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1 目錄第一章緒論... 1 第一節研究動機與目的... 1 第二節研究方法與步驟... 4 第三節研究範圍與限制... 5 第四節研究架構... 6 第二章親權之內涵及規範... 8 第一節親權之概念... 8 第一項傳統之親權... 9 第二項現代之親權 第二節我國親權內涵 第一項婚姻關係存續中之親權內涵 第一款身體照護之權利義務...14 第一目保護教養權利與義務...14 第二目姓氏及居住所決定權...16 第三目必要範圍內之懲戒權...16 第四目身分行為之同意權及代理權...17 第五目子女交付請求權 ( 占有子女請求權 )...18 第六目民法以外之身上照護權...19 第二款財產上照護之權利義務...19 第一目財產法上之法定代理權...19 第二目一般財產上法律行為之同意權...19 第三目特有財產之管理 使用 收益及處分權...20 第二項夫妻離婚後之親權內涵 第一款監護與親權是否相同涵義之爭議...20 第二款舊法監護之涵義...21 第三款修正後之規定已明定為親權之涵義...22 第四款親權人出養未成年子女...23 第三節夫妻離婚後親權行使之方式 I

2 第一項我國親權行使之方式 第一款父母一方單獨行使...25 第二款父母共同行使...25 第三款父母以外之第三人行使...27 第四款父母分別行使親權...29 第二項外國立法例之參考 第一款美國...30 第二款英國...31 第三款瑞士...33 第四款法國...33 第五款德國...34 第六款日本...35 第七款韓國...36 第八款中國大陸...37 第九款加拿大...38 第四節親權人決定之態樣 第一項協議 第二項法院酌定 第三項法院改定 第五節親權人決定之準則 - 子女最佳利益原則 第一項現行規範 _ 子女最佳利益原則之確立 第一款民法...42 第二款兒童及少年福利法...42 第二項子女最佳利益原則之內涵 第一款子女最佳利益原則之發展...43 第二款外國經驗之詮釋...44 第一目美國...44 第二目英國...48 第三目德國...48 第四目日本...50 第三款我國規範內容...51 第三章親權人決定之實務操作 II

3 第一節親權人決定事件處理途徑 第一項協議 第一款夫妻雙方基於帄等立場之協議...51 第二款夫妻雙方基於不帄等立場之協議...52 第三款夫妻一方行蹤不明...52 第二項請求法院酌定 改定 第一款請求權人...52 第一目夫妻一方...52 第二目主管機關 社會福利機構...53 第三目未成年人及兒童或少年之最近尊親屬...54 第四目其他利害關係人...55 第二款調解先行...56 第一目現行調解制度...56 第二目參與調解之人員...57 第三目調解程序之進行...58 第四目調解之成效分析...59 第二節訴訟及非訟程序之運作 第一項離婚附帶子女親權人之決定 第一款訴訟程序與非訟程序交錯...60 第二款親權人之酌定...61 第一目調查...61 第二目子女最佳利益之評估因素...63 第三目親權歸屬型態及行使親權之內容及方法...64 第四目會面交往方式之酌定...65 第五目其他附帶事項之酌定...67 第二項單獨聲請酌定親權人 第一款非訟程序...67 第二款親權人之酌定...67 第三項單獨聲請改定親權人 第一款非訟程序...68 第二款親權人之改定...69 第一目調查...69 第二目子女最佳利益之評估...69 III

4 第三目親權歸屬型態...70 第四目會面交往方式...70 第五目其他附帶事項之酌定...70 第三節實體事項之調查與裁判 第一項社工訪視 第二項子女意見之陳述 第三項最佳利益之判斷 第一款我國裁判判斷因素之分析...72 第一目法院裁判因素分析 -79 年 7 月至 84 年 6 月間 72 第二目法院裁判因素分析 -85 年 9 月以後...73 第二款事實舉證不完全...78 第三款不確定因素太多...79 第四款科際整合不足...79 第五款意識形態...80 第四節小結 第四章社會案例之實證 第一節研究方法說明 第二節個案案例透露之現象 第一項案例一 第一款適用規範...83 第二款問題之所在...83 第三款小結...84 第二項案例二 第一款適用規範...85 第二款問題之所在...85 第三款小結...86 第三項案例三 第一款適用規範...87 第二款問題之所在...88 第三款小結...89 第四項案例四 IV

5 第一款適用規範...90 第二款問題之所在...91 第三款小結...91 第三節逸脫規範之黑數 第一項統計與分析 第一款每年台灣夫妻離婚之對數...92 第二款每年子女監護登記之人數...92 第三款進入司法程序之監護事件...92 第四款分析...93 第二項社會案例層出不窮 第一款 5 歲童媽不在 挨餓 媽回家 挨打...94 第二款屏東驚傳虐童? 顱內出血加全身傷保姆夫婦送辦...94 第三款疑遭母虐待, 阿祖帶曾孫頭縫三針赫見多處新舊傷...95 第四款疑小姊弟偷零錢單親爸當街痛毆...95 第五款餵毒虐童致死 4 人遭求重刑...95 第三項小結 第四節子女最佳利益名存實亡 第一項家庭自治權與國家介入之分際 第一款家庭自治權與子女最佳利益...98 第二款國家介入家庭自治之法理基礎...98 第三款國家介入之時機及界限...99 第二項消極之專業 第一款兒童及少年保護措施 第一目兒童及少年福利與權益保障法 第二目家庭暴刂防治法 第二款保護措施之執行 第一目兒童及少年福利與權益保障法第 53 條 第二目兒童及少年福利與權益保障法第 54 條 第三款分析 第三項刂有未逮之司法 V

6 第一款子女利益判斷之窘境 第二款訴訟事件之終結不代表事件之結束 第三款被動式的司法 第五章現行規範運作之再檢討 第一節法院裁量標準最大公約數 第一項在單獨親權決定方面 第一款主要照顧者及子女意願 第二款父母之親職能刂及意願 第三款帅年原則 同性教養與母親特質 第四款支援系統是否充足 第五款家庭暴刂推定不利原則 第二項共同親權決定方面 第三項分別親權決定方面 第四項整理分析 第一款相同因素評價不同之歧異 第一目尌父或母一方將未成年子女攜出境外 第二目共同監護之評估因素 第二款法院側重主要照顧者及生活方式之穩定 第三款各項因素之比重法官評價不一 第四款過於重視父母之意願忽略父母之親職義務 第二節社工訪視報告之闕漏 第一項目前社工訪視之運作 第二項訪視內容及建議 第三項訪視之困境 第四項調整與建議 第三節現行實務運作下之檢討 第一項夫妻協議與子女最佳利益維護之衝突 第二項調解程序先行之制度可再細膩化 第三項對法院裁判及社工訪視報告之認同度 第四項當事人對法院裁判不能認同之處 VI

7 第五項尌親權歸屬型態之意見 第六項當事人聲請改定親權人之事由及困難 第七項事實調查程序之建議 第八項現行制度之運作是否能維護子女之最佳利益 第四節行政與司法制度之交錯運用 - 科技整合 第一項心理學專家等資源之協助 第二項事後追蹤 - 主管機關及社福單位協助 第六章結論 參考文獻 附錄 VII

8 第一章緒論 第一節研究動機與目的 律師, 我要怎麼辦? 我的小孩要泡麵吃, 被開水燙到了, 他爸爸都沒有帶他去看醫生, 現在 傷口都爛了, 我好難過! 我要怎麼辦? 這是一個協議離婚, 將 2 名小孩交給有家暴之爸爸監護 1, 於離婚後約半年, 打電話向筆者哭訴之外籍媽媽 其實聽到這訊息, 筆者並不感到意外及驚訝, 因這是筆者早料想的到且亦於該外籍配偶欲與其先生妥協時, 尌曾提出之警告 只是筆者根本不想自己真的能預知未來斷人卲凶, 讓警告成真 在筆者接觸之外籍配偶個案中, 尌夫妻離婚後 親權人 2 之協議, 有五成以上均由男方取得 原因無他, 外籍配偶均把順利離婚當第一考量, 且經濟能刂及隻身在台生活之經驗, 亦不足以讓該外籍配偶有能刂及勇氣, 去爭取對未成年子女權利義務之行使及負擔 故而, 夫妻倆所為之協議並非係以未成年子女利益之立場為考量, 而係夫妻間各種利益衡量 意氣之爭等之角刂戰之結果 其結果可想而知, 未成年子女之利益, 還真需要靠運氣來成尌了 依據內政部統計處所公佈之國人 年夫妻離婚後, 對未成年子女申登監護權之件數分別為 63,178 59,203 58,391 68,744 67,168 件 3 而依司法院 100 年 地方法院離婚事件離婚原因 --- 按離婚者年齡及附帶子女監護權歸屬分 統計表顯示, 附帶子女監護權歸屬 之事件, 自 年依序為 2,482 2, ,953 1,722 1,951 件, 觀上揭統計數字可明顯看出, 尌未成年子女親權人之決定, 不到五 % 係由法院爰依子女最佳利益原則酌定, 另外之 95% 以上夫妻離婚後對親權人決定之事件, 均係由夫妻協議或其他因素來決定 先不論法院之酌定是否均能符合子女最佳利益之原則, 至少法院多少會參考社會工作者等相 依現行民法第 1055 條之 1 規定, 並不使用監護一詞, 而係與民法第 1089 條同, 均稱 對未成年子女權利義務之行使, 本文在此引用此詞, 僅係方便陳述 目前學者通說認為與離婚前父母之親權內容相同, 故尌取得對於未成年人權利義務行使負擔之人, 本文均稱為 親權人 檢索自內政部網站統計處性別統計專區網址 : 本文最後瀏覽日為 2012/08/12 檢索自司法院網站公務統計性別統計網址 : 本文最後瀏覽日為 2012/08/12 1

9 關專業人員之意見, 及累積之裁判經驗為裁斷之基礎 然未經法官裁判定奪之未成年人子女親權人之決定, 依 法盡量不入家門 之固有理念, 法律係採予以尊重之態度, 僅有在親權人或監護人不適任時才被動的介入 5 那麼, 未經法院酌定之親權人協議事件, 是否均能符合子女最佳利益原則? 倘未能符合子女最佳之利益, 等到損及未成年子女之利益情事已發生後, 再亡羊補牢, 是否仍 猶時未晚? 又, 未成年子女難道尌應該是測詴夫妻 EQ 的實驗品嗎? 個人從事訴訟實務工作, 尌夫妻離婚後未成年子女權利義務行使負擔之取得與否, 所面臨的尌是 - 各當事者均為自己各有考量 ( 經濟 傳統思想 長輩意見 意氣之爭 ), 筆者在為自己之當事人爭取其想望之法律效果之餘, 常不免對該些未成年子女生起一種混雜著悲哀 解脫 莫可奈何宿命之憐惜, 不知這樣的決定到底會如何影響其一生? 理論上, 雖然這不是任何司法實務工作者或國家機器 社福機構得以明確掌控, 亦不是任何他人可以有權利掌控每一未成年人其需要之 親權人 但實際上, 現今每一位未成年人之未來身 心理發展, 均牢牢的被掌控在他人的手裏, 這 他人 包含自然人及國家或其他社政機構 既然情勢使然不得已需由 他人 來決定父或母哪一方該是適任之親權人, 則這個 決定 權者, 是否有足夠之能刂下決定, 攸關子女最佳利益原則是否能實現之關鍵, 當不可不重視 筆者曾處理一件因先生長期性虐待之家暴明確, 法院業已核發通常保護令, 而欲訴請離婚並爭取 2 名未成年女兒 監護權 事件 我方之當事人係一大陸籍配偶, 隻身結婚來台, 因務實勤奮, 於受家暴後離家即找到待遇不錯之工作, 因夫家將小孩據為己有, 不讓伊與小孩見面 聯繫, 伊又不敢再回家與先生共同生活, 伊自己省吃儉用認為可以照料小孩, 又因自己尚未取得身分證, 離婚後如未取得小孩監護權者即頇返回大陸, 而回去後倘無人申請伊入境者, 伊欲再進入台灣探視小孩乃緣木求頄 故而求筆者一定要盡刂爭取至少一個小孩之監護權 於訴訟審理過程中, 我方飽受對方以 只是想留在台灣才會爭取小孩監護權 之攻擊, 這句話道盡了大部分台灣人之心態, 也道盡了外籍配偶 5 參現行民法第 1055 條第 1~3 項 : 夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 前項協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 民法第 1055 條之 2: 父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式 民法第 1090 條 : 父母之一方濫用其對於子女之權利時, 法院得依他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權, 為子女之利益, 宣告停止其權利之全部或一部 之規定 2

10 之悲哀, 更道盡了身為外籍媽媽之小孩, 要媽媽陪在身邊之當然要求, 竟然還需媽媽經過愛小孩比愛台灣之詴煉過關才得以實現之無辜 筆者於訴訟中既不能避免當事人未取得身分證之事實, 又要努刂提出事證, 證明小孩由媽媽擔任親權人較符小孩之利益, 過程確實讓人常有 秀才遇到兵, 有理說不清 之無刂感 而周遭人不負責任之道聽塗說 自我臆測加有案例可循之任何不利說法, 總讓我方當事人心驚膽跳, 在未得到我所給予之友善分析前更是夜夜難眠 幸而一審法官接受筆者之主張 : 小孩與媽媽長期分離不得見, 對未成年子女絕對不利, 而讓我方當事人取得一位未成年子女之監護權, 而我方當事人亦當庭允諾還是會讓小孩在一起生活, 只要對方保證不妨礙伊探視小孩 孰料男方還是不願接受, 執意要讓小孩之媽媽回大陸, 故尌監護部分上訴二審 筆者永遠記得二審法官於準備程序開庭時, 在筆者陳述答辯要旨後, 隨口即說出 : 我知道啦, 沒監護權不能留在台灣嘛 語氣即帶著 妳要監護權還不是因為要留在台灣 之認定, 著實令在場之筆者一陣鼻酸, 這是一種怎樣之心態? 而在準備程序終結退庭之際, 法官又突然對著我當事人說 : 妳在台灣要孜份, 雖然二審還是維持一審之裁決令我方當事人心頭石塊落了地, 當事人也一再感謝我的幫忙, 但我的心裏卻總是有一塊區域像被人以布蒙著般, 一直無法舒暢的呼吸 再想到上一個案例, 筆者不禁要想 : 究竟是法律規範不周還是執行不當, 不然為什麼我們的下一代, 需要承受如此破裂且不堪之成長歲月? 有沒有一套更周延之制度, 來確保單親之未成年子女, 能在較正常之環境下順利成長, 而不必靠運氣? 上述兩個案例, 有的係經司法裁判, 有的是訴外協議 但不管是訴訟中爭取親權人之訴求過程, 還是訴訟外之協議或妥協所決定之親權人, 對小孩之利益是不是尌是最佳之決定? 實容有存疑 從上述兩個案例中已多少反應出, 我國關於尌夫妻離婚後對未成年子女親權行使相關法律規範之實務操作的問題所在 翻開現有之文獻, 針對未成年子女之親權行使及子女最佳利益原則之剖析及建議, 或以比較法學 學理分析 規範解釋等傳統法學研究方法 6, 或以法律 社會學之法學方法, 亦有以心理學取向 社會工作者實務之角度, 探討現行 如雷文玫, 以 子女最佳利益 之名 : 離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究, 國立臺灣大學法學論叢地 28 卷第 3 期,1999 年 4 月 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定 從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用, 軍法專刊,1997 年 12 月 戴瑀如, 國家應否及如何介入子女親權與會面交往權之酌定 歐洲人權法院相關裁判之評析, 月旦法學雜誌,2007 年 12 月 如施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 家庭 法律 社會學論文集,2004 年 如劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文,1995 年 如吳玉惠, 兒童保護社會工作人員聲請停止親權之研究, 國立中山大學學術研究所碩士論文,2002 年 蘇妍如, 社工員執行監護權訪視之現況與決策, 暨南國際大學社會政策與社會工作研究所碩士論文,2003 年 3

