民情風俗 ( 父權思想下誤認子女係父母之所有物, 子女應聽從父母之任何決定, 有監護權之一方常不許子女與另一方見面交往等 ), 並參酌法理 子女之健康成長等因素 ( 血緣關係不可磨滅, 則父母子女之間的權義關係邏輯上亦該永遠存在, 除父母子女有一方死亡, 或有礙子女利益被法院剝奪親權之情況 ) 暨當今 聯合國兒童權利公約 第 12 條規定 : 應確保有主見能力之兒童有權對影響其本人的一切事項自由發表 191

202 自己的意見, 對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的看待 兒童應有機會在影響到兒童的任何司法和行政中, 以符合國家法律的訴訟規則之方式, 直接或通過代表或適當機構陳述意見, 筆者以為確有必要將此等權利明文賦予未成年子女 以要求父母任何一方於不違背子女最佳利益的前提下, 應給予子女與他方父 母會面交往之機會, 並適時尊重滿一定週歲子女所表達的意見 ( 本草案是規定 10 週歲以上之未成年子女 320 ) 三 人民大學版本草案在閱讀本草案時, 筆者發現此一草案, 基本上與該地區之現行法並無太大差異, 其多只是將現無規定的學說討論 實務作法加以明文罷了 ; 是以, 本草案之優缺點亦與前述大陸地區現行婚姻法大致相同, 然細究之, 本草案在某些方面, 甚至落後於現行法下實務運作的結果, 並有倒退之跡象出現 ; 例如 : 在婚生子女之界定上, 仍違背該地區多數說 ( 折衷說 ), 採用最嚴苛的受胎主義, 準此, 其又未明文採納 準正 制度, 則減少了非婚生子女轉變為婚生子女之機會, 是於本草案之下, 屬婚生子女而可享受較完善權利之孩童, 相較於該地區之現行作法及另一版本草案, 範圍實太過狹隘 ; 另於 婚生否認 制度方面, 本草案之否認權人僅限於夫 妻二人, 不包含子女本身, 則與各國立法趨勢暨 聯合國兒童權利公約 第 7 條第 1 項所揭示之 兒童有儘可能知道誰是其父母之權利 原則相違背, 復以提出否認之訴的期限又限於知悉子女出生後一年內為之, 更顯見其之嚴苛 缺失是 總合上述, 不難發現, 無論是大陸地區之現行法, 亦或修正之二個草案版本, 始終是將 婚生性 父性 二者合一判斷 認定, 是其雖主張婚生子女與非婚生子女之法律地位應相等, 但卻終究跳脫不出當今 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度之束縛, 故該地區目前當為者係設想一套令其現行婚姻法第 25 條第 1 款所揭示之婚生子女 320 社科院版本草案第 1729 條規定 : 子女有權在家中表達自己的意見 ; 有關子女利益的一切問題, 父母應當考慮子女的意願 父母必須考慮十週歲以上之子女的意見, 但與子女最佳利益相牴觸者除外 ; 參閱梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由 - 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 192

203 與非婚生子女享有同等權利之原則, 能予以確實施行之制度, 而此, 若依筆者看法, 則 是應根本地將 婚生性 父性 二者, 徹底分離是 第三項台灣地區與大陸地區目前婚生 非婚生子女法制之比較於此之前, 筆者擬先將台灣地區 大陸地區 ( 包含社科院版本 人民大學版本草案 ) 二者, 於婚生 非婚生子女法制上之異同, 做一簡表, 除能令讀者於此作短暫之回想外, 亦能讓二者之優 缺點更一目了然 表 3-2 台灣地區與大陸地區婚生 非婚生子女法制比較表 界定標準 婚生推定制度不受婚生推定之婚生子女婚生推定之擴張婚生推定之限制 婚生推定之重複 台灣地區 * 含學說 實務 受胎主義有有 無 * 舊法 : 因有女子待婚 期間規定, 是以有之 大陸地區 折衷說本不需要從未討論無 現行法 * 含學說 實務 社科院版本 折衷說本不需要無無 * 改稱親子關係 推定 人民大學 受胎主義無無無 版本 婚生否認制度 婚生否認之訴 確認親子關係不存在之訴 否認權人 時效 台灣地區 * 含學說 實務 夫 妻 子女 * 舊法 : 夫 妻 夫妻 : 知悉否認事由後二年內 子女 : 於未成年時知悉, 得於成 允許 * 並無時效限制 年後二年內 * 舊法 : 夫妻於知悉子女出生後 193

204 一年內 大陸地區現行法 夫 妻成年子女 贊同時效存在, 並認應於知悉否認事由後開始計算, 惟時效應多長, 則尚無定論 無 * 含學說 實務 社科院版本 夫 妻 知悉否認事由後一年內 無 * 改稱親子關係 成年子女 之否認 人民大學 版本 夫 妻知悉子女出生後一年內無婚生化制度 - 準正 確認親子關係存在之訴準正確認親子關係存在之訴 台灣地區 * 含學說 實務 大陸地區 存在 不承認 允許 * 並無時效限制 無 現行法 * 含學說 實務 社科院版本 無規定, 但傾向不承認 無 人民大學 有類似規定但有疑問, 惟分析後傾向 無 版本 不承認 婚生化制度 - 自願認領 性質 方式 生母 子女同意 生母 子女否認 生父意思表示有瑕疵可否撤銷 台灣地區 生父單 不要式 不需要 允許 不合真實血緣 方行為 者, 方許撤銷 * 含學說 實務 * 觀念通知 大陸地區 生父單 要式 尚無定論 從未討論 尚無定論, 傾向於 認不合真實血緣 現行法 方行為 者, 應提無效訴訟 * 含學說 實務 而非撤銷訴訟 遺囑認領不允許 * 但林秀雄教授持贊同見解 從未討論 194

