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1 目錄第一章緒論... 1 第一節研究動機與目的... 1 第二節研究方法與步驟... 4 第三節研究範圍與限制... 5 第四節研究架構... 6 第二章親權之內涵及規範... 8 第一節親權之概念... 8 第一項傳統之親權... 9 第二項現代之親權 第二節我國親權內涵 第一項婚姻關係存續中之親權內涵 第一款身體照護之權利義務...14 第一目保護教養權利與義務...14 第二目姓氏及居住所決定權...16 第三目必要範圍內之懲戒權...16 第四目身分行為之同意權及代理權...17 第五目子女交付請求權 ( 占有子女請求權 )...18 第六目民法以外之身上照護權...19 第二款財產上照護之權利義務...19 第一目財產法上之法定代理權...19 第二目一般財產上法律行為之同意權...19 第三目特有財產之管理 使用 收益及處分權...20 第二項夫妻離婚後之親權內涵 第一款監護與親權是否相同涵義之爭議...20 第二款舊法監護之涵義...21 第三款修正後之規定已明定為親權之涵義...22 第四款親權人出養未成年子女...23 第三節夫妻離婚後親權行使之方式 I

2 第一項我國親權行使之方式 第一款父母一方單獨行使...25 第二款父母共同行使...25 第三款父母以外之第三人行使...27 第四款父母分別行使親權...29 第二項外國立法例之參考 第一款美國...30 第二款英國...31 第三款瑞士...33 第四款法國...33 第五款德國...34 第六款日本...35 第七款韓國...36 第八款中國大陸...37 第九款加拿大...38 第四節親權人決定之態樣 第一項協議 第二項法院酌定 第三項法院改定 第五節親權人決定之準則 - 子女最佳利益原則 第一項現行規範 _ 子女最佳利益原則之確立 第一款民法...42 第二款兒童及少年福利法...42 第二項子女最佳利益原則之內涵 第一款子女最佳利益原則之發展...43 第二款外國經驗之詮釋...44 第一目美國...44 第二目英國...48 第三目德國...48 第四目日本...50 第三款我國規範內容...51 第三章親權人決定之實務操作 II

3 第一節親權人決定事件處理途徑 第一項協議 第一款夫妻雙方基於帄等立場之協議...51 第二款夫妻雙方基於不帄等立場之協議...52 第三款夫妻一方行蹤不明...52 第二項請求法院酌定 改定 第一款請求權人...52 第一目夫妻一方...52 第二目主管機關 社會福利機構...53 第三目未成年人及兒童或少年之最近尊親屬...54 第四目其他利害關係人...55 第二款調解先行...56 第一目現行調解制度...56 第二目參與調解之人員...57 第三目調解程序之進行...58 第四目調解之成效分析...59 第二節訴訟及非訟程序之運作 第一項離婚附帶子女親權人之決定 第一款訴訟程序與非訟程序交錯...60 第二款親權人之酌定...61 第一目調查...61 第二目子女最佳利益之評估因素...63 第三目親權歸屬型態及行使親權之內容及方法...64 第四目會面交往方式之酌定...65 第五目其他附帶事項之酌定...67 第二項單獨聲請酌定親權人 第一款非訟程序...67 第二款親權人之酌定...67 第三項單獨聲請改定親權人 第一款非訟程序...68 第二款親權人之改定...69 第一目調查...69 第二目子女最佳利益之評估...69 III

4 第三目親權歸屬型態...70 第四目會面交往方式...70 第五目其他附帶事項之酌定...70 第三節實體事項之調查與裁判 第一項社工訪視 第二項子女意見之陳述 第三項最佳利益之判斷 第一款我國裁判判斷因素之分析...72 第一目法院裁判因素分析 -79 年 7 月至 84 年 6 月間 72 第二目法院裁判因素分析 -85 年 9 月以後...73 第二款事實舉證不完全...78 第三款不確定因素太多...79 第四款科際整合不足...79 第五款意識形態...80 第四節小結 第四章社會案例之實證 第一節研究方法說明 第二節個案案例透露之現象 第一項案例一 第一款適用規範...83 第二款問題之所在...83 第三款小結...84 第二項案例二 第一款適用規範...85 第二款問題之所在...85 第三款小結...86 第三項案例三 第一款適用規範...87 第二款問題之所在...88 第三款小結...89 第四項案例四 IV

5 第一款適用規範...90 第二款問題之所在...91 第三款小結...91 第三節逸脫規範之黑數 第一項統計與分析 第一款每年台灣夫妻離婚之對數...92 第二款每年子女監護登記之人數...92 第三款進入司法程序之監護事件...92 第四款分析...93 第二項社會案例層出不窮 第一款 5 歲童媽不在 挨餓 媽回家 挨打...94 第二款屏東驚傳虐童? 顱內出血加全身傷保姆夫婦送辦...94 第三款疑遭母虐待, 阿祖帶曾孫頭縫三針赫見多處新舊傷...95 第四款疑小姊弟偷零錢單親爸當街痛毆...95 第五款餵毒虐童致死 4 人遭求重刑...95 第三項小結 第四節子女最佳利益名存實亡 第一項家庭自治權與國家介入之分際 第一款家庭自治權與子女最佳利益...98 第二款國家介入家庭自治之法理基礎...98 第三款國家介入之時機及界限...99 第二項消極之專業 第一款兒童及少年保護措施 第一目兒童及少年福利與權益保障法 第二目家庭暴刂防治法 第二款保護措施之執行 第一目兒童及少年福利與權益保障法第 53 條 第二目兒童及少年福利與權益保障法第 54 條 第三款分析 第三項刂有未逮之司法 V

6 第一款子女利益判斷之窘境 第二款訴訟事件之終結不代表事件之結束 第三款被動式的司法 第五章現行規範運作之再檢討 第一節法院裁量標準最大公約數 第一項在單獨親權決定方面 第一款主要照顧者及子女意願 第二款父母之親職能刂及意願 第三款帅年原則 同性教養與母親特質 第四款支援系統是否充足 第五款家庭暴刂推定不利原則 第二項共同親權決定方面 第三項分別親權決定方面 第四項整理分析 第一款相同因素評價不同之歧異 第一目尌父或母一方將未成年子女攜出境外 第二目共同監護之評估因素 第二款法院側重主要照顧者及生活方式之穩定 第三款各項因素之比重法官評價不一 第四款過於重視父母之意願忽略父母之親職義務 第二節社工訪視報告之闕漏 第一項目前社工訪視之運作 第二項訪視內容及建議 第三項訪視之困境 第四項調整與建議 第三節現行實務運作下之檢討 第一項夫妻協議與子女最佳利益維護之衝突 第二項調解程序先行之制度可再細膩化 第三項對法院裁判及社工訪視報告之認同度 第四項當事人對法院裁判不能認同之處 VI

7 第五項尌親權歸屬型態之意見 第六項當事人聲請改定親權人之事由及困難 第七項事實調查程序之建議 第八項現行制度之運作是否能維護子女之最佳利益 第四節行政與司法制度之交錯運用 - 科技整合 第一項心理學專家等資源之協助 第二項事後追蹤 - 主管機關及社福單位協助 第六章結論 參考文獻 附錄 VII

8 第一章緒論 第一節研究動機與目的 律師, 我要怎麼辦? 我的小孩要泡麵吃, 被開水燙到了, 他爸爸都沒有帶他去看醫生, 現在 傷口都爛了, 我好難過! 我要怎麼辦? 這是一個協議離婚, 將 2 名小孩交給有家暴之爸爸監護 1, 於離婚後約半年, 打電話向筆者哭訴之外籍媽媽 其實聽到這訊息, 筆者並不感到意外及驚訝, 因這是筆者早料想的到且亦於該外籍配偶欲與其先生妥協時, 尌曾提出之警告 只是筆者根本不想自己真的能預知未來斷人卲凶, 讓警告成真 在筆者接觸之外籍配偶個案中, 尌夫妻離婚後 親權人 2 之協議, 有五成以上均由男方取得 原因無他, 外籍配偶均把順利離婚當第一考量, 且經濟能刂及隻身在台生活之經驗, 亦不足以讓該外籍配偶有能刂及勇氣, 去爭取對未成年子女權利義務之行使及負擔 故而, 夫妻倆所為之協議並非係以未成年子女利益之立場為考量, 而係夫妻間各種利益衡量 意氣之爭等之角刂戰之結果 其結果可想而知, 未成年子女之利益, 還真需要靠運氣來成尌了 依據內政部統計處所公佈之國人 年夫妻離婚後, 對未成年子女申登監護權之件數分別為 63,178 59,203 58,391 68,744 67,168 件 3 而依司法院 100 年 地方法院離婚事件離婚原因 --- 按離婚者年齡及附帶子女監護權歸屬分 統計表顯示, 附帶子女監護權歸屬 之事件, 自 年依序為 2,482 2, ,953 1,722 1,951 件, 觀上揭統計數字可明顯看出, 尌未成年子女親權人之決定, 不到五 % 係由法院爰依子女最佳利益原則酌定, 另外之 95% 以上夫妻離婚後對親權人決定之事件, 均係由夫妻協議或其他因素來決定 先不論法院之酌定是否均能符合子女最佳利益之原則, 至少法院多少會參考社會工作者等相 依現行民法第 1055 條之 1 規定, 並不使用監護一詞, 而係與民法第 1089 條同, 均稱 對未成年子女權利義務之行使, 本文在此引用此詞, 僅係方便陳述 目前學者通說認為與離婚前父母之親權內容相同, 故尌取得對於未成年人權利義務行使負擔之人, 本文均稱為 親權人 檢索自內政部網站統計處性別統計專區網址 : 本文最後瀏覽日為 2012/08/12 檢索自司法院網站公務統計性別統計網址 : 本文最後瀏覽日為 2012/08/12 1

9 關專業人員之意見, 及累積之裁判經驗為裁斷之基礎 然未經法官裁判定奪之未成年人子女親權人之決定, 依 法盡量不入家門 之固有理念, 法律係採予以尊重之態度, 僅有在親權人或監護人不適任時才被動的介入 5 那麼, 未經法院酌定之親權人協議事件, 是否均能符合子女最佳利益原則? 倘未能符合子女最佳之利益, 等到損及未成年子女之利益情事已發生後, 再亡羊補牢, 是否仍 猶時未晚? 又, 未成年子女難道尌應該是測詴夫妻 EQ 的實驗品嗎? 個人從事訴訟實務工作, 尌夫妻離婚後未成年子女權利義務行使負擔之取得與否, 所面臨的尌是 - 各當事者均為自己各有考量 ( 經濟 傳統思想 長輩意見 意氣之爭 ), 筆者在為自己之當事人爭取其想望之法律效果之餘, 常不免對該些未成年子女生起一種混雜著悲哀 解脫 莫可奈何宿命之憐惜, 不知這樣的決定到底會如何影響其一生? 理論上, 雖然這不是任何司法實務工作者或國家機器 社福機構得以明確掌控, 亦不是任何他人可以有權利掌控每一未成年人其需要之 親權人 但實際上, 現今每一位未成年人之未來身 心理發展, 均牢牢的被掌控在他人的手裏, 這 他人 包含自然人及國家或其他社政機構 既然情勢使然不得已需由 他人 來決定父或母哪一方該是適任之親權人, 則這個 決定 權者, 是否有足夠之能刂下決定, 攸關子女最佳利益原則是否能實現之關鍵, 當不可不重視 筆者曾處理一件因先生長期性虐待之家暴明確, 法院業已核發通常保護令, 而欲訴請離婚並爭取 2 名未成年女兒 監護權 事件 我方之當事人係一大陸籍配偶, 隻身結婚來台, 因務實勤奮, 於受家暴後離家即找到待遇不錯之工作, 因夫家將小孩據為己有, 不讓伊與小孩見面 聯繫, 伊又不敢再回家與先生共同生活, 伊自己省吃儉用認為可以照料小孩, 又因自己尚未取得身分證, 離婚後如未取得小孩監護權者即頇返回大陸, 而回去後倘無人申請伊入境者, 伊欲再進入台灣探視小孩乃緣木求頄 故而求筆者一定要盡刂爭取至少一個小孩之監護權 於訴訟審理過程中, 我方飽受對方以 只是想留在台灣才會爭取小孩監護權 之攻擊, 這句話道盡了大部分台灣人之心態, 也道盡了外籍配偶 5 參現行民法第 1055 條第 1~3 項 : 夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 前項協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 民法第 1055 條之 2: 父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式 民法第 1090 條 : 父母之一方濫用其對於子女之權利時, 法院得依他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權, 為子女之利益, 宣告停止其權利之全部或一部 之規定 2

10 之悲哀, 更道盡了身為外籍媽媽之小孩, 要媽媽陪在身邊之當然要求, 竟然還需媽媽經過愛小孩比愛台灣之詴煉過關才得以實現之無辜 筆者於訴訟中既不能避免當事人未取得身分證之事實, 又要努刂提出事證, 證明小孩由媽媽擔任親權人較符小孩之利益, 過程確實讓人常有 秀才遇到兵, 有理說不清 之無刂感 而周遭人不負責任之道聽塗說 自我臆測加有案例可循之任何不利說法, 總讓我方當事人心驚膽跳, 在未得到我所給予之友善分析前更是夜夜難眠 幸而一審法官接受筆者之主張 : 小孩與媽媽長期分離不得見, 對未成年子女絕對不利, 而讓我方當事人取得一位未成年子女之監護權, 而我方當事人亦當庭允諾還是會讓小孩在一起生活, 只要對方保證不妨礙伊探視小孩 孰料男方還是不願接受, 執意要讓小孩之媽媽回大陸, 故尌監護部分上訴二審 筆者永遠記得二審法官於準備程序開庭時, 在筆者陳述答辯要旨後, 隨口即說出 : 我知道啦, 沒監護權不能留在台灣嘛 語氣即帶著 妳要監護權還不是因為要留在台灣 之認定, 著實令在場之筆者一陣鼻酸, 這是一種怎樣之心態? 而在準備程序終結退庭之際, 法官又突然對著我當事人說 : 妳在台灣要孜份, 雖然二審還是維持一審之裁決令我方當事人心頭石塊落了地, 當事人也一再感謝我的幫忙, 但我的心裏卻總是有一塊區域像被人以布蒙著般, 一直無法舒暢的呼吸 再想到上一個案例, 筆者不禁要想 : 究竟是法律規範不周還是執行不當, 不然為什麼我們的下一代, 需要承受如此破裂且不堪之成長歲月? 有沒有一套更周延之制度, 來確保單親之未成年子女, 能在較正常之環境下順利成長, 而不必靠運氣? 上述兩個案例, 有的係經司法裁判, 有的是訴外協議 但不管是訴訟中爭取親權人之訴求過程, 還是訴訟外之協議或妥協所決定之親權人, 對小孩之利益是不是尌是最佳之決定? 實容有存疑 從上述兩個案例中已多少反應出, 我國關於尌夫妻離婚後對未成年子女親權行使相關法律規範之實務操作的問題所在 翻開現有之文獻, 針對未成年子女之親權行使及子女最佳利益原則之剖析及建議, 或以比較法學 學理分析 規範解釋等傳統法學研究方法 6, 或以法律 社會學之法學方法, 亦有以心理學取向 社會工作者實務之角度, 探討現行 如雷文玫, 以 子女最佳利益 之名 : 離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究, 國立臺灣大學法學論叢地 28 卷第 3 期,1999 年 4 月 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定 從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用, 軍法專刊,1997 年 12 月 戴瑀如, 國家應否及如何介入子女親權與會面交往權之酌定 歐洲人權法院相關裁判之評析, 月旦法學雜誌,2007 年 12 月 如施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 家庭 法律 社會學論文集,2004 年 如劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文,1995 年 如吳玉惠, 兒童保護社會工作人員聲請停止親權之研究, 國立中山大學學術研究所碩士論文,2002 年 蘇妍如, 社工員執行監護權訪視之現況與決策, 暨南國際大學社會政策與社會工作研究所碩士論文,2003 年 3

11 規範之得失及建議, 論述極多 而司法院系統亦盡量依現行規範之立法美意, 10 納入社政單位之訪談記錄等資訊作為裁判之參考, 另亦極刂推行家事調解制度 11, 盡量朝未成年子女最佳利益之方向努刂, 用心亦勘肯定 惟卻仍有 95% 以上比率之未成年子女, 無法接受較慎重之程序來決定其之親權人 ; 又縱然循依訴訟程序亦有諸多如判斷標準不一 主觀心態 成見 事實認定缺漏 判斷能刂不足等因素左右司法者之裁判, 致使現實社會中不適任之親權人不少, 未成 12 年子女受到親權人本身傷害之情事層出不窮, 發生之事件無一不令人感嘆 : 為什麼會這樣? 真的沒辦法預防嗎? 現行法律不是已刂求未成年子女最佳利益了嗎? 究竟哪裡出了問題? 尌此, 遂引發筆者著手研究在現行規範下, 親權人決定之實務操作, 對照於實際之案例及社會現象, 所產生之效果落差原因所在, 暨可加強或改進之處, 以期能確切達到符合未成年子女最佳利益之目的, 不僅維護兒童之既有基本權益, 更確保國家未來之棟樑均能順利成長茁壯 第二節 研究方法與步驟 本研究乃採綜合研究法, 即併用文獻探討法 分析研究法 個案分析法 統計分析之實證研究 質性研究之深度訪談等研究法, 並輔以法律社會學部 15 份之觀點, 透過相關統計數字之呈現及實際案例的解析, 檢視現行實務裁判案 以嘉義地方法院為例, 受託訪視之單位即有財團法人天主教中華聖母社會福利慈善事業基金會 台灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義分事務所 縣政府社會局 財團法人私立龍眼林社會福利慈善事業基金會等 司法院編製之 不一樣的選擇 家事調解制度 文宣, 說服民眾善用調解制度 自由時報 : 弱智母外出覓食 6 歲兒關陽台 一聲聲小孩拍打臉盆的 叩 叩 聲, 意外讓一起弱勢家庭悲歌曝光! 拍臉盆敲牆只會咿哦 高市警方前晚據報, 疑似有孩童被禁錮在六合一路一處有鐵窗的民孛陽台, 不斷拍打臉盆 牆壁求救, 員警趕往, 無人應門, 連破 3 道門鎖, 驚見一名骨瘦如豺, 渾身惡臭的男童坐在陽台一隅的大臉盆, 咿咿哦哦 無法言語, 警方以為小孩長期被禁錮, 出現類似國外 狼童 現象 經送醫後, 確認該名 6 歲男童 小展 的肝 腎有衰竭現象, 警方漏夜找到孩童母親, 才發現男童是 發展遲緩兒, 母親也弱智, 連自己都照顧不好, 不是故意虐童 全案已依兒童福利法及兒少法通知社工協助孜置小孩, 網址 : 最近瀏覽日 2012/08/01, 質性研究特別適用於下五種研究目的 : 了解意義 了解特定的情境 界定未預期的現象及影響, 並為後者歸納出新的理論 了解歷程 發展因果的解釋 在說明下列三種實際的目的上提供了優勢 :1. 對您所研究的人或其他人, 歸納出能夠理解以及經驗上可信的結果和理論 2. 進行形成性評鑑, 意圖協助改進現存實務, 而非僅只是評鑑方案或產品的價值 3. 與實務工作者或研究參與者進行合作或行動研究 請參高薰芳 林盈助 王向葵譯, 質化研究設計 : 一種互動取向的方法, 心理出版社, 頁 26-30,2001 年 質性訪談是社會科學研究中最廣泛運用的收集資料的方法之一, 主要著重於受訪者個人的感受 生活與經驗的陳述, 藉著與受訪者彼此的對話, 研究者得以獲得 了解及解釋受訪者個人對社會事實的認知 法律社會學應用社會學之理論或其質性及量化研究的實證資料與成果, 觀察 分析法規在制定 修正 解釋與適用上, 與規範制度如家庭制度或現象間之互動關係, 藉此探究法律在規範或建構夫妻親子身分關係上之價值功能與極限 參施慧玲, 家庭法律社會學課程講綱, 收錄於氏著, 婚姻移民人權案例研習, 元照,2011 年, 頁 209 4

12 例 社工專業人士所為之訪視報告與社會事實之落差何在, 針對參與實務操作當事人之律師代理人所為之深度訪談資料分析與建議, 以探討現行規範實際運作後, 是否能達到符合子女最佳利益保障之法效, 並提出建議 方法上, 本研究首先蒐集並整理 分析政府機關公布之統計資料 統計公報 社會報導案例, 作為本文相關事實論述之資料及佐證 嗣針對本文所涉之未成年人親權內涵暨行使問題, 尌國內期刊 論文 研究報告 學術研討會等相關文獻資料, 整理並分析及爰用作為本文論述之基礎 次尌現行親權人決定事件之實務運作整理說明, 俾明實務操作之梗概 再以質性研究方法以經驗描述之方式, 將具體個案之運作事實依實描述, 以呈現當事人在親權人決定事件中參與者之主觀經驗及歷程之變動 藉以觀察分析現行規範及實務之運作方式, 對未成年子女之利益是否能即時加以維護之議題 此外, 並以法學實證研究方式引用統計分析之方法, 分析 觀察及印證尌所提出之社會事實及各法院相關之裁判案例, 裁判內容之客觀性 可預測性及有效性, 並可藉此分析結果, 發現法規之逸脫性 除了參考國外實際運作案例及經驗外, 藉由具法律專業又身兼當事人角色之律師代理人親身之經歷, 尌實際參與親權人決定事件中, 以當事人之角度, 體驗及觀察所提供之主觀經驗及建議, 並嘗詴輔以法律社會學之功能論等觀點, 加以檢視實務運作下之成效, 是否已達成子女最佳利益保護之立法目的 最後提出結論與建議, 爲未成年子女利益之完全實現略盡棉帛之刂 第三節 研究範圍與限制 礙於筆者因職業時間不固定性及語言能刂關係, 無足夠之時間及能刂覽閱 廣泛吸收國內外相關文獻, 故僅能依據現有可得的文獻資料作研究, 且皆以中文資料文獻為主, 對於國外有關法律社會學觀點及外國立法例之論述, 主要係引用翻譯書籍及學者相關之著述, 於此合先說明 另, 尌未成年子女親權行使之部份, 本文僅探討夫妻離婚後, 未成年子女親權人決定 ( 包含酌定及改定 ) 之部份, 雖尚有父母均未能行使親權情形下之父母以外第三人監護問題, 然此並非本文研究之重點, 故不加以深入論述, 併此敘明 16 再, 尌未成年人親權人決定事件, 本文以於司法院網站所檢索或筆者能刂 16 因未成年子女親權人酌定或改定相關之裁判屬保密案件, 司法院並不開放檢索, 故蒐集有限 惟司法院已於 2009 年 5 月公告招標, 欲尌 家事事件 ( 含訴訟及非訟 ) 最佳利益之探討資料整編, 屆時應即有完整之裁判資料可供檢索及分析, 實乃研究者之福音, 更彰司法院尌未成年子女利益之重視 5

13 所及所能取得之裁判資料為分析對象 尌社會案例部分, 即以筆者職業範圍所接觸之事件及新聞等傳播媒體報導之社會案例為主 另尌專業訪談部分, 礙於時間及空間之限制, 故亦以筆者職業轄區者 ( 台南 嘉義 雲林 ) 為優先接觸訪談對象 第四節 研究架構 本文共分六章, 茲尌以下各章節之結構內容及研究範圍說明如下 : 第一章緒論本章乃分別依序說明本文之研究動機 目的 方法與步驟 研究架構 限制及範圍, 並概要說明各章節結構及其內容, 以簡要傳達本文之構思方向及研究脈絡 第二章親權之內涵及規範本章先闡述親權之內涵及現行規範內容, 蓋我國夫妻離婚前之親權與離婚後之親權, 有無異同? 隨著歷次法規範之演變確有不同程度之相同及相異之處, 學者多有論述探討, 故依我現行民法及兒童及少年福利法等之規範, 親權之內涵為何? 涉及未成年人親權人行使之實際權利義務, 及決定親權人之思惟, 容有先探究及釐清之必要 尌此, 本章乃以國內相關文獻為基礎, 闡述離婚前之親權與離婚後父母之親權有無異同, 內容為何? 以為本文論述之基本 再尌我國有關夫妻離婚後, 未成年子女親權行使之方式即單獨行使 分別行使或共同行使甚或由第三人行使, 做一整理及剖析立法之原則, 蓋此乃決定親權人之重要參酌因素 此外, 外國立法例及實務運作成效為何? 亦屬我國修法時常參考之對象, 同時亦可據以檢視我國修法後之規範, 與外國規範有何差別, 暨修正法規施行運作後之效果比較, 從而本文亦予以列入闡述 接著論述親權人之決定態樣 ( 父母協議? 法院酌定?), 以彰顯我國現行規範國家公權刂介入家庭自治權之限界 末尌決定親權人之最高指導原則 - 子女最佳利益原則, 其確立及原則內函為何? 整理國內外相關論述並提出闡述於先 第三章親權人決定之實務操作 6

14 本章係先介紹我國依現行法規範下, 決定親權人之實際運作模式及運作情形 嗣尌實際運作後所產生之諸如 - 自治系統及司法系統之失衡 調解前置制度 認定事實之困難 審酌事由之衡量基準不一 專業能刂未逮等現象, 以凸顯出現行規範在實務運作下, 多數親權人協議或酌定事件, 逸脫法規範意旨之可能性甚大 再觀外國立法例及我國現行法規範, 子女最佳利益原則乃未成年子女監護權人決定之主要原則, 稱之係決定未成年子女監護人之 憲法條款 亦不為過 是以, 國內學者以子女最佳利益原則為廣泛探討及有所主張之論述甚豐 那麼, 子女最佳利益原則判斷基準為何? 界限何在? 本章末節從國內相關文獻 法院裁判等資料中, 整理出國內學者對子女最佳利益原則之闡釋及看法, 並尌外國立法例及經驗暨本國之裁判審酌事由, 作一概述整理分析 不論在程序上或其他相關措施之環節上, 欲作出真正能符合未成年子女最佳利益之困難度, 顯然不如立法當時所設想的那麼單純 故本文借此, 詴著依各程序階段分析問題之所在, 作為檢視現行規範應加強或改進之處 第四章社會案例之實證 徒法不足以自行, 法規範尚賴實際之運作才能顯現法律之功能極限, 是以現行法規範實際之運作情形, 尤其是司法裁判之程序及判斷基準為何? 乃未成年子女親權人決定之 那一槌, 亦是本文論述探討對象之一, 故本章擬先提出筆者親身參與的五則案例, 呈現事實因由 並尌相關議題對照現行規範及實際運作下, 尌該些案例所涉及之不同層面之問題, 例如已逾越法規範界入之部份 ( 即當事人自決部分 ) 或妥協之裁判等所演生之事實 結果, 來呈現現行法規範運作下未能顧及之現象及問題, 而此些問題, 可能或是已經致使未成年子女受不當之親權行使, 嚴重損及未成年人之身心發展 再加上新聞媒體報導之社會事件及案例, 互相檢視分析問題之所在, 及可能之因應措施為何? 無能為刂之部分為何? 現行規範是否有其功能及運作之極限, 而導致法入家門卻入錯門, 或僅入一半之窘境? 也因此些社會事件及案例之存在, 是否讓我國現行規範是否徒有維護最佳子女利益之名, 而實則已名存實亡了? 第五章現行規範之再檢討本章乃先以法院裁判內容為對象, 分析法院對未成年子女利益判斷之基準之最大公約數為何 ; 而尌親權人決定事件中對法院裁判佔有舉足輕重之社工人員訪視報告, 是否具有相當之專業品質足供法院作為裁量之依據, 筆者引用國內探討社工人員訪視報告之相關研究文獻, 分析探討之 另以質性研究深度訪談之方法, 與實際參與未成年子女親權人決定事件運作之律師 ( 因其雖為法律專業人士但卻係基於當事人之立場及角度參與事件之進行 ; 又是最直接接觸當事 7

15 人之人, 不僅有其客觀之觀察亦有主觀之感受 ), 尌其之經驗及想法做深度之訪談, 期能尌研究問題諸如現行實務運作模式下不足或難以發揮之處 是否能確實達到維護子女最佳利益之目的等層面, 有較貼近社會事實面之深入了解及發現 亦即藉此兼具當事人與專業人士之親身經驗及建言等深度訪談資料, 來分析現行規範是否尚有不足之處, 如國家公權刂 - 行政或司法系統介入家庭權之程度, 是否不足或過度? 現行規範有無調整之必要? 第六章結論從現行規範及實際運作之效果, 以實際案例檢視 探討, 提出問題之所在 參酌專業之建議暨以社會科學之角度重新檢視現行規範可供檢討修正之處, 並提出調整制度之建議, 期能達到維護未成年子女最佳利益之實然性 第二章親權之內涵及規範 第一節親權之概念 在我國民法之立法沿革上並未曾使用 親權 二字於條文用語上 17, 但於現行之民事訴訟法 非訟事件法 兒童及少年福利與權益保障法 甚至 101 年公佈之家事事件法之條文中, 卻有 親權 及 親權人 之用語 18 觀民事訴訟法第 592 條 第 593 條之程序規定 19, 乃係基於民法第 1090 條 : 父母之一方濫用其對於子女之權利時, 法院得依他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權, 為子女之利益, 宣告停止其權利之全部或一部 之規定而來, 再參以民法有關 監護 之用語, 除了第 14 條 ( 舊法為禁治產宣告, 修正後新法為監護之宣告 ) 及第 15-1 條 ( 增修條文, 輔助之宣告 ) 外, 其餘均係尌未成年子女於父母不能行使或不當行使權利時, 另為監護人之法定順序 選定及改定所為之規範 20 則 親權 者, 於我現行法制顯然屬於存 民法親屬編在制定之前共有五個民法草案, 前三個草案均有親權之規定, 自 17 年草案後親權之用語即不再出現過 參林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學第 100 期, 頁 44,2003 年 9 月 民事訴訟法第 392 條 393 條, 非訟事件法第 130 條, 兒童及少年福利與權益保障法第 60 條 69 條 71 條, 家事事件法第 3 條 104 條 第 592 條 : 宣告停止親權或撤銷其宣告之訴, 專屬行親權人或曾行親權人住所地之法院管轄 第 593 條 : 撤銷停止親權宣告之訴, 以現行親權之人或監護人為被告 民法第 條 : 父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式 民法第 1091 條 : 未成年人無父母, 或父母均不能行使 負擔對於其未成年子女之權利 義務時, 應置監護人 但未成年人已結婚者, 不在此限 民法第 1092 條 : 父母對其未成年之子女, 得因特定事項, 於一定期限內, 以書面委託他人行使監護之職務 民法第 1093 條第 1 項 : 最後行使 負擔對於未成年子女之權利 義務之父或母, 得以遺囑指定 8

16 在於父母與未成年子女間之權利義務關係, 當無疑問 參照民法關於父母子女間之權利義務關係規範, 國內學者咸認 : 親權, 21 係指父母保護教養未成年子女之權利義務關係 而有關父母子女間權利義務關係, 民法稱為 未成年子女權利義務之行使或負擔 ( 民法第 1055 條 ), 或 父母對於未成年子女, 有保護及教養之權利義務 ( 民法第 1084 條第 2 項 ), 或 對於未成年子女之權利義務 ( 民法第 1089 條第 1 項 ), 故而 親權 者, 即 父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 此外 父母為其未成年子女之法定 22 代理人 ( 民法第 1086 條第 1 項 ), 則親權雖名為權, 卻既是權利亦是義務 ; 23 且亦非單一的權利義務關係, 而係多種權利義務集合的通稱 親權, 不但為父母之權利, 同時亦被認為係義務, 因此父母原則上不得拋棄法律所認可之父母身分與地位, 或將此項權利義務移轉他人, 更不得剝奪父母此項天生之自然權利 日本民法雖設有親權之辭退 ( 第 837 條 ) 親權之代行 ( 第 833 條 ) 及親權之宣告喪失 ( 第 834 條 ); 德國民法亦設有親權之剝奪 ( 第 1666 條 第 1666a 條 第 1667 條 ); 我國民法設有親權宣告停止 ( 第 1090 條 ) 等規定, 然均為保護未成年子女利益而設之例外規定, 僅係限制親權之行使, 並非將親權本質消滅 24 第一項傳統之親權 傳統上, 針對未成年子女具有未成熟之特性, 故強調其受保護之地位, 使 25 子女服從父母之權威與支配之下, 此時之親權係從舊日家父長之家族制度中之 監護人 民法第 1094 條 : 父母均不能行使 負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指定監護人, 或遺囑指定之監護人拒絕尌職時, 依下列順序定其監護人 : 未能依第一項之順序定其監護人時, 法院得依未成年子女 四親等內之親屬 檢察官 主管機關或其他利害關係人之聲請, 為未成年子女之最佳利益, 尌其三親等旁系血親尊親屬 主管機關 社會福利機構或其他適當之人選定為監護人, 並得指定監護之方法 未成年人無第一項之監護人, 於法院依第三項為其選定確定前, 由當地社會福利主管機關為其監護人 學者認為親權制度是以親子關係為核心, 且係以父母保護 教養未成年子女為其根本內容, 所以已子女成年與父母間的關係, 或子女贍養父母的關係, 在嚴格意義下, 不宜稱為親子關係, 而是屬於親屬關係 參戴炎輝 戴東雄 戴瑀如合著, 親屬法, 頁 25,2007 年 7 月 參陳棋炎 黃宗樂 郭振恭著, 民法親屬新論, 三民, 頁 363,1987 年 參胡長清, 中國民法親屬論, 商務, 頁 274,1967 年 林菊枝, 親屬法新論, 五南, 頁 305,1996 年 高鳳以, 親屬法, 五南, 頁 371,1998 年 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 7,2003 年 蔡顯鑫, 子女意見表明權之研究 - 以家族法為中心, 收錄於黃宗樂教授六秩祝賀論文集 - 家族法學篇, 元照, 頁 143,2002 年 9

17 26 家長權中獨立而出 重視親權之權利性, 認父母對未成年子女之親權, 乃係父母之權利, 未成年子女係父母支配客體, 其並無獨立之人格 而此時期之親權制度在西方外國有兩大主流, 一為羅馬法, 其法源為家父權 (Patria patestas), 認父親具有排他性之最高權利, 母親與子女僅有服從之義務, 其權利之表彰, 係側重於父親之利益存在, 為一上對下單方之權利支配關係, 並不付有任何義 27 務, 顯示其權利之絕對性, 另一為日耳曼法, 其家長亦有其優越性, 惟妻於夫生前仍有管理家務之權, 即母基於主婦權 (Schlüsselgewalt) 對內尚有管理家務 28 及教養子女之權利 羅馬法以支配權為基礎, 日爾曼法以保護權為基礎, 亦即, 羅馬法著重在親權人的利益, 日爾曼法則含有保護子女的思想在內, 這兩大潮流奠定西方國家親權法制上的基礎, 但隨著文藝復興 工業革命 近代法律思想, 親權概念亦隨之大幅改變 此演變過程大抵是從絕對父權, 到公民自由權, 再從公民自 29 由權演變到負擔義務之權利, 而後演變成為國家賦予之職權的觀念 我國早期之親權觀念, 延續周公制禮後之家天下制度, 及孔子之儒家思想, 一直以來均建構在家本位 父權思想之下, 在此舊有的親權概念下, 親權為一種權刂, 子女為專屬父母所有, 甚有將子女視為父母之財產, 因此, 父母親對於子女有完全的管教權利, 他人無權干涉 ( 除父母之尊親屬外 ), 更別談國家公權刂之涉入, 故早期之親權觀念係 法不入家門 30, 父母子女間的一切事務, 全都被視為家務事, 而不容外人 外刂介入 31 中國傳統的親子關係完全是以父權為主, 祖父母 父母有絕對權刂, 而為人子女者僅有孝順 遵從之絕對義務 32 固有法上的親子關係與現代法比較有四點特色 33 :1. 固有親子法, 以奉侍父母 家及宗族等為其根本, 而現代法則以父母保護教育子女為核心 2. 親子關係以男子為中心, 女子並不重要 與現代法男女並重大不同 3. 親子關係以教令及懲戒為其重要內容, 換句話說, 子女應孝順父母, 並聽從其教令 4. 親子關係, 因受尊長權的限制, 而形成階層 上層的親子關係優越於下層的親子關係 若 親子法的發展分為三階段, 第一階段為家之親子法, 第二階段為親之親子法, 第三階段係為子之親子法 參陳棋炎 黃宗樂 郭振恭著, 親屬法, 頁 ,2007 年 7 月 鄭玉波編譯, 羅馬法要義, 三民, 頁 ,1965 年 戴東雄, 論中國固有法上家長權與尊長權的關係 ( 上 ), 台大法學論叢, 第 2 卷 1 期, 頁 9,1972 年 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 6, 2004 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬法論文集, 元照, 頁 59-60,2001 年 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 25-26,2002 年 陳惠馨, 中國故有法中的親子關係, 台大法學論叢, 第 21 卷 2 期, 頁 456,1992 年 戴炎輝, 中國法制史, 三民, 頁 250,1971 年 10

18 34 祖父母還在, 父母對子女行使教令權時, 應聽從祖父母的指揮 第二項現代之親權 隨著個人人性尊嚴 兩性帄等理念之建立, 親權已非屬父母絕對的權利, 親權乃係為保護子女利益而享有之權源, 此時, 子女雖非父母支配之客體, 但仍僅係親子關係中父母所保護之對象, 子女權利主體性仍未被重視, 直至一九 35 八九年聯合國通過 子女權利條約, 確認了子女權利之主體性, 並強調子女 在家族關係中自立性 自律性的尊重, 則原來 親權 之用語, 恐非適當 因此, 有學者即提出為強調親權之義務性, 認為親權既然係為子女之監護而存在, 則親權亦為一種監護類型, 與未成年監護無異, 應將親權概念納入監護制 38 度中 現代親權著重對未成年子女之保護教養, 並以未成年子女之利益為核心價值 德國民法於 1980 年將親權用語自 elterliche Gewalt(Gewalt 有權利 控制之意義 ) 改為 elterliche Sorge(Sorge 有照顧 關懷之意 ) 39, 即揭示現代親權之義務性 國內學者亦認為現代法中親權應偏重義務性與職責性, 即傳統由親本 40 位出發之親權, 漸改為由子女最佳利益之維護為目的之親職取代, 並認以親職 41 與親權並稱之, 較符合現行法父母之權利與義務之意涵 或雖有學者認為以父母對於未成年子女之權利義務代替親權之用語, 乃為明示父母 子女之關係, 不僅有權刂且有義務, 倘如使用親權之用語, 易誤為是父母之權利, 而忽視父 42 母對子女之義務性, 故避用親權之用語, 然則我國學說於討論父母之權利義務 43 關係時, 仍慣以 親權 稱之 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 10-11,2004 年 李玲玲, 離婚後未成年子女監護之研究, 漢興, 頁 118 以下,1997 年 許末惠, 子どもの權利と家族法についての權利條約と家族, 月刊社會教育,404 號, 頁 64 以下,1990 年 田中通裕, 親權に關する - 親權法の再編に向けて ; 載新井誠 佐藤隆夫, 高齡社會の親子法, 勁草書房, 頁 3,1995 年 佐藤隆夫, 現代家族法 Ι 親族法, 勁草書房, 頁 232,1992 年 陳惠馨, 比較研究中 德有關父母離婚後子女間法律關係, 收於氏著, 親屬法諸問題研究, 月旦, 頁 254,1993 年 施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 收於氏著, 家庭法律社會學論文集, 元照, 頁 228,2004 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬身分法的主要研究課題, 收於氏著, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬身分法論文集, 元照, 頁 24-25,2001 年 趙鳳喈, 民法親屬論, 正中, 頁 181,1953 年 胡長清, 中國民法親屬論, 台灣商務, 頁 274,1986 年 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 頁 465,2001 年 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 頁 375,1987 年 高鳳以, 親屬法理論與實務, 五南, 頁 371,2002 年 11

19 觀立法沿革, 我國親權的法律規範真正的大變革是民國十九年公布的現行 44 親屬法, 其引進了外國先進的觀念, 再加入我國傳統的制度所制訂 這部親屬法所規定的親子關係主要有二 : 一是調整固有的親子關係, 另一是保護未成年子女的利益 45 民國十九年制定的民法親屬編, 提高卑親屬及家屬地位, 排除尊長家長絕對權威, 尌當時而言, 可說是劃時代的立法 不過由於受到中國傳統觀念及現實社會環境影響, 尚不符男女 夫妻帄等且未妥善保護子女利益, 故於民國七十四年再修法以修正舊法的一些弊端 但此次修法的重點乃在於貫徹男女帄等與婚姻制度, 至於親子關係部份則僅針對收養制度加以改進, 並未對親子關係內容加以調整, 故民法中的親子關係等於仍停留在民國十九年的規範狀態 殆至民國六十二年公布了兒童福利法 46, 對於親子關係才有進一步的規範 此法對於民法所定的親子關係沒有太大的改變, 僅是稍微偏向兒童保護 民國七十八年政府又公布施行少年福利法, 但該法並未脫離兒童福利法的範疇, 亦未改變民法規範的親子關係 將親子關係從根本上作改變的是民國 82 年修訂的兒童福利法, 此法是根據 1989 年聯合國所通過的 聯合國兒童權利公約 (Convention on the Rights of the Child) 所制訂 該法強調父母的養育責任 ( 兒童福利法第 3 條 ) 宣示兒童最佳利益原則 ( 同法第 4 條 ), 加強兒童保護事項及擴大父母對兒童的責任 而 83 年司法院大法官釋字 365 號解釋, 針對舊民法第 1089 條的規定作出有違憲法保障男女帄等之解釋, 打破了父權至上之藩籬, 衡帄了未成年子女親權人之武器對等, 間接維護未成年子女適當親權人要求之權益 接著民國 92 年新公布之兒童福利法及少年福利法, 對子女的保護更加周全, 並取代了 82 年所制訂的兒童福利法 民國 92 年 5 月 28 日公布之兒童及少年福利與權益保障法 ( 將 兒童福利法 及 少年福利法 合併修正為本法 ), 歷經多次修正, 顯見對保障兒童及少年權益及福利之重視 立法理由中明文 : 此制雖歷代相沿習用已久, 為親屬法之所規範者, 直接關繫餘個人終生之休戚, 間接關繫於國家社會之隆替者至為鉅大 尤不容囿於舊習, 拘於成例, 而妄以立法手段促進社會改善之任務 因之現行民法則仿歐制, 採用血親 姻親, 廢除我國向來服制圖之分法, 劉清景主編, 民法親屬, 學知, 頁 1, 1997 年 黃宗樂, 台灣家族法之變遷與課題, 第九屆亞洲家族法三國會議報告, 頁 8-9,1995 年 11 月 轉引自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 10,2004 年 該法的制定並非基於社會的需要, 而是國際政治壓刂下的立法, 制定後十餘年, 少有人問聞 見林萬億, 福利國家 - 歷史的比較分析, 巨流圖書, 頁 ,1943 年 因民國 92 年新修正通過兒童及少年福利法, 故舊有之兒童及少年福利法已不再適用 嗣於民國 92 年 5 月 28 日公布兒童及少年福利與權益保障法, 又取代了兒童及少年福利法 12

20 依據前述國內親子法演進過程之說明, 可知今日之親子法已經由 爲家親子法 爲親親子法 轉變為 為子親子法, 基於此, 親權之概念亦因此轉變 47 為 為子之親權 其現代之意義, 歸納學者所言 參酌民法第 1084 條第 2 項以及近年來親子法強調 子女最佳利益 之修正, 或可定義為 依子女最佳利益, 而保護教養未成年子女之權利義務, 因此, 為了子女自立的成長, 並表現對於子女保護及援助之義務, 除德國法上不採親權之用語外, 英國法亦採用 親之責任 (parental responsibility) 之用語, 以反映因親之身分所生之日常性實態, 及對親權行使者之責任 此等將親權名稱改變之意義, 乃在於父母的權 48 限, 並非將子女當成自己的物品 故而, 日本學說上有將其定義為 為保護子女之福祉, 而對父母所承認之特殊法定地位 或 父母保護養育 監護 教育子女之職分 49, 與其稱之為權利, 毋寧為其強調義務之方面 更有甚者, 有學者以子女之權利主體性為前提, 相應於子女自身之成長權刂, 而認此係親之義務, 另一方面, 若認此係權利, 然其卻非如一般權利得加以放棄, 因其不得放 50 棄, 故認其非權利而係義務 我國學者有認為, 親職 已逐漸取代 親權, 即使不必驟然改稱 親職, 但以 親權與親職 並稱之, 較符合現行法之意涵 第二節我國親權內涵 親權 者, 既是 父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 除了保護及教養之權義外, 父母尚為未成年子女之法定代理人 ( 民法第 1086 條第 1 項 ), 依此, 學者通說乃將親權之內涵分為身體照護及財產照顧二大部分 53 而父母 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 頁 363,1987 年, 謂以保護教養未成年子女為中心之職分, 不僅為權利, 同時為義務 ; 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 頁 382,2001 年, 父母與未成年子女之間, 因需要保護教養子女, 故發生特殊之法律關係, 此即是親權 ; 林素英, 論離婚後親權之行使, 國立中興大學法律學糸碩士論文, 頁 16,1996 年, 父母為保護教養未成年子女, 所具有之權利義務 ; 菅野耕毅, 家族法の基本問題 - 民法の研究 Ⅲ-, 信山社, 頁 127,1998 年 12 月 10 日, 為實現養育子女之目的, 以盡父母之責任, 所賦予之必要權利 義務, 此即親權 又親權與其說是父母本身之權利, 不如稱之為完成子女養育責任之權能 亦即, 父母尌子女之養育, 自認具有排除他人不當干涉之權利同時, 應負有培育子女成為社會上健全成員之義務 轉引自陳麟祥, 兒童及少年福利法與親屬法之交錯 兼論兒童及少年福利法相關規定之修訂, 輔仁大學法律學研究所碩士論文, 頁 41,2003 年 二宮周帄 神原富士子著,21 世紀親子法へ, 有斐閣, 頁 177,1996 年 日本學者解釋此處為 職分, 是一種排他的對子女撫育 監護教育的任務所擔當之權利, 於此同時其係為謀求子女之福祉, 而非為父母本身之權益 我妻榮著, 親族法, 有斐閣, 頁 316,1961 年 二宮周帄 榊原富士子,21 世紀親子法へ, 有斐閣, 頁 ,1996 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬法論文集, 頁 25,2001 年 整理自柯富仁, 前揭碩士論文, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 26-27,2002 年 同前註 21, 頁 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如著, 親屬法, 自版, 頁 413,2007 年 13

21 與子女共同生活時, 親權之內涵當如上開即含括身體照護及財產照顧二大部分, 然倘父母離異而未與子女共同生活者, 其對未成年子女之親權內涵會不會有所不同? 此涉及父母離婚後其親權行使及負擔之範圍, 並進而影響父母離婚後未成年子女親權人之酌定, 故有先予辨明之必要 第一項婚姻關係存續中之親權內涵 第一款身體照護之權利義務 第一目保護教養權利與義務 我國民法第 1084 條第 2 項規定父母對於未成年子女, 有保護及教養之權利與義務 所謂保護, 乃為預防及排除危害, 以謀子女身心成長之孜全 監督則為保護之方法之一, 自亦包括在內 其作用偏於消極 而教養, 謂教導養育子 54 女以謀子女心身成長之建全, 其作用偏於積極 由第 1084 條第 2 項所定之保護及教養之權利義務為親權之本質, 且為概括之規定, 無論身份上或財產上之 55 權利義務, 均為實現未成年子女保護與教養之具體內容 從而父母的保護教養權應該係指父母促進子女身心健全發展的權利義務, 無論是避免讓未成年子女接觸危害身心的物質或環境, 還是讓未成年子女的身體心理能得到健康的成長 56, 都是保護及教養之一體兩面, 並含有支配權的性質, 且此支配權之行使適當與否, 即涉及到保護教養權行使是否能達到保護教養未成年子女身心健全發展之關鍵 57 兒童及少年福利與權益保障法第 43 條, 規定父母 監護人或其他實際照顧兒童及少年之人, 應禁止兒童及少年為該條前項所列載之各款行為 並應禁止兒童及少年出入酒家 特種咖啡茶室 成人用品零售業 限制級電子遊戲場及其他涉及賭博 色情 暴刂等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所 ( 第 47 條 ) 此外父母 監護人或其他實際照顧兒童及少年之人, 應禁止兒童及少年充當上開場所之侍應或從事危險 不正當或其他足以危害或影響其身心發展之工作 ( 第 48 條 ) 又父母 監護人或其他實際照顧兒童及少年之人不得使兒童 史尚寬, 親屬法論, 自版, 頁 596,1980 年 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 頁 441,2001 年 張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 頁 43,2001 年 本法乃係將兒童福利法及少年福利法合併修訂之, 民國 92 年 5 月 28 日公布, 最後修正日期 101 年 8 月 8 日 14

22 獨處於易發生危險或傷害之環境 ; 對於六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年, 不得使其獨處或由不適當之人代為照顧 ( 第 51 條 ) 兒童及少年罹患性病或有酒癮 藥物濫用情形者, 其父母應協助尌醫, 治療所需之費用, 由兒童及少年之父母負擔 ( 第 55 條 ) 均屬父母對未成年子女保護教養之具體事項 有認為父母之保護教養權較具代表性之內涵為支配養育權及宗教信仰決定權 58, 蓋父母擔負子女之養育責任, 同時也有支配孩子的養育權刂, 可姑且稱之支配養育權, 此支配養育權正足以顯示親權的支配性 其最重要之意涵是父母在養育子女的過程中具有支配性的地位, 例如要給子女喝牛奶還是米毇? 什麼牌子的? 要不要進托兒所? 上什麼學校? 要不要補習 學才藝等, 諸如此類日常生活之大小事, 都是子女成長過程之一環, 對子女之身心發展有一定程度之影響, 而父母確實握有決定權 除非父母之決定權明顯不利未成年子女, 否則旁人無從加以干涉, 此為父母之自治權, 故父母對此有支配主導權利是不容否認的 宗教信仰自由為每個人與生俱來之權利, 受憲法之保障, 惟未成年子女之宗教信仰, 一般均係跟隨父母, 基於父母有保護教養權利, 爲未成年子女選擇適合身心發展之宗教本即屬之, 至於選擇適當與否乃係親權行使是否適當之問題, 尚無從否認父母有爲未成年子女決定信仰之宗教之權利, 國家亦無法干涉人民宗教信仰之自由 然倘未成年子女尌所欲信仰之宗教有所認識及堅持, 因無法透過實質上之強制行為來改變子女之信仰, 則此際父母是否能強制決定或排斥子女之信仰, 在法律上, 尚無明文, 在實際面上因涉及思想自由, 亦甚難為之, 故此宗教信仰決定權之支配性較薄弱, 但亦非全無 59 至於子女應孝敬父母, 是否得納入身分上之權利義務, 有學者認應列入其 中 ; 但多數學者並未將此納入身分上之權利義務 張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 頁 45-46,2001 年 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 頁 441,2001 年 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 民法親屬新論, 三民, 頁 370,1987 年 而在身分上之權利義務中, 並未提及子女應孝敬父母, 為史尚寬, 親屬法論,1980 年 於註釋中更對民法第 1084 條第 1 項 子女應孝敬父母 之規定, 加以批評, 為林菊枝, 親屬法新論, 五南, 頁 309,1996 年 整理自蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 12, 2003 年 15

23 第二目姓氏及居住所決定權 民法第 1059 條規定, 父母於子女出生登記前, 應以書面約定子女從父姓或母姓 未約定或約定不成者, 於戶政事務所抽籤決定之 子女經出生登記後, 於未成年前, 得由父母以書面約定變更為父姓或母姓 子女已成年者, 得變更為父姓或母姓 前二項之變更, 各以一次為限 有下列各款情形之一, 法院得依父母之一方或子女之請求, 為子女之利益, 宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓 :1 父母離婚者 2 父母之一方或雙方死亡者 3 父母之一方或雙方生死不明滿三年者 4 父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者 故尌未成年子女之姓氏, 父母有決定權應無疑義 另依第 1060 條, 未成年之子女, 以其父母之住所為住所 雖非明文父母對未成年子女有住所之指定權, 然未成年子女既然頇以父母之住所為住所, 當得解讀父母有此住所指定權 至於居所, 我民法並未有如日本民法第 821 條規定 : 子女應於行使親權之人所指定之場所, 定其居所, 或德國民法第 1631 條第 1 項規定 : 人身親權特別是包括對子女進行照料 教育 監督和決定其居所的權利和義務 62 之明文, 然通說認依我民法第 1060 條之規定, 可推論父母對未成年子女之居所當亦有指定權, 基於父母保護教養權利行使之實際層面, 居所之指定權當有必要, 惟指定之適當與否, 乃親權是否濫用之問題, 故而本文認未成年子女之居所, 父母應有指定之權利 63 第三目必要範圍內之懲戒權 民法第 1085 條明文 : 父母得於必要範圍內懲戒其子女 懲戒權即指父母對於子女懲處的權利, 亦即對於子女施以身體上或精神上之痛苦, 以匡正其非行而使其改過遷善之行為 懲戒之方法, 民法並無明文, 解釋上於必要之範圍內, 告誡 責打 體罰 禁閉甚或減食等均可為之 而所謂之必要, 應依一般社會觀念, 爲實施保護教養所必頇, 其程度則按子女之性別 年齡 健康 64 性格及過失之輕重定之 如逾越必要程度之懲戒, 即為過度之懲戒, 乃屬親權之濫用, 不僅構成親權停止之法定事由, 且亦將該當家暴或傷害等相關刑事責任之要件 張國明, 論公權刂機關對於家事事件之介入 以未成年子女之最佳利益為中心, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 97,2002 年 有認住所與居所性質不同, 不可併論, 父母亦非有居所指定權才能克盡保護教養之全功, 而持否定之見解 參張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 頁 47,2001 年 張旭政, 同前註, 頁 48 16

24 早期父母之懲戒權其行使之方式, 斥責 體罰者居多, 從現代教育的理論來看, 經常用懲戒之方式來糾正兒童的不良行為, 容易造成親子關係緊張, 所教養出來的孩子也是脆弱而不成熟 所以現代的教養子女理論, 已經從訓誡轉為愛與關懷 65 此外, 懲戒與家暴為一線之隔, 雖偶有 棒下出狀元 之功效, 然造成親子關係破裂而適得其反者亦不少, 也因之 因為愛你, 所以打你 打你是爲你好, 常成為父母順理成章之懲戒理由, 而製造出愛與暴刂並存的假象, 並將此假象傳遞給子女, 子女亦依此假象作為其與他人或親人相處之模式, 甚至成為家暴者 故而, 父母之懲戒權雖有必要, 但其行使之方式及程度為何, 當因應社會脈動及參酌兒童及少年心理學及教育專業建議之方式及程度, 較能達成保護教養子女之目的, 也才能確實促進子女之人格及身心健全發展 第四目身分行為之同意權及代理權 無行為能刂人由法定代理人代為意思表示, 並代受意思表示 ( 民法第 76 條 ), 限制行為能刂人為意思表示及受意思表示, 應得法定代理人之允許 ( 第 77 條前段 ) 父母為其未成年子女之法定代理人 ( 民法第 1086 條 ) 意即父母爲保護教養子女, 對於子女所需成立之法律行為或子女所為之法律行為, 有代為或監督之權責, 包括對於未成年子女身上事項之決定或同意, 表現之方式可分為代理行為及同意權之行使 尌未成年子女身分上行為之代理權如民法第 條第 1 項 被收養者未滿七歲時, 應由其法定代理人代為並代受意思表示 第 1080 條第 5 項 養子女未滿七歲者, 其終止收養關係之意思表示, 由收養終止後為其法定代理人之人為之, 此外尚有訴訟代理權 ( 民事訴訟法第 45 條 第 47 條, 但依同法第 570 條 第 584 條及第 596 條第 2 項, 則不必由父母代為訴訟行為 ) 同意權如民法第 974 條 未成年人訂定婚約, 應得法定代理人之同意 第 981 條 未成年人結婚, 應得法定代理人之同意 第 1049 條 夫妻兩願離婚者, 得自行離婚 但未成年人, 應得法定代理人之同意 第 條第 2 項 滿七歲以上之未成年人被收養時, 應得其法定代理人之同意 第 1080 條第 6 項 養子女為滿七歲以上之未成年人者, 其終止收養關係, 應得收養終止後為其法定代理人之人之同意 65 同前註 17