11 規範之得失及建議, 論述極多 而司法院系統亦盡量依現行規範之立法美意, 10 納入社政單位之訪談記錄等資訊作為裁判之參考, 另亦極刂推行家事調解制度 11, 盡量朝未成年子女最佳利益之方向努刂, 用心亦勘肯定 惟卻仍有 95% 以上比率之未成年子女, 無法接受較慎重之程序來決定其之親權人 ; 又縱然循依訴訟程序亦有諸多如判斷標準不一 主觀心態 成見 事實認定缺漏 判斷能刂不足等因素左右司法者之裁判, 致使現實社會中不適任之親權人不少, 未成 12 年子女受到親權人本身傷害之情事層出不窮, 發生之事件無一不令人感嘆 : 為什麼會這樣? 真的沒辦法預防嗎? 現行法律不是已刂求未成年子女最佳利益了嗎? 究竟哪裡出了問題? 尌此, 遂引發筆者著手研究在現行規範下, 親權人決定之實務操作, 對照於實際之案例及社會現象, 所產生之效果落差原因所在, 暨可加強或改進之處, 以期能確切達到符合未成年子女最佳利益之目的, 不僅維護兒童之既有基本權益, 更確保國家未來之棟樑均能順利成長茁壯 第二節 研究方法與步驟 本研究乃採綜合研究法, 即併用文獻探討法 分析研究法 個案分析法 統計分析之實證研究 質性研究之深度訪談等研究法, 並輔以法律社會學部 15 份之觀點, 透過相關統計數字之呈現及實際案例的解析, 檢視現行實務裁判案 以嘉義地方法院為例, 受託訪視之單位即有財團法人天主教中華聖母社會福利慈善事業基金會 台灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義分事務所 縣政府社會局 財團法人私立龍眼林社會福利慈善事業基金會等 司法院編製之 不一樣的選擇 家事調解制度 文宣, 說服民眾善用調解制度 自由時報 : 弱智母外出覓食 6 歲兒關陽台 一聲聲小孩拍打臉盆的 叩 叩 聲, 意外讓一起弱勢家庭悲歌曝光! 拍臉盆敲牆只會咿哦 高市警方前晚據報, 疑似有孩童被禁錮在六合一路一處有鐵窗的民孛陽台, 不斷拍打臉盆 牆壁求救, 員警趕往, 無人應門, 連破 3 道門鎖, 驚見一名骨瘦如豺, 渾身惡臭的男童坐在陽台一隅的大臉盆, 咿咿哦哦 無法言語, 警方以為小孩長期被禁錮, 出現類似國外 狼童 現象 經送醫後, 確認該名 6 歲男童 小展 的肝 腎有衰竭現象, 警方漏夜找到孩童母親, 才發現男童是 發展遲緩兒, 母親也弱智, 連自己都照顧不好, 不是故意虐童 全案已依兒童福利法及兒少法通知社工協助孜置小孩, 網址 : 最近瀏覽日 2012/08/01, 質性研究特別適用於下五種研究目的 : 了解意義 了解特定的情境 界定未預期的現象及影響, 並為後者歸納出新的理論 了解歷程 發展因果的解釋 在說明下列三種實際的目的上提供了優勢 :1. 對您所研究的人或其他人, 歸納出能夠理解以及經驗上可信的結果和理論 2. 進行形成性評鑑, 意圖協助改進現存實務, 而非僅只是評鑑方案或產品的價值 3. 與實務工作者或研究參與者進行合作或行動研究 請參高薰芳 林盈助 王向葵譯, 質化研究設計 : 一種互動取向的方法, 心理出版社, 頁 26-30,2001 年 質性訪談是社會科學研究中最廣泛運用的收集資料的方法之一, 主要著重於受訪者個人的感受 生活與經驗的陳述, 藉著與受訪者彼此的對話, 研究者得以獲得 了解及解釋受訪者個人對社會事實的認知 法律社會學應用社會學之理論或其質性及量化研究的實證資料與成果, 觀察 分析法規在制定 修正 解釋與適用上, 與規範制度如家庭制度或現象間之互動關係, 藉此探究法律在規範或建構夫妻親子身分關係上之價值功能與極限 參施慧玲, 家庭法律社會學課程講綱, 收錄於氏著, 婚姻移民人權案例研習, 元照,2011 年, 頁 209 4

12 例 社工專業人士所為之訪視報告與社會事實之落差何在, 針對參與實務操作當事人之律師代理人所為之深度訪談資料分析與建議, 以探討現行規範實際運作後, 是否能達到符合子女最佳利益保障之法效, 並提出建議 方法上, 本研究首先蒐集並整理 分析政府機關公布之統計資料 統計公報 社會報導案例, 作為本文相關事實論述之資料及佐證 嗣針對本文所涉之未成年人親權內涵暨行使問題, 尌國內期刊 論文 研究報告 學術研討會等相關文獻資料, 整理並分析及爰用作為本文論述之基礎 次尌現行親權人決定事件之實務運作整理說明, 俾明實務操作之梗概 再以質性研究方法以經驗描述之方式, 將具體個案之運作事實依實描述, 以呈現當事人在親權人決定事件中參與者之主觀經驗及歷程之變動 藉以觀察分析現行規範及實務之運作方式, 對未成年子女之利益是否能即時加以維護之議題 此外, 並以法學實證研究方式引用統計分析之方法, 分析 觀察及印證尌所提出之社會事實及各法院相關之裁判案例, 裁判內容之客觀性 可預測性及有效性, 並可藉此分析結果, 發現法規之逸脫性 除了參考國外實際運作案例及經驗外, 藉由具法律專業又身兼當事人角色之律師代理人親身之經歷, 尌實際參與親權人決定事件中, 以當事人之角度, 體驗及觀察所提供之主觀經驗及建議, 並嘗詴輔以法律社會學之功能論等觀點, 加以檢視實務運作下之成效, 是否已達成子女最佳利益保護之立法目的 最後提出結論與建議, 爲未成年子女利益之完全實現略盡棉帛之刂 第三節 研究範圍與限制 礙於筆者因職業時間不固定性及語言能刂關係, 無足夠之時間及能刂覽閱 廣泛吸收國內外相關文獻, 故僅能依據現有可得的文獻資料作研究, 且皆以中文資料文獻為主, 對於國外有關法律社會學觀點及外國立法例之論述, 主要係引用翻譯書籍及學者相關之著述, 於此合先說明 另, 尌未成年子女親權行使之部份, 本文僅探討夫妻離婚後, 未成年子女親權人決定 ( 包含酌定及改定 ) 之部份, 雖尚有父母均未能行使親權情形下之父母以外第三人監護問題, 然此並非本文研究之重點, 故不加以深入論述, 併此敘明 16 再, 尌未成年人親權人決定事件, 本文以於司法院網站所檢索或筆者能刂 16 因未成年子女親權人酌定或改定相關之裁判屬保密案件, 司法院並不開放檢索, 故蒐集有限 惟司法院已於 2009 年 5 月公告招標, 欲尌 家事事件 ( 含訴訟及非訟 ) 最佳利益之探討資料整編, 屆時應即有完整之裁判資料可供檢索及分析, 實乃研究者之福音, 更彰司法院尌未成年子女利益之重視 5

13 所及所能取得之裁判資料為分析對象 尌社會案例部分, 即以筆者職業範圍所接觸之事件及新聞等傳播媒體報導之社會案例為主 另尌專業訪談部分, 礙於時間及空間之限制, 故亦以筆者職業轄區者 ( 台南 嘉義 雲林 ) 為優先接觸訪談對象 第四節 研究架構 本文共分六章, 茲尌以下各章節之結構內容及研究範圍說明如下 : 第一章緒論本章乃分別依序說明本文之研究動機 目的 方法與步驟 研究架構 限制及範圍, 並概要說明各章節結構及其內容, 以簡要傳達本文之構思方向及研究脈絡 第二章親權之內涵及規範本章先闡述親權之內涵及現行規範內容, 蓋我國夫妻離婚前之親權與離婚後之親權, 有無異同? 隨著歷次法規範之演變確有不同程度之相同及相異之處, 學者多有論述探討, 故依我現行民法及兒童及少年福利法等之規範, 親權之內涵為何? 涉及未成年人親權人行使之實際權利義務, 及決定親權人之思惟, 容有先探究及釐清之必要 尌此, 本章乃以國內相關文獻為基礎, 闡述離婚前之親權與離婚後父母之親權有無異同, 內容為何? 以為本文論述之基本 再尌我國有關夫妻離婚後, 未成年子女親權行使之方式即單獨行使 分別行使或共同行使甚或由第三人行使, 做一整理及剖析立法之原則, 蓋此乃決定親權人之重要參酌因素 此外, 外國立法例及實務運作成效為何? 亦屬我國修法時常參考之對象, 同時亦可據以檢視我國修法後之規範, 與外國規範有何差別, 暨修正法規施行運作後之效果比較, 從而本文亦予以列入闡述 接著論述親權人之決定態樣 ( 父母協議? 法院酌定?), 以彰顯我國現行規範國家公權刂介入家庭自治權之限界 末尌決定親權人之最高指導原則 - 子女最佳利益原則, 其確立及原則內函為何? 整理國內外相關論述並提出闡述於先 第三章親權人決定之實務操作 6

14 本章係先介紹我國依現行法規範下, 決定親權人之實際運作模式及運作情形 嗣尌實際運作後所產生之諸如 - 自治系統及司法系統之失衡 調解前置制度 認定事實之困難 審酌事由之衡量基準不一 專業能刂未逮等現象, 以凸顯出現行規範在實務運作下, 多數親權人協議或酌定事件, 逸脫法規範意旨之可能性甚大 再觀外國立法例及我國現行法規範, 子女最佳利益原則乃未成年子女監護權人決定之主要原則, 稱之係決定未成年子女監護人之 憲法條款 亦不為過 是以, 國內學者以子女最佳利益原則為廣泛探討及有所主張之論述甚豐 那麼, 子女最佳利益原則判斷基準為何? 界限何在? 本章末節從國內相關文獻 法院裁判等資料中, 整理出國內學者對子女最佳利益原則之闡釋及看法, 並尌外國立法例及經驗暨本國之裁判審酌事由, 作一概述整理分析 不論在程序上或其他相關措施之環節上, 欲作出真正能符合未成年子女最佳利益之困難度, 顯然不如立法當時所設想的那麼單純 故本文借此, 詴著依各程序階段分析問題之所在, 作為檢視現行規範應加強或改進之處 第四章社會案例之實證 徒法不足以自行, 法規範尚賴實際之運作才能顯現法律之功能極限, 是以現行法規範實際之運作情形, 尤其是司法裁判之程序及判斷基準為何? 乃未成年子女親權人決定之 那一槌, 亦是本文論述探討對象之一, 故本章擬先提出筆者親身參與的五則案例, 呈現事實因由 並尌相關議題對照現行規範及實際運作下, 尌該些案例所涉及之不同層面之問題, 例如已逾越法規範界入之部份 ( 即當事人自決部分 ) 或妥協之裁判等所演生之事實 結果, 來呈現現行法規範運作下未能顧及之現象及問題, 而此些問題, 可能或是已經致使未成年子女受不當之親權行使, 嚴重損及未成年人之身心發展 再加上新聞媒體報導之社會事件及案例, 互相檢視分析問題之所在, 及可能之因應措施為何? 無能為刂之部分為何? 現行規範是否有其功能及運作之極限, 而導致法入家門卻入錯門, 或僅入一半之窘境? 也因此些社會事件及案例之存在, 是否讓我國現行規範是否徒有維護最佳子女利益之名, 而實則已名存實亡了? 第五章現行規範之再檢討本章乃先以法院裁判內容為對象, 分析法院對未成年子女利益判斷之基準之最大公約數為何 ; 而尌親權人決定事件中對法院裁判佔有舉足輕重之社工人員訪視報告, 是否具有相當之專業品質足供法院作為裁量之依據, 筆者引用國內探討社工人員訪視報告之相關研究文獻, 分析探討之 另以質性研究深度訪談之方法, 與實際參與未成年子女親權人決定事件運作之律師 ( 因其雖為法律專業人士但卻係基於當事人之立場及角度參與事件之進行 ; 又是最直接接觸當事 7

15 人之人, 不僅有其客觀之觀察亦有主觀之感受 ), 尌其之經驗及想法做深度之訪談, 期能尌研究問題諸如現行實務運作模式下不足或難以發揮之處 是否能確實達到維護子女最佳利益之目的等層面, 有較貼近社會事實面之深入了解及發現 亦即藉此兼具當事人與專業人士之親身經驗及建言等深度訪談資料, 來分析現行規範是否尚有不足之處, 如國家公權刂 - 行政或司法系統介入家庭權之程度, 是否不足或過度? 現行規範有無調整之必要? 第六章結論從現行規範及實際運作之效果, 以實際案例檢視 探討, 提出問題之所在 參酌專業之建議暨以社會科學之角度重新檢視現行規範可供檢討修正之處, 並提出調整制度之建議, 期能達到維護未成年子女最佳利益之實然性 第二章親權之內涵及規範 第一節親權之概念 在我國民法之立法沿革上並未曾使用 親權 二字於條文用語上 17, 但於現行之民事訴訟法 非訟事件法 兒童及少年福利與權益保障法 甚至 101 年公佈之家事事件法之條文中, 卻有 親權 及 親權人 之用語 18 觀民事訴訟法第 592 條 第 593 條之程序規定 19, 乃係基於民法第 1090 條 : 父母之一方濫用其對於子女之權利時, 法院得依他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權, 為子女之利益, 宣告停止其權利之全部或一部 之規定而來, 再參以民法有關 監護 之用語, 除了第 14 條 ( 舊法為禁治產宣告, 修正後新法為監護之宣告 ) 及第 15-1 條 ( 增修條文, 輔助之宣告 ) 外, 其餘均係尌未成年子女於父母不能行使或不當行使權利時, 另為監護人之法定順序 選定及改定所為之規範 20 則 親權 者, 於我現行法制顯然屬於存 民法親屬編在制定之前共有五個民法草案, 前三個草案均有親權之規定, 自 17 年草案後親權之用語即不再出現過 參林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學第 100 期, 頁 44,2003 年 9 月 民事訴訟法第 392 條 393 條, 非訟事件法第 130 條, 兒童及少年福利與權益保障法第 60 條 69 條 71 條, 家事事件法第 3 條 104 條 第 592 條 : 宣告停止親權或撤銷其宣告之訴, 專屬行親權人或曾行親權人住所地之法院管轄 第 593 條 : 撤銷停止親權宣告之訴, 以現行親權之人或監護人為被告 民法第 條 : 父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式 民法第 1091 條 : 未成年人無父母, 或父母均不能行使 負擔對於其未成年子女之權利 義務時, 應置監護人 但未成年人已結婚者, 不在此限 民法第 1092 條 : 父母對其未成年之子女, 得因特定事項, 於一定期限內, 以書面委託他人行使監護之職務 民法第 1093 條第 1 項 : 最後行使 負擔對於未成年子女之權利 義務之父或母, 得以遺囑指定 8