205 社科院版本人民大學版本 未明確說明未明確說明 要式未明確說明 需要需要 未明確說明傾向毋庸討論未明確說明傾向毋庸討論 未明確說明未明確說明 從未討論從未討論 婚生化制度 - 強制認領 請求權 生父死亡可 不貞抗辯 認領請求權 請求權人 請求 時效 發生原因 否提出訴訟 可否拋棄 客體 台灣地區 * 含學說 實務 概括主義 * 舊法 : 列舉主義 可以 * 舊法時期有爭議, 現則改以生父之繼承 無 * 舊法 : 有 不能 子女 生母 法定代理人 生父 生母, 子女出生後 7 年內 子女, 人為訴訟之相對人 成年後 2 年內 大陸地區現行法 概括主義 從未討論 無 尚無定論, 惟有學者認 若係基於保 生母 子女 法定代理人 生父 * 有主張應包 贊同時效存在, 惟時效應多長, 則 * 含學說 實務 護非婚生子女者, 應予允許 括生母 尚無定論 社科院版本 未明確說明, 傾向概 從未討論 無 從未討論 生母 法 定代理 人 成年 生父 無 括主義 子女 人民大學 版本 未明確說明, 傾向概括主義 從未討論 無 從未討論 生母 成 年子女 生父 生母, 子女 出生後 3 年 內 子女, 成年後 3 年 內 資料來源 : 筆者自行整理 由上所列簡表, 除可看出大陸地區 ( 包含現行規定及草案 ) 與我國, 於 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度三方面的差異之外 ; 尚可約略看出二者應加以改進之處為 195

206 何? 以下便以上揭 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度, 三個面向去一一比較論 述 一 婚生推定 制度方面由於我國採婚生認定範圍最狹隘之受胎主義, 復以我國認為 準正 之主體, 僅限於生父 生母結婚前已出生之子女, 是以之後學說上便出現了為彌補此等缺失之 婚生推定之擴張, 令於父母婚後第 181 日以前出生之子女, 亦可直接取得婚生子女資格, 無須再經過 婚生化 制度之程序是 反觀大陸地區現行法, 因其一開始即採擇婚生認定範圍較廣的折衷說, 故前揭於父母婚後第 181 日以前出生之子女, 當然屬婚生子女無疑, 是其自無庸多此一舉另行創立 婚生推定之擴張 的學說 關於 婚生推定之限制 方面, 肇因於我國舊時婚生否認訴訟要求之嚴苛, 故我國學者主張若客觀上妻顯非自夫受胎所生之子女, 即不宜使其受婚生推定而成為婚生子女, 惟又考量到子女出生應及時獲得照顧一節, 是即稱呼此種子女為 不受婚生推定之婚生子女, 一方面可令該子女免去 父不詳 之尷尬處境 另方面若 推定父 非 生父 時, 其欲否認該子女之 婚生性 及 父性 時, 即可規避嚴格之婚生否認訴訟, 代之以提起限制較少的 確認親子關係不存在 之訴, 達成目的 ; 而如今我國婚生否認訴訟已有修正, 因此學說上之 婚生推定之限制 是否尚具存在必要, 即屬有疑, 按筆者之個人看法, 雖仍不滿意當今之婚生否認訴訟之設計 ( 筆者認否認權人應包含 生父 ), 但其亦已足令學說上所謂 婚生推定之限制 喪失存在性 相反地, 大陸地區現行法於婚生否認之訴方面, 所設之限制並不嚴格, 否認權人除夫 妻外尚包含子女本身, 且亦可說係無時效限制, 故該地區學說並無任何有關 婚生推定之限制 暨 確認親子關係不存在 之訴的相關討論是 綜上所述, 吾人可知, 我國學說上所提倡之 不受婚生推定之婚生子女 三者中之 婚生推定之限制 如今已失存在必要, 且 婚生推定之重複 又早名存實亡, 僅餘 婚生推定之擴張 一端苦撐, 而此又起源於婚生推定採納受胎主義之故, 是若我國於婚生推定上效仿大陸地區, 改採折衷說, 即可完全拋棄此一拗口又難以理解之 不受婚生推 196

207 定之婚生子女 學說, 何樂不為? 此外, 自上開簡表, 亦可看出大陸地區另二個草案之 優 缺點, 於 婚生推定 制度方面, 該地區之人民大學版本草案, 顯遜於我國, 暨該 地區現行法與社科院版本草案, 其乃最不可採之立法方式, 附此敘明 二 婚生否認 制度方面我國之所以存有 確認親子關係不存在 之訴, 其主要緣由暨目的, 業如上述, 此不再言 ; 但需注意者是其往後該如何, 又是否尚有存在必要, 仍屬有疑, 蓋於我國民事訴訟法之支持下, 以及前開 婚生推定之擴張 猶存之狀況下, 此一訴訟究否應當成為具文, 有待學說 實務之發展 ; 惟依筆者個人看法, 多予 推定父 生母 子女一可解套之途徑, 實是無妨 於婚生否認之訴方面, 我國與大陸地區現行規定及社科院版本草案 ( 人民大學版本草案與我國舊法時期相同, 今已失其參閱必要 ) 相較, 幾乎不相上下, 且有略勝一籌的情況 一來大陸地區現行規定及社科院版本草案, 於權利人上指出 成年子女 方有權提出否認之訴, 此由訴訟能力之觀點出發, 本應無疑 ; 然其後於時效上另規定 知悉否認事由一年內, 則此, 復以現實層面的考量, 便將產生以下之疑惑, 即假設子女於未成年時即知悉否認事由, 究該如何處理? 該未成年子女是否需請法定代理人或監護人代為提起? 若該法定代理人或監護人拒絕時, 該未成年子女是否即於知悉後一年內喪失提起否認之訴之權? 總此, 皆是該地區不論是現行法或社科院版本草案, 應再行注意之事項 三 婚生化 制度方面我國與大陸地區現行法暨二個草案版本, 於 準正 之態度上, 有著較大的差別 ; 我國係採讚同 準正 之見解, 而大陸地區現行法暨二個草案版本則相反, 渠等咸認子女在生父 生母婚前即出生者, 於生父 生母婚後自屬婚生子女, 即毋庸另行規定 惟筆者與我國法制持相同之看法, 認為 準正 制度仍有其存在之必要, 蓋於婚姻制度尚存的情況下, 此種生父 生母婚前即出生之子女, 畢竟與渠等所設置之 婚生推定 定 197

