Microsoft Word - 06_1中正

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1 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 民 1 法 一 甲有一塊 A 地, 出租給乙建築房屋, 租期十年, 五年過後, 甲因急需資金週轉, 遂將 A 地於 2011 年 l 月 5 日以新臺幣 1000 萬元出售給丙, 並告知該地現出租給乙建築房屋 甲與丙於買賣契約書中訂明 : 買賣價金總額為新臺幣 1000 萬元, 買方丙分二期支付 ;500 萬元應於 2011 年 1 月 5 日訂約日時支付, 其餘 500 萬元應於 2011 年 2 月 l 日前支付 土地買賣契約書應經公證始屬有效成立, 公證費用由買方丙負擔 丙依約付清償金及公證費用新臺幣 5000 元後, 雙方於 2011 年 2 月 15 日辦妥 A 地移轉登記 惟承租人乙嗣後於 2011 年 4 月 1 日得知 A 地出售事宜, 主張其有優先承買權, 提出新臺幣 1000 萬元向甲為行使優先承買權之意思表示, 並請求塗銷丙的所有權登記 試問 : 丙跟甲之間的法律關係為何? 甲因乙行使優先承買權之故, 遲至 2011 年 4 月 1 日始受領乙支付的買賣價金, 可否對乙主張價金給付遲延之損害賠償? 丙支付之公證費用新台幣 5000 元, 可否請求乙償還? 如何請求? 101 中正法研 ( 民商法 公法 國際法組 ) 本題似為廖蕙玟老師所出 本題之考點在於第一小題之債務不履行之態樣, 以 及優先承買權之效力規定, 須非常熟稔 至於第二小題則在考給付遲延之爭點, 第三小題則是債之相對性法理

2 2 保成 法研所試題解析 Law Institute 丙可依民法第 226 條之規定向甲請求損害賠償 : 在違反契約時, 分為兩種態樣, 一種是給付不能, 另一種則是給付遲延 而不完全給付方面則視是否可以補正, 若可以補正時, 依給付遲延規定為損害賠償 ; 若不可以補正時, 損害賠償責任依給付不能為之 在給付不能方面, 則分為自始客觀給付不能 自始主觀給付不能 嗣後客觀給付不能與嗣後主觀給付不能這四種, 分別有不同的法律效果 而其中, 嗣後主觀給付不能則為契約在雙方意思合致時標的物仍為債務人所有, 但交付時該標的物之所有權已為他人所有時稱之 本題中, 甲將 A 地賣給丙時,A 地之所有權為甲所有, 雖後有辦妥登記行為, 但租地建屋人乙主張民法第 426 條之 2 之優先購買權, 該優先購買權具有物權效力, 此時由乙取得房屋之所有權 故本題中為嗣後主觀給付不能, 又甲將 A 地賣予丙時未通知乙, 故甲屬於可歸責之債務人, 依民法第 226 條第 1 項之規定 : 因可歸責於債務人之事由, 致給付不能者, 債權人得請求損害賠償 丙可以向甲請求全部之履行利益作為損害賠償之範圍, 自不待言 甲不可對乙主張價金給付遲延之損害賠償 : 因依民法第 426 條之 2 第 2 項規定 : 前項情形, 出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人 優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者, 視為放棄 由此可知, 出賣人於出賣土地時, 有通知優先承買人之義務, 而承買人不為表示時, 則為單純的默示失權 又, 民法第 230 條規定 : 因不可歸責於債務人之事由, 致未為給付者, 債務人不付遲延責任 由該條之法文觀之, 與給付不能相同, 若債務人在可歸責時, 始須負損害賠償之責 反面來說, 若債務人在不可歸責時, 自毋庸為債權人所受之遲延給付損害負損害賠償責任 本題中, 甲為出賣人, 依上述民法第 426 條之 2 第 2 項前段規定, 而租地建屋人乙則為優先承買權人, 甲負有通知乙之義務 惟甲卻直接將土地出賣於丙 並移轉登記, 未為民法第 426 條之 2 第 2 項前段之通知 致丙遲至 4 月才知悉土地買賣之事實, 進而遲延主張優先承買權, 該遲延給付並無法歸責於乙, 乙不須為此負起遲延給付之損害賠償責任 除非若甲於出賣時, 已通知乙, 而乙遲至 4 月 1 日才給付價金時, 始有可歸責性, 需負該損害賠償責任

3 第二單元 3 中正 101 年法研所試題解析 民 法 丙無法向乙請求公證費 本題中 丙與甲訂定 A 地之買賣契約 而該買賣契約基於債之相對性 只 存於甲 丙之間 因乙後來又行使優先承買權 故甲 丙間之買賣契約所 涉及之標的物 處於一個嗣後主觀不能之情形 甲 乙間又因該優先承買 權 而有買賣契約存在 該買賣契約因民法第 426 條之 2 第 3 項之規定 而具有物權效力 因此 就契約關係觀之 甲 乙間具有契約關係 而甲 丙間亦具有契約 關係 惟乙 丙並無契約關係存在 此時只能依侵權行為 民 184 參照 向丙主張該 5000 元之公證費 但依本題之事實 承上所述 丙並不具有可 歸責性存在 亦無故意過失 因一切肇因甲之漏未通知 使該甲 丙間之 買賣契約 存於一嗣後主觀不能之情形 再者 乙於本題中亦未故意違反 保護他人之法律 故丙對於乙無法以侵權行為對 5000 元之公證費請求損害 賠償 綜上所述 丙無法向乙請求公證費之損害賠償 最多僅能在向甲請求損害 賠償時 一併主張 自不待言 通篇幾乎都是債法總論之概念 只須對於法條的要件與法律效果讀熟 即可迎 刃而解 二 乙 丙 丁 戊 己共同繼承 A 地 各有應繼分五分之一 尚未辦理繼 承登記 經乙 丙 丁三人同意 將 A 地出售給甲 己接到出賣通知後 於期限內主張行使優先購買權 之後甲起訴請求命乙 丙 丁將 A 地所 有權移轉登記予甲 問法院應如何判決 101 中正法研 民商法 公法 國際法組 本題為謝哲勝老師所出 本題考點為 公同共有與共有間是如何出賣所有權 未辦理繼承登記之效力 依民法第 759 條規定 因繼承 強制執行 徵收 法院之判決或其他非因

4 4 保成 法研所試題解析 Law Institute 法律行為, 於登記前已取得不動產物權者, 應經登記, 始得處分其物權 由此可知, 此時若未辦理繼承登記時,A 地並無法處分, 須依民法第 759 條繼承登記後, 繼承人乙 丙 丁 戊 己才可以處分該土地 而本題中, 甲直接訴請乙 丙 丁將 A 地所有權依民法第 758 條之規定, 移轉登記於甲, 似有未合 故應先依民法第 242 條行使代位權, 以乙 丙 丁為原告, 並以戊 己為被告協同辦理遺產登記 此時,A 地之所有權人方處於一可以處分之狀態 再者, 依最高法院 88 年台上字第 1703 號判決所示 : 部分共有人依土地法第三十四條之一第一項規定, 將共有土地之全部出賣於人, 就同意出賣之共有人言, 係出賣其自有之應有部分, 並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分 ; 此種處分權乃係基於實體法規定而發生, 同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約, 未同意出賣之共有人與買受人間, 自不發生何等法律關係 由上述實務見解觀之, 不同意之共有人並非買賣契約之當事人, 僅為法律賦予乙 丙 丁有處分權 並非乙 丙 丁代理戊 己將其所有權移轉給甲 在多數決下, 實務採取了處分權說, 而非代理權說, 故當事人僅為乙 丙 丁三人 戊和己因與甲之間並無法律關係存在, 因此無須列戊和己為被告, 併與指明 本題中, 若在辦理繼承登記後, 乙 丙 丁 戊 己為民法第 817 條之共有關係, 對於 A 地之每個部份皆擁有五分之一之所有權 故依最高法院第 78 年第 12 次民事庭會議 決議 : 共有人甲 乙二人依土地法第三十四條之一第一項, 將共有土地之全部, 出賣於丁, 他共有人丙得依同條第四項規定, 對之主張優先承購權 蓋共有人甲 乙二人依同條第一項出賣共有土地之全部, 然就各該共有人言, 仍為出賣其應有部分, 不過對於丙之應有部分, 有權代為處分而已, 並非以此剝奪丙優先承購之權利 故本題中, 若戊和己沒有主張優先購買權時, 則此時乙 丙 丁可將共有之五分之三土地賣給甲 結論 : 綜上所述, 若甲在代位為遺產登記之訴後, 此時乙 丙 丁 戊 己共有 A 地 乙 丙 丁符合土地法第 34 條之 1 之規定, 多數決出賣其應有部份 法院應判決乙 丙 丁三人將 A 地所有權移轉登記予甲 若甲未為代位訴訟時, 則此時依民法第 1151 條之規定, 乙 丙 丁 戊

5 第二單元 5 中正 101 年法研所試題解析 民 法 己為公同共有關係 需全體共有人同意 本題中 因未得全體共有人同意 法院應給予甲敗訴之判決 自不待言 本題所涉之事實並不複雜 但伴隨著多個實務見解 因此若對於實務見解有一 定的了解 對於解題方面將有不小的幫助 三 甲男與妻乙 子丙 6 歲 以及收養之女丁 3 歲 居住於高雄縣甲仙鄉 小林村 甲男之房屋於民國 98 年莫拉克颱風過後遭土石流掩埋 此一家 四人亦失去蹤影 同年 8 月 13 日中央災害應變中心公布 小林村有一百 六十九戶 三百九十八人遭埋 並於同年 8 月 28 日公布施行莫拉克颱風 災後重建特別條例 此條例第 28 條第 1 至 3 項規定 對於因颱風失蹤之 人 檢察機關得依應為繼承之人之聲請 經詳實調查後 有事實足認其確 已因災死亡而未發現其屍體者 核發死亡證明書 前項聲請 應於本條例 施行後一年內為之 第一項失蹤人 以死亡證明書所載死亡之時 推定其 為死亡 甲男名下有一農地 價值新台幣二百萬元 甲無父母 有一兄長戊 請問 戊應依如何之程序處理 方能順利繼承該地 101 中正法研 民商法 公法 國際法組 本題為施慧玲老師出題 本題看似在考莫拉克風災相關條文 但其實就只是考 將所有繼承人在被繼承人死亡時所應踐行之法律程序 戊為甲之繼承人 依民法第 1138 條規定 遺產繼承人 除配偶外 依左列順序定之 一 直 系血親卑親屬 二 父母 三 兄弟姊妹 四 祖父母 本題中 甲並無 父母 配偶乙與子女丙 丁均已推定死亡 故已無該條第一順位與第二順位 之繼承人 戊為甲之兄長 因此為第三順位之繼承人 故戊為甲之繼承人 戊應先向檢察機關聲請甲 乙 丙 丁之死亡證明書 因戊為第三順位繼承人 故須先依莫拉克颱風災後重建特別條例第 28 條第 1

6 6 保成 法研所試題解析 Law Institute 項至第 3 項之規定, 向檢察機關聲請甲 乙 丙 丁之死亡證明書, 此時方能發生繼承之效力 在發生繼承事實時, 戊才取得繼承人之身分, 進而踐行繼承人於繼承時應行之法定程序 戊應踐行繼承之法定程序 : 依民法第 1156 條第 1 項規定 : 繼承人於知悉其得繼承之時起三個月內開具遺產清冊陳報法院 故此時, 戊應先向法院開具甲之遺產清冊 因我國於修法後, 採限定責任之繼承方式, 故對於繼承人賦予其清算之義務 繼承人既然為財產之繼受者, 對於被繼承人之財產應較為了解, 故賦予繼承人陳報義務, 達成清算之目的 再者, 依民法第 1157 條第 1 項之規定 : 繼承人依前二條規定陳報法院時, 法院應依公示催告程序公告, 命被繼承人之債權人於一定期限內報明其債權 戊還須在陳報法院時, 以公示催告之方式命甲之債權人於一定期間內報明其債權 因我國於民國 98 年修法後, 已改採 概括繼承, 限定責任 之立法方式, 為保護債權人, 而有該條之立法方式 若有債權人時則依民法第 1159 條第 1 項之規定 : 在第一千一百五十七條所定之一定期限屆滿後, 繼承人對於在該一定期限內報明之債權及繼承人所已知之債權, 均應按其數額, 比例計算, 以遺產分別償還 但不得害及有優先權人之利益 此亦乃限定責任時, 債權人所可以獲得清償債權之方式 最後, 若戊未踐行上述民法第 1156 條之開具遺產清冊義務時, 則依民法第 1162 條之 1 第 1 項之規定 : 繼承人未依第一千一百五十六條 第一千一百五十六條之一開具遺產清冊陳報法院者, 對於被繼承人債權人之全部債權, 仍應按其數額, 比例計算, 以遺產分別償還 但不得害及有優先權人之利益 此條是為了解決繼承人在漏未踐行申報財產時, 所賦予的另一條路 故戊若未依民法第 1156 條之 1 規定未向法院開具遺產清冊時, 則須依民法第 1162 條之 1 之規定行之 綜上所述, 戊在踐行以上之法定程序後, 始可繼承甲價值新台幣 200 萬元農地之應繼遺產 須對於繼承人負限定責任相關之法條有一定之熟練程度, 對於解題才有幫助

7 第二單元 7 中正 101 年法研所試題解析 刑 法 一 擁有美國永久居留權之本國富商甲 長期待在美國 僅短暫時間返國 其 於美國家中雇有一越籍幫傭 A 甲對待 A 遠不如其家中所豢養的貓狗 儼然視 A 為奴隸 後甲奴隸幫傭之事 於美國遭到揭發 經美國司法機 關予以論罪科刑處罰 試問甲返國後 我國司法機關能否對其奴傭事實 依刑法規定加以論處 101 中正法研 刑事法組 本題似為盧映潔老師出題 乃是要考驗考生對刑法效力概念的理解 本案涉及刑法效力之問題 討論如下 刑法效力之問題 可分為時間之效力 人之效力 地之效力與事之效力 依刑 法效力審查順序檢驗本案 地之效力 本件非屬在我國領地內或領域外之船艦或航空器發生 故無刑法第 3 條地之 效力問題 本題行為人甲之國籍為我國人 可能有屬人原則之適用 進一步 檢驗之 人之效力 依屬人原則 依行為人之身分可分為 公務員之屬人原則 與 對一般國民 之屬人原則 依題意 甲之身分為商人非公務員 故無上述前者公務員之屬 人原則適用 而是應適用一般國民之屬人原則 一般國民在我國領域外犯罪 若具備以下要件 則我國刑法效力及之 要件為 行為人為本國國民 且在本國領域外為犯罪行為 行為人所犯之罪 依我國刑法規定是最輕本刑三年以上有期徒刑 該行為依犯罪地法律亦處罰

