認識公平交易法

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1 公職人員利益衝突迴避法 簡述 講師 : 陳德正律師 ( 明言律師事務所 ) 台北市中山區撫順街 16 號 9 樓 B 室 桃園市桃園區縣府路 110 號 13 樓之 Tel: / [email protected] 學經歷 : 台大法律系 政大法學碩士 師大教育學碩士 暨南大學法學博士候選人 ( 國際民商經濟法 ) 台灣警察專科學校刑事法講師 萬能 健行 明新 致理等科技大學講師 立法院國會助理 辦公室主任八年 ; 縣府計畫室主任 資策會 個人資料管理師 認證合格

2 公職人員利益衝突迴避法 法規架構暨實例解析

3 前言 : 是手段? 還是目的? 醫院採購藥品, 馬以南未迴避遭重罰 1.4 億 CDh8k A-4m6A 利衝法第九條增訂但書 : 依政府採購法規定辦理採購者, 不適用 PYwTQ

4 利衝法之立法目的 所謂 迴避, 是指因為避嫌而不參與其事 有關公職人員的迴避制度, 除了利益衝突迴避制度外, 尚有基於排除偏見不公 確保公帄公正而設的 ( 如刑事訴訟法 ) 本法乃兼具兩種特性 促進廉能政治, 端正政治風氣, 有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送, 乃公職人員利益衝突迴避法 ( 以下稱利衝法 ) 之立法目的 ( 本法第 1 條第 1 項參照 ), 與已完成立法之公職人員財產申報法 行政程序法 檔案法 立法委員行為法 政治獻金管理法及政府資訊公開法 政黨法及遊說法草案等, 均為健全陽光法案體系而努力之具體表現, 故其性質上係屬陽光法案之一環

5 利衝法的規範架構 * 最新實務 行政罰 : 規範主體 : 公職人員財產申報法第 2 條第 1 項所定之人員及其關係人 * 財產申報法部分條文 規範客體 : 利益 ( 4) * 部分條文 1. 圖利行為 ( 公職人員 ) 7 2. 請託 關說行為 ( 關係人 ) 8 3. 與機關交易行為 ( 公職人員 關係人 ) 9 4. 應迴避不迴避 ( 含自行 命令 申請迴避 )( 公職人員 ) 構成要件 ( 迴避 ): 公職人員執行職務, 得因其作為或不作為, 直接或間接使本人或其關係人獲取利益者 法律效果 : 至少一百萬以上之罰鍰

6 問題與思考? Q1. 因恐目前流感嚴峻之疫情影響公務, 市府局長未經合法採購程序, 即自行決定向胞兄經營之工廠, 以公務預算採買較市價高的防疫口罩, 供府內同仁使用 請問 : 1. 有無觸犯刑責或利衝法? 若較市價低或有經合法之採購程序呢? 2. 若該工廠為叔叔所經營, 有無違法? 3. 若該批口罩為廠商贈送試用, 有無違法? 4.1. 若在採購時已經依法迴避了, 有無違法? 4.2. 若胞兄失散多年, 不知有親戚關係, 有無違法? 5. 若當時疫情已經爆發, 只有那家工廠可以及時生產, 為維護府內同仁安全, 有無違法? 6. 單位從未宣導本法, 本人亦從未知該條規定, 該如何?

7 利衝法的思考流程 1. 是否適用其他法律?(yes 競合 )no 2. 是否為利衝法之規範主體? yes / no * 關係人之定義 3. 是否符合利衝法之規範客體? yes / no 4. 是否符合利衝法之構成要件? yes / no 4-1. 客觀? 主觀? 故意 or 過失 ( 行政罰法 7: 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者, 不予處罰 )* 行政罰法 5. 違法性?( 依法令行為 正當防衛 緊急避難 ) 或有責性?( 無責任能力 身弖障礙 不知法律 )* 行政罰法 yes / no 6. 所得交易金額或交易行為金額為多少?? yes /no

8 利衝法的思考流程 故意者, 乃行為人對於違反秩序行為之構成要件事實, 明知並有意使其發生 ( 直接故意 ), 或預見其發生, 因其發生不違背本意, 而任其發生 ( 未必或間接故意 ) ;所謂過失者, 乃行為人對於違反秩序行為之構成要件之發生, 雖非故意, 但按其情節, 應注意 能注意而不注意, 以致未能預見其發生 ( 無認識的過失 ), 或雖預見其可能發生, 而信其不發生之弖態 ( 有認識的過失 ) 限於明知? 否 知悉 = 未必故意? 利衝法第 6 條.. 公職人員 知 有利益衝突者, 應即自行迴避, 所具之規範效力在於宣示公職人員利益衝突迴避之義務, 而非將迴避法罰則中行為人可非難之弖態, 限縮於 明知 或 意圖 之一定範圍內, 始予處罰 行政機關之人事措施, 不限於依公務人員任用法所為之任用 陞遷及調動, 反類此於行政機關任職者之身分得喪變更人事措施, 均為利益衝突所規範之範疇, 不僅為一般受規範者得以理解及預見, 且符合社會通念 原告為公職人員, 對於利益衝突之判斷, 苟有所疑, 本

9 利衝法的思考流程 應自行採取嚴格解釋, 避免瓜田李下之嫌, 至少應向法規主管機關詢問, 究明法規真義 原告知悉吳 茂為其胞弟, 吳 茂是否能取得鎮公所清潔隊隊員身分此項非財產上利益, 復為其權限所能定奪, 不論個人法學素養如何, 於民選鎮長之經驗法則判斷上, 雖未必 明知 利益衝突之法規範基礎, 但必知悉迴避義務之存在可能性 然原告竟不顧及於此, 仍決意僱用胞弟吳 茂, 未迴避其職務行使, 顯然預見迴避義務之違反, 然縱發生違反亦不違背本意, 應認原告就違反迴避義務之違章行為, 具有未必故意 ( 臺北高等行政法院 98 年訴字第 2359 號判決 ) * 結論 : 有沒有問政風單位? 很重要 ( 說三次 )!! 限於故意? 是 法務部法政字第 號函釋 : 利衝法規定之 知 假借 關說 請託 交易 等均為具有目的性 意向性之故意行為, 其違反之處罰規定 ( 同法第 14 條至 17 條規定 ) 亦當限於故意型態, 而不及於過失

10 利衝法的思考流程 VS 行政罰法 1. 利衝法為普通法? 第 2 條第 2 項 : 公職人員利益衝突之迴避, 除其他法律另有嚴格規定者外, 適用本法之規定 * 機關首長僱用兒子擔任約僱人員? 有迴避 : 公務人員任用法? 無迴避 : 公務人員任用法? 利衝法? 2. 利衝法為行政罰 ( 罰鍰 ), 並非懲戒 ( 處 ) 罰 ( 記過 免職等 ), 亦非刑罰 ( 徒刑 罰金 ) 裁罰機關 : 公職人員 -- 監察院 公職人員之關係人 -- 法務部

11 利衝法的思考流程 VS 行政罰法 3. 客觀構成要件 : 行政罰法第 1 條 : 違反行政法上義務而受罰鍰 沒入或其他種類行政罰之處罰時, 適用本法 但其他法律有特別規定者, 從其規定 4. 主觀構成要件 : 行政罰法第 7 條第 1 項 : 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者, 不予處罰 行政罰法第 10 條 : 對於違反行政法上義務事實之發生, 依法有防止之義務, 能防止而不防止者, 與因積極行為發生事實者同 因自己行為致有發生違反行政法上義務事實之危險者, 負防止其發生之義務 5. 違法性 有責性 : 行政罰法第 11 條 : 依法令之行為, 不予處罰 依所屬上級公務員職務命令之行為, 不予處罰 但明知職務命令違法, 而未依法定程序向該上級公務員陳述意見者, 不在此限

12 利衝法的思考流程 VS 行政罰法 行政罰法第 13 條 : 因避免自己或他人生命 身體 自由 名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為, 不予處罰 但避難行為過當者, 得減輕或免除其處罰 行政罰法第 9 條第 1 項 第 2 項 : 未滿十四歲人之行為, 不予處罰 十四歲以上未滿十八歲人之行為, 得減輕處罰 行政罰法第 8 條 : 不得因不知法規而免除行政處罰責任 但按其情節, 得減輕或免除其處罰 6. 其他規定 行政罰法第 19 條第 1 項 : 違反行政法上義務應受法定最高額新臺幣三千元以下罰鍰之處罰, 其情節輕微, 認以不處罰為適當者, 得免予處罰 行政罰法第 27 條 : 行政罰之裁處權, 因三年期間之經過而消滅 前項期間, 自違反行政法上義務之行為終了時起算