208 義不同 ( 不論是採受胎主義或折衷說 ), 是 當然認定 此等子女為婚生子女, 即有未洽 自願認領方面, 無論是我國或大陸地區之現行法, 皆認自願認領是 生父 單方之行為, 換言之即採主觀說, 認為除客觀上 生父 須與該子女具備真實血緣關係外, 尚須有以該子女為自己子女之意思 惟針對該行為之成立否, 我國採不要式主義 大陸地區則多採要式主義, 按筆者個人看法, 身分關係之得 喪 變更, 所影響者通常不只於當事人, 不相干之第三人, 乃至於一般財產關係亦可能涉入, 是為慎重起見應以要式為宜 另我國及大陸地區 ( 含現行法及二個草案 ) 二者皆慮及生母受孕可能發生的特殊狀況, 並子女個人處境 名譽等因素, 是都賦予生母 子女否認之機制, 僅於我國是於 生父 為自願認領之行為後提起否認之訴, 於大陸地區則是於 生父 為自願認領之初即要求須得生母或子女之同意 ; 對此筆者均贊同之, 惟若考量現實狀況及訴訟延宕之可能性, 並對當事人所造成之心理折磨等, 無庸置疑, 自以後者較佳 此外於 生父 意思表示出現瑕疵時 ( 如被詐欺 脅迫 ), 生父 可否撤銷方面, 我國在真實血緣關係的考量下, 傾向於有限度之允許, 但大陸地區現行法則尚有爭議, 有認一律皆可撤銷, 也有認若 生父 所認領者與自己並無血緣關係, 應提無效訴訟 ; 然筆者以為, 不具真實血緣之認領本係無效, 是自不需多此一舉允許 生父 撤銷, 惟基於身分關係之得 喪 變更理應慎重的考量下, 應更正為不得允許 生父 任意撤銷該認領, 若 生父 所認領者與自身並無血緣關係, 應提起者係 認領無效訴訟 而非 撤銷認領訴訟 至於在遺囑認領上, 究竟可否? 我國本有肯定及否定二說, 大陸地區則未有任何討論, 按筆者一貫的思維, 即儘量保護非婚生子女之利益, 並衡酌當今 DNA 血緣鑑定之發達 ( 縱使 生父 死亡, 亦可由半血緣之兄弟姐妹的基因去推測該非婚生子女是否真與 生父 具有血緣關係 ), 是亦贊同肯定說, 然仍呼籲立法者應明文予以肯認是 我國舊法時代, 於強制認領請求權的發生原因上係採列舉主義, 同時亦存有不貞之抗辯, 是屢遭學者批評, 今我國於新法修正時從善如流, 於發生原因上改採概括主義, 同時並廢除了不貞之抗辯 ; 蓋血緣之有無, 於 DNA 鑑定結果後, 必屬一番兩瞪眼之事實, 故任由 生父 以列舉主義 生母不貞抗辯 等, 於法庭上與生母爭執不下, 徒浪 198

209 費司法資源並無意義, 或許是皆有所體認, 故如今不論是我國或大陸地區現行法皆採行相同之作法 另於認領請求權可否拋棄一節, 我國係採否定的態度, 惟大陸地區現行法則有採贊同的見解, 按身分權益是基於身分這個事實為基礎的, 若存有該身分則無所謂權利拋棄與否的問題, 故本應採否定的態度無疑 ; 惟針對身分權益都可設置消滅時效 除斥期間 等, 令當事人可能無法再行爭執 追究, 加以筆者本認為 父性 與 婚生性 應予分開, 且該非婚生子女可僅與 生父 間發生扶養之債權債務關係, 而不產生身分法上的親子關係, 是筆者以為若能夠確保非婚生子女之利益, 則當事人將此權利予以拋棄, 亦無不妥 至於在我國獨有之 確認親子關係存在 之訴上, 筆者所持之看法與前述談論之 確認親子關係不存在 之訴相同, 請詳見前述, 此不再贅言 199