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 無刑法第 5 6 條之情況 本題中 甲虐待 A 之行為 可能構成使人為奴隸罪 惟該罪之最輕法定徒刑 是一年以上有期徒刑 不符合上開要件規定之最輕本刑三年以上有期徒刑 故而不適用一般國民之屬人原則 世界原則 本題被害人 A 為越籍人士 無刑法第 8 條之適用 為保護普世人權 與維護國際間共同秩序 行為人不問國籍 與犯罪 行為地以及是否侵害本國法益等 只要犯挾持交通工具與危害飛行安 全 毒品罪 使人為奴隸或販賣人口等妨害自由罪 內國刑法皆得適 用 本題甲虐待 A 之行為 可能構成使人為奴隸罪 符合上開之規定 故依刑法 第 5 條 甲之行為仍適用我國刑法 競合問題 另有國內外刑法競合之問題 也就是外國裁判效力之問題 除條約特別約定 外 一般而言 各國皆將外國裁判視為事實狀態 而非法律狀態 蓋裁 判具體案件並使其產生確定力 乃本國司法主權之表現 外國裁判當然不具 此等效力 刑法第 9 條亦有明文規定 結論 綜上所述 甲返國後 我國司法機關對其奴傭事實 仍可依我國刑法規定加 以論處 本題為時事題 惟背景設定略有不同 考生於考場上只要穩紮穩打將相關內涵 表達清楚即可 林鈺雄 新刑法總則 三版 2011 年 9 月 頁 81 二 甲拾獲 B 身分證 意圖偽造 B 的信用卡供己使用 乃將 B 身分證 貼上 自己照片並影印 假借 B 的名義向 X 銀行申辦信用卡 於申請書上填寫 B 的資料與簽名 並貼上影印之 B 身分證 地址則填自己住所 X 銀行未查 乃以掛號寄出 B 的信用卡 甲接獲後 在郵局簽收單上代簽 B 名字 取

9 第二單元 9 中正 101 年法研所試題解析 刑 法 得信用卡 並依照卡上指示 連線上 X 銀行電腦網站 並輸入 B 身分資 料開卡 隨後在卡片背後簽上 B 的名字 持此卡至 Y 餐廳消費三千元 刷卡付費消費成功 問甲可能成立何犯罪 101 中正法研 刑事法組 本題似為彭國能老師出題 考點為詐欺罪與相關法條之檢驗以及競合 本題中 甲的行為可分成偽造 B 信用卡之偽造行為與持該偽造信用卡之消費行 為兩者 分述如下 偽造 B 信用卡之偽造行為 偽造及行使支付工具罪 甲非具製作信用卡權限之人 且亦不具申請他人信用卡之授權 而仍冒名 以 B 之名義向 X 銀行申請信用卡 甲之上述客觀不法行為以及主觀上對此 應有不法認識 於違法性與罪責無疑慮下 故而構成刑法第 201 條之 1 的 偽造及行使支付工具罪 詐欺罪 之後 甲以 B 的身分證資料 在網路上開卡成功 可能成立詐欺罪 惟有 學說認為 詐欺罪的成立要件之一 為應視行為人之詐術行為使他人 陷於錯誤而交出財物 並且使他人之財產受有損害 始可成立詐欺 罪 而詐術乃係指造成對方主觀上之認識與客觀上之事實不一致的情況 甲以正確的身分證資料輸入 非是客觀上不正確的事實 無使網路開 卡系統陷於錯誤的情事 故而不構成普通詐欺罪 惟甲之行為乃是以 不正當的方法 成功開卡 惟本條客體須對自動付款設備為之 網路開卡 系統非此處之自動付款設備 亦無類似之功能 不符合刑法第 339 條之 2 的以不正之方法由自動付款設備取得他人之物 偽造私文書罪 冒簽他人姓名於郵局簽收單之行為應成立刑法第 210 條之偽造私文書罪 持該偽造信用卡之消費行為 是否成立詐欺罪 詐欺罪的成立要件須是行為人使用詐術 因詐術而使他人陷於錯誤 他人

10 10 保成 法研所試題解析 Law Institute 因錯誤而交付財產 行為人因此而取得財產上的利益 惟在此案例中, 商店僅是代墊款項, 其後仍可由銀行處取得該款項之給付, 商店的整體財產並無受到損害, 因此是否導致銀行或商店有財產上的損害, 而在本件即影響詐欺罪之成立與否 學說看法 : 學說上普遍認為, 刑法第 339 條第 1 項為詐欺取財罪, 其保護的法益為當事人個別之財產利益, 第 2 項為詐欺得利罪, 其保護的法益為當事人整體之財產利益, 惟亦有有力學說指出, 詐欺罪的保護法益為財產權, 而該受損之法益究屬於個體財產之利益或是整體財產之利益, 向來素有爭議, 於刑法上對於個別物品的保護, 刑法是以竊盜罪來作保護的基本規範, 詐欺罪的保護法益乃是被害人的整體財產利益 實務見解 : 實務上認為, 只要當事人之行為足以生損害於各特約商店 被偽造署名人 被偽造信用卡卡號之原持卡人 發卡銀行之權益及信用卡之交易安全, 即可成立詐欺罪 小結 : 管見以為, 本件應無成立詐欺罪, 蓋銀行 商店其實無整體財產上之損失利益, 而甲亦無直接對原持卡人行使詐術 結論 : 刑法第 201 條之 1 的偽造及行使支付工具罪之保護法益為個人的財產安全, 偽造文書罪的保護法益則是社會公共的信用, 兩者所欲保護的法益不相同, 因此在犯罪評價上, 並無成立法條競合的可能 在犯罪科刑上, 因行為人所觸犯的偽造及行使支付工具罪與偽造私文書罪, 所評價的自然行為事實, 為同一行為, 應成立想像競合 彭老師為實務界律師, 答題時除了學說意見外, 應併陳實務界看法, 使答題更 為完整 許澤天, 詐欺罪的法條與論證, 月旦法學雜誌, 第 197 期,2011 年 10 月, 頁 194

11 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 刑 11 法 本題請讀者留意刑法第 315 條之 1 有新修正條文 按中華民國 103 年 1 月 15 日總統公布修正第 315 條之 1 條文, 將妨害秘密罪罰金刑予以提高至三十萬元以下 本題請讀者留意刑法詐欺罪章有新修正條文 依中華民國 103 年 6 月 18 日總統公布修正中華民國刑法條文, 將第 339 條至第 339 條之 3 詐欺罪罰金刑予以提高, 並於刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 增列未遂犯予以處罰規定 ; 並同時增訂了第 339 條之 4 加重規定, 其增列條文為 : Ⅰ 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科一百萬元以下罰金 : 一 冒用政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通訊 網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之 Ⅱ 前項之未遂犯罰之 敬請讀者留意此次詐欺罪之修法內容 三 甲男為某醫院實習醫師, 因壓力過大而形成不正常的情緒及慾望發洩方式 一開始甲男是扮成女裝, 潛入女廁用扁鑽在隔間板上鑽出小洞, 以肉眼偷窺女子如廁 爾後, 甲男變本加厲, 在所居住的醫院宿舍陽台上架設高倍數的望遠鏡, 對準鄰棟護士宿舍, 趁隙用望遠鏡偷窺護士 A 女沐浴更衣的情形 後來, 甲因偷窺而對護士 A 女產生愛慕之心, 於是趁 A 女在醫院餐廳用餐時, 以相機拍下 A 女露在裙外的大腿部份, 供自己欣賞 甲男的行為後遭人發現, 請依下列問題逐一回答 : 甲用扁鑽在女廁隔間板上鑽出小洞, 以肉眼偷窺女子如廁的行為, 是否可論以刑法第 315 條之 1 第 1 款的罪名? 甲在宿舍陽台上架設高倍數的望遠鏡偷窺護士 A 女沐浴更衣的行為, 是否可論以刑法第 315 條之 1 第 1 款的罪名? 甲以相機拍下 A 女在醫院餐廳用餐時露在裙外的大腿部份的行為, 是否可論以刑法第 315 條之 1 第 2 款的罪名? 101 中正法研 ( 刑事法組 ) 本題似為王正嘉老師出題, 本題考點明確, 要求考生討論刑法第 315 條之 1 之 構成要件內涵與相關爭議

12 12 保成 法研所試題解析 Law Institute 刑法第 315 條之 1 為妨害秘密罪 其保護之客體為個人不欲被窺知的隱私, 包含他人非公開的活動 他人非公開的言論 他人身體隱私的部位 凡屬私人在私領域中不欲為人知的事項, 任何人應均有保持其秘密之權利 而秘密之標準則可由主觀與客觀兩方面判斷, 分析如下 : 主觀方面, 當事人展現了該資訊具有不欲被他人知悉的隱私期待, 即可知其在主觀上有隱私之意思 客觀上, 依社會一般通念, 具有合理可得知的隱私期待, 則該不欲為人所知的資訊即值得保護 換言之, 當事人除主觀上有不欲他人窺知的隱私期待外, 客觀上已用設備或環境採取相當措施, 使他人無法輕易窺得當事人的活動或身體部位, 則可認為當事人主觀上確實具有隱私期待 平常由衣物遮蔽的身體部位, 在客觀上已不被一般人探知其身體部位, 可知該部位的身體資訊是屬於隱私部分, 本件中, 女子如廁與更衣沐浴皆是屬於受到衣服遮蔽的身體部位, 應是屬於個人不欲被人知的身體隱私資訊 非由衣物遮蔽的身體部位, 主觀上可推知當事人不拒絕展露給他人觀看的身體部位, 而即使當事人主觀上不願意透漏這些身體資訊, 惟在客觀上沒有確保這些露出的部份被遮蔽的條件, 應該認為這樣的主觀隱私期待並非合理, 無法受到刑法的保護 本件甲窺視 A 女如廁之行為, 依上開之當事人合理期待隱私部位標準, 業已達到窺視當事人主觀上不欲為他人所得知的身體隱私部位無疑問 有爭議的是, 本罪須以利用工具始可成立, 甲以扁鑽鑿出一小洞為窺視且以自己肉身的眼睛直接觀看, 而無透過其他觀看工具 則須該扁鑽為本罪所認定之工具始可成立 本罪所要保護的乃是加害人以工具破壞當事人所作的客觀上保護措施, 是以應不論該工具是否為窺視的管道, 只要足以使當事人的遮蔽或保護隱私期待受到破壞即應認為使用工具 依上所述, 甲用扁鑽在女廁隔間板上鑽出小洞, 以肉眼偷窺女子如廁的的行為, 可論以刑法第 315 條之 1 第 1 款罪名 甲在宿舍陽台上架設高倍數的望遠鏡偷窺護士 A 女沐浴更衣的行為, 客觀上已侵害到 A 女的身體隱私部位, 且甲是利用望遠鏡窺視他人隱私, 符合本罪的利用工具要件, 主觀上甲乃有意侵犯他人不欲被窺知的非公開隱私部位, 違法性與罪責皆無疑問下, 甲該當本罪

13 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 13 刑 法 而本罪第 1 款與第 2 款之差異則在於, 第 1 款是利用工具或設備窺視他人非公開之活動 言論或談話 第 2 款則是利用錄音 照相 錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 言論與談話 本題之爭點在於, 於公共場所中露出衣物外的大腿部分是否屬於隱私部位 露出衣物外的大腿部位是非由衣物遮蔽的身體部位, 依上開標準判斷, 可知當事人無以措施或方法遮蔽該部位, 應認為其主觀上對露出部分具有隱私期待, 是以甲拍攝大腿之行為, 非是本罪所要保護的身體隱私部位 惟若甲主觀上其實是欲拍攝 A 女之裙底風光, 而因角度或技術等因素而僅拍攝到大腿畫面, 在本罪不處罰未遂犯之情況下, 亦無法論以本罪非難甲之行為 考生只要依通說答題, 雖與王老師之見解不同, 也無須擔心分數高低 蔡蕙芳, 刑法第三一五條之一 身體隱私部位 之涵義, 月旦裁判時報, 第 7 期, 頁 114~122

14 14 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 A 男為經營房仲業之總經理 由於台灣房價過度膨脹 獲利小 故前往中 國大陸物色新建案 但不幸因水土不服突然病逝 留下未亡人妻子 B 女 與未成年子女 C 子 D 女 妻子 B 女並已身懷胎兒 E A 之親友們悲痛之 餘為 A 男之喪葬事宜組成治喪委員會 由同房仲公司之董事長甲男擔任 主任委員 而以甲男之主任秘書乙男以治喪委員會名義處理喪葬事宜 乙男因訂靈骨塔位 準備各種喪葬禮俗儀式等 對丙男之禮儀公司欠款 100 萬元 另 A 男生前以自己之專業眼光向丁男買下兩筆土地 價金 3000 萬 已付 1000 萬 尚欠 2000 萬之尾款未清償 但生前已辦理過戶為 A 男名下 惟該土地因位於捷運新站兩側 現已增值至市價 1 億 試問 丙男於訴狀上列 A 男治喪委員會 主委甲男 為被告 請求給 付 100 萬元 法院應如何處理 又丁男以 C 子 D 女 E 胎兒為被告 請求未付之價金餘額 法院又應如何處理 101 中正法研 民商法組 本題案例事實乍看之下很複雜 但將案例事實釐清後 其實本題考的是基本觀 念 另外 注意題目之設計 對於 2 千萬尾款未與清償 故債務額看似巨大 惟市值已增為 1 億 故對於胎兒之部分 可以有兩種思考方向 而本文以下係 採對胎兒仍屬負有債務非立即受利益 故採否定 另一個理由是對胎兒 E 及對 子 C 女 D 之法院處理是不同之依據 但如果對所謂胎兒之可享有之利益採相 反見解 只要言之成理 亦得獲得分數 丙男之訴訟部分 治喪委員會部分

15 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 15 民事訴訟法 本題以治喪委員會為被告, 涉及被告是否具有當事人能力之判斷 所謂當事人能力, 係指在民事訴訟程序上, 得以自己名義要求法院解決紛爭之人或其相對人而言, 換言之, 係指民事訴訟當事人起訴或被訴之能力 當事人能力主要規範在民事訴訟法 ( 下稱本法 ) 第 40 條, 其中第 1 項為原則, 具有權利能力之人有當事人能力 而非法人團體主要規範於同條第 3 項, 以非法人團體具有代表人或管理人者, 具有當事人能力 司法實務上, 最高法院 64 年台上字第 2461 號判例針對非法人團體之要件有進一步之說明 : 民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者, 必須有一定之名稱及事務所或營業所, 並有一定之目的及獨立之財產者, 始足以當之 治喪委員會一般而言, 具有一定之名稱及成員, 惟難認有一定之事務所或營業所, 同時治喪委員會並無獨立之財產, 故治喪委員會並非屬非法人團體 法院之處理 : 承上所述治喪委員會非屬非法人團體, 故未具有當事人能力, 法院應依第 249 條第 1 項第 3 款裁定駁回之 丁男之訴訟部分 : 列為共同被告之合法性判斷 : 依題意, 丁男以子 C 女 D 胎兒 E 為共同被告, 而針對複數被告之共同訴訟要件主要規範於本法第 53 條 : 二人以上於下列各款情形, 得為共同訴訟人, 一同起訴或一同被訴 : 一 為訴訟標的之權利或義務, 為其所共同者 二 為訴訟標的之權利或義務, 本於同一之事實上及法律上原因者 三 為訴訟標的之權利或義務, 係同種類, 而本於事實上及法律上同種類之原因者 但以被告之住所在同一法院管轄區域內, 或有第四條至第十九條所定之共同管轄法院者為限 本題丁男以子 C 女 D 胎兒 E 為被告乃基於相同之訴訟標的, 故具第 1 款之事由 胎兒 E 部分 : 胎兒未出生, 本應非具有權利能力, 故非具有當事人能力 惟為保護胎兒之利益, 本法第 40 條第 2 項規定 : 胎兒, 關於其可享受之利益, 有當事人能力 是以, 胎兒僅就可享受之利益, 有當事人能力 本題丁男係以債權債務關係起訴請求支付價金, 對胎兒而言並非利益,