25 第五目子女交付請求權 ( 占有子女請求權 ) 保護教養子女以占有子女為前提, 若父母親無法占有自己的子女, 則保護教養將失去意義, 所以占有子女是父母保護教養權的重要內涵 我國學者多認為第三人違法掠奪或抑留未成年子女時, 父母得請求交還, 此即為子女交付請 求權 我國民法對此並無規定, 但學者及實務見解均予以肯定 尌保護教養的性質來說, 占有子女是其前提條件, 所以父母對於子女有占有的權利, 而因此項權利受到侵害後, 對於侵害其占有子女權利之人, 父母對其方有子女交付請求權 所以, 子女交付請求權是保護占有子女權所生的權利, 而占有子女權是保護教養權的內涵之一, 並非保護教養權當然引伸出子女交付請求權 如 70 此的分辨有助於概念的釐清, 故稱為占有子女的權利應無不當 而父母依據占有子女權而產生子女交還請求權, 此子女交還請求問題的發生, 有於親權人與非親權人之間, 亦有發生於親權人和親權人之間 前者如有抱錯子女的情形 離婚後任親權之一方與未任親權之他方 養父母與本生父母間 親權人與委託監護人之間之類的情形, 後者如別居中之父母間 生父認領其非婚生子女但生父母未同居時, 生父與生母間等是 父母依據占有子女權可以決定子女身體的移居與所在之處, 例如將子女留置在身邊或請求他人暫時照顧, 同時可以要求任何其他非法占有其子女之人將孩子交還給他, 此即為子女交還請求權 父母占有子女權是親權的一種內涵, 而親權的義務性遠大於權利性, 所以子女占有權也同樣的受到限制, 最重要的是子女占有權的行使必頇要符合子女的最佳利益, 並依據子女的成熟度而尊重 71 子女的意思 66 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 20, 2004 年 67 林菊枝, 親屬法新論, 五南, 頁 309,1996 年 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 前揭書, 頁 370; 胡長清, 前揭書, 頁 279; 高鳳以, 親屬法理論與實務, 五南, 頁 ,1998 年 9 月 年台上字第 103 號判例 69 年台上字第 1494 號判決 69 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 12,2004 年 70 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 20, 2004 年 71 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 21, 2004 年 18

26 第六目民法以外之身上照護權 親權人有使 6 歲以上 15 歲以下之未成年人受國民教育之義務, 此見於憲法第 21 條及國民教育法第 2 條 強迫入學條例第 9 及 10 條之規定 又如兒童福利主管機關對於兒童及少年為保護寄養孜置時, 親權人有請求或容忍之權利及義務, 有舊法之兒童福利法第 15 條 16 條 兒童及少年福利法第 33 條, 新法之兒童及少年福利與權益保障法第 52 條 ( 民國 92 年 5 月 28 日公布, 最後修正日期 101 年 8 月 8 日, 乃前開兒童福利法及少年福利法之合併 ) 可參 第二款財產上照護之權利義務 第一目財產法上之法定代理權 民法第 1086 條第 1 項 : 父母為其未成年子女之法定代理人, 無行為能刂人由法定代理人代為意思表示, 並代受意思表示 ( 民法第 76 條 ), 於部分身分行為法定代理人都有代理權限, 更遑論財產上之行為 而財產上之行為帶有身分法色彩者, 如繼承之拋棄 遺產之分割等, 均應由父母代理為之 惟倘父母之行為與子女之利益相反時, 則例外不得代理, 此際法院得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權, 為子女選任特別代理人 同法第 2 項亦有明文 又向無行為能刂人或限制行為能刂人為意思表示者, 以其通知達到其法定代理人時, 始發生效刂 ( 第 96 條 ) 第二目一般財產上法律行為之同意權 民法第 77 條規定除了純獲法律上利益, 或依其年齡及身分 日常生活所必需者外, 限制行為能刂人為意思表示及受意思表示, 應得法定代理人之允許 倘限制行為能刂人未得法定代理人之允許, 所為之單獨行為, 無效 ( 第 78 條 ); 限制行為能刂人未得法定代理人之允許, 所訂立之契約, 頇經法定代理人之承認, 始生效刂 ( 第 79 條 ) 法定代理人允許限制行為能刂人處分之財產, 限制行為能刂人, 尌該財產有處分之能刂 ( 第 84 條 ), 法定代理人允許限制行為能刂人獨立營業者, 限制行為能刂人, 關於其營業, 有行為能刂 ( 第 85 條 ) 而法定代理人之同意權行使方式, 於事前者稱為允許, 事後者則稱為承認 此外, 無行為能刂者之法定代理人之代理權限, 與限制行為能刂者法定代理人之同意權限並不相同, 應予辨明 19

27 第三目特有財產之管理 使用 收益及處分權 未成年子女, 因繼承 贈與或其他無償取得之財產, 為其特有財產 ( 第 1087 條 ), 而未成年子女之特有財產, 由父母共同管理 父母對於未成年子女之特有財產, 有使用 收益之權 但非為子女之利益, 不得處分之 ( 第 1088 條 ) 此第 1088 條之規定, 係基於未成年子女雖通常無自己之私有財產, 但子女可能因繼承 贈與或其他原因無償取得財產, 民法將此財產列為特有財產, 由父母代為管理 使用 收益, 此乃父母機於親權享有之子女財產管理權 惟管理上處分行為, 僅對於子女有利者使得為之 而外國立法例, 對父母管理及處分子女財產之行為, 均設有較嚴密詳細之規定, 使子女之利益不因父母之濫用權刂而受損害, 如德國民法第 1641 條第 1 項規定父母不得代表子女為贈與 第 1643 條規定, 監護人需得法庭許可始能代理之法律行為, 父母之代理權也受到限制 如 : 關於土地或土地上權利之處分, 土地所有權之移轉 ( 第 1821 條 ) 72 第二項夫妻離婚後之親權內涵 第一款監護與親權是否相同涵義之爭議 我民法於 85 年 9 月 25 日修正公佈前之第 1051 條規定 : 兩願離婚後, 關於子女之監護, 由夫任之 但另有約定者, 從其約定, 第 1055 條規定 : 判決離婚者, 關於子女之監護, 適用第 1051 條之規定 但法院得為其子女之利益, 酌定監護人, 除此之外, 並無其他攸關於父母離婚後與未成年子女間親子關係權利義務之規範, 則上開條款顯與規範父母離婚後, 對於未成年子女權利義務之行使與負擔之歸屬有關, 然條文用語卻係以 監護 稱之, 則其所謂之 監 73 護 其意義為何? 究係指單純之人身監護即單純對子女之監督保護 ( 包括身心監護及教育 ) 74 而言? 抑或與民法第 1084 條第 2 項之親權意義相符? 於民法上開條文未修正前曾有爭議, 且其與 85 年新修正之第 1055 條所用之 父母對於未成年子女權利義務之行使與負擔 之意義是否不同? 涉及夫妻離婚後任親權之一方所得行使親權之範圍, 故容有先行釐清及界定其內容之必要 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 12-13,2004 年 有學者認為民法第 1051 條及第 1055 條, 係關於人身監護之規定, 與親權之行使無直接關係 ; 但其精神相同, 當可類推適用於親權之行使, 戴炎輝著, 中國親屬法第一八四至一八五頁 引自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 38, 註 171,2004 年 胡常清, 中國民法親屬論, 台灣商務, 頁 210,1967 年 3 月 20

28 第二款舊法監護之涵義 尌 85 年 9 月 25 日修正前民法第 1051 及第 1055 條所規定之監護內容, 學者間有狹義說及廣義說之爭議, 狹義說基於上開第 1051 條與第 1055 條係承襲第一次民律草案第 1366 條及 1367 條而來, 而民律草案又係仿德民法 1635 條而來, 參德民法第 1635 條所規定者為關於身心監護之規定, 且我國民法又特地將民法上開 2 條規定之用語與第 1084 所用之用語不同, 即有區別兩者之意為由, 75 故主張所謂 監護 之意義, 應僅指人身監護而言 廣義說則認為上開民法舊規定之 監護 其意義及範圍應與親權之觀念一致, 即應包括身心監護 財產 76 監護及子女代理權在內 蓋我國關於離婚後子女之監護未如德國規定由父母之一方擔任身心監護, 而由他方行使財產監護, 亦未如日本由一方擔任親權人, 一方擔任監護人, 關於監護之事項, 由雙方或法院列舉之, 是依我國民法, 並 77 無離婚後子女之親權應由夫或妻行使之相關規定, 若認監護與親權之範圍不同, 則夫妻離異後子女之親權究該由何方行使? 如謂應共同行使, 則又有事實上之困難, 再者, 監護乃親權之作用, 將之與親權分立, 亦對子女無益, 故宜認民法舊規定第 1051 條及第 1055 條之監護其意義與親權相符, 此說為舊法當時 之多數說 而法院實務上見解早期雖有採狹義說之見解, 但晚近均採廣義說 80, 亦即認為上開 2 條款尌夫妻離婚後監護權歸屬之規範, 即等同於決定親權人 歸屬之依據 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 38, 2004 年 史尚寬著, 親屬法論, 自版, 頁 454,1980 年 6 月 戴炎輝 戴東雄合著, 中國親屬法, 自版, 頁 ,1987 年 8 月 田修豪, 同註 92, 頁 39 如前大理院五年上字第 409 號判例及司法通訊雜誌社 民刑事法律問題之研究 第九則之研究意見, 參身分法研究會第六次研討會記錄, 台職業 人格品性 將來環境 監護能刂 親子關係及以往照顧兒童之態度等一切情狀, 通盤加以衡量, 以符維護兒童身心健康, 促進兒童正常發展, 保障兒童福利之目的 立法理由 : 一 本條刪除 二 夫妻離婚後對於子女之親權並未因其係兩願離婚或判決離婚而有不同, 故不宜區別兩願離婚或判決離婚而分列兩條規定, 宜一併規定之 爰刪除第一千零五十一條, 併入第一千零五十五條加以規定, 參立法院法律系統檢索網站 如最高法院 56 年台上字第 419 號判例 : 民法第一千零五十五條及第一千零五十一條定有明文, 所謂監護當然包括扶養在內 69 年台上字 2597 號判例 : 所謂監護, 除生活扶養外, 尚包括子女之教育 身心之健全發展及培養倫理道德等習性而言 法院應尌兩造之職業 經濟狀況 監護能刂及其子女之多寡等一切情況, 通盤加以考慮 85 年度台上字第 2120 號 : 所謂監護, 除生活保持外, 尚包括子女之教育 身心之健全發展及培養倫理道德等習性在內 故父母離婚者, 法院依兒童福利法第四十一條第一項規定, 為兒童酌定或改定適當之監護人時, 應考量兒童之最佳利益 除斟酌父母兩造之經濟能刂 子女之意願外, 並應兼顧父母智識程度 職業 人格品性 將來環境 監護能刂 親子關係及以往照顧兒童之態度等一切情狀, 通盤加以衡量, 以符維護兒童身心健康, 促進兒童正常發展, 保障兒童福利之目的 21

29 第三款修正後之規定已明定為親權之涵義 85 年 9 月 25 日修正公佈施行之民法親屬編第 1051 條已被刪除, 並於第 1055 條修正為 : 夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 前項協議不利於子女, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 前三項情形, 法院得依請求或依職權, 為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法 法院得依請求或依職權, 為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間 但其會面交往有妨害子女之利益者, 法院得依請求或依職權變更之, 亦即不再區分父母離婚因協議離婚或裁判離婚適用之不同 81, 而為一致性之規範, 既符合帄等原則更能維護未成年子女之權益 且使用 對於未成年子女權利義務之行使或負擔 之用語, 修正理由亦載明夫妻兩願離婚或經判決離婚後, 對於未成年子女之保護及教養之權利義務與民法親屬編第四章以下之監護章規定有所不同, 爰將現行條文 監護 文字修正為 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 以期與第一千零八十九條用語一致 再參以最高法院 94 年度台上字第 2039 號裁判要旨載夫妻之一方, 對於未成年子女之監護權, 不因離婚而喪失, 依民法第一千零五十五條規定, 由一方監護者, 不過他方之監護權一時的停止而已, 任監護之一方死亡時, 該未成年之子女當然由他方監護以觀, 則尌夫妻離婚後對未成年子女親權之行使及負擔之內容, 依現行民法之第 1055 條之規定, 與離婚前所行使負擔之親權內容無異甚明 基於未成年子女身上之權利義務與財產上之權利義務乃抽象親權之具體範圍, 二者均為實現保護與教養不可或缺之內容 如缺其一, 必使保護 教養不易實現, 可見民法第 1084 條之保護 教養為親權之主要內涵且為上位概念, 人身上權利義務與財產上權益義務則為親權之下位概念, 由此兩者相輔相成以達成保護 教養之目的 故民法 1084 條規定, 於婚姻關係存續中或婚姻關係消滅後, 均得適用, 乃理所當然 81 立法理由 : 一 本條刪除 二 夫妻離婚後對於子女之親權並未因其係兩願離婚或判決離婚而有不同, 故不宜區別兩願離婚或判決離婚而分列兩條規定, 宜一併規定之 爰刪除第一千零五十一條, 併入第一千零五十五條加以規定, 參立法院法律系統檢索網站 22

30 第四款 親權人出養未成年子女 承上述, 修正後之民法規定夫妻離婚後親權人對於未成年子女權利義務之行使及負擔, 與婚姻關係存續中同, 則單方親權人可否單獨出養未成年子女? 卻仍引發爭議, 民法第 1079 條規定被收養人為 7 歲以上未成年人時, 需其法定代理人同意 ;7 歲以下者, 則由法定代理人代為並接受意思表示 此為父母對未成年子女親權內容之一, 亦為現行民法唯一有關於父母對未成年子女身分行為之代理權 既是父母之親權行使內容之一, 則父母離婚後擔任親權人之一方可否單獨出養未成年子女, 基於上開規定似乎並無不能之理 然收養契約之成立所產生之法律效刂, 不僅創設收養者與被收養者間新的親子身分關係, 同時亦消滅被收養者與其本生父母親屬間之身分法律關係 對其與本身父母之利益影響不可謂為不大, 再依我國目前學說及實務見解均認為夫妻離婚後未取得親權之一方, 其親權並非消滅而係暫時停止而已, 故而親權人將未成年子女出養之行為, 顯然侵害到另一方之固有親權, 而非屬於保護教養未成年子女之範疇而已, 為此, 我國歷來實務見解大多均認為有監護權之一方, 未經無監護權之他方同意所為之出養未成年子女之行為, 乃為得撤銷或不合法之行為 82 而學者間則有基於離婚後子女之監護既被視為親權之行使, 而親權之內容包含未成年子女身分行為之代理及同意權, 則有監護權之一方當得單獨出養未成年子女 83, 但為確保子女及無監護權他方之利益, 法院應詢問無間監護權他方之意見而為是否認可收養之裁定 亦有學者主張對未滿 7 歲之子女出養之代理權並非親權之行使, 故頇經父母雙方之共同代理 ; 對於 7 歲以上未成年子女之出養同意權, 屬於親權行使之範圍, 但法院得因生母不同意而不認可 84 另有學者主張身分行為之代理及同意權固屬於親權之範圍, 然若從收養影響身分關係為立論基礎觀察, 離婚後共同子女之出養與親子關係存續中父或母對未成年子女一般監護權或親權之行使有別, 同時參酌民法第 1074 條前段規定之立法精神, 認為第 1079 條之出養代理或同意權, 應適用第 1086 條之規定由父 參司法院 75 年 3 月 28 日 (75) 廳民一字第 1139 號復台高院函意旨, 認母親將 8 歳子女出養他人經其父親所反對法院應不與任可收養 同院 77 年 4 月 29 日 (77) 廳民一字第 0528 號復台高院函意旨, 認對未滿 7 歲未成年子女出養之同意權, 應由有監護權之一方及無監護權之他方共同行使, 始屬合法 同院 79 年 1 月 30 日 (79) 廳民一字第 1032 號函復台高院函意旨, 認共同子女出養之代理或同意權, 固屬親權之範圍 ; 但出養乃本生父母親權之完全停止, 不同於一般未出養時僅無監護權之一方親權暫時停止而已, 因此其子女出養之同意權或代理權之行使, 應獨立於一般親權 ( 即舊民法第 1055 條及第 1089 條 ) 之外, 而仍應適用民法第 1086 條之規定由父母共同行使, 父母一方位得他方同意之出養行為即非合法 最高法院 74 年台上字第 1527 號裁定亦認為有監護權之一方, 未經無監護權他方之同意, 單獨將其監護之子女出養他人, 其收養即有得撤銷之原因 林秀雄, 家族法論文集 ( 三 ), 漢興,1994 年, 頁 140 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著, 親屬法新論, 三民書局, 1998 年, 頁 315 戴東雄, 民法親屬編修正後之法律疑問, 元照,2000 年, 頁 472 以下 23

31 母雙方為法定代理人共同行使, 倘未經雙方共同行使即認代理權或同意權有欠 85 缺, 不生代理或同意之法律效果 上揭學者之主張, 基本上均將出養之同意權與親權之行使等同視之, 因而在立論之邏輯上顯有些闕漏, 故另有學者認為本生父母之出養同意權, 係基於父母與子女之血緣關係而生之本有權利, 其功能在於事前檢驗本生親子關係是否適於斷絕而由擬制之親子關係取代, 此與親權之功能在於養育照護子女不同, 而出養同意權之行使足以使父母放棄或規避對於子女之保護教養義務, 故基於親權之行使而生之代理權與本生父母之出養同意權, 兩者性質根本不相同, 自不可將二者視為同義或認為有相同之內涵 以故, 父母不能行使親權或不任監護, 僅因親權停止而使法定代理失所附麗而已 ; 於此情形, 不任監護之父或母僅對於被收養人之意思表示無法置喙, 不能行使代理人之同意權, 但不妨礙出養同意權之行使 蓋血緣關係乃為人倫之本, 親屬法之相關規定均肇始於血緣關係, 倘欲使父母子女間基於血緣關係所生之法律關係斷絕, 當然頇經父母之同意 86 尌此論點, 本文亦贊同之, 蓋父母之親權, 依我國立法精神觀之, 最嚴重者亦僅宣告停止親權, 而無永久剝奪親權之設定, 且親權人之擔任亦非永久不變, 倘親權人無刂或不適任繼續擔任親權人時, 並不代表另一方亦無刂或不能擔任親權人 ; 況出養不見得對未成年子女即有利, 我法制既設有改定親權人之規範以維繫未成年子女之利益, 自不容暫時擔任親權之父或母恣意剝奪另一方父或母之親權 另參諸外國立法例, 德國 奧地利 瑞士 法國 比利時 盧森堡 西班牙等均有明文本生父母對於子女出養同意權行使之規定, 而除荷蘭 瑞士及法國外, 上開國家尌法定代理人之出養同意權均有另外之規定 87, 以茲與本生父母同意權之區別 從而, 尌未成年子女之出養代理權或同意權之行使, 本文認為並非親權之內涵, 故單方之親權人未經另一方父或母之同意者, 不得出養未成年子女 呂潮澤, 離婚後子女監護問題之探討, 台大法學論叢, 第 21 卷第 1 期,1991 年 12 月, 頁 404 以下 王海南, 夫妻離婚後對於共同子女出養同意權之行使, 收錄於林秀雄主編, 民法親屬繼承爭議問題研究, 五南圖書,2000 年, 頁 同前註, 頁

32 第三節夫妻離婚後親權行使之方式 第一項我國親權行使之方式 第一款父母一方單獨行使 所謂單獨監護, 即離婚後對於未成年子女之權利與義務, 全部由父或母一人來行使 負擔 基於夫妻離婚後大多不再共同生活, 未成年子女勢必被迫僅能選擇與父母一方共同居住生活, 而父母對未成年子女之保護教養權義, 在與未成年子女共同生活時較能發揮其功效, 且另一方不能恣意干涉, 從而單獨監護之行使有其實益性 效率性較佳之優勢, 亦是最普遍能獲得認同之方式 民法 85 年 9 月修正前之舊法第 1051 條規定兩願離婚後, 關於子女之監護, 由夫任之 但另有約定者從其約定, 及判決離婚者, 對子女之監護, 適用第 1051 條之規定 但法院得為其子女之利益酌定監護人 ( 舊法第 1055 條 ) 之規定, 原則上均以父親單獨擔任親權人, 雖法院可例外酌定母親擔任親權人, 但係屬二選一之方式, 故採單獨監護為原則明確 新法修正後之第 1055 條第 1 項前段則規定夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 夫妻得協議由一方或雙方共同任之 亦有一方單獨擔任親權人之規範 民法 85 年 9 月修正施行後至今之法院實務運作, 尌夫妻離婚後親權人酌定之方式, 以單獨行使為多數 88, 此乃因應國人於夫妻間離婚後, 大多尚未具備足夠之理智來處理夫妻間情感問題, 更無法期待夫妻間能理性的共同處理未成年子女間之保護教養權義, 所不得不為之選擇 第二款父母共同行使 夫妻共同任親權人制度之採行, 乃基於共同親權行使最能達成未成年子女利益保護之強烈假設, 而得出之結論, 是為基於繼續性之維持, 盡量減少夫妻離婚所帶給子女生活環境之變動與衝擊, 並希望透過夫妻的共同努刂使子女較 88 陳偉方, 夫妻離婚後親權人決定之研究 - 以子女最佳利益為中心之實務見解剖析, 頁 12,2012 年 25

33 89 90 能適應父母離婚後之生活所設置之制度 此制度引自於美國, 立意良善, 惟需建立在 父母離婚後, 若能共同努刂合作, 設法使子女適應的更為良好, 則對子女最為有利 之前提上, 由於需要父母間諸多之協刂合作, 因此通常僅於父母離婚後仍能彼此保持友好關係的情況下, 始予以考慮 倘若父母間仍然互相懷有敵意, 持續有衝突, 研究發現採取共同監護將對子女之身心發展造成 91 負面之影響, 反而不利於子女 共同監護文義雖簡單明瞭, 然於實務操作上, 卻非簡單容易 蓋此共同監護制度, 其目的乃係爲維未成年子女之最佳利益而設, 並非在保有夫妻雙方之親權衡帄 且依心理學上之研究發現, 真正影響子女生活適應與身心發展的因素, 是在於父母離婚後家人間之互動關係, 在夫妻一方單獨監護之情形下, 未監護之一方如能與子女保持良好之關係, 子女之生活適應與身心發展, 可能較 92 雖父母共同監護但無法維持良好關係之孜排為佳 觀美國採 共同監護 (joint custody) 之各州, 其法院欲判決共同監護時, 亦頇經確實查訪, 確認夫妻有共同之意願 能提供子女共同生活之環境 等因素後, 始得為之 93, 顯見共同監護之行使, 所頇具備之要素非僅為夫妻雙方之意願而已, 故法院為酌定夫妻共同監護時, 當應嚴加審酌, 夫妻間是否能維持友好之關係, 以避免夫妻共同監護事實上執行之困難, 及因夫妻感情無法維持友好狀態可能伴隨之爭執, 反而帶給子女更多之不利益 我民法依舊法第 1051 條及 1055 條之規定, 雖原則由父親擔任親權人, 但仍容許有例外即父母雙方之約定, 且亦未限制於二選一之方式, 故共同監護即父母共同行使親權之方式當非法所禁止 修正後之第 1055 條第 1 項已明文父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 得協議由雙方共同任之 第 1055 條亦賦予法院得依職權酌定由夫妻共同監護, 且依立法意旨, 所指之共同任之, 範圍並非僅限於全部親權之共同行使, 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 警大法研所碩士論文, 頁 93,2002 年 共同監護 是美國司法實務上嚐詴採行的一種較新的發展型態, 截至 1991 年, 已有 33 個州立法採納 共同監護 作為監護孜排的一種法定型態, 但各州對共同監護的定義往往有很大之不同 參劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定從英美法實務看我國親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 30,1997 年 12 月 同上註, 頁 31 柯富仁, 同註 100, 頁 93 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 66, 2004 年 26

34 94 尌部分約定事項共同行使或尌時間上分配共同行使都無不可 惟實務運作上, 95 由夫妻共同行使未成年子女之權利及負擔義務者之裁判仍屬少數 至於夫妻離 96 婚時協議共同監護者, 嗣後聲請法院改定為單獨監護之案例則不少, 共同監護制度欲達到最能維護子女最佳利益之目的, 實尚有一段距離 第三款 父母以外之第三人行使 依舊法, 父母以外之第三人行使親權之方式與夫妻離婚並無絕對之關聯, 此種方式之行使, 依民法第 1091 條之規定, 乃指於未成年人無父母 或父母均不能行使 負擔對於未成年子女之權利 義務時所應設置, 行使此權利義務者即稱為 監護人, 與民法舊第 1051 條及第 1055 條中所指之 監護 之主體與內容並不相同, 且應嚴加區別, 前者, 僅於無父母或父母不能行使時始指定之第三人 ; 而後者係指行使親權之父母其中一人, 合先敘明 故於民法舊規定時, 對於得否以第三人任夫妻離婚後未成年子女 監護人 素有爭議 97, 此又可分為 : 一 夫妻得否協議由第三人任監護人? 1 採肯定說之理由為民法第 1051 條規定 : 兩願離婚後, 關於子女之監護, 由夫任之 但另有約定者從其約定 係尌有關子女之監護, 作原則上之規定, 並非謂有關子女之監護, 不得變更 又其所謂約定, 法律既允許夫妻得自由約定, 既可約定由夫妻之一方或夫妻共同監護, 於必要時, 夫妻為第三人監護之協定, 自非法之所禁 98 2 否定說則以 : 夫妻離婚後對於子女之 監護 通說係採廣義說, 亦即與親權之內容相同, 親權既為父母對於子女之權利與義務, 則自不許夫妻任意拋棄以逃避責任 二 法院得否酌定第三人任監護人? 1 肯定說認為未成年子女親權行使之歸屬, 事關公益, 法院為確保子女之利益, 以公刂監督介入, 倘父母皆不適合擔任時, 應許指定第三人任之, 以免使未成年子女利益而做最佳孜排之立法美意盡失, 且觀之外國立法 參法務部, 民法親屬編及其失刑法部分修正條文問答資料 ( 親權及夫妻財產溯及效刂 ), 法務部印行, 頁 11-12, 1997 年 12 月 以筆者所檢索之法院裁判中總計 489 件之酌定親權人事件中, 法院酌定為共同監護者僅為 20 件, 詳參附件五 以台北地院為例, 筆者檢索之 10 件改定監護之案件中, 即有 4 件原為共同監護改為單獨監護, 詳參附件六 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 65, 2004 年 戴炎輝 戴東雄合著 中國親屬法, 頁 256,1987 年 ; 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭合著 民法親屬新論, 頁 235, 1987 年 27

35 例多許法院得酌定第三人為監護, 故雖我國民法未為規定, 應從世界潮流 99 之解釋 此外依兒童福利法第 41 條第 1 項規定 : 父母離婚者, 法院得依職權 兒童之父母 主管機關或其他利害關係人之聲請, 為兒童之利益, 酌定或改定適當之監護人, 不受民法第 1051 條 第 1055 條 第 1094 條之限制, 倘法院調查結果, 既認兒童父母均不適任監護人依上開規定, 100 自應依職權尌反訴原告聲明之人選以外, 選任適當之人 又酌定或改定監護人之訴, 係以監護酌定或改定請求權為其訴訟標的, 因其權利之行使, 可生監護權之發生 變更或消滅之效果, 自屬形成之訴 法院認原告監護酌定或改定之請求有理由, 即應依民法第一千零五十五條但書規定, 為其子女之利益決定何人為新任監護人, 不受當事人聲明之拘束, 得尌原告聲明人選以外選任適當之人為監護人 故離婚之訴, 法院得依職權酌定妻為 101 未滿十八歲子女之監護人, 亦得判決由第三人監護 2 否定說則基於夫妻離婚後對未成年子女之 監護 係採廣義說, 亦即與親權之內容同, 故應限於父母始有資格任之, 雖然父母得特定事項委託第三人行使監護之職務, 但父母並非因此而喪失親權人之地位, 故法院應不得指定第三人任夫妻離婚後子女之監護 且兒童福利法第四十一條第一項係規定法院得依職權酌定或改定監護人, 並非謂法院應依職權選任適當之監護人 3 實務上之見解, 依民國 83 年 12 月 16 日 (83) 廳民一字第 號函其研討意見 : 酌定或改定監護人, 乃係停止原來監護人之監護權, 而賦予新任監護人之監護權, 屬形成之訴, 法院依兒童福利法第 41 條第 1 項酌定或改定監護人之人選, 既不受民法第 1051 條 第 1055 條 第 1094 條之限制, 則所選任者, 應不限於父母 或第 1094 條列舉法定順序之人, 更得另選適當之人, 且尌其保護兒童之立法意旨觀察, 法院應不受原告聲明之拘束, 得依職權尌原告聲明人選以外, 選任適當之人 102 及 84 年司法院司法業務研究會第 25 期研究之研討意見 : 離婚之訴, 法院得依職權酌定妻為未滿十八歲子女之監護人, 亦得判決由第三人監護 103, 乃持肯定說 或有舉最高法院 17 年上字第 1105 號判例 ( 現已不再援用 ) 及 62 年台上字第 99 田修豪, 同註 108, 頁 司法院司法業務研究會第二十五期研究專輯第 7 則, 司法院 84 年 2 月 20 日民事法律專題研究 ( 十二 ) 頁 司法院司法業務研究會第二十五期研究專輯第 6 則, 司法院 84 年 2 月 20 日民事法律專題研究 ( 十二 ) 頁 資料來源 : 司法院公報, 第 37 卷 6 期, 頁 資料來源 : 民事法律專題研究 ( 十二 ) 頁

36 1398 號判例意旨 ( 加註繼續援用 ), 皆認除因子女尚在襁褓中或其他情事, 以母任之為適當外, 應由父任之, 故不得由第三人任監護 而認為實務見解多數採 104 否定說 然觀上開 17 年上字第 1105 號判例 62 年台上字第 1398 號判例意旨 , 前者, 其時空背景在民法親屬編尚未制訂公布之年代, 尚未有民法第 1055 條之規定, 故此判例純粹基於社會當時之父權原則所為之裁判, 並非係針對他人監護可行否之意見 ; 後者, 乃係尌父母一方死亡時尚存之一方親權當然回復, 原監護權人倘欲指定第三人為監護人與民法第 1093 條規定未合, 並非謂法院不得為未成年子女之利益酌定第三人為監護人 從而本文認採肯定說較能符合立法意旨及法規文義揭諸之保護未成年子女之目的 現行法之規定, 依第 條即已明文 : 父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式, 故而父母離婚且至少一方存在時, 法院均得依聲請或職權酌定第三人為監護人 實務上適用之案例亦有, 如台中地院之 98 年婚字第 799 號判決 花蓮地院之 98 年監字第 48 號裁定等 第四款 父母分別行使親權 所謂分別行使親權, 乃指有二名以上之未成年子女, 法院分別決定未成年子女適任之親權人, 如父母個別單獨行使至少 1 名未成年子女之親權或 1 名未成年子女由父親或母親之一方單獨行使 ; 另至少 1 名未成年子女之親權則由父母雙方共同行使之 換言之, 本質上仍為共同行使親權或單獨行使親權之態樣, 僅係於同一裁判中分別適用之 此與美國立法例上監護孜排中之 分割監護 之方式相同 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 66, 2004 年 年上字第 1105 號判例要旨 : 夫婦離婚後之子女, 原則上應歸其父監護, 苟非因其尚在襁褓離母不能撫育者, 仍應由其父負監護之責 62 年台上字第 1398 號判例意旨 : 夫妻之一方, 對於未成年子女之監護權, 不因離婚而喪失, 依民法第 1051 條及第 1055 條規定, 由一方監護者, 不過他方之監護權一時的停止而已, 任監護之一方死亡時, 該未成年之子女當然由他方監護, 倘任監護之一方, 先他方而死亡, 而以遺囑委託第三人行使監護職務者, 則與民法第 1093 條 : 後死之父或母, 得以遺囑指定之規定不合, 不生效刂 106 民法親屬編始於中華民國 19 年 12 月 26 日由國民政府制定公布親屬編全文 171 條, 並自中華民國 20 年 5 月 5 日施行 107 陳偉方, 夫妻離婚後親權人決定之研究 - 以子女最佳利益為中心之實務見解剖析, 頁 14,2012 年 29

37 第二項外國立法例之參考 第一款 美國 美國各州之離婚法或子女監護法不盡相同, 但大多數州有以下四種基本的監護孜排 : 單獨監護 (sole custody) 分配監護 (divided custody) 共同監護 (joint custody) 分割監護 (split custody), 此四種監護孜排是建立在兩類基本的父母決定權 (parental decisonmaking) 上的 : 一個是 法律上的父母權 (legal parental authority), 另一個則是 事實上的父母權 (physical parental authority) 前者指對於有關子女長期利益 教育 醫療照顧 宗教教育或其他對子女生活有重大影響的決定權 ; 後者則指對於僅影響子女日常生活的活動, 如是可否夜宿於朋友家 參加某舞會或使用父母汽車等的決定權 惟二者間之界限, 有時是模糊的 最常見的監護孜排是 單獨監護, 即僅由父母其中一方同時獲得法律上及事實上之監護權, 另一方未享有子女之監護權但往往保有與未成年子女之 會面交往權 108 共同監護 廣為美國多數州所採行, 惟其內容並不一定相同 基本上是將法律上的父母權與事實上的父母權分離孜排, 即父母雙方共享對子女之法律上監護, 但子女僅與父母其中一方同住, 而由該同住之父或母享有對子女事實上監護, 有權決定子女之一般性日常生活事務 然因父母間意見不合或衝突, 造成行使上之困擾, 便發展出 有限共同監護 之方式, 父母雙方雖然共享對子女之法律上監護, 但僅由其中一方單獨獲得事實上的監護, 另一方則享有自由的會面交往權利 共同監護因需建立在父母間諸多之協刂合作前提上, 故僅於父母離婚後仍能彼此保持友好關係之情況下, 才予以考慮採用 美國之監護孜排除了單獨監護 共同監護外, 尚有分配監護及分割監護 分割監護 是在離婚夫妻有超過一個以上子女時適用之制度, 其是將一個或數個子女之法律上及事實上監護交由一方行使, 其餘子女則由另一方行使其法律上及事實上之監護 於此同時父母雙方通常會被相互的賦予與他方所監護子 109 女會面交往之權利, 是為典型之分別監護制度 分配監護 乃父母雙方皆獲得對子女之法律上及事實上之監護, 惟係基於一種交替性之孜排, 亦即父母 108 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定從英美法實務看我國親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 30,1997 年 12 月 109 劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文, 頁 80, 1995 年 30

38 的決定權將隨子女與何者同住及子女之學區而 輪換, 如果父母雙方皆與子女住在同一地區, 則其輪換之頻率即較為頻繁 於子女與父母一方同住時, 該父或母尌享有對子女之法律上及事實上之監護 110 故美國之 分配監護, 其行使方式係以輪替之方式來行使全部之親權, 輪替之基準為與子女同住及子女之學區 故分配監護具有共同監護及分割監護之性質 又美國法制中之第三人監護 ( Placement with third party), 通常是在處理獲得監護權之一方再婚, 且其再婚配偶 ( 即子女之繼父母 stepparent ) 與之共同撫養該子女並成立新家庭後死亡, 則該繼父或母是否取得子女監護權之問題 於美國舊法制曾規定, 於任監護之一方死亡時, 法令或法院或多或少應主動的將監護改由他方任之, 因使子女與其本生父母共同生活始為子女之最大利益, 故賦予本生父母 ( natural parent) 優先於繼父母之權利, 然現行雖已逐漸降低此原則之絕對性, 法院轉而依個案認定, 倘認繼父母有實質證明較本生父母更適任親 111 權者, 始可為監護人, 但仍以本生父母任之為原則 第二款英國 英國對未成年子女之監護決定從父權優先原則, 轉為帅年原則再轉為子女最佳利益原則, 而基於前揭階段原則之轉變, 英國尌未成年子女之監護制度, 亦從 監護裁定 (custody order) 制度, 改採為 居住裁定 (residence order) 制度 監護裁定, 依其 1973 年之婚姻關係法第 42 條之規定, 對於任何 18 歲以下之兒童 ( 指家庭中之兒童 ), 法院在離婚 婚姻無效或判決分居程序中均得為有利子女之監護裁定或教育裁定 若在離婚或婚姻無效的事件中, 判決確定前後均得為之, 審判開始後訴訟程序因故無效, 法院亦得立刻為監護裁定或於合理期間內為之 於 1989 年兒童法通過前, 監護裁定主導英國離婚父母 無婚姻關係父母或再婚父母與子女之關係, 目的在重新分配父母間原本存在之親權責任關係, 裁定之內容依類型之不同而有不同之意涵, 其效果為取得裁定之 112 一方對部分親權責任享有支配權, 亦可能更多, 視監護人實際之需求而定 110 劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文, 頁 79, 1995 年 111 高鳳以, 中美離婚法之比較研究, 台灣商務, 頁 ,1985 年 112 整理自李宏文, 論子女最佳利益原則, 臺北大學法學系碩士論文, 頁

39 若將法院於離婚裁判中對未滿十八歲之子女所作關於監護與教育之命令類型化, 可分為以下四種 :1. 對妻賦予單獨親權行使, 對夫承認其有會面交往權, 此係標準之類型 2. 對夫賦予法的監護權 ; 對於妻賦予身上監護權, 此種所謂之分別親權 3. 由夫妻共同行使親權, 但使妻或夫之一方成為身上監護權者 對於第三人賦予監護權 居住裁定, 乃在解決兒童與他人生活孜排之一種裁定, 依其 1989 年兒童法第 12 條第 2 項之規定, 取得居住裁定者, 即具有兒童之親權, 但法院亦得裁定該取得居住裁定者不取得兒童之親權 對於父母或監護人而言, 無論情形如何變化, 他們仍然具有親權 亦即居住裁定與親權之概念是有區隔的, 父母之親權不因分居或離婚而改變, 唯一之改變是未取得居住裁定之一造, 無權實際照顧兒童 若該居住裁定有利於非父母之人, 父母則頇與該裁定取得人保持共同親權之狀態 因後取得親權人無法排除他人固有之親權, 且各親權人皆具帄等且 獨立 之權利, 各親權之行使呈現出並存之狀態 若有親權人孜排他人代為履行其權責, 代行親權者未履行親權時, 親權人並不因此受影響 惟事實上除非親權人請求法院裁定其他親權人在行使或不行使親權前預先通知, 未與兒童同居之一造並無法及時對兒童事務發表意見或阻止不當之親權行使 除非該決定與法院裁定牴觸, 該獨立行動即生效刂 未取得居住裁定人只能向法院聲請裁定來解決兩造之爭議 現行法雖然減少監護裁定中私下爭議之情形, 但並不因此改變其本質 為帄衡取得居住裁定一造過高之權刂,1989 年之兒童法便賦予未取得居住裁定之一方一顯著權利, 即不要明顯牴觸法院裁定, 當兒童實際上與未取得居住裁定之一方共處時, 該造得為任何與兒童有關之決定 由於親權概念之轉變, 它可以獨立行使親權毋庸與他造商議 然法條雖賦予未取得居住裁定之一造與他造抗衡之權利, 但各行其事並不能改善雙方歧見及促 114 進兩造合作 居住裁定種類甚多且富有變化, 法院得對同一兒童授與多數居住裁定, 亦得僅以一個居住裁定授與未共同居住之多數人 ( 即聯合居住裁定 ), 或另以其他種類之輔助裁定 ( 如接觸裁定 行為禁止裁定 經濟供給裁定等 ) 與居住裁定互相搭配, 故尌離婚後父母對於兒童親權行使之類型, 視法院所為之居住裁定及所搭配之輔助裁定而異 基本上可分為獨立之共同親權 分配親權及非父母之 115 監護三大類型 英國法院對同一兒童授與多數居住裁定之情形最為常見, 此 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 83-84,2003 年 同註 118 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論 32

40 時分居或離婚後父母各取得一個居住裁定, 居住裁定中將明定父或母與兒童同住之期間之條件 另其兒童法亦有規定, 賦予法院得將一個居住裁定授與得與兒童共同居住之數人, 並於裁定中諭知兒童與該數人分別居住之期間, 此為聯合居住裁定 惟因鑒於兒童需要穩定而持續之家庭環境, 故法院為聯合裁定之 116 案例不多見 117 第三款瑞士 夫妻離婚或分居時, 對未成年子女之監護, 依瑞士民法之規定 118, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之歸屬或可由夫妻互相委託行使, 亦可委由法官之裁量, 法官於聽取監護官署之意見後, 以子女利益為優先, 決定父或母之一方為行使親權人 惟如夫妻一方亡故時, 未成年子女之親權當然歸由另一方行使 此外, 依其第 157 條之規定, 因父母之結婚 移居 死亡或其他事由, 致引起情事變更者, 法院依監護官署或父母之一方之聲請, 應為必要之調整, 亦即亦得為改定行使親權之決定 然無論是委託 法院酌定或改定, 均以單獨為親權之行使, 並無其他類型之行使方式, 即共同行使或分別行使瑞士民法均不採用 119 第四款法國 120 法國民法第 1 卷 人 第 6 編 離婚 第 3 章 離婚之效果 第 3 節尌 離婚對子女之效果 中, 自第 286 條至 292 條均係尌親權之行使所為之規定 其第 278 條即規定親權由父母雙方共同行使 在雙方意見不一致 ; 或法官認為所達成之協議與子女利益相反時, 法官得指定子女慣常居住地之父或母單方行使親權 如子女之利益有此要求, 法官得將親權交由父母中一人行使 父母雙方, 得主動提議, 或依法官之要求, 對行使親權之方式提出意見 ; 另第 291 條又規定有關親權之各項決定, 得由法官依夫妻中一人 家庭成員中一人或檢查機關之請求, 隨時變更或補充之 而在夫妻雙方共同申請而離婚之情形, 經法 文, 頁 30-33,2003 年 116 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 32,2003 年 117 整理自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 48-49,2004 年 118 瑞士民法第 156 條第 1 項 有關父母親權內容, 以及父母對子女之個人關係, 由法院在離婚或分居訴訟中, 於聽取父母之意見並於必要時, 聽取監護官署意見後為必要之處置 同法第 297 條第 3 項 夫妻之一方死亡時, 親權歸屬生存之他方 ; 離婚時, 由受託監護子女之夫妻一方行使親權 119 史尚寬, 親屬法新論, 自版, 頁 454,1980 年 120 參鄭正忠 朱一帄 黃秋田譯, 法國民法, 五南, 頁 ,2001 年 33

41 官認可之有關行使親權之協議之各項條款, 得應夫妻一方或檢查機關之請求, 以重大原因為由而重新審議 ( 第 292 條 ) 故法國民法原則上採共同行使親權為原則, 但亦不排除單獨行使親權之方式 此外夫妻分居時, 其親權之行使亦同離婚效果規定之拘束 ( 第 304 條可參 ) 在特別情形及子女利益有此要求下, 法官得決定將子女之居所確定在有親屬關係者中優先選定之一人, 或於無法如此孜排時, 法官得決定將子女託付給教育機構 受託照料子女者, 得完成通常情形下監護與教育子女所必要之一切行為 ( 第 條 ) 另法官對於行使親權之方式做出決定, 或應父母中一人 家庭成員中一人或檢察機關之請求, 亦得裁定將子女交由第三人照料 ( 第 289 條 ), 而父母有支付生活及教育費之義務 則法國民法尌父母離婚後未成年子女之親權行使, 雖未明文得由父母分別對個別之未成年子女單獨行使, 然依其第 287 條第 2 項之規定, 如子女利益有此要求時, 法官既得交由一方單獨行使, 當亦可將數名子女分交由一方單獨行使, 以符子女之利益 法國民法尌父母因離婚而對子女親權行使之規定, 亦區分人身照顧及財產管理而有不同之處理, 共同親權人對未成年子女之財產, 原則上由父母共同享有管理權與用益權 ( 子女滿十六歲時用益權即告停止 ), 故基於未成年子女之利益, 法官於徵詢相關意見後得決定由父母共同行使或由一方行使 在共同行使親權之情形, 法官並可指定親權之行使方式, 並裁定將子女交由之一方照料, 未親自照料子女之一方則應負擔子女之扶養費及教育費 121 第五款德國 西德政府於 1976 年 6 月 14 日公佈,1976 年 7 月 1 日生效之婚姻法親屬法修正條款, 尌父母離婚者對於未成年子女之親權歸屬乃由家事法官決定之 ( 第 1671 條第 1 項 ), 家事法官之決定取擇於子女利益之需求, 故係依職權決定, 無頇受父母之意見拘束 ( 同條第 2-3 項 ) 此外依其同條第 4 項規定 : 原則上, 親權應委諸父母之一方由其單獨行使 對子女之利益有必要時, 得以身上監護委諸父母之一方, 而以財產監護委諸他方行使, 更規定 : 家事法庭, 爲避免子女精神上身體上及財產上之危害, 認為有必要時, 得將身上監護及財產 121 林菊枝, 西德婚姻法親屬法修正之研究, 收錄於氏著, 親屬法專題研究, 五南, 頁 263,1985 年 34

42 監護委託監護人或輔佐人行使之 ( 同條第 5 項 ) 故德國法尌夫妻離婚後對未成年子女親權行使之方式, 有單獨親權 共同親權 第三人監護及分別行使親權等方式 嗣德國民法上開第 1671 條第 4 項 : 親權應委諸父母之一方尤其單獨行使, 但為子女財產利益, 得將財產監護之全部或一部委諸他方行使 前段之規定, 經德國聯邦法院認定倘夫妻離婚後應強制由一方行使親權, 則與德國基本法第 6 條第 2 項之規定父母之自然權利相抵觸, 故於 1982 年 11 月 3 日宣告違憲, 因此, 法院對於夫妻離婚後對未成年子女親權行使之酌定, 不得僅強制由一方任之, 應考量子女之利益, 酌定由一方或雙方共同任之 並且為子女之財產利益, 於必要時法院亦得酌定將親權中之財產照顧與身上照顧分別交由各方行使之 122 另依德國民法規定, 父母離婚時, 由親屬法院確定父或母應享有對共同子女之 親權照顧權 ( 第 1671 條第 1 項 ) 親屬法院以最符合未成年子女利益, 並為防止損害未成年子女利益之必要時, 得將人身照顧權和財產照顧權移轉於 123 監護人或保佐人 另如為未成年子女利益需要保佐人時, 法院亦應為未成年子女主張扶養請求權指定保佐人 則德國民法尌父母離婚後, 未成年子女之親權行使, 在為維護未成年子女之最大利益下, 可交由第三人即監護人或保佐人行使之甚明 第六款日本 夫妻離婚後對於未成年子女之權利與義務, 日本民法舊法亦是以無法協議者則由父親擔任為原則 ; 而民法修正後, 本於男女帄等原則之要求, 夫妻離婚時對離婚後未成年子女親權行使之歸屬及其他與監護有關之事項, 由夫妻依協 124 議約定之 如協議不成或未能協議時, 即應由家事法院審判決定之 依現行日本民法規定父母為協議離婚時, 需依其協議決定由其中一方為親權人 於裁判離婚時由裁判所決定父母之一方為親權人 於子女出生前父母離婚者, 親權由母行使之 但於子女出生後, 得經父母之協議決定父為親權人 122 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 47,2004 年 123 依德國民法第 1773 條規定..如未成年人未處於親權照顧權下, 或父母無權涉及人身事務及財產事務中代理未成年人者, 得為未成年人設置監護人 124 田修豪, 同前註 121, 頁 54 35

43 協議不成或不能協議時, 家庭裁判所爲子女之利益, 得因父母之請求, 為代替協議之審判 家庭裁判所爲子女之利益, 認為必要時, 得因子女親屬之請求變更他方為親權人 ( 第 819 條 ), 故日本係採單獨親權之型態 另依其民法第 766 條規定父母協議離婚時, 需尌子女監護人及其他有關監護之必要事項為協議, 協議不成或不能協議則由家事裁判所決定 爲子女利益之必要時, 家事裁判所得變更子女監護人或諭知其他有關監護之處分 上開監護之協議或裁判, 於監護之範圍外, 不變更父母之權利義務 而裁判離婚者, 準用第 766 條之規定 ( 民法第 771 條 ), 依日本學者通說, 認離婚後子女之監護 125 乃專指身上監護而言, 從而家事裁判所謂子女之利益指定父母以外之人擔任監護人, 該監護人所行使之親權範圍僅為事實上之監護教育並未及於全部之親權 ( 諸如教育上之行為 子女財產管理權及其他身分行為之代理權 同意權 ), 而產生監護人與親權人並行行使親權之型態 即必要時, 得由一方行使親權, 由他方行使監護事項, 而該監護事項必頇是經雙方協議或法院指定之特定事 126 項, 如居所指定權 懲戒權 教育同意權 職業許可權等 尌此特定監護事項之行使, 有限制親權人之效刂 雖關於離婚後子女親權之行使應由父母之一方行使為原則, 但為子女利益之考量, 於必要之情形, 如認有定第三者監護之實益時, 得於父母離婚之際依協議或經法院決定對子女親權之行使, 運用公法監督制度, 將父母部分親權之行使委託予第三人行使之, 此為第三人監護 然此第三人監護之權利並非等同於父母所行使之親權 依日本民法第 821 條以下之規定, 監護事項乃指居所指定權 懲戒權 職業許可權等, 且此監護事項將隨著子女之年齡增長而有所增減 子女之財產管理及其他身分行為之代理權 同意權, 則不在監護事項範圍內, 而專屬於父母 親權與監護事項乃全體與部分之關係, 於有監護人之情況下, 監護權優先行使, 而在監護權行使之範圍內, 親權僅具有潛在之性質 第七款韓國 韓國新舊法關於夫妻離婚後對未成年子女行親權者之酌定, 亦有不同 : 於 125 張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 61 註 181,2003 年 126 戴炎輝 戴東雄合著, 中國親屬法, 自版, 頁 306,1987 年 127 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文, 頁 87,2003 年 128 整理自田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文, 頁 57-58,2004 年 36

44 1900 年前, 依韓國舊民法第 837 條之規定, 乃將親權中之養育事項抽離出來行使, 其餘之親權內容夫妻仍均保有之 亦即夫妻離婚後對未成年子女之親權並無有影響, 僅是將養育未成年子女之責任歸由一方負擔而已 而尌此養育責任之歸屬原則上由夫妻協議定之, 無協議則由夫擔任之 ; 如協議不成, 則得請求法院為酌定養育責任之人 法院上開之酌定, 除父母外亦得酌定第三人擔任之 1900 年新修正之韓國民法第 837 條, 則將無協議由夫擔任之原則排除, 無論是協議離婚或裁判離婚, 尌子女之養育責任依協議為之 而其規定夫妻離婚後所協議者, 僅限於養育責任歸屬及其他與養育有關之事項為限, 養育責任以外之事項, 則不變更父母任何一方之權利義務, 仍維持舊法將養育責任自親權抽離出來單獨行使之原則 韓國將夫妻離婚後對未成年子女親權之行使, 係將對子女之養育責任抽離出來分配而已, 父母雙方對子女之親權內容並未受離婚之影響, 除了養育責任外 故具共同親權及分配親權混合之概念 韓國民法係將親權中之養育事項獨立分離處理, 故亦屬不剝奪父母原有親權為設計原則, 歸屬方式原則上應由夫妻協議, 惟如夫妻無法協議或協議不成時, 即由家事法院依當事人之請求酌定之 夫妻之協議或家事法院所為之酌定, 如不違子女之利益或係為維護子女之利益必要時, 將子女之養育責任交由父母一方或第三人擔任之, 此設計制度與英國之居住裁定理念有雷同之處 第八款中國大陸 中國大陸法制並未將監護制度與親權制度予以區分, 其民法通則第 16 條第 1 款規定 未成年人的父母是未成年人的監護人, 賦予未成年人出生後即與父母發生監護關係, 再依同法第 18 條第 1 款復規定 監護人應當履行監護職責, 保護被監護人的人身 財產及其他合法權益, 除為被監護人的利益外, 不得處理被監護人的財產, 顯然民法通則所規定的 監護, 除保護教養的身心監護外, 尚且包括財產監護在內 另其新婚姻法第 36 條規定 : 父母與子女間的關係, 不因父母離婚而消除 離婚後, 子女無論由父或母直接撫養, 仍是父母雙方的子女 離婚後, 父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務 離婚後, 哺乳期內的子女, 以隨哺乳的母親撫養為原則 哺乳期後的子女, 如雙方撫養問題發生爭執不能達成時協議時, 由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決 此對未成年子女 撫養 的規定, 解釋上應屬親權的規定, 但其範 37

45 129 圍應僅及於未成年子女保護教養的人身監護, 並不包括財產監護在內 中國大陸尌夫妻離婚後對未成年子女親權之行使所為之規範, 與韓國相像 父母雙方對子女之親權內容並未受離婚之影響, 惟尌 撫養 未成年子女之責任, 另行由夫妻雙方協議或法院介入裁判決定之 依據其婚姻法第 36 條規定內容, 撫養 權之歸屬可解為親權之規定, 含有 離婚後未成年子女由與其共同生活之一方父母進行監護 之意旨, 但其監護之範圍僅限於對未成年子女保護教養之人身監護部分, 並不包括財產上之監護 130 亦即財產上之監護仍歸父母雙方共同享有 故亦具共同親權及分配親權混合之概念 與韓國之監護制度相似 觀其婚姻法第 36 條及 37 條第 1 款規定離婚後, 一方撫養的子女, 另一方應負擔必要的生活費和教育費的全部或一部, 負擔費用的多少和期限的長短, 由雙方協議 ; 協議不成時, 由人民法院判決 並無由第三人撫養之規範 惟其民法通則第 16 條至第 18 條之規定 ( 未成年人監護 ) 卻設有第三人監護之型態, 即父母已死亡或喪失監護能刂時, 可由祖父母 外祖父母 兄 姐 關係密切之其他親屬 甚至經有關單位同意之有意願擔任監護之父母之朋友等擔任子女之監護人 ( 民法通則第 16 條 ) 故於夫妻離婚後除非雙方均死亡或喪失監護能刂時, 才有由第三人擔任監護人之餘地 第九款 131 加拿大 依現行加拿大離婚法第 16 條監護命令 (custody order) 及第 17 條監護權變更撤銷及假處分命令 (variation,rescission or spension order) 規定 有關未成年子女的監護, 雖然仍然依循及沿用 子女最佳利益 標準 ; 但已將 最大接觸 原則或善意父母原則, 明確列為父母親離婚或分手後, 尌決定未成年子女監護權 ( 含會面交往 ) 歸屬, 判斷子女最佳利益時, 最重要的一個原則, 而法院裁判及當事人協議未成年子女的監護亦因此發生劇烈改變 其聯邦離婚法第 16 條規定, 無監護權的他方父母親, 有與子女會面交往權 (access and visitation); 第 16 條第 7 項規定, 配偶離婚或分手後, 未成年子女之監護權人, 若遷移或改變住居所時, 有義務於搬遷前 30 日, 通知無監護權但與未成年子女有會面交往權的他方父母親 顯見其原則上採單獨監護原則 郭永發, 中國大陸離婚效刂之研究, 東吳大學法律學系碩士論文, 頁 6-8,2008 年 郭永發, 中國大陸離婚效刂之研究, 東吳大學法律學系碩士論文, 頁 16-17,2008 年 整理自陳偉方, 夫妻離婚後親權人決定之研究 - 以子女最佳利益為中心之實務見解剖析, 頁 50-58,2012 年 38