210 第肆篇結論 親生推定 制度之建構問題 經過前幾篇之冗長 繁雜論述, 筆者腦中逐漸出現了某些想法, 並了解到為何不論是我國極力推崇子女之最佳利益, 甚至是積極提倡婚生 非婚生子女權利平等之大陸地區, 最終皆會落入 婚生 非婚生子女不平等 的窠臼裡 其原因不外是吾人對婚姻家庭 對父母子女關係仍具有某些執著所造成, 而此些執著, 若不跳脫, 則永遠會拘泥於現行之 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度, 致無法到達 婚生 非婚生子女無差別 之境界 此些執著為何? 眼尖的讀者們或許早已明瞭, 即筆者於第三篇應用檢討篇中反覆提及或強調的 : 一 吾人多以為婚姻完整的家庭, 其間之成員必定幸福, 且此等家庭才是法律應予保護之家庭, 而此反應在我國之親屬法制上, 即是不顧夫妻間彼此之感受, 過分的維持婚姻制度, 例如 : 舊民法第 1052 條關於離婚原因採行有責主義, 具體 限定 列舉 10 個離婚原因 ( 目前新法已增列第 2 項抽象 概括的離婚原因 ); 二 破壞婚姻之第三者, 其權利可以不予保護, 此於我國親屬法制上之表現便是完全不賦予生父任何權利, 即限制第三人提起婚生否認訴訟 ; 三 子女血統的迷思, 父性 與 婚生性 不相符時, 該家庭必定破裂, 因 父性 與 婚生性 不合, 即代表著妻之出軌 不貞, 而於我國傳統父權主義 倫理道德的思考下, 此將令夫家顏面無光, 故這樣的家庭將面臨者即是離婚問題, 又一旦離婚, 婚姻破碎, 家庭即屬破裂, 即再回歸到前述第一點的討論上, 而該子女自亦因不具夫家血統, 故不得承繼夫家之香火, 不該繼承夫家之財產 ; 四 唯有親生父母才能予子女最佳之保護 照顧, 此由我國固有俗語, 即 後母虐待前人子, 便可窺知一二, 甚至有些夫妻即是因為害怕自己之子女為繼父 後母所欺侮, 而繼續於不和諧的婚姻家庭下, 委曲求全 惟前述四個執著, 嚴格說來並非錯誤, 只是於今, 其等已顯得落伍及退縮, 蓋其等曾賴以存立之經濟結構 社會環境, 乃至於是人們的思想 觀念, 於今已產生了鉅大的 200

211 轉變, 是其等不免即要遭遇以下於往昔傳統保守的農業社會中, 殊難想像之數點質疑之反駁 : 一 婚姻完整的家庭並不等於幸福及應予保護之家庭, 蓋當今現實生活中, 相敬如 冰 彼此惡言相向 拳打腳踢的夫妻已由過往稀少 罕見的情況, 逐漸增多, 是即使形式上仍具夫妻之名, 但實質上卻早已無夫妻間相互扶持照護的生活關係存在, 甚至此種夫妻間相處惡劣之狀況亦時常波及無辜子女, 釀成家庭暴力事件, 故此種家庭, 縱使夫妻間仍舊維持著婚姻關係, 吾人又豈能謂其係 家庭成員幸福及應予保護之家庭 ; 二 雖合法婚姻必須加以保護, 破壞婚姻之第三者亦應為社會 大眾所鄙棄, 幾乎係恆久不變的真理, 惟 罪刑相當, 吾人又何能僅因第三者破壞了他人的婚姻, 即除了於刑事面 ( 如 : 通姦罪 ) 社會面( 如 : 道德譴責 ) 懲罰其該行為外, 尚額外剝奪該第三者與其子女應擁有天倫之樂的權利 ; 三 父性 與 婚生性 不相符, 也不絕對代表著家庭破碎, 首先法律上父子女關係之建立, 非全著基於血緣關係之有無, 向為吾國學者所是認, 其次即使父子女間彼此並無血緣關係存在, 也可能產生令人稱羨的父子女感情 ( 如 : 養子女 ), 再次於子女 父性 與 婚生性 不相符之家庭, 當中之夫與妻, 擁有自主選擇權, 渠等亦非全會選擇以 撕破臉 離婚 的方式去結束該段婚姻與家庭, 末為社會上不孕夫妻與日俱增, 需借精生子者亦所在多有, 若吾人刻意強調夫家血緣的承續, 那麼夫家血緣, 必面臨無以為繼之窘境, 屆時遑論夫家香火是否有人傳承, 就是夫家財產亦終歸於國庫, 準此, 血緣迷思根本上乃不切實際的堅持 ; 四 子女之最佳利益所考量的並非父母是否為自己之親身父母, 而是真正能陪伴其成長並適時予其關懷的 心理上之父母, 蓋親生父母不一定最好, 有時甚至更糟 ( 不少兒虐案件係由親生父母所為 ), 故子女與父母間血緣關係之有無, 於子女最佳利益之認定上, 並非最重要之因素 ( 此詳見筆者第三篇第二章第二節之論述 ) 至於令前揭四個執著必須被揚棄之 時代鉅變 為何? 筆者不得不先論述 男女平等 此一概念之發展情況, 藉以帶出上述筆者所言之 時代鉅變, 蓋歸根究底來說, 男女平等 概念之演變趨勢, 筆者以為實係造成此 時代鉅變 的最初原因 在傳統農業社會裡, 女子無才便是德, 女性欠缺受教育的機會, 是競爭力低落 ; 復以女性的身體勞動力相形於男性, 明顯較小, 故渠等多僅能從事些家務或照顧孩子, 201