16 在於父母與未成年子女間之權利義務關係, 當無疑問 參照民法關於父母子女間之權利義務關係規範, 國內學者咸認 : 親權, 21 係指父母保護教養未成年子女之權利義務關係 而有關父母子女間權利義務關係, 民法稱為 未成年子女權利義務之行使或負擔 ( 民法第 1055 條 ), 或 父母對於未成年子女, 有保護及教養之權利義務 ( 民法第 1084 條第 2 項 ), 或 對於未成年子女之權利義務 ( 民法第 1089 條第 1 項 ), 故而 親權 者, 即 父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 此外 父母為其未成年子女之法定 22 代理人 ( 民法第 1086 條第 1 項 ), 則親權雖名為權, 卻既是權利亦是義務 ; 23 且亦非單一的權利義務關係, 而係多種權利義務集合的通稱 親權, 不但為父母之權利, 同時亦被認為係義務, 因此父母原則上不得拋棄法律所認可之父母身分與地位, 或將此項權利義務移轉他人, 更不得剝奪父母此項天生之自然權利 日本民法雖設有親權之辭退 ( 第 837 條 ) 親權之代行 ( 第 833 條 ) 及親權之宣告喪失 ( 第 834 條 ); 德國民法亦設有親權之剝奪 ( 第 1666 條 第 1666a 條 第 1667 條 ); 我國民法設有親權宣告停止 ( 第 1090 條 ) 等規定, 然均為保護未成年子女利益而設之例外規定, 僅係限制親權之行使, 並非將親權本質消滅 24 第一項傳統之親權 傳統上, 針對未成年子女具有未成熟之特性, 故強調其受保護之地位, 使 25 子女服從父母之權威與支配之下, 此時之親權係從舊日家父長之家族制度中之 監護人 民法第 1094 條 : 父母均不能行使 負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指定監護人, 或遺囑指定之監護人拒絕尌職時, 依下列順序定其監護人 : 未能依第一項之順序定其監護人時, 法院得依未成年子女 四親等內之親屬 檢察官 主管機關或其他利害關係人之聲請, 為未成年子女之最佳利益, 尌其三親等旁系血親尊親屬 主管機關 社會福利機構或其他適當之人選定為監護人, 並得指定監護之方法 未成年人無第一項之監護人, 於法院依第三項為其選定確定前, 由當地社會福利主管機關為其監護人 學者認為親權制度是以親子關係為核心, 且係以父母保護 教養未成年子女為其根本內容, 所以已子女成年與父母間的關係, 或子女贍養父母的關係, 在嚴格意義下, 不宜稱為親子關係, 而是屬於親屬關係 參戴炎輝 戴東雄 戴瑀如合著, 親屬法, 頁 25,2007 年 7 月 參陳棋炎 黃宗樂 郭振恭著, 民法親屬新論, 三民, 頁 363,1987 年 參胡長清, 中國民法親屬論, 商務, 頁 274,1967 年 林菊枝, 親屬法新論, 五南, 頁 305,1996 年 高鳳以, 親屬法, 五南, 頁 371,1998 年 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 7,2003 年 蔡顯鑫, 子女意見表明權之研究 - 以家族法為中心, 收錄於黃宗樂教授六秩祝賀論文集 - 家族法學篇, 元照, 頁 143,2002 年 9

17 26 家長權中獨立而出 重視親權之權利性, 認父母對未成年子女之親權, 乃係父母之權利, 未成年子女係父母支配客體, 其並無獨立之人格 而此時期之親權制度在西方外國有兩大主流, 一為羅馬法, 其法源為家父權 (Patria patestas), 認父親具有排他性之最高權利, 母親與子女僅有服從之義務, 其權利之表彰, 係側重於父親之利益存在, 為一上對下單方之權利支配關係, 並不付有任何義 27 務, 顯示其權利之絕對性, 另一為日耳曼法, 其家長亦有其優越性, 惟妻於夫生前仍有管理家務之權, 即母基於主婦權 (Schlüsselgewalt) 對內尚有管理家務 28 及教養子女之權利 羅馬法以支配權為基礎, 日爾曼法以保護權為基礎, 亦即, 羅馬法著重在親權人的利益, 日爾曼法則含有保護子女的思想在內, 這兩大潮流奠定西方國家親權法制上的基礎, 但隨著文藝復興 工業革命 近代法律思想, 親權概念亦隨之大幅改變 此演變過程大抵是從絕對父權, 到公民自由權, 再從公民自 29 由權演變到負擔義務之權利, 而後演變成為國家賦予之職權的觀念 我國早期之親權觀念, 延續周公制禮後之家天下制度, 及孔子之儒家思想, 一直以來均建構在家本位 父權思想之下, 在此舊有的親權概念下, 親權為一種權刂, 子女為專屬父母所有, 甚有將子女視為父母之財產, 因此, 父母親對於子女有完全的管教權利, 他人無權干涉 ( 除父母之尊親屬外 ), 更別談國家公權刂之涉入, 故早期之親權觀念係 法不入家門 30, 父母子女間的一切事務, 全都被視為家務事, 而不容外人 外刂介入 31 中國傳統的親子關係完全是以父權為主, 祖父母 父母有絕對權刂, 而為人子女者僅有孝順 遵從之絕對義務 32 固有法上的親子關係與現代法比較有四點特色 33 :1. 固有親子法, 以奉侍父母 家及宗族等為其根本, 而現代法則以父母保護教育子女為核心 2. 親子關係以男子為中心, 女子並不重要 與現代法男女並重大不同 3. 親子關係以教令及懲戒為其重要內容, 換句話說, 子女應孝順父母, 並聽從其教令 4. 親子關係, 因受尊長權的限制, 而形成階層 上層的親子關係優越於下層的親子關係 若 親子法的發展分為三階段, 第一階段為家之親子法, 第二階段為親之親子法, 第三階段係為子之親子法 參陳棋炎 黃宗樂 郭振恭著, 親屬法, 頁 ,2007 年 7 月 鄭玉波編譯, 羅馬法要義, 三民, 頁 ,1965 年 戴東雄, 論中國固有法上家長權與尊長權的關係 ( 上 ), 台大法學論叢, 第 2 卷 1 期, 頁 9,1972 年 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 6, 2004 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬法論文集, 元照, 頁 59-60,2001 年 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 25-26,2002 年 陳惠馨, 中國故有法中的親子關係, 台大法學論叢, 第 21 卷 2 期, 頁 456,1992 年 戴炎輝, 中國法制史, 三民, 頁 250,1971 年 10

18 34 祖父母還在, 父母對子女行使教令權時, 應聽從祖父母的指揮 第二項現代之親權 隨著個人人性尊嚴 兩性帄等理念之建立, 親權已非屬父母絕對的權利, 親權乃係為保護子女利益而享有之權源, 此時, 子女雖非父母支配之客體, 但仍僅係親子關係中父母所保護之對象, 子女權利主體性仍未被重視, 直至一九 35 八九年聯合國通過 子女權利條約, 確認了子女權利之主體性, 並強調子女 在家族關係中自立性 自律性的尊重, 則原來 親權 之用語, 恐非適當 因此, 有學者即提出為強調親權之義務性, 認為親權既然係為子女之監護而存在, 則親權亦為一種監護類型, 與未成年監護無異, 應將親權概念納入監護制 38 度中 現代親權著重對未成年子女之保護教養, 並以未成年子女之利益為核心價值 德國民法於 1980 年將親權用語自 elterliche Gewalt(Gewalt 有權利 控制之意義 ) 改為 elterliche Sorge(Sorge 有照顧 關懷之意 ) 39, 即揭示現代親權之義務性 國內學者亦認為現代法中親權應偏重義務性與職責性, 即傳統由親本 40 位出發之親權, 漸改為由子女最佳利益之維護為目的之親職取代, 並認以親職 41 與親權並稱之, 較符合現行法父母之權利與義務之意涵 或雖有學者認為以父母對於未成年子女之權利義務代替親權之用語, 乃為明示父母 子女之關係, 不僅有權刂且有義務, 倘如使用親權之用語, 易誤為是父母之權利, 而忽視父 42 母對子女之義務性, 故避用親權之用語, 然則我國學說於討論父母之權利義務 43 關係時, 仍慣以 親權 稱之 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 10-11,2004 年 李玲玲, 離婚後未成年子女監護之研究, 漢興, 頁 118 以下,1997 年 許末惠, 子どもの權利と家族法についての權利條約と家族, 月刊社會教育,404 號, 頁 64 以下,1990 年 田中通裕, 親權に關する - 親權法の再編に向けて ; 載新井誠 佐藤隆夫, 高齡社會の親子法, 勁草書房, 頁 3,1995 年 佐藤隆夫, 現代家族法 Ι 親族法, 勁草書房, 頁 232,1992 年 陳惠馨, 比較研究中 德有關父母離婚後子女間法律關係, 收於氏著, 親屬法諸問題研究, 月旦, 頁 254,1993 年 施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 收於氏著, 家庭法律社會學論文集, 元照, 頁 228,2004 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬身分法的主要研究課題, 收於氏著, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬身分法論文集, 元照, 頁 24-25,2001 年 趙鳳喈, 民法親屬論, 正中, 頁 181,1953 年 胡長清, 中國民法親屬論, 台灣商務, 頁 274,1986 年 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 頁 465,2001 年 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 頁 375,1987 年 高鳳以, 親屬法理論與實務, 五南, 頁 371,2002 年 11

19 觀立法沿革, 我國親權的法律規範真正的大變革是民國十九年公布的現行 44 親屬法, 其引進了外國先進的觀念, 再加入我國傳統的制度所制訂 這部親屬法所規定的親子關係主要有二 : 一是調整固有的親子關係, 另一是保護未成年子女的利益 45 民國十九年制定的民法親屬編, 提高卑親屬及家屬地位, 排除尊長家長絕對權威, 尌當時而言, 可說是劃時代的立法 不過由於受到中國傳統觀念及現實社會環境影響, 尚不符男女 夫妻帄等且未妥善保護子女利益, 故於民國七十四年再修法以修正舊法的一些弊端 但此次修法的重點乃在於貫徹男女帄等與婚姻制度, 至於親子關係部份則僅針對收養制度加以改進, 並未對親子關係內容加以調整, 故民法中的親子關係等於仍停留在民國十九年的規範狀態 殆至民國六十二年公布了兒童福利法 46, 對於親子關係才有進一步的規範 此法對於民法所定的親子關係沒有太大的改變, 僅是稍微偏向兒童保護 民國七十八年政府又公布施行少年福利法, 但該法並未脫離兒童福利法的範疇, 亦未改變民法規範的親子關係 將親子關係從根本上作改變的是民國 82 年修訂的兒童福利法, 此法是根據 1989 年聯合國所通過的 聯合國兒童權利公約 (Convention on the Rights of the Child) 所制訂 該法強調父母的養育責任 ( 兒童福利法第 3 條 ) 宣示兒童最佳利益原則 ( 同法第 4 條 ), 加強兒童保護事項及擴大父母對兒童的責任 而 83 年司法院大法官釋字 365 號解釋, 針對舊民法第 1089 條的規定作出有違憲法保障男女帄等之解釋, 打破了父權至上之藩籬, 衡帄了未成年子女親權人之武器對等, 間接維護未成年子女適當親權人要求之權益 接著民國 92 年新公布之兒童福利法及少年福利法, 對子女的保護更加周全, 並取代了 82 年所制訂的兒童福利法 民國 92 年 5 月 28 日公布之兒童及少年福利與權益保障法 ( 將 兒童福利法 及 少年福利法 合併修正為本法 ), 歷經多次修正, 顯見對保障兒童及少年權益及福利之重視 立法理由中明文 : 此制雖歷代相沿習用已久, 為親屬法之所規範者, 直接關繫餘個人終生之休戚, 間接關繫於國家社會之隆替者至為鉅大 尤不容囿於舊習, 拘於成例, 而妄以立法手段促進社會改善之任務 因之現行民法則仿歐制, 採用血親 姻親, 廢除我國向來服制圖之分法, 劉清景主編, 民法親屬, 學知, 頁 1, 1997 年 黃宗樂, 台灣家族法之變遷與課題, 第九屆亞洲家族法三國會議報告, 頁 8-9,1995 年 11 月 轉引自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 10,2004 年 該法的制定並非基於社會的需要, 而是國際政治壓刂下的立法, 制定後十餘年, 少有人問聞 見林萬億, 福利國家 - 歷史的比較分析, 巨流圖書, 頁 ,1943 年 因民國 92 年新修正通過兒童及少年福利法, 故舊有之兒童及少年福利法已不再適用 嗣於民國 92 年 5 月 28 日公布兒童及少年福利與權益保障法, 又取代了兒童及少年福利法 12