16 16 保成 法研所試題解析 Law Institute 故無當事人能力 子 C 女 D 之部分 子 C 女 D 為法定繼承人 民 1138 繼承採概括限定繼承主義 故以 其為被告為合法 其為適格之當事人 惟依本法第 45 條規定 能獨立以法律行為負義務者 有訴訟能力 惟未成年之子 C 女 D 未有訴訟能力 須由法定代理人代為訴訟行為 法院之處理 對胎兒 E 以本法第 249 條第 1 項第 3 款裁定駁回 對子 C 女 D 依本法第 49 條 第 249 條第 1 項第 4 款裁定命補正 本題係綜合當事人能力與訴訟能力之考題 考生務必將定義及判斷標準分別敘 述之 特別要注意的是 現行考試有越來越多題目最後的設問皆是問法院應如 何處理 同學如能夠精確的回答法院處理之依據 方能獲得高分 樂琦 民事訴訟法 爭點三合一 保成 三版 2010 年 10 月 頁 二 甲向乙承租市價逾新臺幣 165 萬元之房屋 約定租賃期限 3 年 租質期限 屆滿後 甲拒絕交還該房屋予乙 乙以該租賃關係因期限屆滿消滅為由 援引民法第 455 條及第 767 條第 1 項前段之規定 起訴請求地方法院擇一 為命甲返還租賃房屋之判決 試問乙得向何法院起訴 本件訴訟應適用簡 易程序或通常訴訟程序 101 中正法研 民商法組 從題目可以看出涉及複數之請求 先歸類於與訴之客觀合併相關之考題 其次 第一個小題乃係判斷管轄權之問題 自應先行思考是否有特殊規定 再回歸民 事訴訟法管轄權之規定 再者 第二個小題乃係判斷訴訟應行之程序 相同的 須先行思考是否有簡易程序之適用 詳細檢討要件 才不會遺漏爭點

17 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 17 民事訴訟法 乙得向系爭房屋所在地法院起訴 : 依題所示, 本件訴訟之訴訟標的為民法第 455 條之租賃物返還請求權及第 767 條第 1 項前段所有物返還請求權, 且請求法院擇一為命甲返還租賃房屋之判決, 屬選擇合併之訴訟類型, 合先敘明 起訴法院之選擇, 須該法院享有管轄權方得為之 選擇合併屬訴之客觀合併之態樣之一 而訴之客觀合併, 依民事訴訟法第 248 條之規定 : 對於同一被告之數宗訴訟, 除定有專屬管轄者外, 得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之 但不得行同種訴訟程序者, 不在此限 承前所述, 本件訴訟之訴訟標的為民法第 455 條之租賃物返還請求權及第 767 條第 1 項前段所有物返還請求權, 通說見解認為基於物權所生之物上請求權亦包括於所謂之因不動產而涉訟, 故屬民事訴訟法第 10 條之因不動產之物權涉訟之專屬於不動產所在地法院管轄 本件訴訟應適用通常訴訟程序 : 簡易程序係指就關於財產權之訴訟, 其標的之金額或價額在新台幣 50 萬元以下者, 適用之 惟如符合民事訴訟法第 427 條第 2 項各款事由者, 則不問其標的金額或價額一律適用簡易程序 有疑義者, 本題是否屬第 427 條第 2 項第 1 款, 因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者, 而應適用簡易程序? 依前開條文之規定, 適用簡易程序之前提須為定期之租賃關係方受規範 而依題意, 兩造間之租賃關係已屆滿, 租賃關係應已消滅, 縱承租人仍為租賃物之使用收益, 而出租人不即表示反對之意思者, 成立默示更新之契約時, 依民法第 451 條之規定係視為以不定期限繼續契約 是以, 綜上所述, 當事人間未有定期之租賃關係存在, 非屬適用簡易程序之案件, 故應以通常訴訟程序為之 本題爭點並不困難, 但想獲得高分, 在本題上, 如能引出民法之規定加以判斷, 將更能展現程度 其次就是考題作答的鋪陳, 答案不在多, 而在於回答重點 尤其法研所考試未附法條, 因此重要的條文仍有背誦之必要 以本題為例, 民事訴訟法第 427 條第 2 項各款事由雖然難記, 但其實出題率最高的就是第 1 款, 建議考生務必熟記其規範內容

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 樂琦 民事訴訟法 爭點三合一 保成 三版 2010 年 10 月 頁 三 甲男乙女為夫妻 因感情不睦而分居 分居期間乙與丙男同居 並與丙男 生下一子丁 丙非常疼愛丁 甲對此事不聞不問 未採取任何行動 請問 於下列情形法院應如何處理 乙請求法院確認甲與丁無父子關係 若甲 乙 丁均不願或不能提起否認婚生子女之訴 丙遂請求法院確認 丙與丁為父子關係 101 中正法研 民商法組 本題可說是修法後之重要爭點 作答上分點陳述 架構即可平穩 如民法相關 條文熟悉者 亦可作畫龍點睛之效 考生切記作答依題意標明 又本題主要考 驗學生對於確認之訴之運用 故對確認訴訟之要件務必完整 中正法研所民事 訴訟法一科之出題教授皆非以此為主要研究方向 故以通說作答即可 乙向法院請求確認甲與丁無父子關係 法院應裁定駁回 民國 89 年民事訴訟法 以下稱本法 第 247 條修正為 確認法律關係之訴 非原告有即受確認判決之法律上利益者 不得提起之 確認證書真偽或為 法律關係基礎事實存否之訴 亦同 前項確認法律關係基礎事實之存否 之訴 以原告不能提起他訴訟者為限 乃放寬確認之訴之客體 合先敘明 確認親子關係存否之訴 係指原告以特定人間之親子關係係存在或不存在 為主張所提起之訴 為一確認之訴類型 確認客體為某種使法律上親子關 係存在或不存在之事實 惟此種並非民事訴訟法所明文規定之訴訟類型 然通說與實務多數見解多 肯定此種訴訟類型存在 62.3rd 民庭決議 參照 惟該訴訟類型既為一確 認訴訟之類型 故仍須符合 補充性 之要求 亦即在無法提起認領之訴 或是否認子女之訴之情形下 方得允許之 依題意 乙於甲 乙婚姻關係中生下丁 依民法第 1061 條規定 丁為甲 乙婚姻關係中之婚生子女 依修正後本法第 589 條之 1 之規定 得提起否

19 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 19 民事訴訟法 認之訴之客體乃父母或子女, 故乙得以丁之法定代理人之名義依本法第 589 條之 1 第 3 項, 以甲為被告, 對甲提起否認之訴, 是以, 依確認之訴補充性之要求, 乙不得向法院請求確認甲 丁之父子關係, 故法院應以提起確認之訴不合法裁定駁回乙之訴訟 若丙向法院提起確認甲 丙間親子關係存在之訴, 法院處理如下 : 承前所述, 提起確認親子關係存在之訴, 自須具備確認利益 所謂確認利益, 即係指原告之法律上地位處於不安狀態, 而得依確認判決除去該不安之狀態 (42 台上 1031 判例參照 ) 然第三人是否具有提起否認之訴之當事人適格, 依大法官釋字第 587 號解釋認為 法律不許親生父對受推定為他人之婚生子女提起否認之訴, 係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定 家庭之和諧及影響子女受教養之權益, 與憲法尚無牴觸 至於將來立法是否有限度放寬此類訴訟, 則屬立法形成之自由 新法修正後為顧及家庭和諧以及婚姻之安定性, 故仍未放寬第三人提起否認之訴之可能 依題意, 丙與丁具有血緣關係, 且丙無其他救濟之手段, 故丙得透過確認甲 丁親子關係不存在之訴勝訴後透過收養丁取得與丁之法定血緣關係, 故足具有確認之利益 目前立法上, 為保障家庭和諧, 未准許第三人提起否認之訴之可能 惟有學者以釋字第 587 號解釋亦肯定有知悉真實血統之權利, 應承認丙得以自己為原告, 以甲 丁為共同被告, 提起確認親子關係不存在之訴 提醒考生, 在第二小題之部分, 學理上有正反之探討, 如時間允許可兩說併陳 保守見解主要以釋字第 587 號解釋為出發, 限制第三人提起訴訟之可能 惟學理上, 多有討論是否讓第三人有得救濟之可能, 可以參考 95 年律師之考題, 也是考相同概念 民事訴訟法自 19 年 12 月 26 日公布施行以來, 關於第九編人事訴訟程序部分雖經四次修正, 惟未曾通盤檢討而為較大幅度修正 緣 101 年 1 月 11 日制定公布之家事事件法, 就家事訴訟程序 家事非訟程序及家事調解程序合併立法, 其第三編第二章 第三章及第四編第九章至第十一章就婚姻 親子關係 宣告死亡 監護及輔助宣告等事件已有整體規範, 自應配合刪除及修正民事

20 20 保成 Law Institute 法研所試題解析 訴訟法相關條文 爰中華民國 102 年 4 月 12 日立法院三讀通過修正公布民事訴訟法修正條文, 刪除第九編人事訴訟程序第一章至第四章之婚姻事件程序 親子關係事件程序 監護及輔助宣告事件程序 宣告死亡事件程序, 即刪除第 568 條至第 640 條 本題所涉及舊民事訴訟法第 589 條之 1 及現行民法第 1063 條之規定, 有關否認子女訴訟事項, 敬請注意家事事件法第 63 條第 1 項 : 否認子女之訴, 應以未起訴之夫 妻及子女為被告 及第 63 條第 2 項 : 子女否認推定生父之訴, 以法律推定之生父為被告 之規定 樂琦, 民事訴訟法 - 爭點三合一, 保成, 三版,2010 年 10 月, 頁 703~709

21 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 21 刑事訴訟法 一 某甲為大陸學者, 來台訪問中正大學, 途經嘉義民雄鬧區, 適親眼見到死亡車禍之發生, 肇事車輛當場逃逸 為期查明真相, 經被害人家屬遍訪找到某甲, 請某甲敘述當天所見車禍經過, 與肇事車輛車號與特徵, 某甲逐一回答說明 被害人家屬請其前往警局製作警詢筆錄協助偵查, 經警方循線找到某甲所稱車號車主, 然此名車主頻頻喊冤, 表示恐係某甲看錯車號, 其車輛雖在民雄附近出入, 但並未涉入此車禍事故 現本案經起訴後於法院訴訟審理中, 某甲已返回大陸無法出庭證述, 試就以下不同情況分析說明 : 某甲僅製作警詢筆錄後即返回大陸, 該警詢筆錄之效力如何? 某甲製作警詢筆錄後, 接到檢察官通知前往地檢署, 於地檢署具結作證, 製作檢察官偵訊筆錄, 該偵訊筆錄之效力如何? 某甲製作警詢筆錄後, 前往地檢署具結作證接受檢察官偵訊, 檢察官並安排與所指控肇事之車主進行對質, 該偵訊筆錄之效力如何? 某甲製作警詢筆錄後, 前往地檢署具結作證接受檢察官偵訊, 檢察官安排與所指控肇事之車主進行對質, 並提供此名車主所委任之辯護人對某甲加以詰問, 該偵訊筆錄之效力如何? 針對以上不同情況, 請依我國刑事訴訟法之相關規定 實務見解 學說等加以分析說明 101 中正法研 ( 刑事法組 ) 本題應為彭國能教授所命題, 其較著重於英美刑事訴訟法與實務見解, 本題重 點在於傳聞法則及傳聞法則之例外, 證據能力萬年考點, 並輔以臺灣高等法院 暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案第 27 號回答, 應可獲得不錯的分數

22 22 保成 法研所試題解析 Law Institute 我國刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 所謂傳聞法則, 係指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有特別規定者外, 不得作為證據, 而排除傳聞證據之證據能力, 乃由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞辯論之原則, 且不利被告對質詰問權利之保障, 除非有刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 所規定之例外情形, 否則原則上不具有證據能力 而比較美日立法例, 其所容許之傳聞法則例外, 乃須證人於審判中供述不能且該傳聞證據具有可信性情況保證與證據必要性始可, 蓋若無嚴格限制傳聞證據之採認, 將有致交互詰問空洞化, 並架空直接審理主義之虞 某甲製作警詢筆錄之效力 : 我國刑事訴訟法規定, 如欲採被告以外之人於審判外之言詞, 例如 : 警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時, 必須符合法律所規定傳聞之例外情形 ( 刑訴 159-1~159-5), 方得認其審判外之陳述有證據能力 本題中, 甲目擊車禍發生經過, 以證人身分於警詢中所製作之筆錄, 依前述可認為係被告以外之人在審判外所為之書面陳述, 係屬傳聞證據, 原則上不具有證據能力, 除符合刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 所規定之例外情形, 始得做為證據 復依刑事訴訟法第 159 條之 3 規定 : 被告以外之人於審判中有下列情形之一, 其於檢察事務官 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述, 經證明具有可信之特別情況, 且為證明犯罪事實之存否所必要者, 得為證據 : 一 死亡者 二 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 三 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 四 到庭後無正當理由拒絕陳述者 甲製作完筆錄已返回大陸, 現實上甚難有再次傳喚其出庭之可能, 故應類推適用刑事訴訟法第 159 條之 3 傳喚不能之情形, 例外承認甲製作之警詢筆錄有證據能力 某甲製作之檢察官偵訊筆錄之效力 : 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定 : 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況者外, 得為證據 本題中, 某甲製作之檢察官訊問筆錄, 依刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定, 除顯有不可信之情況, 原則上屬於法律規定例外有證據能力之傳聞證據 惟大法官會議釋字第 582 號解釋認為, 憲法第 16 條保障人民之訴訟權, 就