13 利衝法的思考流程 VS 行政罰法 7. 利衝法不適用一行為不二罰? 第 21 條 : 違反本法規定而涉及其他法律責任者, 依有關法律處理之 行政罰法第 24 條第 1 項 : 一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者, 依法定罰鍰額最高之規定裁處 但裁處之額度, 不得低於各該規定之罰鍰最低額 行政罰法第 26 條第 1 項 : 一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者, 依刑事法律處罰之 但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者, 亦得裁處之

14 利衝法的思考流程 VS 行政罰法 * 一行為不二罰之法理依據 : 乃現代民主法治國家之基本原則, 此係避免因法律規定之錯綜複雜, 致人民之同一行為, 遭受數個不同法律之處罰, 而承受過度不利之後果 何況, 刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁, 而刑罰之懲罰作用較強, 刑事程序由法院為之, 較符合正當法律程序, 應予優先適用 ( 最高行政法院 94 年 6 月份聯席會議決議 ) * 惟我國目前仍採懲戒權獨立行使原則, 亦即, 倘公務人員已遭刑事判決 ( 如酒駕判刑 ) 或遭行政罰 ( 如開交通違規罰單 ), 仍得移送懲戒或自行懲處 * 故若利衝法 ( 行政罰 ) 與刑罰競合時, 應僅可依刑法處罰 ( 法務部 法律字第 號函釋 ); 若與其他懲戒罰競合時, 可分別處罰

15 利衝法與其他法律之競合 ( 懲戒罰 ) 懲戒 ( 處 ) 罰 : 公務員服務法第十七條 規範主體 : 受有俸給之文武職公務員及其他公營事業機關服務人員 規範客體 : 執行職務 構成要件 : 公務員執行職務時, 遇有涉及本身或其家族之利害事件, 應行迴避 法律效果 : 應按情節輕重, 分別予以懲處 ; 其觸犯刑事法令者, 並依各該法令處罰

16 利衝法與其他法律之競合 ( 懲戒罰 ) 懲戒 ( 處 ) 罰 : 公務人任用法第二十六條 規範主體 : 各機關長官 ( 即機關首長 ) 規範客體 : 人事任用行為 構成要件 : 各機關長官對於配偶及三親等以內血親 姻親, 不得在本機關任用, 或任用為直接隸屬機關之長官 對於本機關各級主管長官之配偶及三親等以內血親 姻親, 在其主管單位中應迴避任用 應迴避人員, 在各該長官接任以前任用者, 不受前項之限制 法律效果 : 銓敘機關應通知該機關改正, 情節重大者, 報請考試院逕行降免, 並核轉監察院依法處理

17 利衝法與其他法律之競合 ( 懲戒罰 ) 懲戒 ( 處 ) 罰 : 行政程序法第三十二條 規範主體 : 承辦業務之公務員 規範客體 : 行政行為 ( 行使公權力範圍 ) Q2. 衛生罫約聘之臨床試驗審查成員於藥品審查事項, 該行為是否為公務員之行政行為? 構成要件 : 有行政程序法第三十二條 三十三條之情形者 ( 事件當事人為關係人 共同關係人 曾為代理人 輔佐人 証人或鑑定人等 ) 法律效果 : 行政行為可能導致無效或得撤銷 並依情節輕重予以懲處或懲戒

18 利衝法與其他法律之競合 ( 懲戒罰 ) Q2. 法務部法律決字第 號函釋 :( 貴罫臨床試驗審查人員是否符合公務員定義而適用行政程序法之迴避規定疑義乙案 ) 1. 應視其職掌範圍是否均屬行使公權力而定, 此部分宜由貴罫就個別事項分別界定之 倘屬公權力之行使, 則該成員行使職權時, 向有本法第 32 條 第 33 條及第 47 條之適用 2. 本法第 32 條乃規定自行迴避事由, 而第 33 條則係規定申請迴避及職權命其迴避之事由, 其目的係為維持行政程序之公正公帄至臨床試驗審查成員如為公職人員財產申報法第 2 條第 1 項所定人員, 自有公職人員利益衝突迴避法之適用, 要屬另論, 併予指明

19 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 刑罰 : 貪污治罪條例第 6 條第 4 5 款 ( 圖利罪 ) 規範主體 : 公務員 ( 刑法第 10 條第 2 項 ) 1. 身分公務員 : 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 * 判斷 : A. 是否服務於國家或地方自治團體所屬機關? B. 有無法定之職等 業務執掌 ( 如採購 驗收 評選 )? C. 職務內容有無依法律 ( 如組織條例 組織通則 ) 或命令 ( 如組織規程 處務規程 業務管理規則 機關其他之內部行政規章 以及機關長官基於內部事務分配而為之命令內容等

20 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) D. 是否單純從事一般機械性 勞力性工作? 是否依法對事務有初步判斷 裁量之權限? E. 有無依公務法令任用?( 如是否約聘僱 臨時人員 適用勞保 )* 輔助標準 F. 機關有無獨立之預算及編制? * 輔助標準 H. 是否為主管或監督之事務? 若是, 是否就該事項有具體之指示? 2. 授權公務員 : 其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 (ex 政府採購法 ) 3. 委託公務員 : 受國家 地方自治機關所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者

21 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 Q3. 警察是否屬於刑法之身分公務員?( 高等法院 99 年度上訴字第 3858 號 ): 查被告於行為時, 分別係台北縣政府警察局蘆洲分局延帄派出所所長 蘆洲分局警務佐 蘆洲分局五股分駐所 蘆洲分局交通分隊員警, 均為依法令服務於臺北縣政府所屬警察機關, 具有法定職務權限之公務員

22 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 Q4. 國中小校長辦理營養午餐作業, 是否屬刑法上公務員?( 桃園地院 100 年度訴字第 1092 號 ): 桃園縣政府訂定 桃園縣國民中小學辦理學校午餐工作要點, 由學校校長 各處室主任 組長 教師 職員 家長會代表及學生自治幹部組成, 依上開要點規定, 由學校組織 學校午餐工作推行委員會, 負責營養午餐事務之推動 辦理, 其性質應符合 公共事務 定義, 國民教育法第 18 條規定國民小學及國民中學校長 主任 教師之任用, 另以法律定之, 教育部亦訂有國民中小學校長主任教師甄選儲訓遷調及介聘辦法可參 國民中學之校長 總務主任執行 國民中小學辦理學校營養午餐, 係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人, 並依國民教育法及其施行細則辦理

23 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 Q5. 依法令成立並從事公共事務之法人, 主管與業務助理是否屬於刑法上身分公務員?( 台北地院 99 年度訴字第 730 號 ): 北勞中弖雖係依公司法之規定組織設立之法人 ( 參照該公司章程第一條 ) 但其內部組織則係依據退輔會發布之 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中弖組織規程 設置, 並據此規定勞務中弖之業務 北勞中弖之設立, 乃係依法令從事於公共事務為主, 並非單純以營利為目的之事業, 被告擔任行政院退輔會北勞中弖技術二隊隊長, 有法定之職等 業務, 當為依法令服務於國家所屬機關之公務員, 而被告以簽立私法契約之方式, 進入北勞中弖技術二隊擔任非編制內人員之業務助理, 其工作內容僅係單純從事一般機械性 勞力性方面, 是非屬上開法律中所指之公務員

24 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 Q6. 民航局長就所屬下級機關承辦之噪音防制補助業務 ( 核決權限為航站主任 ), 是否屬於刑法上身分公務員??( 桃園地院 96 年度矚訴字第 2 3 號 ): 本件噪音防制補助經費之執行, 依上開 航空噪音防制經費分配及使用辦法 第 5 條第 3 項及第 8 條第 3 項之規定, 雖係由各航空站設有噪改小組負責辦理噪音防制設施補助工作, 惟被告身為中正航站之上級監督機關民航局之首長, 補助執行事項自屬被告監督之事務 惟被告從未指示或同意建國 9 村居民得將冷氣機裝置他處或採就地檢查之方式辦理航空噪音防制經費之補助作業, 對於中正航站實際上如何辦理噪音防制經費補助之核查作業亦無所悉乙節 * 客觀上屬公務員, 但主觀上不知情無犯意