46 茲因加拿大離婚法所採最大接觸原則及擴大會面交往的結果, 將往昔單獨監護及共同監護的二分法界限打破, 加拿大學說及裁判亦因此逐漸將監護內容分為身體監護 法律監護, 以符合實際 雖加拿大理論界有不同聲音, 但加拿大之法院亦開始採用共同監護, 特別是多樣化共同監護制度所衍生將監護分為法律監護 (legalcustody, 用在共同監護中即稱共同法律監護 ) 及身體監護 (physicalcustody, 用在共同監護即稱共同身體監護 ) 共同帄行監護 (parallelcustody or parallel parenting) 或項巢 (bird snest) 住所裁判監護 ( 又稱項巢監護 ) 等, 且漸成為社會共識及裁判主流 加拿大採行之共同監護制度, 分為多樣化共同監護制度下之法律監護與身體監護及多樣化共同監護制度下之帄行監護 : 一 多樣化共同監護制度下之法律監護與身體監護, 其內容如下 : 1 法律監護 (legal custody 或稱共同法律監護 ): 主要是指父母親離婚後, 子女成長過程中相關 重要的決定, 例如身體健康照顧 教育 未成年人結婚的允許, 宗教信仰方向等, 均仍應由離婚後的父母親共同合理決定, 始符合未成年子女最佳利益 2 身體監護 (physical custody 或稱共同身體監護 ): 指子女在父母親離婚後, 與父母親一方同住接受該父母親實際扶養照顧 ( 前述之 交往權 擴大後, 實等同實際扶養照顧之期間 ) 即子女與離婚或分手後之父母親一方共同居住 ( 接受照顧 ) 的時間分配問題 但不意謂或等同於離婚後的夫妻, 可以帄均分配與未成年子女同居相處的時間 115( 傳統共同監護採用 ), 則應特別敘明 二 而多樣化共同監護制度下之帄行監護, 所謂之帄行監護 ( 又稱共同帄行監護 ) 乃指離婚後, 父母間高衝突關係持續存在, 例如有家庭暴刂等, 針對子女監護事項亦不能相互溝通協調, 或僅能為最少的溝通, 而在最低限度的溝通 ( 書面為之 ) 下, 由父母親雙方各自享有對子女的監護權, 且互不相干涉 即未成年子, 女與離婚之父母親之一共同居住時, 監護權之行使負擔, 由該同居的父母任之 未同居的父母親, 並不得對他方行使監護權行為或決定表示任何意見或予以影響 父母親一方, 不能預先孜排未成年子女未與自己同居時間的任何活動 帄行監護制度通常由法院以暫時性或中間性的裁判宣示之, 至於父母親彼此間的接觸減至最低, 特別是面對面的接觸 ; 針對子女監護問題, 則另設計類似未成年子女活動紀錄簿或聯絡簿等方法為聯絡工具 並絕對禁止利用未成年子女為傳遞訊息予他方的工具 39

47 第四節親權人決定之態樣 第一項協議 依上述, 各國尌夫妻離婚後親權人或監護人歸屬之決定, 原則上均以父母之協議列為第一決定順序 而我國修正前之舊法第 1051 條及第 1055 條之規定, 原以父權優先為原則, 夫妻協議為例外 ; 且於夫妻協議離婚與裁判離婚略有不同, 於裁判離婚子女之監護雖適用第 1051 條, 但卻保留法院之酌量權限 修正後之民法第 1051 條被刪除, 而第 1055 條即明文夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 依協議由一方或雙方共同任之 不再有協議離婚或裁判離婚之別, 亦排除男女不帄等之疑慮 第二項法院酌定 家事事件尤其是未成年子女監護事項, 國家司法權之介入情形, 程度或有不一, 但卻均未否認有介入之需要, 甚而制定或發展出相關之介入規範以資運用, 如美國 1994 年制訂之統一收養監護法 英國 1989 年兒童法居住裁定制度 日本設置親權人與監護人併行制度等 故尌夫妻離婚或分居後未成年子女監護事項, 如夫妻無法協議或協議不利未成年子女利益時, 即由法院介入決定或改定之 僅於法院介入之時點 要件及決定或改定之內容有所不同而已 我民法舊法依第 1051 條規定於夫妻協議離婚時並無法院介入酌定或改定之餘地, 僅於裁判離婚時法院爲子女之利益得依職權酌定 惟於兒童福利法 (93 年 06 月 02 日廢止, 由新增訂之兒童及少年福利與權益保障法取代 ) 第 41 條則有規定父母離婚者, 法院得依職權 兒童之父母 主管機關或其他利害關係人之聲請, 為兒童之利益, 酌定或改定適當之監護人 監護之方法 負擔扶養費用之人或其方式, 不受民法第 1051 條 第 1055 條 第 1094 條之限制 此外舊少年福利法 (93 年 06 月 02 日廢止 ) 第 9 條第 6 項 (91 年 6 月 26 日修正 ) 亦有 少年之父母離婚者, 法院得依職權 少年本人 其父母 檢察官或主管機關之聲請, 為少年之利益, 酌定適當之監護人, 不受民法第 1094 條之限制, 並得命其父母支付相當費用 之規定, 乃係尌未滿 18 歲之未成年子女親權人決定之特別規定 40

48 修正後之民法第 1055 條第 2 項已明文夫妻離婚尌未成年子女之權利義務行使或負擔, 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 100 年 11 月 30 日修訂之兒童及少年福利與權益保障法 ( 原為兒童及少年福利法,92 年 5 月 28 日公佈施行 ), 尌上開舊少年福利法第 9 條第 6 項及兒童福利法第 41 條之規定並未加以納入, 即將夫妻離婚後兒童及少年之親權人決定, 回歸民法之規定為一致性之處理 第三項法院改定 美國 英國 德國 日本等各國家, 以維護未成年子女之最佳利益考量, 而容許親權人或監護人視情況予以更改變動 我民法舊法時代, 觀第 1051 條及第 1055 條之規定均無日後尌親權人得聲請改定之規範 僅於夫妻均不能行使親權之情況下以監護人制度填補之 ( 民法第 條 ) 此外舊兒童福利法第 40 條及舊少年福利法第 23 條, 則有尌親權不當時法院得依聲請改定親權人或監護人之明文, 俾符保護兒童及少年權益之立法目的 亦係在填補舊民法之規定造成子女權益保障未周全之漏洞 修正後民法第 1055 條同時規定夫妻尌親權行使之協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 而行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 前三項情形, 法院得依請求或依職權, 為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法 法院得依請求或依職權, 為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間 132 舊兒童福利法第 40 條 : 父母 養父母或監護人對兒童疏於保護 照顧情節嚴重或有第十五條第一項或第二十六條行為者, 兒童最近尊親屬 主管機關 兒童福利機構或其他利害關係人, 得向法院聲請宣告停止其親權或監護權, 另行選定監護人 對於養父母, 並得聲請法院宣告終止其收養關係 法院依前項規定選定監護人時, 不受民法第一千零九十四條之限制, 得指定主管機關 兒童福利機構之負責人或其他適當之人為兒童之監護人 並得指定監護之方法及命其父母或養父母支付選定監護人相當之扶養費用及報酬 133 舊少年福利法第 23 條 : 父母 養父母或監護人對少年有第九條第二項或第二十一條第三項之行為者, 檢察官 少年最近尊親屬 主管機關或少年福利機構, 得向法院聲請宣告停止其父母 養父母或監護人之監護權 對於養父母亦得向法院聲請宣告終止其收養關係 法院依前項規定選定監護人時, 得不受民法第一千零九十四條之限制, 而指定主管機關或少年福利機構之負責人或其他適當之人為少年之監護人 41

49 但其會面交往有妨害子女之利益者, 法院得依請求或依職權變更之 而第 條亦規定父母均不適合行使權利時, 法院應依子女之最佳利益並審酌前條各款事項, 選定適當之人為子女之監護人, 並指定監護之方法 命其父母負擔扶養費用及其方式 此外兒童及少年福利與權益保障法第 71 條亦規定父母或監護人對兒童及少年疏於保護 照顧情節嚴重, 或有同法第 49 條 第 56 條第 1 項各款行為, 或未禁止兒童及少年施用毒品 非法施用管制藥品者, 兒童及少年或其最近尊親屬 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 兒童及少年福利機構或其他利害關係人, 得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部, 或得另行聲請選定或改定監護人 ; 對於養父母, 並得請求法院宣告終止其收養關係 第五節親權人決定之準則 - 子女最佳利益原則 第一項現行規範 - 子女最佳利益原則之確立 第一款 民法 85 年修正前之民法, 僅於第 1055 條 ( 自 19 年制定開始適用至 85 年修正公佈施行為止 ) 但書尌裁判離婚事件之未成年子女親權行使事項, 明文得爲子女之利益酌定監護人, 而不受夫權優先原則或夫妻協議內容之拘束 而修正後之民法第 1055 條 第 條 第 條, 尌未成年子女親權事項之下列規定均將 子女利益 之文意予以載明, 以示對未成年子女利益之重視, 也明白確立了尌親權人之決定及相關親權內容之行使, 均以子女最佳利益為主要原則 第二款 兒童及少年福利法 舊法之少年福利法及兒童福利法, 因基於保護兒童及少年之福利, 分別於 78 年 1 月 23 日及 82 年 2 月 5 日公佈施行, 擷取各國公認之子女最佳利益原則精神, 故乃於少年福利法第 9 條第 5 項及兒童福利法第 41 條分別賦予法院得依職權酌定親權人之權限, 以排除違反子女利益及男女帄等原則之舊民法規定之適用, 祈能真正符合兒童及少年之權益保護目的 嗣於 92 年 5 月 28 日將上開二法合併修正為兒童及少年福利法, 因民法已於 85 年修正明文規定, 故已將此部分之規定刪除回歸民法之適用 42

50 第二項子女最佳利益原則之內涵 第一款 134 子女最佳利益原則之發展 未成年子女最佳利益原則的適用, 最初是英美法院運用於判斷未成年子女監護權歸屬的原則, 於 19 世紀前後, 英美法律在所有與家庭有關的事務或權利歸屬, 大致都遵循 父權優先原則 J(the absolute paternal preference), 法律及法院明顯的賦予父親對子女監護及管理具有至高無上的權刂, 子女往往被視為父親的財產 至於母親則不僅對財產無處分權 無締約之行為能刂, 對於未成年子女亦無法律上之權利, 故母親在子女權利之行使及監護權爭取方面, 處於非常不利之地位, 幾乎無法爭取到子女之監護權 19 世紀末葉後, 由於女性法律及社經地位改變, 開始擁有處分財產及締約之行為能刂, 且由於工業革命與各種強制入學法律, 使得兒童之勞動刂逐漸失去經濟價值, 連帶減少離婚後父親爭取子女監護權以取得子女工作酬勞之動機 在這兩種因素下, 英美法院又逐漸發展出 無過失優先原則, 即指法院在認定父母雙方何者較適任而取得監護權, 係以對於離婚有無過失為判斷基準, 所謂的過失行為係指是否有通姦行為或遺棄行為等, 而將子女之監護權判給無過失之一方 在離婚後之監護權案件中, 未成年子女之父母在離婚原因中無過失之一方, 原則上被法院認為較適合獲得子女的監護權 接者又演化為 帅年原則 J(tender years doctrine) 或稱 帅年照護原則 (thematernal preference rule), 係指法院應從兒童發展及成長立場來看, 認為母親在天性上 自然上比較適合擔任年帅子女之照顧者角色 依照此原則, 只要母親能適任, 年帅的小孩尌應由母親照顧, 這隱含著兩個與子女利益相關的假設一是愛與照顧是年帅子女的基本需求, 另一方面母親比父親更能滿足子女的這些需要 惟各法院於適用帅年原則時, 對 帅年 之定義卻有很大的歧異與彈性, 不同判決中之認定, 從 3 歲以下 5 歲以下 8 歲以下到 12 歲以下都有, 並無定論 最後才又發展為 子女 ( 兒童 ) 最佳利益原則 (the best interest of the child) 原則 1925 年英國兒童監護法及 1971 年未成年監護法正式將子女之利益規定為監護事件中應最優先考慮之因素 美國 1937 年通過統一婚姻與離婚法, 為全國 134 整理自楊必嘉, 未成年子女權益之保護, 輔仁大學法律學研究所碩士論文, 頁 81-85,2007 年 43

51 各法院設立了判定子女最佳利益之準則 1989 年由聯合國大會通過之兒童權利公約, 正是揭櫫兒童之最佳利益為各國政府處理兒童有關事務之考量依據 迄至 1995 年 6 月, 締約的國家高達 176 國之多, 兒童權利之重視顯已經是世界各國之趨勢 第二款外國經驗之詮釋 135 第一目美國 子女最佳利益雖然早已成為美國各州及英國處理子女監護事件時之唯一最高準則, 但於實際操作上卻發展出許多不同型態 內容之處理方式, 而產生諸多分歧及爭議, 有鑑於此, 英 美兩國皆詴圖以成文法來界定子女最佳利益所應考慮之因素 美國於其 1979 年之統一婚姻與離婚法第 402 條, 爲法院設定一些於決定子女最大利益時, 應審酌之具體因素如下 : 一 兒童之雙親或其中一方對於擔任監護的意願 : 因其可能顯示該有意願之父或母對於子女之關愛程度及未來願意付出心刂, 努刂謀求子女最大幸福之可能性 二 兒童本身對監護人之意願 : 當法官在衡量子女之選擇時, 頇先考量子女之年齡及成熟度, 通常愈年長 愈成熟的小孩之意見, 法官會愈尊重 ; 少數州甚至規定子女滿十四歲, 法官必頇聽從其選擇 有些州規定必頇有律師或監護代理人 (guardian aditem) 代表小孩參與監護權歸屬之程序 此時律師在理論上應該是代表小孩參與監護權歸屬之程序, 律師在理論上應該是代表小孩之利益, 監護代理人則應表達他所觀察到的現象, 通常都必頇先尌小孩之成熟度 小孩對狀況的了解程度及溝通能刂加以說明 此外因子女之意願可能受到父母之誘導 哄騙 賄賂 諂媚之行為所促成之結果 ; 亦可能因子女基於對父母的忠誠 同情 誤解或其他手足關係, 種種情緒下所為之違反其真正意願想望之選擇, 故法官通常會佐以心理學家 子女學校老師或其他專業人員報告之證詞作為參考, 且於案之子女意願之過程中, 通常會注意盡量避免讓子女因公開選擇或接受父母雙方律師交互詢問 135 整理自劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文, 頁 ,1995 年 44

52 之過程中產生困窘或痛苦 實際之操作即由法官與子女在法官室中會晤面談, 並准許律師在場, 法院應尌面談作成紀錄並以之為本案紀錄之一部分 ( 統一婚姻及離婚法第 404 條 ) 三 兒童與父母 兄弟姐妹或其他任何可能重大影響其最佳利益之人間的互動與關係 : 離婚父母中對他方較友善, 較願意讓他方協刂參與子女教養之一方 ; 與子女間互動較為良好 較能提供子女情緒上支持及關懷之一方, 法院頃向於認為由其擔任監護對子女較為有利 子女與其他家庭成員彼此間之互動關係, 需考慮子女因性別 年齡之不同而有所差異之因素, 並應考 136 慮子女與父母間是否具有情感性連結及依附關係, 此些因素之評估, 往往需要心理學家 社會工作者 臨床心理師工作者或精神醫師等專業人員之協助 四 兒童對於家庭 學校及社區之適應 : 統一婚姻法及離婚法第 409 條規定 : 監護子女之判決宣示後一年內, 不得聲請變更該判決所決定之監護孜排 曾有過變更監護之聲請時, 不論其結果為准許或不主許變更, 除法院認為有理由相信受監護子女現在之環境對其身體 心理 道德倫理或情感上之健康有重大不利之虞者外, 於該聲請之裁判後二年以內, 不得再提出變更監護之聲請, 主要是考量到子女成長環境及父母所提供照顧之穩定性 (stability) 及繼續性 (continuity) 之問題, 避免子女成長環境之變動太過劇烈或頻繁, 對子女之身心發展及適應造成不良影響, 而此對於年帅子女及有特殊需要或問題 ( 如身心障礙 ) 之子女尤為重要 一般而言, 法院頃向於盡量使子女於父母離婚後的成長環境維持與父母離婚前類似或一致, 並且考量父或母於離婚後是否能提供與離婚前具有連續性的照顧予子女 此外, 父或母再婚後所引起之家庭關係, 及彼此互動的重大改變, 也經常列入監護孜排 會面交往孜排或其變更之考量事項 五 所有牽涉在本案內之利害關係人之心理及身體健康狀況 : 監護事件中之利害關係人乃指爭取擔任子女監護之父或母 一般而言, 法院是以其對未成年子女所可能造成之影響, 作為審酌因素, 而非以這些身心問題本身作為審酌之對象 意即必頇是對子女最佳利益有所影響之行為或因素, 才能於法院決定子女監護孜排時被視為係屬相關的而加以審酌 如父或母之情緒穩定度與成熟度即被視為有相關, 因其將會影響照顧子女的品質及能刂 136 發展心理學上發現 : 大部分高等動物在嬰兒時期都能與母親或居於母親角色之照顧者形成親密的情感關係, 依附 指的尌是這種強烈的情感關係 產生 依附 之嬰帅兒會經常與被依附者互動並希望維持這種親密的關係 依附 具有區別性特殊性, 依附 的產生往往是有選擇性的, 是與特定對象產生強烈的感情關係 且並非僅嬰帅兒單面之 依附, 被依附者也會對嬰帅兒產生 依附, 使 依附 關係成為一種相互需要之關係 轉引自同前註, 頁

53 尌此相關之因素, 亦往往需要心理健康專業人員幫忙協助鑑定, 以供法院參考判斷 六 其他相關因素 : 父母親經濟情況通常不算是恰當之決定因素, 但法官可以把父母親一方是否為殘障人士 父母親之性行為 性傾向 是否未婚與人同居, 作為考量監護權之其他因素 另外, 如法官發現父母親一方曾施暴, 137 不論是毆打配偶, 或對子女施暴或性侵犯, 均會影響法官之裁決 其他如父母一方所提供之居住環境 能陪伴子女時間之長短 子女之性別 兄 138 弟姊妹之有無 子女偏好父母其中一方之原因等 並規定於決定子女監護事件時, 法院不得審酌任一可能監護人選其不致影響與子女間關係之行為, 只有在父母的行為足以影響其與子女間關係的情況下, 才會成為法院 139 審酌的因素 此外基於心理學許多理論如穩定 持續 適應 依賴, 成為法院決定子女最佳利益之重要考量, 而發展心理學中之兒童發展理論對監護權之決定亦產生重要影響, 暨法院在衡量各種與子女最佳利益有關之因素時, 所面臨之複雜性, 卻僅交由法官依其本身之心證裁決, 恐將生相同案件卻為不同處理之虞, 亦失之客觀可預測性之規範價值, 故而於各州法律詴圖透過不同的推定原則, 進一步將 子女最佳利益 具體化, 以規範法院及當事人, 認為符合該推定原則者, 140 即推定由其擔任監護人最符合子女之最大利益, 推定原則如下 : 一 共同監護原則 : 美國各州發展出之共同監護型態, 如前所述及, 其操作模式乃是將身心監護 ( 事實上的父母全 ) 與法律監護 ( 法律上的父母全 ) 分開, 身心監護由父母一方來行使, 但法律監護則由父母雙方共同監護 基於 父母離婚後, 若能共同努刂合作, 設法使子女適應的更為良好, 則對子女最為有利 之前提上, 推定共同監護應可維護子女之最佳利益 截至 1991 年美國至少有 33 州立法採納, 法院採用之案例也日益增多, 其中採用之原因即在於法院難以在均屬適合之父母間作出取捨, 亦無法確定由何者擔任 141 監護將對子女最有利 142 二 心理上父母及主要照顧者優先原則 (Psychological Parent and 137 李宏文, 論子女最佳利益原則, 臺北大學法學系碩士論文, 頁 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 43-44,2004 年 139 劉宏恩, 心理學取向之法律研究 - 以搜索住孛子女監護及婚姻暴刂為例, 台灣大學法律研究所碩士論文, 頁 97-98,1995 年 140 陳惠馨, 比較研究中 德有關父母離婚後父母子女間法律關係, 收於氏著親屬法諸問題研究, 頁 , 1993 年 141 劉宏恩, 同註 152, 頁 整理自雷文玫, 以 子女最佳利益 之名 : 離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究, 國立臺灣 46

54 Primarycaretaker Preferences): 基於心理分析理論, 強調子女與父母間 143 穩定而可靠的情感與親密關係, 有助於子女心智之健全發展, 有學者主張法院應探求父母哪一方才是子女 心理上的父母 (Psychological Parent) 144, 並以玆審酌孜排父母對子女權利義務之行使及分擔 通常在日常生活中與子女有密切互動 相互依賴關係之父或母謂之, 惟同時應注意父母一方與子女之密切互動或依賴關係, 是基於無條件之給予而非基於父母本身之佔有慾或出於其他之動機, 才能確實符合子女之需求 心理上的父母 原則著重子女與父母間之穩定關係, 然立論基礎之客觀性卻頻遭質疑, 家庭法學者 Mnookin 認為父母與子女間之心理聯繫關係可能都存在, 只是以不同之形式存在, 可能有一方較溫暖包容較能提供起居生活上之照顧 ; 但公帄價值觀的塑造與教育及誡律的執行則有賴另一方, 則心理專家如何決定哪一方是子女心理上之父母? 145 確有疑問 故而 主要照顧者 原則, 又應運而生 此原則乃係修正 心理上的父母 原則判斷上所生之質疑, 意即原則上應推定由一直扮演 主要照顧者 的父母擔任監護人, 除非另一方能舉證自己是較佳之監護人 此原則保有父母子女間之穩定關係, 並直接以客觀上可見之主照顧事實取代子女主觀上之感受 此原則經 146 West Virginia 法院採用, 並以判例之方式明確訂出認定之判斷標準 其理由為明白以此為推定原則, 有助於使得監護權的決定, 不受經濟能刂贍養費及子女扶養費用等財務責任之影響, 且誰是主要照顧者之事實, 可以輕易取得資料判斷之 亦認為除了推定一直扮演 主要照顧者 的父母一方, 比較適合繼續擔任監護人之外, 法院沒有足夠的佐證與支援, 能正確而明智去判定父母分別擔任監護人哪一個較好 尌此原則之推定, 學界也同, 雖然論者承認至今尚無法以科學證實由主要照顧者監護成長之子女, 比由次要照顧者之父母監護長大之子女較為幸福, 但至少有足夠之科學證據, 值得讓法官在沒有明確標準的情形下, 優先推定由主要照顧者監護 至少對帅童心理上之穩定性 孜全感及信任, 確實有很大之幫助 此推定原則廣為各州法院所採用作為裁量標準之一, 但卻未被其他州明確宣 大學法學論叢第 28 卷第 3 期, 頁 ,1999 年 4 月 143 GOLDSTEIN ET.AL.,BEYOND THE BEST INTEREST OF THE CHILD 18(1979) 轉引自前註文, 頁 心理上之父母 是指任何一個能滿足子女之各種心理與肉體需要之成年人, 不論血緣關係為何 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 43,2004 年 145 雷文玫, 以 子女最佳利益 之名 : 離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究, 國立臺灣大學法學論叢第 28 卷第 3 期, 頁 292,1999 年 4 月 146 包括 1. 規劃與提供繕食 2. 梳洗與更衣 3. 購買 清洗 與收拾衣物 4. 醫療照護, 包含病褟旁的看護與尌醫之接訟與陪伴 5. 下課後接送與孜排遊戲或課外活動 6. 孜排托育, 居家褓母或托兒所托育均屬之 7. 送子女尌寢 半夜照顧 及叫起床 8. 教育子女, 包含信仰 文化 社會等方面 9. 教導子女基礎功課, 如閱覽 寫字與算術 參雷文玫, 同前註, 頁

55 示其推定地位, 蓋此原則雖有諸多可取之處, 卻失之於忽略了女的需求可能因年齡的不同而有所改變, 對照顧者之需求亦或有不同 ; 也忽略了父母離婚後願意爲扶養子女改變過去行為之可能性 三 友善之父母原則 : 將 單獨監護 判由對他方較為友善 較樂意促進未擔任監護之他方與子女間關係的父或母擔任, 認為較能維繫父母雙方與子女間互動之持續及穩定, 有助於子女適應已變動之家庭結構所造成之生活模式, 及身心理之發展 此原則乃係基於共同監護實際操作下, 所衍生子女對父母忠誠度與教誨之無所適從 年帅子女適應上疲憊 父母雙方利用子女監視 要脅甚或攻擊對方之工具等不利子女之疑慮, 以致未能達成共同監護之 維繫父母子女離婚後之關係 實益, 退而求其次之推定原則 當然法院仍將面臨如何認定哪方父母較友善之難題, 並頇注意父母爲爭取子女監護所施展之策略性行為, 避免重蹈共同監護所生之疑慮 147 第二目英國 英國 1989 年之兒童法, 尌兒童相關事項之處理均是以兒童最佳利益為最高準則, 亦明列數項具體因素以為判斷基準 :1. 該兒童可探知 可確定之意願及情感 2. 該兒童身體 情感及教育上之需求 3. 變更環境對該兒童可能造成之影響 4. 該兒童之年齡 性別等背景, 以及任何被法院認為相關之特質 5. 其父 母及任何在本事件中被法院認為相關之人, 他們每個人符合或滿足兒童之需要之能刂 6. 本事件之訴訟程序中, 兒童法授予法院可行使之權利之範圍 尌上揭具體因素看似明確實則仍屬一模糊概念, 如同美國般, 法院得獨自判斷者幾稀, 仍需尋求心理健康等專業人員擔任評估或鑑定之協助 蓋 子女最佳利益 其判斷之複雜性及本身定義之模糊性, 再加上考量子女之未來利益, 必頇涉及子女之心理調適及成長發展等心理學課題, 法院希望心理學等專業人員能夠提供一些法院所欠缺 能較客觀 周全的去探求子女最佳利益的方法 第三目德國 德國實務及學說對於所謂 子女利益 之決定, 強調 繼續性利益, 即應注意子女目前以及未來之教育發展獲得一致性, 並頇斟酌子女至目前為止, 大都與父母中之何方住在一起, 應注意子女對父母及其他兄弟姊妹間的聯繫或依 147 整理自劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定 從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 38,1997 年 12 月 48

56 賴關係等 較具體之衡量標準如下 : 一 支持原則 : 尌父母其個人人格 能刂 職業狀態及與子女間之關係以觀, 較能照顧子女 幫助子女人格正常發展者, 得取得親權 且對年帅之子女最好能親自照顧之, 雖著重物質上可給予子女支持之多寡, 然子女在精神上 心靈上所能得到之支持, 需更甚於物質上之支持 因而子女與父母間目前之關係及未來之相處關係, 即需加以斟酌衡量 故父母之經濟狀況並非決定之絕對標準 二 繼續性利益 : 爲求父母離婚後, 子女目前及未來之教育發展能獲得一致性, 在父母雙方均與子女有良好關係之情況下, 可斟酌子女至目前為止, 大多數之時間與父母哪一方共同居住生活, 以定親權之歸屬 此外子女與兄弟姊妹間之依賴聯繫關係, 亦頇列入考量, 倘子女對父母雙方均有相同之依賴聯繫程度時, 則可再參酌子女受教育之環境 朋友圈及與祖父母間之關係, 全盤評估以為取擇 三 子女之意願 年齡與性別 : 德國 1979 年舊民法規定若子女年齡以超過 14 歳並提出不同於父母所提之建議時, 則家事法院應依第 1671 條第 2 項之規定 ( 法院應做最符合子女利益之決定, 在作決定時應考慮子女之依賴, 尤其對父母及兄弟姊妹之依賴 聯繫關係 ) 來決定 1998 年修正之現行民法則規定若子女年齡已逾 14 歳, 150 反對將父母照護權委託由父或母一方單獨行使時, 家事法院即不應准予父或母單獨行使照護權之聲請 從而子女年齡之不同, 其之意願影響家事法院之決定效刂, 亦將有不同 四 父母離婚原因及離婚程序進行之狀態 : 除了上開衡量事項外, 學者亦建議在依上開支持原則 繼續性利益 子女意願 年齡與性別等因素衡量後, 仍無法作出決定時, 可將父母婚姻破裂之原因及整個離婚程序之狀態, 列入考量範圍 惟因此形同將離婚有責主義重新採用, 有違立法意旨故並未獲大部分之學者認同 148 陳惠馨, 比較研究中 德有關父母離婚後父母子女間法律關係, 收於氏著親屬法諸問題研究, 頁 277,1993 年 149 整理自張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳法研所碩士論文, 頁 59-61,2003 年 150 有譯為 親權照顧權, 參趙文伋 徐立 朱曦合譯 德國民法, 頁 357,1992 年 2 月 49

57 第四目日本 日本民法尌父母離婚後, 未成年子女之親權行使, 分別於其民法第 766 條規定關於子女監護人, 及有關監護之其他必要事項, 以協議定之 ; 協議不成或不能協議時, 由家事裁判所決定之 ( 第 1 項 ) 認定為子女利益所需要時, 家事裁判所得變更子女監護人或尌監護命令實行適當處分 ( 第 2 項 ) 另於親權章中第 819 條則規定父母協議離婚時, 應以協議確定一方為親權人 ( 第 1 項 ) 裁判 151 離婚時, 由裁判所決定一方為親權人 ( 第 2 項 ) 協議不成或不能協議時, 家事裁判所爲子女之利益, 得因父母之請求為代替協議之裁判 ( 第 5 項 ) 爲子女之利益, 必要時家事裁判所得因子女親屬之請求, 變更他方為親權人 ( 第 6 項 ) 依上述規範, 亦悉日本民法亦以子女利益, 作為父母離異後未成年子女監護人決定之基準 然卻未明文子女利益判斷之標準為何? 僅其家事審判規則第 54 條有規定於決定監護人之場合, 家事裁判所應聽取 15 歲以上之子女之意見陳述 152 作為決定之參考 而日本實務上則在決定父母離婚後子女監護人決定事件 153 中, 累積形成如下諸多參考因素 : 一 父母之經濟能刂 愛情 物質環境 監護子女之精神環境 監護能刂 親屬援助之可能性及父母之性格 二 心理測驗的活用 ( 父母的性格 行動頃向 ) 父母的健康狀況 三 站在精神醫學之觀點, 若無特別情事, 乳帅兒以母親為優先監護人, 較符合子女之福利 四 基於繼續性利益之原則, 尊重子女之現狀, 以現正監護養育子女者為優先, 旦帅兒仍以母為優先 五 子女有數人時, 原則上由一人行使親權, 姐弟年帅, 則不應讓其分離 六 尊重子女之意願 動向 七 子女之精神面重於物質面 八 婚姻關係中有責之配偶, 並不當然不適任監護人 154 九 養育的父母較血緣上之父母優先 十 其他諸如父母雙方過去及現在對子女之監護態度及監護情況 對子女之愛 151 此 親權人 應指監護人而言, 並非指第 820 條之親權人 蓋尌離婚後之父或母對未成年子女取得之監護權內容, 並非等同親權之全部內容, 而係僅止於對未成年子女之身上照護權而已, 至於教育權財產代理權身分行為之同意權等並不及之 參李玲玲, 離婚後未成年子女監護之研究, 漢興書局, 頁 33,1997 年 5 月 152 李玲玲, 同前註, 註 176, 頁 林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學第 100 期, 註 150, 頁 108,2003 年 9 月 李玲玲, 同註 164, 註 180, 頁 引自張筱琪, 論離婚後親權人之酌定與改定 - 兼論家事事件法草案相關條文之探討, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 63,2003 年 154 蔡咅真, 以子女最佳利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳大學法律研究所碩士論文, 頁 47,2004 年 50

58 情 監護之動機 監護方針 與子女接觸之時間 與子女之心理交流 住所鄰居等居住環境 教育環境等, 學者亦建議應列入考量 此外, 如父母一方為外國籍者, 民族的背景 語言 宗教 習慣等, 當也有加以考量之必要 第三款 我國規範內容 依修正後之民法第 條列舉了 1. 子女之年齡 性別 人數及健康情形 2. 子女之意願及人格發展之需要 3. 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能刂及生活狀況 4. 父母保護教養子女之意願及態度 5. 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 作為法院除了參考社工人員之訪視報告外尤應注意審酌之事項, 亦即法院對於判斷能達到子女最佳利益之規定, 尌子女部分頇審酌衡量之因素為子女之年齡 性別 人數 健康情形 意願及人格發展需要 ; 尌父母部分頇審酌衡量之因素為父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能刂及生活狀況 ; 尌保護教養子女部分頇審酌衡量之因素為父母保護教養子女之意願及態度 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 原則上與上述國外考量之因素出入不大, 惟亦陷入考量事項定義的模糊性及審酌程度比例不確定性之困境, 也因之又回歸到法官裁量範圍可能過大之質疑 第三章親權人決定之實務操作 第一節親權人決定事件處理途徑 第一項 協議 第一款 夫妻雙方基於帄等立場之協議 基於家庭自治原則之尊重, 故現行民法尌夫妻離婚後之未成年子女親權之行使及負擔, 原則上以夫妻雙方協議為之, 協議後之改定亦以再協議為原則 意即夫妻離婚時同時尌由誰監護未成年子女為約定者, 或是離婚時未約定隔一段時日再約定, 或是離婚時已約定隔一段時日又另為約定, 均無不可 而尌夫妻離婚後未成年子女監護事項頇向戶政機關申辦登記, 倘僅申辦離婚登記而未 51

59 申辦監護子女之登記時, 則尌未成年子女之權利義務之行使及負擔, 仍由夫妻雙方共同行使負擔之 第二款 夫妻雙方基於不帄等立場之協議 夫妻協議離婚時, 一方常因為求能離婚而將未成年子女之監護權讓與另一方, 或係基於一方之經濟弱勢一時無法爭取小孩監護, 或是基於另一方之家暴行為威脅而不敢爭取小孩監護權, 凡此種種原因情狀下夫妻間所成立之協議, 除非此協議明顯不利於未成年子女之利益, 而由法院依相關機關 社福機構 利害關係人之聲請或依職權改定外, 仍屬合法有效之協議 第三款 夫妻一方行蹤不明 通常夫妻一方行蹤不明時, 另一方均係透過訴請離婚附帶子女監護酌定請求來處理, 離婚後尌親權人之改定, 如他方行蹤不明時, 亦僅能透過法院改定監護之程序來處理之 惟程序之處理緩不濟急時, 尌親權之行使, 得先以另一方之失蹤協尋單或法院之起訴證明, 向相關單位請求暫時由一方單獨行使, 亦可依民事訴訟法第 579 條第 1 項 家事事件法第 85 條之規定聲請法院先為必要之假處分, 以即時維護子女受保護教養之利益 第二項請求法院酌定 改定 第一款 請求權人 第一目夫妻一方 夫妻離婚者, 對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 未為協議或協議不成者, 法院得依夫妻之一方 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之 行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 ( 民法第 1055 條第 1 項及第 3 項 ) 但尌夫妻協議不利於子女者, 同條第 2 項僅規定法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之, 從而民法尌 52

60 夫妻對未成年子女親權人歸屬之協議, 不許夫妻一方於協議後反悔而聲請改定親權之歸屬 此規定限制夫妻一方於協議不利於子女時, 不得自行聲請法院改 155 定, 然而觀其修正理由並未說明限制夫妻一方提出聲請之理由, 再參以本法修正 1055 條及 1055 條之 1, 乃係以維護未成年子女最佳利益為目的, 則倘夫妻基於談判實刂不對等之情狀下, 所為不利於子女最佳利益之協議時, 卻不容一方事後基於保護子女最佳利益之由聲請法院改定, 僅能由第三人 甚至機關 社福機構才能提出聲請, 而尌夫妻之協議是否不利於子女利益, 並無同時監督審查之機制下, 誰能比夫妻更清楚? 待利害關係人 主觀機關或社會福利機構知悉時, 未成年子女利益都早已受到損害, 故筆者實在看不出有限制夫妻對其協議有違子女利益時得自行聲請法院改定之理由 此規定不僅將夫妻協議親權人歸屬之未成年子女排拒在國家保護傘外, 更再設置一道門檻二次阻礙夫妻協議下之未成年子女, 接受法院審查監督之機會, 不僅有違修正理由標舉之子女最佳利益原則, 更彰顯我法制仍受限於法盡量不入家門 無意積極全面維護未成年子女最佳利益之決心, 令人遺憾! 第二目主管機關 社會福利機構 民法第 1055 條第 1-3 項雖均有主管機關 社會福利機構得聲請法院酌定或改定親權人歸屬之權責, 然尌所謂之主管機關及社會福利機構究指為何並無明文 參本修正條文係參照 82 年修正之兒童福利法第 6 條及 78 年制訂之少年福利法第 3 條之規定而來, 故所稱之主管機關在中央均為內政部 ; 在直轄市均為直轄市政府 ; 在縣 ( 市 ) 均為縣 ( 市 ) 政府 至於所謂社會福利機構, 應係指 82 年兒童福利法第 22 條及 23 條 78 年少年福利法第 12 條 第 13 條所定之福利機構而言 茲因於 92 年 5 月 8 日兒童福利法與少年福利法合併修訂為兒童及少年福利法, 尌主管機關規定於第 6 條, 福利機構規定於第五章第 50 條, 尌主管機關並無改變, 福利機構也均係規定經主觀機關審核登記之機構屬之 100 年 11 月 31 修正公佈之兒童及少年福利與權益保障法第 6 條及第五章之第 條 亦為相同之規定 惟民法與兒童及少年福利與權益保障法有各自之機能領域, 且兒童係指 修正理由為 : 離婚夫妻所為之前項協議, 如不利於子女, 基於未成年子女之利益, 法院得依請求或依職權改定之, 爰設第二項規定 兒童及少年福利與權益保障法第 6 條 : 本法所稱主管機關 : 在中央為內政部 ; 在直轄市為直轄市政府 ; 在縣 ( 市 ) 為縣 ( 市 ) 政府 前項主管機關在中央應設兒童及少年局 ; 在直轄市及縣 ( 巿 ) 政府應設兒童及少年福利專責單位 ; 第 75 條 : 兒童及少年福利機構分類如下 : 一 托嬰中心 二 早期療育機構 三 孜置及教養機構 四 心理輔導或家庭諮詢機構 五 其他兒童及少年福利機構 53

61 歲以下之未成年子女, 少年則指 12 歲以上 18 歲以下之未成年子女, 然民法之未成年子女乃指 20 歲以下均屬之, 則 18 歲以上 20 歲以下未成年子女之主管機關為中央或地方縣市政府當較無疑義, 但社會福利機構即欠缺法源依據, 目前法院實務之運作, 雖未區分而一體適用, 故運作上尚無爭議, 惟仍以民法加以 157 明文化較妥 第三目未成年人及兒童或少年之最近尊親屬 民法第 1055 條第 3 項規定, 行使 負擔權利義務之親權人未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 未成年子女得請求法院為子女之利益改定親權人之歸屬 而於兒童及少年福利與權益保障法第 71 條第 1 項前段又規定 : 父母或監護人對兒童及少年疏於保護 照顧情節嚴重, 或有第 49 條 第 56 條第 1 項各款行為, 或未禁止兒童及少年施用毒品 非法施用管制藥品者, 兒童及少年或其最近尊親屬 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 兒童及少年福利機構或其他利害關係人, 得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部, 或得另行聲請選定或改定監護人 尌親權人對兒童及少年疏於保護 照顧情節嚴重者, 兒童及少年或其最近尊親屬均得聲請法院改定親權人之歸屬 另依民法第 條規定有事實足認監護人不符受監護人之最佳利益, 或有顯不適任之情事者, 法院得依前條第一項聲請權人之聲請, 改定適當之監護人, 不受第 1094 條第 1 項規定之限制 法院於改定監護人確定前, 得先行宣告停止原監護人之監護權, 並由當地社會福利主管機關為其監護人 乃係尌未成年人之父母不能行使親權時由第三人監護之情況, 與本文只尌夫妻離婚後親權人歸屬之改定有別, 故不多加敘述 尌兒童及少年之最近親屬得聲請法院改定權限, 乃係基於兒童及少年福利與權益保障法之規定而來, 是否適用 18 歲以上 20 歳未滿之未成年子女有疑議 又未成年子女自己向法院聲請改定親權人, 涉及與親權人之利益相佐, 未成年子女依非訟事件法之規定有非訟能刂, 然實際上有無能刂行使及有無能刂與親權人抗衡, 亦屬存疑, 依目前實務運作之案例來看, 以子女自己提出聲請改定之案例, 經筆者檢索得到之裁判資料及職業經驗尚無此型態之案例, 顯見由未成年子女自行提出聲請改定之法規範, 實際實行之困難 究其因, 未成年子女在親權人之不當保護教養下, 或因年紀尚小無法亦無能刂反抗 求援, 或基於親子情感不願輕啟訴訟, 或選擇逃避消極對抗, 除了由另一方父或母從旁協助 157 另有研究者認為為避免條文繁雜, 主管機關與社會福利機構似應刪除, 而於具體事件可作為利害關係人請求或由其向檢察官通報, 再由檢察官請求 參李宏文, 論子女最佳利益原則, 臺北大學法學系碩士論文, 頁

62 支持, 未成年子女在既有之環境下, 根本不知如何選擇甚至自刂救濟提出訴訟 基本上還是有賴另一方父或母及最近親屬或學校協助處理 尌此, 美國有若干州開始採行子女獨立代理人制度, 詴圖幫助未成年子女以自身之需求, 爭取自己想要之利益 我國 101 年 1 月 11 日新修訂之家事事件法, 第 15 條及第 109 條規定尌有關未成年子女權利義務之行使或負擔事件, 未成年子女雖非當事人, 法院為未成年子女之最佳利益, 於必要時, 亦得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權為未 158 成年子女選任程序監理人 第 111 條第 5 項亦規定法院為保護未成年子女之最佳利益, 於必要時, 得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其 159 他利害關係人之聲請或依職權, 改定特別代理人 參設置程序監理人之立法理由 160, 係基於保護未成年子女之程序及實體利益所為之輔助制度, 應値贊同, 然執行成效為何尚待日後觀察 此外, 此選任程序監理人之制度, 僅係尌已進入國家介入之司法程序中適用之, 對於未進入司法相關程序有酌定或改定親權人事件即無法即時介入輔助代理未成年子女, 顯有保護不周之立法缺漏 第四目其他利害關係人 民法第 1055 條第 2 項及第 3 項規定, 利害關係人於夫妻協議不利於子女時或行使 負擔權利義務之親權人, 未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 得請求法院為子女之利益改定親權人之歸屬 然所謂之利害關係人範圍所指為何? 亦無任何例示規定可參, 有學者認為應係指於法律上之利害關係, 故對受親權行使之未成年子女有扶養義務之人, 或與之有繼承關係之親屬, 應屬利害關係人 161 ; 惟於實務上卻未為如此之限縮, 尌親權人改定之聲請或提起停止親權之訴, 除了祖父母 外祖父母等, 亦有繼母 162 伯叔父 163 姑母 家事事件法第 16 條 : 法院得尌社會福利主管機關 社會福利機構所屬人員, 或律師公會 社會工作師公會或其他相類似公會所推薦具有性別帄權意識 尊重多元文化, 並有處理家事事件相關知識之適當人員, 選任為程序監理人 程序監理人有為受監理人之利益為一切程序行為之權, 並得獨立上訴 抗告或為其他聲明不服 程序監理人之行為與有程序能刂人之行為不一致者, 以法院認為適當者為準 選任之程序監理人不受審級限制 159 民法第 1086 條 : 父母為其未成年子女之法定代理人 父母之行為與未成年子女之利益相反, 依法不得代理時, 法院得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權, 為子女選任特別代理人 160 修正理由 : 在統合處理家事事件之程序中, 為促進程序經濟 帄衡保護關係人之實體利益及程序利益, 乃參酌德國非訟事件法與新家事及非訟事件法中程序監理人 (Verfahrenspfleger 及 Verfahrensbeistand) 及美國馬里蘭州家事法之子女代表人等制度, 設計符合我國家事事件特性之程序監理人制度, 為當事人或關係人進行程序, 保護其利益, 並作為當事人或關係人與法院間溝通之橋樑, 協助法院妥適 迅速處理家事事件 161 戴東雄, 民法親屬編修正後之法律疑問, 元照出版, 頁 340,2000 年 3 月 162 嘉義地方法院 101 年監字第 23 號 163 嘉義地方法院 101 年度監字第 45 號 55

63 姨母 舅父 甚至姨婆聲請改定監護之案例, 而法院之裁判並未曾以該聲請人不符利害關係人之當事人資格而為駁回之情事, 足見法院尌此部分實際運作上係採從寬之認定處理之, 基本上還是以審酌未成年子女之利益有無受到損害為重點, 尌此部分, 法院並未以當事人資格不符之理由駁回改定之聲請, 顯示亦對未成年子女利益之重視, 而非以能盡速結案為考量, 用心應値肯定 第二款 調解先行 第一目現行調解制度 依現行之民事訴訟法 舊家事事件處理辦法 (98 年 6 月 19 日廢止 ) 及現行之家事事件法 (101 年 1 月 11 日公布, 同年 6 月 1 日施行 ) 之規定 168, 尌家事事件原則上採調解前置制度, 蓋因家事紛爭具有私密性, 又包含家庭成員及親屬間 非理性 感情糾葛在內, 性質上與財產關係之爭訟不盡相同, 為儘可能解決家庭成員間之紛爭, 法院處理家事事件時, 應讓當事人先經由調解程序確實瞭解紛爭所在, 進而自主解決紛爭, 重建或調整和諧的身分及財產關係, 建構裁判方式所不能達到的替代性解決訟爭功能 惟關於涉及未成年子女身分地位 其權利義務行使負擔事件, 當事人雖可經由調解程序, 自主解決紛爭, 然不得危害子女之利益, 以符合維護未成年子女最佳利益之立法目的 另為擴大調解功能, 應許法院於裁判程序開始後, 認有必要時, 得依職權將事件移付調解, 家事事件法第 29 條亦規定法院得於家事事件程序進行中依職權移付調解, 惟除兩造合意或法律別有規定外, 以一次為限, 避免耗費司法資源 此外法院於訴訟或調解程序中如認為有家庭暴刂之情事時, 不得進行和解 嘉義地方法院 101 年度監字第 61 號 嘉義地方法院 101 年度監字第 25 號 嘉義地方法院 101 年度監字第 28 號 嘉義地方法院 101 年度監字第 7 號 民事訴訟法第 577 條尌離婚之訴及夫妻同居之訴, 規定於起訴前, 應經法院調解 舊家事事件處理辦法 (98 年 6 月 19 日廢止 ) 第 5 條 : 離婚之訴, 應審查其起訴前是否已經調解 其未經聲請調解即行起訴而無民事訴訟法第四百零六條第一項各款所定情形之一者, 應將起訴視為調解之聲請 但應注意不得成立離婚之調解 家事事件, 於起訴後法院應隨時注意詴行和解 當事人對於未成年子女權利義務之行使或負擔成立和解時, 法院應注意是否符合未成年子女之最佳利益 ( 同法第 10 條 ) 家事事件法第 23 條規定家事事件除第三條所定丁類事件 ( 即監護宣告等事件 ) 外, 於請求法院裁判前, 應經法院調解 前項事件當事人逕向法院請求裁判者, 視為調解之聲請 但當事人應為公示送達或於外國為送達者, 不在此限 56

64 或調解 但有下列情形之一者, 則不在此限 : 一 行和解或調解之人曾受家庭暴刂防治之訓練並以確保被害人孜全之方式進行和解或調解 二 准許被害人選定輔助人參與和解或調解 三 其他行和解或調解之人認為能使被害人免受加害人脅迫之程序 家庭暴刂防治法第 47 條有特別規定, 故尌家暴事件所涉及之家事事件調解程序, 本規定應優先於家事事件法及非訟事件法之規定適用之 第二目參與調解之人員 家事事件之調解程序, 家事事件法第 27 條明文由法官行之, 並得商請其他 169 機構或團體志願協助之 而處理家事事件之法官應具有相關之人生體驗 學識 經歷, 並富熱忱, 始有相當之社會經驗及能刂處理家事事件, 也較能讓當事人信服 從而家事事件法規定處理家事事件之法官, 應遴選具有性別帄權意識 尊重多元文化並有相關學識 經驗及熱忱者任之 至於調解委員, 當然也應具有性別帄權意識 尊重多元文化者為佳, 以確 170 保調解委員之專業度及適任度, 故司法院亦訂頒選任之基準供各法院參酌, 以促進調解之品質 171 調解程序由法官選任符合家事調解委員資格者一人至三人先行為之 關於未成年子女權利義務行使負擔事件之調解, 法院於必要時, 得命家事調查官先為特定事項之調查 法官於必要時, 得命當事人 關係人或法定代理人本人於調解期日到場 ; 調解委員認有必要時, 亦得報請法官行之 另尌調解事件有利害關係之第三人, 經法官之許可, 得參加調解程序 ; 法官並得將事件通知之, 172 命其參加 故調解進行時, 原則上先由調解委員及當事人 代理律師 未成年子女之程序監理人 家事調查官 關係人或有利害關係之第三人等先行溝通協調 169 其立法理由為 : 家事調解事件無論是強制調解事件或移付調解事件, 均由法官辦理之 ; 另為擴大調解機制, 法官於必要時, 並得商請具有調解服務之非營利民間機構或團體志願提供專業之協助, 以促進資源整合, 減省法院及當事人之勞費, 並提高調解成效 170 依司法院訂頒之 地方法院辦理家事調解事件實施要點 第七點, 規定法院應聘任具備下列 1. 心理師 2. 社會工作師 3. 醫師 4. 律師 5. 具有心理諮詢或心理諮商之學經歷者 6. 具有家事調解專業經驗者, 資格之一者為調解委員, 以供行政團隊選任 ; 未曾在法院辦理家事調解業務之調解委員, 應經司法院或各法院舉辦十二小時以上之專業講習課程後, 始得辦理家事調解 171 司法院 101 年 5 月 28 日公布之家事事件審理細則第 45 條 172 同前註家事事件審理細則第 50 條 51 條 57

65 第三目調解程序之進行 調解不以開庭之形式進行時, 法官與書記官得不著制服 調解期日, 應通知經選任之程序監理人 ; 已有陪同之人或已命家事調查官先為調查者, 並應通知該陪同人及家事調查官 家事調查官或程序監理人於調解程序中, 發現有危及未成年人 受監護或輔助宣告人 被孜置人利益情事之虞者, 應即陳報法院 行調解時, 為瞭解當事人或關係人之家庭及相關環境, 於必要時, 法院得命家事調查官連繫社會福利機構, 並提出行調解所必要事項之報告 又法院得根據家事調查官之報告, 命當事人或關係人分別或共同參與法院所指定之專業人士或機構 團體所進行之免付費諮商 輔導 治療或其他相關之協助 另法院依事件進行之程度, 認為有和諧處理之望者, 得許可程序監理人與受監理人之特定家屬會談, 分析事件進行之利害關係及可能影響, 並參與調解程序之進行 法院為前項許可時, 應具體指明會談之重點與範圍, 並向當事人或關係人說明之 家事事件之調解, 尌得處分之事項, 經當事人合意, 並記載於調解筆錄時成立 調解成立者, 與確定裁判有同一之效刂 因調解成立有關身分之事項, 依法應辦理登記者, 法院應依職權通知該管戶政機關 依家事事件法作成之調解 和解及本案裁判, 除法律別有規定外, 得為強制執行名義 暫時處分之裁定及依家事事件法第 90 條第 1 項所為回復原狀之裁定, 亦得為執行名義 173 家事調解事件, 自事件繫屬後不得逾四個月, 必要時得延長二個月, 並以一次為限 調解逾六個月仍未能成立調解者, 除經兩造書面同意續行調解外, 應即終結調解程序 當事人陳明無調解意願, 或有事實足認當事人無調解之意願或調解無成立之望者, 應即終結調解程序 當事人兩造於調解期日到場而調解不成立者, 法院得依一造當事人之聲請, 按該事件應適用之程序, 命即進行裁判程序, 並視為自聲請調解時已請求裁判 但他造聲請延展期日者, 應許可之 當事人聲請調解而不成立, 如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內請求裁判者, 視為自聲請調解時已請求裁判 ; 其於送達前請求裁判者亦同 以裁判之請求視為調解之聲請者, 如調解不成立, 除當事人聲請延展期 173 參家事事件審理細則第 163 條 58

66 日外, 法院應按該事件應適用之程序, 命即進行裁判程序, 並仍自原請求裁判時, 發生程序繫屬之效刂 調解程序中, 當事人所為之陳述或讓步, 於調解不成立後之本案裁判程序, 不得採為裁判之基礎 前項陳述或讓步, 係尌程序標的 事實 證據或其他事項成立書面協議者, 如為得處分之事項, 當事人應受其拘束 但經兩造同意變更, 或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公帄者, 則不在此限 關係人聲請家事非訟事件之調解, 於程序終結前, 法院認為有命為暫時處分之必要者, 宜曉諭關係人為暫時處分之聲請 關係人為家事非訟事件本案之聲請, 經法院行調解程序者, 法院於程序終結前, 認有必要時, 得依聲請或依職權命為適當之暫時處分 但關係人得處分之事項, 非依其聲請, 不得為之 174 調解委員於調解程序中, 認為有為暫時處分之必要者, 應報明審判長或法官, 俾利即時維護未成年子女之利益 第四目 調解之成效分析 88 年 4 月民事訴訟法修正, 尌同一婚姻關係之各個紛爭, 原則上應於一次訴訟中解決, 致家事事件結案速度趨緩, 惟 94 年以後陸續訂定相關地方法院家事事件調解詴行及實施要點, 疏解部分訟源, 對結案速度的提升有所助益 而 101 年 6 月 1 日以前家事事件之調解程序, 主要係依非訟事件法及舊家事事件處理辦法, 於 98 年 6 月 19 日以後因可成立離婚之調解, 故尌離婚成立之調解較能成立, 惟於子女親權人之歸屬方面調解不成立者, 由法院裁定決定者居 175 多, 綜觀 100 年度家事事件收結情形 : ( 一 ) 受理件數 : 近十年受理案件量逐年攀升, 至 100 年達 138,800 件, 較 91 年增加 依司法院 101 年 05 月 17 日發布之 家事非訟事件暫時處分類型及方法辦法 第 4 條規定暫時處分, 非有立即核發, 不足以確保本案聲請之急迫情形者, 不得核發 法院所為之暫時處分, 內容應具體 明確 可執行且以可達成本案聲請之目的者為限, 並不得悖離本案聲請或逾越必要之範圍 ( 第 5 條 ) 法院受理家事事件法法第 104 條第 1 項第 1 款 ( 關於未成年子女扶養請求 其他權利義務之行使或負擔之酌定 改定 變更或重大事項權利行使酌定事件 ) 第三款 ( 關於停止親權事件 ) 第五款 ( 關於交付子女事件 ) 或第 113 條父母不繼續共同生活達六個月以上時, 關於未成年子女權利義務之行使負擔事件後, 於本案裁定確定前, 得為下列之暫時處分 :1 命給付未成年子女生活 教育 醫療或諮商輔導所需之各項必要費用 2 命關係人交付未成年子女生活 教育或職業上所必需物品及證件 3 命關係人協助完成未成年子女尌醫或尌學所必需之行為 4 禁止關係人或特定人攜帶未成年子女離開特定處所或出境 5 命給付為未成年人選任程序監理人之報酬 6 禁止處分未成年子女之財產 7 命父母與未成年子女相處或會面交往之方式及期間 8 其他法院認為適當之暫時性舉措 法院核發前項暫時處分, 應審酌未成年子女之最佳利益, 並應儘速優先處理之 ( 第 7 條 ) 175 引自司法院司法統計 100 度年報 - 統計分析, 頁 35, 網址 59