23 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 23 刑事訴訟法 刑事被告而言, 包含其在訴訟上應享有充分之防禦權 刑事被告詰問證人之權利, 即屬該等權利之一, 且屬憲法第 8 條第 1 項規定 非由法院依法定程序不得審問處罰 之正當法律程序所保障之權利 故得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述, 實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言, 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序, 為確保被告對證人之詰問權, 均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會, 否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述, 均不容許作為證據 (94 台上 3728 判決 ) 但另有實務見解認為, 偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據, 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容, 與審判期日透過當事人之攻防, 調查證人以認定事實之性質及目的有別 偵查中訊問證人, 法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ; 刑事訴訟法第 248 條第 1 項前段雖規定, 如被告在場者, 被告得親自詰問, 事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 依刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項之規定, 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據, 於例外顯有不可信之情況, 始否定其得為證據 是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 因其陳述未經被告詰問, 應認屬於未經合法調查之證據, 非為無證據能力, 而禁止證據之使用 此項詰問權之欠缺, 非不得於審判中由被告行使以補正, 而完足為經合法調查之證據 (98 台上 367 判決 ) 本題中, 某甲於檢察官訊問時雖經具結但未經被告詰問, 該偵訊筆錄依近期實務見解認為仍有證據能力, 但屬未經完足調查之證據, 仍應於審判期日時傳喚證人到庭接受被告詰問, 法院始得採為裁判之依據 但甲於審判時已返回大陸, 若無法到庭接受被告詰問, 法院不得採為裁判之依據 某甲於檢察官偵訊時與所指控肇事之車主進行對質, 該偵訊筆錄之效力 : 刑事訴訟法就被告與證人對質之權利, 僅於第 169 條規定 審判中 於證人陳述完畢後, 應賦予經命退庭之被告入庭與證人對質之機會, 及於第 184 條第 2 項規定因發見真實之必要, 得 命證人與被告對質, 亦 得依被告之聲請, 命與證人對質, 此外, 並無任何關於 偵查中 檢察官訊問證人, 應 予被告及其辯護人對質機會之明文 又偵查中經檢察官訊問調查之

24 24 保成 法研所試題解析 Law Institute 證人, 係藉由於審判中賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會, 並就該證人偵查中之陳述, 踐行法定調查程序, 依刑事訴訟法第 288 條之 1 第 1 項 第 288 條之 2 等規定, 予被告表示意見及辯論其證明力之適當機會, 以保障被告訴訟上之防禦權, 法律並未明文規定檢察官應於偵訊證人當場即予被告及辯護人在場表示意見之機會 (101 台上 867 判決 ) 本題中, 某甲於檢察官偵訊時與所指控肇事之車主進行對質, 然現行法並無任何關於 偵查中 檢察官訊問證人, 應 予被告及其辯護人對質機會之明文, 該偵訊筆錄之效力仍應回歸傳聞法則之適用, 若符合刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項, 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況者外, 得為證據 某甲於檢察官偵訊時與車主對質並經車主之辯護人加以詰問, 該偵訊筆錄之效力 : 被告對證人之對質詰問權, 係憲法所保障之基本訴訟權, 除當事人已捨棄不行使或客觀上不能行使外, 不容任意剝奪 故法院於審判中, 除有刑事訴訟法第 196 條等法定情形, 或該證人無法傳喚或傳喚不到, 或到庭後無正當理由拒絕陳述者外, 均應依法定程序傳喚證人到庭陳述作證, 並通知被告在場, 使有與證人對質及詰問之機會, 以確保被告之對質詰問權 又依刑事訴訟法第 276 條第 1 項之規定 : 法院預料證人不能於審判期日到場者, 得於審判期日前訊問之 其所稱 預料證人不能於審判期日到場 之原因, 必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之, 所謂 正當理由, 須有一定之客觀事實, 可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務, 例如因疾病即將住院手術長期治療, 或行將出國, 短期內無法返國, 或路途遙遠, 因故交通恐將阻絕, 或其他特殊事故, 於審判期日到場確有困難者, 方足當之 必以此從嚴之限制, 始符合集中審理制度之立法本旨, 不得僅以證人空泛陳稱 : 審判期日不能到場, 甚或由受命法官逕行泛詞諭知 預料該證人不能於審判期日到庭, 即行訊問或詰問證人程序, 為實質之證據調查, 否則即屬違背法定程序取得之證據 (93 台上 5185 判決 ) 本題情形, 某甲於審判時已返回大陸, 該證人已不能於審判期日到庭接受被告對質詰問, 其於檢察官偵訊時已接受被告對質及被告委任之辯護人詰問, 對於被告對質詰問權之保障並不相悖, 但不符合法院直接審理之立法本旨, 故該偵訊筆錄仍屬傳聞證據, 回歸傳聞法則及傳聞例外之規定處理

25 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 25 刑事訴訟法 本題重點在於傳聞法則及傳聞法則之例外 盡量以大量實務見解回答 可以獲 得高分 二 某分局偵查隊偵查佐甲因業績壓力 遂與線民乙商議 由乙偽裝成海洛因 買主 去聯絡有販毒前科之丙 偽稱欲購買海洛因 但丙稱現在已經不做 海洛因買賣 經乙以高於市價三倍之金額誘惑後 丙也因正巧缺錢答應向 過去熟識的毒品大盤商調海洛因 爾後乙 丙雙方約定交易之時間場所 當丙出現正欲與乙進行交易時 甲與同事等數人迅速出面將丙以販賣毒品 之現行犯逮捕 並搜出丙所攜之海洛因而加以扣押 試問甲之偵查方法 其適法性如何 甲所扣押的海洛因在日後丙販賣毒品案件之審判程序是 否具有證據能力 101 中正法研 刑事法組 本題應為盧映潔教授所命題 重點為偵查人員違法取證之效力及證據能力 學 說及實務見解都有相當多的討論 答題建議以小題大作方式作答 即可獲得不 錯的分數 警察機關為偵辦重大危害社會治安且難以偵查之案件 而採用誘捕之辦案方 式 固不得陷害教唆 使原無犯罪意思之人 因而受引誘致犯罪 然對本有 犯罪意思之行為人 運用引誘之技巧 使其暴露犯罪事證後 加以逮捕 則 係合法之偵辦犯罪方法 學理上稱之為誘捕偵查 可分為 創造犯意型之誘 捕偵查 及 機會提供型之誘捕偵查 前者係指行為人原無犯罪之意思 因 受偵查人員之引誘 始萌生犯意而著手實行犯罪者而言 我國最高法院稱之 為 陷害教唆 後者 係指行為人原本即有犯罪之意思 偵查人員僅係提供 機會讓其犯罪 而於其犯罪時逮捕而言 我國最高法院稱之為 釣魚偵查 按刑事偵查技術上有所謂之 釣魚 者 係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人 以設計引誘之方式 使其暴露犯罪事證 而加以逮捕或偵辦者而言 而所謂 陷害教唆 者 則指行為人原不具犯罪之故意 純因司法警察之設 計教唆 始萌生犯意 進而實施犯罪構成要件之行為者而言 前者 即 釣

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 魚 純屬偵查犯罪技巧之範疇 並未違反憲法對於基本人權之保障 且於 公共利益之維護有其必要性存在 故依 釣魚 方式所蒐集之證據資料 原 則上非無證據能力 而後者 即 陷害教唆 因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段 使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為 再進而蒐集 其犯罪之證據而予以逮捕偵辦 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 且已逾越偵查犯罪之必要程度 對於公共利益之維護並無意義 其因此所取 得之證據資料 應不具有證據能力 93 台上 1740 判決 復依警察職權行使法第 3 條第 3 項規定 行使職權 不得以引誘 教唆人民 犯罪或以其他違法之手段為之 又所謂陷害教唆 係指司法警察以引誘 教 唆犯罪之不正當手段 使原無犯罪意思或傾向之人 因而萌生犯意而實行犯 罪 因非循正當法定程序取得之證據 縱其目的係在於查緝犯罪 但其手段 顯然違反憲法對於基本人權之保障 且已逾越偵查犯罪之必要程度 對於公 共利益之維護並無意義 其因此等違背法定程序所取得之證據資料 應不具 有證據能力 100 台上 4498 判決 本題情形 員警甲因業績壓力利用線人乙以高於市價三倍金錢誘使丙販賣毒 品之偵查手法 依前述最高法院實務見解及學理上之分類標準 認為係教唆 原無犯罪意圖之丙從事販毒行為 應屬違法之陷害教唆 其取得之扣案海洛 因證物 因手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 且已逾越偵查犯罪之必 要程度 對於公共利益之維護並無意義 其因此所取得之證據資料 應不具 有證據能力 本題重點為偵查人員違法取證之效力及證據能力 學說及實務見解都有相當多 的討論 盡量以大量學說見解來批判實務見解回答 內容論述上不用太多 但 關鍵的學說見解來批判實務見解要記得寫出來 可以獲得高分 三 某甲於民國 90 年 10 月 1 日於黑市購買中共黑星手槍一把與子彈十發 未 經許可而經常持有 某日與某乙駕車為警察臨檢 某乙開該槍射殺警察 A 造成 A 死亡 甲 乙二人迅速逃離現場 設有下列情形 回答問題 於 90 年 10 月 8 日 警方臨檢開車的乙 要求乙打開汽車後行李廂 乙 未答應 但執行員警覺得乙很像一週前的殺警案主嫌 乃強制打開後行

27 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 27 刑事訴訟法 李廂 發現手槍一把 問此程序是否合法 檢察官偵查時 循線追出甲 但乙堅稱殺警乃其自己一人所為 遂起訴 乙殺人罪 刑 271 對甲起訴非法持有手槍 刑 186 但就甲殺人 部分為不起訴確定 但 91 年間法院調查結果 認為甲與乙持該槍乃意 圖供犯罪用而持有 問可否對甲 乙就刑法第 187 條部分判刑 承 甲 乙均判刑確定送執行 某乙於監獄跟獄友吹噓殺警察乃甲 乙二人所為 甲則於民國 96 年 5 月 10 日因他案從中國大陸押解回國 檢方以證人身分傳訊某乙 得知某甲乃與某乙為共同正犯 乃再以共同 犯刑法第 271 條與刑法第 187 條起訴某甲 法院應如何處理 101 中正法研 刑事法組 本題應為柯耀程教授所命題 重點答題方向建議採反對牽連犯之廢除 即可獲 得不錯的分數 警方臨檢時強制打開乙車後行李廂之搜索程序是否合法 我國刑事訴訟法關於搜索之對物強制處分 我國採相對法官保留原則 原 則上須向法院聲請核發搜索票始得為之 但有例外急迫情形時得為無令狀 之搜索 刑事訴訟法第 130 條規定 司法警察逮捕被告 犯罪嫌疑人或執 行拘提 羈押時 雖無搜索票 得逕行搜索其身體 隨身攜帶之物件 所 使用之交通工具及其立即可觸及之處所 此稱之為附帶搜索 係因拘捕之 被告可能身懷武器或危險物品 為保障執法者或第三人之人身安全 並避 免被告湮滅隨身證據所規定之無令狀搜索情形 但應以 被告所能立即控 制之範圍 為限 復大法官釋字第 535 號解釋認為 警察人員執行場所之臨檢勤務 應限於 已發生危害或依客觀 合理判斷易生危害之處所 交通工具或公共場所為 之 其中處所為私人居住之空間者 並應受住宅相同之保障 對人實施之 臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限 且均應 遵守比例原則 不得逾越必要程度 臨檢進行前應對在場者告以實施之事 由 並出示證件表明其為執行人員之身分 臨檢應於現場實施 非經受臨 檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙

28 28 保成 法研所試題解析 Law Institute 交通 安寧者, 不得要求其同行至警察局 所進行盤查 本題中, 警方臨檢開車的乙, 要求乙打開汽車後行李廂, 乙未答應, 客觀上亦無發生危害之可能, 此時警察即不得對車輛為附帶搜索 是以, 警方對上訴人所駕駛車輛之搜索程序不合法, 因此所取得之證據, 無證據能力 (99 台上 7041 判決 ) 法院對甲 乙就刑法第 187 條部分判刑是否合法, 分述如下 : 就乙部分 : 針對行為人意圖殺人而持有槍彈之競合關係為何, 過去實務見解皆認為, 持有槍彈與後來所犯之殺人罪, 具有手段與目的之牽連關係, 應論以牽連犯 本題所述之案例事實, 均係發生在刑法廢除牽連犯之前, 有牽連犯規定之適用, 故乙意圖供自己犯罪之用持有槍彈與殺人罪, 為犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者, 具有牽連關係, 為牽連犯之情形 基於單一案件不可分效力, 該部分受檢察官起訴效力所及, 法院得為裁判, 不違反刑事訴訟法第 268 條不告不理規定 就甲部分 : 按刑法第 186 條未經允許持有槍彈罪與第 187 條意圖供自己或第三人犯罪而持有槍彈罪, 其不同之處在於, 刑法第 187 條之行為人必須具備供自己或他人犯罪之用之意圖, 亦即行為人在持有本罪客體時, 主觀上有此等意圖始成立之 是故, 刑法第 186 條與第 187 條係不同之犯罪, 檢察官起訴甲刑法第 186 條, 而殺人部分又經不起訴處分確定, 法院若認為甲持該槍乃意圖供犯罪用而持有者, 應依刑事訴訟法第 300 條變更起訴法條, 否則不得就甲犯刑法第 187 條部分為裁判 檢方再以甲共同犯刑法第 271 條與刑法第 187 條起訴某甲, 法院處理如下 : 承第二小題所述檢方就甲殺人部分已為不起訴處分確定, 依刑事訴訟法第 260 條規定 : 不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者, 非有左列情形之一, 不得對於同一案件再行起訴 : 一 發現新事實或新證據者 二 有第四百二十條第一項第一款 第二款 第四款或第五款所定得為再審原因之情形者 本題中, 證人乙於原判決所為之證言若經證明為虛偽陳述, 則符合刑事訴訟法第 420 條第 1 項第 2 款規定, 原判決所憑之證言 鑑定或通譯已證明其為虛偽者之情形 是故, 檢察官再起訴甲犯殺人罪部分合法

29 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 29 刑事訴訟法 依前述, 持有槍彈與後來所犯之殺人罪, 具有手段與目的之牽連關係, 應論以牽連犯 惟本題檢察官起訴甲時, 刑法已於 95 年 7 月 1 日廢除牽連犯之規定, 由於持有槍彈與殺人罪係不同之行為, 侵害法益也不同, 故應回歸數罪併罰處理 本題重點答題方向建議採反對牽連犯之廢除與柯老師許多競合相關文章, 要提 及柯老師精闢見解, 即可獲得不錯的分數 柯耀程, 參與論 - 共犯結構與類型, 月旦法學雜誌, 第 170 期,2009 年 7 月 柯耀程, 參與論 - 共犯的形成基礎, 月旦法學雜誌, 第 168 期,2009 年 5 月 柯耀程, 競合論爭議問題 : 第四講競合論相關概念之釐清, 月旦法學教室, 第 67 期,2008 年 5 月 柯耀程, 競合論爭議問題 : 第三講連續關係規定廢除後之個案適用難題, 月旦法學教室, 第 65 期,2008 年 3 月 柯耀程, 競合論爭議問題 : 第二講廢除牽連規定的適用難題, 月旦法學教室, 第 63 期,2008 年 1 月