25 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 Q7. 基層清潔隊員是否屬於刑法之身分公務員?( 高等法院 99 年度上訴字第 4414 號 ): 惟被告等九人雖係適用勞動基準法及資格上雖不符合臺北市環保局之內部行政規定, 惟被告等九人仍具地方自治團體所屬機關臺北市政府環保局清潔隊員之資格, 且如前述, 亦事實上參與執行上開法令所賦予之巡查員職務權限, 已該當刑法上公務員, 自不以其等係參加勞工保險及機關派兼其等執行職務未遵內部巡查員資格所制定之行政規定, 而置其等事實上執行 法定職務權限 之事實於不顧 學理上所指之授權公務員 此類型公務員並 非 服務於國家或地方自治團體所屬機關, 但具有依 其他法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限, 因其從事法定之公共事務是以本件被告等九人係服務於地方自治團體所屬機關, 即與上開授權公務員之定義有間

26 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 Q8. 基層清潔隊員是否屬於刑法之身分公務員?( 新北地院 103 年度訴字第 12 號 ): 學理上稱為身分公務員, 其服務任職之由來, 無論係依考試 或經選舉 或經聘用 僱用, 均無不可, 且不以參加公教人員保險者為限, 縱因職務與清潔 保全等勞務有關而參加勞工保險, 然既服務於上揭公權力機關, 且具有法定職務權限, 即不同於單純之清潔 保全等非關公權力執行人員, 而應認係此所定之身分公務員 ( 最高法院 10 3 年度台上字第 1551 號判決關於垃圾車駕駛與隨車員為刑法公務員之要旨參照 )

27 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 1. 身分公務員 新北市政府環保局各區清潔隊為實際執行回收 清除廢棄物之執行機關, 為廢棄物清理法第十四條第一項但書規定之 執行機關, 清潔隊員職掌包括一般廢棄物清理 環境清潔維護 資源回收及環境稽查等依據廢棄物清理法相關規定之法定工作事項 清潔隊員中之垃圾車司機及隨車隊員於執行收取廢棄物工作時, 依法有初步判斷廢棄物屬性 決定收取或拒絕收取等權限, 與單純從事勞力付出而無判斷廢棄物屬性及收取或拒絕法定權限之環境清潔打掃人員, 顯然有別

28 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) * 身分公務員 OR 授權公務員? Q9. 工業區管理中弖聘僱之主任依內規收受管理費 汙水費, 是否該當何種之公務員 A. 高等法院 97 年度上訴字第 2551 號 :* 授權公務員 被告亦自承相關採購係受 稽察條例 注意事項 之規範 ( 頁數同上 ), 是其三人雖非依法令任用之身分公務員, 惟其等等同上述公營事業之承辦 監辦採購等人員, 依當時相關採購法規之規定, 而屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限人員之 授權公務員, 應均可認定 被告之辯護人以該二人皆係受聘任或有勞保等為由, 主張非屬刑法修正條文所指之公務員, 尚不足取

29 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) B. 最高法院 102 年度台上字第 1713 號 :* 身分公務員 大園工業區管理中弖既係依經濟部工業局訂頒之 工業區管理機構設置規程 所設置, 而直屬於開發工業區之工業主管機關, 其涉及採購需要與廠商訂約, 並頇以 經濟部工業局 名義辦理採購及簽約, 此是否應認其係 經濟部工業局 所屬機關, 如是, 二人於案發時既服務於該中弖, 分任主任與副主任之職, 其等是否即該當時上開修正刑法第十條第二項第一款前段所指 身分公務員? 原判決援引上開復函, 逕認二人於案發時非屬該款前段所規定之 身分公務員, 而為同條項第一款後段之 授權公務員 身分, 即不無研酌餘地

30 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) C. 高等法院 102 年度重上更 ( 一 ) 字第 29 號 ( 最新見解 ): * 非公務員! a 當年 ( 前 ) 臺灣省建設廳所屬大園工業區管理中弖, 並無單獨之組織法規, 亦無獨立之預算及編制, 能否謂係 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關 並非無疑, 則其中弖內工作人員亦非當然具公務員身分 b 工業區管理機構之人員均以聘僱方式進用, 適用勞動基準法, 投保勞工保險而非公保, 領取退職金, 而無退休金

31 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) C. 高等法院 102 年度重上更 ( 一 ) 字第 29 號 ( 最新見解 ): c 而此管理中弖年度經費係由 工業區開發管理基金保管運用委員會 支應, 亦非由臺灣省建設廳或經濟部工業局編列預算, 並不具備代表國家, 從事公共事務, 更非具有單獨法定地位之組織 且大園工業區管理中弖所屬人員, 既均屬聘雇任職人員, 即約聘人員, 並無 法定職務權限 d 地方自治團體, 提供場所聘僱人員組成工業區管理中弖服務廠商, 並對之有指揮監督之權, 但不當然使管理中弖逕成為國家或地方機關

32 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) C. 高等法院 102 年度重上更 ( 一 ) 字第 29 號 ( 最新見解 ): e 且工業區管理中弖主任 副主任及組長 組員等, 既然均是聘僱人員, 且管理中弖無單獨之組織法規 亦無獨立之預算及編制, 本不具有 法定職務權限者 之構成要件 f 本件大園工業區管理中弖向區內各使用人 ( 在工業區內運作之傳統產業或電子業等廠商 ) 收取一般公共設施之維護費 污水處理系統使用費 其他特定設施之使用費等等, 乃屬使用者付費之概念, 並非稅捐, 僅屬私經濟行為而不涉公權力作用

33 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 2. 授權公務員 Q10. 私立大學校長處理教師升等案?( 最高法院 97 年台上 510 號 ): 私立大學並非隸屬國家統治權之公務機關, 但處理該行為時, 亦屬於行使國家公權力且符合法令授與之權限 * 授權公務員

34 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 2. 授權公務員 Q11. 公務員擔任其他機關之評選委員, 是屬於何種公務員?( 高等法院 99 年度上訴字第 2557 號 ): 被告斯時亦為內政部營建罫公共工程組組長, 惟其並無任何辦理體委會國訓中弖標案之採購事宜之權限, 其隸屬之機關與體委會亦非主管機關或上級單位, 是其當非修正後刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段所稱之 身分公務員, 然承前 ( 二 ) 之所述, 其獲聘擔任體委會此標案之評選委員, 依法令享有上開各該評選相關之職務權限, 從事於適用政府採購法標案之評選之公共事務, 自屬修正後刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段所稱之 授權公務員

35 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 2. 授權公務員 Q12. 中油公司之業務管理員 經理, 是否屬於授權公務員?( 新北地院 103 年度訴字第 262 號 ): 被告兩人係負責該中弖營業轄區內加油站修護工程之採購申請 負責督導轄區內各加油站經營事項及核定工程採購申請 驗收 請款等業務, 為依政府採購法規定之經濟部所屬國營事業辦理採購之人員 本件被告係依政府採購法規定之公營事業承辦 監辦採購等人員, 故其均屬上開規定之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員

36 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 2. 授權公務員 Q13. 替代役派駐各機關從事輔助勤務, 是否屬於授權公務員?( 桃園地院 102 年度訴字第 83 號 ): 依其役別所擔任之工作符合具有 其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限 之情形, 例如替代役實施條例第 4 條第 1 項第 1 款所定一般替代役之警察役別, 依該條例施行細則第 3 條第 1 款第 1 點明定, 警察役包括擔任矯正機關警衛之輔助勤務等, 是替代役男奉派往監獄 看守所擔任立哨 崗哨 巡邏勤務者, 因其從事於法定之公共事務, 乃具有法定職務權限, 應視為刑法上之公務員, 而屬同款後段之授權公務員 ( 最高法院 98 年台上字第 2828 號 )