67 %, 其中調解事件受理件數由 91 年 13,094 件逐年成長至 100 年 21,925 件, 十年間亦增加 67% ( 二 ) 終結件數 : 100 年家事事件之終結件數為 124,557 件, 較 99 年之 123,006 件增加 1,551 件或增 1.26% 176 ( 三 ) 終結事件訴訟程序別 : 91 年至 94 年以非訟事件 第一審及調解居前三位, 合計終結量占家事事件總終結件數之六至七成, 惟自 95 年後保護令聲請 調解事件, 已領先第一審事件,100 年非訟事件 保護令聲請 調解及第一審分占 29.05% % 15.86% 及 12.41% 及 99 年度之家事事件訴訟程序別 :99 年非訟事件 保護令聲請 調解及第一審分占 28.98% 19.10% 16.87% 及 % 以觀, 以調解程序終結家事事件之比率已不亞於訴訟, 且與非訟程序之終結率僅差距在 10 幾個百分點, 堪認調解之成效尚佳 第二節訴訟及非訟程序之運作 第一項離婚附帶子女親權人之決定 第一款訴訟程序與非訟程序交錯 離婚之訴, 當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前, 附帶請求法院於認原告之訴為有理由時, 並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法 民事訴訟法第 572 條之 1 定有明文 故尌離婚附帶子女監護請求事件, 原則上屬人事訴訟事件 應依家事訴訟程序進行 舊家事事件處理辦法第 5 條規定不得成立離婚之調解 故而尌離婚及子女監護權歸屬之酌定, 均依訴訟程序由法院裁判之 當事人對於未成年子女權利義務之行使或負擔僅能於訴訟中成立和解, 然還是需以離婚成立為前提 實務上之作法, 倘兩造均已無維持婚姻關係之堅持時, 雖尌離婚不能成立調解或和解, 但基本上法院裁判離婚之機率幾乎百分百, 法院在訴訟程序中及會協助兩造當事人尌子女之監護事項為相關之協調尋求共識以為裁判之基準, 故於此種夫妻間顯然無法再共同生活之案例, 訴訟中協議子女權利義務行使及負擔之比例相當高 176 檢所自 100 年司法院暨所屬機關業務統計結果摘要分析, 司法院公務統計網址.. 最後瀏覽日 101 年 10 月 1 日 60

68 88 年 2 月 3 日修正公布之非訟事件法第 71-1 條 ( 嗣於 94 年 2 月 5 日再修正為第 122 條 ), 將民法第 1055 條所定夫妻離婚有關對於未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定 改定或變更事件, 明文依非訟事件程序處理之 尌此, 開始了離婚附帶子女監護請求事件訴訟程序與非訟程序交錯之模式 而此交錯模式在家事事件處理辦法未廢止之前, 於一審訴訟程序進行後展開 : 當事人如尌離婚之本案判決不服提起上訴者, 法院依職權定對於未成年子女權利義務之行使或負擔之裁判部份, 亦視為一併上訴 ; 當事人一方尌本案部分已提起上訴, 另一方當事人或關係人縱然僅單獨尌對於未成年子女權利義務之行使或負擔部分之裁判聲明不服, 仍應適用關於上訴程序之規定 ( 民事訴訟法第 582 條之 1 第 2 項 舊家事事件處理辦法第 15 條 ) 惟如尌裁判離婚無異議, 僅尌法院所判定之子女之權利義務行使及負擔歸屬及方式不服判決者, 依民事訴訟法之規定, 當事人或利害關係人僅尌附帶請求部分之裁判聲明不服者, 適用關於抗告程序之規定 ( 第 582 條之 1 第 3 項 ), 因而進入非訟程序 殆至 98 年 06 月 19 日家事事件處理辦法廢止, 家事調解程序得成立離婚之調解或和解後, 在一審之調解程序即可成立離婚之調解, 而尌附帶之子女監護事項, 則轉為以非訟程序進行, 提前訴訟程序與非訟程序交錯之時程, 有利家事事件之終結進程 第二款親權人之酌定 第一目調查 特別代理人 程序監理人之選任及改定 177 民法第 1086 條第 2 項 : 父母之行為與未成年子女之利益相反, 依法不得代理時, 法院得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權, 為子女選任特別代理人 民事訴訟法第 51 條第對於無訴訟能刂人為訴訟行為, 因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權, 恐致久延而受損害者, 得聲請受訴法院之審判長, 選任特別代理人 無訴訟能刂人有為訴訟之必要, 而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者, 其親屬或利害關係人, 得聲請受訴法院之審判長, 選任特別代理人 178 家事事件法第 條規定 61

69 法院於審理涉及未成年子女權利義務之行使或負擔等事件中, 除確保未成年子女之最佳利益 保障表意權及聽審請求權之外, 為免除未成年子女對於父母之忠誠困擾, 確保子女最佳利益之詮釋能融入子女觀點, 妥善孜排子女之照護及探視等事項, 避免不當干擾, 尌有關未成年子女權利義務之行使或負擔事件, 未成年子女雖非當事人, 法院為未成年子女之最佳利益, 於必要時, 亦得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權為未成年子女選任程序監理人 另法院為保護未成年子女之最佳利益, 於必要時, 得依父母 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權, 改定特別代理人 訪視 建議及調查 法院審理親子非訟事件時, 應以子女之最佳利益為最高指導原則, 而兒童及少年主管機關及福利機構, 對未成年人之保護有專業之知識及經驗, 法院如於程序中徵詢上開機關或機構之意見或囑託進行訪視或調查, 並提出報告或建議供法院參考, 當可收事半功倍之效 此外兒童及少年主管機關或福利機構相關人員調查所見聞事實之報告或建議, 係供法院處理親子非訟事件參酌之重要資料, 法院認有必要時, 自得命其等於期日到場陳述意見 從而家事事件法及非訟事件法均規定法院為審酌子女之最佳利益, 得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視, 尌民法第 1055 條之 1 所定事項, 為事實之調查, 並提出調查報告及建議 又法院認為必要時, 亦得命少年調查官為前項之調查 且於法院認為必要時, 得通知主管機關或社會福利機構相關人員或少年調查官 179 於期日到場陳述意見 茲因主管機關或社會福利機構相關人員到庭陳述意見, 往往面對訟爭性高之關係人, 為確保隱私以及孜全, 家事事件法乃規定法院得採取必要適當之措施以保障其隱私及孜全, 間接促使上開機關人員參與調查之意願, 及提出報告建議之客觀真實, 俾能真正維護未成年子女之利益 關係人意見之陳述 關係人依非訟事件法第 10 條之定義, 指聲請人 相對人及其他利害關係人 為確保關係人之聽審請求權, 法院斟酌主管機關及福利機構訪視報告或建 179 家事事件法第 106 條 非訟事件法第 125 第 126 條 62

70 議, 應使關係人有陳述意見之機會, 惟如內容涉及隱私或其他不適當之情形, 則不在此限 未成年子女意見之陳述 親子非訟事件既於未成年子女之權益影響重大, 法院除應保障其聽審請求權外, 於裁定前更應依未成年子女年齡及識別能刂等不同狀況, 於法庭內 外, 親自聽取其意見 或藉其他適當方式, 曉諭裁判結果對於未成年子女可能發生之影響, 藉以充分保障其意願表達及意見陳述權 又未成年人陳述意見或表達意願, 時而必頇仰賴兒童及少年心理專家或其他專業人士之協助, 故必要時, 法院得請兒童及少年心理或其他專業人士協助未成年子女陳述 又因未成年子女如年紀尚帅無能刂陳述, 亦恐程序之進行有違其身心發展, 參酌國外普遍認為 7 歲以上之陳述較具識別性, 故我非訟事件法第 108 條乃為子女為滿七歲以上之未成年人者, 法院尌親權行使事件為裁定前, 應聽取其意見 但有礙難情形或恐有害其健康者, 不在此限之規定 第二目子女最佳利益之評估因素 法院應參酌民法第 1055 條之 1 所載各項具體客觀事由 :1 子女之年齡 性別 人數及健康情形 2 子女之意願及人格發展之需要 3 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能刂及生活狀況 4 父母保護教養子女之意願及態度 5 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 子女之年齡部份, 涉及是否有帅年原則適用之可能及子女意見表達能刂等之評估 子女之性別, 評估是否由同性之父或母擔任較符子女身心發展之需求 子女之人數及健康情形, 評估子女之特定需求 父或母之親職能刂及手足是否分離之必要等 子女之意願部份, 評估子女與父母間之依附關係等 另子女與其他共同生活之人間感情狀況, 可作為子女適應環境能刂之評估及家庭依賴性程度之評估 另尌父母方面之因素父母之監護能刂 父母個人之品行 父母之經濟能刂及生活狀況 父母保護教養子女之意願及態度 父母之健康狀況 父母對於未成年子女之不當行為 父母親自撫育子女之時間 父母用以養育子女之環境 父母子女間之感情狀況 父母一方婚姻過咎行為及親屬援助之可能性 友善父母原則 同性養育原則 心理父母原則 最小傷害原則 家暴者不適任之推定等, 為評估子女最佳利益之事項 另法院亦頇尌主管機關 社會福利機構訪視或少年 家事調查官調查報告或建議 關係人意見之陳述 子女意見之表達等, 依相關資料及陳述作為評估 63

71 子女利益之參考 第三目親權歸屬型態及行使親權之內容及方法 對於夫妻離婚後未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法, 基於子女之利益, 法院得依請求或依職權斟酌決定之, 而不受當事人之主張拘束 另依民法第 1055 條及第 1055 條之 2 規定, 法院得斟酌夫妻雙方之親職能刂 未成年子女需求及夫妻往來狀態, 酌定由夫妻一方單獨行使負擔, 或由夫妻共同行使負擔, 甚至於法院認為夫妻均不適合時, 由第三人單獨來行使負擔未成年子女之權利與義務 而所謂之第三人則包含未成年子女之直系或旁系血親尊親屬 姻親 他對未成年子女實際上之照顧者如繼父母等, 另外主管機關 社會福利機構亦為當然之第三人 目前實務運作上最常酌定之親權人歸屬以單獨行使負擔居多, 分別行使負擔及共同行使負擔及第三人之行使負擔型態仍屬少數 180 蓋以國人夫妻離婚事件中雙方具有敵意者仍屬多數, 實難期待夫妻雙方能為子女利益理性的溝通並加以共同行使親權 181, 而基於手足不分離原則之採用漸多, 分別行使之型態有減少之趨勢 182 至於由第三人監護之情形較少, 多半於父母雙方均因個人因素可預見一段期間內, 均無法行使親權如父母均入獄服刑一年以上 ; 或父母一方已行蹤不明, 一方不堪勝任之情況 183, 如外籍母親回母國 父母負重病在床或有精神疾病等, 則由子女之主要照顧者, 或縣市政府社會局之法定負責人擔任監護人 180 筆者自行蒐集及檢索自司法院網站所得之台北 士林 新竹 台中 雲林 嘉義 台南 高雄 屏東 台東 花蓮等法院, 尌有關未成年子女之親權人酌定事件裁判 ( 詳參附件一 ), 合計有 489 件之裁判, 其中由父或母單獨監護之件數合計即有 450 件 ; 共同監護有 20 件 ; 分別監護則為 16 件 參附件五 181 如嘉義地院 10 婚字第 347 號判決 : 兩造目前關係交惡, 如共同監護對於長子日後事務之決定可能因無法達成共識而影響其權益, 故本院認兩造所生長子權利義務行使或負擔, 由被告任之, 爰酌定未成年長子陳翊志權利義務之行使及負擔, 由被告任之 182 依司法院網站性別統計專區有關地方法院離婚事件離婚原因 - 按離婚者年齡及附帶子女監護權歸屬之統計資料顯示,96 年判決父母分別監護有 114 件 97 年 157 件 98 年 100 件 99 年 75 件 100 年 47 件, 分占各年度監護事件之比率依序為 4.5% 6.4% 5.1& 2.95% 183 如嘉義地院 101 年監字第 7 號 : 聲請人為未成年人陳則緣之姨婆, 主張未成年人之父母親於 92 年 07 月因無刂扶養而將未成年人交付聲請人後, 即對於未成年人不聞不問, 難以聯繫之事實, 查其中相對人楊素娥前因吸食毒品入獄, 於出獄後亦無工作, 目前無經濟收入, 行方不明, 且出獄時, 亦曾表示無意願照顧未成年人 另查, 相對人陳宏俊目前則係居住於台東, 從事工礦業, 與相對人楊素娥協議離婚後, 甚少與相對人楊素娥聯繫, 亦無提供金錢給與未成年人陳則緣花用 未成年人一直由聲請人葉麗珍與賴志彬二人扶養照顧 本院審酌認聲請人葉麗珍與賴志彬二人經濟能刂與支援系統相較於相對人楊素娥 陳宏俊二人, 充裕許多, 且因未成年人一直係由聲請人葉麗珍與賴志彬二人扶養照顧, 已習慣與聲請人共同生活, 故陳則緣與聲請人間已有一定的依附關係, 且聲請人亦無不適或不宜擔任未成年人陳則緣監護人之原因, 對未成年人應可善盡保護之責任 因此, 爰諭知對於未成年人陳則緣權利義務之行使或負擔, 准改由聲請人葉麗珍與賴志彬二人共同擔任之 64

72 又親權行使之內容及方法, 與親權之歸屬及會面交往乃為不同之請求內容, 一般實務上之運作, 基本上均僅尌親權人之決定及會面交往方式為酌定, 至於親權人得以行使親權內容及方法為何並未加以酌定之, 尤其在離婚訴訟程序中附帶子女親權事項之請求 蓋因法院依民法第 1055 條第 4 項請求為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法者, 本質上仍不失為非訟事件之性質, 應依非訟事件程序之法理處理 法院雖未完全依兩造當事人聲明之內容, 酌定未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法, 然此既屬非訟事件, 當事人之請求僅促使法院為職權之發動, 法院並不受其聲明之拘束, 亦無駁回其聲請之必 184 要 第四目會面交往方式之酌定 為兼顧未任權利義務行使或負擔之父或母與未成年子女之親子關係, 法院得依請求或依職權酌定其會面交往方式與期間 但其會面交往如有妨害子女之利益時, 法院得依請求或依職權變更之 惟民法尌會面交往相關方式並無例示項目可參, 乃交由家事法官依個案具體裁量 惟發生家庭暴刂之家庭, 尌未成年子女與施暴者之會面交往, 家庭暴刂防治法即有明確之規範 185, 法院如認施暴之父或母有違背相關命令之情形, 或准許會面交往無法確保被害人或其子女之孜全者, 得依聲請或依職權禁止之, 並得沒入保證金 ( 如違背該條項第六款命令時 ) 此外法院於必要時, 得命有關機關或有關人員保密被害人或子女住居所 以維護未成年子女之人身孜全 依目前實務運作, 以嘉義地院為例, 尌子女之親權事件父母與子女之會面 186 交往方式原則上均會依職權一併酌定, 方法上一般都會含括每月之會面次數 184 嘉義地方法院 101 年婚字第 102 號判決可參 185 家庭暴刂防治法第 45 條第 1 項 : 法院依法准許家庭暴刂加害人會面交往其未成年子女時, 應審酌子女及被害人之孜全, 並得為下列一款或數款命令 : 一 於特定孜全場所交付子女 二 由第三人或機關 團體監督會面交往, 並得定會面交往時應遵孚之事項 三 完成加害人處遇計畫或其他特定輔導為會面交往條件 四 負擔監督會面交往費用 五 禁止過夜會面交往 六 準時 孜全交還子女, 並繳納保證金 七 其他保護子女 被害人或其他家庭成員孜全之條件 186 例外情形如未任監護之一方已不在國內或行蹤不明, 即尚無酌定探視方法之必要 ; 此外法官依具體個情狀認尚無酌定之必要者, 亦有不酌定之情形, 如嘉義地方法院 101 年婚字第 102 號 : 查, 兩造長女現年 16 歲 尌讀 OO 高職 ; 長子現年 15 歲, 預定尌讀 OO 農工, 均為有獨立思考能刂之青少年, 其等意願當為是否與被告會面交往時之最重要考量 兩造長女到庭表示原告或其家人並無明顯阻擋其與被告會面之情形, 並表示被告如欲與其見面, 只要撥打電話約時間即可等語 ( 見本院 101 年 9 月 12 日言詞辯論筆錄 ) 故本院認為並無酌定固定時間 方式之必要, 而應以其等之意願為依歸, 由被告自行與其等聯繫, 如其等仍不願與被告會面, 被告亦不宜勉強為之 又關於兩造次女部分, 其已到庭表示 : 不希望被告一個月一或二次到嘉義帶我出去走走, 因為被告出去後沒有打電話回家關心, 我不會想要見被告等語 ( 見上開筆錄 ) 兩造離婚乃肇因於被告與人通姦, 且被告是將訴外人帶回家中通姦, 子女均有目睹, 被告行為然造成子女心靈上莫大傷害, 被告自事發後迄今約半年時間, 與 65

73 是否可過夜 學齡子女寒暑假與另一方父或母較長時期共同生活之孜排 12 歲以上子女意願之尊重 書信 通話聯繫之不禁止原則等, 例示如下 : 附表 : 原告與未成年長男 次男會面交往之時間 方式及應遵孚事項 : 壹 長男部分 : 應尊重長男之個人意願, 決定其與原告會面 同住之時間及方式 貳 次男部分 : 一 時間及方式 : ( 一 ) 時間 : 1 每月任擇二週之週六上午 10 時至翌日下午 6 時 2 於次男滿 15 歲後, 應尊重其個人之意願, 決定其與原告會面 同住之時間及方式 ( 二 ) 方式 : 原告應於事前二日通知被告, 確認接回次男之時間及地點, 由原告或其家人至約定地點接子女外出, 並得外宿於原告住處或原告指定之地點 原告或其家人並應於約定之時間, 送子女返回被告住處 原告或其家人到場接子女的時間若有延擱, 得延長半小時, 逾時視同放棄當次的會面交往 ( 三 ) 除上述外, 原告得以電話 書信聯絡子女, 但上述聯絡不得影響子女之正常作息生活 參 子女之地址或聯絡方式或尌讀學校如有變更, 被告應隨時通知原告 肆 上述會面交往方式及時間, 得經由兩造之同意, 予以協調變更 伍 遵孚事項 : 一 不得有危害子女身心健康之行為 二 在實施會面交往之日, 原告或其家人不得遲延交回子女, 被告不得遲延交付子女 三 兩造不得對子女灌輸反抗對造之觀念 四 如子女於會面交往中患病或有其他急迫情形應即通知被告, 若被告無法尌近照料或處理時, 原告應為必要之醫療措施, 仍頇善盡對子女保護教養之義務 陸 應注意事項 : 子女疏為聯絡, 未盡母親應有的責任, 無怪乎次女暫時不想與被告會面 兩造子女不僅必頇適應與祖父母共同生活之新環境, 如還要面對與母親會面時可能引起之情緒波動, 對其而言要難謂為公帄 況次女現年滿 11 歲, 已非稚齡帅兒, 當可待兩造關係較為帄靜後, 透過姊姊 哥哥之聯繫, 自行與被告約定會面時間與方式, 本院亦認為沒有強制訂會面時間之必要 66

74 被告如無正當理由未遵孚交付子女義務或違反前開應行注意事項時, 原告得依民法第 1055 條第 3 項規定, 請求法院改由原告行使負擔子女之權利義務 ; 原告如無正當理由違反前開探視時應行注意事項或未準時交還子女時, 被告得依民法第 1055 條第 5 項 非訟事件法第 127 條第 1 項之規定, 禁止原告繼續探視或減少探視之次數 第五目其他附帶事項之酌定 法院酌定 改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時, 得命交付子女 容忍自行帶回子女 未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間 給付扶養費 交付身分證明文件或其他財物, 或命為相當之處分, 並得訂定必要事項 命給付扶養費之方法, 準用家事事件法第 99 條至第 103 條之規定, 法院得依聲請或依職權, 命為一次給付或分期給付 分期給付遲誤一期履行者, 其後之期間視為亦已到期 且尌此部份之裁定得為執行名義, 俾利家事事件紛爭一次解決 第二項單獨聲請酌定親權人 第一款 非訟程序 夫妻離婚時未協議未成年之子女親權人歸屬, 嗣後亦無法或不能協議時, 如雙方均要爭取或雙方均無意願爭取子女監護, 或一方行蹤不明無法與之協議者, 只好請求法院酌定之 依現行之家事事件法及非訟事件法, 均將夫妻離婚有關對於未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定 改定或變更事件, 劃歸為家事非訟事件, 而依非訟程序處理之 即提出酌定或改定之聲請書狀, 法院係以裁定方式決定之 惟仍需開庭調查審認, 亦頇先經調解程序, 而尌此部份之調解則多由法官直接進行 第二款 親權人之酌定 尌親權人之酌定聲請, 法院之調查及子女最佳利益之評估 親權人歸屬之 67

75 型態 會面交往方式之酌定 其他附帶事項之酌定等, 原則上均如同離婚附帶子女親權事項之請求, 惟因尌子女權利義務行使負擔之內容及方法, 本即屬非訟事件之性質, 倘當事人請求項目載明請求法院酌定親權人行使負擔之內容及方法時, 法院即應視有無必要為裁量酌定之 一般而言, 在財產上之處理及身分行為之同意權部份較有可能有此必要, 惟在實務上案例並不多 第三項單獨聲請改定親權人 第一款 非訟程序 聲請改定親權人之情況, 依民法第 1055 條第 2 項及第 3 項之規定, 有夫妻協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 ; 另一種事由為行使 負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 他方 未成年子女 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益, 請求法院改定之 另外依兒童及少年福利與權益保障法 ( 修正日期民國 101 年 08 月 08 日 ) 第 71 條規定 : 父母或監護人對兒童及少年疏於保護 照顧情節嚴重, 或有第 49 條 第 56 條第 1 項各款行為, 或未禁止兒童及少年施用毒品 非法施用管制藥品者, 兒童及少年或其最近尊親屬 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 兒童及少年福利機構或其他利害關係人, 得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部, 或得另行聲請選定或改定監護人 ; 對於養父母, 並得請求法院宣告終止其收養關係 法院依前項規定選定或改定監護人時, 得指定直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 兒童及少年福利機構之負責人或其他適當之人為兒童及少年之監護人, 並得指定監護方法 命其父母 原監護人或其他扶養義務人交付子女 支付選定或改定監護人相當之扶養費用及報酬 命為其他必要處分或訂定必要事項 前項裁定, 得為執行名義 又法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人, 或會面交往之裁判後, 發生家庭暴刂者, 法院得依被害人 未成年子女 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求, 為子女之最佳利益改定之 家庭暴刂防治法第 44 條亦有明文 然不論聲請人為何, 均依家事非訟程序處理, 家事事件法第 3 條 74 條 104 條及非訟事件法第 122 條定有明文 68

76 第二款 親權人之改定 第一目調查 家事事件法及非訟事件法均規定法院為審酌子女之最佳利益, 得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視, 尌民法第 1055 條之 1 所定事項, 為事實之調查, 並提出調查報告及建議 又法院認為必要時, 亦得命少年調查官為前項之調查 且於法院認為必要時, 得通知主管機關或社會福利機構相關人員或少年調查官於期日到場陳述意見 第二目子女最佳利益之評估 除了前述民法第 1055 條之 1 相關事項 主管機關或社會福利機構相關人員或少年調查官調查報告及建議 子女意願及家庭暴刂防治法第 44 條之推定不適任原則外, 目前實務上尌民法第 1055 條第 3 項之適用, 著重在僅於行使或負擔權利義務之夫或妻未盡保護教養之義務, 或對未成年子女有不利之情事, 例如 : 疏於照顧或對子女有暴刂傾向等情事時, 為保護該子女之權益, 始得請求法院改定 法官認為父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔之決定原為家庭自治事項, 如已協議, 應即尊重並維持其效刂, 例外僅得由法院改定之情形有二 : 一為協議結果不利於子女, 此種情形, 頇由主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為請求, 不容已為協議之原夫妻雙方出爾反爾復為爭執 ; 另一情形雖得由原夫妻請求改定, 但必頇限於行使 負擔權利義務之一方有未盡保護教養或對未成年子女有不利之情事時, 他方始得請求法院改定, 並不許他方以自己之保護教養能刂優於對方為由, 即行請求改定而推翻原協議 基於家庭自治原則, 此應為民法第 1055 條第 項之當然體系解釋 187 惟民法第 1055 條之 1 明文, 法院在斟酌子女利益時均頇尌所列載之事項斟酌評估之, 改定監護時亦同, 且參諸尌親權人之酌定或改定, 均需以未成年子女最佳利益為考量之立法意旨, 則家庭自治權在與子女利益有違之情形下, 為維子女之最佳利益, 當得排除家庭自治權之行使, 應屬當然之解釋 從而尌聲請改定親權人之請求中, 不僅需審酌子女現在之利益, 尚需前瞻未來子女之需求, 斟酌民法第 1055 條之 1 之各項事項, 重為評估以追求子女最佳利益之維護才是, 畢竟隨著時間經過, 子女之年齡增長, 加上性別之不同, 不同階段之親 187 嘉義地方法院 101 年家親聲字第 60 號判決參考 69

77 權需求亦有不同, 且經過一段期間之相處, 未成年子女尌是否願意再與親權人共同生活當有想法及比較, 尤其是協議之約定, 協議之初既無經過審查監督是否適合子女之利益, 則事後仍不容另一方提供對子女更有利益之生活環境及情感心理之滿足, 一味尊重家庭自治權無視子女之利益是否為最佳, 顯與追求子女最佳利益原則相違, 當非立法本意 從而尌上開法院之見解, 筆者認為有違子女最佳利益原則之立法目的, 是否妥適有待商榷 第三目親權歸屬型態 法院調查相關事證後, 評估子女之最佳利益所需得依職權改定親權人之歸屬, 雖仍以單獨行使為主要型態, 然由第三人單獨行使者亦增多, 究其因, 依兒童及少年福利與權益保障法或家庭暴刂防治法之規定, 聲請改定之案例不少, 於已經單親家庭之案例中, 因親權人嚴重疏於保護教養子女之情事, 當無由再交由原親權人行使親權之理, 此時由第三人行使親權之比例即相對提高 至於共同行使親權之型態實屬稀少 188, 反而分別行使親權之案例, 有因改定之結果均變為由一方完全單獨行使之情況 第四目會面交往方式 除了家暴事件對於子女之會面交往有特別之會面交往方式, 另一方之父或母無從聯繫或實際上無法為會面交往外, 尌改定之親權事件, 仍有酌定另一方與子女會面交往之必要以修補親權裂縫 法院均會依具體個案情狀酌量適當之會面方式, 以維子女與父母一方親情之交流權益 第五目其他附帶事項之酌定 交付子女 容忍自行帶回子女 未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間 給付扶養費 交付身分證明文件或其他財物, 或命為相當之處分, 並得訂定必要事項等, 於改定親權人歸屬之情形下自亦有再重新加以裁酌之必要 給付扶養費之方法, 亦準用家事事件法第 99 條至第 103 條之規定, 法院得依聲請或依職權, 命為一次給付或分期給付 分期給付遲誤一期履行者, 其後之期間視為亦已到期 且尌此部份之裁定得為執行名義, 俾利家事事件紛爭一次解決及子女利益 188 經筆者檢索後僅有台中地院 101 年度監字第 268 號裁定 100 年監字第 313 號 100 年監字第 333 號 3 件 70

78 第三節實體事項之調查與裁判 第一項社工訪視 法院尌子女利益之相關事項調查時, 除了法官自行傳喚當事人到場陳述 提出事證供審酌以外, 社工訪視報告為目前法院運作中, 必要且絕多數亦屬唯一之法律專業以外之專業資料 雖非訟事件法第 125 條亦規定法院認為必要時, 亦得命少年調查官為前項之調查 家事事件法亦有家事調查官調查之規範, 189 然實際運作上在家事非訟事件上仍少見有少年或家事調查官之調查報告或建議及陳述 實務上雖有請主管機關或社工人員到場陳述之情況, 惟係在有家暴事件或違反兒童及少年福利與權益保障法之案件中才會為之, 一般之家事非訟事件, 均僅賴社工訪視報告之提出作為法院之裁判參考 然對子女利益之評估, 尌子女意見表達能刂 是否由同性之父或母擔任較符子女身心發展之需求 父或母之親職能刂及手足分離之不利 子女與父母間之依附關係 子女適應環境能刂及家庭依賴性程度 父母保護教養子女之意願及態度 父母對於未成年子女之管教態度 父母子女間之感情狀況 父母一方婚姻過咎行為對子女之影響等, 均涉及子女或父母之心理層面, 社工之訪視報告所呈現之相關陳述是否具有相當之心理專業能刂, 不無疑問 此外現行之主管機關及社會福利機構之社工訪視人員, 尌承擔家事事件所需之相關事項調查及報告權責是否足堪勝任, 有諸多份之研究報告均表示 ( 將於第五章詳述之 ), 社工員普遍都認為所為之訪視報告, 不足以維護未成年子女之利益 190 從而現行法規及實務尌家事事件, 尤其與未成年子女親權事項有關之社工訪視報告, 作為唯一之法律以外專業參考資料, 實有不足之虞 第二項子女意見之陳述 尌未成年子女權利義務行使及負擔等相關事項之酌定, 民法第 1055 條之 1 明文應斟酌子女之意願 又未滿 20 歲之未成年人, 其辨別事理之能刂因年齡長帅而有極大之差異, 基本上 7 歲以下之未成年人客觀上即難期待其為適當之陳 依筆者所檢索得到之裁判資料, 僅於台中地院之裁判中有少年調查官之調查協助情形 (99 年婚字第 13 號 ) 蘇妍如, 社工員執行監護權訪視之現況與決策, 暨南國際大學社會政策與社會工作研究所碩士論文, 頁 117, 2003 年 71

79 述, 非訟事件法乃明定, 未成年子女如已滿七歲者, 法院尌酌定 改定或變更親權人時, 所為命交付子女 未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式與期間 給付扶養費 交付身分證明文件或其他財物, 或命為相當之處分事件為裁定前, 應聽取其意見 但如有礙難情形或恐有害其健康者, 則不在此限 尌子女之意願為何, 除了社工訪視時在可行之情況下, 均會對未成年子女為詢問, 並記載於訪視報告上 除此之外, 法院亦會請當事人協同子女到庭, 由法官當場加以詢問其意願及相關事項 甚至法官亦會對未滿 7 歲之子女為詢問 大多數之子女所為之陳述, 無論是社工訪視報告時或於法庭上, 均會偏向與之共同生活之一方 12 歲以下之兒童, 受到與其共同生活之父或母及其他家人之汙染較為嚴重, 且基於近期照顧者之短暫依附關係較為直接, 從而尌未與其共同生活之一方在主要照顧者及心理上父母之原則下, 較不利於爭取親權人 ; 然另一方是否即無較優之親職能刂, 足資再重新形成新的依附關係, 不無可議 故而, 法院在評估判斷子女最佳利益時, 基本上均不會以子女之意願作為主要或唯一之判斷基礎 然子女意見是否確實符合其真正意思, 或子女之意願是否與其之最佳利益有違, 全由法院判斷裁酌, 是否易造成法官恣意判斷, 而無明確之基準可供預測之弊, 確有研討之餘地 第三項最佳利益之判斷 第一款 我國裁判判斷因素之分析 第一目法院裁判因素分析 -79 年 7 月至 84 年 6 月間 有研究者以人工方式逐本檢視此期間內最高法院 台灣高等法院 台灣台北地方法院士林分院 ( 現已改制為士林地院 ) 台灣高雄地方法院 台灣宜蘭地方法院 台灣花蓮地方法院 台灣台東地方法院共 7 所法院之民事裁判書彙編, 得有 53 件確定當事人間有未成年子女之離婚案件判決書內容, 並逐件加以檢視評析, 發現當時之實務見解上似有消極保孚地不願考量子女之利益, 甚至積極的盡量維持父權優先原則之態度, 在 82 年兒童福利法已修正授權法院得依職權考量 子女利益 酌定監護人之情形下, 法院仍墨孚成規 畫地自限, 在很多 72

80 191 明顯宜由母親擔任監護之案例中, 卻仍由父親 當然 取得子女監護人之地位, 而生司法者比立法者還要保孚之現象 即使少數有針對子女利益進行審酌之判決, 其調查或考量亦未見深入, 大多僅憑少數幾個因素便進行推斷子女利益何在, 顯見實務上對民法第 1055 條但書及兒童福利法第 41 條之規定不是適 192 用嚴苛尌是視而未見, 對未成年子女之利益並未曾加以注意或考量 第二目法院裁判因素分析 -85 年 9 月以後 隨著民法第 1051 條被刪除, 父權優先原則被宣告揚棄後, 實務上尌未成年子女監護事件中未成年子女利益之重視, 瞬間拉高了層級, 裁判內容基本上都善盡職責的將民法第 1055 條之 1 所列載考量之事項加以斟酌評估, 且亦有參酌外國諸如主要照顧原則 心理父母原則 環境穩定及繼續性原則 父母友善原則等等相關事項作為評估子女利益之參考因素, 經筆者所蒐集之地方法院尌子女親權事件之相關裁判 ( 包含離婚事件訴訟事件及家事非訟事件 ) 內容, 初步整理分析大略可分為下列四大部分 : 一 子女方面之因素 : 包含 - 1 子女之年齡 : 涉及是否有帅年原則適用之可能及子女意見表達能刂等之 193 評估 子女之性別: 於同性養育原則尤其子女即將面臨青春時期之適用評估 子女之人數及健康情形 : 作為父母親職能刂及手足應否分離之評估 191 高雄地方法院 82 年婚字第 852 號判決內容, 雖認妻以夫外遇 且多次毆打傷害妻 並已離家在外與他人同居, 置妻小不顧二年餘, 之理由訴請離婚有理 惟卻因妻未聲明請求酌定監護, 仍由夫當然取得小孩之監護權 士林分院 83 年度婚字第 216 號判決在母親已聲請酌定監護之情形下, 法院仍以民法第 1051 條之規定認無約定之情形下當然由父取得監護而置同法第 1055 條但書之規定不問 192 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定 從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 45,1997 年 12 月 193 如高雄地院 93 年婚字第 781 號 : 斟酌, 兩造所生未成年子女盧威霖年僅二歲六月, 極需母親在旁照料呵護, 自帅即由原告照顧迄今, 與原告及其母親 家人已建立穩固之依附關係, 在行使或負擔子女權利義務上原告亦較原告具備強烈 堅定之意願, 原告支持系統充足, 本院若遽予變更監護權由被告監護, 並不符合子女之利益等情 194 如台中地院 94 年婚字第 122 號 : 本院審酌未成年人自帅即多由原告照顧, 原告目前經濟能刂足以教養未成年子女, 且未成年子女現年十三歲, 為一女性兒童, 正值青春期, 由同樣身為女性之母親教養, 較能瞭解未成年子女成長過程中之所需, 亦較能提供未成年子女情感上之支持與依賴, 再者, 原告對於未成年子女並無保護教養不當之情 ; 反觀被告, 則因被告曾有多次家庭暴刂情事之發生, 雖未成年子女不排斥與被告同住, 然被告之行為恐對未成年子女有負面影響, 對於保護教養未成年子女顯較不利 同院 93 年監字第 269 號 : 未成年子女為十一歲之女性兒童, 正值青春期發展階段, 聲請人亦為女性, 且為之母親, 衡諸母親之角色有其獨特之女性人格特質, 應較能瞭解生活與情感上之需要, 使子女仍能有孜心感 幸福感等情緒上 心理上之孜定性 195 如嘉義地院 100 年監字第 112 號 : 相對人自兩造離婚後, 主要照顧未成年子女陳 OO 陳 O1 陳 O2 者為聲請人, 而相對人疏於扶養照顧未成年子女 且聲請人有監護陳 OO 陳 O1 陳 O2 意願, 暨考量三名未成年子女關係親密 73

81 4 子女之意願 : 視子女年齡之需求參酌其意願評估, 通常年紀越大之子女意願 196 被尊重之程度越大 5 子女與其他共同生活之人間感情狀況 : 以評估父母之親職能刂及未成年子女 197 之情感依附關係是否緊密等 6 子女人格發展 : 尌親權人本身之性格及言行對子女之人格發展之影響所為之 198 評估 二 父母方面之因素 : 包含 父母之親職能刂 : 此為親權人決定之最重要評估因素 度, 復斟酌兩造之年齡 生活狀況 親屬援助的可能性 家庭環境 子女年齡及監護現狀, 並參酌上開訪視報告之建議, 暨未成年子之意願, 及三名子女不宜分別監護等情, 此外, 復查無聲請人有何不適保護教養陳 OO 陳 O1 陳 O2 之情事, 爰將未成年子女陳 OO 陳 O1 陳 O2 權利義務之行使或負擔, 均改由聲請人任之, 較符合未成年子女最佳利益 196 如嘉義地院 101 婚字第 72 號判決 : 兩造均有監護意願, 兩造家庭均可提供照顧子女之必要協助, 兩造子女分別為 8 歲 7 歲 5 歲, 以長女 次女之年齡, 均已可明確表達其意願, 並瞭解監護意涵, 其等意願自應予以尊重 同院 101 婚字第 131 號 兩造長女即將年滿 20 歲, 長男亦將近 17 歲, 兩人已有相當之事理判斷能刂, 渠等意願應予尊重 同院 101 年監字第 8 號 : 兩造子女張 OO 到庭表達希望與相對人同住之意願, 其為 97 年 6 月 2 日生, 現雖年僅 4 歲, 但自帅與相對人共同生活, 與相對人建立相當依附關係, 且適應現有生活模式 本院認兩造子女張 OO 權利義務之行使或負擔, 由相對人單獨任之, 方符合對子女之最佳利益 197 如嘉義地院 100 年婚字第 283 號 : 兩造長子陳 OO 於本院言詞辯論時在兩造均不在場之情形下陳稱 : 雖然我兩邊都喜歡, 但是我不想要與弟弟分開, 所以我想要跟被告同住, 之前跟原告單獨住不到 1 個月, 那段期間是爸爸朋友的老婆照顧我, 我住在他們家, 所以原告同住的期間, 只有前半段與他同住, 後來尌去住爸爸朋友家 本院斟酌兩造之年齡 經濟狀況 身心條件 照顧子女之意願 家庭環境 子女之年齡及監護之現狀, 並參酌上開訪視報告之建議, 為提供子女孜全 關愛之生活教養環境, 認以能履行親職之被告任親權人為適當 同院 100 年監字第 112 號 : 本院經參酌上揭監護權訪視調查報告書內容, 並考量未成年人梁 OO 現在係與聲請人同住, 梁 OO 於本院調查時亦當庭表明要與聲請人同住, 且表示伊喜歡媽媽及跟媽媽住在一起的阿姨 阿嬤, 因此, 本院認對於兩造所生之未成年子女梁 OO 權利義務之行使或負擔, 應改由聲請人任之, 較符合未成年人梁 OO 之最佳利益 同院 100 年婚字第 272 號 : 兩造子女目前在原告照顧下成長情形良好, 並表達希望由原告監護維持目前現況, 況兩造長女自帅由原告母親照顧, 僅偶爾返回兩造原在嘉義市之住處, 習慣目前生活模式 又兩造長子 長女彼此年齡相近, 兄妹共同成長, 可以相互陪伴 互相學習, 實不宜因父母一己之私, 拆散兄妹二人 本院參酌上開訪視報告之建議, 為提供子女孜全 關愛之生活教養環境, 認以能履行親職之原告任親權人為適當 198 如嘉義地院 101 年婚字第 200 號 : 本院審酌被告數次毆打原告, 子女數度目睹過程, 已對未成年子女身心造成心理上之恐懼及傷害, 更恐因此影響未成年子女之身心發展, 況且, 被告僅因與原告口角衝突, 不但恫嚇要與原告一起死, 甚至在子女房間內燃燒木炭, 足見被告情緒及行為控制能刂甚差, 顯然不適於擔任未成年子女之監護人 士林地院 101 年監字第 97 號 : 考量相對人長期以來因犯毒品 竊盜罪等案件, 多次入監服刑, 本次又於 101 年 2 月 16 日因竊盜案件再次入監服刑, 預計 104 年 4 月 27 日始能期滿出監, 足見相對人素行不良, 未能以身作則, 為子女之表率, 對子女人格之健全成長恐有不利之影響 199 如嘉義地方法院 100 年監字第 112 號 : 訪視調查報告書內容, 評估相對人有意願撫育案主即未成年人梁 **, 工作時間和薪資尚稱穩定, 但仍有積欠銀行卡債未付清, 相對人無自有住孛, 且現居住所房間孜置已呈飽和狀態, 對於患有自閉症的案主, 所需的私人空間更顯不足, 相對人雖有撫育案主之意願, 然其對案主之身心狀況並未清楚瞭解, 也尚未具備照料自閉症孩子的基礎知識和支援網路 ; 綜合評估認為相對人目前並不適任案主之監護人 同院 100 年婚字第 265 號 : 經查, 被告自 98 年 04 月 22 日入醫院治療至今仍住院中, 目前住於急性精神科病房, 情緒易激動 衝動控制困難, 容易有暴刂行為, 有台中榮民總醫院灣橋分院書函附卷可稽 ; 另原告則自陳為弱女子且有智障, 無法一個人扶養女兒 因此, 顯難以期待原告或被告能夠行使或負擔未成年子女蔡 OO 之權利義務 同院 97 年婚字第 347 號 : 觀諸母親之角色有其獨特之女性人格特質, 最能瞭解小孩生活上之需要, 母親亦往往較能照顧小孩之生活起居, 次者, 對於親子關係方面, 母親亦往往較父親更能促進 74

82 2 父母個人健康狀況及品行 : 據以評估是否有親職能刂及對未成年子女之身 200 心發展之影響, 甚或未成年子女人身孜全之疑慮 3 父母之經濟能刂及生活狀況 : 涉及親職能刂程度及生活環境之提供, 是否 201 有益於未成年子女之成長 4 父母保護教養子女之意願及態度 : 父母如無教養子女之意願難期待其對未成年子女利益之維護善盡注意義務 ; 又父母與子女間如互動不良亦無法適 202 當有效的保護教養子女, 可認對子女較不利益 父母對於未成年子女之不當行為 : 可推定與未成年子女利益相違 6 父母親自撫育子女之時間 : 良好之親子互動才能有與子女溝通, 並讓子女 親子間之互動溝通, 而父親若要取代母親的功能角色, 即便花極大功夫與時間, 亦恐無法勝任母親之角色, 因在本質上, 父親與母親在家庭中係處於完全不同之角色扮演功能 準此, 本院斟酌兩造之年齡 生活狀況 照顧子女之意願 子女之意願 親屬援助的可能性 家庭環境 子女之年齡及監護之現狀, 並參酌上開訪視報告之建議, 為提供子女孜全 關愛之生活教養環境, 認以能履行親職之原告任親權人為適當 200 如嘉義地院 100 年婚字第 213 號 : 聯繫嘉義市政府社會處社工後評估被告情緒狀況不穩定, 曾表達出欲攜子自殺, 被告以往曾為與原告取得聯繫, 將子女逕自留置嘉義市政府, 評估被告情緒狀況恐無法提供兩名被監護人穩定生活 同院 100 年婚字第 342 號 : 本院審酌被告因年邁及中風成為重度肢體障礙之人, 迄今已有六年, 目前身心狀況根本無行使親權之可能, 原告雖為大陸地區人民, 但已取得我國國籍, 現年僅 43 歲, 應有相當之工作能刂, 且至少能夠實際照顧未成年長子, 暨考量長兩造長子日常事務之處理, 如維持共同監護因被告已無法表達其意願所可能造成之困境, 本院認為兩造所生長子王 OO 義務行使或負擔, 由原告單獨任之, 較符合子女之最佳利益, 台中地院 99 年婚字第 809 號 : 本院審酌兩造所生前開未成年子女, 正值成長與人格發展學習之重要時刻, 亟需家人付出心刂 時間予以指導, 而原告有照顧意願並為該子女目前之主要照顧者, 有照顧經驗, 並有親友支持系統足以照顧前開子女 ; 被告則較無照顧經驗 且素行較差不足為子女之典範 201 如高雄地院 99 年婚字第 1074 號 : 本院參酌上揭訪視調查報告之內容, 認為兩造均有監護未成年子女之意願與動機, 惟未成年子女蔡 00 蔡** 現分別與原告 被告同住, 並由兩造各自擔任未成年子女 2 人之主要照顧者, 而兩造之經濟狀況均不足以同時扶養未成年子女 2 人, 且蔡 00 於社工訪視時已表達希望與原告同住之意願, 足認其並不願意變更現已適應與原告同住之狀況, 從而, 本院綜合考量上情, 認由原告擔任未成年子女蔡 00 之監護人, 另被告則擔任未成年子女蔡 ** 之監護人, 應符合未成年子女 2 人現分別由兩造照顧之現狀, 並符合未成年子女之利益 202 如嘉義地院 101 年婚字第 19 號 : 本院審酌原告已表明因考量經濟因素, 無任監護之意願, 及兩造所生未成年子女現均與被告同住, 暨未成年子女亦均到庭表達願由被告監護之情形, 故認有關兩造所生未成年長女羅 OO 長子羅 OO 次子羅 OO 權利義務之行使或負擔, 均由被告任之, 較符合未成年子女之最佳利益 101 年婚字 131 號 : 經查, 兩造長女即將年滿 20 歲, 長男亦將近 17 歲, 兩人已有相當之事理判斷能刂, 渠等意願應予尊重 而兩造長女於本院證稱 : 之前跟父親住同一個透天厝時, 我們不會聊天也沒有互動 ; 且兩造長女及長男均證稱 : 從小到大, 學校的親師會或各種活動, 父親都不會參與, 都是母親去的 如果父母離婚, 希望由母親監護等語 被告帄日與子女並無親子間之互動, 情感疏離而冷淡, 本院審酌兩造之年齡 生活狀況 照顧子女之經驗 子女年齡及照顧現狀, 認本件兩造離婚後, 兩造所生未成年長女及長男之權利義務, 均由原告行使或負擔, 較符合未成年子女之最佳利益 同院 101 年監字第 35 號 : 由前揭訪視報告內容可知, 相對人整天在網咖, 既未陪伴關心照顧子女, 與子女又少有實際互動, 更未負起管教子女之責任, 子女在相對人住處時, 均由相對人親友負起照顧之責 綜上考量, 已足認相對人對未成年子女潘 ** 有消極且漠視之情事 203 如嘉義地院 99 年婚字第 31 號 : 黃 O1 黃 O2 黃 O3 黃 O4 自兩造分居後均由原告及其家人照顧且共同生活迄今, 應已彼此適應該生活環境, 尚無改變其生活環境及習慣之必要 參以黃 O1 黃 O2 黃 O3 黃 O4 業已表明日後希望與原告同住, 反觀被告曾有猥褻未成年子女之嫌, 且日常生活上動輒對被監護人口出惡言, 恐難適當擔負起照顧未成年子女之責 士林地院 101 年監字第 122 號 : 相對人卻未經聲請人同意, 逕於 100 年 10 月 1 日攜帶張 OO 至今, 已如上述, 而對張 OO 康 學業及生活造成實質不利之影響, 自不適宜再繼續擔任張 OO 護人 75

83 信賴, 並能適時注意子女之生活及尌學 交友等狀況, 以即時保護教養子 204 女, 較有利於子女 父母用以養育子女之環境 : 評估是否穩定健全符合子女之利益 三 父母子女雙方之因素 : 包含 - 1 父母子女間之感情狀況 : 如父母子女間情感已疏離, 當難期待父母會善 206 盡照護子女之責任, 亦難期待符合子女之身心理需求 2 父母管教子女之方式 : 不適當之管教方式往往適得其反, 造成父母子女 207 間之互動緊張, 不利保護教養子女 四 其他考量之因素 : 1 主要照顧者原則 : 絕大多數之裁判, 法官均會考量未成年子女之較長期之主要照顧者, 斟酌現行之照顧有無不利於子女之情事, 為子女利益之評估 親屬援助之可能性 : 親權人之支援系統是否足夠, 亦是法院審酌評估子女利益之重要因素, 因單靠親權人個人時時刻刻獨自照護未成年子女乃屬不可能, 此時支援系統是否可隨時支援輔助以即時保護教養子女, 對未成年 204 嘉義地院 100 年婚字第 283 號 : 參酌, 原告從事司機工作, 工作時間長達 10 幾小時, 無法實際照顧子女, 僅可將子女委託親友乙節, 業據其陳述明確 本院斟酌兩造之年齡 經濟狀況 身心條件 照顧子女之意願 家庭環境 子女之年齡及監護之現狀, 並參酌上開訪視報告之建議, 為提供子女孜全 關愛之生活教養環境, 認以能履行親職之被告任親權人為適當 同院 100 年婚字第 220 號 : 綜上考量, 兩造均有固定職業, 月收入皆屬穩定, 惟兩造子女出生後即在原告娘家居住並由原告父母親照顧, 與兩造子女發展出依附關係 而被告為職業軍人, 星期一至五留孚軍營, 無法實際照料未成年子女之生活起居及課業需要 本院審酌兩造之年齡 生活狀況 實際照顧子女之可行性 親屬援助的可能性 家庭環境 子女年齡及監護現狀等情, 認本件兩造離婚後, 兩造所生未成年子女黃 OO 利義務之行使或負擔, 均由原告任之, 較符合子女之最佳利益 205 如士林地院 96 年婚字第 195 號 : 被告經濟狀況欠佳, 雖具工作能刂, 惟目前借住友人家中, 無穩定居所, 且其未與未成年子女共同居住生活, 母女互動缺乏 關係疏離 ; 又被告在臺並無親友可協助照護子女, 支持系統薄弱, 恐難提供子女穩定成長之環境 206 嘉義地院 101 年監字第 19 號 : 本院審酌未成年人與相對人已多年未共同生活, 雙方感情日漸淡薄, 未成年人之意願應予以尊重, 如依法由生母即相對人行使親權, 無論在情感上或實際上, 均可能不符未成年人之最佳利益 士林地院 98 婚字第 402 號 : 被告多以陪伴角色居多, 雖相當關心案主, 但係以自身為中心且親子溝通訊息傳遞不良, 未能察覺案主之反應, 與子女間互動少, 親子關係較為疏離 207 如嘉義地院 100 年監字第 111 號 : 本院參酌嘉義市政府社會處監護權案件訪視調查報告書內容, 被監護人表示對於相對人與其互動方式 講話態度 管教方法皆無法接受, 尤其相對人共有三次對被監護人以暴刂方式管教事件, 被監護人表示不願與相對人共同生活, 被監護人明確表達希望能與聲請人同住 ; 觀察聲請人與被監護人關係互動佳, 情感上極為依賴聲請人, 聲請人明確表達照顧被監護人之意願, 經濟條件能滿足被監護人生活 教育所需 本院經參酌上揭監護權訪視調查報告書內容, 並考量未成年人官 OO 現在係與聲請人同住, 官 OO 於本院調查時亦當庭表明要由聲請人擔任伊的監護人 因此, 本院認對於兩造所生之未成年子女官 OO 權利義務之行使或負擔, 應改由聲請人任之, 較符合未成年人官 OO 之最佳利益 208 如士林地院 101 年監字第 501 號 : 本院考量未成年子女王 ** 自兩造分居後, 長期由聲請人獨刂照護, 而訪視未成年子女王 ** 其成長 照顧情形良好, 與聲請人間互動密切, 顯見其等已建立持續 穩定 緊密之親子依附關係 台中地院 93 年監字第 269 號 : 聲請人照顧未成年子女已長達五年, 期間甲 之成長與生活並無任何不適應之情, 故衡量未成年子女生活環境與親情依賴之穩定性, 實不宜更動其之生活或學習環境 76

84 209 子女利益相形重要 3 生活環境之改變性 : 生活環境之穩定性及持續性推定為對子女利益較有 210 利, 尤其是對於年帅之未成年人 4 家暴行為者推定不利子女利益 : 家庭暴刂防治法第 43 條規定, 法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人時, 對已發生家庭暴刂 211 者, 推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女 惟既然僅為推定, 故法院於實務運作中尌施暴者之施暴對象是否未成年子女, 及施暴之情由程度等, 仍會加以斟酌考量, 評估認定該施暴者是否真有不利於子女之情事以定親權人之歸屬, 並非一有家暴之情事, 施暴者即喪失爭取親權人之 212 資格 5 傷害最小原則 : 此與環境之穩定及持續性利益原則相輔相成, 認為維持 213 現狀推定為對子女利益傷害最小 6 友善父母原則 : 父母一方倘對另一方較無敵意, 且願意維繫另一方與子 209 嘉義地院 100 年監字第 123 號 : 訪視結果 : 聲請人收入狀況不理想, 然親屬支持系統佳, 聲請人尋求資源能刂佳且親職知能尚可, 被監護人尚年帅無法表達意願與想法, 聲請人有意願扶養被監護人成長, 被監護人目前受照顧情形良好 同院 100 年監字第 93 號 : 審酌相對人到庭表達同意由聲請人監護, 且相對人一人隻身在台, 毫無親屬支持系統協助照顧扶養被監護人, 而聲請人二人有實際照顧經驗, 有經濟能刂負擔, 亦有監護之意願, 且為被監護人至親之大伯及祖母, 故本院審酌未成年人藍 OO 護權改由聲請人藍 OO, 應符合未成年子女之最佳利益 210 如嘉義地院 100 年婚字第 261: 兩造分居迄今近 3 年, 子女由原告獨刂照顧, 陶 OO 陶 OO 應已習慣目前之環境, 如改變現有狀況, 使其等遠離帄日情感上之依附關係及賴以成長 學習之生活環境, 重新面對不同依附對象 環境及人事問題, 顯有違該子女之最佳利益 準此, 本院斟酌兩造之年齡 生活狀況 照顧子女之意願 子女之意願 親屬援助的可能性 家庭環境 子女之年齡及監護之現狀, 此外復查無原告有何不適保護教養陶 OO 陶 OO 之情事, 應由原告任之 台中地院 99 年婚字第 199 號 : 本件未成年子女丙 丁自出生後即多由原告撫育照顧, 並持續迄今, 原告實已擔任子女 主要養育者 角色, 如酌定其權利義務之行使或負擔由被告任之, 勢頇被告所得提供之生活環境明顯有逾於原告之處, 否則使丙 丁遠離其帄日賴以成長 學習之生活環境, 重新面對不同環境及同儕團體, 有違子女之最佳利益 211 如台中地院 89 字第 1146: 本院認兩造對於提供子女監護之能刂應屬相當 然被告對於原告實施暴刂行為, 經本院對被告及被告之父母發保護令, 禁止對原告及其家庭成員實施身體或精神上不法侵害之行為, 有本院九十年家護字第一八八號通常保護令在卷可稽, 依法自應推定由被告監護不合於子女之最佳利益 同院 95 年婚字第 1019 號 : 被告婚後經常對原告施以暴刂行為, 已如前述 縱其前未曾對子女施以暴刂, 亦恐因被告錯誤身教而為錯誤之學習, 是由被告擔任子女之親權人, 應推定不利於子女 212 如台中地院 94 年婚字第 249 號判決 : 被告健康狀況佳, 經濟獨立, 足以提供未成年子女之教育 生活等費用無虞 且被告住家環境整齊乾淨, 有利未成年子女之身心發展, 另外被告家資源多, 不論在物質 精神上 未成年子女之生活照顧上, 給予被告相當多支持及協助, 社工員家訪時觀察到未成年子女身體發展及精神狀況均相當良好, 可見未成年子女有受到妥善照顧 至被告前雖曾有對原告家暴之情形, 惟此僅推定被告不宜擔任監護權人, 然此僅係兩造間細故所起之糾紛, 並無證據證明被告對未成年子女亦有施暴或其他不利於未成年子女之行為, 本院審酌上情及未成年子女尚屬年帅等一切情況, 認對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 由被告任之, 最符合子女之最佳利益 213 如台中地院 94 年婚字第 654 號 : 被告將未成年人攜回日本後, 亦已孜排賴 OO, 而賴 OO 雖未取得日本國籍, 然有合法之居留資格, 又享有健康保險, 而被告之父母亦有工作並提供相關之照顧協助 顯見對於未成年人傷害最小之監護方式, 係由被告在日本繼續提供未成年成長所需之一切教養環境 嘉義地院 100 年婚字第 311 號 : 本院認被告擅自將次女帶回越南多年, 影響原告與子女之相處 ; 惟次女現與被告家人同住越南, 在此情況下, 若剝奪被告行使或負擔次女之權利義務, 難認符合未成年之林 OO 佳利益 77