30 30 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 A 建設公司與 B 建設公司均非公開發行股票之公司 甲 乙 丙 丁及 戊為 A 公司之董事 己及庚則為 A 公司之監察人 並由甲擔任董事長 B 公司由丁擔任董事長 監察人則由辛及壬擔任 其中 丁因同時擔任 A 公司及 B 公司之董事 業已分別取得 A 公司及 B 公司股東會之同意 以 解除競業禁止之限制 若 A 公司因土地開發之需要 擬向 B 公司購買市 價約新台幣 60 億元之土地一筆 試問 B 公司應由何人代表公司與 A 公 司簽約 又若 A 公司並未將該筆土地買賣之議案提請董事會決議通過 且由監察人己一人單獨代表 A 公司與 B 公司簽訂土地買賣契約 則該筆 土地買賣契約對 A 公司之效力是否發生效力 試附理由回答之 101 中正法研 民商法組 本題考點在於 有權代表公司締結契約者究為何人 從公司法法條觀察 即可 找出答案 第一小題是在考公司與關係人之交易 須由何人出面代表 因此須 先點出此交易之類型 再去找公司法條規定得知 第二小題則是考監察人越權 對外為法律行為之效力 B 公司應由監察人代表與 A 公司簽約事宜 本題中丁擔任 A 公司董事與 B 公司董事長 依公司法第 209 條第 1 項規定 董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為 應對股東會說明其行 為之重要內容 並取得其許可 且董事無如經理人有公司法第 32 條兼業 禁止與競業禁止僅有競業禁止 故丁自可同時擔任 A 公司與 B 公司之董 事 且丁亦經股東會決議解除其競業禁止義務 合先敘明 又董事依公司法第 23 條規定對公司有忠實義務與善良管理人注意義務 忠

31 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 31 商事法 實義務指公司負責人處理公司事務時 必須出自為公司之最佳利益目的而 為 不得圖謀自己或第三人之利益 本例中為兩公司有共通董事間之交易 董事丁自當有忠實義務 有四種類型 再依公司法第 208 條第 3 項前段規定 董事長對內為股東會 董事會及常 務董事會主席 對外代表公司 可知董事長為公司之代表人 本例中丁 自為 B 公司代表人 原則上與 A 公司之交易由其代表 為涉及董事忠實義 務履行 公司法第 223 條僅規範董事與公司間之交易行為 由監察人代表 並未規範兩公司間有共通董事交易情況 故應類推公司法第 223 條由監察 人代表 又監察人依公司法 221 條可單獨行使職權 故 B 公司與 A 公司間 之交易 由辛或壬擇一代表即可 該土地買賣契約對Ａ公司並不生效 我國公司法現行實務認誰有代表權 係採實質認定法 不因於公司內之職稱 為何 去判斷誰有代表權 故公司交易之相對人亦有查證義務 依公司法第 208 條第 3 項前段規定 董事長對內為股東會 董事會及常務董事會主席 對外代表公司 可知董事長為公司之代表人 監察人根本無公司之代表權 本例於 A 公司無董事忠實義務違反情況 又無董事決議通過 故該買賣契約 不對 A 公司生效 研究所考試的時間較短 題目又多需要分析與鋪陳 在時間考量下 仍要掌握 標題清楚與段落分明兩個綱要 但商法類更需要對法條熟稔 若不知道規定 恐怕無法一一剖析現行制度的缺失 考前一定要細細閱讀每條法條至少三遍 才不會因時間壓力無法想起相關法條規定 盛晴 韋琳 公司法 保險法 key 題 保成 三版 2011 年 3 月 劉連煜 現代公司法 新學林 七版 2011 年 9 月 二 甲為國泰人壽保險公司之保險業務員 並未領有底薪 甲與乙為多年好 友 明知乙患有先天性心臟病 不得過度勞累 仍向乙推薦 國泰人壽新 優活力定期壽險 而乙對於國泰人壽保險公司要保書書面詢問之告知事 項 亦未據實說明填載自己患有先天性心臟病之情況 又乙於向國泰人壽

32 32 保成 法研所試題解析 Law Institute 保險公司申請投保後 依國泰人壽保險公司之要求 赴國泰醫院體檢 於 體檢過程 曾向負責體檢之醫師表示自幼患有先天性心臟病 惟該名醫師 並未將其患有先天性心臟病之情況 記載於體檢紀錄表中 其後 國泰人 壽保險公司於民國 100 年 2 月 1 日同意投保之申請 保險契約中約定被保 險人於契約有效期間內身故或致成條款附表所列完全殘廢程度之一者 給 付保險金額新台幣 1000 萬元 受益人為乙之配偶丙 契約即行終止 乙 於民國 100 年 12 月 1 日不幸心臟病發作 送醫不治死亡 惟丙向國泰人 壽保險公司請求給付保險金時遭到拒絕 乃向國泰人壽保險公司起訴請 求 試問 國泰人壽保險公司可否以 保險業務員及負責體檢之醫師並非 其職員 非屬其受雇人或代理人 因此要保人對保險業務員及醫師之告知 與通知 均與保險公司無關 為抗辯 而拒絕給付保險金 試附理由回答 之 101 中正法研 民商法組 本題為王志誠老師出題 王老師對保險法並無特殊見解 因此只要針對問題點 出要旨 提出正反意見即可 千萬別被冗長的題目嚇到 其實仔細一看問題很 單純 第一小題是在問保險業務員是否得為保險公司代為或代受意思表示 而 成為其代理人 第二小題是在問體檢醫生知悉之事項是否等同保險公司知悉之 事項 亦為相同問題 分段條例回答即可 保險業務員部分 保險公司不得抗辯無代理權 依保險法第 8 條之 1 規定 本法所稱之保險業務員 指為保險業 保險經 紀人公司 保險代理人公司 從事保險招攬之人 依本題題旨 甲為國 泰人壽保險公司之業務員 自屬保險業之業務員 其未領有底薪 與公司 間為承攬契約關係 論件計酬 保險業務員是否為保險公司的代理人 學說與實務有不同見解 分述如下 學說見解肯任保險業務員為保險公司代理人 通說認保險公司之保險 業務員有保險契約締結權 告知義務受領權與保險費收受權 雖於 保險契約締結權因人壽保險與財產保險有不同看法 唯在告知義務受領 權之方面並無歧異見解 肯認保險業務員為保險公司的代理人 實務見解採取否定看法 依 72 年 5 月份司法業務研究會第 3 期問題討論

33 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 33 商事法 結果, 認保險外務員, 並非保險人之代理人, 所以要保人對外務員之告知, 其效力並不及於保險人, 因其主要職務為保險契約之招攬, 並無締結保險契約之權, 故外務員除經保險公司授權, 或外務員之行為構成表見代理之情形外, 要保人對外務員之告知, 其效力並不及於保險人 學生以為肯定說較可採, 一般人於締結保險契約時, 極難查知保險業務員是否有保險公司之授權, 而保險業務員以公司名義勸說納保, 極易使人錯覺其至少有表見之外觀, 況若採取否定說, 往往造成締結契約時保險公司馬虎締約, 事故發生時卻推給業務員, 使保險公司對其所聘僱之業務員完全不加以篩選, 故學生贊成肯定說較可採 本題中甲有告知義務受領權, 雖乙並無據實說明其身體狀況, 惟甲明知乙有先天性心臟病, 其自當據實告知保險公司, 故本題保險公司不得主張甲非其受僱人或代理人而據以免責 體檢醫師部分, 保險公司亦不得抗辯免責 : 體檢醫師是否有保險公司之告知受領權, 實務上採取肯定見解, 最高法院 92 年台上字第 498 號判決指出按保險人於訂定人壽保險契約時, 為明瞭被保險人之身體 健康狀態等足以影響危險估計之事項, 乃指定醫師對被保險人之身體檢查, 以專家立場提供意見, 以補保險人專門知識之不足 保險契約為最大誠信契約, 醫師之檢查是否正確, 仍需賴被保險人之據實說明, 故人壽保險契約, 保險人通常除指定醫師為體檢外, 仍以書面詢問被保險人之健康情形, 要保人亦不能因保險人已指定醫師體檢, 而免除據實告知之義務 惟保險人既指定醫師檢查被保險人之身體, 則醫師因檢查所知, 或應知之事項, 應認為保險人所知及應知之事項 故如要保人未將自己以前及現有之病症告知, 而體檢醫師以通常之診查, 不能發覺者, 要保人自屬違背此告知義務, 致影響保險人對危險之估計, 保險人非不得依法解除契約 故本題中, 乙既以據實告知體檢醫師, 自應為保險公司所知, 保險公司不得主張免付保險金, 其與體檢醫師之紛爭另依承攬契約解決 研究所考試的時間較短, 題目又多需要分析與鋪陳, 在時間考量下, 仍要掌握 標題清楚與段落分明兩個綱要, 但商法類更需要對法條熟稔, 若不知道規定, 恐怕無法一一剖析現行制度的缺失, 考前一定要細細閱讀每條法條至少三遍,

34 34 保成 法研所試題解析 Law Institute 才不會因時間壓力無法想起相關法條規定 廖毅 保險法例題演練 保成 四版 2010 年 10 月 民國 104 年 1 月 22 日保險法進行修正 現行第 8 條之 1 之法條內容為 本法 所稱保險業務員 指為保險業 保險經紀人公司 保險代理人公司或兼營保險 代理人或保險經紀人業務之銀行 從事保險招攬之人 立法理由中指出 本 次針對此條修正係因配合第 163 條第 5 項規定 銀行得兼營保險代理人或保險 經紀人業務 爰修正原條文 考生就此修正條為宜特別注意 三 A 為美國籍未經台灣政府認許之公司 其委託台灣籍甲於板橋代理簽發票 據予乙 甲並於票據上載明為代理人 乙復將該票據轉讓於丙 丙再轉讓 於丁 付款地為新竹 若此票據為支票 丁應於何時為付款之提示 若有 禁止背書轉讓 記載 則丁對於 A 與乙有何權利可得主張 若此票據為本票 丁於到期日未獲付款 丁對甲有何權利可得主張 承上 丁可否以本票裁定對 A 乙 丙為強制執行 101 中正法研 民商法組 本題有四個小題 但各小題間爭點關連性不強 因此作答前應先仔細探究所有 票據法問題最大之關鍵 發票行為是否有效 有無欠缺形式 實質 交付要 件 再就題目所問一一回答 否則將導致一步錯 步步錯 應謹慎為之 票據行為人為票據行為時 就實質要件方面 必須具備票據權利能力始 能生效 本題 A 為未經我國認許之外國公司 按民法總則施行法第 12 條第 1 項規定及公司法第 375 條規定 未經認許之外國法人 在我國境 內並無權利能力 而不得作為權利主體 實務上雖認為程序法上對非法人團 體認其有形式上之當事人能力 尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能

35 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 35 商事法 力 1 故本題 A 之發票行為欠缺實質要件, 先予敘明, 分述本題如下 : 丁為付款提示之前提必須得主張票據權利, 相關爭點分析如下 : 如上所述, 本題 A 係未經認許之外國法人, 在我國境內並無權利能力, 同時亦欠缺票據能力, 因此無法為有效之發票行為, 因此縱然委託台灣籍甲代理簽發支票予乙,A 及乙間之發票行為無效 乙復將該票據轉讓於丙, 丙再轉讓於丁, 丁得否向 A 為主張票據權利, 須視執票人丁得否主張權利外觀理論, 惟權利外觀理論既是就欠缺交付要件之票據行為而以保護善意執票人為目的 2, 本題並非欠缺交付要件, 故丁自不得依權利外觀理論對 A 主張票據權利而為付款之提示 則丁對於 A 與乙有何權利可得主張 : 發票人為禁止轉讓之記載, 表示發票人不欲與受款人以外之人發生關係並且保留對受款人得主張之抗辯權, 因此剝奪票據之指示性, 使該票據不得以背書轉讓之方式為之 3 又如前所述, 本題 A 係未經認許之外國法人, 在我國境內並無權利能力, 同時亦欠缺票據能力, 雖委託台灣籍甲代理簽發支票予乙並記載禁止背書轉讓, 但 A 及乙間之發票行為仍非有效, 且本題非欠缺交付要件, 故丁自不得依權利外觀主張票據權利, 自不得對 A 有主張任何權利 雖 A 乙間之票據行為欠缺實質要件而無效, 但並不影響乙復將該支票轉讓於丙, 丙再轉讓於丁行為之效力, 又因發票人有禁止背書轉讓之記載, 其後手僅得依背書以外之方式轉讓之 申言之, 仍得依民法上一般債權讓與之方式轉讓, 而受讓人所取得者為民法上之金錢債權, 而非票據上之權利, 故丁得對乙主張給付金錢債務 丁得對甲主張之權利 : 票據行為之代理, 除實質要件上需有本人授予代理權外, 形式上亦應合於 : 載明本人名義 載明為本人代理之意旨 應由代理人之簽章等要件 本題情形, 甲代理 A 為發票行為, 並載明其為代理人, 惟 A 係未經我國認許之外國法人, 故 A 並無法為有效之發票行為, 因此 A 縱然授予代理權予甲, 但甲代理 A 所為簽發本票之行為仍非有效 丁不得依權利外觀理論主張票據權利, 因此儘管丁於到期日未獲付款, 並無票據法上權利得以主張, 此時應歸民法之規定, 依民法總則施行法第 15 條之規定, 未經認許其成立之外國法人, 以其名義與他人為法律行為者, 其行為人就該法律行為, 應與該外國法人負連帶責任 本

36 36 保成 法研所試題解析 Law Institute 題情形 丁得基於民法之規定請求甲就票據債務和 A 負連帶賠償責任 本票裁定強制執行僅得對發票人為之 依票據法第 123 條規定 執票人向本票發票人行使追索權時 得聲請法院 裁定後強制執行 又本條所規定聲請強制執行之對象 僅限於發票人本 人 因此不包括其他票據債務人 本題情形 乙 丙即非本票之發票人 故丁無從聲請對其裁定本票強制執 行 又本票裁定性質為非訟事件 法院僅就本票形式上之要件是否具 備予以審查 而 A 雖為本票發票人 惟其所為之發票行為因欠缺實 質要件而無效 故丁雖可聲請法院裁定強制執行 但法院仍應駁回 之 本題為未經台灣政府認許之公司為發票行為 並無權利能力 同時亦無票據能 力 因此無法由他人 代理 為票據行為 與由代表人代表為票據行為並不相 同 雖然使一開始的發票行為無效 而增加後續子題間答題之困難 可能係題 目不夠精確所致 不過臨場考試 就看考生如何抉擇下筆方向啦 王志誠 票據法 元照 四版一刷 2010 年 3 月 梁宇賢 票據法新論 瑞興 六版 2010 年 3 月 參閱法務部 86 年 8 月 9 日 法律決字第 號函釋 參閱王志誠 票據法 元照 四版一刷 2010 年 3 月 頁 96 參閱王志誠 票據法 元照 四版一刷 2010 年 3 月 頁 302 四 聯合國於 2009 年通過鹿特丹規則 RotterdamRules 其第 14 條規定 Specific obligations applicable to the voyage by sea The carrier is bound before, at the beginning of, and during the voyage by sea to exercise due diligence to: (a) Make and keep the ship seaworthy; (b) Properly crew, equip and supply the ship and keep the ship so crewed, equipped and supplied throughout the voyage; and (c) Make and keep the holds and all other parts of the ship in which the goods are carried, and any