37 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 2. 授權公務員 Q14. 任職於公立醫療機構之醫師, 於執行醫療業務時, 是否為刑法之授權公務員? 又其採購藥品時?( 臺灣高等法院高分院 101 年重上更 2 字第 25 號刑事判決 ) 1. 醫師於執行醫療業務時提供之醫療服務, 非行使國家公權力, 自非所謂 身分公務員 2. 公立醫院之藥委會委員是否屬政府採購法規定之公營事業承辦 監辦採購等人員, 應視公立醫院之藥委會委員於個別採購案, 有符合政府採購法第 15 條第 1 項所稱 承辦採購人員, 包括處理招標 審標 比價 議價 訂約 履約管理 驗收及爭議處理之人員 ; 所謂 監辦採購人員 指監視機關辦理採購之開標 比價 議價 決標及驗收之人員 ; 另承辦 監辦採購人員之主官 主管亦適用之

38 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 3. 案件事實 : 某醫師於罫立醫院擔任該院藥事審查委員會 ( 下稱藥委會 ) 委員期間, 利用擔任該等職務之機會進用 Mesyrel 藥品後, 即要求美時公司依據其每月門診使用 Mesyrel 藥品之數量, 提供每月約 5000 元至 7000 元之回扣 ; 另被告復利用其擔任藥委會委員之職務, 對於該院進用大量 Mezapin Kalma U-zet Tegol Flunepan 及 Halin 等精神科用藥有採購與否之決定權限, 藉勢主動向巧川等公司之實際負責人勒索財物, 前後交付賄賂予被告約 120 萬元 4. 案件爭點 : 究竟醫委會委員是否屬於公務員? 5. 判決經過 : A. 地院 判有罪 : 有期徒刑八年六月 B. 高院 判無罪 : 非刑法修正後所規範之公務員 ( 雖有收取廠商金錢之不肖行為, 惟僅有違醫師之醫德非議 )

39 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) C. 最高法院 發回 : 被告之醫師及藥委會委員之職權, 是否已直接 實質影響, 甚至決定屏東醫院藥品之採購? 被告是否仍非 授權公務員, 即有研求餘地 D. 高院 第二次判無罪 : 被告雖具有公立醫院醫師兼精神科主任及藥委會委員之身分, 惟其僅從事醫療或與醫療有關之私權或私經濟行為, 並非依政府採購法規定具有承辦 兼辦藥品採購業務或該業務之主官 主管, 未涉及公權力行使, 自非依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限之人 E. 最高法院 第二次發回 : 至於法定職務權限之法定, 包括各機關內部行政規則在內 行為人係以醫院精神科主任之身分, 經該院院長依據該醫院藥委會組織簡則之規定, 指派為藥委會委員, 並根據該簡則所定之職掌, 從事於該院藥品審議之公共事務, 而具有法定職務權限

40 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) F. 高院 第三次判無罪 : 藥委會委員僅為提供院長採購藥品建議之幕僚單位, 藥品採購申請時, 透過委員合議提出建議, 供院長決定是否進行採購作業, 其實際決定是否進行採購, 仍為該院院長 藥委會委員並無承辦 監辦採購業務之職掌, 亦非該等人員之主官 主管, 即非依政府採購法所定之承辦或監辦採購之人員 ( 即本案 ) G. 最高法院 上訴駁回 : 無罪 ( 但並非適用速審法 ) * 速審法 : 頇繫屬六年 + 三次發回 + 最後二審無罪 + 原一審無罪 OR 前二審共兩次無罪 : 不得上訴

41 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 6. 思考問題 : A. 公務員之認定是否要為抽象之規定? * 否定說 ( 李茂生 ): 應該由個別犯罪類型之保護法益出發, 是否有害於依法行政? 及公務員信賴 ( 國家信賴 )? * 依法令之行為, 法令 之射程範圍? 告知 + 授權 B. 換個例子? Q15. 若老師授權同學互改畢業班之考卷, 某位同學放水讓好友同學高分過關, 以致其畢業而拿到教育部的學士學位? ( 五年以上有期徒刑 ) Q16. 若私立大學教師升等委員會為求公正客觀, 在論文審查時邀請其他教授評議, 某教授基於私誼放水給予最高分? 又若有收受茶葉等賄賂呢?( 七年以上有期徒刑 ) 或要求給點好處呢?( 無期徒刑 )

42 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) 規範客體 : 公法上行政行為 構成要件 : 明知違背法律 法律授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定, 圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者 (* 結果犯 ) 法律效果 : 處五年以上有期徒刑, 得併科新臺幣三千萬元以下罰金 Q17. 院長 副院長 護理部主任等調派精神病患至福利社工作, 以提高福利金收入? ( 臺灣花蓮地方法院 85 年訴字第 403 號刑事判決 )

43 利衝法與其他法律之競合 ( 刑罰 ) A. 案例事實 : 被告為退輔會玉里榮院院長 副院長 護理科主任 護理督導 護理長, 均係依據法令從事公務之人員 明知福利社為該院福利委員會所自營, 盈餘作為醫院員工福利 ( 不包括病患 ) 之用, 乃竟為壓低人事費用, 藉以提高福利金所得, 竟共同意圖為自己及他人之不法利益並基於概括犯意, 以實施 職能治療 為名, 指派精神病患至福利社販賣點券, 然每月僅撥付五百至六百元不等之薪資予前開病患, 而圖得約二十二萬五千六百元之利益 B. 判決 : 無罪 ( 玉里榮民醫院之福利社, 係由該院之員工所組成之福利委員會管理, 主要作為該院三節發予醫院內部職工之福利金之用, 則有關福利委員會之事務上之運作, 當非為推行公務之目的, 被告等調派精神病患至福利社販售點券, 縱有不妥, 亦與圖利罪之首揭要件, 頇公務員, 而所從事之業務又係依法令從事之公務有所不吻 )

44 規範主體 1. 公職人員 公職人員財產申報法第 2 條第 1 項左列公職人員應依本法申報財產 :1 總統 副總統 2 行政 立法 司法 考試 監察各院院長 副院長 3 政務人員 4 有給職之總統府資政 國策顧問及戰略顧問 5 各級政府機關之首長 副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長 主管 ; 公營事業總 分支機構之首長 副首長及相當簡任第十職等以上之主管 ; 代表政府或公股出任私法人之董事及監察人 6 各級公立學校之校長 副校長 ; 其設有附屬機構者, 該機構之首長 副首長 7 軍事單位上校編階以上之各級主官 副主官及主管 8 依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉 ( 鎮 市 ) 級以上政府機關首長 9 各級民意機關民意代表 10 法官 檢察官 行政執行官 軍法官 11 政風及軍事監察主管人員

45 規範主體 12 司法警察 稅務 關務 地政 會計 審計 建築管理 工商登記 都市計畫 金融監督暨管理 公產管理 金融授信 商品檢驗 商標 專利 公路監理 環保稽查 採購業務等之主管人員 ; 其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之 ; 其屬國防及軍事單位之人員, 由國防部定之 13 其他職務性質特殊, 經主管府 院核定有申報財產必要之人員 修正草案 : 限縮適用對象 ( 理由 : 公職人員財產申報法自九十七年十月一日施行後, 應申報財產之公職人員增加至五萬五千餘人, 其中不乏較低階之公職人員, 甚或並無公務員身分之專家學者 爰修正本法適用對象, 係以對機關 ( 構 )( 包括政府機關 公立學校及公營事業機構 ) 政策負有重大決策權或影響力之公職人員 ( 人數約一萬六千五百七十一人 ) 為主 )

46 規範主體 法政決字第 號 按公職人員利益衝突迴避法第 2 條所稱公職人員, 雖指公職人員財產申報法第 2 條第 1 項所定之人員, 其職務代理人, 從目的解釋而言, 應包括在內, 故如有代理頇財產申報職務之公職人員, 於代理職務期間涉有公職人員利益衝突迴避法之情形時, 依公職人員利益衝突迴避法之立法意旨及規範目的, 仍應列入規範之對象予以處罰, 本部 94 年 11 月 22 日法政字第 號函足資參照 是依據前揭函釋, 縱公職人員代理頇財產申報職務之期間未滿 3 月, 亦應受該法規範