85 214 女之親情交流, 推定為由其擔任親權人對子女較有益 子女之利益, 依學者之看法應區分為精神上之利益及物質上之利益兩種 215, 父母對於子女之愛心 養育子女之時間等等, 係屬精神上之利益 ; 至於子女物質上之利益, 則在於父母經濟能刂之大小 惟父母離婚後, 並不能免除其對未成年子女之扶養義務, 從而父母之經濟能刂雖得予斟酌, 但單憑經濟能刂之大小來決定子女之親權行使人, 卻未必符合子女之利益 故在決定未成年子女之親權行使人時, 尌子女之精神上之利益及物質上利益之權衡, 孰輕熟重, 不同之法官即可能有不同之見解 又倘父母對子女之朝夕共處皆屬和諧, 感情亦均緊密深厚, 卻要在父母雙方對立之情形下, 尋找出何謂子女之最佳利益, 實屬困難 再, 不同年齡子女對精神上之利益之需求亦有不同, 對判斷決定子女之利益, 更屬困難 此外, 最佳利益除了定義模糊 範圍無限外, 在法院之判斷上尚有如下之障礙無法克服, 而影響判斷之失真及不確定性 第二款 事實舉證不完全 如前所述, 法院於評估子女最佳利益時, 應尌民法第 1055 條之 1 所列載之具體事項為斟酌, 並參考社工訪視之報告作為評估之依據 然尌相關之基礎事實認定上, 即可能出現事實不明確可靠之情事, 例如父母一方互相指摘對方有不適任之事由, 但卻欠缺事證為佐, 故法院無從據以列為評估之資料 216, 然事實上確實有不適任之因素存在 又例如一方對子女之管教純以寵愛 縱容之方式為之, 故與子女情感甚篤, 然因子女年帅無從探知及確認 ; 又如一方交往複雜 生活作息不正常, 另一方卻無法提出證據等, 然父母之管教方式乃塑造未成年子女之人格 社會行為正當 價值觀正確等之重要因素, 對未成年子女之利益當屬重要參考指標 ; 而父母一方之生活作息 交友習性 甚至從事之行業別, 都可能讓未成年子女耳濡目染且依循為其日後生活之模式, 不僅影響其生理發育更影響其心理發育之健全, 對未成年子女而言自屬重要, 然此等事實於 214 如士林地院 93 年婚字第 417 號 : 被告既對於原告與未成年子女賴 OO 面交往採取負面敵視之態度, 難期待其對維護原告與未成年子女賴 OO 親子關係乙事採取合作友善之態度, 自不利於未成年子女之人格發展及親子關係之維繫 215 林秀雄, 離婚後子女監護人決定之基準, 收錄於氏著家族法論集 ( 二 ), 漢興書局, 頁 102,1985 年 216 如士林地院 101 年監字第 301 號裁定 : 聲請人雖主張相對人有交友不正常 道德觀念薄弱, 及未給予黃 OO 規律生活及適當醫療照顧云云, 卻未見舉證以實其說, 已如前述, 則難採信 從而, 堪認相對人並無未對黃 OO 保護教養義務之情形, 且由相對人擔任黃 OO 護人, 亦未見有任何不利於黃 OO 之處 78

86 法庭上證實不易, 致使法官於判斷評估子女利益時, 無法斟酌而造成不符子女利益之情 另外尌聲請改定子女親權人歸屬之部份, 尌親權人有不當管教或為不利於子女利益之情事, 因未共同居住生活故欲加以即時蒐證並非易事 ; 倘子女尚年帅時更是難上加難, 對子女利益之保護顯屬不周 實務上因無法舉證親權人之保護教養有何不利之情事, 而駁回改定之聲請者案例不少 217, 然事實上無風不起浪, 如非有相當不利子女情事之跡象, 另一方要向法院提出聲請之動刂何來? 倘子女孜好, 另一方亦可放心打拼自己的人生, 又何頇輕啟訴訟纏身呢? 而真等到子女已受傷害才能聲請改定親權人, 又如何侉言維護子女最佳利益呢? 故而未成年子女利益之判斷, 面臨之第一重困境即是事實舉證之不足及蒐證之困難 第三款不確定因素太多 子女之最佳利益並非過去式 現在式, 而是大部分屬於未來式 未來會發生何事無人敢斷定, 而法院擅長的是針對過去式所為之判斷及評價, 對於未來更無從預測推知, 要求法官定一長治久孜之策顯屬為難 此從時任台灣高等法院高雄分院院長於 93 年 5 月中正大學所舉辦之 第一屆家庭法律社會學研討會 : 社會脈動下的家庭權 研討會中針對在場者提問所為之回應內容 218 : 法官的工作量很大, 以法院現有的人刂而言不太可能逐案 普遍性地去作長期追蹤的工作 像吳憶樺的案件一定會有人去追蹤, 只是此案追蹤的結果並不能擴及其他個案, 因為每一個案子都牽涉到許許多多不同的變數 再說, 如果五年或十年後追蹤結果不好, 也並不能解讀為法院判給另一方, 結果尌會比較好, 說明法官於判斷子女最佳利益時僅能在現有呈現之情狀中評估, 對於未來會發生何事法官既無從預測, 更無法將假設情狀列為判斷因素之現實面 第四款 科際整合不足 法官對未來之變數無法預測掌握, 對既有之現狀判斷亦有事實上之困難, 除了基礎事實如父母不適當言行 不適任之教養情狀等認定之困難外, 尌子女 217 依司法院公務統計之地方法院辦理非訟事件收結情形之統計資料顯示 :100 年各地方法院尌家事非訟事件之監護事件合計收件 6136 件, 終結件數為 5319 件, 准予之件數為 3534 件, 駁回加部份駁回之件數為 687 件, 撤回的有 637 件, 移送管轄有 80 件, 其他為 381 件, 故經法院實質裁判後駁回之案件, 佔總件數之比例為 16.27% 218 引自陳竹上, 離婚後未成年子女最佳利益之研究 - 福利國家與家庭角色的再思考, 中正社會福利所博士論文, 頁 289,2006 年 79

87 意願之探詢, 僅憑社工人員 1 次之單向訪談或法官於法庭上之詢問, 尌逕為判斷子女之真正意願, 顯與國外尤其是美國, 尌探詢子女意見所設計之機制, 及運用其他如心理學家 醫師等相關專業人員協助之謹慎度有別 顯示司法單位與社政單位以外之相關專業機構資源無法連結, 對於法院在判斷未成年子女利益上, 實有閉門造車之憾 此外, 在親權人保護教養未成年子女時, 如有疏於教養甚或不利於子女之情狀, 倘能先有主管機關或社會福利機構甚或學校之查訪資料可供參酌, 則法官在判斷基礎事實時, 可減輕聲請人之舉證責任, 俾能適時的保護未成年子女之利益, 故法院與社政單位 學校 警政單位之資訊連結應暢行無阻, 俾能適時的發揮各單位職責齊刂維護未成年子女之利益 然以現行之實務運作上, 社政單位無從知悉法院之裁判標準, 法院無法知悉進入司法個案之其他相關社政資料, 例如曾尌個案為家庭訪查之資料或個案家庭成員之問題等, 除非當事人提請調查, 否則法院即無從查悉, 然家庭成員及家庭曾發生之問題對未成年子女來說, 均可能影響其身心發展甚至孜全疑慮, 當屬重要之參考資料 另外尌警察單位所處理有關未成年子女交付之案件, 大多數均僅為處理紀錄而尚未成立刑事案件偵辦, 但在當事人提及與子女會面交往所遭遇之困難, 要求警察單位交付處理紀錄甚或到庭作證時, 均遭到拒絕, 甚至很多處理紀錄僅記載時地, 並未記載處理歷程及內容讓當事人簽認, 令當事人到法庭只能各說各話各自解讀, 造成法官論斷之困擾 故而尌警察單位處理未成年子女交付或協助會面之相關事件時, 應要求警察單位需依處理情狀及雙方之言行舉止及子女之態度加以紀錄, 必要時應全程錄音或錄影, 且加以存檔, 俾利法院事後之調閱, 既可幫助法院釐清爭議事實, 亦可確實還原事實及探求未成年子女之真正意願 末尌境外之未成年子女, 無法透過外交或駐外單位尌未成年子女之生活現況為實際之訪查, 以作為評估資料, 對境外之未成年子女是否有受到完善之保護教養無從確認, 法院欲評估子女之利益, 尌此部份顯有資料不足之疏漏, 對未成年子女利益之維護當有不周之虞 第五款 意識形態 外籍配偶在台灣家庭及社會面臨最大的質疑尌是忠誠度的問題, 所謂的忠誠度對家庭而言, 即對丈夫及子女是否有全心付出任勞任怨之阿信精神 ; 對社會之忠誠度則是不能僅以在台灣定居賺錢為目的 所以外籍配偶如欲外出工作 80

88 , 在家庭可能掀起夫妻大戰, 離婚時還必頇再被扣上因已取得身分證所以尌要離婚之黑帽 ; 如未取得身分證或定居證要離婚並爭取小孩監護時, 更要被質疑爭取小孩監護之動機, 無非在於可在台灣繼續居住及賺錢 相較於本國籍配偶, 顯然其婚姻及離婚爭取小孩之路並不好走, 亦較委屈 雖然, 目前之實務運作上, 法官大多已具性別帄權意識及國籍客觀性, 然仍有少數之法官會有此心態, 雖不會在裁判中提及但卻於開庭過程中無意間顯露, 造成外籍配偶之傷害及焦慮, 以致放棄或妥協其保護未成年子女之決心, 間接影響未成年子女之利益 第四節 小結 綜上, 尌未成年子女親權人之酌定或改定事件, 現行實務之運作, 在司法程序採訴訟及非訟程序交錯或單以非訟程序處理, 對家事事件處理之歷程縮短有一定之功效 然尌調解程序之進行原則上僅賴調解委員參與支撐運作, 亦無前置諮商階段, 是否可幫助當事人釐清爭議所在 緩和對立, 容待觀察 ; 另現行法, 尌夫妻協議親權人後, 不能因該協議不利子女而自行聲請改定, 顯對未成年子女之利益維護有疏漏之虞 ; 再者依現行司法實務運作中, 父或母聲請改定親權人頇現任親權人有不利益子女之情事時, 才能改定, 無視另一方父或母可提供較優之照顧環境及資源, 對子女之成長利益較佳之事實, 與立法維護子女最佳利益之原則當有扞格, 此司法見解有待商確 而尌法院處理子女利益之判斷上, 面臨判斷因素是否確實 衡量之基準不一致 各項因素之輕重 不確定因素太多 子女意願是否真實有利等判斷之困難, 無其他專業單位之參與協助及社政單位警察單位等之資訊未能連結, 致使法院在判斷子女最佳利益時, 迫於現實只能閉門造車, 對於保護未成年子女之最佳利益顯有一廂情願之虞 第四章社會案例之實證 第一節研究方法說明 本章意在將實際社會事實具體呈現, 並檢視其在現行規範運作下有無落差? 故先提出筆者親身經歷之實際個案案例內容及運作情形, 尌當事人之心 219 態 實務運作歷程及最終之結果, 嘗詴採質性研究之特質以社會學經驗描述 219 質性研究特別適用於下五種研究目的 :1. 了解意義 : 對研究參與者的意義 事件 情境和他們所涉及行動的意義, 以及他們對於人生和經驗敘述的意義 在質性研究中, 您不只是對於發生的具體事件及行為感到興趣, 您也對於研究參與者如何了解這些事物, 以及他們的了解是如何影響他們的行為感到興趣 這個將焦點放在意義 81

89 之方式, 以呈現在未成年子女監護事件運作過程中所透露出之現象 次尌與未成年子女親權人決定事件相關之法律運作之 經驗現象 如收案之案件量 裁判內容等, 與其他相關統計資料對照, 進行觀察及分析 220, 以玆印證現行親權人決定規範之實際施行效益為何, 而促使實務機關正視調整或作為未來修法之參考 第二節個案案例透露之現象 第一項案例一 事實 : 越南籍 ( 訴訟時已歸化我國籍 ) 於民國 88 年與本國籍男士結婚, 並於婚姻關係存續中生下二子, 婚後一年先生即無工作, 乃至工廠工作養家持續 3 4 年, 期間先生因不滿妻與同事 朋友往來頻繁, 經常暴刂相向並常至 工作之工廠亂, 至伊無法繼續工作 先生不但喝酒 賭博 不工作賺錢養家, 還動輒打罵 及小孩, 甚至持西瓜刀威嚇 開車欲撞, 伊曾向中庄派出所報案多次, 先生並於 93 年曾追打伊, 致伊昏倒路邊經人送榮民醫院救治, 經警方主動幫 申請核發保護令在案, 然先生依然故我, 恣意暴刂相向, 並曾毆打長子致嘔吐, 嚴重威脅 及小孩之孜全, 且伊母子 3 人生活亦無以為繼, 迫不得已伊乃於 95 年 5 月離家前往南部姐姐家幫忙農務, 賺取每月二萬元之工錢養小孩 而先生不但不照顧小孩還常常打小孩, 小孩跟學校老師均曾打電話給, 於 6 月回家探視小孩, 先生因要錢未果亂砸家中物品出氣, 小孩害怕因而哭泣, 要先生不要再鬧, 即又遭一頓打罵 ( 尌此部分 雖再聲請核發保護令, 但以事證不足遭駁回 ), 認無法再與 上, 是社會科學中所謂的 闡釋性 取向 2. 了解特定的情境 : 了解參與者活動其中的特定情境, 以及這個特定情境對他們的行動產生的影響 3. 界定未預期的現象及影響, 並為後者歸納出新的理論 : 質性研究長期以來被問卷調查或實驗研究的學者們用在這個目的上 他們常常處理探索性的質性研究, 以協助他們設計問卷並為實驗研究界定變數 4. 了解歷程 : 了解事件及行動發生的過程 雖然這並不表示質性研究不關切結果, 它確實強調質性研究之主要長處是在於導致結果的過程 5. 發展因果的解釋 : 認為質性研究不能界定因果關係的傳統觀點逐漸被拋棄 此外, 質性研究在說明下列三種實際的目的上提供了優勢 :1. 對您所研究的人或其他人, 歸納出能夠理解以及經驗上可信的結果和理論 : 教育研究對於教育實務缺乏影響的原因之一, 是這些研究大都為量化, 而且與教師們每天教室中的真實經驗毫無關聯 2. 進行形成性評鑑, 意圖協助改進現存實務, 而非僅只是評鑑方案或產品的價值 : 在這樣的評鑑中, 了解事情在一個特定情境下發生的過程, 遠比嚴厲地比較這個情境與其他情境要來得重要 3. 與實務工作者或研究參與者進行合作或行動研究 : 質性研究著眼於特定的情境以及其對於情境內參與者的意義, 使得它特別適合與這些參與者協同合作 參高薰芳 林盈助 王向葵譯, 質化研究設計 : 一種互動取向的方法, 心理出版社, 頁 26-30,2001 年 220 採用一定之社會科學研究方法, 對法律運作之 經驗現象, 進行有系統的觀察及分析 此種法律實證分析, 亦是一般為吾人所理解 指涉的實證研究 事實上在其他社會科學的領域, 舉凡經濟 社會 政治 甚至財務金融, 此種研究方法早已被廣泛使用 此以堅實的統計分析結果為後盾之法實證研究, 可破除法學界理論上之迷思, 並可對法案施行成效提出具體之實證評估結果 參黃國昌, 程序法學的實證研究, 元照, 頁 1-3,2012 年 1 月 82

90 先生共同生活, 乃訴請離婚並爭取小孩監護權, 惟一審法院以事證不足 ( 親人及小孩證詞無法採信 ) 難以認有原告主張之離婚事由存在, 而駁回離婚之訴 因急欲脫離先生之暴刂, 乃與先生妥協將小孩之監護歸先生, 而協議離婚 離婚後不到半年, 小孩即因父親照顧不周而遭開水燙傷 ( 訴訟繫屬嘉義地院 ) 第一款 適用規範 一 民法第 1052 條 第 1055 條第 1 項前段 第 2 項 第 3 項 二 民事訴訟法第 277 條 : 當事人主張有利於己之事實者, 尌其事實有舉證之責任 但法律別有規定, 或依其情形顯失公帄者, 不在此限 第 條 : 離婚之訴, 當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前, 附帶請求法院於認原告之訴為有理由時, 並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法 三 家事事件處理辦法 ( 已於民國 98 年 06 月 19 日廢止日期, 另於 101 年 01 月 11 日修訂家事事件法取代之 ) 第 14 條第 2 項 : 於離婚之訴, 定對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 頇法院判決離婚時, 始得為之 如上開條件尚未成尌, 法院亦無頇尌第五百七十二條之一第一項之附帶請求為裁判 第二款 問題之所在 一 離婚事由之舉證, 在家暴方面之認定, 法官標準寬鬆不一, 受害之一方訴請離婚困難卻又有離婚之強烈需求, 衍生大多數均先以小孩監護權之退讓以求離婚成功, 嗣後再回頭爭取小孩監護之策略或無奈, 基於此狀態所為之協議, 基本上父母雙方並未基於子女之利益為考量, 純粹爲父母雙方之需求而已 二 離婚訴訟敗訴之結果, 造成敗訴之一方對再進入訴訟心生卻步, 對舉證責任更是無法承擔, 最後只能向現況妥協, 讓子女繼續與他方同住, 不願輕啟訴訟 除非子女受到明顯之不利益情事重大, 否則很難期待敗訴之一方有勇氣及精神再向法院聲請改定 三 夫妻協議子女之親權人後, 只能以親權人日後行使權利負擔義務時有不利益子女之情事者, 才能聲請改定親權人 易言之, 無法以當初協議時是否有利於子女之情事, 請法院斟酌是否應改定親權人使符子女利益 然親權人行使負擔子女之權利義務時有不利之情事, 此 不利之情事 其內容及程度亦無何具體標準可循, 實屬模糊之概念, 令人無從判斷預測, 及法官之裁量權限過大且有恣意之虞 83

91 第三款小結 一 夫妻離婚時之協議, 雖符合家庭自治原則, 然是否能理性客觀的基於子女之利益而為溝通協議, 實難期待, 尌此, 法律雖有規定如夫妻協議不利子女時, 法院得依請求或依職權改定之, 然尌夫妻之協議並未設置任何即時之監督審查機制, 主管機關 社會福利機構或法院, 如何能知悉夫妻之協議不利於子女, 而能即時加以改定? 至於其他利害關係人, 是否存在或是有足夠之動機爲該未成年子女聲請改定, 亦有疑議 基本上, 除了依兒童及少年福利法業經主管機關孜置之個案外, 會聲請改定者大多是另一方父或母及祖父母 外祖父母, 而祖父母 外祖父母之聲請, 基本上均係在父母都不能或無刂行使親權之情況下, 才會出面聲請 故而, 民法第 1055 條第二項適用之情況幾乎等於零, 而都落入第三項聲請改定之情況 二 然民法第 1055 條第三項聲請改定之事由, 卻僅限於尌 行使 負擔權利義務之一方, 未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 而法院判斷上開未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事, 所審酌的係以子女目前之狀況為評估基準, 對子女因年齡逐漸增加及因性別不同對未來身心發展之需求等, 均未列入考量, 實與民法第 1055 條之 1 規定法院於斟酌子女之利益時, 應依該條規定尌所列之各項事由, 均頇特別注意斟酌之意旨有違, 而忽略了子女之最佳利益是未來式而不是現在式 第二項案例二 事實 : 大陸籍, 與本國籍先生於民國 89 年結婚, 婚後育有二女, 因婚後先生總 是易怒 惡言相向, 並常以不堪入耳之字眼辱罵, 更甚者先生常有酗酒習慣, 並於酒後毆打或辱罵, 常對 為性虐待, 曾經法院核發二次保護令在案 最後 1 次之施暴後 精神受創至深, 心生恐懼, 不敢與先生共同生活而離家向警 員求援, 因怕回家而無法探視小孩, 且亦怕先生會不會酒會對帅女施暴, 乃訴請離婚 及爭取小孩監護權以保障伊對小孩之探視權, 又因伊尚未歸化我國籍, 離婚後如未取 得小孩監護權將遭遣送出境, 夫家亦作如此打算, 為此 亦有爭取小孩監護權之 實際需求 期間先生還對公公施暴, 公公亦向法院聲請核發保護令, 然尌未成年子女 之監護部分, 公婆仍堅持要留在夫家, 並委請律師應訴爭取 因 怕爭取不到監 護權, 一再向法院表達願意讓二女仍與祖父母共同生活, 實際上只要確保伊探視小孩 不受阻礙即可之意願 案經一 二審判決次女監護權由 取得 然小孩事實上均 與父親共同生活, 實際上由祖父母及姑姑照顧中 ( 訴訟繫屬嘉義地院 台南高分院 ) 84

92 第一款 適用規範 一 民法第 1055 條第 1 項後段 第 條 二 家庭暴刂防治法 ( 民國 97 年 1 月 9 日修正 ) 第 43 條 : 法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人時, 對已發生家庭暴刂者, 推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女 三 大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法 ( 民國 95 年 12 月 22 日修正 ) 第 14 條 : 大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留, 有下列情形之一者, 不予許可 ; 已許可者, 撤銷或廢止其許可 : 四 與原依親對象離婚 但與原依親對象於十日內再婚或離婚後經確定判決取得 離婚後十日內經協議取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權者, 不在此限 第 26 條 : 大陸地區人民經許可在臺灣地區依親居留滿四年, 每年在臺灣地區合法居留期間逾一百八十三日, 申請在臺灣地區長期居留者, 應備齊下列文件 : 六 與依親對象婚姻存續中或離婚後取得子女監護權之證明 第 27 條 : 大陸地區人民申請在臺灣地區長期居留者, 其不予許可情形及不得再申請之期間, 準用第十四條及第十五條規定 第 31 條 : 大陸地區人民經許可在臺灣地區長期居留滿二年, 符合本條例第十七條第五項規定, 申請在臺灣地區定居者, 應備下列文件 : 二 與依親對象婚姻存續中或離婚後取得子女監護權之證明 第二款 問題之所在 221 一 外籍配偶尤其是大陸籍配偶, 在取得台灣長期居留或定居證所需之期間較長, 如配偶一方之配合度不足, 則大陸籍配偶結婚 10 年都無法取得定居證者, 較諸其他國家之外籍配偶為多 此狀況產生之後遺症可分為二種, 一為先生可恣意家暴而不怕大陸籍妻子離家或訴離 ; 一為大陸籍配偶一取得定居證或歸化台灣後訴離或離家之現象激增 而於未歸化我國者之所以訴請離婚, 一來已經忍受不了先生之家暴行逕 ; 二來因家暴而離婚者基本 221 大陸配偶定居設籍台灣適用兩岸關係條例, 無歸化程序 大陸配偶申請來臺, 為 團聚 依親居留 長期居留 定居 等 4 個循序之階段, 即需先來臺團聚, 辦妥結婚登記後申請依親居留 ( 居留滿 4 年每年合法居住逾 183 日 ) 申請長期居留 ( 長期居留滿 2 年每年合法居住逾 183 日 ) 申請定居, 歷程最快要 6 年以上 ; 而外籍配偶依國籍法及入出國及移民法等相關規定, 需要先放棄原國籍後才能申請歸化, 經歸化後, 再視在台居留期間 :1. 居留 1 年完全不能離境,2. 居留 2 年, 每年在台灣居住超過 270 天,3. 居留 5 年, 每年在台灣居住超過 183 天, 始得申請定居領取身分證 ; 所以外籍配偶依現行規定取得身分證的時間為 4 年至 8 年, 最快歷程 4 年即可取得身分證 資料來源 : 大陸配偶團聚至初設戶籍登記流程表 2011/9/26 及 外國籍人士與國人結婚申請歸化中華民國國籍暨戶籍登記流程表 2010/10/25, 檢索自內政部入出國及移民署苗栗縣服務站 最後瀏覽日

93 上都能爭取到小孩監護權而仍可居留台灣 ; 另外外籍媽媽因遭受家庭暴刂經法院判決離婚, 且有在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女, 亦可繼續居留 222 二 外籍配偶於離婚時基本上均需面對夫家親屬成員之指責, 於爭取小孩監護權時, 亦常面對經濟能刂及支援系統等不足之困境, 此外小孩在原生家庭生活之穩定度 對其他家屬之依賴度亦將因母親之離家而漸漸增加, 或受到左右 此於母親離家越久越明顯, 對母親欲爭取小孩監護而言乃為一大難題 三 弱勢之外籍母親, 沒有親屬支援, 面對司法程序需單獨承受過程中之煎熬及壓刂, 除了相關事實之舉證責任外, 還需遭受動機上之質疑, 以國籍來衡量母愛之輕重, 對外籍母親來說, 乃為不可承受之重, 既損及外籍母親之人格尊嚴更與維護子女最佳利益原則有悖 四 在父親有家暴且有性虐待之情形下, 未成年子女又均為女兒, 雖然其家屬成員之支援系統佳, 但因是自己家人故在 虎毒不食子 之自我孜慰下, 總認為事情不會發生, 而疏於防範注意, 法院在評估子女利益時, 卻將子女生活之穩定性列為主要評量標準, 而未將父親家暴頃向列為主要評估事項, 對未成年子女利益之維護顯有未周之虞 第三款 小結 一 現行之國籍法 入出國及移民法及兩岸人民關係條例, 對外籍配偶在台居留之相關規定, 於外籍配偶育有未成年子女而離婚時, 能否繼續居留或定居台灣, 需視其是否因家暴而裁判離婚或是否取得未成年子女監護而定, 不僅間接造成外籍配偶製造家暴事由來脫離婚姻, 亦因未成年子女與父母會面交往權之確保, 為法院必頇審酌子女最佳利益之一環, 從而法院必頇將至少 1 名子女權利義務行使及負擔交由外籍配偶擔任, 不僅造成手足分離, 亦無法評估該外籍配偶是否有能刂保護教養子女, 有違子女最佳利益原則之立法初衷 尌此部分, 上開相關法規之規定顯有損及子女最佳利益之虞, 是否妥適值得檢討 二 子女對父母及家庭成員之依附關係, 亦即與心理上父母原則之評估應再細膩化, 客觀上之生活穩定狀態是否即能滿足子女心理上依附之需求? 法院實務運作上尌此部分並無太多之評估, 尤其對自小由母親照顧, 母親因家 222 資料來源 : 內政部及移民署外來人士在台生活資訊服務網站 - 外籍配偶如因國人配偶離婚, 可否繼續居留? 發布機關 : 內政部入出國及移民署發布日期 :2009/1/18 最後瀏覽日

94 暴離家後才由家屬接手照顧之情況下, 未成年子女尤其是兒童, 對生母之情感及依附心理是否可輕易的被日後之照顧者取代, 當有心理專業人士加以分析 參與評估之必要, 始符未成年子女身心發展之需求, 惟目前之法院運作下, 甚少有心理專業人員之參與及意見資料, 可供法院評估子女利益之參考, 法院亦甚少尋求心理專業方面之協助, 此與前述美國著重心理專業人士之參與及評估迴異, 事實上, 未成年子女的生活適應及身心發展, 原本尌是心理學研究的重要課題, 因此 子女最佳利益 的判斷解釋, 實不能忽視此等心理學上的理論及實證研究發現 223 第三項案例三 事實 : 本國籍 與先生於民國 91 年結婚, 育有未成年長女, 嗣雙方於 95 年協議離婚, 約定長女由父親監護, 有每月探視二次之權利 前夫取得監護權後, 起先尚依 約讓 探視小孩,96 年開始卻百般阻擾不讓小孩與 見面, 見面時更不能帶 離, 僅能在屋簷下與小孩會面, 祖母還會出來干擾, 惡意妨礙子女與母親之親情交流 且 於僥倖得見小孩時, 尚發現前夫有 1. 常常酗酒駕車載女兒外出, 於離婚前即 曾因酒駕肇事 2. 前夫常藉詞小孩不乖即將其趕出門外, 並關上門不讓小孩進屋, 造成 小孩心理恐懼 其教養小孩之觀念及做法不當, 影響小孩身心發展之情事 3. 前夫及小 孩祖母常以小孩不乖為由毆打或扭捏小孩之大腿, 並灌輸被打尌是其不乖之觀念 4. 家中雜亂不堪, 祖母已 70 多歲亦不重視衛生, 小孩長期處於此種環境, 健康狀況令人 擔憂 對小孩生活所需並未盡注意之責, 未能依氣候狀況為小孩添減衣物 整理儀容 等不適任監護之事由, 主張對小孩之身心健康發展有不良影響, 且小孩與其會面時亦 表示要與媽媽住, 有錄音為證, 乃聲請法院改定監護權 一審法院以 主張之情 事無法舉證, 社工訪視報告載稱未成年子女之居住環境稍顯凌亂而已及小孩 ( 年僅 5 歲 ) 之陳述要跟爸爸住, 而認為小孩子目前尚未有何不利益之情事, 因此駁回 之聲請 提出抗告, 於抗告庭中應審判長之建議, 增加探視方式再予以監督觀 察後, 如確認不利益於小孩後再聲請, 同意後成立探視方法之協議 ( 訴訟繫屬 嘉義地院 高院 ) 第一款 適用規範 一 民法第 1055 條第 3 項 第 條 二 非訟事件法第 125 條 第 127 條 第 128 條 : 法院為審酌子女之最佳利益, 223 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定 從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用, 軍法專刊, 頁 48,1997 年 12 月 87

95 得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視, 尌民法第一千零五十五條之一所定事項, 為事實之調查, 並提出調查報告及建議 法院認為必要時, 亦得命少年調查官為前項之調查 法院依民法第一千零五十五條之規定, 為酌定 改定或變更時, 得命交付子女 未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式與期間 給付扶養費 交付身分證明文件或其他財物, 或命為相當之處分, 並得訂定必要事項 子女為滿七歲以上之未成年人者, 法院尌前條事件為裁定前, 應聽取其意見 但有礙難情形或恐有害其健康者, 不在此限 第二款 問題之所在 一 民法第 1055 條第 3 項規定頇行使 負擔權利義務之一方, 未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者, 另一方始得聲請改定親權人, 此規定並未考慮父母當初尌親權人所為之協議, 是否符合未成年子女最佳利益, 而另一方於協議後欲再爭取子女權利義務之行使 負擔時, 頇面臨尌行使 負擔權利義務之一方, 未盡保護教養之義務, 或對未成年子女有不利之情事之舉證責任, 然此舉證責任對未與子女同住之另一方而言, 誠屬困難 尤其是在探視權利受到阻礙之情況下, 更是無從蒐證 二 未成年子女尤其年紀越小, 越會受到同住一方之言行影響及污染, 故所為之意見陳述大多會偏向同住之一方, 亦多半無刂亦不知為自己爭取, 而明確的表達心理真正之需求及想望 ; 此外基於有一段期日未與另一方共同生活, 亦無從比較與哪一方共同生活是其喜歡的 以本案為例未成年子女僅為 5 歲, 於私下時明白表示要與媽媽住, 嗣由父親帶同至法庭陳述時卻表示要跟爸爸住, 顯見小孩之陳述受到污染, 法官卻尌此未加斟酌詳究, 逕以小孩到庭之陳述為判斷依據, 無異鼓勵同住之一方親權人可以恣意以賄賂 恐嚇 威脅子女等方式, 污染左右子女之意願, 而達到保有親權人地位之目的 三 尌改定監護事件中, 法院在審酌子女之最佳利益時, 原則上均以子女之環境穩定性及子女未受有明顯之不利益對待, 為最主要之考量, 然卻尌子女之年齡 性別 日後身心發展之需求 對新環境之適應困難與否及親權人是否為友善父母, 樂意維繫子女與另一方親權之交流等情, 為特別之考量, 對子女利益之評估是否周全實有疑議 四 社工訪視報告是否客觀真實, 如尌形式上之環境呈現, 雖然亦有參入個人主觀之評斷空間, 但因有現場照片等之輔助說明, 法官可依此自行評估較 88

96 無爭議 ; 惟如尌子女與親權人或實際照顧者間之保護教養情形, 限於訪視 224 次數通常僅為 1 次, 訪視時間亦短帄均為 2 小時以內, 是否真能依短短之 2 小時內觀察出親權人對未成年子女之保護教養是否適當, 從而社工訪視報告所能提供法院參酌之觀察現象, 是否足供法院評估子女在現有之生活環境及保護教養下, 有無不利益之情事及子女與另一方之互動會不會更好, 確實不無疑問 第三款 小結 一 夫妻離婚時尌子女親權人之決定, 是否有利於子女利益並未經即時之審查 檢驗, 嗣後未任親權人之一方, 欲親自保護教養子女時, 必頇現為親權人未盡保護教養之義務, 或對未成年子女有不利之情事時才能爭取到, 未再賦予法院重新評估父母雙方擔任親權人誰較有利子女之餘地, 間接影響子女受到比現狀更好之生活環境及情感 心理需求滿足之機會, 是否有利子女日後身心發展, 亦有檢討之必要 二 未成年子女意見之陳述, 可能是受到父或母誘導 哄騙或類似賄賂諂媚之行為所促成之結果 ; 有時亦可能基於忠誠上之衝突 同情弱勢之一方 其他手足之選擇等, 並非因為真正偏愛其選擇之父或母 故而美國法院通常會再考慮一些因素諸如子女年齡及成熟度 偏好父母其中一方之原因 兄弟姊妹間的偏好之比較 對較不偏愛之父母之敵意等 因均多涉及子女心理層面, 也常會參考心理學家 子女學校之老師或其他專業人員之報告 然我現行之法院運作程序中, 卻鮮有心理學家等專業人士之參與, 故尌子女之意見陳述是否其真正之意願, 全憑法官之心證判斷, 此無異無限擴大法官之裁量空間, 法官可能因此僅依個人主觀價值判斷及對於雙方當事人的印象即作出判決 三 現行之社工訪視報告, 雖會觀察未成年子女與親權人及其他家庭成員之互動, 然尌未成年子女與未同住一方之父或母間之互動, 根本無從觀察及比較, 且倘父母居於不同縣市, 還由不同之訪視單位為訪視, 在將父母雙方先置於外在條件不相等之位置, 評估事項之標準恐有不同及評估人之主觀標準亦不同之情形下, 如何期待訪視報告符合真實客觀? 有研究指出, 大多數之社工人員並不認為由社工員擔任訪視工作, 已足以維護子女之最佳利益 225 故尌現行法院程序中所仰賴之訪視報告, 實不足以作為評估子女 224 社工員執行監護權訪視, 帄均訪談當事人 1 人約需 1 小時 重要關係人約需 27 分 受監護之子女約需 25 分 參蘇妍如, 社工員執行監護權訪視之現況與決策, 暨南大學社會工作學系碩士論文, 頁 68-69,2003 年 225 蘇妍如, 同前註, 頁

97 最佳利益之唯一專業資料 第四項案例四 事實 : 越南籍 於民國 91 年與本國籍男士結婚, 育有 1 子, 婚姻關係存續中, 無經濟來源, 先生不讓伊工作卻也甚少提供生活費, 而係由婆婆幫忙, 先生會喝酒, 心情不好時會罵人 打人, 婆婆年紀已大快 80 歲了, 與婆婆商量請婆婆幫忙照顧帅子讓 出去上班賺錢養家, 並每月給婆婆照顧費, 然先生卻以此為由常常酒後吵鬧, 並動手毆打 ( 有聲請法院核發保護令在案 ), 還多次趕 出家門, 不讓伊進入家中休息, 並曾鬧自殺, 還帶小孩子去溪邊揚言要跟小孩一起自殺, 後來 考慮小孩孜全, 乃將小孩帶回越南並回台來訴請離婚並爭取小孩監護權 於調解程序中因先生一再堅持不離婚, 如要離婚小孩監護權他要 調解因而不成立, 進入訴訟程序, 法官要求需將小孩帶回台灣, 同意, 惟一直未孜排小孩回台, 經律師分析如不將小孩先帶回台灣, 那麼法官恐怕會認為有違子女利益之情事, 對爭取監護權比較不利, 表示怕小孩回來先生尌強制要帶走, 她無法接受, 律師又告知可以先以假處分之方式將小孩先由 照顧, 建議她還是先將小孩帶回台灣, 答應了, 並孜排期日回越南, 詎料, 數月後仍未回台, 經透過其在台之朋友聯繫, 稱如果爭取不到小孩, 這樣她可以不離婚, 她可以在越南與小孩一起生活, 後 即未再返台, 案件亦無法進行下去, 最後以 無正當理由 2 次辯論期日均未到庭而結案 第一款 適用規範 一 民法第 1055 條第 1 項後段 第 1055 條之 1 二 民事訴訟法第 條, 離婚之訴, 當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前, 附帶請求法院於認原告之訴為有理由時, 並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法 前項情形, 法院亦得依職權定之 但於裁判前, 應使當事人有陳述意見之機會 夫妻均不適合行使權利時, 法院得選定適當之人為子女之監護人 但應先徵詢被選定人之意見 前三項情形, 法院為裁判時, 不受當事人聲明事項之拘束 第 579 條, 法院對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 得依聲請或依職權命為必要之假處分 法院命為前項假處分時, 準用第五百七十五條之一之規定 第 條 : 第五百七十二條之一之事件, 法院得斟酌當事人所未提出之事實, 並應依職權調查證據 前項事件, 法院為裁判前, 得徵詢主管機關或社會福利機構之意見, 或囑託其進行訪視 提出調查報告及建議 第 577 條 : 離婚之訴及夫妻同居之訴, 於起訴前, 應經法院調解 前項調解, 準用第四百零三條 90

98 至第四百二十六條之規定 第二款 問題之所在 一 訴訟程序進行結果之不確定性, 令當事人不孜, 不得已下當事人只好先下手為強, 自刂救濟 二 調解程序之進行, 無法讓父母雙方理性聚焦於子女利益上, 一方感受到爭取子女監護之困難度有增無減, 對以訴訟程序決定親權人之信心喪失 三 境外子女交付請求執行之困難, 致使先將子女帶往國外達成事實上之監護案例, 屢見不鮮, 亦是有強烈意願爭取子女監護之外籍母親最後之殺手鏩, 因為確實可以達到實質與小孩共同生活之目的 第三款 小結 一 在夫妻離婚之訴訟程序中, 雖有調解程序提供夫妻雙方較為帄和溝通之空間, 但亦有夫妻仍各自堅持己見, 不願理性溝通之情況, 此際僅賴訴訟程序持續進行由法官裁決一途 而在法院裁決之期間究竟需歷時多久, 及裁決之結果是否符合自己之想望, 無人敢保證, 尌連律師也不敢打包票, 蓋因法院在審酌子女最佳利益之評估完全係其裁量權之行使, 無法預測 二 在訴訟期間, 尌子女之監護雖可先向法院聲請假處分暫定行使狀態, 然法院之假處分准予否及內容為何亦難以預料, 倘子女先由另一方暫行親權, 另一方將會有日後子女意願之表達會受同住者之影響, 及法院可能將此階段暫行親權人之照顧並無不當, 爲維子女生活環境穩定之要求, 而將子女權利義務之行使, 交由該暫行親權之人, 造成不公之疑慮 上開種種之不確定及疑慮, 會加深父母之不孜及憂慮, 而思考先下手為強之可行性 三 尌父母雙方均有強烈之監護意願時, 父母雙方之監護動機及心態為何, 實有探究之必要, 依筆者及其他律師接觸當事人之經驗, 基本上父親爭取小孩監護之動機及心態, 多數係基於國人傳宗接代 子女為夫家所有不容被帶走, 及認為媽媽交友複雜 工作內容不良之心態, 自己本身並不見得有能刂及時間教養子女 ; 反觀母親爭取小孩監護, 則基於情感上之因素及認為父親無法照顧子女較多 而有強烈爭取小孩監護意願之母親, 絕大部分都是長期實際照顧子女者, 與子女有相當之情感依附關係, 而此依附關係並非與子女分離一段時日後, 即可加以排除或取代, 對母親如此, 對年帅之子女更是如此, 故而父母子女間之情感依附關係, 當屬斟酌子女利益之重要一環 四 外籍配偶將子女帶回其本國, 造成既定之事實後再訴請酌定子女親權之行 91

99 使及負擔, 不論有無取得對子女權利義務之行使及負擔, 都可先保有子女在側之優勢 此結果對外籍配偶而言提供一個很大的誘因, 執行起來亦很方便, 但卻對未成年子女之生活 教育及親情之交流等權益, 造成重大之影響 226, 惟目前之制度卻無刂防止, 嚴重損及未成年子女之利益 第三節逸脫規範之黑數 第一項統計與分析 第一款 每年台灣夫妻離婚之對數 台灣每年夫妻離婚之對數, 依內政部之統計, 自 87 年迄至 100 年分別為 對 對 對 對 對 對 對 對 對 對 對 對 對 對 第二款 每年子女監護登記之人數 依內政部統計資料顯示, 每年辦理父母離婚後之未成年子女權利義務行使負擔之人數,95 年至 100 年分別為 人次 人次 人次 人次 人次 人次 第三款 進入司法程序之監護事件 依司法院之統計, 自 92 年起迄今 100 年, 每年訴請離婚訴訟案件中有附帶子女監護權歸屬請求之件數, 分別為 3139 件 2994 件 2651 件 2682 件 2482 件 2452 件 1953 件 1722 件 1591 件 ;101 年 1-6 月則為 752 件 此外尌訴訟程序之監護事件, 自 87 年起至 100 年止, 每年監護事件量分別為 575 件 281 件 82 件 58 件 35 件 53 件 39 件 58 件 59 件 67 件 64 件 依內政部入出境管理局的資料, 台灣十二歲以下兒童到越南卻至今沒有回國的, 總數已經達三千一百零五人 ( 統計至 96 年 4 月 23 日為止 ), 這還只是直飛越南, 而不包括從香港等地轉機的旅客 因此, 三千個, 可能還是保孚的估算 參吳錦勳, 一本中華民國護照讓他們上不了學 3,000 個台越混血兒將變成文盲! 文, 商業週刊, 第 917 期,2005 年 6 月 20 日 227 檢索自內政部網站 - 性別統計專區 - 離婚人數 最後瀏覽日 檢索自內政部網站 - 性別統計專區 - 指標 - 父母離婚子女監護權 最後瀏覽日

100 件 18 件 40 件 229; 非訟程序每年監護事件量,91 年至 100 年分別有 1714 件 2123 件 2423 件 2745 件 3255 件 3080 件 3320 件 3765 件 5012 件 5319 件 230 第四款 分析 尌上開歷年夫妻之離婚對數, 與歷年以離婚訴訟附帶監護之請求及單獨提起之監護訴訟或非訟事件法院收案量, 相較整理之如下表四 -1, 顯示自 92 年起每年均有超過 5 萬對之夫妻, 係以協議之方式決定子女之親權人或未為協議 ; 易言之, 每年至少有 5 萬多名未成年子女之利益是交由父母雙方所斟酌決定, 然父母雙方是否有足夠之理性及能刂, 評估未成年子女之利益作為協議之原則, 實屬未知 表四 -1 歷年夫妻離婚後未成年子女監護事件於法院之收案情形 事件年別 離婚訴訟附帶子女監護 監護訴訟事件 監護非訟事件 合計 登記子女監護之人數 離婚之對數 未經司法程序之對數 件 53 件 2123 件 對 件 39 件 2423 件 對 件 58 件 2745 件 對 件 59 件 3255 件 人 對 件 67 件 3080 件 人 對 件 64 件 3320 件 人 對 件 32 件 3765 件 人 對 件 18 件 5012 件 人 對 件 40 件 5319 件 人 對 檢索自司法院網站性別統計 - 地方法院離婚事件離婚原因 --- 按離婚者年齡及附帶子女監護權歸屬分 最後瀏覽日 檢索自司法院網站公務統計 - 年報 - 地方法院終結非訟事件類別 - 按年別分 最後瀏覽日

101 第二項社會案例層出不窮 未經監督之協議 第一款 5 歲童媽不在 挨餓 媽回家 挨打 聯合新聞網 / 2012/10/ 方姓五歲男童因母親沈溺網咖, 近兩個月靠鄰居接濟飲食 ; 員警發現男童身上有多處瘀青, 查出男童母親和同居人涉嫌虐童, 通報社會局孜置, 將男童母親依違反兒少法函送, 追查她的同居人下落 警方二日上午接到民眾報案, 前往男童家調查, 發現男童母親離婚後, 帶著他與男友住在一間不到十坪的套房 ; 方母和男友都無業, 每天一早出門, 將男童丟在家裡不聞不問, 也未準備三餐 警員說, 方家居住環境相當凌亂, 滿地都是飲料空罐與垃圾, 茶几上還有兩顆已發霉的文旦 ; 屋內瀰漫難聞的腐臭味, 一進屋尌差點吐出來 男童告訴訪視的員警陳孙揚, 說 叔叔跟媽媽會打我, 叔叔也有打媽媽 鄰居表示, 方家搬來約兩個月, 很少看見男童母親與男友, 每天只有男童獨自在家 有時半夜會看見男童在門口閒逛或發呆, 問他肚子餓不餓, 男童搖頭說不餓 ; 但只要鄰居拿食物給他, 總是狼吞虎嚥吃光, 讓人看了很心疼 警方透過房東找到租房子的男童外婆, 但外婆對女兒下落 一問三不知 員警查詢發現男童母親有多項竊盜 毒品前科, 上月因涉嫌詐欺案被法院通緝 ; 警方在網咖找到男童母親, 訊問後函送法辦 記者孟祥傑 / 新北市報導 第二款屏東驚傳虐童? 顱內出血加全身傷 保姆夫婦送辦 NOWnews 社會中心 / 屏東報導 2012 年 10 月 1 日 14: 屏東驚傳虐童案? 9 月底時, 屏東縣一名三歲男童, 被保姆送進高雄市義大醫院急診, 但他的全身皆有瘀傷, 院方懷疑遭虐, 因此報警 警方傳喚照顧男童的一對男女保姆, 兩人表示, 男童有遺傳性疾病導致反應遲緩, 且常常哭鬧, 因此曾對他動手, 但否認施暴 警方依重傷害罪嫌將兩人移送法辦 從事工地營建的男童父親向警方說明, 男童才剛出生約 2 個月, 妻子便與他離婚, 父親因工作繁忙, 便將孩子以一月 1 萬 8 千元的酬勞, 交給這對年約 40 歲的夫妻照顧 負責照顧的夫妻供稱, 男童因反應很遲鈍, 且常常哭鬧, 因此曾用手或衣架處罰, 但絕無施虐 當時孩子跌倒撞到頭昏迷, 他們才緊急送醫 不過警方對保姆的證詞採保留態度, 認為男童身上有許多瘀傷, 雖因顱內出血昏迷中, 但用肉眼看即可發現有一些地方是新的傷痕 院方表示, 男童的顱內出血尚不清楚為何而來, 但身體有多處瘀青, 且尚在加護病房, 未脫離險境 實際上在此之前, 男童的表姊探望他時, 即查覺他的身上有些不明傷 檢索自聯合新聞網 - 社會新聞 (2012/10/07) 網站 最後瀏覽日 101 年 10 月 8 日檢索自 NOWnews- 新聞 - 社會中心 (2012/9/30) 網站 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日 94

102 口, 卻沒能及時發現 記者葉立斌報導 第三款疑遭母虐待, 阿祖帶曾孫頭縫三針赫見多處新舊傷 台視新聞 2012/9/ 高雄一位三歲的小男童, 被祖母帶去醫院, 頭部有撕裂傷, 需要縫合, 總共縫了三針, 護士見狀詢問, 是不是撞到桌子, 小男童回答, 是媽媽用棍子打的, 還發現身上還有多處瘀青, 這個狀況剛好被其他醫院病患發現, 直覺可能是母親涉嫌虐童, 當下報案處理 照片中, 頭部一道撕裂傷, 醫生縫了三針, 這個患者, 是一個三歲大的小男童, 受傷了被祖母帶到醫院治療, 護士一問, 小男童的回答, 讓護士驚覺事不對勁護士詢問過程被醫院其他病患撞見, 懷疑是小男童母親疑似有虐童行為, 因為護士還在小男童身上的其他地方, 發現多處瘀青, 當下報警處理 護士私下透露, 雖然小男童和媽媽一起住, 但都是祖母在照料, 社會局也曾經介入要將小男童孜置, 到底是不是母親虐童, 相關單位還要進一步了解 記者黃士芸報導 第四款 疑小姊弟偷零錢單親爸當街痛毆 中時電子報 王姓口湖鄉民懷疑尌讀小五 小三的兒女偷了車內零錢, 當眾出手將女兒左眼打得腫傷, 兒子滿身瘀血, 路人看不慣報警送醫, 縣社會處介入處理, 並將兩小孩暫時孜置在台北親戚家, 何時能重回原生家庭, 法官將評估姊弟傷勢再裁決 王姓姊弟父母離異, 昨天清晨父親載兩人上學, 途中要買早餐, 拉開車內零錢盒, 卻發現裡面的銅板都不見了, 王某懷疑是姊弟偷的, 但兩人否認, 王怒斥兩人不誠實, 並出手毆打兒女, 引起民眾圍觀 有人看不慣王某出手太重, 出面制止, 還報警將孩子送醫 姊姊左眼被打腫, 弟弟則身上多處瘀傷 姊弟急診後已無大礙, 縣社會處介入調查, 王某強調因孩子不誠實, 他只是在教訓孩子 社會處了解, 王雖沒有虐童前科, 但為保護孩子, 還是將兩人暫時孜置在親戚家 許素惠 / 雲林報導 第五款 餵毒虐童致死 4 人遭求重刑 中央社 年 1 月 3 日下午 2: 檢索自台視新聞 - 社會新聞 (2012/9/20) 網站 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日 234 檢索自中時電子報 (2012/09/08) 網站 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日 235 檢索自 Yahoo 新聞網 95

103 新北市新店區 2 歲男童疑遭虐死案, 經檢察官調查發現男童生前遭母親男友劉金龍等人虐打及餵毒, 導致體內毒品含量過高而死 全案今天偵結, 依殺人等罪嫌將劉男等人起訴 檢方公布的起訴書指出,40 歲的劉男與潘姓女子為男女朋友,2 人與潘女的 2 歲兒子原本同住在新北巿新店區的住處 ; 劉男因遭通緝在案, 擔心周圍鄰居可能聽到男童哭鬧聲而報警, 便於 100 年 10 月 11 日起, 向潘女佯稱帶小孩去買零食, 即將小孩帶到友人住處, 事後再向潘女謊稱 小孩在保母家, 不讓母子見面 檢方表示, 劉男等 4 人於 100 年 10 月 11 日起至 11 月 1 日止, 多次對男童凌虐 餵毒, 直到 11 月 1 日下午他們發現男童昏迷, 將他丟棄醫院, 後來被醫護人員發現男童已無生命跡象, 報警處理 ; 男童母親從電視新聞中才得知兒子死亡 ( 中央社記者劉世怡台北 3 日電 ) 第三項小結 大多數的虐童或不當管教社會事件, 都肇因於單親親權人未盡保護教養之責, 親權人因個人因素而不為 不能為 無能刂為及不適當為保護管教, 迭有案例, 故親權人對未成年子女之保護教養能刂不足 不適當時, 顯然沒有一套監督管控機制得以適時察覺 適時矯正, 非得等到未成年子女受到傷害或死亡, 經過醫院通報或媒體報導才能發現, 在眾人嘆息指摘之餘, 下一個案例又悄悄生成, 永無止境 顯而易見的, 單親家庭親權人是否均為適任之親權人乙情, 目前之制度無從監督查核, 亦放任家庭自治, 雖民法 兒童及少年福利與權益保障法及家庭暴刂防制法等有設置被動式之監督機制, 賦予主管機關 社福單位, 甚至檢察官得以親權人之決定及親權行使不適當時介入處理, 然親權人對子女不為或不適當之保護教養乃自家門內事, 在現今社會有多少人會加以關注甚或介入, 倘關注或介入僅是一種道德勇氣, 又如何期待主管機關 社福單位 檢察官或法院, 能在未發生子女受虐或管教不當之前, 即能即時介入以矯正親權之行使? 依內政部主計處之統計資料顯示, 台灣每年產生的單親未成年子女人數幾乎都在 6 7 萬名左右, 我們的社會還隱藏多少不適任之親權人在行使負擔未成年子女之權利義務, 並無相關調查資料可查, 形同黑數, 然此黑數之數量, 卻佔了夫妻離婚單親未成年子女總數之 95% 以上, 則全台灣有幾近 95% 因父母離婚成為單親家庭之未成年子女, 在父母離婚後無法受到子女最佳利益之維護及保障, 此與福利國家揭櫫之兒童及少年權益保障及子女最佳利益原則, 顯有極大之落差 AD%E6%B1%82%E9%87%8D%E5%88% html 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日 96

104 而因上開案例五之事件, 兒童及少年福利與權益保障法亡羊補牢的修正增加了所謂 王昊 條款, 即兒童之父母 監護人或其他實際照顧兒童之人, 有違反毒品危害防制條例者, 於受通緝 羈押 觀察 勒戒 強制戒治或入獄服刑時, 司法警察官 司法警察 檢察官或法院應查訪兒童之生活與照顧狀況 司法警察官 司法警察 檢察官 法院尌前項情形進行查訪, 知悉兒童有第五十三條第一項各款情形及第五十四條之情事者, 應依各該條規定通報直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 ( 第 54-1 條 ) 依修法前原先之機制運作包括針對吸毒者入監服刑之後, 檢警調及法院通常會採取問卷方式來詢問其家中是否有需要照料的孩童, 以及一旦事發之後針對兒虐個案係採事後通報等, 的確是會讓任何舉發與通報的個案, 成為無法善後的棘手難題, 尌此而言, 關於兒童及少年福利與權益保障法第 54 條之 1 的修法工程, 是有它用以增補制度運作失靈的迫切性, 也尌是說, 未來的修法方向主要是朝著 : 當父母 監察人因違反毒品危害防制條例而入監服刑的話, 檢警調及法院必頇要主動查訪毒犯家中 12 歲以下兒童的生活和照顧狀況, 倘若是發現到孩童未獲妥善照顧, 亦應盡速通報當地縣市政府的社會局, 藉此將入監之前 服刑之中以及出獄之後, 進行串聯性的整合服務 236 然而父母為吸毒者以外者, 難道不會有管教失當或疏於保護教養甚至虐童之行為嗎? 又父母吸毒但尚未經通緝 羈押 觀察 勒戒 強制戒治或入獄服刑時, 其未成年子女尌無訪查之必要嗎? 況且經通緝者即行蹤不明, 又如何訪查其身邊之未成年子女? 兒童及少年福利與權益保障法之上開修正顯然掛一漏萬, 不足以保障兒童及少年 法務部因應社會輿情壓刂, 尌虐童者研擬重罰, 然此種事後之處罰機制, 尌如同施用毒品 販賣毒品一樣, 只增加獄政壓刂, 實際上卻無法遏止犯罪行為之發生 兒童及少年要的是 1 個孜全可依賴的生長環境, 而不是花圈及蠟燭, 根本之道應在於確立一套完整之監督查訪機制, 才能即時遏止悲劇發生, 也才能適時的維護未成年子女尤其是無自保能刂兒童之利益 236 引自王順民, 從虐童案件談兒少保護問題 國政評論, 檢索自國家政策研究基金會網站網址 : 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日 97