212 因此於經濟上渠等不得不依靠較有身體勞動力的男性, 而自然而然, 一個家庭裡的權威 必屬男性, 女性便只能服從該權威成為 傳宗接代 相夫教子 的附屬角色, 是以 男 尊女卑 男主外, 女主內 的父權社會由是產生, 並取得其理所當然的存立基礎 但 隨著工業化之極度發展, 社會勞動力需求不斷增加, 女性逐漸踏出家庭, 到工廠內去工 作, 因此女性擁有了自己的收入, 是以渠等受教育之機會日漸普及, 而如此非但提高了 女性於工作職場上的競爭力, 尚且令已婚女性選擇繼續工作的情況變多致社會上雙薪家 庭漸成為眾多家庭型態中的主流 ; 由是, 渠等在經濟上對男性的依賴減少了, 而這也改 變了家庭內財產分配的結構, 順勢提高了女性在家庭中的地位, 於是漸漸地渠等開始要 求與男性平權, 亦對法律支持傳統父權家庭體制的做法提出強烈質疑, 最終透過一連串 蓬勃的女權運動暨國際人權運動的發展, 男女平等 的理念成為符合社會公平 正義 的合理追求, 因此以往歧視女性 忽略女性權利的法律條文, 自被宣告為違憲 321, 譬如 : 大法官解釋第 365 號即因前述傳統文化習俗及社會環境的改變, 而宣告舊親屬法第 1089 條關於父母對於未成年子女權利之行使意思不一致時, 由父行使之父權條款, 係屬違反 男女平等之違憲條款, 應於該號解釋公佈之後 2 年內失其效力 322 ; 另大法官解釋第 號 第 457 號 第 620 號亦如是 甚且, 於前揭第 620 號解釋理由書中, 大法官們亦 321 以上參閱 David Popenoe 著, 李強等譯, 社會學, 中國人民大學出版社,2004 年 8 月第 6 次印刷, 頁 ; 李立如, 法不入家門? 家事法演變的法律社會學分析, 中原財經法學第 10 期,2003 年 6 月, 頁 47-50; 王歌雅, 比較法視域下的台灣親屬法修正, 月旦民商法雜誌第 17 期,2007 年 9 月, 頁 司法院大法官解釋第 365 號解釋理由書 : 民法第一千零八十九條 : 對於未成年子女之權利義務, 除法律另有規定外, 由父母共同行使或負擔之 父母對於權利之行使意思不一致時, 由父行使之 父母之一方不能行使權利時, 由他方行使之 父母不能共同負擔義務時, 由有能力者負擔之 之規定, 制定於憲法頒行前中華民國十九年, 有其傳統文化習俗及當時社會環境之原因 惟因教育普及, 男女接受教育之機會均等, 就業情況改變, 婦女從事各種行業之機會, 與男性幾無軒輊, 前述民法關於父母意思不一致時, 由父行使之規定, 其適用之結果, 若父母雙方能互相忍讓, 固無礙於父母之平等行使親權, 否則, 形成爭執時, 未能兼顧母之立場, 而授予父最後決定權, 自與男女平等原則相違, 亦與當前婦女於家庭生活中實際享有之地位並不相稱 323 司法院大法官解釋第 410 號 : 由於民法親屬編施行法對於民法第一千零十七條夫妻聯合財產所有權歸屬之修正, 未設特別規定, 致使在修正前已發生現尚存在之聯合財產, 仍適用修正前之規定, 由夫繼續享有權利, 未能貫徹憲法保障男女平等之意旨 ; 第 457 號解釋 : 行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之 本會各農場有眷場員就醫 就養或死亡開缺後房舍土地處理要點, 固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設, 第配耕國有農場土地, 為對榮民之特殊優惠措施, 與一般國民所取得之權利或法律上利益有間 上開房舍土地處理要點第四點第三項 : 死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒, 其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍, 如有兒子准由兒子繼承其權利, 其中規定限於榮民之子, 不論結婚與否, 均承認其所謂繼承之權利, 與前述原則 ( 男女平等原則 ) 不符 ; 第 620 號解釋理由書 : 增訂民法第一千零三十條之一第一項規定 : 聯合財產關係消滅時, 夫或妻 202

213 再度強調任何法規皆非永久不變, 立法者會因應時代之變遷與當前社會環境之需求, 而 為法律之制定 修正或廢止 324, 是吾人現有之 婚生推定 婚生否認 婚生化 制 度, 經審核 檢視後, 若已不合時宜的話, 即該加以修正 如今, 國際人權暨男女平等之旗幟高懸, 講求平等 反對歧視的口號蔚為風潮, 並 因此股兩性平權的洶湧思潮, 女性貞操觀念的迷思被突破, 男性 處女情節 的思想觀 念被唾棄, 男女皆享有各自的身體自主權, 乃至於性自主權 325, 是於性觀念 性行為的 開放自由下, 非婚生子女日多, 男女關係也愈來愈複雜, 類同未婚男女同居 已婚男女 各自有婚外情 等之社會現象屢屢發生 ; 復以各國法制對裁判離婚中離婚原因的鬆綁 ( 由有責主義逐漸轉變為破綻主義 ) 致夫妻雙方離婚變得更簡單 容易, 加以離婚後男 女再婚的情況亦趨增多, 是家庭型態多變且曲折 ( 未來同母異父 同父異母 前妻子 前夫子 前男友子 前女友子 等皆可能因男女之結合而共同生活在同一個屋簷下 ), 因此逐漸地, 家庭的定義開始逐步轉向於著重家庭成員間的實質結合關係 326, 不再限於 成員間是否具有形式化的婚姻關係, 此也可由學說 實務上逐漸重視, 乃至於討論 於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產, 扣除婚姻關係存續中所負債務後, 如有剩餘, 其雙方剩餘財產之差額, 應平均分配 但因繼承或其他無償取得之財產, 不在此限 其立法理由為 : 聯合財產關係消滅時, 以夫妻雙方剩餘財產之差額, 平均分配, 方為公平, 亦所以貫徹男女平等之原則 例如夫在外工作, 或經營企業, 妻在家操持家務, 教養子女, 備極辛勞, 使夫得無內顧之憂, 專心發展事業, 其因此所增加之財產, 不能不歸功於妻子之協力, 則其剩餘財產, 除因繼承或其他無償取得者外, 妻自應有平均分配之權利, 反之夫妻易地而處, 亦然 ( 見立法院公報第七十四卷第三十八期院會紀錄第五十八頁及第五十九頁 ) 由此可知, 聯合財產關係消滅時, 夫或妻之剩餘財產差額分配請求權, 乃立法者就夫或妻對家務 教養子女及婚姻共同生活貢獻所為之法律上評價, 性質上為債權請求權 因此聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅, 生存配偶依法行使其剩餘財產差額分配請求權時, 依遺產及贈與稅法之立法目的, 以及實質課稅原則, 該被請求之部分即非遺產稅之課徵範圍 324 司法院大法官解釋第 620 號解釋理由書 : 任何法規皆非永久不能改變, 立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求, 而為法律之制定 修正或廢止, 難免影響人民既存之有利法律地位 對於人民既存之有利法律地位, 立法者審酌法律制定 修正或廢止之目的, 原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間 惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者, 立法者即有義務另定特別規定, 以限制新法於生效後之適用範圍 325 司法院大法官解釋第 554 號 : 性行為自由與個人之人格有不可分離之關係, 固得自主決定是否及與何人發生性行為, 惟依憲法第二十二條規定, 於不妨害社會秩序公共利益之前提下, 始受保障 是性行為之自由, 自應受婚姻與家庭制度之制約 婚姻關係存續中, 配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制, 以及違反此項限制, 應否以罪刑相加, 各國國情不同, 應由立法機關衡酌定之 326 參閱王海南, 由德國 瑞士 比利時三國關於血緣關係立法看戰後西歐親子法之演進, 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 現代身分法之基礎理論, 元照出版有限公司出版,2007 年 8 月初版第 1 刷, 頁 如學者鄧學仁於 評親屬法之修正 一文中即有提及事實上夫妻之問題, 月旦民商法雜誌第 17 期, 2007 年 9 月, 又大陸學者 實務, 有條件的承認事實婚姻, 見本論文第二篇第二章第二節第二項中有關 大陸地區非婚生子女範圍 部分之論述 203