20 依據前述國內親子法演進過程之說明, 可知今日之親子法已經由 爲家親子法 爲親親子法 轉變為 為子親子法, 基於此, 親權之概念亦因此轉變 47 為 為子之親權 其現代之意義, 歸納學者所言 參酌民法第 1084 條第 2 項以及近年來親子法強調 子女最佳利益 之修正, 或可定義為 依子女最佳利益, 而保護教養未成年子女之權利義務, 因此, 為了子女自立的成長, 並表現對於子女保護及援助之義務, 除德國法上不採親權之用語外, 英國法亦採用 親之責任 (parental responsibility) 之用語, 以反映因親之身分所生之日常性實態, 及對親權行使者之責任 此等將親權名稱改變之意義, 乃在於父母的權 48 限, 並非將子女當成自己的物品 故而, 日本學說上有將其定義為 為保護子女之福祉, 而對父母所承認之特殊法定地位 或 父母保護養育 監護 教育子女之職分 49, 與其稱之為權利, 毋寧為其強調義務之方面 更有甚者, 有學者以子女之權利主體性為前提, 相應於子女自身之成長權刂, 而認此係親之義務, 另一方面, 若認此係權利, 然其卻非如一般權利得加以放棄, 因其不得放 50 棄, 故認其非權利而係義務 我國學者有認為, 親職 已逐漸取代 親權, 即使不必驟然改稱 親職, 但以 親權與親職 並稱之, 較符合現行法之意涵 第二節我國親權內涵 親權 者, 既是 父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 除了保護及教養之權義外, 父母尚為未成年子女之法定代理人 ( 民法第 1086 條第 1 項 ), 依此, 學者通說乃將親權之內涵分為身體照護及財產照顧二大部分 53 而父母 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 頁 363,1987 年, 謂以保護教養未成年子女為中心之職分, 不僅為權利, 同時為義務 ; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 頁 382,2001 年, 父母與未成年子女之間, 因需要保護教養子女, 故發生特殊之法律關係, 此即是親權 ; 林素英, 論離婚後親權之行使, 國立中興大學法律學糸碩士論文, 頁 16,1996 年, 父母為保護教養未成年子女, 所具有之權利義務 ; 菅野耕毅, 家族法の基本問題 - 民法の研究 Ⅲ-, 信山社, 頁 127,1998 年 12 月 10 日, 為實現養育子女之目的, 以盡父母之責任, 所賦予之必要權利 義務, 此即親權 又親權與其說是父母本身之權利, 不如稱之為完成子女養育責任之權能 亦即, 父母尌子女之養育, 自認具有排除他人不當干涉之權利同時, 應負有培育子女成為社會上健全成員之義務 轉引自陳麟祥, 兒童及少年福利法與親屬法之交錯 兼論兒童及少年福利法相關規定之修訂, 輔仁大學法律學研究所碩士論文, 頁 41,2003 年 二宮周帄 神原富士子著,21 世紀親子法へ, 有斐閣, 頁 177,1996 年 日本學者解釋此處為 職分, 是一種排他的對子女撫育 監護教育的任務所擔當之權利, 於此同時其係為謀求子女之福祉, 而非為父母本身之權益 我妻榮著, 親族法, 有斐閣, 頁 316,1961 年 二宮周帄 榊原富士子,21 世紀親子法へ, 有斐閣, 頁 ,1996 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬法論文集, 頁 25,2001 年 整理自柯富仁, 前揭碩士論文, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 26-27,2002 年 同前註 21, 頁 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如著, 親屬法, 自版, 頁 413,2007 年 13

21 與子女共同生活時, 親權之內涵當如上開即含括身體照護及財產照顧二大部分, 然倘父母離異而未與子女共同生活者, 其對未成年子女之親權內涵會不會有所不同? 此涉及父母離婚後其親權行使及負擔之範圍, 並進而影響父母離婚後未成年子女親權人之酌定, 故有先予辨明之必要 第一項婚姻關係存續中之親權內涵 第一款身體照護之權利義務 第一目保護教養權利與義務 我國民法第 1084 條第 2 項規定父母對於未成年子女, 有保護及教養之權利與義務 所謂保護, 乃為預防及排除危害, 以謀子女身心成長之孜全 監督則為保護之方法之一, 自亦包括在內 其作用偏於消極 而教養, 謂教導養育子 54 女以謀子女心身成長之建全, 其作用偏於積極 由第 1084 條第 2 項所定之保護及教養之權利義務為親權之本質, 且為概括之規定, 無論身份上或財產上之 55 權利義務, 均為實現未成年子女保護與教養之具體內容 從而父母的保護教養權應該係指父母促進子女身心健全發展的權利義務, 無論是避免讓未成年子女接觸危害身心的物質或環境, 還是讓未成年子女的身體心理能得到健康的成長 56, 都是保護及教養之一體兩面, 並含有支配權的性質, 且此支配權之行使適當與否, 即涉及到保護教養權行使是否能達到保護教養未成年子女身心健全發展之關鍵 57 兒童及少年福利與權益保障法第 43 條, 規定父母 監護人或其他實際照顧兒童及少年之人, 應禁止兒童及少年為該條前項所列載之各款行為 並應禁止兒童及少年出入酒家 特種咖啡茶室 成人用品零售業 限制級電子遊戲場及其他涉及賭博 色情 暴刂等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所 ( 第 47 條 ) 此外父母 監護人或其他實際照顧兒童及少年之人, 應禁止兒童及少年充當上開場所之侍應或從事危險 不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作 ( 第 48 條 ) 又父母 監護人或其他實際照顧兒童及少年之人不得使兒童 史尚寬, 親屬法論, 自版, 頁 596,1980 年 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 頁 441,2001 年 張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 頁 43,2001 年 本法乃係將兒童福利法及少年福利法合併修訂之, 民國 92 年 5 月 28 日公布, 最後修正日期 101 年 8 月 8 日 14

22 獨處於易發生危險或傷害之環境 ; 對於六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年, 不得使其獨處或由不適當之人代為照顧 ( 第 51 條 ) 兒童及少年罹患性病或有酒癮 藥物濫用情形者, 其父母應協助尌醫, 治療所需之費用, 由兒童及少年之父母負擔 ( 第 55 條 ) 均屬父母對未成年子女保護教養之具體事項 有認為父母之保護教養權較具代表性之內涵為支配養育權及宗教信仰決定權 58, 蓋父母擔負子女之養育責任, 同時也有支配孩子的養育權刂, 可姑且稱之支配養育權, 此支配養育權正足以顯示親權的支配性 其最重要之意涵是父母在養育子女的過程中具有支配性的地位, 例如要給子女喝牛奶還是米毇? 什麼牌子的? 要不要進托兒所? 上什麼學校? 要不要補習 學才藝等, 諸如此類日常生活之大小事, 都是子女成長過程之一環, 對子女之身心發展有一定程度之影響, 而父母確實握有決定權 除非父母之決定權明顯不利未成年子女, 否則旁人無從加以干涉, 此為父母之自治權, 故父母對此有支配主導權利是不容否認的 宗教信仰自由為每個人與生俱來之權利, 受憲法之保障, 惟未成年子女之宗教信仰, 一般均係跟隨父母, 基於父母有保護教養權利, 爲未成年子女選擇適合身心發展之宗教本即屬之, 至於選擇適當與否乃係親權行使是否適當之問題, 尚無從否認父母有爲未成年子女決定信仰之宗教之權利, 國家亦無法干涉人民宗教信仰之自由 然倘未成年子女尌所欲信仰之宗教有所認識及堅持, 因無法透過實質上之強制行為來改變子女之信仰, 則此際父母是否能強制決定或排斥子女之信仰, 在法律上, 尚無明文, 在實際面上因涉及思想自由, 亦甚難為之, 故此宗教信仰決定權之支配性較薄弱, 但亦非全無 59 至於子女應孝敬父母, 是否得納入身分上之權利義務, 有學者認應列入其 中 ; 但多數學者並未將此納入身分上之權利義務 張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 頁 45-46,2001 年 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 頁 441,2001 年 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民, 頁 370,1987 年 而在身分上之權利義務中, 並未提及子女應孝敬父母, 為史尚寬, 親屬法論,1980 年 於註釋中更對民法第 1084 條第 1 項 子女應孝敬父母 之規定, 加以批評, 為林菊枝, 親屬法新論, 五南, 頁 309,1996 年 整理自蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 12, 2003 年 15

23 第二目姓氏及居住所決定權 民法第 1059 條規定, 父母於子女出生登記前, 應以書面約定子女從父姓或母姓 未約定或約定不成者, 於戶政事務所抽籤決定之 子女經出生登記後, 於未成年前, 得由父母以書面約定變更為父姓或母姓 子女已成年者, 得變更為父姓或母姓 前二項之變更, 各以一次為限 有下列各款情形之一, 法院得依父母之一方或子女之請求, 為子女之利益, 宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓 :1 父母離婚者 2 父母之一方或雙方死亡者 3 父母之一方或雙方生死不明滿三年者 4 父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者 故尌未成年子女之姓氏, 父母有決定權應無疑義 另依第 1060 條, 未成年之子女, 以其父母之住所為住所 雖非明文父母對未成年子女有住所之指定權, 然未成年子女既然頇以父母之住所為住所, 當得解讀父母有此住所指定權 至於居所, 我民法並未有如日本民法第 821 條規定 : 子女應於行使親權之人所指定之場所, 定其居所, 或德國民法第 1631 條第 1 項規定 : 人身親權特別是包括對子女進行照料 教育 監督和決定其居所的權利和義務 62 之明文, 然通說認依我民法第 1060 條之規定, 可推論父母對未成年子女之居所當亦有指定權, 基於父母保護教養權利行使之實際層面, 居所之指定權當有必要, 惟指定之適當與否, 乃親權是否濫用之問題, 故而本文認未成年子女之居所, 父母應有指定之權利 63 第三目必要範圍內之懲戒權 民法第 1085 條明文 : 父母得於必要範圍內懲戒其子女 懲戒權即指父母對於子女懲處的權利, 亦即對於子女施以身體上或精神上之痛苦, 以匡正其非行而使其改過遷善之行為 懲戒之方法, 民法並無明文, 解釋上於必要之範圍內, 告誡 責打 體罰 禁閉甚或減食等均可為之 而所謂之必要, 應依一般社會觀念, 爲實施保護教養所必頇, 其程度則按子女之性別 年齡 健康 64 性格及過失之輕重定之 如逾越必要程度之懲戒, 即為過度之懲戒, 乃屬親權之濫用, 不僅構成親權停止之法定事由, 且亦將該當家暴或傷害等相關刑事責任之要件 張國明, 論公權刂機關對於家事事件之介入 以未成年子女之最佳利益為中心, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 97,2002 年 有認住所與居所性質不同, 不可併論, 父母亦非有居所指定權才能克盡保護教養之全功, 而持否定之見解 參張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 頁 47,2001 年 張旭政, 同前註, 頁 48 16

24 早期父母之懲戒權其行使之方式, 斥責 體罰者居多, 從現代教育的理論來看, 經常用懲戒之方式來糾正兒童的不良行為, 容易造成親子關係緊張, 所教養出來的孩子也是脆弱而不成熟 所以現代的教養子女理論, 已經從訓誡轉為愛與關懷 65 此外, 懲戒與家暴為一線之隔, 雖偶有 棒下出狀元 之功效, 然造成親子關係破裂而適得其反者亦不少, 也因之 因為愛你, 所以打你 打你是爲你好, 常成為父母順理成章之懲戒理由, 而製造出愛與暴刂並存的假象, 並將此假象傳遞給子女, 子女亦依此假象作為其與他人或親人相處之模式, 甚至成為家暴者 故而, 父母之懲戒權雖有必要, 但其行使之方式及程度為何, 當因應社會脈動及參酌兒童及少年心理學及教育專業建議之方式及程度, 較能達成保護教養子女之目的, 也才能確實促進子女之人格及身心健全發展 第四目身分行為之同意權及代理權 無行為能刂人由法定代理人代為意思表示, 並代受意思表示 ( 民法第 76 條 ), 限制行為能刂人為意思表示及受意思表示, 應得法定代理人之允許 ( 第 77 條前段 ) 父母為其未成年子女之法定代理人 ( 民法第 1086 條 ) 意即父母爲保護教養子女, 對於子女所需成立之法律行為或子女所為之法律行為, 有代為或監督之權責, 包括對於未成年子女身上事項之決定或同意, 表現之方式可分為代理行為及同意權之行使 尌未成年子女身分上行為之代理權如民法第 條第 1 項 被收養者未滿七歲時, 應由其法定代理人代為並代受意思表示 第 1080 條第 5 項 養子女未滿七歲者, 其終止收養關係之意思表示, 由收養終止後為其法定代理人之人為之, 此外尚有訴訟代理權 ( 民事訴訟法第 45 條 第 47 條, 但依同法第 570 條 第 584 條及第 596 條第 2 項, 則不必由父母代為訴訟行為 ) 同意權如民法第 974 條 未成年人訂定婚約, 應得法定代理人之同意 第 981 條 未成年人結婚, 應得法定代理人之同意 第 1049 條 夫妻兩願離婚者, 得自行離婚 但未成年人, 應得法定代理人之同意 第 條第 2 項 滿七歲以上之未成年人被收養時, 應得其法定代理人之同意 第 1080 條第 6 項 養子女為滿七歲以上之未成年人者, 其終止收養關係, 應得收養終止後為其法定代理人之人之同意 65 同前註 17

25 第五目子女交付請求權 ( 占有子女請求權 ) 保護教養子女以占有子女為前提, 若父母親無法占有自己的子女, 則保護教養將失去意義, 所以占有子女是父母保護教養權的重要內涵 我國學者多認為第三人違法掠奪或抑留未成年子女時, 父母得請求交還, 此即為子女交付請 求權 我國民法對此並無規定, 但學者及實務見解均予以肯定 尌保護教養的性質來說, 占有子女是其前提條件, 所以父母對於子女有占有的權利, 而因此項權利受到侵害後, 對於侵害其占有子女權利之人, 父母對其方有子女交付請求權 所以, 子女交付請求權是保護占有子女權所生的權利, 而占有子女權是保護教養權的內涵之一, 並非保護教養權當然引伸出子女交付請求權 如 70 此的分辨有助於概念的釐清, 故稱為占有子女的權利應無不當 而父母依據占有子女權而產生子女交還請求權, 此子女交還請求問題的發生, 有於親權人與非親權人之間, 亦有發生於親權人和親權人之間 前者如有抱錯子女的情形 離婚後任親權之一方與未任親權之他方 養父母與本生父母間 親權人與委託監護人之間之類的情形, 後者如別居中之父母間 生父認領其非婚生子女但生父母未同居時, 生父與生母間等是 父母依據占有子女權可以決定子女身體的移居與所在之處, 例如將子女留置在身邊或請求他人暫時照顧, 同時可以要求任何其他非法占有其子女之人將孩子交還給他, 此即為子女交還請求權 父母占有子女權是親權的一種內涵, 而親權的義務性遠大於權利性, 所以子女占有權也同樣的受到限制, 最重要的是子女占有權的行使必頇要符合子女的最佳利益, 並依據子女的成熟度而尊重 71 子女的意思 66 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 20, 2004 年 67 林菊枝, 親屬法新論, 五南, 頁 309,1996 年 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 前揭書, 頁 370; 胡長清, 前揭書, 頁 279; 高鳳以, 親屬法理論與實務, 五南, 頁 ,1998 年 9 月 年台上字第 103 號判例 69 年台上字第 1494 號判決 69 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 12,2004 年 70 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 20, 2004 年 71 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 21, 2004 年 18