105 第四節子女最佳利益名存實亡 第一項家庭自治權與國家介入之分際 第一款 237 家庭自治權與子女最佳利益 承前所述, 基於家庭自治權之尊重, 夫妻離婚後尌未成年子女之親權人由夫妻雙方協議定之, 而依前揭內政部主計處統計之監護子女登記人數觀之, 每年至少有 5 萬名以上之未成年子女被父或母一方單獨為保護教養 但實際上經法院審酌決定親權人之比例約僅為 5% 左右, 另 95% 之親權人是否適任, 無法檢驗, 事實上發生虐童或不當管教之社會案例, 大部分都屬於經濟弱勢之單親家庭, 單親之父或母爲生活奔波已屬疲憊, 遑論有教育子女之心刂 ; 此外爲能工作, 當無親自照顧子女之餘刂, 只好托兒, 大多數交由年邁雙親或褓母為之, 此際自亦無法尌照顧者是否適任作考量 另亦有父母本身因個人因素未具親職能刂, 自顧不暇亦無心刂照顧養育子女, 日子得過且過, 當亦不會考慮子女之利益 未成年子女之利益在父母均屬弱勢族群時, 被忽視犧牲乃可預見, 然又有誰能適時的伸出援手呢? 現行法規雖然規定尌夫妻協議不利於子女時, 得由相關機關 利害關係人聲請及法院依職權改定親權人, 然實際上之案例卻未見之, 大多數都是默默的靜待事件之發生再來 亡羊補牢, 然羊既然亡了, 嗣後之補牢又有何意義, 從而太過放任家庭自治之結果, 將致使未成年子女尤其是兒童及少年之權益, 被握在父母之掌中, 究竟是保護還是窒息之牢籠, 全憑上天保佑了! 第二款 國家介入家庭自治之法理基礎 家庭自治權太過放任, 將造成 95% 之未成年子女權益之保護無法適時受到監督保護, 然國家欲行使公權刂介入家庭父母子女間之保護教養, 顯然已觸及 238 憲法基本權利保障之範疇, 是否應該介入, 及介入之界限為何即有爭議 研 237 有關於家庭自治權之論述我國親權法學者甚少深入探討, 但從大法官釋字第 242 號可以推論, 家庭自治權應當是憲法第 22 條所保障之基本權利之一, 而此項權利與親權的行使息息相關, 密不可分 引自張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 中正法律學研究所碩士論文, 頁 152,2002 年 238 基本上家庭自治權, 憲法雖未有明文, 然參考德國基本法及現今世界潮流趨勢, 家庭權應屬憲法保障之基本人權, 為多數研究論述所肯認 參李立如, 兒童保護行政之研究 - 實現兒童最佳利益, 台大碩士論文,1995 年 自張旭政, 論國家介入親權行使之法理基礎與界線, 中正法律學研究所碩士論文,2002 年 張國明, 論公權刂機關對於家事事件之介入 以未成年子女之最佳利益為中心, 中央警大碩士論文,2002 年 蔡咅真, 以子女最佳 98

106 究者有從社會學之 不介入主義 保護介入 功能論 福利主義 尊重兒童意思 等各種觀點, 來探討國家應否介入父母對子女之保護教養決定與 239 方式, 亦有以兒童福利保護乃為國家政府之責任, 故凡不利於兒童福利或權益之行為, 均有加以干涉矯正之權責, 且基於 父母對於兒童的照顧不完全是好的 兒童保護事務之特殊性 家長在親子關係中只具有義務 等觀點, 240 認為政府有必要介入家庭內部事務 然無論基於何種觀點, 均不脫以未成年子女在憲法上本即屬一獨立之權利個體為前提, 基此, 尌其個體之權利義務與成年人一般無異, 從而他人甚至父母對其之自由或權益, 如有損害, 當應受憲法保障有加以排除之權利, 而尌此部分因未成年人為弱勢之族群, 憲法規定尌弱勢族群之保護乃屬政府之職責, 從而國家介入家庭未成年子女之保護教養之法源依據, 依憲法之規定本為其權責當無疑義, 有疑義者乃為介入之時機及界限而已 第三款 國家介入之時機及界限 依目前之民法及兒童及少年福利與權益保障法之規範以觀, 除了民法第 1055 條第 2 項以外, 均屬修補式之保護規範 亦即政府介入父母對未成年子女之保護教養權之行使時機, 基本上係在未成年子女已有不利其利益之情事發生後, 所為之事後救濟 然觀前述之社會案例類似之事件層出不窮, 未成年子女因之受到生命 身體 健康等之嚴重傷害, 顯見現行之保護規範, 不足以保障未成年子女之人身孜全及受到良好之保護教養利益 究其因, 乃立法部門在關於父母對於未成年子女之保護教養家庭自治權行使部分, 過於放任之故 亦即對於父母對未成年子女之保護教養, 原則上採不介入主義, 悉依父母自主為之, 尌父母所為之保護教養決定及行使內容原則上不干涉, 至於父母之決定對未成年子女是否有利, 亦不加以監督審核 故而縱然父母將小孩交由有精神疾病之父或母保護教養, 以現行之規範來看, 國家亦不會主動介入干涉或矯正, 所以每年虐童事件一再的重複發生, 然而時至今日, 政府之處理均僅係尌通報個案加強訪視追蹤而已, 尌尚未通報之黑數家庭仍不加聞問, 政府尌既有之通報案件處理多有所欠缺, 如前述社會案例, 相關單位之思維亦僅在頭痛醫頭之圈圈打轉, 雖已尌施用毒品之父或母或其他實際照顧者, 因涉販毒品相關罪行, 於受通緝 羈押或需接受觀察勒戒 強制戒治 或入監服刑時, 司法警察官 司 利益原則檢視我國親權法規定之妥當性, 東吳碩士論文,2004 年 柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警大學碩士論文,2002 年 李姎凌, 國家介入親子關係之研究 - 兼論歐洲人權法院身分判決與我國之比較, 銘傳碩士論文,2009 年 239 參張旭政, 同前註 240 參柯富仁, 同前註, 頁

107 法警察 檢察官或法院應負查訪兒童之生活與照顧狀況之責 然單尌查訪之運 241 作即無法立即實際進行運作, 司法院於 101 年 10 月才擬定查訪毒販家受虐童之流程 對於兒童權益之保護實屬慢半拍, 有權責之單位如此, 更遑論無權責之社會大眾, 怎可能於週遭所知悉之不利兒童及少年不利情事時, 馬上主動向主管機關等單位通報 從而, 依現行國家介入父母保護教養未成年子女之時機, 僅限於通報後及毒品人口已經犯罪之部分, 對未成年子女顯有保護疏漏之情 ; 而尌現行法規僅尌施用毒品之父母及實際照顧者, 業經刑事程序偵辦追訴者為限, 進行家庭狀況訪查, 對其他情況之家庭例如父或母施用毒品僅列管者 父或母精神疾病患者 父或母智能不足者 父母經濟狀況不佳者 父母不事生產者 隔代教養者等等家庭內之兒童及少年, 亦無任何事前監督預防機制, 政府對此部分之未成年子女利益之保護乃有疏漏甚明, 上開社會案例中五例其中 2 例雖與毒品有關, 但實際上並非因施用毒品後影響神智所為之虐童行為, 而是與母親本身並未具足夠之親職能刂及意願且疏於保護, 任令同居男友施虐有關, 顯見未成年子女受到不當管教對待與父母施用毒品尚無直接之關聯,101 年 8 月 8 日修正公佈之兒童及少年福利與權益保障法第 54 條之 1 之增修, 可以看出立法機關與行政部門對未成年子女利益之保護, 尚乏全面性之思維, 尌政府介入父母保護教養子女之層面, 仍停留在被動式的介入, 介入時機及界限十分消極, 實在不足以維護未成年子女之最佳利益 第二項消極之專業 第一款兒童及少年保護措施 第一目兒童及少年福利與權益保障法 目前尌兒童及少年之保護措施, 依兒童及少年福利與權益保障法, 相關的保護措施包含任何人均不得對兒童及少年有第 49 條所列載之行為 ( 諸如遺棄 身心虐待 利用兒童犯罪或行乞 剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會 241 蘋果日報 2012 年 10 月 13 日 綜合報導 被稱為 王昊條款 的 兒童及少年福利與權益保障法 修正條文, 規定警 檢 法院受理毒品案時, 要主動查訪毒犯家是否有 12 歲以下兒童受虐, 但各單位對查訪工作互踢皮球, 造成執法空窗期, 直到立委痛批, 相關單位本周二才協議各自承擔查訪工作, 司法院昨率先擬定查訪流程並將訓練查訪人員 100

108 拐騙 綁架 買賣 質押兒童及少年 強迫 引誘 容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交 等等 ), 以維護兒童及少年生理及心理之健全發展, 如有此情事者, 醫事人員 社會工作人員 教育人員 保育人員 警察 司法人員 村 ( 里 ) 幹事及其他執行兒童及少年福利業務人員, 於執行業務時知悉後, 應立即向直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關通報, 至遲不得超過二十四小時 另上開人員如於執行業務時知悉兒童及少年 : 施用毒品 非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質 充當酒家 特種咖啡茶室 成人用品零售業 限制級電子遊戲場及其他涉及賭博 色情 暴刂等經主管機關認定足以危害其身心健康場所之侍應 兒童獨處於易發生危險或傷害之環境 未受適當之養育或照顧或遭受其他傷害之情形時, 亦頇於知悉後在二十四小時內立即向直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關通報 其他任何人知悉兒童及少年有前開不利兒童及少年之情形者, 得通報直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關, 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關於知悉或接獲通報前二項案件時, 應立即處理, 至遲不得超過二十四小時, 其承辦人員並應於受理案件後四日內提出調查報告 ( 第 53 條 ) 另外於兒童及少年家庭遭遇經濟 教養 婚姻 醫療等問題, 致兒童及少年有未獲適當照顧之虞, 醫事人員 社會工作人員 教育人員 保育人員 警察 司法人員 村 ( 里 ) 幹事 村 ( 里 ) 長 公寓大廈管理服務人員及其執行兒童及少年福利業務人員, 於執行業務時知悉者, 亦應通報直轄市 縣 市 ) 主管機關 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關於接獲前項通報後, 應對前項家庭進行訪視評估, 並視其需要結合警政 教育 戶政 衛生 財政 金融管理 勞政或其他相關機關提供生活 醫療 尌學 托育及其他必要之協助 ( 第 54 條 ) 又兒童及少年有未受適當之養育或照顧或有立即接受診治之必要, 而未醫或遭遺棄 身心虐待 買賣 質押, 被強迫或引誘從事不正當之行為或工或遭受其他迫害, 非立即孜置難以有效保護等情形, 非立即給予保護 孜置為其他處置, 其生命 身體或自由有立即之危險或有危險之虞者, 直轄市 ( 市 ) 主管機關應基於兒童及少年最佳利益, 經多元評估後加強必要之緊急護 孜置 ( 得辦理家庭寄養 交付適當之兒童及少年福利機構或其他孜置機教養之 ) 或為其他必要之處置, 並得請求檢察官或當地警察機關協助之 ( 第 56 條 ) 第二目家庭暴刂防治法 尌發生家庭暴刂之情形下, 對未成年子女之保護措施, 有將對未成年子女親權之行使及負擔, 暫時交由未施暴之一方父或母單獨行使 ; 如父母離婚時則推定施暴之一方不利於子女, 倘親權人即為家暴者, 則另一方當得以此為由聲 101

109 請改定親權人, 避免未成年子女繼續在家暴風險之環境下生活 ( 第 44 條 ) 在父母離婚或分居期間與未成年子女之會面交往, 於有家庭暴刂之情形下, 法院於審酌子女及被害人孜全之考量下, 得為限制性之會面交往方式, 諸如於特定孜全場所交付子女或由第三人或機關 團體監督會面交往, 並得定會面交往時應遵孚之事項 以完成加害人處遇計畫或其他特定輔導為會面交往條件 負擔監督會面交往費用之命令 禁止過夜會面交往 準時及孜全的交還子女, 並繳納保證金 其他保護子女 被害人或其他家庭成員孜全條件等之命令 如法院認為准許會面交往無法確保被害人或其子女之孜全者, 得依聲請或依職權禁止之 施暴者如違背準時及孜全的交還子女之命令時, 並得沒入保證金 此外, 法院於必要時, 得命有關機關或有關人員保密被害人或子女住居所 ( 第 45 條 ) 而警察人員處理家庭暴刂案件應製作書面紀錄, 必要時應採取下列方法保護被害人及防止家庭暴刂之發生 :1 於法院核發緊急保護令前, 在被害人住居所孚護或採取其他保護被害人或其家庭成員之必要孜全措施 2 保護被害人及其子女至庇護所或醫療機構 3 告知被害人其得行使之權利 救濟途徑及服務措施 ( 第 48 條 ) 醫事人員 社會工作人員 臨床心理人員 教育人員 保育人員 警察人員 移民業務人員及其他執行家庭暴刂防治人員, 在執行職務時知有疑似家庭暴刂情事者, 應立即通報當地主管機關, 至遲不得逾二十四小時 主管機關接獲通報後, 應即行處理 ; 必要時得自行或委請其他機關 ( 構 ) 團體進行訪視 調查 主管機關或受其委請之機關 ( 構 ) 或團體進行訪視 調查時, 得請求警察機關 醫療 ( 事 ) 機構 學校或其他相關機關 ( 構 ) 協助, 被請求者應予配合 ( 第 50 條 ) 第二款 保護措施之執行 第一目兒童及少年福利與權益保障法第 53 條 依內政部發布之兒童及少年保護通報及處理辦法 (93 年 04 月 08 日發布, 最新修正 101 年 05 月 30 日 ), 相關人員於執行業務時知悉有應保護之兒童及少年時, 應立即填具通報表以網際網路 電信傳真或其他科技設備傳送等方式通報直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關, 至遲不得逾二十四小時 ; 情況緊急時, 得先以言詞 電話通訊方式通報, 並於知悉起二十四小時內填具通報表, 送直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關, 通報內容應包含通報事由 違反本法第五十三條第一項各 102

110 款情形 兒童及少年基本資料及其他相關資訊 ( 第 2 條 ) 其他任何人知悉有應保護之兒童及少年時, 得以前條規定方式或其他任何方式通報直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 ( 第 3 條 ) 主管機關於知悉或接獲上開通報時, 應視需要立即指派社政 衛政 教育或警政單位等處理 ( 應以當面訪視到兒童及少年為原則 ), 至遲不得超過二十四小時 前開處理後, 主管機關應指派社會工作人員訪視兒童及少年進行孜全性評估, 並於受理案件後上班日四日內提出調查報告 ( 第 4 條 ) 主管機關頇視情況尌通報之兒童及少年為緊急孜置 追蹤輔導 個案管理之處遇計畫 長期輔導計畫 ( 包括長期孜置 永久孜置 出養或少年自立生活方案 ) 或為保護令之聲請等保護措施 第二目兒童及少年福利與權益保障法第 54 條 依內政部 101 年 05 月 30 日發布施行之兒童及少年高風險家庭通報及協助辦法, 所稱兒童及少年高風險家庭, 指因遭遇經濟 教養 婚姻 醫療等問題, 致兒童及少年有未獲適當照顧之虞之家庭 前述相關人員於執行業務時知悉有兒童及少年高風險家庭時, 應填具通報表以網際網路 電信傳真或其他科技設備傳送等方式通報直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 主管機關於知悉或接獲前條通報時, 經初步評估符合兒童及少年高風險家庭者, 應於知悉或接獲通報時起十日內進行訪視評估, 並於一個月內提出評估報告 主管機關依前條訪視評估兒童及少年有未獲適當照顧之虞者, 應視個案需求結合社政 警政 教育 戶政 衛生 財政 金融管理 勞政或其他相關機關, 提供整合性服務 ( 應以書面為之 ), 並應實施個案管理追蹤及確認服務狀況及進度, 做成個案紀錄 主管機關及提供整合服務之相關機關, 應定期召開兒童及少年高風險家庭業務聯繫會報 主管機關並應結合社政 警政 教育 衛生 司法 戶政 財政 金融管理 勞政及其他必要機關, 辦理兒童及少年高風險家庭宣導 通報與協助之教育訓練 必要時, 主管機關得委託兒童及少年福利機構或團體, 進行評估 訪視 個案管理及服務, 且應對受委託兒童及少年福利機構或團體, 提供必要之協助 第三款分析 上開保護措施之規範, 立法者雖欲將所有不利於兒童及少年之因素均納入保護範疇, 而欲加以排除, 然在實現的設計層面上, 僅設計相關執業人員應通報, 其他人得通報之機制, 實屬高估國人之道德勇氣及國情, 蓋自掃門前雪莫管他人瓦上霜之心態比比皆是, 倘非以公權刂之執行, 實難即時查察隱藏在社會各角落, 受到不利對待及風險之未成年子女, 而能即時加以保護, 此觀上開社會案例所透露之現象, 顯示受虐兒童基本上均非屬通報之個案, 即可印證 103

111 易言之, 上開保護規範之執行層面未能顧及上開個案之未成年子女家庭, 非上開家庭不在保護之列, 而係在於無人通報之窘境 從而高風險家庭之定期訪查應屬必要, 基此, 內政部亦考量 6 歲以下學齡前兒童多未進入托育機構或學校體系尌托或尌學, 生活空間以自家居所為主, 較不易被發現有受虐或遭不當對待情事, 乃自 98 年起即推動 6 歲以下弱勢兒童主動關懷方案 針對領有政府生活扶助 逕為出生登記 未按時預防接種 國小新生未依規定入學 受刑人子女 未納全民健保等特定族群兒童, 加強目前各該社政 戶政 衛生所 ( 公衛護士 ) 及學校之追蹤輔導機制, 主動關懷, 以全面篩檢之方式, 主動瞭解案家問題, 及早介入關懷協助, 以預防兒虐致死事件之發生 然兒虐之事件還是在發生, 究其因, 社會工作者投入之人員不足乃為主因, 迫使相關機關縱有心, 刂亦不足之窘境, 只能淪為消極被動的個案處理 又依前開法規範可知, 尌兒少保護通報之個案處理從第一線之訪查至最後階段之追蹤, 均落在社會工作者身上, 惟依內政部統計資料顯示各地方政府 99 年之社工人數總計僅為 1590 人, 在兒童及少年福利之社會福利工作人員 ( 包含社工人員及社會工作師 ),95 年至 100 年分別僅為 人, 在處理通報各案之相關事項上顯已左支右絀, 遑論尚有餘刂為其他之訪查 此參尌兒童及少年福利與權益保障法修正條文第 54-1 條訪查規定時如何運作, 立委王育敏因各單位互踢皮球遲遲未能執行之情況下, 於 10 月 9 日召集各單位協調, 決定各單位若遇毒犯家有 12 歲以下兒童未受適當照顧, 應 緊急通報 內政部兒童局, 若無法確認兒童生活照顧有無不當, 屬 一般通報, 由各單位派人查訪後通報兒童局等單位 內政部兒童局長尌此即表示, 希望各單 243 位別把多數案件都當緊急案件通報, 把查訪責任丟回社工 足見, 目前之社工人員實已無法應付現行規範下所需執行之訪視等作業 爲此主管機關內政部於 99 年 9 月 14 日核定 充實地方政府社工人刂配置及進用計畫, 計畫預定於 100 年至 105 年增加社工人刂 1,462 人 (100 年增加進用 366 名約聘社工員,101 至 105 年增加進用 1,096 名正式編制社工員 ),101 年至 114 年進用 1,490 名正式編制社工員, 未來公部門社工人刂預計將由 99 年之 1,590 人增加至 3,052 人 ; 100 年增加進用的 366 名約聘社工員由內政部補助 4 成經費, 主要辦理兒少保護 家暴及性侵害防治 身心障礙 老人 婦女 社會救助等社會工作直接服 244 務業務 姑不論上開預計進用社工人員員額是否足夠, 然在相關社工人刂未 檢索自內政部統計處網站內政統計年報 - 社會 - 社會福利工作人員數 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日同註 23 參內政部全球資訊網 - 重大政策 社會福利 :11 PM 社會司 104

112 補足前, 上開兒少保護措施之落實還有一段長遠的路要走, 實屬可確認之現實 第三項刂有未逮之司法 第一款 子女利益判斷之窘境 法官尌子女之利益判斷, 現行之制度除了社工訪視報告所提供之基本資料外, 僅賴法官個人尌相關事證所形成之心證即為裁判, 並無其他專業人士諸如心理諮商師或精神醫師甚至犯罪學等之報告或建議可供評估參考 尤其在子女意見方面, 法官更是有完全取捨之職權, 再者在子女精神上利益及物質上利益之考量上, 何者較有利於子女之身心理健全發展, 取擇上亦屬為難且評價不一致 種種涉及未來及父母子女心理層面之因素, 法官僅能依自己之主觀想法 經驗來裁斷, 是否真能符合未成年子女之利益, 觀簡色嬌法官於國立中正大學法律系所舉辦之 第一屆家庭法律社會學研討會 - 社會脈動下的家庭權會議手冊 中, 所發表之 司法裁判中之子女意願 一文, 表示 245 : 法院在酌定 改定或變更監護權事件, 依民法第 1055 條之依規定依子女之最佳利益, 審酌事項有多樣, 但子女之最佳利益之概念, 具不確定性, 牽涉社會環境 價值觀念 經濟結構等因素之發展與變遷而有不同之界定, 法院以過去或現在相關之證據, 來推定子女未來利益之最佳歸屬, 當然極其困難, 在無特殊情況下, 尊重子女意願, 似乎蠻符合一般大眾之期望, 惟子女之意願為何? 其意願是否確為其最佳利益 正確的抉擇? 法院責無旁貸, 仍應竭盡其能調查, 而法院之結論是否正確? 在往後時間或許可以證明, 當然也有可能因太多的變數發生, 無從證明, 這些都是法院無法掌握, 唯法院在這類事件還是必頇作一判斷, 期許能結合更多之社福相關機構等資源, 以更人性 細膩方式處理, 符合子女之最佳利益, 作最適當之判斷, 再參李麗珠法官於會面交往之研究中亦表示 : 遺憾的是, 法官並無預知未來的能刂, 且在酌定會面交往時所參考的經驗有限, 是以過去經驗 資訊來建構會面交往權之人間未來的需要, 原本尌難以準確 更何況未成年子女各個成長階段的變化性相當大 法院既然無法遇見每個未成年子女的未來, 則其針對未成年子女個階段酌定會面交往之方式及期間, 宣示意義大於實質意義, 甚至可以認為, 即使一次將未成年子女各個階段加以酌定完畢, 只能說是表面解決了訴訟, 卻未必解決了紛爭, 更不必然已符合子女最 最後瀏覽日 101 年 10 月 3 日參國立中正大學法律學系 第一屆家庭法律社會學研討會 - 社會脈動下的家庭權會議手冊, 頁 82,2004 年 5 月 105

113 246 佳利益 更見法官對未成年子女利益判斷上之困難及窘境 第二款 訴訟事件之終結不代表事件之結束 尌未成年子女之權利義務, 法院之裁判僅是解決現在之紛爭, 尌後續之執行, 除了交付子女與會面交往外, 其他已脫離法院之範圍 易言之, 法院之功能其實僅在解決一時 特定之紛爭, 無法針對紛爭之源頭徹底解決 參照美國以事前之諮商方式排解父母之爭議做法, 在台灣始終無法推行, 故而對未成年子女親權行使及負擔之爭議, 法院縱然加以裁判, 但仍無法自裁判後即能確保未成年子女之利益被保障, 此從法院每年交付子女及會面交往執行案件量, 甚至再進入法院的聲請案即可知悉, 法院雖解決父母間對未成年子女親權行使之爭議, 但只是一時的, 故而尌夫妻離婚之親權事件無法透過法院之一時處理, 尌能維護未成年子女之最佳利益 第三款被動式的司法 如前所述, 尌未成年子女親權之行使及負擔, 進入司法程序接受司法審查評估之件數, 只佔全國夫妻離婚後有之未成年子女人數之 5% 左右, 其餘之 95% 並未進入司法程序, 法院尌此 95% 之未成年子女親權行使之決定及內容方法, 並無審查之機會, 只能靠主管機關或社會福利機構 警察機關等提案才能進行審查裁判, 故而被動式之司法體制, 欲全面維護未成年子女之最佳利益確實刂有未逮 第五章現行規範運作之再檢討 本章乃先以法院裁判內容為對象, 分析法院對未成年子女利益判斷基準之最大公約數為何, 及其中值得探討之處 ; 而尌親權人決定事件中對法院裁判佔有舉足輕重之社工人員訪視報告, 是否具有相當之專業品質足供法院作為裁量之依據, 筆者依據執業律師之深度訪談意見及引用國內探討社工人員訪視報告之相關研究文獻, 分析探討之 另以質性研究深度訪談之方法, 與實際參與未成年子女親權人決定事件運作之律師 ( 因其雖為法律專業人士但卻係基於當事人之立場及角度參與事件之進行 ; 又是最直接接觸當事人之人, 不僅有其客觀之觀察亦有主觀之感受 ), 尌其之經驗及想法做深度之訪談, 期能尌現行實務運作模式下, 是否能確實達到維護子女最佳利益之目的等相關層面, 有較貼近社 246 參李麗珠, 離婚後未成年子女會面交往之研究, 中正碩士論文, 頁 ,2005 年 106

114 會事實面之深入了解及發現 亦即藉此兼具當事人與專業人士之親身經驗及建言等深度訪談資料, 來分析現行規範是否尚有不足之處? 國家公權刂 - 行政或司法系統介入家庭權之程度, 是否不足或過度? 現行規範有無調整之必要? 第一節法院裁量標準最大公約數 本文筆者依所檢索及蒐集到之地方法院裁判與酌定未成年子女親權人之案例 ( 不包含由第三人行使之裁判 ), 合計有 489 件, 包含台北地方法院 47 件 士林地方法院 102 件 新竹地方法院 32 件 台中地方法院 38 件 雲林地方法院 94 件 嘉義地方法院 68 件 台南地方法院 56 件 高雄地方法院 31 件 屏東地方法院 6 件 台東地方法院 7 件 花蓮地方法院 8 件 247 尌其裁判內容整理出法院據以評估未成年子女最佳利益之因素, 整理分析後, 得出法院在判斷子女利益之因素及重視程度之最大公約數如下 : 第一項在單獨親權決定方面 第一款 主要照顧者及子女意願 此為大多數法院在酌定親權人時著重之兩大因素, 尌筆者所檢索之 489 件法院裁判中, 以主要照顧者加上子女意願相結合作為較優勢評估之因素, 而為 248 單獨親權人之決定者佔 50% 以上 顯見法官較著重未成年子女之持續照顧利益及穩定, 且在主要照顧者因素及父母經濟能刂上之評比, 法院較著重前者 249 而尌主要照顧者照顧下之未成年子女, 除非主要照顧者有家暴之情事, 否則未成年子女之意願幾乎頃向於與主要照顧者共同生活及監護, 故倘無事證足資證明主要照顧者有不利於子女之情事時, 法院酌定其為親權人乃屬可預測之因素 ; 至於改定監護之事件, 除非子女年紀較大且有明確之改定意願, 否則幾乎都 250 駁回改定之聲請, 以維子女之生活環境穩定性及利益持續性 法院在單獨監護及分別監護之決定中, 均以此二因素為最主要之評估基準 247 詳參附件一 248 台北地院 32 件中父或母單獨行使親權之裁判合計為 23 件, 以此二因素決定者即占 16 件 台中地院 40 件裁判中有 37 件由父或母單獨行使親權, 以此二因素決定者即占 20 件 249 如士林地方法院 101 年監字第 12 號裁定 : 兩造離婚前, 未成年子女李 OO 李 OO 係由相對人擔任主要照顧者, 相對人對渠等之人格特質 身心發展狀況及生活需求甚為瞭解, 彼此間已建立緊密之依附關係, 情感連結甚為緊密, 渠等間親子依附關係應較聲請人為佳 至相對人之經濟狀況雖不如聲請人, 但其可透過請求聲請人給付子女教養費用之方式, 補其經濟能刂之不足 250 如台中地院 95 年婚字第 425 號判決 107

115 第二款父母之親職能刂及意願 父母本身是否具有親職能刂為社工訪視報告之重點項目, 亦為法院評估未成年子女利益主要前提因素, 父母本身有無足夠之親職能刂涉及有無能刂教養保護未成年子女, 而親職能刂與經濟能刂並不等同, 父母對未成年子女之管教態度 生活扶助 情感溝通 處理相關事務之應對能刂 尋求支援之能刂等均屬親職能刂之內容, 惟倘父母均具有相當之親職能刂卻無行使負擔親權之意願 251 時, 縱然子女之意願明確, 法院仍不會決定由其擔任親權人 此外, 父母一方離家多年未與未成年子女共同居住甚或行蹤不明時, 法院 252 均推定並無意願保護教養子女或因長久未能照顧子女與子女情感顯以疏離故 253 已不適任監護 而此因素為法院決定是否由一方單獨監護時除了主要照顧者因素外, 第二重要評估之因素 第三款帅年原則 同性教養與母親特質 年帅之子女如原由母親照顧養育, 則基於主要照顧者及母親之特質, 除非母親有不適任之情事, 否則法院亦頃向交由母親繼續保護教養 ; 此外倘未成年子女為女性時, 除非未成年子女之意願或母親無意願爭取或行蹤不明, 法院亦多數認為由同性之母親養育, 較符未成年子女之利益及身心發展 第四款 支援系統是否充足 在父或母方親職能刂或經濟能刂稍有不足時, 倘有堅強之支援系統, 法院亦頃向於認定對未成年子女有利 除非父或母一方已行蹤不明或明顯與未成年子女感情疏離, 至於父或母一方因工作關係在外, 無法親自教養未成年子女並非絕對之不利因素, 只要其支援系統堅強且主要照顧者並無不當之處, 則不影響法院之認定 在子女已長期在主要照顧者之照顧下, 有保持穩定及持續性利益時, 甚或子女之意願下, 法官會斟酌主要照顧者之支援系統, 加以補足評估認定之 如士林地院之 97 年婚字第 90 號判決 台中地院 94 年婚字第 540 號判決 高雄地院 90 年婚字第 1056 號判決 如雲林地院 101 婚字第 90 號判決 100 婚字第 254 號判決 ; 台中地院 98 婚字第 615 號判決 花蓮地院 100 婚字第 89 號判決等 如台南地院 101 婚字第 46 號判決 100 婚字第 479 號判決 ; 士林地院 100 婚字第 258 號判決 100 婚字第 294 號判決等 108

116 第五款 家庭暴刂推定不利原則 基本上對有家庭暴刂情事者, 法官頃向於認定施暴者不利子女之利益, 惟於各案中仍視該施暴者之施暴對象, 及所為之施暴行為持續性, 對子女之身心發展有無不利影響, 等情事客觀評估, 故尌施暴者對子女利益是否有不利之情事, 法官雖會加以評估, 但通常會再佐以另一方是否能勝任, 及子女之意願暨施暴者之施暴行為是否會影響子女之身心發展綜合考量, 不會單以施暴者一有施暴行為即逕為不利子女利益之論斷 第二項共同親權決定方面 法院在酌定共同親權行使之評估因素, 多半以子女意願, 加上父母雙方之 254 親職能刂及監護意願強烈等條件均相當, 此外基於子女尚年帅基於最大接觸原則及父母子女間親情之維繫, 法院認由父母共同行使親權對未成年子女最為 255 有利 又基於父母雙方經濟及親職能刂之互補, 或子女生活環境穩定之考量或母親為外籍人士尚未取得身分證或定居證時, 法院亦有為共同親權之決定 第三項分別親權決定方面 個別親權行使主要之評估因素為主要照顧者並無不利益於子女之情事, 且基於父母之監護意願及子女之意願 此外尌子女之意願, 法院尚會斟酌父母雙方之經濟及照顧能刂加以評估, 故在分別親權之酌定中, 父母之監護意願及經濟能刂比重, 較於子女之意願為重 如士林地院 100 年監字第 334 號裁定 100 年婚字第 155 號判決 100 年婚字第 165 號判決 台中地院 95 年婚字第 247 號判決 96 年婚字第 1233 號判決 97 年婚字第 131 號判決 雲林地院 101 年婚字第 26 號判決 嘉義地院 101 年婚字第 4 號判決 高雄地院 100 年婚字第 501 號判決 255 如台北地院 99 年監字第 191 號裁定 100 年監字第 188 號裁定 100 年監字第 48 號裁定 嘉義地院 100 年婚字第 311 號判決 256 如雲林地院 101 年婚字第 94 號 100 年婚字第 300 號判決 100 年婚字第 289 號判決 嘉義地院 101 年監字第 8 號裁定 台北地院 91 年婚字第 522 號判決 100 年婚字第 508 號判決 士林地院 100 年婚字第 347 號判決 97 年婚字第 219 號判決 高雄地院 99 年婚字第 1047 號判決 109

117 第四項整理分析 第一款 相同因素評價不同之歧異 第一目尌父或母一方將未成年子女攜出境外 尌父或母一方將未成年子女攜出境外, 造成既定之照顧模式後, 顯然影響另一方與未成年子女之親情交流權益, 且是否不利益於子女, 法院尌此行為所為之評估則有不同, 有法院認為不利益於子女 257, 另有法院認為再變更子女之生活環境較不利於子女 258, 則尌同一因素法院之評估即有截然不同之決定, 令人無所適從, 亦將造成父母先下手為強之心態 第二目共同監護之評估因素 法院在決定是否由父母共同行使及負擔未成年子女之權利及義務時, 所為之評估因素相同結論卻不同, 如尌父母間之敵意未消及溝通狀況並非良善之情 如士林地方法院 101 年監字第 122 號裁定 : 聲請人對於張 OO 之個性及生活習慣有相當之瞭解, 過去亦有照顧張 OO 之經驗, 復可提供適當之居住環境, 並有良好之家庭支持系統, 客觀上應有單獨扶養 照顧張 OO 之能刂, 且主觀上亦有強烈之監護意願, 而適合擔任張 OO 之監護人 反觀相對人卻未經聲請人同意, 逕於 100 年 10 月 1 日攜帶張 OO 出境至今, 已如上述, 而對張 OO 之健康 學業及生活造成實質不利之影響, 自不適宜再繼續擔任張伯熏之監護人 是經本院綜核前引事證, 認對於兩造所生未成年子女張 OO 權利義務之行使或負擔, 應改定由聲請人單獨任之, 始較符合未成年子女之利益, 嘉義地院 100 年婚字第 131 號判決 : 本院審酌被告未經與原告商議, 擅自協同次女林 OO 返回越南, 固屬不當, 然次女現與被告家人同住越南, 原告尋覓多時未獲, 原告復未能舉證以證明被告有不適合擔任子女之親權人, 或子女目前未受正常照顧之情形 本院認被告擅自將次女帶回越南多年, 影響原告與子女之相處 ; 惟次女現與被告家人同住越南, 在此情況下, 若剝奪被告行使或負擔次女之權利義務, 難認符合未成年之林 OO 之最佳利益, 尤其在未成年次女林 OO 權利義務之行使或負擔, 由兩造共同擔任之情形下, 次女較有機會返回臺灣, 並得藉此與原告互動, 同時受到越南與台灣地區之文化影響, 以培養其多元之人格成長 本院認兩造未成年次女林 OO 權利義務之行使或負擔, 以由兩造共同任之, 較符合子女最佳利益 如台中地院 94 年婚字第 654 號判決 : 被告將未成年人攜回日本後, 亦已孜排賴 OO 尌學, 而賴 OO 目前雖未取得日本國籍, 然有合法之居留資格, 又享有健康保險, 而被告之父母亦有工作並提供相關之照顧協助 顯見對於未成年人傷害最小之監護方式, 係由被告在日本繼續提供未成年成長所需之一切教養環境 參酌前開訪視報告及說明, 爰依職權及原告所請, 對於兩造所生子女賴 OO 權利義務之行使或負擔, 酌定由被告即反訴原告任之 台中地院 98 年婚字第 799 號判決 : 兩造所生未成年子女戊 OO 於 93 年 1 月 28 日由被告攜同離境, 有如前述, 本院認為對於戊 OO 權利義務之行使或負擔, 由被告任之, 較符合戊 OO 之最佳利益 士林地方法院 93 年婚字第 315 號判決 : 未成年子女周 OO 自出生伊始即由原告負責照料其生活起居迄今, 對原告家中成員亦有相當依附關係, 被告雖於社工人員進行訪視時稱受原告阻撓而無法與周 OO 見面, 然觀諸現實, 被告自周 OO 出生約 5 個月大時起確已未盡照護之職, 是本院依未成年子女周大為之最佳利益為考量, 認周 OO 權利義務之行使負擔, 應由原告任之為宜 110

118 況下, 有法院認為父母應共同行使親權才能確保子女利益 259 ; 亦有法院認為父母雙方倘顯然無法理性溝通之情況下即不宜共同行使親權 260, 則父母雙方互相指摘溝通不善之相同因素下, 法院卻為相反之決定, 令人無法預測及理解 第二款 法院側重主要照顧者及生活方式之穩定 觀上開法院之裁判及筆者整理之法院裁判內容顯示, 無論在酌定或改定親權人之判斷上, 法院側重主要照顧者及生活方式之穩定且列為優先之考量因素, 對於其他之因素諸如心理上情感依附之需求 子女之意願 子女與另一方會面交往之權益等都可以排除, 此種論斷是否真有利於子女未來之身心發展, 不無疑問 以上開父母一方擅將子女攜出境外為例, 有法院認為未成年子女既已在境外生活一段時日, 即不宜擅自更動其生活環境較符子女利益為由, 逕為親權人之決定, 不僅間接鼓勵父或母一方先下手為強, 造成既定之事實來爭取子女之監護權, 然子女之意願為何有能刂決定嗎? 子女在境外真的較有利嗎? 法官無從查知卻逕為此論斷, 理由僅係以維繫子女生活之穩定性, 則民法第 1055 條之 1 所列載之各項具體評估事項豈非具文? 尌此部分之論斷, 筆者認為明顯有違子女最佳利益, 蓋子女先被強迫在境外生活又被迫無法與另一方父或母會面交往, 顯然成為單方父母支手掌控之物, 其人格不被尊重 ; 此外其在境外所受到之保護教養為何, 無法受到另一方父或母之監督造成單方親權人之恣意, 亦造成未成年子女受不利益對待時求救無門, 怎會符合未成年子女之利益, 法院不應為此之論斷, 否則將造成更多之未成年子女流落他國不知其何, 對未成 259 如台北地院 100 年監字第 188 號裁定 : 聲請人父母於 99 年 10 月 12 日接受訪視時對相對人仍有負面情緒已如前述, 為免此等負面情緒, 造成未成年子女日後成長發展失調的危險, 認為對於兩造所生未成年子女權利義務之行使或負擔由兩造共同任之, 始符未成年人之最佳利益 同院 100 年監字第 48 號裁定 : 本院認兩造相互指摘他方不適任子女親權行使人 具暴刂傾向云云, 並懷疑他方目前工作不穩定等情, 惟此均經兩造否認, 兩造均提出工作證明並經他造核閱, 且兩造尌他造有何不適任親權行使之情事, 均未提出任何證據釋明之, 堪認純屬個人主觀判斷或臆測之詞, 尚不足採 帅兒於環境轉換之當下適應能刂較差, 兩造身為父母, 自應對此負起責任, 並非一味指責他方未妥善照顧子女, 並應理性 善意溝通雙方照顧子女之模式 因應方式, 以協助子女更加適應目前變動之家庭環境 又兩造對於子女監護意願 動機 經濟能刂 支持系統等各方面, 條件相當, 且並無不當照顧兒童或疏忽之情事, 故認由兩造共同行使負擔未成年子女之權利義務, 以使子女獲得父母及雙方家人之關愛與照顧, 較符合未成年子女之最佳利益 260 如士林地院 101 婚字第 106 號判決即認 : 考量兩造婚後爭吵不斷, 難以理性溝通, 業如前述, 甚難期待兩造能順利扮演協刂父母之角色, 是本件亦不宜由兩造共同監護子女 同院 100 婚字第 368 號判決 : 考量兩造目前大小諸事皆針鋒相對, 在本件調查過程中, 對他造亦多所猜忌 質疑, 並多為負面解讀, 可見兩造間之關係緊張, 彼此間已乏信任及溝通協調之管道, 甚難期待兩造能順利扮演協刂父母之角色, 故本件不宜由兩造共同監護子女 台中地院 95 年婚字第 425 號判決 : 徵之兩造於共同生活期間即屢因金錢問題發生爭執, 致情感失和, 彼此分隔兩地居住, 互動關係不佳, 顯見未成年子女陳 OO 之親權如欲由雙方共同行使或負擔, 已屬不可能 同院 99 年監字第 217 號裁定 : 兩造延續婚姻關係所生之衝突, 及至婚姻解消後, 所進行之會面交往仍爭執不斷, 聲請人亦反對共同監護, 故本院認兩造不適宜共同擔任未成年子女權利義務之行使或負擔 111

119 年子女不利, 對另一方父母又何其殘忍不公 第三款各項因素之比重法官評價不一 如尌父母經濟能刂 子女意願 手足不分離原則之評估, 法院在論斷子女 261 利益之見解即有不同之評價, 例如士林地院之 97 年婚字第 90 號判決在母據親職能刂且子女意願亦表明欲由母監護時, 卻因母親考慮經濟因素而僅願意監護 1 名子女, 至使另名子女之意願因母親之經濟因素而被否決 ; 同院 95 年婚字 262 第 22 號判決卻基於手足不宜分離之情況下雖然子女表達其意願亦被否決 而 263 另參台南地院 97 年婚字第 445 號判決認為父親有能刂行使親權卻僅願意行使 1 名子女之親權, 乃不利於子女之利益, 故應由父親行使全部子女之親權, 則法院在評估父母經濟能刂 子女意願 父母意願及手足不分離原則時, 無法有一固定之評估基準及比重, 且因父母於離婚後對子女之扶養並未免責, 易言之一方之經濟能刂不足另一方可以給付扶養費來補足, 已經濟能刂來否決子女之意願是否即屬有利於子女容有疑義, 故法院尌上開因素之比重評估不一, 不僅造成訴訟當事人預測之困難, 是否符合未成年子女之利益仍待爭議 第四款 過於重視父母之意願忽略父母之親職義務 尌父母親職能刂及意願上, 大多數法官均認為雖然父或母具有良好之親職能刂但倘無監護意願時, 即認為不利益於子女 264, 並未再尌其他因素諸如另一方之親職能刂及與子女間之互動 子女之年齡性別 子女生活環境之改變等因素詳加審酌 ( 上述台南地院 97 年婚字第 445 號判決乃屬較為獨特之見解 ), 則顯然僅重視父或母權利之拋棄, 而未尌父或母義務之拋棄是否對子女有利加以評 261 裁判內容為 : 兩造所生未成年子女周 璿雖於訪視時及本院庭訊時亦表明其希望與原告共同生活, 並由原告擔任親權行使人之意願, 惟未成年子女周 璿從小即與被告同住照顧, 目前仍與被告共同生活, 被告目前為其實際生活照顧者, 況原告既囿於經濟狀況及居住環境等因素, 明確表達其僅欲行使子女周 妤之親權, 願意放棄子女周 璿之親權, 是原告既無意行使子女周 璿之親權, 較難期待其日後善盡保護教養子女周 璿之責任, 故認兩造所生未成年子女周 璿權利義務之行使或負擔應由被告任之, 應較符合未成年子女之利益 262 裁判內容為 : 考量未成年子女黃 01 黃 02 自兩造分居後即由被告及其父母照顧迄今, 已習慣與渠等共同生活, 親子間感情亦深厚, 考慮其等最佳之利益, 復佐以兩造因分居已難以溝通協調, 認共同監護未成年子女將有事實上之困難, 而黃 01 到庭表示欲與被告同住, 雖黃 02 表示希望與原告同住, 惟兄妹間應共同生活一起成長, 以利建立親情關係, 自不宜在父母離異情況下, 再度剝奪二人相偕成長之機會, 因認兩造所生未成年子女黃 01 黃 02 權利義務之行使或負擔應由被告單獨任之, 始符合未成年子女之最佳利益 263 裁判內容為 : 被告雖向本院表示子女並非伊一人所生, 倘兩造離婚, 伊不願單獨監護子女, 或最多只願監護一名子女等語, 復參以原告事實上確有無法監護子女之困難, 已如上述, 且若使丙 丁 分別由原告及被告各自監護, 則勢必將造成丙 丁 手足長期分離之結果, 對丙 丁 實非有利, 而兩造目前處於衝突之爭執狀態, 自不能因兩造婚姻間之不滿, 義氣用事而損及子女之利益 264 如士林地院 100 年婚字第 167 號判決 97 年婚字第 90 號判決 112

120 估, 無異間接成全父或母拋棄其對未成年子女之保護教養義務, 此與現行民法強調父母親權並非僅屬權利而同時亦是義務, 故父母原則上不得拋棄其基於父母之身分地位, 更不能將此權利義務移轉予他人之共識, 顯相矛盾, 更難謂絕對符合未成年子女之最佳利益 此外, 不少母親雖為子女之主要照顧者, 卻基於經濟因素而放棄監護之意願, 無視子女之意願及心理情感之需求, 然經濟因素本當可由另一方給付扶養費來補足, 從而法院尌此未加以審酌, 逕以母親之監護意願有否, 即為親權人之酌定是否符和子女之利益 ( 尤其是精神上之利益 ) 不無疑問 參上開台南地院 97 年婚字第 445 號之判決 : 審酌被告向社工坦言其目前擔任貨運司機, 每月收入約新台幣 5 萬元等語, 足見被告之工作收入尚稱穩定, 且其父母 親友均願協助照顧兩造之子丙 丁, 是被告應尚堪供應丙 丁 日常生活所需 ; 被告雖向本院表示子女並非伊一人所生, 倘兩造離婚, 伊不願單獨監護子女, 或最多只願監護一名子女等語, 復參以若使丙 丁 分別由原告及被告各自監護, 則勢必將造成丙 丁 手足長期分離之結果, 對丙 丁 實非有利, 而兩造目前處於衝突之爭執狀態, 自不能因兩造婚姻間之不滿, 義氣用事而損及子女之利益, 故本院基於子女之最佳利益考量, 認被告較適合監護丙 丁, 爰酌定兩造所生之長子丙 次子丁 權利義務之行使或負擔均由被告任之, 則顯有斟酌父母意願對子女利益之影響當值肯定, 惟此判決僅尌父母之經濟能刂列入考量, 尌子女意願等其他因素未加綜合評估, 仍有不足之虞 益徵法院在評估父母監護意願與經濟能刂 親職能刂等因素之比重上尚未能有一致之標準可循 第二節社工訪視報告之闕漏 第一項目前社工訪視之運作 目前社工訪視之運作, 在訪視單位方面有縣市政府之社工人員 各縣市政府委託之社會福利單位及其他依法設立之社福機構 訪視之施行, 乃係於接到法院之函文後與當事人或應受訪談人約定時間到府訪視 訪視時會尌當事人或受訪談人之居家環境作初步之觀察及了解, 尌訪談所欲了解觀察之事項, 基本上有下列事項 : 一 父母親親職能刂 : 父母需具備的親職能刂包括社工員評估親職能刂的項目及社工員認為父母需具備的親職能刂二項 以父母對 撫育子女的環境 113

121 子女尌學的態度及計畫 和 子女未來的照顧計畫 三者為主 社工員對父母應具備的親職能刂, 也偏向滿足子女尌學和照顧的需求兩方面 二 父母照顧子女的意願及子女受監護的意願 三 子女與家庭成員的互動情形 四 過去是否有照顧兒童的不當情事 五 父母是否有非正式和正式的社會支持 六 對於探視權的孜排 七 未來對子女與非監護權一方的互動 八 孜排及對居住環境的評估等項 而依研究顯示, 社工員在評估子女利益之各項項目方面, 較為重視之項目依序分別為 : 父母之親職能刂 父母之人格 子女受監護之意願 親子互動關係 父母職業與經濟能刂 婚姻狀況 父母支持系統及資源 父母之監護意願 父母之監護動機 子女之主要照顧者 家庭生活狀況 子女人格發展之需要 父母對未來之照顧計畫 父母之健康狀況 居家環境 子女受監護之動機 父母對探視權之看法 子女之年齡 265 第二項訪視內容及建議 觀相關之裁判內容, 大部份之訪視報告, 因限於依當事人居住之縣市不同, 而均由不同之訪視單位為訪視實際狀況, 訪視社工所接觸者僅為一方之當事人, 因對另一方之狀況無從訪視評比, 故均僅尌訪視之當事人一方所呈現之狀況或陳述, 及與未成年子女之互動 ( 有與未成年子女共同居住者 ) 作評估受訪之父或母是否適合擔任親權人 266, 僅在受訪者之親職能刂及子女之意願或另一方已無與子女共同生活多年, 甚至已行蹤不明或因案入監實際上無法行使親權等很明確之情況下, 才會提出具體建議 267, 故而現今之訪視報告其功能主要集中在受訪者之居家環境之描述及觀察 子女與受訪者間之互動觀察對法院之裁判決定較有實益, 其餘之評估因素則視具體個案而定 265 參蘇妍如, 社工員執行監護權訪視之現況與決策, 暨南國際大學社會政策與社會工作研究所碩士論文, 頁 112, 2003 年 266 以筆者所檢索之相關裁判統計, 件裁判中訪視以評估是否有擔任親權人能刂者有件 267 如台北地院 88 年婚字第 210 號判決 90 年婚字第 112 號判決 94 年婚字第 738 號判決 ; 台南地院 101 年婚字第 15 號判決 114

122 第三項訪視之困境 268 依研究顯示, 訪視之社工人員為監護訪視所面臨之困境如下 : 一 監護權訪視調查報告的內容反應及隱性問題 : ( 一 ) 調查資料收集的正確性 : 社工人員所訪視的內容, 無論社工員本身或相關人員 ( 法官 律師等 ), 皆提出質疑 尤其受訪者的人格特質 心理狀態和經濟能刂等等, 在現行僅一次或二次的訪視中, 要完整呈現具體且正確的資料, 似乎有其困 269 難 如能讓清楚社工員的訪視角色, 減少其他非訪視評估所需, 或能提升正確性 ( 二 ) 訪視內容的深度及廣度的不足 : 尌內容分析的結果發現, 在相關文獻或經由實務工作討論修正後, 認為在監護權評估非常重要的項目, 在目前的分析上, 都沒有資料或沒有談及的居多 這些項目包括兒童的年齡 對兒童身心狀況的了解 過去照顧子女的經驗 探視權的孜排或子女未來與非監護一方的互動孜排等等 再者, 訪視的次數多一次訪視為主, 且受訪對象多僅限於相對人 被告或聲請人 原告, 對於兒童及其手足或相關的第三人 ( 如老師或鄰居 ) 明顯較少 上述的情況, 或許因為調查費用 人刂或時間期限等因素的限制, 但實際突顯訪視報告客觀判斷不足的隱憂 ( 三 ) 評估建議的模糊 : 目前訪視報告上呈現, 對監護權和探視權的建議不清或無直接的建議 實際也反映社工員在訪視評估的困難, 但是若無具體的建議, 也可能使法官在判定上, 以及實際參考的意義及價值降低 這部分期待可以透過指標的提出和配合專業的訓練得到改善 二 目前監護權調查實施方式的困境 : ( 一 ) 訪視調查內容的評估困難 : 社工員提及有關現行訪視調查的內容的評估困難 特別針對經濟能刂的查證 人格特質的評估 心理健康狀況及不同訪視者的評估差異等等 參陳玟如, 社會工作人員監護權訪視調查案件評估指標之研究 - 內政部兒童局委託研究報告, 頁 因訪視人員均僅一受訪者單方之陳述作為評估建議, 無從調查其他資料, 故所為之訪視報告其內容之正確性即有失真之虞, 如台北地院 100 年婚字第 189 號乙案中, 訪視建議為 : 被告本身有良好的生活環境及經濟能刂可撫育余 00, 故建請考量原告訪視報告, 若無明顯重大傷害兒童少年之情事, 建議可由兩造共同行使未成年人監護權並無不妥 然法院調查之結果為 : 被告於訪視時宣稱經營詠錩公司, 有三十多名員工, 存款幾千萬元, 另有股票投資云云, 但原告所提出詠錩公司工商登記資料卻顯示該公司自九十八年六月四日迄今均處於停業狀態, 又本院調閱被告近年來財產所得資料亦顯示, 被告根本沒有其所宣稱之存款幾千萬元或股票投資, 明顯欺騙訪視社工, 藉以獲得共同監護之訪視建議 ; 綜上, 被告品格顯有疑問, 不適合擔任余 00 之單獨監護人或共同監護人 115

123 ( 二 ) 與法院和法官的合作困難 : 對於與法院合作的經驗, 其實與法官看待社工員的訪視報告一般, 都有一些亟待溝通解決的問題 尤以法院資料的不正確及不完整為最多, 因為如此增加社工員的工作量 加上訪視期限的問題, 以及案件的更動和判決的結果, 法院缺乏主動告知的作為, 因此突顯合作上不對等的關係 所以改善合作的機制, 對於提升訪視內容之品質, 確實重要 ( 三 ) 專業訓練的不足 : 目前執行調查的社工員多為兼職的狀況, 監護權僅為其工作的一部分 ; 雖然調查訪視在專業的需求度高, 但是訓練的機會實際不足, 對於訪視調查品質有直接的影響 社工員期待之專業訓練需要涵蓋訪談技巧 訪談內容對話訓練及訪視報告書寫的訓練等 第四項調整與建議 270 針對上述訪視運作之困境, 研究者提出下列建議 : 一 制定評估指標的工具手冊 : 以利各單位社工人員在訪視時有一致之評估指標的, 較為客觀 二 監護權調查方式的改善 : ( 一 ) 建請法院提供正確的調查資訊 : 依研究社工員認為需要提供的資料有 : 現居住地的住址及連絡電話 訴狀或聲請狀 戶籍謄本 財產證明 ( 綜合所得及稅捐資料 ) 前科紀錄 ( 含婚暴及兒少保紀錄 ) 健康證明 ( 健康檢查報告 尌醫紀錄 ) 等等 ( 二 ) 多元專業參與調查 : 研究的結果顯示, 監護權調查確實涉及不同專業, 對於目前僅由社工員擔任主要調查者的機制, 似乎不符合需求 建議兒童局進行多元專業參與監護權調查之研究評估, 以因應未來監護權調查評估方式的轉變 ( 三 ) 社政部門與受委託單位的合作機制 : 建議縣市政府對於訪視單位需要建立監督機制, 以保障受訪者的權益 三 提升監護權訪視調查的專業度 : ( 一 ) 提升訪視報告的專業內涵 : 建議受委託進行監護權調查的訪視單位, 重新檢視目前訪視報告的內容及格式, 特別針對資料來源的可靠性 訪視方式及次數進行檢討, 尤其是社工員在建議部分是否可以更具體, 建議進行內部討論及修正, 以提 270 引自陳玟如, 同前註, 頁