214 起 事實上夫妻關係 同居人是否可享有與法律上配偶相同之權利 等狀況, 窺見 一斑 另鑒於世界各國親屬法之演變情勢 ( 由家本位 親本位 演變至目前之子女本位 的親屬法 ), 及 兒童是人 子女為獨立之客體, 非父母所有之物件 等觀念的提倡, 又 兒童最大利益或子女最佳利益 法律原則的不斷強調, 暨德國 奧地利 法國 瑞 329 士 比利時 荷蘭 英國各先進國家在親子法改革中皆置重於如何提升非婚生子女法 律地位的趨勢下, 吾人於觀察父母子女關係時, 除改以子女為考量重心外, 尚應將重點 放在子女如何與母之夫 ( 或母之男友 ) 建立法律上的父子女關係, 進而令其等彼此間產 生有法律上效力之權利義務關係, 而非固執於討論子女是否與該位男性具有自然之血緣 關係 又是否為該位男性的 婚生子女 330 ; 此外於傳統農業社會裡, 源於子孫眾多, 故若其中一房的子孫斷絕, 可由他房過繼, 但於今時國民生育率逐年下降, 是有無他房 可資過繼, 便成問題, 況因生活環境污染 人們精神壓力增大 等諸多因素, 不孕者眾, 求助於人工生殖技術者之數量亦難以小歔, 是故, 父子女之間究竟該有無血緣關係存 在, 便顯得愈加不重要 揆諸前述, 筆者深深以為若上揭之經濟結構 社會環境 科技發展 人們的思想 觀念 等繼續朝下述的方向演變下去, 即 : 一 社會勞動力需求量依舊居高不下, 女性 經濟能力仍繼續提升, 則將會使兩性更加平權 ; 二 兩性平權觀念間接帶動男女身體自 主權 性自主權概念之普及化, 復以離婚的簡單 容易化, 令男女關係 家庭型態日益 多樣化, 更進一步普遍地使此等情況, 為人們所認同 接受 ; 三 法律更加著重於家庭 328 最高法院 95 年度台上字第 1872 號判決認為 : 兩造間有類似夫妻之結合關係, 上訴人於被上訴人無正當理由終止雙方之關係而限於生活困難之情形下, 依最高法院 33 年上字第 4412 號判例意旨, 請求被上訴人給付贍養費, 固屬有據 臺北地方法院 90 年度訴字第 414 號判決 : 我國民法關於婚姻制度雖採一夫一妻制, 但鑑於社會上男女關係之多樣化, 為落實現代憲政主義國家保障人權之意旨, 以尊重人民之自主決定權, 對於未有婚姻關係但實質上男女 ( 包括同性者 ) 雙方已有婚姻之合意, 且已營共同生活者, 以及與配偶外之男女已有長期共同生活之事實者 ( 即重婚之事實上關係 ), 如雙方間因此產生權利義務之衝突者, 除法律必須因應社會變遷而隨時檢討修正外 ( 家庭暴力防治法為保護被害人權益, 於該法第三條承認事實上夫妻關係, 即屬適例 ), 基於 司法為正義的最後一道防線 之理念, 在不違背現行婚姻制度之本質下, 對於事實上已營夫妻共同生活之男女因權益衝突而涉訟時, 應得類推適用民法夫妻關係之相關規定以資解決 是 事實上夫妻 理念即有加以承認之必要 329 參閱王海南, 由德國 瑞士 比利時三國關於血緣關係立法看戰後西歐親子法之演進, 戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集 現代身分法之基礎理論, 元照出版有限公司出版,2007 年 8 月初版第 1 刷, 頁 同前註, 頁