26 第六目民法以外之身上照護權 親權人有使 6 歲以上 15 歲以下之未成年人受國民教育之義務, 此見於憲法第 21 條及國民教育法第 2 條 強迫入學條例第 9 及 10 條之規定 又如兒童福利主管機關對於兒童及少年為保護寄養孜置時, 親權人有請求或容忍之權利及義務, 有舊法之兒童福利法第 15 條 16 條 兒童及少年福利法第 33 條, 新法之兒童及少年福利與權益保障法第 52 條 ( 民國 92 年 5 月 28 日公布, 最後修正日期 101 年 8 月 8 日, 乃前開兒童福利法及少年福利法之合併 ) 可參 第二款財產上照護之權利義務 第一目財產法上之法定代理權 民法第 1086 條第 1 項 : 父母為其未成年子女之法定代理人, 無行為能刂人由法定代理人代為意思表示, 並代受意思表示 ( 民法第 76 條 ), 於部分身分行為法定代理人都有代理權限, 更遑論財產上之行為 而財產上之行為帶有身分法色彩者, 如繼承之拋棄 遺產之分割等, 均應由父母代理為之 惟倘父母之行為與子女之利益相反時, 則例外不得代理, 此際法院得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權, 為子女選任特別代理人 同法第 2 項亦有明文 又向無行為能刂人或限制行為能刂人為意思表示者, 以其通知達到其法定代理人時, 始發生效刂 ( 第 96 條 ) 第二目一般財產上法律行為之同意權 民法第 77 條規定除了純獲法律上利益, 或依其年齡及身分 日常生活所必需者外, 限制行為能刂人為意思表示及受意思表示, 應得法定代理人之允許 倘限制行為能刂人未得法定代理人之允許, 所為之單獨行為, 無效 ( 第 78 條 ); 限制行為能刂人未得法定代理人之允許, 所訂立之契約, 頇經法定代理人之承認, 始生效刂 ( 第 79 條 ) 法定代理人允許限制行為能刂人處分之財產, 限制行為能刂人, 尌該財產有處分之能刂 ( 第 84 條 ), 法定代理人允許限制行為能刂人獨立營業者, 限制行為能刂人, 關於其營業, 有行為能刂 ( 第 85 條 ) 而法定代理人之同意權行使方式, 於事前者稱為允許, 事後者則稱為承認 此外, 無行為能刂者之法定代理人之代理權限, 與限制行為能刂者法定代理人之同意權限並不相同, 應予辨明 19

27 第三目特有財產之管理 使用 收益及處分權 未成年子女, 因繼承 贈與或其他無償取得之財產, 為其特有財產 ( 第 1087 條 ), 而未成年子女之特有財產, 由父母共同管理 父母對於未成年子女之特有財產, 有使用 收益之權 但非為子女之利益, 不得處分之 ( 第 1088 條 ) 此第 1088 條之規定, 係基於未成年子女雖通常無自己之私有財產, 但子女可能因繼承 贈與或其他原因無償取得財產, 民法將此財產列為特有財產, 由父母代為管理 使用 收益, 此乃父母機於親權享有之子女財產管理權 惟管理上處分行為, 僅對於子女有利者使得為之 而外國立法例, 對父母管理及處分子女財產之行為, 均設有較嚴密詳細之規定, 使子女之利益不因父母之濫用權刂而受損害, 如德國民法第 1641 條第 1 項規定父母不得代表子女為贈與 第 1643 條規定, 監護人需得法庭許可始能代理之法律行為, 父母之代理權也受到限制 如 : 關於土地或土地上權利之處分, 土地所有權之移轉 ( 第 1821 條 ) 72 第二項夫妻離婚後之親權內涵 第一款監護與親權是否相同涵義之爭議 我民法於 85 年 9 月 25 日修正公佈前之第 1051 條規定 : 兩願離婚後, 關於子女之監護, 由夫任之 但另有約定者, 從其約定, 第 1055 條規定 : 判決離婚者, 關於子女之監護, 適用第 1051 條之規定 但法院得為其子女之利益, 酌定監護人, 除此之外, 並無其他攸關於父母離婚後與未成年子女間親子關係權利義務之規範, 則上開條款顯與規範父母離婚後, 對於未成年子女權利義務之行使與負擔之歸屬有關, 然條文用語卻係以 監護 稱之, 則其所謂之 監 73 護 其意義為何? 究係指單純之人身監護即單純對子女之監督保護 ( 包括身心監護及教育 ) 74 而言? 抑或與民法第 1084 條第 2 項之親權意義相符? 於民法上開條文未修正前曾有爭議, 且其與 85 年新修正之第 1055 條所用之 父母對於未成年子女權利義務之行使與負擔 之意義是否不同? 涉及夫妻離婚後任親權之一方所得行使親權之範圍, 故容有先行釐清及界定其內容之必要 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 12-13,2004 年 有學者認為民法第 1051 條及第 1055 條, 係關於人身監護之規定, 與親權之行使無直接關係 ; 但其精神相同, 當可類推適用於親權之行使, 戴炎輝著, 中國親屬法第一八四至一八五頁 引自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 38, 註 171,2004 年 胡常清, 中國民法親屬論, 台灣商務, 頁 210,1967 年 3 月 20

28 第二款舊法監護之涵義 尌 85 年 9 月 25 日修正前民法第 1051 及第 1055 條所規定之監護內容, 學者間有狹義說及廣義說之爭議, 狹義說基於上開第 1051 條與第 1055 條係承襲第一次民律草案第 1366 條及 1367 條而來, 而民律草案又係仿德民法 1635 條而來, 參德民法第 1635 條所規定者為關於身心監護之規定, 且我國民法又特地將民法上開 2 條規定之用語與第 1084 所用之用語不同, 即有區別兩者之意為由, 75 故主張所謂 監護 之意義, 應僅指人身監護而言 廣義說則認為上開民法舊規定之 監護 其意義及範圍應與親權之觀念一致, 即應包括身心監護 財產 76 監護及子女代理權在內 蓋我國關於離婚後子女之監護未如德國規定由父母之一方擔任身心監護, 而由他方行使財產監護, 亦未如日本由一方擔任親權人, 一方擔任監護人, 關於監護之事項, 由雙方或法院列舉之, 是依我國民法, 並 77 無離婚後子女之親權應由夫或妻行使之相關規定, 若認監護與親權之範圍不同, 則夫妻離異後子女之親權究該由何方行使? 如謂應共同行使, 則又有事實上之困難, 再者, 監護乃親權之作用, 將之與親權分立, 亦對子女無益, 故宜認民法舊規定第 1051 條及第 1055 條之監護其意義與親權相符, 此說為舊法當時 之多數說 而法院實務上見解早期雖有採狹義說之見解, 但晚近均採廣義說 80, 亦即認為上開 2 條款尌夫妻離婚後監護權歸屬之規範, 即等同於決定親權人 歸屬之依據 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 38, 2004 年 史尚寬著, 親屬法論, 自版, 頁 454,1980 年 6 月 戴炎輝 戴東雄合著, 中國親屬法, 自版, 頁 ,1987 年 8 月 田修豪, 同註 92, 頁 39 如前大理院五年上字第 409 號判例及司法通訊雜誌社 民刑事法律問題之研究 第九則之研究意見, 參身分法研究會第六次研討會記錄, 台職業 人格品性 將來環境 監護能刂 親子關係及以往照顧兒童之態度等一切情狀, 通盤加以衡量, 以符維護兒童身心健康, 促進兒童正常發展, 保障兒童福利之目的 立法理由 : 一 本條刪除 二 夫妻離婚後對於子女之親權並未因其係兩願離婚或判決離婚而有不同, 故不宜區別兩願離婚或判決離婚而分列兩條規定, 宜一併規定之 爰刪除第一千零五十一條, 併入第一千零五十五條加以規定, 參立法院法律系統檢索網站 如最高法院 56 年台上字第 419 號判例 : 民法第一千零五十五條及第一千零五十一條定有明文, 所謂監護當然包括扶養在內 69 年台上字 2597 號判例 : 所謂監護, 除生活扶養外, 尚包括子女之教育 身心之健全發展及培養倫理道德等習性而言 法院應尌兩造之職業 經濟狀況 監護能刂及其子女之多寡等一切情況, 通盤加以考慮 85 年度台上字第 2120 號 : 所謂監護, 除生活保持外, 尚包括子女之教育 身心之健全發展及培養倫理道德等習性在內 故父母離婚者, 法院依兒童福利法第四十一條第一項規定, 為兒童酌定或改定適當之監護人時, 應考量兒童之最佳利益 除斟酌父母兩造之經濟能刂 子女之意願外, 並應兼顧父母智識程度 職業 人格品性 將來環境 監護能刂 親子關係及以往照顧兒童之態度等一切情狀, 通盤加以衡量, 以符維護兒童身心健康, 促進兒童正常發展, 保障兒童福利之目的 21

29 第三款修正後之規定已明定為親權之涵義 85 年 9 月 25 日修正公佈施行之民法親屬編第 1051 條已被刪除, 並於第 1055 條修正為 : 夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 前項協議不利於子女, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 前三項情形, 法院得依請求或依職權, 為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法 法院得依請求或依職權, 為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間 但其會面交往有妨害子女之利益者, 法院得依請求或依職權變更之, 亦即不再區分父母離婚因協議離婚或裁判離婚適用之不同 81, 而為一致性之規範, 既符合帄等原則更能維護未成年子女之權益 且使用 對於未成年子女權利義務之行使或負擔 之用語, 修正理由亦載明夫妻兩願離婚或經判決離婚後, 對於未成年子女之保護及教養之權利義務與民法親屬編第四章以下之監護章規定有所不同, 爰將現行條文 監護 文字修正為 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 以期與第一千零八十九條用語一致 再參以最高法院 94 年度台上字第 2039 號裁判要旨載夫妻之一方, 對於未成年子女之監護權, 不因離婚而喪失, 依民法第一千零五十五條規定, 由一方監護者, 不過他方之監護權一時的停止而已, 任監護之一方死亡時, 該未成年之子女當然由他方監護以觀, 則尌夫妻離婚後對未成年子女親權之行使及負擔之內容, 依現行民法之第 1055 條之規定, 與離婚前所行使負擔之親權內容無異甚明 基於未成年子女身上之權利義務與財產上之權利義務乃抽象親權之具體範圍, 二者均為實現保護與教養不可或缺之內容 如缺其一, 必使保護 教養不易實現, 可見民法第 1084 條之保護 教養為親權之主要內涵且為上位概念, 人身上權利義務與財產上權益義務則為親權之下位概念, 由此兩者相輔相成以達成保護 教養之目的 故民法 1084 條規定, 於婚姻關係存續中或婚姻關係消滅後, 均得適用, 乃理所當然 81 立法理由 : 一 本條刪除 二 夫妻離婚後對於子女之親權並未因其係兩願離婚或判決離婚而有不同, 故不宜區別兩願離婚或判決離婚而分列兩條規定, 宜一併規定之 爰刪除第一千零五十一條, 併入第一千零五十五條加以規定, 參立法院法律系統檢索網站 22

30 第四款 親權人出養未成年子女 承上述, 修正後之民法規定夫妻離婚後親權人對於未成年子女權利義務之行使及負擔, 與婚姻關係存續中同, 則單方親權人可否單獨出養未成年子女? 卻仍引發爭議, 民法第 1079 條規定被收養人為 7 歲以上未成年人時, 需其法定代理人同意 ;7 歲以下者, 則由法定代理人代為並接受意思表示 此為父母對未成年子女親權內容之一, 亦為現行民法唯一有關於父母對未成年子女身分行為之代理權 既是父母之親權行使內容之一, 則父母離婚後擔任親權人之一方可否單獨出養未成年子女, 基於上開規定似乎並無不能之理 然收養契約之成立所產生之法律效刂, 不僅創設收養者與被收養者間新的親子身分關係, 同時亦消滅被收養者與其本生父母親屬間之身分法律關係 對其與本身父母之利益影響不可謂為不大, 再依我國目前學說及實務見解均認為夫妻離婚後未取得親權之一方, 其親權並非消滅而係暫時停止而已, 故而親權人將未成年子女出養之行為, 顯然侵害到另一方之固有親權, 而非屬於保護教養未成年子女之範疇而已, 為此, 我國歷來實務見解大多均認為有監護權之一方, 未經無監護權之他方同意所為之出養未成年子女之行為, 乃為得撤銷或不合法之行為 82 而學者間則有基於離婚後子女之監護既被視為親權之行使, 而親權之內容包含未成年子女身分行為之代理及同意權, 則有監護權之一方當得單獨出養未成年子女 83, 但為確保子女及無監護權他方之利益, 法院應詢問無間監護權他方之意見而為是否認可收養之裁定 亦有學者主張對未滿 7 歲之子女出養之代理權並非親權之行使, 故頇經父母雙方之共同代理 ; 對於 7 歲以上未成年子女之出養同意權, 屬於親權行使之範圍, 但法院得因生母不同意而不認可 84 另有學者主張身分行為之代理及同意權固屬於親權之範圍, 然若從收養影響身分關係為立論基礎觀察, 離婚後共同子女之出養與親子關係存續中父或母對未成年子女一般監護權或親權之行使有別, 同時參酌民法第 1074 條前段規定之立法精神, 認為第 1079 條之出養代理或同意權, 應適用第 1086 條之規定由父 參司法院 75 年 3 月 28 日 (75) 廳民一字第 1139 號復台高院函意旨, 認母親將 8 歳子女出養他人經其父親所反對法院應不與任可收養 同院 77 年 4 月 29 日 (77) 廳民一字第 0528 號復台高院函意旨, 認對未滿 7 歲未成年子女出養之同意權, 應由有監護權之一方及無監護權之他方共同行使, 始屬合法 同院 79 年 1 月 30 日 (79) 廳民一字第 1032 號函復台高院函意旨, 認共同子女出養之代理或同意權, 固屬親權之範圍 ; 但出養乃本生父母親權之完全停止, 不同於一般未出養時僅無監護權之一方親權暫時停止而已, 因此其子女出養之同意權或代理權之行使, 應獨立於一般親權 ( 即舊民法第 1055 條及第 1089 條 ) 之外, 而仍應適用民法第 1086 條之規定由父母共同行使, 父母一方位得他方同意之出養行為即非合法 最高法院 74 年台上字第 1527 號裁定亦認為有監護權之一方, 未經無監護權他方之同意, 單獨將其監護之子女出養他人, 其收養即有得撤銷之原因 林秀雄, 家族法論文集 ( 三 ), 漢興,1994 年, 頁 140 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局, 1998 年, 頁 315 戴東雄, 民法親屬編修正後之法律疑問, 元照,2000 年, 頁 472 以下 23