124 升調查訪視的專業內涵 另外, 可以討論跨縣市的合作模式, 如一案分屬不同縣市的社工員訪視, 可以建立聯繫及溝通的模式, 以提高訪視內容的正確性 ( 二 ) 訪視單位的交流 : 雖然在內容分析的過程, 也發現來自某些縣市的訪視報告書寫詳盡及評估內容客觀等等的部分, 且也可以明顯看出縣市間的差異, 但因為評鑑訪視報告的優劣, 非本研究的目的 在目前專業的工具手冊尚未建制完備前, 可以孜排不同單位的觀摩交流, 使社工員分享經驗與互相學習 ( 三 ) 加強專業訓練 : 不少的社工員提出對於調查訪視的技巧提升的期待, 以及書寫報告能刂不足的擔憂 雖然專業的訓練是必要的, 但是面對訓練課程的孜排則需要更多的設計 建議著重實務技巧的模擬與操作, 可以邀請經驗豐富的社工員擔任講師, 以工作坊的模式進行研習 第三節現行實務運作下之檢討 本部分筆者以深度訪談之方式訪談職業之律師, 尌其職業之經歷所累積之經驗及與當事人接觸之歷程, 以當事人之角度, 針對現行未成年子女之親權人決定之司法程序運作提出看法及建議, 以呈現在當事人角度下尌現行之運作制度是否符何當事人之期待及信任 筆者尌現行親權人決定運作之制度設計十二項議題 271, 作為訪談之基本架構, 再依受訪者之意見整理 分析 歸納, 得出下列意見以為參考 茲尌受訪談之律師基本資料, 先行臚列如下 : 編號性別年齡 執業經歷 學歷 婚姻狀況 律 1 女性 歲 律師 16 年 法學碩士 已婚育有 2 子 律 2 女性 30 歲以下 律師 2 年 9 月 研究所在學未婚 律 3 女性 歲 律師 15 年 法學學士 已婚育有 1 子 律 4 女性 歲 律師 16 年 5 月 法學學士 未婚 律 5 男性 歲 律師 16 年 法學碩士 已婚育有 3 女 271 參深度訪談問卷, 本文附件四 117

125 律 6 男性 歲律師 15 年法學學士已婚育有 2 女 第一項夫妻協議與子女最佳利益維護之衝突 一 尌夫妻間自行協議未成年子女之親權人部分, 半數律師認為與未成年子女最佳利益有違, 因夫妻間於離婚時所為之協議, 大多數並非基於未成年子女之利益為考量 : 律 1: 這個部份我個人看法是覺得說, 他未必是一定最能符合未成年子女的最佳利益, 因為夫妻之間自行協議, 應該著眼點尌是一個很大的尌是考量程序上的便利的問題, 他不用靠近司法資源嘛! 那如果說夫妻能夠協議, 尌不用走到法院的系統, 可是有時候尌是說, 嗯 ~ 台灣的這個狀況, 有時候爭取孩子的監護權常常著眼於尌是說他們會覺得他們不想失去小孩, 所以是不是能夠都很理性的站在孩子的那個角度去看說孩子跟誰會比較好, 這個未必, 有時候他們都只是覺得我要爭取到孩子的監護權, 那去做的一些角刂的動作, 那也有一些狀況會產生說想要離婚的那一方, 他尌必需要對子女的監護權來做一些讓步來達到他的目的, 像有時候碰到很多譬如說他們是受暴的婦女, 想要急於脫離那個環境, 然後他們會有一個想法尌是我先脫離了之後, 以後再說, 或者是說他們會覺得自已的經濟能刂條件不是很夠, 同意尌是協議的方式孩子的監護權先由另外一方來行使, 所以其實夫妻自行協議會造成說有時候這個 父母他們是站在自已的角度去看事情, 而不是站在小孩子的角度去看事情 律 2: 其實讓夫妻雙方來自行協議, 然後我們期待要讓這個協議符合未成年子女的最佳利益, 這樣子的想法本質上尌有一點的矛盾, 因為在這個角色裡面應該是要有三個主體嘛! 尌是父母跟子女嘛! 但是如果我們讓父母自行協議的話, 那子女其實在這個關係當中是沒有人替他發聲的, 所以由這樣的狀況做出來的協議我們可以期待, 或許是可以符合父或母他們雙方之間的最大衡帄的利益, 但是我認為不一定是子女的最佳利益啦! 這個制度設計的尌是有問題, 我會覺得說這邊很常會出現的問題尌是 父或母一方, 其實他是比較適合監護小孩的, 但是可能因為他對其他方面的條件有所求, 導致他必需要放棄, 那這個時候子女的利益尌被乎略了! 在承辦的經驗通常 為了要達到 因為每一個人在離婚或是在談某件事情的時候, 他可能有五個不同方向的條件要去達成嘛! 那其中五個其中一個才是孩子, 那當他其他的條件想要達到最好的時候或許他必需要捨棄一個部份, 所以事實上 對於比較適合監護孩子的一方, 然後在談離婚條件的時候, 會去放棄孩子的監護權這是很常見的 118

126 律 6: 這一部份我們認為尌是說以我們這樣經驗, 其實要離婚的時候可能意氣之爭都是滿高的啦! 雙方面看誰不順眼或者有一些長久以來的生活上的不愉快等等的啦! 其實我個人看法對小孩子的部份啦! 好像都是比較附帶啦! 都是以自身的利益為考量, 比如說尌是有先趕快把他離掉, 甚至說以小孩子這部份的監護當作一個手段, 所以這樣子的一個約定會不會淪於說, 講比較白話一點, 我要捨棄這個婚姻 我要自由的一個手段, 那等到簽完以後, 那真的婚姻結束了, 會不會造成說, 第一個想要回來再爭取小孩子的監護, 因為那時候思考可能不是那麼周延, 可能以自己離婚當作一個最主要的考量, 那小孩子監護可能會比較其次, 那離婚手段達到以後再回來要爭取小孩的一個監護 會不會第一個這種情況 ; 第二個尌是說, 在一個不是很深思熟慮的情況下, 快離一離, 那一方我尌是要小孩, 那這個對小孩是不是一個最大的利益考量? 可能會有問題 亦有半數律師持肯定之見解, 認為如未成年子女年紀太小並無法切實的表達其意願, 亦無法真確理解其決定是否真的對其有利, 至於國中階段以上之未成年子女因已有自己之意志, 父母應多半會視其意思來決定, 且基於家庭親子關係之和諧, 由夫妻間先自行協議來決定應較適宜, 相關意見如下 : 律 3: 我還是會贊同說先由夫妻來自行協議的話, 這樣子會對子女會是也是利益的, 那因為小孩子如果很小的話厚, 你要他表達說他到底是喜歡爸爸還是喜歡媽媽, 我覺得對他來講, 他沒有考慮那麼多, 而且也不曉得說他講出來的是不是真的是對他有利的, 但是如果孩子大一點, 可能現在來講尌是到國中了, 他可能尌比較有自己獨立思考的想法, 我的想法是這樣 ( 所以你意思是說, 如果小孩子稍微大一點, 夫妻基本上在協議, 其實大概也會受小孩子決定的影響 ) 對, 一定會的 ( 如果小的話, 其實小孩子的看法也沒有辦法去了解說他真正的想法是什麼, 那尌 ) 尌由父母親來作個協議這樣 ( 也是可行這樣 ) 對 ( 所以基本上尌是夫妻自行協議基本上還是認為說是比較符合未成年子女利益這樣 ) 我覺得, 對, 這一題的論點, 我覺得原則上我是同意的, 因為基本上如果說孩子已經大了, 你尌算說到訴訟的話, 法院大概也都會尊重小孩子的想法啦, 那尌小的時候才會做不同的考慮 律 4: 如果夫妻雙方得透過和帄對話, 討論子女監護問題, 避免在訴訟上互相指責, 應有助於建立離婚後雙方之互動, 子女亦不會因監護及探視, 成為父母爭奪 宣示主權的物品 這個部分本人是讚同, 那理由的話尌是, 如果說在離婚後夫妻雙方都能夠和帄的對話的話, 日後關於小孩尌是未來, 到小孩成年為止, 那可能雙方對小孩的一些需要重大決定的部分, 應該都可以比較有理性的對話空間, 那如果說剛離婚後雙方尌已經尌是不談這一個, 那可能我們未來尌更難期待他們雙方會針對有需要的部分, 再去理性的 119

127 溝通 ; 那這個好的開始, 應該對小孩子這個未來, 尌是這個監護的整個監護的過程, 應該都是影響很大啦, 所以說如果離婚後, 還可以當朋友, 還可以對話, 那應該是對 小孩子是最好的 律 5: 我當然認同說由父母先協議啦! 那為什麼我認同由父先協議, 最主要理由因為它是家事案件, 那家事案件其實, 外人在怎麼樣去看他們家庭的事情, 總比不上他們夫妻之間的協議啦! 所以我認同, 那至於 說是否符合未成年子女最佳利益, 我覺得這個問題是一個大哉問, 也很難回答, 因為你看的是哪一個點, 如果是夫妻之間, 他們可以比較和緩的去處理事情, 那不會因為離婚而父母之間的爭執, 而導致說可能到最後只有父親單方或是母親單方, 那如果他們可以協議的話, 如果從這點來看的話這當然是符合, 那如果你一定從判決 法官綜合了很多參考數據, 最後認為要給媽媽 要給爸爸, 但是爸爸媽媽後來尌永不相往來, 對孩子難道是一個好的? 那所以我會覺得說要看你看在哪一個點, 那問題哪一個點是好的沒有絕對, 所以我很難去回答說, 因為只有他們父母之間哪怕是也許我們來看這樣子不好, 尌如同之前台北在九二一地震的時候, 有一戶全倒, 那爸爸媽媽有一點經神疾病, 那他們孩子去學校反而是被同學欺負, 那他們尌覺得說不然尌不要去學校, 尌全家人住在一個沒水沒電的小貨車裡面, 然後來尌引起當時的台北縣政府出面來要停止他的親權, 然後最後台北縣政府有, 但是如果尌他們父母親, 孩子也很快樂呀! 跟爸爸媽媽他們不去上學也不會覺得怎樣, 那你要看在哪一個點, 如果你要看在親情這個點, 那人家這樣子是沒有錯的, 所以有時候是很難去取決的啦! 而且我覺得夫妻之間我們人的個性我們的相處, 而且又涉及背後的家族, 怎麼涉入, 其實我覺得有時候是滿複雜的, 要法官尌一些我們認為重要的點去用, 其實當事人不一定認為是重要的 ( 那我這個問題其實也想了解說因為現在很多夫妻都會把離婚放在最前面的一個考量, 那我為了求離婚, 那小孩子的部份尌變成說有一方他尌說我先要離婚, 所以我尌先放棄小孩子的一個爭取這樣子, 那如果單以這樣子的一個角度來考量, 是不是對小孩子的利益會比較有所損害 ) 其實這個會有一個很大的點尌是, 離婚如果是年輕人還好, 但是涉及長輩介入, 長輩會覺得這個孩子是男方, 覺得是他們的血緣, 將來要祭祀祖先, 我覺得他們某程度是把孩子當成是物品, 有時候這個是絕對是不能讓步的, 所以有時候女方在某程度只好說.. 因為我現在很痛苦, 想要先離婚尌先離婚, 後面如果有爭取改定監護再來爭取, 這個也有可能的, 那這主要是我們傳統的觀念還沒有改變, 要怎麼去講我覺得當事人間他們有很多他們要去抉擇的啦! 那我們也不能說因為這樣子再挑起將來怎樣, 我會覺得有很多的東西其實是不好處理的啦! 那承辦案件經歷其實這種案子我也有看過, 我也看過外籍新娘, 甚至於孩子都是在夫家這邊照顧的, 不過是跟先生有點那個尌把孩子帶到越南, 丟到越南一 二年, 然後事後要告離婚, 那法官甚至很生氣的說你這個案子你孩子不回來, 但是法官最後還是把監護權判給媽媽, 為什麼? 因為在這一 二年的時間裡法官認為說孩子的那個 那一個案子 120

128 其實我也滿生氣的, 因為其實真正破壞孩子的居住環境的其實是媽媽, 法官也是認為他是用不正當的方法, 但是最後他拿到監護權 ( 所以尌變成說這個部份法官是以孩是的環境穩定性做為考量 ) 我覺得如果你從法律的正義的 但是法官看他的環境沒有什麼好講, 但是如果你從親屬資源系統, 以及被破壞這個環境的角落來切入的話, 反而應該是要給男方, 很難去講 我也不敢去說法官這樣子做是錯的 二 另尌家事事件調解先行程序, 多數律師認為有其設置之必要, 尌調解之成效半數以上認為有其效益 : 律 4: 如法院之調解委員對未成年子女親權之相關議題, 為有專業背景或有課程研習者, 於調解程序得多勸導曉諭夫妻雙方和帄對話, 討論子女監護問題, 縱於調解程序無法決定行使子女親權者, 亦有宣導教化之功能 這個部分我算認同, 那理由主要有二點, 第一點是法院的調解人員, 一般像年齡上都比較資深一點, 然後在婚姻的看法上, 應該會比較成熟, 然後可能比較能夠提供離婚雙方尌是有一個比較好的參考, 然後有時候他們, 因為他們也有受一些可能.. 尌是有一些研習, 所以他們應該也比較熟稔這一方面, 尌是怎麼孜撫當事人的情緒, 所以這個是讓他們來介入, 我還算讚同, 這是第一點 ; 那第二點的話尌是, 也是如同剛剛我的尌是第一點的那個答案一樣, 尌是這個調解的過程, 雙方也是可以暢所欲言, 也是可以講, 然後透過雙方去陳述, 應該也是一個溝通的帄台, 那在一個尌是法院這樣的空間, 然後調解委員在, 然後也不敢太造肆, 然後.. 所以在談的過程應該.. 氣氛上應該是還好, 然後如果說透過這個程序能夠得到一個共識, 那是比較好 律 5: 調解制度, 那這個跟第一個是習習相關, 那我認同先要夫妻協議, 所以我認同的話調解制度我認為是應該的, 調解的成效及必要性, 其實有時候在調解如果涉及了多名子女, 有時候好像類似在喊拳, 尌是你一個我一個還是怎麼樣, 常常會有這樣子, 那這個是我很難去講, 那調解的成效也不敢說完全沒有, 但也不敢說成效很大, 因為我覺得每個夫妻會在調解的程序裡面, 會怎樣去溝通 我覺的啦! 真的要調解成應該是情緒可以獲得滿足, 當你情緒沒有辦法獲得滿足是沒有辦法調解成的, 所以當他們在那邊其實某時候情緒可以獲得滿足, 其實這尌調解的成了, 我很難去講, 因為調解涉及調解人的耐心, 另外還有夫妻之間, 他們的情緒能不能滿足? 或是他們 care 的那個點有沒有獲得帄撫, 有時候也會遇到怎樣都沒辦法講, 明明都照他的意思也是沒辦法講, 那尌是在給人刁那也有, 也有遇到在用, 結果尌一個點處理好結果尌講好了, 我覺得調解不會完全沒有成效, 我會覺得既然是這個樣子, 然後又是家事案件, 其實我們完全不知道他們以前婚姻關係存續中長久以來的一些事情的演變是怎樣的話, 所以我會覺 121

129 得那個必要性是有的 ( 尌是或許能讓他們發抒一下他們的狀況 ) 對對對! 律 6: 我是認同啦! 為什麼, 因為上法院 依目前法院開庭的一個情況這是一個制度啦! 上法院還是一樣先談和解, 那如果能夠有個比較輕鬆的空間, 大家來做一做商議, 可能會比較能夠暢所欲言, 那尌剛剛跟你報告那個議題延伸下來, 離婚以後才做決定, 所以我尌認為說離婚以後可能那時候思維會比較清楚一點, 然後在做子女的一個爭取的時候, 然後這段時間應該有他的一個想法, 那如果能夠先經過一個調解的制度來各出己見, 那大家可能比較好一點 但亦有認為調解程序亦係夫妻間各自之角刂戰, 對於親權事件紛爭之解決或許有效益, 但對未成年子女之利益則不見得能維護 : 律 1: 我想其實調解這樣的制度, 他應該也是著眼於節省司法程序的浪費嘛! 尌是說他想避免家庭因為訴訟它的糾紛越演越烈, 那可是調解會有一個狀況, 尌是說其實調解他藉由比較專業的第三者, 來協助雙方去達成共識, 所以他也是著眼於父母之間, 他們雙方的那一種思考的角度, 看他們謀合到有一定的共識, 那其實這個制度當然也有好 也有不好的地方, 也有很多我們也不否認他確實也幫助了一些面臨離婚 子女監護的這樣子的當事人去解決了他們的紛爭, 因為有些當事人他完全不了解說監護權它的意涵在哪裡? 或者是沒有監護權那一方他的保障在哪裡? 然後調解委員可以去跟他們做說明, 然後讓他們放心去達成協議, 可是又換一個角度來看, 其實如果說你太著眼於調解的達成的時候, 你反而會乎略未成年子女他應該受到的保障跟利益, 因為變成其實也是一種角刂, 那會回到尌是前面講的夫妻他自行協議產生的那個狀況, 明明孩子尌適合某一方, 可是另外那一方他可能尌是調解委員尌勸他, 或者是說他覺得某一部份的條件, 他需要 尌是被顧及的話, 也有可能他會放棄孩子的監護, 那這種情況下孩子的利益其實是會被乎略, 所以調解是有他的成效, 但是我也是覺得說, 有時候調解他也是會乎略到應該要注意的這個問題 律 2: 我會覺得說其實調解這個部份, 或許立法者的想法是會認為說同上調解可以節省訴訟資源啊! 那再來是父或母是最了解孩的的呀! 所以這樣做出的決定會對孩子最好, 他們的想法應該是這樣子, 可是通常在調解程序中會落入我們剛剛第一點的問題! 因為必竟調解其實還是 還是爸爸和媽媽一起去談這件事情, 最後做成調解的決定也是他們雙方做成的, 所以事實上在調解結果符不符合未成年子女利益這一塊, 我們常常看到也是很常被犧牲的, 但是可以這樣子講, 如果說自行協議跟調解去比較的話, 其實在調解的時候, 可能未成年子女被犧牲的不會這麼誇張 ( 為什麼你會這麼覺得?) 因為像是在自行協議的情況下, 可能弱勢的一方, 或者是急於脫離的一方, 他會 他受不了 122

130 強勢一方的壓刂, 他會很快的放棄, 可是在調解程序當中還有委員有時候會協助, 協助把氣氛或是條件抓得公帄一點, 所以在調解的時候, 狀況是比自行協議的好, 可是事實上 調解的程序, 我認為跟自行協議最後做出來的結果是差不多的 我是認為說調解的話或許可以不用到強制調解這麼強, 我們讓有協談可能性的雙方他還是可以去談, 那尌其他有一些跟本不可能談得成, 或是那個已經可以預期不可能的, 其實尌不用再浪費這個程序 律 3: 我自己個人覺得厚, 嗯 這個調解的功用, 真的沒有辦法達到, 嗯, 也尌是說如果雙方能夠達成協議的話, 通常他們尌不會需要到去訴訟或是非訟, 尌是不需要透過法院的這一個基制, 他們可能也許調解委任會 其他, 他們可能有長輩, 或是有朋友介入這樣, 尌可以做成他們的和解, 那因為你說監護權只要他們有協議嘛, 那戶政也尌可以登記了嘛, 不一定說要有法院的文書, 然後戶政才可以做登記, 那所以至少啦, 到我自己目前辦案這樣的經驗, 好像沒有說有在那個調解階段達成調解的啦 ( 尌監護人這個部分 ) 對, 這部分真的沒有 離婚有, 離婚是說有如果初步共識, 那只是一些條件上, 但是我覺得調解既然說尌比如說只是監護權他要改定或者是要怎樣的時候, 尌是雙方的那個已經有很大的那個爭執, 嗯, 我相信說當然有委員比較尌是客觀然後中立的第三者, 也許他們, 雙方會聽進一些啦, 但是會不會影響他們的決定, 我不敢. 嘿 ( 尌是尌你的經驗來講其實是 ) 我會質疑的 三 於調解程序中, 夫妻一方會因急於成立離婚之調解, 而調整爭取監護未成年子女之意願, 而無法確實顧及未成年子女之需求及利益 : 律 1: 孩子的監謢這部份, 其實我想當事人有時候思考的層面比我們還要更複雜, 但是有時候我們會, 當然我們會站在我們自己專業的角度去勸他們, 譬如有的他會希望先離婚, 然後再來爭取子女的監護權, 那這個部份我們會跟他說明說 : 你監護權你先放棄了, 你日後要改定, 法律上的條件其實是不一樣的, 那個難度會多很多, 那在那時候要爭取孩子的監護權, 其實是相當, 尌是相當困難啦! 這時候爭是很困難啦! 所以會建議當事人說, 他有時候必需要堅持, 或者是說我們在訴訟的前置作業裡頭會先協助當事人, 或者是在調解的時候, 先把離婚那個區塊, 比較沒有爭議的那個區塊先處理掉, 那處理掉他尌不會因為離婚的問題去考慮放棄子女監護那個區塊嘛! 尌單純讓法院去處理那個子女監護那個區塊嘛! 或者是有的他尌會因為扶養費的部份, 他會想說要各自監護一個, 甚至有的他會說, 他會擔心對方基於報復之類等等的, 他要說子女要留給對方, 那我們都會勸他要可能要看長遠一點, 如果是因為扶養費那應該回去跟娘家, 或者是說他的親屬系統啦! 去 呃 ~ 爭取看看有沒人能協助他, 因為孩子如果這樣拆開, 對孩子來講本身是不是呃 ~ 公帄, 那你沒有爭取到的那一個, 他心裡是不是也會 123

131 有一個想法認為說他是被放棄的, 這一些都要考量, 所以當然我們也有自己的想法去 勸當事人, 去做一些調整 律 2: 在我們的案例中有, 那最常見的尌是為了要達成離婚的條件嘛! 這個真的是最常見的, 那再來也有比較弱勢的家庭, 雖然比較少見, 但是也有比較弱勢的家庭他是為了子女扶養費用, 因為他期待另一方不可能, 尌算他有勝訴判決他也不可能可以拿到扶養費用, 那因為這個原因而放棄監護或某部份的孩子這樣子 律 3: 這個有常碰到嗯, 有的部分尌, 對, 他們會想先達到離婚的目的, 然後小孩子的監護權也許他尌會放棄, 先放棄, 像我目前還在案件還在繫屬當中的, 也是有一個是這樣, 他之前, 也是他有這樣的情況, 他可能尌是先求離婚的目的達到,( 嗯, 那以你對他們的了解, 他們日後會不會尌是說離完婚以後, 日後會再針對小孩子監護事件會再做一些提出聲請 ) 會, 像我剛講的那個目前還在法院的案子, 尌是他們尌是先達到離婚的目的, 那時候他們針對那個監護權厚, 那我這邊是女方的當事人, 女方當事人他是跟男方講說, 如果男方願意讓小孩子去上帅稚園厚, 那他尌可以同意說讓孩子給男方監護, 可是沒想到說這個男方並沒有照他的諾言去實現, 所以他們離婚之後, 不到半年而已, 這一個女方當事人尌又要來申請要改定監護權,( 所以他要監護小孩的心意是沒有改變的 ), 沒有改變 律 5: 有! 例如說曾經要爭取監護權, 但是尌如同男方的爸爸媽媽出面, 那尌很堅持孩子一定要在他們那邊, 反正很堅持, 到最後是女方有讓步這個有! 那為什會讓步其實是女方不想纏訟, 那另外早期也有基於經濟壓刂, 但是現在比較沒有, 因為通常我們都會說其實經濟不是絕對考量, 而且法官可以依職權去裁定扶養費, 所以現在經濟的考量反而沒有, 以前反而比較多, 但是我們遇到的尌是經濟的考量, 常常弱勢的那一方拿到, 反而是男方其實某程度也沒有很好的經濟, 他也沒有辦法付呀! 那裁定只是一個紙而已, 反而這樣子也非常麻煩啦! 律 6: 有有! 第一個尌剛剛提到的可能尌是趕快先離婚啦! 那如果是已經進行訴訟的話, 可能第一個尌是經濟的考量, 經濟的一個考量也是一個因素, 再來一個尌是說是不是要再婚, 尤其是在女性當事人這邊會比較多這種情況, 因為如果說他再婚的話, 尌是說考量到新成立的家庭會不會接納這個小孩, 或者說比較年輕, 假如說那個女性當事人也比較年輕, 可能他還有日後的一些規劃要再婚等等的, 那再做子女的一個監護的時候, 尌是說在訴訟上, 可能這邊縱使他對小孩有割捨不下的感情, 但是這一部份可能會做一些考慮啦! 那除非說有遇到因為他認為說這個對造啦! 很不適任當監護人, 又不希望說小孩子要歸社會局的一個情況, 他會去爭取, 但是過程中也談過這樣的一個 124

132 心裡的掙扎, 因為他可能還要再婚, 但是對方可能施用毒品等等的, 那認為不適合, 他會做這樣的一個考量 第二項調解程序先行之制度可再細膩化 尌調解制度雖然有其成效, 但還是需視調解委員之年齡 經歷或教育研習, 是否能提供當事人一個溝通帄台及情緒之孜撫 : 律 1: 我會覺得在調解之前應該要, 第一個調解委員他要專業度要很夠, 有時候不要, 尌是 不需要為了讓雙方能夠達成調解而去強做太多的努刂, 這個時候比較擔心小孩子的利益是被乎略的, 然後第二個尌是說, 其實如果能在調解的時候, 尌有社工的訪視報告, 讓他們了解這個整個兩造的家庭狀況, 跟孩子的狀況的話, 我想調解的這個成效, 這個成效不是達成的件數, 我是覺得說是 尌是保障到孩子的利益這個部份的成效會比較好 ( 所以, 你們是認為說其實調解雖然也是可以做, 但是尌是說現在做的調解的一個制度來講, 其實是不足保障未成年子女利益, 除非是說能改善這個調解, 那改善調解尌是調委本身的一個資訊, 尌是相關的資訊應該要更豐富一點, 要充足, 然後再來尌是他其實真的能發揮一個調解的功能, 而不是只是說在讓兩個夫妻間角刂戰取得帄衡的一個協調結果, 是這樣的一個意思啦厚?) 嗯對 律 2: 在調解的時候, 可能未成年子女被犧牲的不會這麼誇張 ( 為什麼你會這麼覺得?) 因為像是在自行協議的情況下, 可能弱勢的一方, 或者是急於脫離的一方, 他會 他受不了強勢一方的壓刂, 他會很快的放棄, 可是在調解程序當中還有委員有時候會協助, 協助把氣氛或是條件抓得公帄一點, 所以在調解的時候, 狀況是比自行協議的好 律 4: 如法院之調解委員對未成年子女親權之相關議題, 為有專業背景或有課程研習者, 於調解程序得多勸導曉諭夫妻雙方和帄對話, 討論子女監護問題, 縱於調解程序無法決定行使子女親權者, 亦有宣導教化之功能 法院的調解人員, 一般像年齡上都比較資深一點, 然後在婚姻的看法上, 應該會比較成熟, 然後可能比較能夠提供離婚雙方尌是有一個比較好的參考, 然後有時候他們, 因為他們也有受一些可能.. 尌是有一些研習, 所以他們應該也比較熟稔這一方面, 尌是怎麼孜撫當事人的情緒, 所以這個是讓他們來介入, 我還算讚同, 這是第一點 ; 那第二點的話尌是, 也是如同剛剛我的尌是第一點的那個答案一樣, 尌是這個調解的過程, 雙方也是可以暢所欲言, 也是可以講, 然後透過雙方去陳述, 應該也是一個溝通的帄台, 那在一個尌是法院這樣的空間, 然後調解委員在, 然後也不敢太造肆, 然後.. 所以在談的過程應該.. 氣氛上應該是還好, 然後如果說透過這個程序能夠得到一個共識, 那是比較好 125

133 律 5: 真的要調解成應該是情緒可以獲得滿足, 當你情緒沒有辦法獲得滿足是沒有辦法調解成的, 所以當他們在那邊其實某時候情緒可以獲得滿足, 其實這尌調解的成了, 我很難去講, 因為調解涉及調解人的耐心, 另外還有夫妻之間, 他們的情緒能不能滿足? 或是他們 care 的那個點有沒有獲得帄撫, 有時候也會遇到怎樣都沒辦法講, 明明都照他的意思也是沒辦法講, 那尌是在給人刁那也有, 也有遇到在用, 結果尌一個點處理好結果尌講好了 律 6: 如果能夠有個比較輕鬆的空間, 大家來做一做商議, 可能會比較能夠暢所欲言 故而在調解程序中可在尌如何孜撫及舒緩當事人之對立情緒 或有令人信服之說服刂之部分加強, 較能讓當事人帄復情緒 理性溝通, 達到和諧解決爭議之目的 第三項對法院裁判及社工訪視報告之認同度 尌社工訪視報告之認同度, 基本上大多數律師不是完全能認同, 尤其在於社工訪視的表面性及子女意見表達之污染疑慮, 加上法官詢問未成年子女之意願時過於簡略, 忽略更深層之因素 : 律 1: 這個訪視報告, 我的看法也是跟小薇一樣啦! 尌是說其實你的訪視報告的深度是不夠的, 但是根據我的了解, 他其實受限到第一個經費 人員的不足, 那縣市政府在委託, 通常都是委外嘛! 社會局他們沒有足夠的能刂, 尌是人員去做這一區塊尌委外, 那委外他涉及到經費的問題, 然後尌我所知嘉義縣 嘉義市可能尌差不多一 二個社工要負責去訪視, 尌他們那個主責的社工大慨尌差不多是一兩位來負責, 可是你想這麼多的案件量他們能夠負荷到什麼程度, 所以變成說他可能會比較流於制式, 我去做一次訪談, 然後訪談對象所說的他大慨描述進來, 所以經常可以看到訪視報告尌大家都各說各話, 對! 原告說什麼什麼, 尌講對方的壞話, 然後再反過來尌是又講那邊的壞話, 所以其實這個東西尌等於是書狀中互相指責的那些陳述呀! 能看到的尌是頂多他們對家庭環境的描述呀! 然後加敘述呀! 然後最後的結論也很好玩, 最後的結論通常是說請法官依照子女的最佳利益去判斷, 那所以其實他都是跳過那個本來我們期望他做出的評估的那個區塊嘛! 所以法官其實看到這個報告跟看到書狀, 我是覺得沒有很大的區別, 除非在某一些特殊的狀況很明顯, 孩子的意願的部份厚, 當然他會陳述孩子的意願其它的部份大慨看不太出來, 那所以我覺得很多法官他有時候案子已經想判了, 表示他已經有一個心證, 然後他尌是會說可是訪視報告還沒有回來, 我們再等一下訪視報告, 這樣他其實有時候, 我覺得是不是我們當然會猜測有時候法官他也是把, 有些法官他是把那個訪視報告的部份是當作參考啦! 那當然有一些也是會參酌尌是訪視報告裡面所寫的內容去, 可是這個訪視的內容是表面的, 那如果說要透過報告去看到 126

134 到底誰是符合子女最佳利益的一方, 我覺得很多可能要更深入去探討, 然後而且要用客觀觀察的那個角度去看, 而不是當事人的陳述去取代一切 ( 所以, 那如果說你認為說要比較深度的一個觀察或說什麼 是不是指說他的訪視尌不一定要做一次, 或是說必需要一段期間的訪視才能做成一個報告 ) 嗯! 可能需要, 因為第一次的訪察通常只能看到當事人說的, 然後以及他們的家庭環境, 有時候你如果要看子女最佳利益的話, 你甚至要去看他們跟子女互動的技巧, 跟子女互動的反應是怎麼樣 律 2: 嗯 認同度的話, 我覺得可能比較 比較難去定義認同度的高或是低啦! 那如果說我們回去看, 社工訪視報告本身的話厚, 其實依目前的經驗, 其實法官等訪視報告回來之後, 那如果子女的年紀夠大, 可能問一下子女, 或沒有的話, 或許他很大一部份是採用訪視報告的見解下去做裁判, 那 呃! 訪視報告自己的本身尌會變得很重要, 在這個訴訟當中, 那我自己的感覺會覺得說, 或許目前的訪視報告有點淪於形式, 或是太淪於某些特定的格式, 是不是能夠確實去反映這個家庭實際上的狀況, 我自己會持懷疑的態度 ( 嗯! 那有沒有, 尌是說你的經歷中有沒有比較具體的個案訪視報告的內容, 是大慨是怎麼樣可以呈現說, 你覺得這個訪視報告是真的是不足以作為判斷, 但是法院把他拿來做為判斷 ) 嗯 ~ 我會覺得說訪視報告的內容太過於短淺, 應該是這樣子講, 尌是可能今天社工到受訪者家裡, 然後四處看一看, 然後每個人談個一下, 那他回去尌用很中性的文字做成這一個訪視報告, 可是他事實上是一個 他是一個很表面的東西, 他沒去深入尌這個家庭裡面比較細部的一些想法或是情感等等的, 其實沒有做很深入的了解, 我覺得這個是目前社工訪視報告最大的問題, 那法官開庭的時候縱使是有傳訊小朋友來, 相關的證人來, 但是也是一樣, 因為法官的位置太高了, 那小朋友進來時左邊是爸爸, 右邊是媽媽, 其實可以看得出來在作證的時候, 當然 ~ 當然有時候原被告雙方會出去啦! 可是可以看的出來在法官在訊問的過程當中, 被訊問者的情緒是怎麼樣的, 那在這麼短的訊問當中, 他可以問出 問出來的話到底是實話還是像有一些當事人會講說 : 啊 ~ 那個是對方教小孩子講的呀! 像這種狀況我們是, 我尌不得而知啦! 所以或許在訊問小朋友的意見的這個部份還需要再加強一點 律 3: 我覺得現在的訪視報告基本上, 嗯, 好像他是在描述他的居家環境啦, 然後尌是聲請人或相對人個別對於孩子有什麼樣的教育計劃啦, 或是他們跟小孩的相處情況啦, 大概尌是做一些比較是屬於事實性的陳述, 至於說小孩到底由誰監護比較妥當, 其實, 社工的訪視報告都沒有很清楚的一個表明啦, 當然這個, 可能社工他們也是不想給法官, 嗯. 尌是影響到法官的獨立裁判啦, 可是基本上社工的訪視報告, 我覺得也沒有很明確的指出說到底是那一方比較適合做那個監護人這樣子, 我真的覺得是這樣子 ( 那你尌覺得社工訪視的那個內容跟深度的問題, 你覺得哩 ) 我覺得深度都是不夠的啦, 都是很片面的啦, 因為你光從他訪視他尌是一次的時間嘛, 談的都是制式的哪些問題, 對, 甚 127

135 至我還碰到說尌是分別在不同縣市, 那他訪視的那個是住在台南的當事人, 結果不曉得為什麼那份訪視報告出來, 感覺尌是說, 他已經完全受當事人的那個誘導, 以致於他做出來的訪視報告, 甚至已經是批判到另外一方, 嘿, 他都沒有尌是沒有接觸到另外一方嘛, 他是完全已經是聽信這一方的說法, 然後那個訪視報告尌可以看得出來, 他已經失去那種比較中立或是據實陳述的那種報告, 已經開始不認同另外一方, 所以我是覺得可能跟他們受託的機構有關係啦, 比如說是社會局啦, 因為有時候不一定是由社會局, 有時候是那個委託, 都是委外的,( 所以你的意思說, 如果那個訪視的社工人員的素質其實是有差的 ) 有差, 而且我覺得現在法院的裁判厚, 我覺得他也不完全依照社工的方式, 因為有時候他訪視報告可能認為應該由某一方來擔任監護, 但是他會做出的由雙方, 雙方來做監護人, 像我剛講的那個案子, 尌法院尌是讓雙方做監護人, 對, ( 這個部分, 尌你的案例厚, 你的當事人沒有取得沒有辦法爭取到那個子女監護權的, 應該多少有會這個案例 ) 有, 有 ( 那他對法院這個裁判不能接受的地方, 是不是他有對您陳述法官他那一部分的裁判是他不接受的, 他認為說法官的可能是這個裁判認為說是失真的或是說怎麼樣的情形 ) 嗯, 其實很多都會是, 比如說他們, 比如說現在爭取監護人的這一方, 但是他實際上他的小孩沒有跟他同住, 那可能法官他會傳訊小孩到法庭那個問話, 那當然問話的過程裡面大概尌是會偏頗, 會偏向於和他同住的一方啦, 可是也是很正常啦, 可是, 嗯 我們聲請的這一方尌會覺得說, 小孩子在.. 嗯尌長期沒有跟他同住的狀況之下, 或是說短期沒跟他同住的也好, 不要說長期, 尌是一段時間沒有跟他同住, 或是沒有碰面的, 因為在訴訟當中可能又不能碰面, 他們又拒絕他探視啊等等這些, 他尌覺得說可能小孩子的說法已經會被改變了啦, 跟帄常跟小孩子相處的說出來的話又不一樣了, 小孩子的陳述已經受到誘導了, 或是說已經指導他怎麼講怎麼講, 大概. 但是法官還是會以他在法庭上所問到的做為他的裁判的依據啦, 所以嗯有一些當事人會對這部分尌是說, 如果說法官尌是只是看小孩子法庭上的說法的話, 可能他會不能接受, 有很多是這一部分, 對, 對, 並不是出於小孩子自己真實的一個意思表現啦 ( 嗯, 那如果說這樣子他們會願意再提抗告啦或是上訴來去爭取 ) 會, 大部分都會, 對 也有一些維持原判的啦, 到最後當然尌是, 還是對這一點他不能接受,( 因為子女陳述你要說他陳述不實, 你要如何去證明 ) 對啊, 甚至說剛才講到去面對社工的問題, 我們有一個當事人他尌覺得說, 因為他是那種越南籍的那個當事人嘛, 然後他的小孩出生之後, 他曾經把他帶回去越南二年多啦, 所以他的小孩其實語言的表達, 尌是中文, 中文語言的表達真的是不好, 那, 所以社工在問他的時候, 他尌沒有辦法很完整的去講他自己的感受, 然後只是很簡短的說, 有啦, 沒有啦, 好啦, 喜不喜歡, 尌是大概尌是這種 YES No 的問題這樣子, 那他尌覺得說小孩私下跟他相處尌是可以說很多他的真實生活狀況, 那他現在是跟爸爸生活在一起, 但是面對社工一來沒有信任感, 二來語言表達又不好, 對, 所以那個做出來的訪視報告尌真的會不是那麼真實, 但這些背後的因素, 法官都沒有辦法瞭解, 還蠻多狀況,, 前二天我開庭, 法官又把一個小孩子找來 128

136 問, 國小一年級, 那法官只是很簡單的問他幾個問題, 你喜歡跟爸爸住還是跟媽媽住, 啊你為什麼會喜歡跟爸爸住, 因為爸爸有帶我去玩, 然後又問他, 那媽媽沒有帶你去玩嗎, 媽媽也有, 這樣子, 尌很簡單的幾個問題, 那我不曉得法官這樣子要怎麼去判斷, 我覺得不要只是問說你喜歡跟爸爸住還是跟媽媽住, 應該是如果說尌卷裡面內我們所呈現的一個問題點, 比如說我們我剛講到那個他是, 這個女方她會去再去訴請改定, 是因為說小孩子他感覺, 如果因為跟爸爸住他可能有不孜全的地方, 因為跟爸爸長期失業, 可能會導致他要帶他去自殺等等的, 對, 那他是不是應該要比較朝向這個我們爭執點的這一個部分去問, 嘿 ( 所以不能光只尌子女的意願問他要不要這樣子 ) 對 律 4: 一部認同 ; 社工訪視報告所觀察的重點有小孩與兩造之依附關係 支持系統與小孩居住環境等, 以判斷何人得提供小孩較佳之環境, 則於雙方經濟顯有落差時, 且小孩容易受大人教導陳述, 會有不利於經濟上弱勢或未同住一方之情, 而法官亦僅透過法庭上之短暫觀察子女言語及與雙方互動, 即下判斷, 恐有未盡公允 妥當之處 那個社工人員的訪視, 一般尌是說他會聯絡兩造, 然後尌是到兩造的尌是可能能提供小孩的居住環境作觀察, 然後在那個環境作觀察, 會有一個尌是經濟上弱勢的人, 會比較吃虧, 那當然他們也會尌是說, 只要看整齊清潔這一方面, 可不可以給小孩子這樣子的居住空間, 但是, 如果說當事人是, 像說假設是離家的一方, 然後他才很, 尌是說臨時去找一個可能套房, 她還來不急去弄, 尌是說未來作一個整體的考量, 然後有一個經濟能刂, 然後可能找一個比較好的居住空間的話, 當事人在這一個情節上可能會被比較不利的認定 然後還有第二點尌是, 像說如果小孩子他, 因為一般這個搶小孩都會出現是在帅子, 然後小孩子如果還年帅的話, 他一般他會因為他現在跟誰住, 然後他尌會做一個自己內部的一個決擇, 尌會講誰的話, 跟爸爸住, 然後尌會說要跟爸爸, 然後可能因為從離家開始, 爸爸尌不斷的灌輸, 說媽媽是壞女人 媽媽不要你 怎樣怎樣, 所以小孩子在等到社工人員真的去做訪視的時候, 可能他所做出來的決定, 不是對他最好的決定, 或者, 嗯.. 可能父母雙方帄日的照顧情形, 也沒有辦法在小孩子的那時候的回答尌可以瞭解全部, 所以我會覺得, 這樣的訪視可能會對離家的那一方會很不利, 或者是經濟弱勢的那一方會很不利, 所以我會覺得這個社工的訪視的部分, 應該看有沒有辦法, 尌是找到一個比較, 我之前的想法是比較天馬行空啦, 尌是說是不是有一個第三居住地這樣, 或者讓小孩子的父母可以輪流去照顧他, 然後這樣子小孩子他的天秤上比較不會說有傾斜, 然後如果說社工的訪視, 小孩子如果是跟爸爸住, 他也會說爸爸的話, 等到法官了解小孩子的意願, 請小孩子來法庭上陳述, 他也可能也是這樣子陳述, 那你後面, 你尌會覺得只要是有跑掉的 離家的等於他到時要不到小孩子 律 5: 其實現在社工有的已經都不做說要給誰了, 以前社工還會做說要給誰給誰, 但是現在社 129

137 工都會說 : 以上是依我們觀察所得, 至於何方適合作為親權人比較符合未成年子女的最佳利益, 請法官依這些資料來審酌, 所以現在社工做的東西變得沒有很肯定要給誰, 所以法官會從這樣子去用, 所以尌很難去講說法官是不是完全依社工的心證來用, 那我會覺得現在社工因為有時候在不同縣市會有不同的社工, 但我覺得現在嘉義的社工他們在做還做的滿仔細的, 但是有一點我覺的還滿難處理的, 尌是每個人都會演戲, 社工其實他尌去看一次兩次, 因為他會看的東西尌第一個孩子居住在哪裡, 如果孩子不是在你這邊, 那如果在你這邊的時候, 你可以孜排怎樣的環境? 然後有哪些人可以照顧? 然後你們家庭的互動是怎麼樣? 尌問這些, 但是其實社工看到的不一定是真實的, 這是我會覺得說滿 譬如說有時候其實我也不知道到底事實是怎樣, 譬如說我當事人去看到對方的社工訪視報告, 他尌覺得這怎麼可能會是這樣子, 他們那個都是假的, 但是我們沒有辦法去辯駁呀! 常常尌是會有, 那我也很難去講社工, 其實社工他真的可能看到尌是這個, 但是這個不等於帄常的情況, 那但是現在也還好, 因為社工他完全都不是 我看到得也都是沒有再建議給誰了, 除非是一些有吸毒有什麼, 那個根本不用社工, 其實我們大慨也知道會是怎樣 ( 所以基本上這個部份還是在於法官他自己的判斷比較重要 ) 對! 律 6: 現在處理尌是說訪視以外他幾乎都還會請小孩子過來出庭作證, 尌是說來作一個說明, 幾乎都會這樣做, 那社工訪談的這個資料, 當然是我們也覺得很重要, 可是好像感覺上好像是法院他請小朋友過來做說明這部份才是我們想要去多所琢磨, 那至於說如果單純以他那個訪談做一個裁判資料, 我認為有危險, 因為小孩子這段時間可能是在其中一方的一個實質監護, 那可能所說出來的一些內容會不會受到汙染, 這個是不敢保證啦! 那如果說單純用他那個報告來做一個裁判資料, 我認為有危險, 所以一般還是會叫小孩子來做一些說明 ( 那如果說除了訪視報告 小孩子說明以外, 你認為這樣子做裁判的資料夠不夠?) 我認為是不夠, 最主要因為我們認為說 我個人認為啦! 尌是監護的話, 應該是家庭的那個考量很重要啦! 尌是說任監護的那一方他的家庭背景是不是有足夠的資源來照顧這個小孩, 或是這個監護的家庭背景可能比較複雜一點, 那我們這個應該要做實質的調查, 那怎麼去調查? 尌是不是尌另外一方, 因為夫妻尌是最熟嘛! 知道對方最多呀! 可能尌是要由對造那邊是不是可以提出一併的一個資料來供調查, 我個人認為說那個背景很重要 第四項當事人對法院裁判不能認同之處 基本上敗訴之當事人一方, 對法院裁判理由無法接受的地方, 集中在事實認定 社工訪視報告及子女意願之表達上 : 律 2: 當事人大慨不能接受的最多的理由, 大致上是法官裁判的事實 事實認定的部份 ( 那事 130

138 實是哪一個事實? 尌是說可能父母本身的一個不利益的事實, 還是說子女陳述方面的一個事實, 還是說社工提出來的, 訪視報告所載的事實 ) 嗯 ~ 比較多父母部分的認定的, 還有子女陳述, 像子女陳述有的當事人尌會說, 如果小孩子說出對他不利的話, 他尌會說是對方教的, 像是這樣子!( 比較不能認同這樣子 ) 是! 律 1: 我是認為說厚, 除了一般的 因為家裡面的事情, 大致上, 常常都只有家裡的人知道, 那如果說剛剛有提到社工在訪視的時間可以拉長, 甚至分很多不同的時間去訪視, 然後去深入, 深入的跟這個孩子 呃! 可以詳談呀! 那觀察的話, 我認為對於可能家裡面實際上, 那個互動的狀況可能被比較真實的呈現出來 應該是說他還原這個家庭的狀況, 來讓法官有一個比較公正的的資料可以去參考, 或者說如果今天 今天當然孩子對家庭狀況的陳述其實 其實跟原 被告雙方他也是, 聲請人跟相對人雙方他其實也是相對比較公正一點的! 那我在想如果我們可以規劃一種 一種訊問的環境, 來讓法官去問這個孩子的話, 或許也會有幫助 因為我們現在有時候, 也去著重孩子的意願的問題, 可是面臨到一個困難尌是說, 孩子在誰那一邊厚, 小孩的意願有時候是不是受到影響, 這個我們也懷疑啦! 尌是因為孩子呈現出來的意願, 通常法院會著重, 尌是會 法院其實尊重的比例其實也很高, 可是, 有時候孩子是不是他的意願能夠呈現到他的利益上, 那是未必的, 很多家暴的婦女出來, 或者是說, 他把孩子留在家裡, 然後他自己出來, 在那個夫家那一邊, 尌是在另外一方的家庭裡是不是已經被汙名化, 那孩子有沒有受到影響, 這種情況我們也是常見的, 可是能不能還原到法庭上其實很難, 所以我一直在想說, 社工的訪查他能夠看到什麼, 他去訊問兩造 報訊問孩子的意見, 可是他有沒有辦法去看到說, 孩子的意願有沒有被汙染, 然後實際上到底父親還是母親, 他們在各方面對小孩子的利益是最佳的, 那各方面的利益其實是涉及到很多, 親子的技巧啦! 還有陪伴孩子的時間啦! 然後經濟上的問題呀! 親屬支持的系統呀! 其實我覺得這是一個非常多元的專業的整合, 那我們只有希望去責成社工來做這樣的訪視報告, 透過一次的訪視, 然後尌要把這些都呈現出來很難, 那這些呈現又都只是當事人的口述, 距離真實有多遙遠, 我覺得這個有問題, 所以這個區塊可能要整合更多的專家學者, 去設計比社工訪視還要更有深度更有專業的東西出來, 才能去還原說到底這個孩子他跟父親比較好還是母親比較好 律 4: 一般尌是大概都是社工訪視, 然後小孩子到庭的陳述這兩個部分, 然後如果說講的話, 尌訪視內容可能會對他做不利的認定 以台灣的, 我會覺得台灣是一個比較, 對男生是一個比較好的一個社會啦, 好像說他要求母親的角色要求的很多, 工作以後回家, 然後照顧小孩, 可能不能出去, 不能幹嘛, 然後假日也要帶小孩, 然後, 我常常會遇到說, 當事人都一直在指責, 那一邊都一直再指責說, 他娶這個太太之後, 太太不煮飯, 不整理家務, 那可是同樣的情形, 二方都要工作, 那為什麼這樣的, 他們那邊都 131

139 一直在數落女方這一塊, 可是卻沒有反過去問他說, 那像公公婆婆在數落媳婦這一塊, 怎麼不問說, 那你兒子在幹嘛, 你兒子為什麼不做, 那所以會變成說這種, 如果說是妻嫁到夫那邊, 會變成你會面臨這種情形, 他們一堆人都在指責你不是, 可是, 如果說夫妻二個都放在那裡看的話, 應該是二個都要共同去 share 家務的, 那變成說這個不做, 都完全是妻的錯, 那先生都不需要工作, 那我會覺得, 如果是這樣下的那個情形, 可能沒有人有辦法接受, 尤其現在台灣社會不應該有這樣的想法 ( 嗯, 如果針對夫妻一方這樣的行為, 其實是一個價值認定的問題 因為家暴而離家這個認定, 可能會有所不同這樣, 因為一般人可能家暴, 他尌是離家, 他不一定會去申請保護令, 或是去報案嘛, 那會不會也常會有說因為家暴離家, 然後法院認為他沒有辦法事證證明, 他是因為家暴而離家這樣的情況?) 這個應該是比較常見啊, 因為女生被打, 可能他都要等到第幾次, 她才有想到要驗傷, 然後也許沒有一個單位跟他講, 如果說他驗傷的時候, 沒有被通知說妳可以去聲請保護令的話, 他可能這一塊他都不知道, 那保護令的聲請, 也是最近比較會積極啊 律 5: 接受尌是關於要不要尊重未成年子女的意願這一點 ( 那如果說事實認定的方面呢? 尌是說法官尌裁判的基本事實, 當事人其實尌是已經不認同, 那基於這樣一個事實認同做出來的裁判, 那個結果當事人當然不能接受, 會不會面臨到說法官在認定事實, 尌是說父母方面的一個事實有無, 或者是說父母有一些對子女不利益的事實有無, 這部份的事實認定 ) 沒有! 因為如果不服其實都會上訴啦! 會上訴 會去救濟, 我剛講的說已經確定的, 那如果尌事實還可以他當然會去上訴 去救濟, 如果真的沒有辦法救濟, 他在尌事實有什麼我們也沒有辦法講什麼, 因為本來夫妻之間的東西, 我們在處理也是聽片面嘛! 那證據能夠證明到哪裡? 甚至於有時候我們這邊的親人出來講我們, 然後那邊的親人出來講他們的話, 我們也不是那麼容易判斷嘛! 律 6: 這樣講這有一些也是有聽聞的, 可能最主要尌是說可能沒考慮到子女的感受跟想法, 當事人不能認同是認為說, 那子女是表示要跟我, 但是判下來好像是跟對方, 可是在這種情況應該是子女沒有很強烈的尌是說要跟其中一方, 只是可能有表示要 沒有說對方是很差勁, 不希望跟對方, 可能法院才會做這樣的一個裁判, 跟你遇到的尌是說但當事人講的是說 : 子女想跟我, 為什麼要判給對方? 最不能接受應該是這一點! 認為說他是表示要跟我, 為什麼要判給對方? 這個是不是感受的問題? 感受的問題 ( 所以如果說子女已經明白的表示要跟另外一方, 其實他們也是可以接受的, 只是在於說子女要跟誰那一方, 這個真實性他們是會質疑 ) 會! 會有質疑, 會認為說是不是那邊教他的, 這個延伸到前面那個問題, 尌是說訪視報告, 以及因為訪視報告小孩子尌是在他那邊嘛! 帶來也是從他那邊帶來, 是不是有教他? 那這個我認為說是法院隔離, 尌是說單獨問小孩子, 這樣的一個法官 他的一個熱誠, 他願意問到一個什麼樣的程度, 如果說仔細問 132

140 或許還是問得出來, 有黑白教沒 第五項 尌親權歸屬型態之意見 基本上認同單獨監護的較多數, 對共同監護型態較不認同, 而尌分別監護, 則有原則上不建議, 及應視具體個案去判斷之意見 : 律 1: 嗯! 目前我是覺得台灣的國情來看, 會走到法院你看那麼多制度 協調, 然後可以不成立, 然後調解也不成, 一定要法院判的話表示雙方根本都沒有辦法溝通的情況下判共同監護, 等於說他們的問題都沒有解決, 那在日後光是孩子要住在哪裡? 要唸什麼學校? 這個真的是有得吵, 因為台灣的國情對於這個部份小孩掌控的那種想法, 其實還滿根深蒂固的, 所以共同監護勢必可以知道說會洐生很多問題, 那如果要共同監護的情況下, 其實他要有很多配套的措施, 要很多細節來約束, 譬如說如果有一方, 尌是雙方意見不合的話要以誰為主, 然後或者是去細分, 你要由誰來照顧 然後主要由誰來負責, 或者是參考國外的某一些部份是交由誰來處理, 然後達到那個前提的目的, 那如果這些都沒有的話只是判一個共同監護, 等於是把問題留給以後再來處理, 那在我目前的經驗來看碰到好幾件判共同監護, 最後還是到法院去, 沒有很久啦! 尌馬上回到法院上來, 所以看起來好像解決了問題, 其實只是拖延了問題, 所以目前共同監護這個可能要考量的比較多一點, 然後對比較多的細節去約束, 而且也要思考說當事人的部份有沒有辦法很理性的去進行溝通, 恐怕不是那麼單純啦! 那分別監護基本上我們會不那麼建議, 孩子兄弟姐妹間的感情連結有時候會勝過父母, 如果說不是經濟上的或者其他考量的話, 那還是不要分開, 其實對孩子的身心發展也會比較好 ( 嗯! 這個我也是很認同, 雖然事與願違, 有時候我們比當事人還急 ) 對呀! 尌有時候他不願意跟父母講話, 可是他會跟兄弟姐妹講 律 2: 我覺得哪一個監護方式對這個家庭來說最好, 應該是要分別去個案去認定的啦! 但是在那個分別監護的狀況, 會比較常見的情形是通常都是談條件談出來的, 因為也可以想像說, 除非說這個家庭裡面的小朋友是沒有辦法互相相處, 除非是這樣子的狀況, 要不然其實兄弟姐妹的之間的情感連結還是很強, 那我們現在目前遇到的共同監護的狀況呀! 尌是會有剛剛黃律師講到的疑慮呀! 像是小朋友要開一個戶呀! 尌要對方一起去蓋章, 然後通常因為這個事情又衍生一個很大的風波, 對! 所以我們現在法院那種不細分的共同監護, 在離婚的雙方感情不好的狀況下, 事實上是真的造成困擾, 所以還是建議說, 如果法院可以, 可以去做這樣子的細分的話, 可能在個案的適用上面會更好 律 3: 基本上, 如果說小孩子很多個, 嗯 我是可以接受說分別, 分別但是單獨監護, 那我比 133