37 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 37 商事法 containers supplied by the carrier in or upon which the goods are carried, fit and safe for their reception, carriage and preservation. 請就上揭條文翻譯成中文 並說明其意義 上揭條文與我國海商法之規定有何區別 International Safety Management Code ISM 與前揭議題是否有關 如 有 關聯性為何 試評論臺灣高雄地方法院 99 年度海商字第 4 號民事判決是否妥適 該 判決摘要如下 再依據系爭碰撞事故調查報告所載 系爭船舶印 度籍船長持有有效之香港船長適任執照 該執照依據所持之英國執照所 核發 已擔任船長 9 個月 系爭船舶菲律賓籍三副持有香港甲板三等船 副適任執照 該執照依據所持有之菲律賓執照所核發 系爭 輪之當 值船員均持有必備之適任證書等語 並由高雄港務局檢查時 亦認 系爭 CSCL Hamburg 輪於發航前及發航時 已符主管機關規定之航行船 舶船員配置標準 並認已採取必要注意及措置而使船舶具有安全航行能 力乃准予開航 自應認系爭船舶已配置符合船舶種類規定之數量之船 員 再者 系爭碰撞事故發生 係因當值之船員未依標準程序執行瞭望 工作及遇險時之經驗不足 船長又未能及早輔助 執行船長職務所致 有系爭碰撞調查報告可稽 如此即非船長不具執行船長職務能力及船員 不具瞭望能力 原告徒以上開報告載明系爭船舶船員 三副 經驗不足 即以系爭船舶並未僱用具備相當經驗及熟練技術之船員執行工作 係屬 未配置船舶相當海員 主張系爭船舶無堪航能力云云 尚無足採 101 中正法研 民商法組 雖然海商法國考僅考選擇題 早期中正海商法科目並無專任師資 海商法不一 定命題 且縱然命題也皆為傳統爭點 惟自從羅俊瑋老師到任後 皆出現海商 法考題 考生務必準備 今年這題海商法出現翻譯 令許多考生傻眼 但若從 下方子題中推敲 應可知道該鹿特丹規則之方向 上揭條文翻譯如下 特別適用於海上航程的義務

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 運送人必須在開航前 開航當時和海上航程中謹慎處理 : 使船舶處於且保持適航狀態 ; 妥善配備船員 裝備船舶和補給供應品, 且在整個航程中保持此種配備 裝備和補給 ; 並且 使貨艙 船舶所有其他載貨處所和由運送人提供的載貨貨櫃適於且能安全接收 運輸和保管貨物, 且保持此種狀態 上揭條文與我國海商法之規定之區別, 說明如下 : 我國海商法上就發航之義務, 主要規定於海商法第 62 條 : Ⅰ 運送人或船舶所有人於發航前及發航時, 對於下列事項, 應為必要之注意及措置 : 一 使船舶有安全航行之能力 二 配置船舶相當船員 設備及供應 三 使貨艙 冷藏室及其他供載運貨物部分適合於受載 運送與保存 Ⅱ 船舶於發航後因突失航行能力所致之毀損或滅失, 運送人不負賠償責任 Ⅲ 運送人或船舶所有人為免除前項責任之主張, 應負舉證之責 主要區別在於, 我國海商法上針對所謂發航注意義務, 設有例外規定, 如有發航後突失航行能力所造成之損失, 運送人可以舉證免責, 故我國海商法上係採推定過失責任 International Safety Management Code 與前揭議題有關, 說明如下 : International Safety Management Code 一般譯為 國際船舶安全營運和防止污染管理規則 此規則乃是針對在海上安全和防止污染方面加強管理的一項國際標準 在此規則中, 強調公司需要建立一套安全管理體系 船舶營運涉及船旗國與國際間之關係, 同時船長對船舶本身及其船員之安全亦有責任 而根據統計, 船舶意外多起因於人員失誤, 其中當然亦包含結構或設備之缺陷故障所引起者 故為確保所有人員均被適切的告知及配置, 以安全地達成其營運之責任, 故有此規則而來 其中, 該規則有針對適航性及適當貨載之設置檢查表 是以,International Safety Managemen Code 實與前揭議題有關 臺灣高雄地方法院 99 年海商字第 4 號民事判決並不妥適, 說明如下 : 本件判決中, 針對適航能力之認定係以所謂持有適任執照, 且由港務局於檢查時, 亦認系爭 CSCL Hamburg 輪於發航前及發航時, 已符主管機關規定之航行船舶船員配置標準, 並認已採取必要注意及措置而使船舶具有安全航行能力乃准予開航, 自應認系爭船舶已配置符合船舶種類規定之數量之船員

39 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 39 商事法 惟適航與否除了形式上所應具備之文件即為已足, 誠有討論之空間 適航性義務之要求, 主要目的即係為了督促運送人及船舶所有人應為必要之注意及措置 倘若僅因具備形式上之文件即認定具有適航性, 恐使立法目的蕩然無存 因此, 管見以為, 上開臺灣高雄地方法院 99 年海商字第 4 號民事判決並不妥適 如果志在中正民商法組者, 建議多蒐集羅俊瑋老師之上課筆記 羅老師主要專 長於海商法及保險法, 題目出題較有深度, 像第三小題即為冷門之部分, 修習 課程的學生始較為熟悉, 故考生不可輕忽

40 保成 40 法研所試題解析 Law Institute 一 為提升司法之透明度 增進人民對於司法之瞭解及信賴 司法院草擬人民 觀審試行條例草案 使特定人民成為觀審員 參與觀審審判 中間討論 於終局評議時 就事實之認定 法律之適用及量刑陳述意見 請依憲法觀 點評論下列可能規定之合憲性 年滿二十三歲 且在試行地方法院管轄區域內繼續居住四個月以上之中 華民國國民 具有被選任為觀審員之資格 但現任或曾任教育部審定合 格之大學或獨立學院專任教授 副教授或助理教授 講授主要法律科目 者 不得被選任為觀審員 行觀審審判之案件 由法官五人及觀審員三人組成觀審法庭 共同進行 審判 並以庭長充審判長 事實之認定 法律之適用及量刑之評議 以 觀審法庭過半數之意見決定之 101 中正法研 刑事法 公法組 本題疑為李仁淼老師出題 本題為時事題 沒有固定的標準答案 須對於觀審 制度有大概的了解 在進行作答會較有利 此外 本題中之觀審條例與事實中 之觀審條例有些微出入 此點即是老師在考學生們對憲法的原理原則的熟悉程 度 該條例似有違憲之可能 在基於國民主權原理所建構之現代法治國體制下 所有的政府權力均 來自於人民之託付 即使是司法權亦然 由我國憲法第 1 條與第 2 條明文 觀之 確立司法制度之國民基礎 以及具體主張應在構成司法核心的訴訟

41 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 41 憲 法 程序中引進新的國民參與制度, 可謂將國民乃根據國民主權原理而以統治主體身分參與審判的意義, 做了極貼切的闡釋 該法條中, 以二十三歲以上居住於試行地方法院滿四個月之中華民國國民, 作為觀審員之條件 若以國民主權原則為出發點, 觀審員之制度, 是藉由司法權力的給與, 並非國家, 而為普羅大眾之人民為出發點 此時觀審員在法庭上則成為歐陸法系中所稱之非職業法官, 而可以對案件之審理提供意見 惟從上述之法理出發, 人民觀審試行條例既屬於國民主權之落實時, 又為何會以二十三歲作為年齡限制之標準? 蓋一般之訴訟權或是選舉權, 觀其立法理由皆能得知年齡之依據所在 觀審制度之目的, 本就在於集思廣益, 審判時可以藉由非職業法官之參與, 讓職業法官為了說服觀審員贊成其法律見解或是法律之適用, 而有此制度之產生 且人民觀審條例之但書, 排斥法律科目之教授, 作為觀審員, 亦有差別待遇之所在 因教授法律之教授亦為賦予國家權力之國民之一, 而為憲法第 1 條與第 2 條國民主權原則之主體 若非出於重大之公益為目的, 則此差別待遇亦可能違反平等原則 然從該條例草案之立法理由卻僅以 : 為汲取一般國民所具備之社會法律感情, 為免通過一定資格考試而具備法律專業人士 或從事與法律相關工作之人士參與審判時, 以法律專業權威引導其餘不具備法律專業之觀審員 備位觀審員, 致有害於立法目的之達成, 爰訂定第五款至第十一款 該手段與目的之間並無法有明確之關聯存在 一來如前所述, 教授法律之教授亦為國民主權之主體 二來, 若教授法律之教授是否會影響其他觀審員僅為事實上之推論, 並無法由此得知會有以下影響, 倘若大學教授可以藉由自己的學知識說服其他觀審員時, 在採多數決之情況之下, 為保障立法目的所作之手段兩者間似沒有必要之關連, 而有違憲之可能 結論 : 綜上所述, 人民觀審條例一方面打著集思廣益, 使國民主權得以參與之大旗, 卻又一再限縮觀審員之資格, 究竟是否可以達成使人民信賴司法之立法目的, 則有待商榷, 且有違憲之疑慮 該條例手段與目的之間並不相符, 故違憲 : 承上所述, 人民觀審條例之目的, 在於落實憲法第 1 條與第 2 條之國民主權原則, 並且使人民可以信賴司法等公共目的存在 本題中之條文為觀審

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 法條組織之構成 觀審員可以對事實之認定 法律之適用及量刑之評議進 行表決時 回到草擬之人民觀審條例第 1 條立法意旨規定 為提升司法之 透明度 增進人民對於司法之瞭解及信賴 特制定本條例 由此可知 觀審員之參與在於集思廣益 對一般國民中抽選產生之觀 審員得以參與審理 親自見聞法官指揮訴訟 檢察官舉證 被告及 辯護人辯解 證人到庭證述 鑑定過程及結論 被害人陳述等一切 程序與事證 有所心得 更可於評議時陳述意見 藉由觀審員之參 與 所有審理及評議程序 當更加透明化 觀審員經由親自參與觀 察審判之過程 對法官如何進行事實之認定 法律之適用及量刑 亦能有充分之認識與理解 法院同能參酌觀審員陳述之多元意見 作出更符合法律意旨及人民法律感情之妥適裁判 人民因而能感受 到法院公正妥適之審判 進而提升人民對司法之信賴 惟該條例中關於觀審法庭之組成 竟由五名法官和三名觀審員共同組成 且採半數決為之 如此一來 則該條例之觀審員 將淪為法官之橡皮圖章 無法集思廣益 並取得人民對於司法之信賴 故人民觀審條例之目的在於建立人民對於司法之信賴 並落實國民主權原 則 該法律所為之手段 並無法有效達成欲達成之目的 亦無法成就公共 利益 因此手段與目的間 並無實質之關連 該條例應為違憲 閱讀尤伯祥律師 論國民參與審判 以歷史與比較法的考察為基礎 檢察新論 第 11 期 此文章可以充分了解本題之重點和推論方式 二 某甲經營雜貨店 某日於其店門口張貼告示 徵送貨司機 限三十五歲 以下 備駕照 此被主管機關認為違反就業服務法第 5 條第 1 項之 年齡歧視 而依同法第 65 條第 1 項之規定 裁罰某甲新臺幣三十萬元 請附具理由 回答下列問題 本案可能涉及哪些人的哪些基本權利 這些可能所涉及的當事人間 其 基本權利之關係如何 以下二小題 請依你 妳 的觀點選擇其中一題回答 本案主管機關的裁罰有無問題 如果有的話 是在哪裡 或請一併

43 第二單元 43 中正 101 年法研所試題解析 憲 法 分析 本案是 法律適用 的問題 抑或是 法條本身 的問題 如果你 妳 認為主管機關的裁罰沒有問題 則請分析就業服務法第 5 條第 1 項之規定是否合憲 或者是 請以憲法觀點評析就業服務 法本項規定 參考法條 就業服務法第 5 條第 1 項 為保障國民就業機會平等 雇主對求職人或所僱用員工 不得以種族 階級 語言 思想 宗教 黨派 籍貫 出生地 性別 性傾向 年齡 婚姻 容貌 五官 身心障礙或以往工會會員身分為由 予以歧視 其 他法律有明文規定者 從其規定 就業服務法第 65 條第 1 項 違反第五條第一項 第二項第一款 第四款 第五款 第三十四條第 二項 第四十條第二款 第七款至第九款規定者 處新臺幣三十萬元以 上一百五十萬元以下罰鍰 101 中正法研 刑事法 公法組 本題為蕭文生老師出題 本題因配分的關係 第一題雖然在問基本權 但須大 題小作 合憲性之審查須留到第二小題來發揮 第二小題中 題目雖說挑一個 寫即可 但基於解答之完整性 於正面跟反面都附上答案供同學參考練習之用 本題所涉之基本權和當事人間之關係 就業服務法第 5 條第 1 項之規定限制甲之營業自由 甲為雜貨店之老闆 僱用人事屬於經營該雜貨店之一環 而就業服務法中 第 5 條第 1 項中 對於雇傭人在聘僱勞工時 有諸多之要求 如此一來 將使得甲在聘僱勞工時之營業自由 受到限制 該營業自由 一般而言將 之歸類在財產權保障之下 但亦有論者將之歸類在憲法第 22 條非列舉權之 範疇之內 但並無礙於憲法基本權欲保障之範疇 併予指明 甲限制年齡之啟示對甲之工作自由受到限制 以及平等權之限制 依憲法第 15 條規定 人民之生存權 工作權及財產權 應予保障 而該工作權之內涵 依大法官釋字第 584 號解釋之意旨 將職業自由 歸類在工作權之範疇之內 其中 職業自由分為客觀限制之職業自由與