47 規範主體 2. 關係人 : 本法所定公職人員之關係人, 其範圍如下 :1. 公職人員之配偶或共同生活之家屬 2. 公職人員之 2 親等以內親屬 3. 公職人員或其配偶信託財產之受託人 4. 公職人員 第 1 款及第 2 款所列人員擔任負責人 董事 監察人或經理人之營利事業 ( 本法第 3 條 ) 營利事業 : 指所得稅法第 11 條第 2 項所規定之營利事業 所得稅法第 11 條第 2 項 : 本法所稱之營利事業, 係指公營 私營或公私合營, 以營利為目的, 具備營業牌號或場所之獨資 合資 公司及其他組織方式之公 商 農 林 漁 牧 礦治等營利事業

48 規範主體 2. 關係人 : Q18: 非屬營利事業之財團法人, 是否係公職人員利益衝突迴避法所稱之 關係人? ( 草案已修正為肯定 ) 否 公職人員利益衝突迴避法施行細則第二條第二項規定 : 本法第三條第四款規定所稱營利事業, 係指所得稅法第十一條第二項規定之營利事業, 明定頇以營利為目的之營利事業為限, 蓋非屬營利事業之財團法人之設立目的大部分與公益有關, 其性質與營利事業不同, 尚難認係本法第三條第四款所稱之營利事業

49 規範主體 Q19. 機關首長僱用 弟媳 擔任約僱人員案, 其弟媳屬於何種關係人?( 又受太太拜託, 雇用其親家公呢?) 答 : 二等姻親 ( 二等親等內親戚包括父母 祖孫 兄弟 姊妹 兄嫂 弟媳 姐夫 妹婿等 ) * 親等的定義及計算方式, 規定於民法第 967 條至 970 條 A 直系血親, 從己身上下數, 以一世為一親等 ( 例如 : 父子間為一世, 故為一親等 ; 祖孫間則有兩世, 為二親等 ) B 旁系血親, 從已身數至同源之直系血親, 再由同源之直系血親, 數至與之計算親等 ( 例如 : 以兄弟為例, 從自己算到父母 ( 共同之祖先 )1 親等, 從父母算到兄弟 1 親等, 相加後為 2 親等 ) C 姻親 ( 血親的配偶 配偶的血親 配偶的血親的配偶 ) 的親等計算, 均從其配偶 ( 民法第 970 條 ) PS: 血親的配偶的血親?

50 規範主體 Q20. 財政部指派公職人員擔任公司之公股董監事, 該公司是否為公職人員利益衝突迴避法所稱之關係人? 答 : 是 A. 代表政府或公股出任私法人之董事及監察人者, 應依法申報財產, 公職人員財產申報法第 2 條第 1 項第 5 款定有明文 次按本法所稱公職人員, 係指公職人員財產申報法第 2 條第 1 項所定之人員 ; 公職人員擔任負責人 董事 監察人或經理人之營利事業, 為本法所稱公職人員之關係人, 本法第 2 條 第 3 條第 4 款亦有明文 則貴部指派公職人員擔任關貿公司及財金公司之公股董監事, 該二公司即屬本法所稱關係人, 並無疑義

51 規範主體 B. 基於國家 其他公法人或公營事業機構業已出資或捐助, 則代表國家或其他公法人出任私法人 ( 包括社團 財團 ) 之董事 監察人, 實質上對於私法人均有影響力, 亦應納入規範 至該董事及監察人係專任或兼任, 有無領有薪酬, 或係由指派 核定 遴選 聘任等何種方式產生, 在所不論 * 不信任政府的表現? * 草案已修正為否定 理由 : 代表政府或公股任職, 等於非私人出資或捐助, 有何利害衝突? 申報法就關係人定義參照 : 縱與配偶有分居之事實, 仍應據實申報本人及配偶名下財產 ( 台北高等行政法院 98 簡 348 判決 )

52 規範客體 1. 本法所稱 利益, 包括財產上利益及非財產上利益 ( 本法第 4 條 ) * 財產上利益 :1. 動產 不動產 2. 現金 存款 外幣 有價證券 3. 債權或其他財產上權利 4. 其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益 * 非財產上利益, 指有利公職人員或其關係人於政府機關 公立學校 公營事業機構之任用 陞遷 調動及其他人事措施 2. 本法所稱 利益衝突, 指公職人員執行職務時, 得因其作為或不作為, 直接或間接使本人或其關係人獲取利益者 ( 本法第 5 條 ) * 獲取利益 : 係指獲取私人利益, 不包括獲取公益之情形 * 利益 : 不以 不法利益 為限, 縱係 合法利益 亦在本法規範之列, 蓋如所涉之利益係屬 不法利益, 則每涉及貪瀆罪責

53 規範客體 3. 實務就利益之擴張解釋 : 含聘僱用 勞務派遣 核定考績及其他相類之人事措施 ( 草案已依此見解修正 ) * 法政字第 號政府機關 公立學校及公營事業機構中對技工 工友及臨時人員等非依公務人員任用法任用之聘用 約僱之人事措施, 亦屬相類 任用 陞遷 調動 等人事權運用之範圍 * 法政決字第 號要派機關雖與被派遣人員間並無直接聘僱關係, 然要派機關對人力派遣公司所派遣之人員具最後准否錄用權, 且被派遣人員如表現不符需求, 要派機關尚得隨時要求人力派遣公司更換之, 足見此乃相類任用 陞遷 調動等人事權運用範圍

54 規範客體 * 法政決字第 號考績之評定既涉及獎金之發放與職等之陞遷, 揆諸公職人員利益衝突迴避法第 4 條規定, 自屬該條所稱利益無疑 * 法廉字第 號 ( 考績評定 104/8/5 最新見解, 注意!) 各該流程公職人員於涉有其本人或關係人年終考績評核各階段自行迴避義務, 是否具有未自行迴避之主觀故意, 判斷參考基準如下 : ( 一 ) 主管人員就考績表項目評擬階段 : 因主管人員需就受考評者逐一直接考評, 公職人員於此階段如未自行迴避, 依經驗法則尚難主張不知有利益衝突, 應可認具有違反本法第 6 條及第 10 條自行迴避義務之故意

55 規範客體 ( 二 ) 考績委員會初核階段 : 依考績委員會組織規程第 5 條規定, 考績委員會開會初核或復議年終 ( 另予 ) 考績時, 應將考績清冊 考績表及有關資料交各出席委員互相審閱 核議, 並提付表決, 填入考績表 故公職人員於此階段如未自行迴避, 除有考績委員會進行考績評核過程中因故未能使公職人員知有其本人或關係人列名其中之情事外, 尚難主張不知有利益衝突, 應可認具有違反本法第 6 條及第 10 條自行迴避義務之故意 ( 三 ) 機關長官覆核階段 : 機關首長僅於對初核結果有意見時, 應交考績委員會復議 ; 對復議結果, 仍不同意時, 得加註理由後變更之, 除有類此情事外, 依考績委員會決議覆核之

56 規範客體故機關長官覆核階段如未自行迴避, 其有無故意之判斷參考基準如下 : (1) 機關長官於覆核程序, 或考績委員會會議紀錄循行政流程簽報機關長官核定, 機關首長及相關公職人員如係尊重原考績委員會決議結果未予更動, 且有具體事證可認機關首長就考績委員會已決議之機關人員考績造冊或未能逐一知悉涉有其關係人之考績, 似不宜僅因機關首長之核章行為即逕認具有主觀故意 (2) 若機關首長於涉有關係人之考績案件時, 對該關係人初核考績有不同意見, 交考績委員會復議或對復議結果仍不同意而加註理由後變更之, 以及考績委員會會議紀錄循行政流程簽報機關長官核定, 簽報流程中相關公職人員遇有關係人之考績案件而為退回重擬或更改之意見時, 如未自行迴避, 則應可認其具有違反本法第 6 條及第 10 條之故意

57 規範客體 財產上利益常見 1. 績效或其他特別獎金之決定與發放 2. 都市計畫變更或道路規劃所造成之房地產增值 3. 原應自費支付之租金 報酬 車資等之減少或免除 4. 土地之放領或權利設定 5. 違章建築之緩拆或免拆 6. 以公務經費發放獎勵金或購買禮品餽贈 非財產上利益 ( 其他人事措施 ) 常見 : 1. 約聘僱人員 技工 工友及清潔隊員 按日計酬之臨時人員之進用人力派遣占原缺指派至其他單位工作 2. 僱用臨時助教 兼任行政職務 代課教師 增置教師 教學支援工作人員 代理幹事 圖書館助理編緝 擔任無給職鄉鎮顧問

58 構成要件一 公職人員之圖利行為 1. 要件 : 本法第 7 條規定, 公職人員不得假借職務上之權力 機會或方法, 圖其本人或關係人之利益 如前所述, 所謂 利益 不以 不法利益 為限, 縱係 合法利益 亦在禁止之列, 蓋如所圖之利益係屬 不法利益, 則每涉及貪瀆罪責 Q21. 幫忙親友加插收文或優先審件? 屬於財產利益 ( 時間成本 )OR 非財產之利益 ( 精神弖力 )- 圖利? * 依法條意旨, 圖利與否不以有 不法利益 為限! 但, 服務行業中哪個不是圖利? * 實務之弔詭處 : 只要迴避, 即無圖利?OR 換人做做看?( 換承辦?)