215 成員之間的實質結合關係, 暨看重渠等實際上彼此共同生活關係的事實, 進而賦予渠等與其事實上所處情況相合的權利義務關係, 基此, 社會上之人們將日漸拋棄形式上婚姻關係 血緣關係之有無與家庭形成與否乃相互掛勾的觀念 ; 四 兒童最大利益或子女最佳利益 法律原則的具體落實, 又提升非婚生子女法律地位訴求之持續高度發展 則筆者於本論文第三篇應用檢討篇, 由 婚生推定 到 親生推定 部份中所提供的建議 : 改革造成當今 婚生 非婚生子女不平等 之現行之 婚生推定 婚生否認 婚生化 等一連串的制度, 並以筆者所倡導之 婚生性 與 父性 應完全分離之 親生推定 親生否認 親生化 制度取代, 便愈有實現的必要性及可能性 ; 蓋於上述筆者所言四個趨勢演變的極緻之下, 形式化的婚姻關係極可能愈來愈不受重視, 甚至成為罕有的少數, 進而導致非婚生子女成為社會上的常態, 婚生子女反成為異態, 則現今對非婚生子女事實上相當不利的 婚生推定 婚生否認 婚生化 制度即顯不宜使用, 故其等不得不面臨被修改的命運 總括本論文各篇章之論述, 筆者所謂之 親生推定 親生否認 親生化 制度除能順應上述發展之趨勢潮流外, 尚有助於改善當今非婚生子女惡劣之處境, 是於此筆者所該為者便是詳細說明該等制度的相關條文及細節, 以具體化筆者於第三篇應用檢討篇中所言之抽象 模糊的作法, 並擬說服讀者們相信將 父性 與 婚生性 分離並非不可能達成之任務, 暨試圖令渠等認同筆者這樣的作法, 於不久之將來或許即有實現之可能 以下即令筆者眼中堪稱完美的 親生推定 親生否認 親生化 制度, 其等應有之模樣暨實體規定, 一一呈現於讀者們面前 : 一 親生推定 制度依照第三篇第二章第二節當中第四點 簡述 親生推定 親生否認 親生化 制度應有之模樣 之論述, 筆者所謂 親生推定 制度, 其應設置之條文為 : 於婚姻關係存續期間受胎或者出生的子女, 以其母親的丈夫為父親並為渠之親生子女, 且應向戶政機關作父子女關係之登記 又除法律另有規定外, 該子女之生父為生母之夫 於此, 未免 親生推定 制度遭受與以往 婚生推定 制度相同之批評 ( 即推定範圍過於 205

216 狹隘 ), 筆者有意擴大其 親生 推定之範圍, 採行類似 婚生推定 制度中折衷說之作法 另為徹底達成 父性 與 婚生性 之分離, 筆者認為戶政機關之配合作業亦不可或缺, 即筆者認為應於新生兒戶口登記時, 一併增列一項 父子女關係之登記, 而此 父子女關係之登記 所代表之含意, 說穿了即是筆者常稱之 婚生性 或者 法律上之親子關係, 至於原因為何, 讀者們見下述條文之設計即可明瞭 二 親生否認 制度為將 婚生性 與 父性 完全分離, 並同時兼顧真實血緣關係與家庭婚姻之安定 和諧, 筆者認為所謂 親生否認 制度, 其條文應為 : 有事實足認子女不可能是被推定之父親的親生子女者, 父母 該成年子女 第三人均有權向法院提起親生否認之訴 前項親生否認之訴, 父母一方自知悉該子女非為親生子女, 或子女自知悉其非為父母之親生子女之時起二年內為之, 但子女於未成年時知悉者, 仍得於成年後二年內為之 第三人則應於知悉該子女出生後二年內為之 又前揭父母一方及該成年子女得選擇是否於提起親生否認訴訟之同時廢止戶政機關有關父子女關係之登記 ; 另 法律上之父於廢止前揭父子女關係之登記後, 得向子女之生父請求返還其對於子女所付出之保護教養費用及扶養費 而如此安排之目的, 不外希冀藉由賦予當事人選擇權的設計, 一方面除能迎合那些一知悉子女非己親生, 即不想維繫 原有家庭 且不甘多年心血 金錢白白付出的 推定父, 尚且可符合社會上的 公平 概念, 並多少令濫情的 生父 因無法逃避本應負擔的教養義務, 而收斂一下自己不負責任的行為 ; 二方面則是求能同時滿足子女的血統認識權, 及 推定父 和子女之間已生的父子女親情, 暨 生父 急欲認領親生子女之期望三者, 進而使當事人有機會選擇維持 原有家庭 或另立 新生家庭, 甚或魚與熊掌兼得令該二者並立 三 親生化 制度在 準正 方面, 應規定為 : 子女因生父 生母結婚而自始視為該生父 生母之親生子女 至於此之子女應限於 生父 生母結婚前已出生者, 蓋前揭 親生推定 206

217 制度已涵蓋了廣義之 準正 主體中之另一個 ( 即父母婚前受胎 婚後始出生之子女 ) 於 自願認領 方面, 筆者以為應做如下之規定 : 生父認領非親生子女者, 需書面要式及經子女生母與子女本人之同意 前揭認領, 生母 子女可選擇是否與生父至戶政機關作父子女關係之登記 之所以如此擬定, 因筆者認為並非所有之生母 非親生子女皆希望與 生父 建立 法律上之父子女關係, 且相較於生母 非親生子女於 生父 認領後方可提出否認之訴的作法, 筆者以為事先賦予生母 非親生子女同意權之方式不僅於法律感情上, 令人產生較尊重生母 非親生子女意見之感受外, 且對生母 非親生子女所造成之傷害也較少, 至於原因為何, 業如前述 又在 強制認領 方面, 非親生子女或其生母或其他之法定代理人, 得請求非親生子女之生父認領為生父之親生子女 前揭強制認領訴訟, 非親生子女或其生母或其他之法定代理人可選擇是否一併提起父子女關係登記之訴 為符合筆者強調 父性 與 婚生性 二者分離之要求, 筆者擬創設出另一種類之訴訟, 即 父子女關係登記之訴, 並打算以此做為非親生子女與 生父 建立 婚生性 或 法律上親子關係 之橋樑 至此, 筆者不厭其煩再次強調, 父性 與 婚生性 本該互相分離, 而此所彰顯者即是 事實上親子關係 與 法律上親子關係 的分立 ; 另伴隨著前揭作法, 父性 與 婚生性 可不相符並各自獨立, 是以之後父母子女權義關係即會有所改變, 並藉此自然而然地突破上述所言之四個執著, 達到筆者所言之令 婚生 非婚生子女較為平等 之企盼 最末, 關於本篇論文第參篇應用檢討篇中關於現行兩岸涉陸 涉台之婚生 非婚生子女的論述, 礙於社會現狀的變化萬千, 難以盡數及筆者經驗 智識能力之窮, 是以無法做深入及詳盡的探討, 故筆者亦僅能就手邊現有之資料, 為一淺顯 簡略的討論, 所以目前筆者所述, 難謂無偏頗 且過於簡化問題之虞, 惟當前困於現實, 因此關於前揭論文第參篇之相關問題, 筆者僅能留待將來或有機會 抑或有幸從事相關工作, 獲得實務經驗後, 再度探討該議題, 今無法深入地研究, 誠屬筆者之憾, 蓋本論文第參篇所述之種種問題, 於未來兩岸交流日趨緊密 政策更動頻繁的情況下, 實為相當值得探究之議題是 207