44 44 保成 法研所試題解析 Law Institute 主觀限制之職業自由以及選擇之自由 本案中, 甲張貼對於年齡之限制屬於職業主觀自由之限制 再者, 依憲法第 7 條之規定, 此時亦有涉及平等權限制之問題, 將於下一子題中做敘述 此時, 因甲與受雇人間均為私人, 故還有憲法之第三人效力之問題 本案中, 主管機關因法律適用之疑慮而有問題 : 依據行政罰法第 18 條之規定 : Ⅰ 裁處罰鍰, 應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度 所生影響及因違反行政法上義務所得之利益, 並得考量受處罰者之資力 Ⅱ 前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者, 得於所得利益之範圍內酌量加重, 不受法定罰鍰最高額之限制 Ⅲ 依本法規定減輕處罰時, 裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一, 亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一 ; 同時有免除處罰之規定者, 不得逾法定罰鍰最高額之三分之一, 亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一 但法律或自治條例另有規定者, 不在此限 Ⅳ 其他種類行政罰, 其處罰定有期間者, 準用前項之規定 觀之, 行政罰法第 18 條可以使用之前提為行政機關具有裁量權限時, 始足當之 而行政罰法第 18 條第 1 項的幾個情況之中, 第一種情況為違反行政法上義務行為應變責難程度, 係指該行為可非難性程度, 故意過失扮演重要之腳色 第二種情況則為違法行為所影響, 即指必須考慮危害之程度 受法益保護被侵害之程度 危害與侵害範圍及持續長短等都是考量之範圍 第三種情況, 則是因違反行政法上義務所得之利益, 本題中因無涉及利益, 故不予討論 第四種情況為當事人之資力, 以及第五種狀況, 違反審酌因素之法律效果, 若效果過重時自有違反行政程序法第 10 條裁量瑕疵之可能, 自不待言 本題中, 甲之情形雖符合就業服務法第 5 條第 1 項之年齡歧視之問題, 但一來開貨車可能需要運用到大量的體力與勞力, 且年紀越高的人在開車過程中猝死之機率越高, 甲做出年齡的限制, 一來可以保護受雇者, 二來可以增進工作效率, 故該受責難之程度上, 應有可以酌減之情形 再者, 甲僅為雜貨店之老闆, 其資力可能有限,30 萬元之裁罰, 對甲而言似屬過苛, 而有調整之空間 蓋行為人對於罰鍰之制裁效果感受以及制裁效果是否能持續, 皆取決於罰鍰對行為人資力所產生之影響為何 結論 :

45 第二單元 45 中正 101 年法研所試題解析 憲 法 故本題中 行政機關漏未斟酌行政罰法第 18 條之規定 已屬於法律適用 上之裁量瑕疵 而有違反行政程序法第 10 條之規範 該裁罰有問題 甲 可以對此提起訴願和行政訴訟 本案中 主管機關之裁罰並無問題 且就業服務法之規定合憲 就業服務法第 5 條第 1 項中對於年齡有不得歧視之規定 所涉之基本權 為憲法第 7 條之平等權 憲法第 7 條所規範之範圍 依通說之見解為例 示規定 而非列舉規定 故年齡上之差別待遇 即已造成法律上之不平 等 為維護該平等 而有就業服務法之規定 於形式要件來看 本法符合大法官釋字第 443 號解釋層級化法律保留與 大法官釋字第 432 號解釋法律明確性 苟其意義非難以理解 且為受 規範者所得預見 並可以經由司法加以確認 之要求 故於形式要件上 乃為何限制之規定 於實質要件來看 本法對於平等權並無分別差別待遇之標準 反而是在 維護憲法第 7 條平等權之實質內涵 平等權為憲法所明文之基本權 立 法機關基於基本權之客觀法秩序功能 而加以立法規定 其手段亦僅以 行政裁罰為之 與目的之間具有實質關聯性 故就業服務法之規定若以 平等權觀之 應為合憲 若在以營業自由財產權之侵害作為侵害基本權利之法律檢驗 則因財產 權之保障釋憲實務一向僅採取寬鬆或是中度之審查標準 而就業服務法 之規定 除落實憲法第 7 條之客觀法秩序外 上還有保障廣大勞工之功 能 故具有重大且迫切之公共利益存在 此時 違反該法之法律效果 僅有行政罰鍰作為基本權之干涉 手段與目的之間有嚴密之剪裁 故就 業服務法 亦為合憲之規定 閱讀蕭文生教授 裁處罰鍰應審酌之因素 裁判時報 第 12 期 2011 年 12 月 此文章可以充分了解本題之重點和推論方式 三 A 企業集團擁有橫跨平面報紙 數家電視媒體的高比例所有權與經營權 並亟欲併購網路寬頻公司及占有極多訂戶數的有線電視系統公司 遂引發 國人高度關注 正當國家通訊傳播委員會 NCC 審議此一併購案之際

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 該 A 企業集團總裁 B 於接受外國媒體採訪時 聲稱過去廣泛為人所知之 某一重大歷史悲劇事件 許多當時的報導都 不是真的 以致引發某 C 教授針對 B 的言論發起連署抗議活動 並獲得數百位學者與教授的支持迴 響 但該總裁 B 卻認為 C 教授等人的行為 斷章取義 片面曲解 其本 意 構成刑法第 310 條之 誹謗罪 欲對 C 教授等參與人士提起訴訟 請從憲法各種自由權之保障 基本權的功能等觀點 參酌憲法學理 司法 院大法官解釋與所附條文 並綜合個人意見 試分別評析上述相關爭議事 件 參考法條 刑法第 310 條 Ⅰ意圖散布於眾 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者 為誹謗罪 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 Ⅱ散布文字 圖畫犯前 項之罪者 處二年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 Ⅲ對於所誹 謗之事 能證明其為真實者 不罰 但涉於私德而與公共利益無關者 不在此限 刑法第 311 條 以善意發表言論 而有左列情形之一者 不罰 一 因自衛 自辯或 保護合法之利益者 二 公務員因職務而報告者 三 對於可受公評之 事 而為適當之評論者 四 對於中央及地方之會議或法院或公眾集會 之記事 而為適當之載述者 101 中正法研 刑事法 公法組 本題為吳信華老師出題 本題中 雖有事實存在 但為最基本之違憲審查題型 故須先將刑法第 310 條做違憲審查之分析 最後再加入事實中予以分析討論 刑法第 310 條所涉之基本權 刑法第 310 條規定 Ⅰ意圖散布於眾 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之 事者 為誹謗罪 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 Ⅱ散布 文字 圖畫犯前項之罪者 處二年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 Ⅲ對於所誹謗之事 能證明其為真實者 不罰 但涉於私德而與公共利益 無關者 不在此限 該條所涉之基本權為憲法第 11 條之言論自由

47 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 憲 47 法 因憲法第 11 條規定 : 人民有言論 講學 著作及出版之自由 其中言論自由為憲法所保障之範圍中, 已明定其中 蓋因言論, 為個人可將內心世界中之想法, 做出表達最基本之方式 若將言論之自由加以剝奪時, 則將使得真理無法追求, 人們也無法藉由言論之表達進行思辨之民主, 更無法自我表現限制自我人格之發展 因此, 刑法第 310 條中, 對於行為人在發表言論時, 若涉及詆毀他人名譽時, 施以刑事處罰之規定, 將限制言論自由, 自不待言 形式違憲審查 : 法律保留 : 依大法官釋字第 443 號解釋層級化保留之見解, 本條涉及人民基本權之干預, 故須以法律明文訂之 而誹謗罪乃為經由國會所通過之法律, 故於法律保留上, 應已符合大法官釋字第 443 號解釋之要求 法明確性原則 : 依據大法官釋字第 432 號解釋之意旨, 法明確性之內涵需該法律, 苟其意義非難以理解 且為受規範者所得預見, 並可以經由司法加以確認始足當之 而刑法第 310 條之規定, 也符合大法官釋字第 432 號解釋之三要件, 故於法明確性原則上亦無疑問 實質違憲審查 : 審查基準 : 刑法第 310 條, 乃為行為人誹謗他人之言論時, 所作之刑事處罰, 故屬於事後管制之類型 而該處罰條件, 針對行為人所出之言論為誹謗內容時才加以處罰, 故亦屬於大法官釋字第 414 號解釋中所提出的 雙階理論 中之針對內容之限制 再者, 於大法官釋字第 414 號解釋中, 對於所限制之言論又分成高價值言論, 與低價值言論之 雙軌理論, 刑法第 310 條於本案中屬於誹謗性言論, 故應屬於保障較低之低價值言論, 此時審查標準應不若高價值之政治性言論來的嚴格 目的 : 刑法第 310 條第 1 項所欲保障之目的應可以解為, 一般人之名譽與社會上原有之聲望, 此乃人格權之一環, 人格權又為基本權中所保障之價值之一 手段與目的間是否相稱 : 刑法所採用之手段, 乃以刑事處罰為之, 手段雖可以達成該欲保障之目

48 48 保成 Law Institute 法研所試題解析 的, 但似有過於嚴苛之嫌疑 但同條第 3 項中依據大法官釋字第 509 號解釋之意旨, 為 真實惡意原則 之展現 且該條第 3 項之訂定, 並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責 惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩 況且刑法第 311 條亦設有阻卻違法之規定存在, 可以使行為人在做出誹謗性言論時, 有保障之空間 故該手段與目的之間有實質關聯性, 並無超過欲達成之目的而合憲 本題情形 : 承上所述, 刑法第 310 條與第 311 條並無違反憲法第 11 條保障言論自由之情形 C 教授等人, 除了有刑法第 310 條第 3 項輔以大法官釋字第 509 號解釋之 真實惡意原則 作為抗辯之外 還有刑法第 311 條第 3 款對於可受公評之事, 而為適當之評論者, 作為抗辯事由 依本題所提供之事實,C 教授所發起之連署抗議, 乃針對 A 在媒體上發言之反擊,A 之發言內容亦為一歷史事件, 故應為刑法第 311 條可以受到公評之事由 退萬步言, 該歷史事件屬於與社會大眾之公共利益有極大之關連, 並非個人私益之問題, 故 C 教授亦可以刑法第 310 條第 3 項作為抗辯, 使 A 提起之訴訟無理由 閱讀吳信華教授, 憲法案例中法律合憲性檢驗的精確論證, 裁判時報, 第 12 期, 2011 年 12 月 此文章可以充分了解本題之重點和推論方式

49 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 49 行政法 一 台北市市民甲在自有土地上建築一臨時停車塔, 並於民國 85 年向台北市交通局申請 - 經營 好好停 停車塔 ( 下稱系爭停車塔 ), 其停車場登記證使用期限於民國 93 年 3 月 1 日屆止 此項核准設立依行為時停車場法第 11 條與行為時台北市利用空地申請設置臨時路外停車廠要點 ( 嗣後於民國 86 年 10 月 20 日廢止 ) 市民甲於民國 96 年 7 月 1 日向交通局就系爭停車塔提出重新申請許可設置申請書, 請求准許重新許可設置並准許該停車塔繼續使用 台北市交通局以台北市 93 年府交停字第 號公告為由, 認為甲未於公告期限屆至前向主管機關重新申請取得許可, 遂拒絕發給許可 試問 : 如果你是市民甲的律師, 您將提出哪些行政法一般原理原則, 主張主管機關的拒絕許可違法? 參考法條行為時停車場法第 11 條規定 : Ⅰ 都市計畫範圍內未使用之公 私有空地, 其土地所有人 土地管理機關 承租人 地上權人得擬具臨時路外停車場設置計畫, 載明其設置地點 方式 面積及停車種類 使用期限及使用管理事項, 並檢具土地權利證明文件, 申請當地主管機關會商都市計畫主管機關及有關機關核准後, 設置平面式 立體式 機械式或塔臺式臨時路外停車場 ; 在核定使用期間, 不受都市計畫土地使用分區管制規定之限制 Ⅱ 前項之申請程序, 由地方主管機關會商都市計畫主管機關依當地實際情形定之 行為時臺北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點 (86 年 10 月 20 日廢止 ) 第 1 點規定 : 臺北市政府( 以下簡稱本府 ) 為使本市未建築使用之公 私有空地, 得設置臨時路外停車場 ( 以下簡稱停車場 ), 特依停車場法第十一條第二

50 50 保成 Law Institute 法研所試題解析 項規定, 訂定本要點 第 8 點規定 : 交通局受理申請設置停車場案件後, 應召集本府工務局 ( 以下簡稱工務局 ) 及其所屬都市計畫處 ( 按 :82 年 7 月 1 日升格為都市發展局 ) 建築管理處與臺北市停車管理處 ( 按 :97 年 7 月 1 日起更名為臺北市停車管理工程處 ) 臺北市交通管制工程處及相關機關, 依其鄰近地區都市發展現況 停車需求 都市計畫 都市景觀及對環境影響等有關事項予以審核, 經審核合格後發給設置許可, 並敘明核准使用期限 但最長不得超過八年 第 10 點第 2 項規定 : 停車場於核准使用期限屆滿後, 應自行無條件拆除 ; 逾期不拆除或未依前項規定辦理者, 得強制拆除之, 費用由建物所有人負擔 第 12 點規定 : 申請人於核准使用期限屆滿前 擬延長使用期限或擴充規模, 得於使用期限屆滿前三個月依本要點規定程序重新提出申請 臺北市政府 93 年 5 月 5 日府交停字第 號公告 : 公告事項 : 一 本市前依 臺北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點 所申設之既存臨時性停車塔, 其法律性質係屬附有期限之授益行政處分, 期滿後若非重新申請許可設置, 該行政處分當然失其效力 二 前述臨時性停車塔業經本府依法決定不再受理申請延長使用, 惟考量 投資業者或後續買受車位人對該要點可能的信賴, 及該等停車塔仍有助於本市停車問題之改善, 爰本府將對期滿之停車塔, 在所有權人擔保公共安全無虞之前提下, 酌給三年之過渡期間以輔導其依照現行法令規定申請取得許可 三 有關三年輔導合法化過渡期間之起迄乙節, 已逾原核准設置期限者, 自本府公告旨揭申請書表之日為起始日 : 未逾原核准設置期限者 以各停車塔領符其建築物使用執照日為準, 算至原核准設置期限屆滿之次日為起始日 相關各投資業者並得自原核准設置期限屆滿前三個月內依停車場法 交通部頒 利用空地申請設置臨時路外停車場辦法 及相關函釋規定重新提出申請設置 三年過渡期間屆滿, 仍未依規定申請取得許可者, 依法處理 101 中正法研 ( 公法組 )

51 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 51 行政法 本題似為王韻茹老師出題, 本題爭點在該公告是屬於何種行政行為, 定性性質 後, 再依行政法上一般原理原則分析該公告之合法性 該公告之性質為何 : 台北市交通局以台北市 93 年府交停字第 號公告為由, 認為甲未於公告期限屆至前向主管機關重新申請取得許可, 遂拒絕發給許可 該拒絕許可所依據的台北市 93 年府交停字第 號公告的性質為何, 實有疑慮 該公告之對象為一般大眾人民, 非是行政機關之內部單位, 故性質上非屬行政程序法第 159 條之行政規則 由公告內容觀之, 其規制的對象非僅是針對單一個案, 而是泛指依法申請停車位已到期的一般大眾, 其規制對象乃是對多數不特定人民, 故性質上亦非屬於行政程序法第 92 條之行政處分 惟該公告為 93 年作成, 臺北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點已於民國 86 年遭廢止, 在法無授權下, 而該公告創設行政機關與人民間的新公法關係, 即為公告內容中之酌給三年之過渡期間以輔導其依照現行法令規定申請取得許可 無法律上授權, 即非屬行政程序法第 150 條之法規命令, 而又對外部人民發生公法法律關係, 可能為我國實務上行政機關經常使用之職權命令 職權命令之容許性 : 職權命令在我國行政法上之容許性, 即有爭議 蓋在法律無明確授權下, 行政機關僅依組織法即對職權範圍內之事項, 訂定行政命令, 有違反法律授權明確性與法律保留原則等行政法上一般原理原則 法律保留原則 : 依法律保留原則之內涵, 行政機關欲對人民之特定基本權利為限制者, 須有法律之授權始可為之, 乃係基於民主原則與法治國原則之法理 授權明確性原則 : 是指法律雖可授權行政機關以行政命令方式補充法律之不足, 惟該法律之授權內容 範圍與目的須具體明確, 使行政機關得以受到拘束, 僅能依該法律之意旨, 於範圍內作成行政行為