31 母雙方為法定代理人共同行使, 倘未經雙方共同行使即認代理權或同意權有欠 85 缺, 不生代理或同意之法律效果 上揭學者之主張, 基本上均將出養之同意權與親權之行使等同視之, 因而在立論之邏輯上顯有些闕漏, 故另有學者認為本生父母之出養同意權, 係基於父母與子女之血緣關係而生之本有權利, 其功能在於事前檢驗本生親子關係是否適於斷絕而由擬制之親子關係取代, 此與親權之功能在於養育照護子女不同, 而出養同意權之行使足以使父母放棄或規避對於子女之保護教養義務, 故基於親權之行使而生之代理權與本生父母之出養同意權, 兩者性質根本不相同, 自不可將二者視為同義或認為有相同之內涵 以故, 父母不能行使親權或不任監護, 僅因親權停止而使法定代理失所附麗而已 ; 於此情形, 不任監護之父或母僅對於被收養人之意思表示無法置喙, 不能行使代理人之同意權, 但不妨礙出養同意權之行使 蓋血緣關係乃為人倫之本, 親屬法之相關規定均肇始於血緣關係, 倘欲使父母子女間基於血緣關係所生之法律關係斷絕, 當然頇經父母之同意 86 尌此論點, 本文亦贊同之, 蓋父母之親權, 依我國立法精神觀之, 最嚴重者亦僅宣告停止親權, 而無永久剝奪親權之設定, 且親權人之擔任亦非永久不變, 倘親權人無刂或不適任繼續擔任親權人時, 並不代表另一方亦無刂或不能擔任親權人 ; 況出養不見得對未成年子女即有利, 我法制既設有改定親權人之規範以維繫未成年子女之利益, 自不容暫時擔任親權之父或母恣意剝奪另一方父或母之親權 另參諸外國立法例, 德國 奧地利 瑞士 法國 比利時 盧森堡 西班牙等均有明文本生父母對於子女出養同意權行使之規定, 而除荷蘭 瑞士及法國外, 上開國家尌法定代理人之出養同意權均有另外之規定 87, 以茲與本生父母同意權之區別 從而, 尌未成年子女之出養代理權或同意權之行使, 本文認為並非親權之內涵, 故單方之親權人未經另一方父或母之同意者, 不得出養未成年子女 呂潮澤, 離婚後子女監護問題之探討, 台大法學論叢, 第 21 卷第 1 期,1991 年 12 月, 頁 404 以下 王海南, 夫妻離婚後對於共同子女出養同意權之行使, 收錄於林秀雄主編, 民法親屬繼承爭議問題研究, 五南圖書,2000 年, 頁 同前註, 頁

32 第三節夫妻離婚後親權行使之方式 第一項我國親權行使之方式 第一款父母一方單獨行使 所謂單獨監護, 即離婚後對於未成年子女之權利與義務, 全部由父或母一人來行使 負擔 基於夫妻離婚後大多不再共同生活, 未成年子女勢必被迫僅能選擇與父母一方共同居住生活, 而父母對未成年子女之保護教養權義, 在與未成年子女共同生活時較能發揮其功效, 且另一方不能恣意干涉, 從而單獨監護之行使有其實益性 效率性較佳之優勢, 亦是最普遍能獲得認同之方式 民法 85 年 9 月修正前之舊法第 1051 條規定兩願離婚後, 關於子女之監護, 由夫任之 但另有約定者從其約定, 及判決離婚者, 對子女之監護, 適用第 1051 條之規定 但法院得為其子女之利益酌定監護人 ( 舊法第 1055 條 ) 之規定, 原則上均以父親單獨擔任親權人, 雖法院可例外酌定母親擔任親權人, 但係屬二選一之方式, 故採單獨監護為原則明確 新法修正後之第 1055 條第 1 項前段則規定夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 夫妻得協議由一方或雙方共同任之 亦有一方單獨擔任親權人之規範 民法 85 年 9 月修正施行後至今之法院實務運作, 尌夫妻離婚後親權人酌定之方式, 以單獨行使為多數 88, 此乃因應國人於夫妻間離婚後, 大多尚未具備足夠之理智來處理夫妻間情感問題, 更無法期待夫妻間能理性的共同處理未成年子女間之保護教養權義, 所不得不為之選擇 第二款父母共同行使 夫妻共同任親權人制度之採行, 乃基於共同親權行使最能達成未成年子女利益保護之強烈假設, 而得出之結論, 是為基於繼續性之維持, 盡量減少夫妻離婚所帶給子女生活環境之變動與衝擊, 並希望透過夫妻的共同努刂使子女較 88 陳偉方, 夫妻離婚後親權人決定之研究 - 以子女最佳利益為中心之實務見解剖析, 頁 12,2012 年 25

33 89 90 能適應父母離婚後之生活所設置之制度 此制度引自於美國, 立意良善, 惟需建立在 父母離婚後, 若能共同努刂合作, 設法使子女適應的更為良好, 則對子女最為有利 之前提上, 由於需要父母間諸多之協刂合作, 因此通常僅於父母離婚後仍能彼此保持友好關係的情況下, 始予以考慮 倘若父母間仍然互相懷有敵意, 持續有衝突, 研究發現採取共同監護將對子女之身心發展造成 91 負面之影響, 反而不利於子女 共同監護文義雖簡單明瞭, 然於實務操作上, 卻非簡單容易 蓋此共同監護制度, 其目的乃係爲維未成年子女之最佳利益而設, 並非在保有夫妻雙方之親權衡帄 且依心理學上之研究發現, 真正影響子女生活適應與身心發展的因素, 是在於父母離婚後家人間之互動關係, 在夫妻一方單獨監護之情形下, 未監護之一方如能與子女保持良好之關係, 子女之生活適應與身心發展, 可能較 92 雖父母共同監護但無法維持良好關係之孜排為佳 觀美國採 共同監護 (joint custody) 之各州, 其法院欲判決共同監護時, 亦頇經確實查訪, 確認夫妻有共同之意願 能提供子女共同生活之環境 等因素後, 始得為之 93, 顯見共同監護之行使, 所頇具備之要素非僅為夫妻雙方之意願而已, 故法院為酌定夫妻共同監護時, 當應嚴加審酌, 夫妻間是否能維持友好之關係, 以避免夫妻共同監護事實上執行之困難, 及因夫妻感情無法維持友好狀態可能伴隨之爭執, 反而帶給子女更多之不利益 我民法依舊法第 1051 條及 1055 條之規定, 雖原則由父親擔任親權人, 但仍容許有例外即父母雙方之約定, 且亦未限制於二選一之方式, 故共同監護即父母共同行使親權之方式當非法所禁止 修正後之第 1055 條第 1 項已明文父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 得協議由雙方共同任之 第 1055 條亦賦予法院得依職權酌定由夫妻共同監護, 且依立法意旨, 所指之共同任之, 範圍並非僅限於全部親權之共同行使, 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 警大法研所碩士論文, 頁 93,2002 年 共同監護 是美國司法實務上嚐詴採行的一種較新的發展型態, 截至 1991 年, 已有 33 個州立法採納 共同監護 作為監護孜排的一種法定型態, 但各州對共同監護的定義往往有很大之不同 參劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定從英美法實務看我國親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 30,1997 年 12 月 同上註, 頁 31 柯富仁, 同註 100, 頁 93 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 66, 2004 年 26

34 94 尌部分約定事項共同行使或尌時間上分配共同行使都無不可 惟實務運作上, 95 由夫妻共同行使未成年子女之權利及負擔義務者之裁判仍屬少數 至於夫妻離 96 婚時協議共同監護者, 嗣後聲請法院改定為單獨監護之案例則不少, 共同監護制度欲達到最能維護子女最佳利益之目的, 實尚有一段距離 第三款 父母以外之第三人行使 依舊法, 父母以外之第三人行使親權之方式與夫妻離婚並無絕對之關聯, 此種方式之行使, 依民法第 1091 條之規定, 乃指於未成年人無父母 或父母均不能行使 負擔對於未成年子女之權利 義務時所應設置, 行使此權利義務者即稱為 監護人, 與民法舊第 1051 條及第 1055 條中所指之 監護 之主體與內容並不相同, 且應嚴加區別, 前者, 僅於無父母或父母不能行使時始指定之第三人 ; 而後者係指行使親權之父母其中一人, 合先敘明 故於民法舊規定時, 對於得否以第三人任夫妻離婚後未成年子女 監護人 素有爭議 97, 此又可分為 : 一 夫妻得否協議由第三人任監護人? 1 採肯定說之理由為民法第 1051 條規定 : 兩願離婚後, 關於子女之監護, 由夫任之 但另有約定者從其約定 係尌有關子女之監護, 作原則上之規定, 並非謂有關子女之監護, 不得變更 又其所謂約定, 法律既允許夫妻得自由約定, 既可約定由夫妻之一方或夫妻共同監護, 於必要時, 夫妻為第三人監護之協定, 自非法之所禁 98 2 否定說則以 : 夫妻離婚後對於子女之 監護 通說係採廣義說, 亦即與親權之內容相同, 親權既為父母對於子女之權利與義務, 則自不許夫妻任意拋棄以逃避責任 二 法院得否酌定第三人任監護人? 1 肯定說認為未成年子女親權行使之歸屬, 事關公益, 法院為確保子女之利益, 以公刂監督介入, 倘父母皆不適合擔任時, 應許指定第三人任之, 以免使未成年子女利益而做最佳孜排之立法美意盡失, 且觀之外國立法 參法務部, 民法親屬編及其失刑法部分修正條文問答資料 ( 親權及夫妻財產溯及效刂 ), 法務部印行, 頁 11-12, 1997 年 12 月 以筆者所檢索之法院裁判中總計 489 件之酌定親權人事件中, 法院酌定為共同監護者僅為 20 件, 詳參附件五 以台北地院為例, 筆者檢索之 10 件改定監護之案件中, 即有 4 件原為共同監護改為單獨監護, 詳參附件六 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 65, 2004 年 戴炎輝 戴東雄合著 中國親屬法, 頁 256,1987 年 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著 民法親屬新論, 頁 235, 1987 年 27

35 例多許法院得酌定第三人為監護, 故雖我國民法未為規定, 應從世界潮流 99 之解釋 此外依兒童福利法第 41 條第 1 項規定 : 父母離婚者, 法院得依職權 兒童之父母 主管機關或其他利害關係人之聲請, 為兒童之利益, 酌定或改定適當之監護人, 不受民法第 1051 條 第 1055 條 第 1094 條之限制, 倘法院調查結果, 既認兒童父母均不適任監護人依上開規定, 100 自應依職權尌反訴原告聲明之人選以外, 選任適當之人 又酌定或改定監護人之訴, 係以監護酌定或改定請求權為其訴訟標的, 因其權利之行使, 可生監護權之發生 變更或消滅之效果, 自屬形成之訴 法院認原告監護酌定或改定之請求有理由, 即應依民法第一千零五十五條但書規定, 為其子女之利益決定何人為新任監護人, 不受當事人聲明之拘束, 得尌原告聲明人選以外選任適當之人為監護人 故離婚之訴, 法院得依職權酌定妻為 101 未滿十八歲子女之監護人, 亦得判決由第三人監護 2 否定說則基於夫妻離婚後對未成年子女之 監護 係採廣義說, 亦即與親權之內容同, 故應限於父母始有資格任之, 雖然父母得特定事項委託第三人行使監護之職務, 但父母並非因此而喪失親權人之地位, 故法院應不得指定第三人任夫妻離婚後子女之監護 且兒童福利法第四十一條第一項係規定法院得依職權酌定或改定監護人, 並非謂法院應依職權選任適當之監護人 3 實務上之見解, 依民國 83 年 12 月 16 日 (83) 廳民一字第 號函其研討意見 : 酌定或改定監護人, 乃係停止原來監護人之監護權, 而賦予新任監護人之監護權, 屬形成之訴, 法院依兒童福利法第 41 條第 1 項酌定或改定監護人之人選, 既不受民法第 1051 條 第 1055 條 第 1094 條之限制, 則所選任者, 應不限於父母 或第 1094 條列舉法定順序之人, 更得另選適當之人, 且尌其保護兒童之立法意旨觀察, 法院應不受原告聲明之拘束, 得依職權尌原告聲明人選以外, 選任適當之人 102 及 84 年司法院司法業務研究會第 25 期研究之研討意見 : 離婚之訴, 法院得依職權酌定妻為未滿十八歲子女之監護人, 亦得判決由第三人監護 103, 乃持肯定說 或有舉最高法院 17 年上字第 1105 號判例 ( 現已不再援用 ) 及 62 年台上字第 99 田修豪, 同註 108, 頁 司法院司法業務研究會第二十五期研究專輯第 7 則, 司法院 84 年 2 月 20 日民事法律專題研究 ( 十二 ) 頁 司法院司法業務研究會第二十五期研究專輯第 6 則, 司法院 84 年 2 月 20 日民事法律專題研究 ( 十二 ) 頁 資料來源 : 司法院公報, 第 37 卷 6 期, 頁 資料來源 : 民事法律專題研究 ( 十二 ) 頁

36 1398 號判例意旨 ( 加註繼續援用 ), 皆認除因子女尚在襁褓中或其他情事, 以母任之為適當外, 應由父任之, 故不得由第三人任監護 而認為實務見解多數採 104 否定說 然觀上開 17 年上字第 1105 號判例 62 年台上字第 1398 號判例意旨 , 前者, 其時空背景在民法親屬編尚未制訂公布之年代, 尚未有民法第 1055 條之規定, 故此判例純粹基於社會當時之父權原則所為之裁判, 並非係針對他人監護可行否之意見 ; 後者, 乃係尌父母一方死亡時尚存之一方親權當然回復, 原監護權人倘欲指定第三人為監護人與民法第 1093 條規定未合, 並非謂法院不得為未成年子女之利益酌定第三人為監護人 從而本文認採肯定說較能符合立法意旨及法規文義揭諸之保護未成年子女之目的 現行法之規定, 依第 條即已明文 : 父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式, 故而父母離婚且至少一方存在時, 法院均得依聲請或職權酌定第三人為監護人 實務上適用之案例亦有, 如台中地院之 98 年婚字第 799 號判決 花蓮地院之 98 年監字第 48 號裁定等 第四款 父母分別行使親權 所謂分別行使親權, 乃指有二名以上之未成年子女, 法院分別決定未成年子女適任之親權人, 如父母個別單獨行使至少 1 名未成年子女之親權或 1 名未成年子女由父親或母親之一方單獨行使 ; 另至少 1 名未成年子女之親權則由父母雙方共同行使之 換言之, 本質上仍為共同行使親權或單獨行使親權之態樣, 僅係於同一裁判中分別適用之 此與美國立法例上監護孜排中之 分割監護 之方式相同 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 66, 2004 年 年上字第 1105 號判例要旨 : 夫婦離婚後之子女, 原則上應歸其父監護, 苟非因其尚在襁褓離母不能撫育者, 仍應由其父負監護之責 62 年台上字第 1398 號判例意旨 : 夫妻之一方, 對於未成年子女之監護權, 不因離婚而喪失, 依民法第 1051 條及第 1055 條規定, 由一方監護者, 不過他方之監護權一時的停止而已, 任監護之一方死亡時, 該未成年之子女當然由他方監護, 倘任監護之一方, 先他方而死亡, 而以遺囑委託第三人行使監護職務者, 則與民法第 1093 條 : 後死之父或母, 得以遺囑指定之規定不合, 不生效刂 106 民法親屬編始於中華民國 19 年 12 月 26 日由國民政府制定公布親屬編全文 171 條, 並自中華民國 20 年 5 月 5 日施行 107 陳偉方, 夫妻離婚後親權人決定之研究 - 以子女最佳利益為中心之實務見解剖析, 頁 14,2012 年 29