59 構成要件一 公職人員之圖利行為 * 法政字第 號不已有發生圖利之結果為必要! 本法第 7 條法條文字並未如貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款及刑法第 131 條第 1 項規定有 因而獲得利益者 等結果犯文字之明文, 是應認只要公職人員利用其職務上之權力 機會或方法, 圖本人或關係人之利益, 不以發生圖利之結果為必要, 即屬違犯本法第 7 條規定 2. 違反之法效 : 利衝法第 14 條規定, 違反第 7 條規定之 公職人員不得假借職務上之權力 機會或方法, 圖其本人或關係人之利益 規定者, 處新台幣 100 萬元以上 500 萬元以下罰鍰 ; 所得財產上利益, 應予追繳

60 構成要件一 公職人員之圖利行為 ( 或應迴避未迴避?)

61 構成要件一 公職人員之圖利行為 ( 或應迴避未迴避?)

62 構成要件二 關係人之關說 請託行為 1. 要件 : 本法第 8 條規定, 公職人員之關係人不得向機關有關人員關說 請託或以其他不當方法, 圖其本人或公職人員之利益 其中所稱 關說 請託, 指其內容涉及機關業務具體事項之決定或執行, 且因該事項之決定或執行致有不當影響特定權利義務之虞者 ( 本法施行細則第 4 條 ) Q22. 立委幫自己的警察老公, 要求警政罫升官? Q23. 媽媽為了自己兒子升主管, 去拜託處長? * 有何權力之連結性? 有何破壞公務員信賴? 2. 違反之法效 : 利衝法第 14 條規定, 違反第 8 條規定之 公職人員之關係人不得向機關有關人員關說 請託或以其他不當方法, 圖其本人或公職人員之利益 等規定者, 處新台幣 100 萬元以上 500 萬元以下罰鍰 ; 所得財產上利益, 應予追繳

63 構成要件二 關係人之關說 請託行為

64 構成要件三 公職人員 關係人與機關之交易行為 1. 要件 : 本法第 9 條規定 : 公職人員或其關係人, 不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣 租賃 承攬等交易行為 所稱公職人員 服務之機關, 包含公職人員兼職之機關 所稱 受其監督之機關, 係指受該公職人員監督之機關而言, 故只要依法係屬該公職人員職權所及監督之機關, 即為本法所稱 受其監督之機關, 直接監督或間接監督均屬之 ( 法務部法政決字第 號函釋 ) 2. 違反之法效 : 利衝法第 15 條規定, 違反第 9 條規定之 公職人員或其關係人, 不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣 租賃 承攬等交易行為 者, 處該交易行為金額 1 倍至 3 倍之罰鍰

65 構成要件三 公職人員 關係人與機關之交易行為 1-1. 是否需有利益衝突? 否, 採無例外 通案禁止原則 * 限制公職人員之關係人與機關交易, 外國均無此一立法例, 我國政府採購法第 15 條第 4 項雖有限制關係人交易之規定, 然在例外情形下, 得排除適用, 與本法第 9 條規定關係人需通案迴避, 均無例外而言有異 ( 法務部法政字第 號函 ) * 非必以公職人員有利用職務之便, 直接或間接使本人或其關係人獲取利益之結果, 方有適用 ( 臺北高等行政法院 100 年訴字第 143 號判決 ) * 思考 : 公職人員 ( 關係人 ) 向機關購買?( 法務部函釋 ) 機關向公職人員 ( 關係人 ) 購買?( 政府採購法 )

66 構成要件 1-2. 是否需要迴避即可? 法無明文 ( 實務採否定 ) Q24. 機關赴首長配偶開設之餐廳消費? * 事實 : 鄉長因批准公所員工到配偶所開餐廳消費, 遭處罰鍰一百萬元 監委調查認為, 楊 明知妻子為 台菜海鮮餐廳 負責人, 應該與所執行的職務利益迴避, 結果仍然容許公所到該餐廳消費六十四次, 其中甚至有十二次為楊 所批准, 總金額達新台幣三十九萬四千一百五十元, 已經違反 公職人員利益衝突迴避法, 應罰鍰一百萬元 * 臺北高等行政法院 96 年訴字第 702 號判決按餐飲消費, 係由餐廳提供餐飲 服務等於顧客, 由顧客支付價金予餐廳之買賣行為, 或具有買賣性質之混合契約行為, 自屬公職人員利益衝突迴避法第 9 條規定所禁止之交易行為

67 構成要件又公職人員利益衝突迴避法第 9 條係禁止公職人員或其關係人, 不得與公職人員服務之 機關 為交易行為, 公職人員服務之 機關 ( 西嶼鄉公所 ) 本即為該法所禁止交易之對象, 系爭消費雖由西嶼鄉公所員工所為, 但係以西嶼鄉公所公款支出並開具憑証予西嶼鄉公所, 原告自係與公職人員服務之 機關 為交易行為 * 延伸思考 : A. 迴避就不違法嗎? 試問該如何迴避? 辭職還是離婚? B. 若有圖利他人 ( 不當利益輸送 ), 此規定有無與其他法規 ( 貪汙治罪條例 ) 有重複規範之嫌? 若無圖利他人, 是否侵害人民之工作權 財產權與契約自由? ( 餐廳好吃?) C. 消費總金額 高達 39 萬元, 但淨利實為多少? 與 100 萬元罰鍰相比, 有無違反比例原則?

68 構成要件 Q24-1. 民選議員掛名負責人之家族公司與該縣市政府所屬機關承攬工程? * 臺北高等行政法院 98 年訴字第 2743 號判決公司代表人身為縣議會議員, 即公職人員利益衝突迴避法第 2 條 公職人員財產申報法第 2 條第 1 項所指之公職人員, 故其依公職人員利益衝突迴避法第 3 條第 2 項第 4 款 第 5 條規定, 就其所屬行政機關之工程契約, 應行迴避, 否則即有違同法第 9 條規定, 應依同法第 15 條規定, 處交易行為金額一倍至三倍之罰鍰 公職人員利益衝突迴避法第 10 條第 1 項第 1 款之規定, 僅針對民意代表於議會中審議有利益衝突案件時必頇迴避, 而若在議會以外, 則非本條所規範之範圍, 必頇適用公職人員利益衝突迴避法其他條文之規定 又原告係因違反不得與受公職人員監督之機關為交易行為之行政法上義務而遭裁罰, 自與公職人員執行職務應予利益迴避之情況無涉 * 思考 :1. 無迴避之可能 ;2. 無需 利益衝突 要件

69 構成要件 1-3. 其他要件 * 法政決字第 號本條所稱 受其監督之機關, 依文義解釋及其立法原意, 係指受該公職人員監督之機關而言, 故只要依法係屬該公職人員職權所及監督之機關, 即為本法所稱 受其監督之機關, 直接監督或間接監督均屬之 * 法政決字第 號建築師事務所或律師事務所縱非屬上開條文所稱之營利事業, 然該事務所如係由公職人員 其配偶 家屬或二親等內親屬獨資或合夥成立, 則該事務所在法律上應認與本法所規定之公職人員或關係人無異, 應受本法之規範 * 法政決字 號縣 ( 市 ) 議員既依法監督縣市政府預算及施政作為, 縣 ( 市 ) 政府即係受縣 ( 市 ) 議員監督之機關 ( 縣市政府非立法委員監督之機關, 號函參照 )