52 52 保成 法研所試題解析 Law Institute 本件之公告性質為職權命令 依上開法律保留原則 授權明確性原則之內 涵可知 職權命令無法律上之授權 行政機關所為的命令即有違法之虞 即使依釋字第 443 號解釋理由書中揭示 行政機關僅就執行法律之細節 性 技術性之次要事項 得發布命令為必要之規範 雖因而對人民產生不 便或輕微影響 尚非憲法所不許 結論 由上可知 職權命令即使具容許性 仍僅得就細節性 技術性之事項為規範 查 本件公告之內容 乃是創設行政機關與人民間新的法律關係 其後 亦規定該關係之消滅原因等 可知其非單純僅係細節性 技術性之次 要事項 該公告內之規範內容 仍須符合法律保留原則與授權明確性 原則 始為合法之行政命令 職是 若為甲之律師 將提出該公告性質為 職權命令 不符合行政法上一般原理原則中的法律保留原則與授權明確性原 則 而主張該公告違法 本題應無所謂的標準答案 出題老師乃欲知答題者的行政法理的了解 只要邏 輯清晰 論述有理 即可得到分數 因此 遇到這類題目應以基本功應答 切 莫在考場上慌亂 陳敏 行政法總論 新學林 七版 2011 年 9 月 二 甲於民國 90 年間以其所有座落嘉義縣之土地 面積共一公頃 向嘉義縣 政府申請參加全民造林運動實施計畫 假設嘉義縣政府經審查後發現該土地位於八掌溪河川範圍內 於其上造 林 並不符水利法等相關規定 欲駁回甲之申請 試問 嘉義縣政府作 成駁回之處分前 依行政程序法第 102 條是否應予甲陳述意見之機會 假設嘉義縣政府審查時未發現該土地位於八掌溪河川範圍內 乃核准甲 之申請 甲自民國 90 年至 97 年 共領取獎勵金新台幣 25 萬元 嗣嘉 義縣政府於 97 年辦理土地造林存活率成果檢測時始發現系爭土地係位 於八掌溪河川區域範圍內 造林木為巨大喬木 將妨礙河川水流 嘉義 縣政府認為甲申請時未告知此重要資訊 遂於 97 年 11 月 16 日以府農

53 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 53 行政法 育字第 號函通知撤銷原核定造林之處分 並命甲返還已領 取之獎勵金 25 萬元 試問 嘉義縣政府之通知是否合法 承 所述 假設甲對嘉義縣政府適有新台幣 25 萬元之工程款請求權 嘉義縣政府得否主張以甲應返還之 25 萬元獎勵金互為抵銷 獎勵造林實施要點 五 造林成果檢測方法如下 各林業管理經營機關依據造林登記卡 排定日期 於造林三個月後 派 員會同鄉 鎮 市 區 公所或工作站或出租機關人員 赴實地核對地 籍圖 必要時予以實測 檢查造林情形 並將實際檢測結果 登記於造 林檢查紀錄卡 六 造林獎勵金由農委會提列相關預算支應 符合左列各款規定者 發 給造林獎勵金 所植樹種與株數符合規定標準 並平均分布正常生長於林地 造林成活率達百分之七十以上 自造林第七年起 每年造林成活率扣除自然枯死率百分之二 每三年實 施檢測工作 經檢測合格後 獎勵金每年核發 不合格者 獎勵金不發 給 且不得再申請造林獎勵 七 造林獎勵金之發給方式為 前六年每公頃發給新植撫育費新台幣二 十五萬元 即第一年新台幣十萬元 第二年至第六年 每年新台幣三萬 元 第七年起至第二十年止 每年每公頃發給造林管理費新台幣二萬元 在同一地點已接受其他機關開發給造林獎勵金者 不得重覆申請 事後 發現者 應追回已發獎勵金 101 中正法研 公法組 本題為江嘉琪老師出題 題目雖多 惟考點明確 考生應把握重點回答 並分 配好答題時間 陳述意見乃是重要的行政程序之一 蓋法治國下的行政程序 當事人不 應僅是行政程序下的客體 更應該是行政程序的參與者 陳述意見是 指行政機關作成決定前 為保護當事人權益 在一定要件下 給予行政決 定相對人或利害關係人表達自己看法或意見的機會

54 54 保成 法研所試題解析 Law Institute 行政決定所依據的事實基礎, 有時當事人比行政機關更熟悉, 因此透過當事人陳述, 有助於完整呈現行政決定所依據的事實並進而協助行政機關作成實體法上正確決定並避免突襲性的決定 此外, 行政程序可作為行政機關與當事人間的溝通橋梁, 使行政決定之作成讓當事人多少事先預知, 降低將來當事人不服, 而循行政爭訟救濟管道之機會 依行政程序法第 103 條規定, 有以下情況者, 得不給予陳述意見之機會 : 大量作成同種類之處分 情況急迫, 如給予陳述意見之機會, 顯然違背公益者 受法定期間之限制, 如給予陳述意見之機會, 顯然不能遵行者 行政強制執行時所採取之各種處置 行政處分所根據之事實, 客觀上明白足以確認者 限制自由或權利之內容或程度, 顯屬輕微 相對人提起訴願前, 依法應先提起先行程序者 為避免處分相對人隱匿 移轉財產或潛逃出境者 惟事實客觀明確不應僅指行政機關調查事實之明確, 尚應包含事實涵攝法律適用之明確, 此從行政程序法第 105 條規定之陳述包含事實上陳述與法律上陳述可知 故如有法律上爭議, 仍應給予當事人陳述意見之機會 小結 : 嘉義縣政府經審查後發現該土地位於八掌溪河川範圍內, 此乃是事實涵攝法律適用之問題, 依上所述, 行政機關應給予人民陳述意見的機會 本題之爭點在於, 嘉義縣政府可否撤銷或廢止該行政處分, 又如撤銷該處分, 應如何向甲追討 25 萬元獎金 分述如下 : 撤銷行政處分之要件 : 行政處分若違法, 行政機關得於事後撤銷該違法行政處分, 惟依行政程序法第 117 條但書規定, 以下兩種情形, 不得撤銷該行政處分 : 對公益有重大影響 受益人無信賴不值得保護情形, 而信賴授予利益之行政處分, 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益 行政處分受益人的信賴保護 : 而受益人若欲主張信賴保護, 則須其有信賴基礎 信賴表現, 且無信賴不值得保護之情事 本件中, 保護八掌溪水源之公益確實對民生與生態有重大影響, 而當事人甲, 有嘉義縣政府核准其造林之行政處分, 且業已大規模造林計畫實施, 具有信賴基礎與信賴表現無疑問, 惟其是否有信賴不值得保護則有疑慮 依題示, 甲於申請時並未主動告知該造林計畫位於八掌溪河川區域範圍

55 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 55 行政法 內, 造林木為巨大喬木, 將妨礙河川水流 應可認為甲以不正當方法或提供不正確資訊而使嘉義縣政府作成不當行政處分 是以甲無法主張信賴保護, 嘉義縣政府得撤銷該授益行政處分 公法上不當得利之請求 : 在該授益行政處分被撤銷後, 處分效力溯及既往失效, 而縣政府依行政程序法第 127 條向甲請求返還公法上不當得利, 應如何請求, 學說上素有爭議 行政機關直接作成下命處分命其返還 : 依德國法上之反面理論, 如法律有明確授權, 則可逕自以行政處分命受益人返還, 縱欠缺法律授權, 行政機關與人民是處在權力服從關係或給付原是依行政處分作成, 之後法律上原因消滅, 均得以行政處分命受益人返還 行政機關向行政法院提起一般給付之訴請求返還 : 公法上之請求權多屬人民向行政機關主體提出, 唯獨不當得利返還請求權通常係國家或行政主體向人民請求 小結 : 上述兩說, 學生以為前說較為可採, 蓋行政機關與人民原是高權關係, 撤銷該行政處分後卻處於與人民地位相同, 而需向法院提起一般給付之訴, 似有疑義存在 且基於行政快速之特性考量, 以行政處分命受益人返還, 若受益人不服仍可提起行政救濟等, 仍應以前說為佳 結論 : 由上可知, 嘉義縣政府之通知是合法 雙方債權之性質 : 嘉義縣政府發給甲的 25 萬元獎勵金乃係依獎勵造林實施要點所發, 為公法關係而生之債權 而甲對嘉義縣政府適有新台幣 25 萬元之工程款請求權, 可能是基於行政契約或私法契約而生之債權 公法上抵銷 : 只要符合雙方互負債務 同為金錢之給付, 且均屆清償期等要件, 即可為公法上抵銷 惟須注意者係, 若該工程請求款是私法契約而生之債權債務關係, 則需有確定效力之民事確定判決 和解筆錄 調解筆錄及支付命令, 否則在行政法院上應不予審酌 結論 : 依上可知, 若雙方性質皆為公法上債權, 若符合公法上抵銷, 嘉義縣政府

56 56 保成 法研所試題解析 Law Institute 得主張以甲應返還之 25 萬元獎勵金互為抵銷 若一方為私法上之債權 則 需有民事上的確定效力始可主張 老師的專長在行政契約 爾來亦有相關文章發表 有志於中正公法組的考生 應多留意這方面的資訊 及早準備 江嘉琪 私法上與公法上債權之抵銷 月旦法學教室 第 113 期 2011 年 3 月 頁 14 三 某甲向主管機關申請營業許可遭否准 提起訴願亦未獲救濟 乃向行政法 院提起行政訴訟 請求法院判命主管機關應核發其營業許可 試附理由回 答下列問題 課予義務訴訟之訴訟標的為何 學說上有何不同見解 我國實務上就 此見解如何 又實務之見解有何值得批判之處 試詳述之 法院如認為原告之訴有理由 依行政訴訟法第 200 條第 3 款為准許課予 義務判決時 該判決之既判力範圍如何 又法院如認為原告之訴有理 由 依行政訴訟法第 200 條第 4 款為准許課予義務判決時 該判決之既 判力範圍如何 承上 主管機關所為之否准處分 其效力如何 行政法院應否於判決主 文中為撤銷原否准處分之諭知 行政訴訟法第 200 條 行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之 行政處分之訴訟 應為下列方式之裁判 一 原告之訴不合法者 應以 裁定駁回之 二 原告之訴無理由者 應以判決駁回之 三 原告之訴 有理由 且案件事證明確者 應判命行政機關作成原告所申請內容之行 政處分 四 原告之訴雖有理由 惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機 關之行政裁量決定者 應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告 作成決定 101 中正法研 公法組

57 第二單元 中正 101 年法研所試題解析 57 行政法 本題為劉建宏老師出題, 主要考點在行政訴訟法之課予義務訴訟的既判力範圍 與相關問題研究 課予義務訴訟之訴訟標的為何, 在我國素來向有爭議, 茲略述如下 : 原告指摘拒絕或怠為其請求之處分違法並侵害其權利說 以及 原告請求作成其所申請之行政處分說 若採前說, 則訴訟標的即為原告指摘拒絕或怠為其所請求之行政處分為違法並侵害其權利之主張, 惟若採此說, 則課予義務訴訟的訴之聲明主要內容為, 請求該機關作成一定內容之行政處分, 有所扞格, 訴訟標的不及於訴之聲明, 有違訴訟經濟 若採後說, 課予義務訴訟之訴訟標的為 原告請求作成其所申請行政處分之請求權 此說見解與原告提起課予義務訴訟訴之聲明之內容較為吻合 惟如原告提起課予義務訴訟經駁回確定者, 該判決之確定力僅及於確認 原告對於請求作成其所申請行政處分並無請求權, 並不及於 被告機關原不作為或否准處分為合法 不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益 之確認 若獲得勝訴判決, 則既判力為 確認原告對被告機關有做成該內容行政處分的請求權 與 命被告機關作成行政處分, 不及於 確認被告機關之行政行為是違法且侵害原告之法律上權利, 因此乃裁判上之先決問題, 非訴訟標的之範圍 我國通說則是結合上述兩說, 認為課予義務訴訟之訴訟標的, 應包含原告要求行政機關應作成所申請之行政處分, 或應依何義務裁量或依法院之指示而為行政處分之訴訟上請求, 以及要求確認行政機關之駁回或不為其所申請行政處分為違法 最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議之決議亦採此見解, 可知實務之看法與通說相同 惟此說仍有爭議之處, 依訴訟標的理論, 每一訴訟上請求權均構成一訴訟標的, 換言之, 課予義務訴訟性質如係單一請求權, 即不可能存在複數訴訟標的, 而包含請求命被告機關為行政處分與確認被告機關之否准或怠為處分侵害原告之法律上權利兩者 由上可知, 此理論仍有探究之處

58 58 保成 法研所試題解析 Law Institute 依行政訴訟法第 200 條第 3 款判決原告勝訴者, 則此勝訴判決之既判力為, 確認原告對被告有請求作成行政處分之權利 被告機關須作成特定內容之行政處分 被告機關對原告之否准處分係違法且侵害其法律上權利 依行政訴訟法第 200 條第 4 款判決原告勝訴者, 則此勝訴判決之既判力為, 被告機關對原告之否准處分係違法且侵害其法律上權利 惟對於原告對被告有請求作成行政處分之權利 被告機關須作成特定內容之行政處分, 上述兩者則係未加以確認 蓋該案件可能尚有事證未臻明確, 有待行政機關行使裁量權, 或法律上無法完全依照原告之申請而作成行政處分 行政處分一經作成, 除自始無效之情況外, 未經撤銷前, 效力皆存在 蓋行政處分之存續力, 為維護法安定性, 行政處分作成後, 未因撤銷 廢止等其他原因而失效者, 其效力仍繼續存在 無論是依前述中, 依行政訴訟法第 200 條第 3 款判決原告勝訴者或依行政訴訟法第 200 條第 4 款判決原告勝訴者, 由上可知, 行政法院皆應該於判決主文中記載, 撤銷被告機關之原否准處分 本題爭點老師於文章與專書皆有討論, 若沒看過可能答不到老師要的重點, 故 仍應在考試前對劉老師的文章作通盤了解 劉建宏, 課予義務訴訟之訴訟標的與裁判既判力 - 最高行政法院九七年十二月 份第三次庭長法官聯席會議決議簡評, 台灣法學雜誌, 第 125 期, 頁 213~215