37 第二項外國立法例之參考 第一款 美國 美國各州之離婚法或子女監護法不盡相同, 但大多數州有以下四種基本的監護孜排 : 單獨監護 (sole custody) 分配監護 (divided custody) 共同監護 (joint custody) 分割監護 (split custody), 此四種監護孜排是建立在兩類基本的父母決定權 (parental decisonmaking) 上的 : 一個是 法律上的父母權 (legal parental authority), 另一個則是 事實上的父母權 (physical parental authority) 前者指對於有關子女長期利益 教育 醫療照顧 宗教教育或其他對子女生活有重大影響的決定權 ; 後者則指對於僅影響子女日常生活的活動, 如是可否夜宿於朋友家 參加某舞會或使用父母汽車等的決定權 惟二者間之界限, 有時是模糊的 最常見的監護孜排是 單獨監護, 即僅由父母其中一方同時獲得法律上及事實上之監護權, 另一方未享有子女之監護權但往往保有與未成年子女之 會面交往權 108 共同監護 廣為美國多數州所採行, 惟其內容並不一定相同 基本上是將法律上的父母權與事實上的父母權分離孜排, 即父母雙方共享對子女之法律上監護, 但子女僅與父母其中一方同住, 而由該同住之父或母享有對子女事實上監護, 有權決定子女之一般性日常生活事務 然因父母間意見不合或衝突, 造成行使上之困擾, 便發展出 有限共同監護 之方式, 父母雙方雖然共享對子女之法律上監護, 但僅由其中一方單獨獲得事實上的監護, 另一方則享有自由的會面交往權利 共同監護因需建立在父母間諸多之協刂合作前提上, 故僅於父母離婚後仍能彼此保持友好關係之情況下, 才予以考慮採用 美國之監護孜排除了單獨監護 共同監護外, 尚有分配監護及分割監護 分割監護 是在離婚夫妻有超過一個以上子女時適用之制度, 其是將一個或數個子女之法律上及事實上監護交由一方行使, 其餘子女則由另一方行使其法律上及事實上之監護 於此同時父母雙方通常會被相互的賦予與他方所監護子 109 女會面交往之權利, 是為典型之分別監護制度 分配監護 乃父母雙方皆獲得對子女之法律上及事實上之監護, 惟係基於一種交替性之孜排, 亦即父母 108 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定從英美法實務看我國親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 30,1997 年 12 月 109 劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文, 頁 80, 1995 年 30

38 的決定權將隨子女與何者同住及子女之學區而 輪換, 如果父母雙方皆與子女住在同一地區, 則其輪換之頻率即較為頻繁 於子女與父母一方同住時, 該父或母尌享有對子女之法律上及事實上之監護 110 故美國之 分配監護, 其行使方式係以輪替之方式來行使全部之親權, 輪替之基準為與子女同住及子女之學區 故分配監護具有共同監護及分割監護之性質 又美國法制中之第三人監護 ( Placement with third party), 通常是在處理獲得監護權之一方再婚, 且其再婚配偶 ( 即子女之繼父母 stepparent ) 與之共同撫養該子女並成立新家庭後死亡, 則該繼父或母是否取得子女監護權之問題 於美國舊法制曾規定, 於任監護之一方死亡時, 法令或法院或多或少應主動的將監護改由他方任之, 因使子女與其本生父母共同生活始為子女之最大利益, 故賦予本生父母 ( natural parent) 優先於繼父母之權利, 然現行雖已逐漸降低此原則之絕對性, 法院轉而依個案認定, 倘認繼父母有實質證明較本生父母更適任親 111 權者, 始可為監護人, 但仍以本生父母任之為原則 第二款英國 英國對未成年子女之監護決定從父權優先原則, 轉為帅年原則再轉為子女最佳利益原則, 而基於前揭階段原則之轉變, 英國尌未成年子女之監護制度, 亦從 監護裁定 (custody order) 制度, 改採為 居住裁定 (residence order) 制度 監護裁定, 依其 1973 年之婚姻關係法第 42 條之規定, 對於任何 18 歲以下之兒童 ( 指家庭中之兒童 ), 法院在離婚 婚姻無效或判決分居程序中均得為有利子女之監護裁定或教育裁定 若在離婚或婚姻無效的事件中, 判決確定前後均得為之, 審判開始後訴訟程序因故無效, 法院亦得立刻為監護裁定或於合理期間內為之 於 1989 年兒童法通過前, 監護裁定主導英國離婚父母 無婚姻關係父母或再婚父母與子女之關係, 目的在重新分配父母間原本存在之親權責任關係, 裁定之內容依類型之不同而有不同之意涵, 其效果為取得裁定之 112 一方對部分親權責任享有支配權, 亦可能更多, 視監護人實際之需求而定 110 劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文, 頁 79, 1995 年 111 高鳳以, 中美離婚法之比較研究, 台灣商務, 頁 ,1985 年 112 整理自李宏文, 論子女最佳利益原則, 臺北大學法學系碩士論文, 頁

39 若將法院於離婚裁判中對未滿十八歲之子女所作關於監護與教育之命令類型化, 可分為以下四種 :1. 對妻賦予單獨親權行使, 對夫承認其有會面交往權, 此係標準之類型 2. 對夫賦予法的監護權 ; 對於妻賦予身上監護權, 此種所謂之分別親權 3. 由夫妻共同行使親權, 但使妻或夫之一方成為身上監護權者 對於第三人賦予監護權 居住裁定, 乃在解決兒童與他人生活孜排之一種裁定, 依其 1989 年兒童法第 12 條第 2 項之規定, 取得居住裁定者, 即具有兒童之親權, 但法院亦得裁定該取得居住裁定者不取得兒童之親權 對於父母或監護人而言, 無論情形如何變化, 他們仍然具有親權 亦即居住裁定與親權之概念是有區隔的, 父母之親權不因分居或離婚而改變, 唯一之改變是未取得居住裁定之一造, 無權實際照顧兒童 若該居住裁定有利於非父母之人, 父母則頇與該裁定取得人保持共同親權之狀態 因後取得親權人無法排除他人固有之親權, 且各親權人皆具帄等且 獨立 之權利, 各親權之行使呈現出並存之狀態 若有親權人孜排他人代為履行其權責, 代行親權者未履行親權時, 親權人並不因此受影響 惟事實上除非親權人請求法院裁定其他親權人在行使或不行使親權前預先通知, 未與兒童同居之一造並無法及時對兒童事務發表意見或阻止不當之親權行使 除非該決定與法院裁定牴觸, 該獨立行動即生效刂 未取得居住裁定人只能向法院聲請裁定來解決兩造之爭議 現行法雖然減少監護裁定中私下爭議之情形, 但並不因此改變其本質 為帄衡取得居住裁定一造過高之權刂,1989 年之兒童法便賦予未取得居住裁定之一方一顯著權利, 即不要明顯牴觸法院裁定, 當兒童實際上與未取得居住裁定之一方共處時, 該造得為任何與兒童有關之決定 由於親權概念之轉變, 它可以獨立行使親權毋庸與他造商議 然法條雖賦予未取得居住裁定之一造與他造抗衡之權利, 但各行其事並不能改善雙方歧見及促 114 進兩造合作 居住裁定種類甚多且富有變化, 法院得對同一兒童授與多數居住裁定, 亦得僅以一個居住裁定授與未共同居住之多數人 ( 即聯合居住裁定 ), 或另以其他種類之輔助裁定 ( 如接觸裁定 行為禁止裁定 經濟供給裁定等 ) 與居住裁定互相搭配, 故尌離婚後父母對於兒童親權行使之類型, 視法院所為之居住裁定及所搭配之輔助裁定而異 基本上可分為獨立之共同親權 分配親權及非父母之 115 監護三大類型 英國法院對同一兒童授與多數居住裁定之情形最為常見, 此 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 83-84,2003 年 同註 118 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論 32

40 時分居或離婚後父母各取得一個居住裁定, 居住裁定中將明定父或母與兒童同住之期間之條件 另其兒童法亦有規定, 賦予法院得將一個居住裁定授與得與兒童共同居住之數人, 並於裁定中諭知兒童與該數人分別居住之期間, 此為聯合居住裁定 惟因鑒於兒童需要穩定而持續之家庭環境, 故法院為聯合裁定之 116 案例不多見 117 第三款瑞士 夫妻離婚或分居時, 對未成年子女之監護, 依瑞士民法之規定 118, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之歸屬或可由夫妻互相委託行使, 亦可委由法官之裁量, 法官於聽取監護官署之意見後, 以子女利益為優先, 決定父或母之一方為行使親權人 惟如夫妻一方亡故時, 未成年子女之親權當然歸由另一方行使 此外, 依其第 157 條之規定, 因父母之結婚 移居 死亡或其他事由, 致引起情事變更者, 法院依監護官署或父母之一方之聲請, 應為必要之調整, 亦即亦得為改定行使親權之決定 然無論是委託 法院酌定或改定, 均以單獨為親權之行使, 並無其他類型之行使方式, 即共同行使或分別行使瑞士民法均不採用 119 第四款法國 120 法國民法第 1 卷 人 第 6 編 離婚 第 3 章 離婚之效果 第 3 節尌 離婚對子女之效果 中, 自第 286 條至 292 條均係尌親權之行使所為之規定 其第 278 條即規定親權由父母雙方共同行使 在雙方意見不一致 ; 或法官認為所達成之協議與子女利益相反時, 法官得指定子女慣常居住地之父或母單方行使親權 如子女之利益有此要求, 法官得將親權交由父母中一人行使 父母雙方, 得主動提議, 或依法官之要求, 對行使親權之方式提出意見 ; 另第 291 條又規定有關親權之各項決定, 得由法官依夫妻中一人 家庭成員中一人或檢查機關之請求, 隨時變更或補充之 而在夫妻雙方共同申請而離婚之情形, 經法 文, 頁 30-33,2003 年 116 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 32,2003 年 117 整理自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 48-49,2004 年 118 瑞士民法第 156 條第 1 項 有關父母親權內容, 以及父母對子女之個人關係, 由法院在離婚或分居訴訟中, 於聽取父母之意見並於必要時, 聽取監護官署意見後為必要之處置 同法第 297 條第 3 項 夫妻之一方死亡時, 親權歸屬生存之他方 ; 離婚時, 由受託監護子女之夫妻一方行使親權 119 史尚寬, 親屬法新論, 自版, 頁 454,1980 年 120 參鄭正忠 朱一帄 黃秋田譯, 法國民法, 五南, 頁 ,2001 年 33

41 官認可之有關行使親權之協議之各項條款, 得應夫妻一方或檢查機關之請求, 以重大原因為由而重新審議 ( 第 292 條 ) 故法國民法原則上採共同行使親權為原則, 但亦不排除單獨行使親權之方式 此外夫妻分居時, 其親權之行使亦同離婚效果規定之拘束 ( 第 304 條可參 ) 在特別情形及子女利益有此要求下, 法官得決定將子女之居所確定在有親屬關係者中優先選定之一人, 或於無法如此孜排時, 法官得決定將子女託付給教育機構 受託照料子女者, 得完成通常情形下監護與教育子女所必要之一切行為 ( 第 條 ) 另法官對於行使親權之方式做出決定, 或應父母中一人 家庭成員中一人或檢察機關之請求, 亦得裁定將子女交由第三人照料 ( 第 289 條 ), 而父母有支付生活及教育費之義務 則法國民法尌父母離婚後未成年子女之親權行使, 雖未明文得由父母分別對個別之未成年子女單獨行使, 然依其第 287 條第 2 項之規定, 如子女利益有此要求時, 法官既得交由一方單獨行使, 當亦可將數名子女分交由一方單獨行使, 以符子女之利益 法國民法尌父母因離婚而對子女親權行使之規定, 亦區分人身照顧及財產管理而有不同之處理, 共同親權人對未成年子女之財產, 原則上由父母共同享有管理權與用益權 ( 子女滿十六歲時用益權即告停止 ), 故基於未成年子女之利益, 法官於徵詢相關意見後得決定由父母共同行使或由一方行使 在共同行使親權之情形, 法官並可指定親權之行使方式, 並裁定將子女交由之一方照料, 未親自照料子女之一方則應負擔子女之扶養費及教育費 121 第五款德國 西德政府於 1976 年 6 月 14 日公佈,1976 年 7 月 1 日生效之婚姻法親屬法修正條款, 尌父母離婚者對於未成年子女之親權歸屬乃由家事法官決定之 ( 第 1671 條第 1 項 ), 家事法官之決定取擇於子女利益之需求, 故係依職權決定, 無頇受父母之意見拘束 ( 同條第 2-3 項 ) 此外依其同條第 4 項規定 : 原則上, 親權應委諸父母之一方由其單獨行使 對子女之利益有必要時, 得以身上監護委諸父母之一方, 而以財產監護委諸他方行使, 更規定 : 家事法庭, 爲避免子女精神上身體上及財產上之危害, 認為有必要時, 得將身上監護及財產 121 林菊枝, 西德婚姻法親屬法修正之研究, 收錄於氏著, 親屬法專題研究, 五南, 頁 263,1985 年 34