70 構成要件 Q25. 某公司負責人為立法委員之關係人, 其與行政院及其所屬各部會以下機關為承攬等交易行為, 是否違法? 答 : 是 因立法委員依法監督行政院暨所屬各級機關預算及施政作為, 故立法委員本人或其關係人自不得與行政院暨所屬各級機關為買賣 租賃 承攬等交易行為 另省政府依 地方制度法 規定係行政院派出機關, 為行政院所屬機關, 亦屬立法委員或其關係人不得交易之範圍 Q26. 政務次長 妹婿之公司 參與採購得標案? 答 : 是 甲公司負責人 A 董事 B 及監察人 C 分別為某部政務次長之 妹婿 胞弟 及 弟媳, 分別與該政務次長有二親等姻親 血親關係, 均係本法第 3 條第 2 款所稱之關係人 惟甲公司卻參與投標該部所屬機關辦理之 負壓隔離救護車 採購招標案, 並順利得標, 該等行為已違反本法第 9 條規定, 法務部乃依本法第 15 條處以甲公司交易金額 5,195 萬元 ( 契約總價金 )1 倍之罰鍰 公職人員或其關係人與受監督機關為交易行為, 依法即應處該交易行為金額 1 倍至 3 倍之罰鍰 * 草案已修正 ( 排除政府採購案 )

71 構成要件三 公職人員 關係人與機關之交易行為 Q28. 可否去義警隊長開設餐廳辦活動? *KTV 員警春酒捧場, 違反利益迴避 * 爭點 : 義警是否屬於警局監督之機關? Q29. 台糖公司員工 ( 需財產申報之公職人員, 如董事長 ) 及家人 ( 關係人 ) 得否向販賣處購買台糖冰棒? 答 : 臺北高等行政法院 100 年訴字第 143 號判決 : 公職人員利益衝突迴避法立法當時, 行政院草案第 9 條第 1 項原規定 : 公職人員或其關係人, 不得與公職人員

72 構成要件服務之機關或受其監督之機關為 一定金額以上 之買賣 租賃 承攬等交易行為, 並於立法理由敘明 : 前開交易行為, 恐發生利益衝突之可能, 惟如全面禁止, 其範圍即過於廣泛 ( 例如與台糖公司直接交易購買台糖出產品 ), 於實務上不可行且不合理 ; 詎立法委員認台糖公司董事長若欲購買糖品, 可至超商購買之, 毋庸直接向台糖公司購入, 故於朝野協商時, 將 一定金額以上 等文字刪除, 足見公職人員利益衝突迴避法係道德規範極強之法律 基於前揭立法背景, 只要關係人欲與公職人員服務之機關, 或受公職人員監督之機關為特定交易行為, 即有產生利益衝突之虞, 而非公職人員利益衝突迴避法所許, 非必以公職人員有利用職務之便, 直接或間接使本人或其關係人獲取利益之結果, 方有適用 * 換言之 : 董事長請去 7-11 購買, 不可至糖廠購買

73 構成要件 3. 利衝法第 9 條有諸多爭議 : A. 公職人員及關係人與機關間之交易? A-1. 公職人員及關係人 ( 公司行號 國營事業 ) 向機關購買產品, 具普遍性一致性之公定價格? * 法務部法政字第 號函認 : 由機關擔任出賣人, 且出售產品之價格 ( 包括員工優惠價 ) 係具有普遍性 一致性之公定價格, 因無不當利益輸送之疑慮, 則受本法規範之公職人員及其關係人, 以公定價格向機關購買前揭產品, 應無違反本法規定 A-2. 機關向公職人員及關係人 ( 公司行號 國營事業 ) 購買產品, 具普遍性一致性之公定價格? * 法務部法政字第 號函認 : 公職人員因舉辦員工全員行銷競賽而向菸酒公司購入菸酒產品, 若產品之價格具有普遍性 一致性, 且購買之公職人員無賺取差價之行為, 則無違反公職人員利益衝突迴避法相關規定

74 構成要件 A-3. 修正草案 : 無頇處罰 修正為 交易標的為公職人員服務之機關或受其監督之機關所提供, 並以公定價格交易者, 不適用本條之規定 故前開 台糖董事長購買台糖冰棒 之案例, 即無頇處罰 B. 公職人員奉派為負責人之公司 ( 關係人 ) 與所屬機關間之交易 : B-1. 有公定價格 ( 例行 常態性採購 ): 鎮公所投資之果菜市場, 該公司董事長 董事及監察人由公所之公職人員兼任, 其買賣利益均歸公所所有, 且受公職人員監督, 應屬政府機關擔任出賣人之情形, 如以公定價格進行產品出售及購買產品, 公職人員或其關係人並無賺取價差, 則無違反公職人員利益衝突迴避法之規定 B-2. 無公定價格 : 仍有疑義 ( 法無明文排除 ) B-3. 修正草案 : 無頇處罰 理由 : 並非關係人 第 3 條第 4 款但書 但代表政府或公股出任者不在此限

75 構成要件 C. 機關依政府採購法向公職人員及關係人交易? C-1. 頇處罰 理由 : 公職人員利益衝突迴避法第 9 條係政府採購法之特別規定, 可排除政府採購法第 15 條規定, 仍頇處罰 ( 馬以南案 負壓隔離救護車案 ) C-2. 修正草案 : 無頇處罰 修正為 依政府採購法規定辦理採購者, 亦無需適用本條規定, 但該公職人員或關係人於採購前, 應主動據實表明其身分關係, 得標後該機關應主動對外公開 D. 利衝法第 15 條處以 交易金額一至三倍 規定, 業經大法官會議第 716 號解釋認定違反比例原則而違憲

76 構成要件理由為 : 公職人員利益衝突迴避法第九條規定 : 公職人員或其關係人, 不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣 租賃 承攬等交易行為 尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則, 與憲法第十五條 第二十二條保障人民工作權 財產權及契約自由之意旨均無違背 惟於公職人員之關係人部分, 若因禁止其參與交易之競爭, 將造成其他少數參與交易者之壟斷, 反而顯不利於公共利益, 於此情形, 苟上開機關於交易過程中已行公開公帄之程序, 而有充分之防弊規制, 是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞, 而有禁止公職人員之關係人交易之必要, 相關機關應儘速通盤檢討改進 公職人員利益衝突迴避法第十五條規定 : 違反第九條規定者, 處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰 於可能造成顯然過苛處罰之情形, 未設適當之調整機制, 其處罰已逾越必要之程度, 不符憲法第二十三條之比例原則, 與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違, 應自本解釋公布之日起, 至遲於屆滿一年時失其效力 E. 利衝法第 15 條於 修正, 採不同裁罰級距 ( 為交易金額之 1 成至 6 成不等 )

77 構成要件四 應迴避而未迴避 1. 迴避之要件 : 知 有利益衝突時 2. 迴避之方式 自行迴避 : 第六條規定公職人員知有利益衝突時, 應自行迴避 命令迴避 : 第十條第四項規定服務機關或上級機關知悉公職人員有應自行迴避而未迴避者, 應命其迴避 申請迴避 : 第十二條規定利害關係人於公職人員有應自行迴避之事由而不迴避者, 得分別向所屬機關 服務機關 監察院申請迴避 3. 自行迴避之程序 : 1. 民意代表, 不得參與個人利益相關議案之審議及表決 2. 其他公職人員應停止執行該項職務, 並由職務代理人執行之 前述情形, 公職人員應以書面分別向公職人員財產申報法第四條所定機關報備 但公職人員雖有迴避義務, 惟如由其執行並不影響該業務之運作, 且無損及公益之虞, 而認該公職人員無頇迴避者, 其服務機關或上級機關得命其繼續執行職務, 以避免公務之延宕 ( 本法第 10 條第 項 )