218 參考文獻 一 台灣文獻 ( 一 ) 專書 01 Michael C. Howard 著, 李興茂 藍美華譯, 文化人類學, 弘志文化事業有限公司出版,1997 年 9 月初版一刷 02 尹容先, 兩岸婚姻法 親屬法比較研究, 五南圖書出版有限公司出版,1999 年 6 月初版一刷 03 立法院公報第 74 卷第 38 期 第 80 卷第 63 期 第 80 卷第 66 期 第 80 卷第 77 期 第 91 卷第 42 期 第 92 卷第 41 期 第 92 卷第 42 期 第 96 卷第 38 期 第 96 卷第 76 期, 院會 委員會紀錄, 司法院出版 04 行政院大陸委員會編印, 臺灣地區與大陸地區人民關係條例暨施行細則解釋彙編, 2000 年 11 月增訂 1 版 05 陳鈺林著作, 李慧兒審查, 親子扶養問題之研究, 基隆地方法院出版,2004 年 11 月初版 1 刷 06 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民書局股份有限公司發行, 增訂五版一刷,2005 年 5 月 07 蔡明欽, 台灣地區與大陸地區人民關係條例草案評估報告, 立法諮詢中心法案評估報告第 23 號,1991 年 11 月 08 鄭玉波, 法諺( 二 ), 三民書局經銷,1988 年 12 月初版 09 鄧學仁 嚴祖照 高一書合著, DNA 鑑定 - 親子關係爭端之解決, 元照出版有限公司出版,2001 年 1 月初版一刷 10 戴東雄 戴炎輝合著, 親屬法, 順清文化事業有限公司印刷,2004 年 5 月新修訂二刷 208

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222 二 大陸文獻 ( 一 ) 專書 01 David Popenoe 著, 李強等譯, 社會學, 中國人民大學出版社,2004 年 8 月第 6 次印刷 02 于靜, 比較家庭法, 人民出版社出版,2006 年 7 月初版一刷 03 王洪, 婚姻家庭法熱點問題研究, 重慶大學出版社,2000 年出版 04 王利明主編, 中國民法典草案建議稿及說明, 中國法制出版社出版,2004 年 11 月第 1 版 05 宋豫 陳葦主編, 中國大陸與港 澳 台婚姻家庭法比較研究, 2002 年 6 月第 1 版第 1 刷 06 卓冬青 劉冰主編, 甘世風 白雲副主編, 婚姻家庭法, 廣州中山大學出版社出版,2006 年 6 月二版六刷 07 梁美芬, 兩岸三地婚姻家事法律比較, 三聯書店 ( 香港 ) 有限公司出版,2003 年 6 月香港第 1 版第 1 次印刷 08 梁慧星主編, 民商法論叢第 6 卷, 法律出版社 1997 年版 09 梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 親屬篇, 法律出版社出版,2006 年 10 月第 1 版 10 梁慧星編著, 中國民法典草案建議稿附理由- 侵權行為 繼承篇, 法律出版社出版,2004 年 12 月第 1 版 11 楊大文主編 曹詩權副編, 婚姻家庭法, 中國人民大學出版社出版,2006 年 5 月第 3 版 12 劉伯紅主編, 女性權利 聚焦婚姻法, 當代中國出版社 2002 年出版 ( 二 ) 期刊 212

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224 卷第 4 期,2006 年 7 月, 頁 黃娟, 非婚生子女認領制度的理論建構, 比較法研究,2006 年第 4 期, 頁 楊立新, 論婚生子女否認與欺詐性扶養關係, 江蘇社會科學學報 1994 年第 4 期, 頁 楊東霞, 關於我國非婚生子女認領制度的立法思考, 貴州民族學院學報,2004 年第 4 期, 頁 楊東霞, 淺析婚生子女推定和否認制度的完善, 貴州警官職業學院學報第 16 卷, 頁 蔡道通 蔣傳光, 論婚生否認與非婚生認領, 淮北媒師院學報,1997 年第 3 期, 頁 霍治平, 遭遇非婚生子女撫養權糾紛該怎麼辦,LAW&LIFE 雜誌第 62 期讀者信箱, 頁 鄭玉蒜 李少瑩 張漩, 論欺詐性撫養關系的法律認定及其法律救濟, 和田師範專科學校學報第 26 卷第 2 期,2006 年 7 月, 頁 羅秀蘭 胡君, 試論在我國建立婚生子女推定制度- 對婚姻法修改的補充思考, 郴州師範高等專科學校學報第 22 卷第 6 期,2001 年 12 月, 頁 三 網路資料 01 中華民國內政部統計處, 網址 : 02 中國法學網, 網址 : 03 內政部統計資訊服務網, 網址 : 04 內政部兒童局網站, 網址 : 05 北大法律訊息網, 網址 : 06 立法院全球資訊網, 網址 : 07 司法院法學資料檢索, 網址 : 214

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