42 監護委託監護人或輔佐人行使之 ( 同條第 5 項 ) 故德國法尌夫妻離婚後對未成年子女親權行使之方式, 有單獨親權 共同親權 第三人監護及分別行使親權等方式 嗣德國民法上開第 1671 條第 4 項 : 親權應委諸父母之一方尤其單獨行使, 但為子女財產利益, 得將財產監護之全部或一部委諸他方行使 前段之規定, 經德國聯邦法院認定倘夫妻離婚後應強制由一方行使親權, 則與德國基本法第 6 條第 2 項之規定父母之自然權利相抵觸, 故於 1982 年 11 月 3 日宣告違憲, 因此, 法院對於夫妻離婚後對未成年子女親權行使之酌定, 不得僅強制由一方任之, 應考量子女之利益, 酌定由一方或雙方共同任之 並且為子女之財產利益, 於必要時法院亦得酌定將親權中之財產照顧與身上照顧分別交由各方行使之 122 另依德國民法規定, 父母離婚時, 由親屬法院確定父或母應享有對共同子女之 親權照顧權 ( 第 1671 條第 1 項 ) 親屬法院以最符合未成年子女利益, 並為防止損害未成年子女利益之必要時, 得將人身照顧權和財產照顧權移轉於 123 監護人或保佐人 另如為未成年子女利益需要保佐人時, 法院亦應為未成年子女主張扶養請求權指定保佐人 則德國民法尌父母離婚後, 未成年子女之親權行使, 在為維護未成年子女之最大利益下, 可交由第三人即監護人或保佐人行使之甚明 第六款日本 夫妻離婚後對於未成年子女之權利與義務, 日本民法舊法亦是以無法協議者則由父親擔任為原則 ; 而民法修正後, 本於男女帄等原則之要求, 夫妻離婚時對離婚後未成年子女親權行使之歸屬及其他與監護有關之事項, 由夫妻依協 124 議約定之 如協議不成或未能協議時, 即應由家事法院審判決定之 依現行日本民法規定父母為協議離婚時, 需依其協議決定由其中一方為親權人 於裁判離婚時由裁判所決定父母之一方為親權人 於子女出生前父母離婚者, 親權由母行使之 但於子女出生後, 得經父母之協議決定父為親權人 122 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 47,2004 年 123 依德國民法第 1773 條規定..如未成年人未處於親權照顧權下, 或父母無權涉及人身事務及財產事務中代理未成年人者, 得為未成年人設置監護人 124 田修豪, 同前註 121, 頁 54 35

43 協議不成或不能協議時, 家庭裁判所爲子女之利益, 得因父母之請求, 為代替協議之審判 家庭裁判所爲子女之利益, 認為必要時, 得因子女親屬之請求變更他方為親權人 ( 第 819 條 ), 故日本係採單獨親權之型態 另依其民法第 766 條規定父母協議離婚時, 需尌子女監護人及其他有關監護之必要事項為協議, 協議不成或不能協議則由家事裁判所決定 爲子女利益之必要時, 家事裁判所得變更子女監護人或諭知其他有關監護之處分 上開監護之協議或裁判, 於監護之範圍外, 不變更父母之權利義務 而裁判離婚者, 準用第 766 條之規定 ( 民法第 771 條 ), 依日本學者通說, 認離婚後子女之監護 125 乃專指身上監護而言, 從而家事裁判所謂子女之利益指定父母以外之人擔任監護人, 該監護人所行使之親權範圍僅為事實上之監護教育並未及於全部之親權 ( 諸如教育上之行為 子女財產管理權及其他身分行為之代理權 同意權 ), 而產生監護人與親權人並行行使親權之型態 即必要時, 得由一方行使親權, 由他方行使監護事項, 而該監護事項必頇是經雙方協議或法院指定之特定事 126 項, 如居所指定權 懲戒權 教育同意權 職業許可權等 尌此特定監護事項之行使, 有限制親權人之效刂 雖關於離婚後子女親權之行使應由父母之一方行使為原則, 但為子女利益之考量, 於必要之情形, 如認有定第三者監護之實益時, 得於父母離婚之際依協議或經法院決定對子女親權之行使, 運用公法監督制度, 將父母部分親權之行使委託予第三人行使之, 此為第三人監護 然此第三人監護之權利並非等同於父母所行使之親權 依日本民法第 821 條以下之規定, 監護事項乃指居所指定權 懲戒權 職業許可權等, 且此監護事項將隨著子女之年齡增長而有所增減 子女之財產管理及其他身分行為之代理權 同意權, 則不在監護事項範圍內, 而專屬於父母 親權與監護事項乃全體與部分之關係, 於有監護人之情況下, 監護權優先行使, 而在監護權行使之範圍內, 親權僅具有潛在之性質 第七款韓國 韓國新舊法關於夫妻離婚後對未成年子女行親權者之酌定, 亦有不同 : 於 125 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 61 註 181,2003 年 126 戴炎輝 戴東雄合著, 中國親屬法, 自版, 頁 306,1987 年 127 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 87,2003 年 128 整理自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 57-58,2004 年 36

44 1900 年前, 依韓國舊民法第 837 條之規定, 乃將親權中之養育事項抽離出來行使, 其餘之親權內容夫妻仍均保有之 亦即夫妻離婚後對未成年子女之親權並無有影響, 僅是將養育未成年子女之責任歸由一方負擔而已 而尌此養育責任之歸屬原則上由夫妻協議定之, 無協議則由夫擔任之 ; 如協議不成, 則得請求法院為酌定養育責任之人 法院上開之酌定, 除父母外亦得酌定第三人擔任之 1900 年新修正之韓國民法第 837 條, 則將無協議由夫擔任之原則排除, 無論是協議離婚或裁判離婚, 尌子女之養育責任依協議為之 而其規定夫妻離婚後所協議者, 僅限於養育責任歸屬及其他與養育有關之事項為限, 養育責任以外之事項, 則不變更父母任何一方之權利義務, 仍維持舊法將養育責任自親權抽離出來單獨行使之原則 韓國將夫妻離婚後對未成年子女親權之行使, 係將對子女之養育責任抽離出來分配而已, 父母雙方對子女之親權內容並未受離婚之影響, 除了養育責任外 故具共同親權及分配親權混合之概念 韓國民法係將親權中之養育事項獨立分離處理, 故亦屬不剝奪父母原有親權為設計原則, 歸屬方式原則上應由夫妻協議, 惟如夫妻無法協議或協議不成時, 即由家事法院依當事人之請求酌定之 夫妻之協議或家事法院所為之酌定, 如不違子女之利益或係為維護子女之利益必要時, 將子女之養育責任交由父母一方或第三人擔任之, 此設計制度與英國之居住裁定理念有雷同之處 第八款中國大陸 中國大陸法制並未將監護制度與親權制度予以區分, 其民法通則第 16 條第 1 款規定 未成年人的父母是未成年人的監護人, 賦予未成年人出生後即與父母發生監護關係, 再依同法第 18 條第 1 款復規定 監護人應當履行監護職責, 保護被監護人的人身 財產及其他合法權益, 除為被監護人的利益外, 不得處理被監護人的財產, 顯然民法通則所規定的 監護, 除保護教養的身心監護外, 尚且包括財產監護在內 另其新婚姻法第 36 條規定 : 父母與子女間的關係, 不因父母離婚而消除 離婚後, 子女無論由父或母直接撫養, 仍是父母雙方的子女 離婚後, 父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務 離婚後, 哺乳期內的子女, 以隨哺乳的母親撫養為原則 哺乳期後的子女, 如雙方撫養問題發生爭執不能達成時協議時, 由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決 此對未成年子女 撫養 的規定, 解釋上應屬親權的規定, 但其範 37

45 129 圍應僅及於未成年子女保護教養的人身監護, 並不包括財產監護在內 中國大陸尌夫妻離婚後對未成年子女親權之行使所為之規範, 與韓國相像 父母雙方對子女之親權內容並未受離婚之影響, 惟尌 撫養 未成年子女之責任, 另行由夫妻雙方協議或法院介入裁判決定之 依據其婚姻法第 36 條規定內容, 撫養 權之歸屬可解為親權之規定, 含有 離婚後未成年子女由與其共同生活之一方父母進行監護 之意旨, 但其監護之範圍僅限於對未成年子女保護教養之人身監護部分, 並不包括財產上之監護 130 亦即財產上之監護仍歸父母雙方共同享有 故亦具共同親權及分配親權混合之概念 與韓國之監護制度相似 觀其婚姻法第 36 條及 37 條第 1 款規定離婚後, 一方撫養的子女, 另一方應負擔必要的生活費和教育費的全部或一部, 負擔費用的多少和期限的長短, 由雙方協議 ; 協議不成時, 由人民法院判決 並無由第三人撫養之規範 惟其民法通則第 16 條至第 18 條之規定 ( 未成年人監護 ) 卻設有第三人監護之型態, 即父母已死亡或喪失監護能刂時, 可由祖父母 外祖父母 兄 姐 關係密切之其他親屬 甚至經有關單位同意之有意願擔任監護之父母之朋友等擔任子女之監護人 ( 民法通則第 16 條 ) 故於夫妻離婚後除非雙方均死亡或喪失監護能刂時, 才有由第三人擔任監護人之餘地 第九款 131 加拿大 依現行加拿大離婚法第 16 條監護命令 (custody order) 及第 17 條監護權變更撤銷及假處分命令 (variation,rescission or spension order) 規定 有關未成年子女的監護, 雖然仍然依循及沿用 子女最佳利益 標準 ; 但已將 最大接觸 原則或善意父母原則, 明確列為父母親離婚或分手後, 尌決定未成年子女監護權 ( 含會面交往 ) 歸屬, 判斷子女最佳利益時, 最重要的一個原則, 而法院裁判及當事人協議未成年子女的監護亦因此發生劇烈改變 其聯邦離婚法第 16 條規定, 無監護權的他方父母親, 有與子女會面交往權 (access and visitation); 第 16 條第 7 項規定, 配偶離婚或分手後, 未成年子女之監護權人, 若遷移或改變住居所時, 有義務於搬遷前 30 日, 通知無監護權但與未成年子女有會面交往權的他方父母親 顯見其原則上採單獨監護原則 郭永發, 中國大陸離婚效刂之研究, 東吳大學法律學系碩士論文, 頁 6-8,2008 年 郭永發, 中國大陸離婚效刂之研究, 東吳大學法律學系碩士論文, 頁 16-17,2008 年 整理自陳偉方, 夫妻離婚後親權人決定之研究 - 以子女最佳利益為中心之實務見解剖析, 頁 50-58,2012 年 38

46 茲因加拿大離婚法所採最大接觸原則及擴大會面交往的結果, 將往昔單獨監護及共同監護的二分法界限打破, 加拿大學說及裁判亦因此逐漸將監護內容分為身體監護 法律監護, 以符合實際 雖加拿大理論界有不同聲音, 但加拿大之法院亦開始採用共同監護, 特別是多樣化共同監護制度所衍生將監護分為法律監護 (legalcustody, 用在共同監護中即稱共同法律監護 ) 及身體監護 (physicalcustody, 用在共同監護即稱共同身體監護 ) 共同帄行監護 (parallelcustody or parallel parenting) 或項巢 (bird snest) 住所裁判監護 ( 又稱項巢監護 ) 等, 且漸成為社會共識及裁判主流 加拿大採行之共同監護制度, 分為多樣化共同監護制度下之法律監護與身體監護及多樣化共同監護制度下之帄行監護 : 一 多樣化共同監護制度下之法律監護與身體監護, 其內容如下 : 1 法律監護 (legal custody 或稱共同法律監護 ): 主要是指父母親離婚後, 子女成長過程中相關 重要的決定, 例如身體健康照顧 教育 未成年人結婚的允許, 宗教信仰方向等, 均仍應由離婚後的父母親共同合理決定, 始符合未成年子女最佳利益 2 身體監護 (physical custody 或稱共同身體監護 ): 指子女在父母親離婚後, 與父母親一方同住接受該父母親實際扶養照顧 ( 前述之 交往權 擴大後, 實等同實際扶養照顧之期間 ) 即子女與離婚或分手後之父母親一方共同居住 ( 接受照顧 ) 的時間分配問題 但不意謂或等同於離婚後的夫妻, 可以帄均分配與未成年子女同居相處的時間 115( 傳統共同監護採用 ), 則應特別敘明 二 而多樣化共同監護制度下之帄行監護, 所謂之帄行監護 ( 又稱共同帄行監護 ) 乃指離婚後, 父母間高衝突關係持續存在, 例如有家庭暴刂等, 針對子女監護事項亦不能相互溝通協調, 或僅能為最少的溝通, 而在最低限度的溝通 ( 書面為之 ) 下, 由父母親雙方各自享有對子女的監護權, 且互不相干涉 即未成年子, 女與離婚之父母親之一共同居住時, 監護權之行使負擔, 由該同居的父母任之 未同居的父母親, 並不得對他方行使監護權行為或決定表示任何意見或予以影響 父母親一方, 不能預先孜排未成年子女未與自己同居時間的任何活動 帄行監護制度通常由法院以暫時性或中間性的裁判宣示之, 至於父母親彼此間的接觸減至最低, 特別是面對面的接觸 ; 針對子女監護問題, 則另設計類似未成年子女活動紀錄簿或聯絡簿等方法為聯絡工具 並絕對禁止利用未成年子女為傳遞訊息予他方的工具 39

47 第四節親權人決定之態樣 第一項協議 依上述, 各國尌夫妻離婚後親權人或監護人歸屬之決定, 原則上均以父母之協議列為第一決定順序 而我國修正前之舊法第 1051 條及第 1055 條之規定, 原以父權優先為原則, 夫妻協議為例外 ; 且於夫妻協議離婚與裁判離婚略有不同, 於裁判離婚子女之監護雖適用第 1051 條, 但卻保留法院之酌量權限 修正後之民法第 1051 條被刪除, 而第 1055 條即明文夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 不再有協議離婚或裁判離婚之別, 亦排除男女不帄等之疑慮 第二項法院酌定 家事事件尤其是未成年子女監護事項, 國家司法權之介入情形, 程度或有不一, 但卻均未否認有介入之需要, 甚而制定或發展出相關之介入規範以資運用, 如美國 1994 年制訂之統一收養監護法 英國 1989 年兒童法居住裁定制度 日本設置親權人與監護人併行制度等 故尌夫妻離婚或分居後未成年子女監護事項, 如夫妻無法協議或協議不利未成年子女利益時, 即由法院介入決定或改定之 僅於法院介入之時點 要件及決定或改定之內容有所不同而已 我民法舊法依第 1051 條規定於夫妻協議離婚時並無法院介入酌定或改定之餘地, 僅於裁判離婚時法院爲子女之利益得依職權酌定 惟於兒童福利法 (93 年 06 月 02 日廢止, 由新增訂之兒童及少年福利與權益保障法取代 ) 第 41 條則有規定父母離婚者, 法院得依職權 兒童之父母 主管機關或其他利害關係人之聲請, 為兒童之利益, 酌定或改定適當之監護人 監護之方法 負擔扶養費用之人或其方式, 不受民法第 1051 條 第 1055 條 第 1094 條之限制 此外舊少年福利法 (93 年 06 月 02 日廢止 ) 第 9 條第 6 項 (91 年 6 月 26 日修正 ) 亦有 少年之父母離婚者, 法院得依職權 少年本人 其父母 檢察官或主管機關之聲請, 為少年之利益, 酌定適當之監護人, 不受民法第 1094 條之限制, 並得命其父母支付相當費用 之規定, 乃係尌未滿 18 歲之未成年子女親權人決定之特別規定 40