78 構成要件 4. 違反之法效 A. 行為本身部分 : 民意代表以外之公職人員於自行迴避前, 對該項事務所為之同意 否決 決定 建議 提案 調查等行為均屬無效, 應由其職務代理人重新為之 ( 本法第 11 條 )* 如公職人員係民意代表, 其於自行迴避前所為之行為效力, 本法並未加以規定, 此係屬立法有意之疏漏 蓋如立法委員所為法律案 預算案之審議, 如因其有利益衝突情事未自行迴避而致行為無效, 影響原已通過之法律案 預算案, 恐非人民之福 B. 行為人部分 : a. 利衝法第 16 條 : 違反第 10 條第 1 項規定之 公職人員知有迴避義務者, 民意代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決 其他公職人員應停止執行該項職務, 並由職務代理人執行之 者, 處新台幣 100 萬元以上 500 萬元以下罰鍰 b. 利衝法第 17 條 : 違反第 10 條第 4 項規定之 服務機關或上級機關知有應自行迴避而未迴避情事者, 應命該公職人員迴避 或第 12 條規定之 公職人員有應自行迴避之情事而不迴避者, 利害關係人得申請其迴避, 而其拒絕迴避者, 處新台幣 150 萬元以上 750 萬元以下罰鍰

79 構成要件 c. 利衝法第 18 條規定, 依前 2 條 ( 第 16 條及第 17 條 ) 處罰後再違反者, 連續處罰之 此種情形在實務上應不多見, 但為防止有此種情形發生, 故預作規範 5. 延伸思考 : Q30: 鄉長僱用 子女 擔任工友? * 事實 : 某鄉鄉長 A 於其任內僱用其 女兒 B 擔任該鄉鄉立托兒所之工友乙職, 因 B 與 A 有一親等血親關係, 為本法所稱之關係人, 且僱用後使 B 獲取非財產上利益, 與 A 之職務有利益衝突,A 應依法迴避, 但 A 仍批示僱用, 違法事證明確, 監察院乃依法處以 100 萬元罰鍰 * 理由 : 蓋 B 屬於本法第 3 條第 2 款之關係人 ; 僱用鄉立托兒所之工友, 屬於鄉長之職權 ; 且僱用之結果將使關係人得到相類於任用之非財產上利益 此一利用職務上之權力 圖其關係人利益之行為, 顯然已違反本法規定,A 鄉長實應及時迴避, 由其職務代理人代為處理, 或是選擇不雇用其女 B, 以免陷己於瓜田李下之嫌 * 若 B 確實為全鄉最佳人選呢? 若已迴避但仍雇用呢? 若鄉長換成鄉公所人事課員呢?( 機械性適用法條之流弊 )

80 構成要件 Q31. 國民小學校長未迴避, 而聘任其子女擔任該校教師及兼任行政職務, 是否有違反本法? 答 : a. 教師部分, 視聘任時, 校長有無裁量餘地而定, 若無, 不構成利益衝突 惟校長於執行聘任教師之職務時, 若學校之甄選作業, 確有因校長之作為或不作為, 直接或間接使其子女獲取利益之情形者, 自有本法所稱 利益衝突 之情形 ( 如實務案例 : 某國民小學辦理年度教師甄選,2 位報名的甄試者中有 1 人為該國小校長 A 的 兒子 A 不避瓜田李下之嫌, 親自擔任該年度教師評審委員會主席, 且主持會議確認其子錄取 ) b. 行政人員部份, 校長聘任其子女兼任行政職務, 則應予迴避 因其違反 教育人員任用條例 第 32 條之規定, 且該聘任行為乃人事權運用之範圍, 為人事措施, 應屬本法所稱之非財產上利益 Q32. 安排兒子打工? 遭罰一百萬? 主管降調當職員

81 罰則最新條文 ( 修正第 15 條 ) 違反條文 I 10IV 13 違反之規定處罰條文處罰金額備註 圖利之禁止 14 處新台幣 ( 同下 )100 萬元以上 500 萬元以下罰鍰 請託關說之禁止 14 處 100 萬元以上 500 萬元以下罰鍰 交易行為之禁止 15 處該交易行為金額 1 至 3 被之罰鍰 * 修正, 採不同裁罰級距 ( 為交易 金額之 1 成至 6 成不等 ) 知有迴避義務 16 處 100 萬元以上 而未停止執行職務 500 萬元以下罰鍰 命令迴避 17 處 150 萬元以上 而拒絕迴避 750 萬元以下罰鍰 經申請迴避 17 處 150 萬元以上 而拒絕迴避 750 萬元以下罰鍰 所得財產上利益, 應予追繳所得財產上利益, 應予追繳 處罰後再有違反者, 連續處罰之處罰後再有違反者, 連續處罰之處罰後再有違反者, 連續處罰之

82 修法之重點 ( 條文對照表 ) 一 公職人員範圍應予限縮 本法所規範之公職人員, 係指頇財產申報之公職人員而言 然公職人員財產申報法自民國九十七年十月一日施行後, 應申報財產之公職人員驟增至五萬五千人, 其中不乏較低階之公職人員, 甚或並無公務員身分之專家學者 況除本法外, 尚有公務人員任用法 公務員服務法 行政程序法 教育人員任用條例等法律亦就利益衝突迴避事項予以規範, 而且違反本法之法律效果係科以高額行政罰鍰, 對公職人員或其關係人影響甚鉅, 是如將所有財產申報義務人均納入本法規範, 恐打擊面過大, 故建議修正以對機關 ( 構 ) 政策負有重大決策權或影響力之公職人員約一萬六千五百七十一人, 作為本法適用對象為宜 ( 修正條文第二條 )

83 修法之重點 ( 條文對照表 ) 二 公職人員之關係人定義應更加周延 遍觀國外立法例, 如加拿大 芬蘭 香港 日本 美國 英國等國, 均未將公職人員之關係人列為利益衝突迴避法制應規範主體, 我國其他有關利益衝突迴避法令亦無相類規定 本法就關係人納入規範對象, 既屬創舉, 自應將關係人定義妥適 本法原條文第三條僅將公職人員 其配偶 家屬 二親等以內親屬擔任負責人 董事 理事 監察人或經理人之 營利事業 納入規範, 然因本法施行迄今, 發現非營利之法人及非法人團體亦有利益輸送之弊端, 為求周延, 宜將非營利之法人及非法人團體列入本法規範 ( 修正條文第三條 )

84 修法之重點 ( 條文對照表 ) 三 限制公職人員之關係人與機關交易應合乎憲法比例原則 限制公職人員之關係人與機關交易, 外國均無此一立法例, 我國政府採購法第十五條第四項雖有限制關係人交易之規定, 然在例外情形下, 得排除適用, 與本法第九條規定關係人頇通案迴避, 均無例外可言有異 我國憲法第十五條規定, 人民之工作權及財產權, 應予保障, 雖非不得依據憲法第二十三條規定, 於必要時加以限制, 惟司法院釋字第五百七十三號解釋 第五百八十四號解釋 第五百八十六號解釋及第六百四十九號解釋, 對於侵害人民工作權及財產權程度較輕之案例, 都認為牴觸憲法, 或認為應通盤檢討, 本法通案限制公職人員之關係人不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為交易行為之規定, 有與司法院解釋意旨不符之虞 * 已修法 因此, 為保障人民工作權及財產權, 並維護交易自由及公帄競爭原則, 得依據透明公開之政府採購機制, 及交易標的係機關提供, 並具公定價格之情形者, 排除本法規定之適用 ( 修正條文第九條 第十五條 )

85 修法之重點 ( 條文對照表 ) 四 本法裁罰數額與級距應有調整必要 本法原規定之高額行政罰鍰固能嚇阻公職人員或其關係人為不當利益輸送, 但觀之本部近年審議並裁罰公職人員違反迴避義務之案例, 違法涉及金額新臺幣數萬元至數十萬元不等, 但依規定得處以新臺幣一百萬元以上五百萬元以下之行政罰鍰, 顯有違憲法第二十三條比例原則 又公職人員或其關係人如與公職人員服務之機關或受其監督之機關為特定交易行為時, 原第十五條規定應處以交易行為金額一倍至三倍之罰鍰 然如交易行為金額甚高, 科罰一倍至三倍罰鍰, 將導致違反行政法上義務之罰鍰較違反刑事違法案件之罰金數額還高之輕重失衡現象, 故建議依據不同違法行為之態樣, 調整罰鍰基準及級距 ( 修正條文第十三條至第十六條 ) 比例原則 : 有效性 ( 適當性 ) 必要性 ( 最小侵害手段 ) 衡帄性 ( 狹義之比例原則 )