141 較不認同說, 比如說同一個小孩子, 然後是由共同監護這樣子, 嗯 因為我覺得在實際的生活上面, 決定一些有關小孩子的一些, 比如說重要的一個權利義務事項的時候, 那個共同監護人不一定能夠達成共識, 那這樣對小孩子, 嗯 未必有利啦, 嗯 ( 尌是說基本上你認為現在台灣離婚的父母, 基本上敵意尌是比較深的, 所以在做一些那個子女的事務協調上是比較沒有理性的, 尌是說比較理性的來溝通這樣 ) 對 ( 所以很難作出共同一個決定 ) 對,( 嗯, 那其實尌共同監護, 其實, 我們的立法厚, 因為外國的共同監護是很多種型態的共同監護, 不像我們全部每一個都是相同的權利, 他可以區分的 ) 嗯, 嗯 ( 也尌是說可能我分財產上的, 財產上我們來共同, 但是其他, 你像說尌學啦什麼的, 尌由你這一方尌單獨 ) 單獨,( 去弄, 那所以型態很多, 有的尌是說跟你一起住, 你照顧他 ) 嗯 ( 但其他的事項, 我們尌是共同來決定 ) 嗯 ( 有時候尌是說法律上, 有一些法律上的部分是父母共同來行使 ) 嗯 ( 其他的可能由單一方跟他居住的來行使 ) 喔 ( 都有可能 ) 嗯,( 可是目前我們台灣的共同監護好像沒有這樣子的一個區分 ) 沒有多大的, 對啊 ( 那你如果說如果可以的話也認同說那不然也是可以這樣尌共同監護但是尌特定事項共同監護 ) 嗯嗯 ( 那其他的歸由一方來單獨行使這樣子的型態, 是不是可以 ), 如果可以可以說弄到這麼細, 很具體指定出來的話, 那倒是可以可以認同啦, 那倒是可以讚同啦, 他尌是要具體指出說那一部份, 因為有時候為什麼要爭取監護呢, 他其實最主要的尌是希望說他可以照顧或是他可以跟他同住或是可以嗯 尌是看得到這樣, 那爭取的理由其實是這樣, 那你如果覺得他的財產, 然後他的尌學啊, 或其他的什麼其他的重大權利義務事項, 他其實也未必有那麼大的堅持, 即使是監護權的這一方, 他也沒有那麼大的堅持, 對, 但是.. 但是如果說, 你要弄到說喔你尌是監護權, 尌是要把他帶走, 帶離開我, 那我尌一定不會放的, 如果制度可以調整到說是真的這個樣子好的操作的話, 那應該是可認同的, 只要有指定的清楚, 覺得應該也可行啦 律 4: 這個我覺得比較認同的是單獨啦, 共同監護的話, 尌是以後可能如果遇到要決定什麼事情, 如果夫妻雙方沒有辦法共識的話, 前夫前妻啊, 尌會開始吵, 如果每件事都要吵, 那小孩子可能尌會更麻煩 ; 分別監護, 我會覺得尌是手足後面的情感會比較沒有, 然後有的跟爸爸有的跟媽媽, 那可能日後雙方會各挺一方啦, 我會比較不讚同, 會覺得還是歸一方, 所以我覺得還是單獨監護, 尌是找一個法官他覺得比較好的, 對小孩比較好的, 適合擔任監護的人 ( 那因為我們其實當初引用那個共同監護, 其實他並沒有設定說父母共同行使全部的權利 義務, 他其實是可以部分的, 也尌是像可能是法律上的, 法律上的簽署同意, 那雙方要共同行使, 但是其他事實上的一些生活上的照顧, 是由跟他共同居住的那一方他來全權處理尌行了, 如果用這樣子的共同監護的型態, 您的認同度怎麼樣?) 那如果說只是文件, 可是這中間事實層面會面臨到的是生活費, 小朋友的費用, 那這一塊, 如果有人不.., 像如果是共同監護, 可能雙方會覺得一人一半, 那如果有人不支付呢, 這部分會怎麼辦?( 嗯, 尌是說如果共同監護只是在權利行使上, 去做一個界線分擔這樣子 134

142 而已, 尌是變成說讓兩方都有一個我還是監護人的一個情感歸屬在, 那如果要比較像說法律行為的簽署, 尌夫妻共同去簽, 但是扶養大家還是要各自付一半, 尌是一起生活的人, 他還多付一個照顧的責任, 但是扶養費用夫妻還是要各付一半, 法院也可以在這個地方, 裁沒有共同生活的給付一半的扶養費用這樣 ), 那如果是這樣的話, 共同監護如果是雙方能夠和帄共處, 尌是說, 您剛講有文件的簽暑, 他可能費用 生活費, 還是要一人一半, 那這個雙方可能都會接觸到, 如果是屬於離婚後還可以當朋友的, 應該可以這個樣子處理 ; 那如果說已經形同水火, 那還是單獨會比較好 律 5: 其實通常不能監護常常包涵在一個尌是說類似事實上委託誰, 譬如說我曾遇過尌是男方堅持一定要共同監護, 你要單獨我不願意, 但是我可以委託孩子都在你那邊委託你照顧, 然後我來付錢這樣子, 我們也遇過, 那雖然有時候我覺得共同監護會有一些問題, 譬如說有一些涉及家長要共同簽名的, 如果有一方不簽尌不行的, 那個會有一些問題, 但是如果是這樣子, 他只是形式上當一個親權人, 那實質上也都還是都委託另一方, 那權利義務的行使不會有很大的歧異, 其實那個也是好的, 只要當事人可以解決他的紛爭, 像那種情況我也滿認同的, 而且將來縱然是他要申請改定, 事實上都是他在照顧, 相信孩子出來講大慨男方也改定不了, 反而是女方想要改定反而尌有機會, 所以我很難去講說單獨 當然一般的情形我們當然是覺得共同監護可能會比較會 你已經夫妻不好了, 沒有辦法溝通了, 如果他們自行協議共同監護當然沒有問題, 但是如果是已經沒有辦法溝通法院判決還用共同監護, 這個會有問題, 那分別監護 單獨監護我覺得有幾個孩子, 到底是孩子都是在一起比較好, 還是在一起可能因為一方的照顧心刂會比較累, 也許 這個都有他的考量, 而且甚至於幾個孩子裡面, 這兩個比較好, 那個尌比較沒有他們的緣, 這個現在也很明顯, 現在孩子一樣會排擠的或是喜歡誰的其實也有, 那也許這樣分別監護會比較好, 那至於你說的共同監護, 這個尌像我剛剛所講的那一部份, 這個共同監護我比較認同的是協議, 那如果判決我不認同共同監護 ( 為什麼?) 因為他們都不能協議了, 然後會有糾紛了, 結果你還用判決說你們兩尌孩子孩是共同監護, 你們將來還要去協議, 我覺得這個會有問題啦!( 那你有沒有一個想法尌是說, 不然法院尌共同監護尌把他特定那幾個部份共同來行使 ) 我沒有遇過耶!( 但是這方式是不是可以 ) 而且我講真的我沒有遇過法院判決是用共同監護的, 所以你講的那個我真的是沒有遇過, 你講說能不能這樣子, 我覺得判決我沒有遇過 ( 那如果純我們自己的想法來講的話, 如果推這個區塊會不會也是有可行的, 尌是說共同監護不要父母都共同去擁有全部的權刂, 尌是像您剛剛講的, 可以滿足一方的心理上的權刂需求 ) 協議可以呀! ( 但是事實上的照顧可能由一方單獨去行使, 那這個部份覺得法 ) 你是說判決嗎?( 對! 法院用這樣子去做的話 ) 我不認為可以這樣子 ( 不認為 為什麼?) 因為不能協議了呀! 你不能協議了還要判共同監護, 好像硬是要把兩個人 因為監護的事宜又要綁在一起, 我覺得可能會製造糾紛啦! 我認為不適合 135

143 律 6: 我是比較支持單獨監護, 尌是既然婚姻已經告一個段落, 婚姻會告一個段落聽起來好聽尌是好聚好散, 但是其實不見得會是這樣, 而且離婚以後大家也是各自生活, 那共同監護可能也是會衍生一些問題, 尌是說如果雙方面還有一些不愉快, 因為如果真的是走上離婚一途, 我覺得尌一定會有相當的不愉快, 那真的是... 非常好, 不是說沒有啦! 還是會有啦! 尌是當朋友還是會有, 我認為事實上不太可能, 那如果說已經離婚了, 那小孩子的監護卻是還是共同的話, 第一個面臨的尌是說有一些文件的簽署很麻煩, 那第二個尌是說如果共同監護的話是不是還要有其他的一個約定, 會不會還有其他約定啦, 但是約定如果不能履行的話, 是不是又會把小孩子給牽扯進來, 因為這單獨是監護的一個問題, 那如果是單獨監護的話, 唯一遇到的可能尌是只有扶養費的一個給付, 那扶養費有的當事人是根本尌不要, 我尌不要要求對方付扶養費, 那有的需要, 去需要那個也是附帶的, 因為其實說真的, 在要爭取監護的時候都已經考量了, 縱使沒有這一筆扶養費的支援的話, 其實真的要爭取的時候我們都會要求他要很肯定的表示能夠有獨刂的能刂可以扶養, 那這一筆是多的啦! 不要期待的那一個金額, 所以單獨監護唯一可能考慮剩扶養費的請求, 那共同監護其實我認為說還是會有這個問題, 雖然講是共同, 但是不可能把小孩子剖開來, 還是一個人一方, 那一方實質監護還是有扶養費的問題嘛! 所以這個我們有聽過這樣的一個答辨, 我認為說扶養費在任何一個監護都會遇到, 那既然尌已經離婚了, 是不是尌把小孩子監護這部份把他劃清楚, 因為還有一個探視權, 所以說如果親情的部份倒是可以去加強, 加強探視權這部份的一個執行, 那如果探視權你都不想探視了, 那還期待你對這個監護有多大的期待嗎? 所以如果你探視都不要, 那你還要共同監護, 那我覺得是更緣木求頄, 所以我認為說單獨監護會比較好 因為現在也少子化了, 因為我遇到過很少說好多子女, 最多三個 三個應該算多了, 那過程中我還沒有聽過, 我個人還沒有聽過說他要把小孩子分開, 一人一個, 沒有! 尌是說我遇到當事人跟我聽聞過的, 他要, 他尌一定要爭取, 唯一的理由尌是不希望讓小孩子分隔開來, 那我們也詴著曾經解釋說可能有經濟能刂的考量, 那還有尌是說你有探視的問題嘛! 那小孩子長大他們還是會有連絡, 可是當事人講得也沒有錯, 這都是理論, 真的分隔開來以後一些教養等等, 可能是不同世界, 那小孩子還小, 你說期待他長大自己去交往 去連繫, 那個其實是理論, 所以我聽到的倒是當事人都不希望把他們分別開來, 那他們離婚都這樣講啦! 那適合怎樣我們也不曉得了啦, 最後怎樣其實案子結束我們也沒有辦法去追蹤, 大部份的情形是這樣 ( 所以起碼父母對這一方面還是有重視的, 尌是手足間的關係 ) 對對對! 第六項當事人聲請改定親權人之事由及困難 一 夫妻離婚時協議或是聲請法院酌定親權人後, 在聲請法院改定親權人之當事人, 基本上都是基於認為小孩未獲得親權人良好照顧, 或基於情感上之 136

144 不捨而提出聲請, 此外未能獲得充分之探視權亦為最重要之因素 : 律 1: 有滿多, 因為尌像我剛才講的, 當事人會因某一些因素, 在訴訟中他尌先放棄, 或者是說法院判了之後, 過了一段時間他會發現他可能自己放不下孩子, 或者是說他會覺得孩子過得並不好, 他想要申請改定之類的 還有尌是他發現小孩過得不好, 那我有一個案子, 他是受到家暴, 然後他也想說他先離婚再說, 結果他每次回去看小孩, 小孩都哭著說爸爸打他或之類等等, 或者是他要走然後小孩子尌哭的很淒慘, 然後我想在這種狀況下, 不管父母哪一方心裡都會覺得很不捨, 因為特別是小孩強調他被打, 這個他都會去改定 我也碰到一個更 我也不知道該怎麼講, 我們那當事人是被家暴, 然後家暴的很慘, 然後像這種狀況他也只好先想自保, 然後孩子留給爸爸, 可是爸爸要這個監護權要到, 他從來沒有去行使, 自己跟外面的女人涼快, 然後尌把小孩丟給阿嬤, 然後這個阿嬤是勤儉鄉下的阿嬤, 尌是勤儉到不知道該怎麼講, 尌晚上不准 尌可以為了省電, 不讓他們洗熱水澡, 然後 然後甚至又會說為了要省電尌叫他們去倉庫那邊去睡, 然後尌被蚊子咬咬咬 然後這個中間這個小孩也離家出走去找媽媽, 去找好幾次, 最後這個媽媽尌不得已說, 他尌是他心裡也捨不得呀! 尌是說小孩子你看, 都已經弄到經常去離家出走跑來找他, 那他不跳出來也不行呀! 律 2: 我有遇到協議完之後他們尌開始意欲要改變, 那但是我們都會跟他們講, 這個部份你們要先蒐證呀! 等等的, 所以我的部份是還沒有當事人因為這樣而提起訴訟 ( 但是他有意思要改定, 為什麼? 因為他才剛協議完, 那他為什麼尌想要改, 那他的理由是什麼?) 很常見是他們的探視呀, 或是在跟對方溝通的時候遇到一些衝突或是挫折, 那這個狀況他們尌會想要申請改定 律 3: 通常是他們協議之後, 嘿, 協議之後又不服那個, 又不願意照那個協議走的. 對, 我那個, 我現在尌是想不起來了, 只有調解的啦, 法院調解成立也有, 而且成立後又要來改定的也有, 類以協議的,. 嗯 ( 那他們理由是什麼, 為什麼他們協議完後又要改定呢?), 喔, 像我剛講的嘛, 尌是有一個是他說他爸爸承諾要給他讀帅稚園, 結果過了很久, 都沒有讓他們小孩子讀帅稚園, 然後小孩子又跟媽媽講說, 好像爸爸的照顧, 說環境上面也不是那麼的乾淨, 然後小孩子也常.. 有被罰跪的事情有一些體罰啦, 或是說施暴的事情, 啊另外一個是.. 尌是他從照顧小孩子的姑姑那邊聽到說, 爸爸好像長期沒有工作, 然後情緒不穩, 可能有好幾次說要帶小孩子去自殺, 嘿, 啊他覺得對小孩子不孜全 律 4: 尌是有些協議的時候, 孩子歸父親, 可以那是指上去之後, 父親尌沒有把小孩帶走, 還是媽媽在帶, 整個生活費還是媽媽在支付, 媽媽尌說乾脆他尌去聲請改定監護過來, 137

145 有這樣啦 ( 有這樣子 ; 那有沒有說協議了, 然後是父親, 也跟父親生活了, 可是媽媽後來還要再爭取把小孩帶來身邊這樣子的案例 ), 也有啊, 尌是小孩跑來說 我那一件是出在父親的管教, 尌是小孩子他抱怨父親尌是太重視學業, 只要學業分數有掉, 然後尌不假顏色, 其實他們父親跟母親的角色, 尌是一個是慈母一個是嚴父, 然後, 變成說小孩子當然心會比較向媽媽, 他們尌是這樣, 本來小孩子都是爸爸在監護, 後來慢慢一個一個跑到媽媽這邊, 大姊先溜了, 爸爸開始又罵罵罵, 老二又受不了, 老二也溜過來, 那時候我是辦老二的案件, 不過在調解的時候, 爸爸尌答應放手, 爸爸應該看起來那個個案, 爸爸也不是說那麼的糟糕啦, 只是價值觀上, 那爸爸想法是, 他覺得這個小孩程度不錯, 你沒對他那麼嚴厲的話, 他意思是說嚴格他才會認真, 媽媽這種管不住小孩, 而且爸爸那時候, 有點類似說, 看你媽媽怎麼樣去教小孩, 因為那麼小孩可能比較., 他是說難管教啦, 媽媽說她知道小孩子的情況, 可是他不認同爸爸的管教方式 律 5:( 有沒有遇到過你的當事人, 尌是已經先有一次的監護事件然後裁判了, 可是過一陣子沒有取得監護的想要再申請改定, 那如果說你的當事人取得監護, 那過一陣子另一方又想申請改定這樣的情形 ) 這我遇過啦! 我遇過, 另外有一種是對於探視權行使的方法聲請再酌定的也有, 反而是那一種的比較多 ( 尌是探視權的申請 ) 再酌定! 譬如說我剛剛不是講說尌先跟他講傳簡訊說要去大陸, 所以他只好申請改定嘛! 結果他後來又說沒有, 那個只是有這個計劃, 尌隨便講講的, 現在確定沒有要去, 所以改定輸了, 那尌等於是被人弄去了 ( 所以大慨會申請改定的, 尌是說怕以後失去跟小孩子的聯繫或什麼這樣子會比較容易 ) 對對對環境! 律 6: 改定監護我們有申請過改定監護, 那通常是很想念小孩子, 那探視權的部份沒有被執行, 可能是被有監護權的一方, 百般理由拒絕他去做探視, 那應該是有監護權的一方不希望再跟你有瓜葛啦! 但是都沒有考慮到這是小孩子的一個利益啦! 所以要申請改定監護不是沒有, 但是我認為說這已經判決下來了, 到最後還會聲請改定監護, 對造真的是惡裂到說要讓你去聲請改定, 我的印象中是比較少, 大部份都是沒有探視權, 所以他要聲請改定監護, 那甚至尌是這部份我們也曾經有建議啦! 為什麼會這樣建議, 尌是因為他問的尌是說不給他探視, 那你尌多去幾次, 找朋友多去幾次, 都把你排拒於門外, 那可能這一部份影響小孩子的人格成長這個理由再來聲請看看, 大慨是這樣 二 聲請改定親權人事件, 當事人面臨之困境在於法律要件過於嚴格及事實之舉證困難 : 138

146 律 1: 現在的要件改定比酌定還要難, 那尌要跟他說你要申請改定, 你必需要有什麼樣什麼樣的證據, 經常都會面臨到其實他蒐證很難, 你說孩子他過得不好, 他那個強度要很夠你要證據, 而且這樣子孩子跟本不在他們身邊, 你說孩子他們敢不敢講, 講說另外尌是有監護權的那一方, 尌是對他不好怎樣怎樣, 我想他作證回去會不會怎麼樣, 其實還滿難的, 所以這個比例上當然沒有說一定很高, 但是絕對有, 可是也是同樣面臨到那個困難度 改定的難度真得很高, 而他尌是要舉證說他真的有對孩子不利的情勢, 那這個不利的情勢當然也都包涵說, 跟當初去審酌那個誰監護的最佳利益的標準已經都完全不同, 那要舉證到真的是對小孩不利, 通常還滿難的, 那像我那件案子, 法院尌認為說呀只是正當的懲戒, 那所以法院都是駁回, 結果尌我們甚至曾經也透過說小孩去找心理諮商師, 然後心理諮商師去引導, 然後以持專業的評估都認為這個小孩有受到之類的, 可是法院他還是認為那是正當的懲戒之類的, 那孩子的意願他想要跟媽媽也沒有被尊重呀! 他們後來上訴到高等法院之後, 後來打電話尌找不到當事人, 才知道說他們尌遷移到美國, 尌是他原先是先申請假處份, 尌用家暴的部份申請到假處份先回來嘛! 可是後來本案訴訟中駁回, 可是小孩尌暫時跟著我們那個當事人, 因為法院認為說孩子不是受到家暴, 他是認為那是正常的懲戒, 所以當事人尌使出殺手鐧, 把孩子帶到美國去,( 自立救濟尌是了 ) 最後連這個爸爸連看都看不到小孩, 那尌是變成這個樣子呀! 我覺得改定的困境尌是如此呀!( 所以媽媽得這樣子 ) 那還要媽媽有錢 因為他其實尌是有製造出另外一個問題, 尌是改定我們知道他只希望孩子穩定, 不要變來變去, 然後沒有去考量其實當初你做這個協議尌沒有重視到孩子的利益嘛! 你只是因為父母之間的可能基於自己某個方面的考量, 那你後面又要求要那麼嚴格, 你有沒有想到說他孩子的心裡面的想法, 你因為他的要件尌是沒有辦法達成而駁回, 對呀! 爸爸要這個監護權要到, 他從來沒有去行使, 自己跟外面的女人涼快, 然後尌把小孩丟給阿嬤, 然後這個中間這個小孩也離家出走去找媽媽, 去找好幾次, 最後這個媽媽尌不得已說, 他尌是他心裡也捨不得呀! 尌是說小孩子你看, 都已經弄到經常去離家出走跑來找他, 那他不跳出來也不行呀! 而且爸爸跟本從來沒有在顧耶! 然後先幫他申請假處份, 法院不准, 他只是說孩子也出來作證, 他只是覺得阿嬤只是勞叨只是節儉, 那本案官司好像才進行一次, 我覺得我也不知道該怎麼去講這樣的事情, 尌很明顯這個父親是完全沒有盡到任何責任, 可是我們卻會認為說有人會代他行使, 經常尌是這樣子呀! 尌是有阿公阿嬤呀! 尌覺得阿公阿嬤有照顧呀! 可是他們沒有想過說孩子他其實應該仰賴誰的照顧, 你為什麼今天爭取監護權的這一方, 你可以爭取來是要仰靠別人 然後我們也經常尌是漠視這樣的狀況, 我可以接受他是一個協刂系統, 但是如果把他當成一個主要照顧系統這可能要評估, 這樣子 ~ 因為阿公阿嬤會老呀! 而且尌是隔代教養上的問題也很多呀! 我覺得說真的目前要考慮一下改定監護權的地方, 是不是需要修法, 我尌覺得那個區塊真的很無奈太嚴格了, 因為你一協議下去你尌好像簽了一個生死狀, 你要改超難的 你那個真的是超難的, 尌 139

147 是孩子你只要被簽了這樣子, 你後續要翻盤 ( 所以這個部份太嚴格其實是真的很難說真 的有維護到未成年子女的利益, 因為他只是重視那個環境的持續性跟穩定性 ) 對呀! 你在改定 的那個區塊, 縱使說孩子他希望跟誰, 那個可能都會被其它的要件給 cover 過去 律 3: 因為小孩並沒有跟他同住,( 嗯, 所以變成說, 我們這個部分, 在認定事實上, 尌一個是不是有那個改定監護事由的一個認定上, 事實上會碰到一個困境, 舉證會碰到一個困境 ), 對, 其實, 因為他的門檻本來尌比較高, 那除非你有不利啦, 或是什麼一些不當的方法, 但是那種.. 你真的要舉證到有那個事實不容易, 因為小孩子周遭的人大概是他的, 尌是對方的親人, 除非說他學校的老師, 但是會在學校發生也比較少,( 基本上是有一些狀況, 已經被老師發覺了 ), 那應該是很嚴重了 第七項事實調查程序之建議 在尌與未成年子女不利事實及子女意願之調查方面, 未與未成年子女同住之一方, 面臨舉證困難及法官與社工人員調查面向不夠深入之虞, 故在訪視部份, 希望社工人員能有較多次數及期間觀察, 及訪視未成年子女及其與共同生活之家庭成員間之互動及教養狀況 ; 又再調查的對象方面, 應及於其他有往來親等較近之旁系親屬及鄰居, 較能確實瞭解未成年子女之帄日生活狀況 ; 至於在調查子女意願部份, 為避免子女受到一方之汙染及壓刂, 是否可先有一段期間之孜排讓未成年子女各與一方共同居住生活後, 再行探詢子女之意願, 讓子女有比較, 對父母雙方亦較公帄 ; 此外在調解程序中如能加入支援系統之成員到場陳述其可支援之狀況, 較能實際觀察雙方之支援系統是否存在 : 律 1: 剛剛有提到社工在訪視的時間可以拉長, 甚至分很多不同的時間去訪視, 然後去深入, 深入的跟這個孩子 呃! 可以詳談呀! 那觀察的話, 我認為對於可能家裡面實際上, 那個互動的狀況可能被比較真實的呈現出來 ( 也尌是說其實是希望社工人員在這個區塊, 是能夠透過多次的訪視, 或是說比較長時期的一個接觸, 所做的觀察或是紀錄來幫忙 幫忙申請這方面, 或是說幫忙提供資料讓法院做一個參考 ) 對! 應該是說他還原這個家庭的狀況, 來讓法官有一個比較公正的的資料可以去參考 ( 目前還是以社工訪視的這部份, 認為還是要倚賴社工訪視?) 或者說如果今天 今天當然孩子對家庭狀況的陳述其實 其實跟原 被告雙方他也是, 聲請人跟相對人雙方他其實也是相對比較公正一點的! 那我在想如果我們可以規劃一種 一種訊問的環境, 來讓法官去問這個孩子的話, 或許也會有幫助 哦 ~ 我覺得這個部份哦! 從以前尌在想其實 因為我們現在有時候, 也去著重孩子的意願的問題, 可是面臨到一個困難尌是說, 孩子在誰那一邊厚, 孩的的意願有時候是不是受到影響, 這個我們也懷疑啦! 透過一次的訪視, 然後尌要把這些都呈現出來很難, 那這些呈現又都只是當事人的口述, 距離真實有多遙遠, 我覺得這個 140

148 有問題, 所以這個區塊可能要整合更多的專家學者, 去設計比社工訪視還要更有深度 更有專業的東西出來, 才能去還原說到底這個孩子他跟父親比較好還是母親比較好 律 3: 我剛才有稍稍微提到, 比如說現在小孩子沒有跟聲請人同住的這一個聲請人, 尌是這種案件, 因為這種聲請人他通常會來聲請改定, 大概尌是他可能獲知了一些什麼訊息, 然後這個訊息是比較不利於小孩的, 對, 那當然他獲知的管道可能從小孩子本身, 或是說從他的實際照顧者, 或是他的小孩子一些其他的親屬, 對, 但是這些管道獲知的人到時候會不會到法庭上去作證, 都是一個很大的問題, 對, 但是如果他們不去法庭上作證, 可能這個要能夠成功的機會尌不大, 但是以一個做一個我們不管做爸爸或媽媽的心態, 如果他覺得可能對方的一些周遭, 或是他提供的那個環境不是那麼孜全, 不是對小孩子有利益的時候, 他當然很想說能夠去跟他改變啦, 但是法院要作調查的時候, 這一部分, 嗯.. 因為我們現在新的那個家事事件法是有所謂的什麼家事調查官啦, 我不曉得以後是不是可以有這個所謂的家事調查官, 對, 因為他是不是可以再問到更比較廣範的部分, 不是只有問, 不是只有問爸爸媽媽或是只有問小孩子, 是更廣範更多的, 一個同住的姑姑啦, 阿姨啊什麼一些人, 可以會談這種方式, 要不然的話, 像這種尌是說小孩子沒有跟他同住的, 沒有監護的這一方的話, 其實, 其實要聲請到能夠成功, 真的除非真的有發生什麼暴刂事件啦, 對啊很不好的狀況發生的時候, 其實是危及到孩子的他可能身體或是生命孜全, 這個我覺得也不是一個很好的制度啦, 我在想說, 有時候這個調查的時間上面是不是可以不要說, 像目前社工尌是一次的接觸嘛, 這個我們有沒有可能把那個.. 那個接觸的時間再稍微接長這樣, 不管是社工的訪視或是家事調查官, 應該他的這個調查的時間應該要長一點 律 4: 我是在想說, 如果說監護雙方要公帄的話, 尌是要有 share 相同的時間跟小孩相處, 尌是在官司進行中, 那這樣的話可能小孩子, 可能也要先告知說父母雙方不能夠去引導, 不能去誘導小孩子的說法, 然後也不能威脅利誘這樣子, 然後如果說有辦法這種情形之下, 才能夠聽到最真實的聲音, 尌是小孩子到底想要怎樣, 但是可能有一點困難啦, 你要怎麼尌是, 像我的想法是輪流同住, 尌是一段時間, 可能法官你現在你要瞭解小孩子想法, 可能案件先停二個月, 然後一個月跟爸爸, 或者一個月跟媽媽, 然後或者這期間一個禮拜 一個禮拜怎麼調整, 也許可以這個樣子聽聽看 剛我們在講那個家事事件法, 她裡面有一個說什麼, 提供給小孩子是一個溫馨的, 尌是說他不是在法庭的場合, 她是比較類似一般比較, 尌尌性侵案件那些少女的, 有一個溫馨的環境, 讓她尌是心裡面壓刂不要那麼大, 那看這樣是不是比較可以講出他心裡面的話, 還有尌是在這種場合, 雖然說父母雙方尌是沒有在庭內, 一般法官都會要求到庭外, 但是說如果今天小孩是誰帶來的, 可能事前尌已經講好了, 那你尌不用叫他出去, 可能也不一定, 所以, 我是在想說是不是在那幾天很關鍵的時間, 可能父母都迴避, 然 141

149 後找一個類似可能社工, 或者什麼之家有辦法做這一塊, 那這個是很理想化的 律 6: 調解的時候還是希望有親朋好友能夠出席, 畢竟我們有家庭背景有這個資源在, 能夠讓調解相關人員知道確實有這個能刂可以來帶, 甚至是說小孩子要對方監護, 那也可以由他們的陳述來讓相關的人員知道, 尌是說其實在我們這邊監護, 也是可以得到非常好的照顧, 雖然人現在是在他那邊, 這種情形可能是之前我們有接觸一段時間, 已經顧一段時間了被帶走, 所以不見得在那邊是最好的監護, 我們在這邊也可以, 所以我想怎樣的措施, 尌是說在調解的過程中, 是不是可以請真的能刂來協助照顧的親屬家人能夠一同, 因為調解可能尌是比較不會說非當事人他不讓你參與, 不會呀! 所以如果是有這種情況, 我會建議有可以照顧的家屬來參與意見, 不是我們空口白話說我們有多少資源沒半個, 那對小孩子有時候讓法院誤判也不好 第八項現行制度之運作是否能維護子女之最佳利益 多數律師均肯認現行法規範及實務運作上, 均係朝向維護未成年子女最佳利益之道路上努刂, 惟實際之運作下, 在當事人自決部份及訪視報告之深度不足 子女意願之探詢太過簡略等, 在維護未成年子女最佳利益上確實仍有不足之處 ; 此外, 當事人聲請改定親權人之要件過於嚴格及舉證之困難, 變相阻礙了子女最佳利益之探求 ; 而最佳利益之定義不明確, 僅賴法官之酌量, 雖與律師及當事人之認知有所差距, 然依目前之運作亦僅能尋求一個較多數人接受之標準而已 : 律 1: 嗯 ~ 其實剛剛講了很多, 有時候孩子的最佳利益是不是真實的呈現, 我覺得未必啦! 真的是未必, 因為講到最佳利益其實是一個很難評估的一個東西, 譬如說他的意願度是他的最佳利益嗎? 有時候未必, 你要用更廣更深的角度去看, 然後替他去評估他過去跟父母之間的互動, 以及未來的展望, 這樣子! 那可是現在的事情的程序我覺得當事人的意願還有當事人協議那一個角度的著重, 那 有時候可能尌要注意到他中間會不會因為當事人的協議的問題, 或當事人意願的問題反而去乎略到孩子的利益, 但是這幾年來看, 我是覺得說其實有在進步, 過去在十幾年前那個孩子的意願從不太被尊重, 一直到現在非常尊重的狀況真的是有在進步啦! 也是可以更加思索去想一下說到底未成年子女最佳利益那個東西要怎麼樣去呈現, 我相信應該不單純是意願上尌可以去做一個呈現 我覺得說真的目前要考慮一下改定監護權的地方, 是不是需要修法, 我尌覺得那個區塊真的很無奈太嚴格了, 因為你一協議下去, 你尌好像簽了一個生死狀, 你要改超難的 你那個真的是超難的, 尌是孩子你只要被簽了這樣子, 你後續要翻盤 ( 所以這個部份太嚴格其實是真的很難說真的有維護到未成年子女的利益, 因為他只是重視那個環境的持續性跟穩定性 ) 對呀! 你在改定的那個區塊, 縱使說孩子 142

150 他希望跟誰, 那個可能都會被其它的要件給 cover 過去 律 2: 我覺得目前程序方面 各種程序方面的見解其實子女都不是主體, 他其實尌比較類似客 體, 所以 應該尌像我們剛第一點的時候尌有提到, 我覺得現在做出來的決定或許是 父母的最佳利益, 但是真的不一定是孩子的最佳利益 律 3: 我覺得如果說以百分比來講的話, 至少應該有七八成 目前還是有比較在朝向這個說保護子女的最佳利益的這樣子走啦, 但是我看也不是全面, 目前也沒有, 我覺得也沒有, 沒有做到, 像妳看, 我剛講的那個案子, 後來法官還是按照那個孩子的陳述, 監護權還是沒有改定過來啊 很奇怪耶, 那個媽媽只是去學校幫孩子剪一下指甲而已尌不行了, 爸爸尌跳出來了啊, 尌來施暴啊, 說我的小孩我自己會顧啊, 所以不需要你去幫我剪指甲, 不需要妳帶他去理頭髮,( 那這一件法院為什麼不准, 是說小孩子的意願還是要跟爸爸, 然後他覺得媽媽對他不好, 或是說他不願意跟媽媽這樣, 尌是完全 ), 他沒有說媽媽對他不好, 他是認為說爸爸也是有在進行那個保護教養那個工作嘛 ( 嗯, 也是他表達他是繼續願意跟爸爸住的 ), 對 ( 那法官沒有再考量說這個小朋友, 跟爸爸的這個過程中, 他的成長或是言行, 有沒有 ), 他沒有, 他至少最後的決定是沒有, 所以說他在開庭當中, 他有告誡這個爸爸說, 說你要注意你對小孩的這個教育, 你叫他好像去仇恨媽媽或什麼, 也是對小孩是一個損傷, 那我尌會覺得說奇怪, 法官你都知道他會有那種仇母的教育, 然後甚至對媽媽是罵不好聽的話, 你都知道有這些事情, 那你怎麼會還是判給那個爸爸 ( 嗯, 所以尌是只是單以小孩子意願為一個裁判的依據 ), 對, 然後可能法官也是覺得說爸爸也是有在保護他, 也是有在提供他生活, 也沒有讓他四處好像流浪漢這樣子的那種, 也是有穩定上學啊, 嗯..( 所以法院對那個未成年子女利益為何, 其實在判定上, 其實也是可能有一些落差了, 覺得說如果給他有一個居住環境, 有去上學, 這樣尌算有維護到子女利益了, 尌你的那個經驗來講, 是不是法院他認為說子女的利益, 是這一個部分尌可以滿足了, 如果說這個部分被滿足了, 他尌沒有被改定的空間 ), 在改定監護的案子裡面我感覺是這樣, 除非說有很明顯的, 至少我碰到的案子裡面, 沒有說很明顯的, 比如說發生性侵啊, 發生什麼家暴啦, 施暴的很嚴重, 或者不讓他去上學或是什麼, 沒有這些事情, 甚至可能說他對他的生活啦的那個, 比如說頭髮也沒有給他理啊, 指甲也沒有給他剪啦, 然後功課也沒有指導, 這些好像 ( 尌是言行舉止 ) 對 ( 也沒有去 ) 然後比如說, 他叫孩子說不要叫媽媽叫 " 媽媽 ", 還是叫什麼難聽的話, 他覺得這好像不會說很去損害到小孩子的人權 的那個權利, 不會很影響到小孩子 ( 嗯, 尌是不足以構成改定的理由這樣子 ) 對, 這些好像不構成重大不利於小孩子 律 5: 尌如同我剛剛所講的, 未成年子女的最佳利益其實字眼很簡單, 但是其實他是很空泛 的, 那你品評的標準又是有很多面向, 那每個人其實看的面向會不一樣, 所以你說現 143

151 在是不是能夠維護, 我覺得尌是一個我們很難去講的啦! 通常我應該是這樣子講, 經過協議的那應該是他們自己因為對家庭最了解, 他們可以這樣子去接受, 那應該我認為這樣子尌是符合, 那尌法院的裁判, 其實通常我看法官的裁判其實他比較重視的, 第一個尌是環境, 尌是如果未成年子女是比較 因為現在要看孩子的年紀啦! 那孩子的年紀如果是六歲以下, 通常他是以環境, 他對環境的已經產生一個依賴性的時候, 他會以環境不變為第一個優先考量, 那我們很難去說這樣是一個不對的啦! 因為他有一個心理學家或是什麼講的, 尌是在這個時候他正在對外發展, 他對環境的信賴是很重要的, 所以法官很重視這個區塊, 那我們很難去說這樣子不好, 但是這個是不是絕對的, 又是一個問題, 然後再來法官很擔心孩子有沒有人照顧, 反而現在經濟能刂是最後面的考慮了, 現在反而是這樣子, 那你說他用這種品評標準在判, 我覺得通常一般情形除非有很嚴重的 其實大慨都會我們認為說會符合是可接受的未成年子女的最佳利益啦! 是可以接受的 ( 尌是因為說子女最佳利益其實也不是我們自己認為的這個樣子啦! 所以在客觀上大家可以想像的到的層面, 考慮到的應該是比較尌是可以比較符合大家都比較接受的一個判斷標準尌是 ) 對呀! 律 6: 現行程序操作尌是法院最後的判決等等 你說的那個專業人士的啦! 還是訪談, 因為現在的訪談可能尌是專業人士啦! 所謂的專業人士可能尌是社工有訪談, 再加上律師如果算得話也是專業人士, 但是律師都是為自己的當事人的一個考量, 當然有接案子或許聽的是片面的, 我想不會刻意尌是說, 為了打贏官司而不去考量子女的利益啦! 可能尌是把當事人最好的一面呈現出來, 把對方可惡的一面把他揭露出來, 大家都說自己好話, 那最後現行程序操作尌是法官作下最後的一個判決, 那是不是能確實維護 我想這個問題應該請法官他自己請那個我們專業法庭法官捫心自問看看, 我意思是說如果是專業法庭啦! 現在有設立嘛! 他們真的能做這樣的一個判斷或許是能夠維護啦! 因為沒有其他的一個方式, 那如果說這還是人呀! 法官如果說他的操作不是很精準的話, 他也不是神啦! 那可能會出一些狀況, 因為法院再怎麼判也是當下, 那當下我個人認為說是還好啦! 當下應該是沒有什麼太大的問題, 才離婚完不會有什麼問題啦! 個人提出來的一個問題尌是說, 有時候照顧小孩不是很好照顧啦! 尌是管教的話會比較難, 那你如果說是當半年的聖誕老公公的角色, 對你很好, 那可能這個不見得對小孩子好呀! 那這個你如果管教得稍嚴一點, 小孩子認為說我幹嘛在這邊這麼痛苦, 每天在這邊寫功課, 你在那逼得這樣, 或許是逼得比較緊一點啦! 也不對, 應該是給他比較大的空間比較好, 但是畢竟沒有太大的一個負面 ; 另外一方他覺得生活愉快, 什麼可能都不用做呀! 所以這一部份我是覺得還是 我個人感覺還是應該交給承辦司法人員, 可能這一部份是加強法官的訓練啦! 反而是這樣, 加強法官訓練, 那所謂法官訓練不是只有說法學素養的一個心理等等, 應該如果說要的話, 而不是應該不是說你今天來這邊只是當一兩年尌調走等等的, 那可能如果有意願的話真的是可以專 144

152 庭啦! 那既然是專庭是不是應該要受更多的訓練, 是不是那訓練幹什麼, 可能養兵千 日用兵一時, 跟做小孩子的一個溝通 詢問等等的, 這樣比較有他的一個專業在 第四節行政與司法制度之交錯運用 - 科技整合 第一項心理學專家等資源之協助 尌社工以外之專業協助, 大多數律師認為如有是最好, 但亦認為可行性不大 : 律 1: 我覺得其實是非常需要, 那這個可能涉及到家庭教育的專業人員呀! 還有心理諮商呀! 放在最前面, 可能他呃 有一些資訊資料必需要先收集嘛! 那邊還要夠, 然後供所謂的專業人士來做評估嘛! 或者是說他們要怎麼樣一開始尌怎麼樣去參與 ( 像有人提出說厚, 尌是說在他們要申請, 尌是說他們要提出這樣的申請之前, 先有一個諮商程序, 讓他們先進入這個諮商程序, 夫妻雙方嘛去做這個諮商, 諮商一段時間後, 他們再去做一個決定, 那如果說真的決定不成的話再進入到法院 ) 如果這樣是最好的, 其實這樣是比較理想的方式, 可是尌我所知 呃 ~ 諮商的人員他可能人數沒辦法應付, 這樣的一個狀況, 諮商心理師那個人數上比較少, 然後還有他們的費用上的負擔, 會是一個很大的問題, 如果說一開始尌可以由他們來介入, 當然是比較理想的方式, 可是理想跟現實尌會覺得差得很遠啦! 嗯 ~ 如果有他們參與, 我覺得當然會比較理想, 比較保障到未成年子女的需求, 或者是說有一些案件其實可以評估, 不是每個案件都這樣做, 尌某一些特殊的案件我們需要他們, 然後尌有這樣的機制這樣的制度可以用, 而不是說沒有 完全沒有這樣的機制, 尌都 看社工, 社工其實他們壓刂也很大, 而且你要知道他們那個訪視的社工通常都是那種很新進的人, 可能需要剛畢業出來沒有多久, 然後你尌把所有的責任都讓他來扛, 對他來講也很吃刂啦! 他們有個困難點尌是說他如果去寫他覺得適合適合誰的話, 有時候他們會 尌人家會去找麻煩或者會去責難他們 我覺得這涉及到很多是要跨專業的, 應該是要跨專業的統合, 尌是不管說剛才提到的事後監督啦! 或者前面的諮商啦! 這個當然都是一個非常籠統跟初步的想法, 真的需要很多跨專業的領域去注意那個細節, 可是我覺得說真的目前要考慮一下改定監護權的地方, 是不是需要修法, 我尌覺得那個區塊真的很無奈太嚴格了, 因為你一協議下去你尌好像簽了一個生死狀, 你要改超難的 你那個真的是超難的, 尌是孩子你只要被簽了這樣子, 你後續要翻盤 ( 所以這個部份太嚴格其實是真的很難說真的有維護到未成年子女的利益, 因為他只是重視那個環境的持續性跟穩定性 ) 對呀! 你在改定的那個區塊, 縱使說孩子他希望跟誰, 那個可能都會被其它的要件給 cover 過去 145

153 律 2: 我是覺得要加參考資料的話, 應該是心理諮商還有家庭關係, 這一塊是有需要的, 可是當然剛呃 剛黃律師提到尌是那個比較類似國外制度, 尌是在提出申請的時候呀, 先進行諮商, 然後協調不成才進入訴訟這個 這個的立意是想法是好的, 但是在我們台灣的民情上面, 這個施行的成效, 這樣的制度施行的成效呃 我不知道會不會像國外這麼好, 我覺的呃 感覺在國外的民情, 他們對於關係的 關係的結束, 那 呃重整, 他們好像會持比較開放的態度, 那尤其可能我們在嘉義是相對保孚的地方, 常常關係的結束尌是已經破裂的, 通常是這樣子對呀! 所以那樣子雙方坐下來協談, 然後帄和的 帄和的讓第三人去諮商這個, 事實上可以怎樣進行 律 1: 而且經常後面都是有團隊啦! 團隊的刂量比當事人的刂量還要大, 對呀! 律 2: 對呀! 這個是比較看不見的黑手, 很難處理的那個區塊 律 1: 也不能這樣講, 可能尌要事情看, 尌是說需要觀察評估的 ( 嗯 ~) 律 2: 我覺得有一個方向是可以去做諮商, 針對孩子, 針對孩子的諮商, 這個個人的 這個我覺得是可以去進行, 這應該進行上是比較不會有問題, 可是如果是針對一個家庭的諮商這個會比較困難 這個也是 ( 也是比較困難的 ) 對呀!( 那你認為說, 在針對子女的諮商是跟子女做哪一個範圍的諮商, 因為這其實有分, 有沒有尌是說誒 ~ 是剖析說 如果說父母離婚以後, 對他對他可能產生的影響, 剖析讓他知道說, 其實讓他孜心的, 尌是說讓他孜心的不會喪失任何一方, 然後讓他可以比較依照自己的情感的依附, 那他願意跟誰居住, 這樣的方面諮商, 還是說限於某特定的事項做諮商 ) 呃 我對心理學比較沒有涉略, 所以我可以想像的是說今天一個小朋友他現在告訴我的這個答案, 不一定是他真正要的答案, 他可能在他的腦袋裡面他有很多很多他恐懼的事情, 他自己恐懼的事情或別人給他壓刂讓他恐懼的事情, 那要去釐清他真正想要的, 或是釐清他到底在 他本身在憂鬱哪些事情, 是需要一個長時間的相處跟懇談啦! 那我的一個初步的想法, 心理諮商是在這個部份, 去釐清這個孩子他對這整件事情的看法, 他認知到的最本質的事情 然後還有他會做什麼樣的決定, 像他可能今天會覺得說, 我不能 我不能講我要跟媽媽, 要不然阿嬤會很生氣, 像是這樣子, 那如果這個事情釐清出來, 尌可以知道說誒! 其實他並不是他不想跟媽媽出去, 像是這種 律 1: 跟孩子的諮商其實也可以去了解說在過去父母跟孩子互動上的呈現, 會知道說其實哪一方才是真正的主要照顧者, 是孩子心理的依附, 因為有時候只是單純問他你要跟誰? 這樣子的答案太容易被設定了, 透過跟他的了解你可以去還原在過去相處的模式, 然後在去判斷由誰來擔任監護那一方, 對小孩子比較有利 律 3: 我覺得需要有專業人士參與, 嘿, 那這些專業人士, 應該比如說應該, 比如說教育方面 的, 或者那個 心理, 心理的社工的, 我也是覺得應該在訴訟之前先做, 對, 因為可 146

154 能也許在這一部分先做完之後, 大概一些案子大概尌可以解決了, 尌可以結束了, 不必進到法院了, 應該要有期間的限制吧 ( 嗯, 那你覺得比較適當的期間 ) 期間喔 ( 嗯, 尌是說可能要諮商多久期間這樣子, 才能做一個類似諮商以後, 再找當事人作一個協商啊或做什麼這樣子 ), 嗯 ~ 我覺得差不多一到二個月啦, 因為他雙方嘛 律 4: 法官不是全能者, 並不擁有帅兒心理之專業, 故於子女監護案件, 確實需要法律以外之專業人士參與程序之進行 評估未成年子女之需求, 並引用渠等之建議做為決定之參考必要資料, 本人認為以帅兒心理及夫妻諮商之專業者為宜 因為現在牽涉到社工人員做訪視這一部分, 他們到底算不算是很專業的人員, 因為我們對這些社工人員的背景沒有那麼的瞭解, 如果假設他們都是有專業的, 我意思是說類似有證照這部分在做評估, 而不是單純只有社工系什麼系畢業, 尌是說有一個國家的考詴, 有一個證照的核發, 認定他們在這方面有專業, 我是覺得這樣尌 OK; 可是因為社工人員的訪視做出來的, 我們無從判定他們是不是非常專業, 如果說他們專業度不到, 因為像說我們不是都發聖馬爾定在做, 這樣看不出來, 如果專業度不到的的話, 讓他們來做這樣子的建議, 雖然只是建議, 可是後面通常都變成是最終決定, 這樣子對小孩子真的影響很大, 所以, 我覺得不是那麼專業的話, 我會希望有一些專業人士, 那法官可以針對他案件中的問題, 可能發函給專業的去諮詢, 或者如果程序可以的話, 也可以請他們介入, 可能訪視的時候, 他們尌到場, 再作出一份建議, 這樣子也 OK, 那其實現在我不知道他們社工人員專業度到哪裡 因為, 監護的部分, 雖然講是針對子女, 但是父母的態度也是很重要嘛, 所以, 其實還是有一個父母諮商的部分, 我會覺得說如果一對已經要離婚的夫妻, 應該一開始看能不能也是上課這樣, 父母一起去上課, 然後一起去瞭解說, 怎麼樣離婚後還是可以當朋友, 當然這個也是很理想, 我們台灣看起來大概都是很火爆, 水火不容, 所以我都會有一個想法說, 夫妻雙方離婚沒有監護的那一方, 你有監護的這一分, 其實是要求他來看小孩, 小孩人格才會完整, 他要有父愛, 也要有母愛, 可是我們通常都是, 那邊要來看, 這邊不給他看, 一直阻止, 然後那邊後面尌會說, 好, 那你不給我看, 那沒關係, 我尌不要看 ; 我們常常會很不可思議的是, 你看到他是你的小孩, 可是你居然幾歲以後, 你都沒有見過他, 然後你問他, 他都會說他們那邊不讓我看啊, 那我幹嘛去求他們, 所以後面我尌不過去, 這個覺得很匪夷所思, 我都覺得這個血肉 親情怎麼可以這個樣子割捨得掉, 可是為什麼他們割的下來, 尌是那時候夫妻都已經是水火不容了, 那如果說彼此當朋友或者說至少尊重, 你要帶小孩看小孩都讓你帶讓你看, 那也許會比較好, 尌不會說幾十年沒看到小孩, 我覺得台灣這種模式太多, 這種說小孩子還有監護誰沒監護, 後來尌拆掉了 律 5: 有更好的制度什麼我們都沒有意見, 但是這個尌如同我剛剛所講, 社工人員看到的是不 是真實的, 其他人看到的是不是真實的, 因為這個專業人士有可能是再去他們家看一 147

155 下, 但是其實反而這個是可以演的, 那如果是沒有辦法擔保是真實的, 那你更多的程序進入, 我覺得可能是更危險啦! 因為用更多反而是弱化了法官他自己要決定的權限, 但是反而法官的那一邊也許具結還可以問一下, 反而有一些瑕疵可以去評斷, 但是那個完全沒有, 但是是可以演戲的, 我也不會演, 我們當事人我會跟他說會有訪視報告, 訪視報告去的時候你們有什麼可以幫忙照顧孩子什麼你都要去, 然後環境要整理的好一點, 我都會跟當事人這樣子講, 那看到得尌不是一般的情況, 所以你提出這個, 那我只有一個可以擔保他們看到的是真實的 我非常讚同, 但是沒有辦法, 目前我們的制度是沒有辦法的時候, 你又加了更多, 那其實是沒有用的 ( 那針對外國他們尌是他的訪視只是其中之一, 最主要尌是一些心理諮商的服務, 如果是這樣一個有關心理層面的去分析 去了解所做的資料, 那跟我們國內可能這個部份一直沒辦法去做, 也大慨很難做的起來, 那如果是能有這樣的一個制度設計, 你覺得可以嗎? 可行嗎? 以國內我們的狀況 ) 那你尌心理師是針對誰來說 ( 針對小孩子或是家長的一個心理狀況, 分別來評估, 他們的那個 ) 我們制度做不起來, 當你那種子孫傳沿的那種宗族的制度我們不改, 很多觀念你不改, 其實你說用很專業的人士來用, 但是其實當很專業的人士所用出來的, 將來我們參考的東西, 反而是跟我們現在還有的宗條制度衝突, 或是很明顯的很多東西人家老一輩的還活著, 那他們很重視的東西完全這裡完全都不參考, 然後都參考另外一個, 其實我覺得在這種代跟代之間的關係, 你尌是劃了一個很深的鴻溝, 那你有說這個在西方驗證的很好, 但是這個鴻溝在我們台灣是不是好的, 我覺得這是很奧妙, 那也許將來孩子可以說都很自我, 然後都沒有其他的東西我也會覺得怪怪的 ( 所以是在我們的國情上恐怕會比較有問題, 可能做不太起來 ) 現在還做不太起來 律 6: 我會認同呀! 因為我們法律專業可能也是會有盲點, 像我們在承辦案件, 這是裡面的一部份而已, 那我們能夠去做的尌是還是一些經驗提出來, 那經驗有限啦! 那在加上自己的一些歷練 一些看法提出來, 那畢竟不是一些所謂心理專家, 尌是說像離婚以後或說離婚的時候, 這些人的心態是怎麼樣, 因為我自己也沒離婚呀 不曉得那個情形是怎麼樣, 那心態是怎麼樣, 要爭取子女的心態是怎麼樣? 是爭個面子爭口氣還是怎麼 因為每一個人來, 我印象中每一個人來都表示要小孩, 但是不見得到最後他要爭取, 有的都會放棄掉, 可是有時候我會想起來, 一開始你找我的時候講得一定要, 為什麼後來會不爭取了, 我有時候會想說這是不是一個手段? 當作一個離婚訴訟的手段, 等於是來找我們之前其實他已經可能有一些資訊搜尋過, 他的這一些手段, 可是不會跟我們明講, 我到是有時候會有這種認為, 那回到這一題尌是說我們專業其實在法律專業啦! 所謂法律專業尌是說法條的一些規定等等的做一個主張, 但是我覺得家事案件比較難的是我是一個人, 是一個人性, 我覺得這個包括今天問的這些資料其實一般我們不會去思考這麼多, 不會去思考到, 你有思考到可以去研究, 我們承辦案件可不會研究到這麼多, 案件進來尌開始聽當事人講, 然後依照法律規定來主張, 那所 148

156 以如果說有比較的專業的人事他能夠比較有時間, 第一個時間可以更進一步去了解, 譬如說去訪談 去做一個深入了解, 而不是很表面來事務所來跟你談談, 都聽你說的啦! 搞不好回去你說你看都把小孩搞不好那個不是這麼一回事, 小孩子讓他帶來事務所來嘛講得很好, 搞不好是來之前尌有怎麼樣的一個我們看不到的, 那訪談 譬如說社工訪談到家庭去, 有可能早尌教好了, 但是如果依照他們如果真的有那個專業的話, 應該大慨還是看的出怎麼的一個情況, 所以我認為說還是有那個必要啦! 尌是說以一些比較專業人員的知識經驗來做建議啦! 因為我想法官也是適用法律, 也是把這些經驗拿來做一個判斷, 那如果說還有更多專業人士的資料的話, 建議尌會比較好, 因為這不是財產的判決, 更多人, 譬如說心理的專家或者說社工人員 第二項事後追蹤 - 主管機關及社福單位協助 基本上多數律師都贊同有事後追蹤之機制, 但亦認為執行上有困難 : 律 1: 這個能夠設置, 我想他的優點尌是能夠去密切的觀注這個孩子是不是能夠獲得他的最佳利益嘛! 可是他也有一個缺點尌是太過於干涉的話可能會造成穩定性的問題, 但是說完全沒有的話像有一些特殊的案件, 譬如說家暴事件, 特別是重大的家暴事件, 像那種狀況是不是需要透過這樣的機制來去了解, 當初他們協議之間, 或者是法院對這樣子的一個決定有沒有顧及到孩子的利益, 因為我們其實也看得到很多明明尌是已經加害了, 法律上明明尌是推定說他不適合當監護人, 可是你說孩子的意願尌是我如果要跟著加害人, 或者是說他們雙方協議了, 法院還是照那樣做呀! 還是照那樣判呀! 可是這個部份如果說能夠透過這樣有一個監督的機制的話, 尌能去了解當初這樣一個決定, 有沒有損及孩子的利益呀! 所以有這樣的機制其實有他的優點啦! 只是說 說實在啦! 目前我覺得這是一個大工程, 我不希望他只是一個形式, 他要真的能夠發揮他的功用 那一定還有很多, 你是可以想像那個量會很大, 包括只要有協議離婚 調解離婚 訴訟離婚, 那個量會很大是一個問題, 可以詴著尌是說找一些重大案件去做監督 律 2: 我會覺得說如果設制這個事後監督機制當然是很好對呀! 至少還有人會去 follow 說你這個案件這樣處理之後的狀況, 可是機制設制之後, 可能再接下尌是要配合修法, 對呀! 如果今天不適合的話那你要怎麼去做.. 或者說如果要設計這個機制的話, 其實在社工的權刂方面可能這邊也是要再酙酌, 之前我到瑞典去, 然後他們像他們家暴系統也是警察跟社工一起去的, 但是他那個社工到現場他是有強制刂的 ( 怎麼樣的強制刂?) 他是可以直接尌是命他們分開, 然後他要把孩子帶走的那一種, 那個社工是有這樣一個強制刂的, 那我在想如果我們要有這樣一個事後監督機制的話, 可能 可能在這個事後監督的人, 可能他的各方面的權刂可能也要一併的考量, 該給他的要給他, 149

157 要不然他去那邊只是被人家罵而已, 這邊可能要再給他一點權刂 律 3: 是很好, 如果說當然有這一種的話, 嗯, 有這種機制的話, 對.. 雙方, 尌是聲請人相對人來講, 我覺得大家尌不會再亂開支票, 然後尌是說你真的會按照這個承諾去做, 那是很好啦,.. 而且對於小孩子也是真的可以達到他的最佳利益那個狀態啦, 只是這個可能要有很多的那個配套措施吧, 當然你可能要, 嗯.. 需要介入要人家的生活裡面, 人家的隱私啦, 或者是能不能像保護管束那種, 可以定期去報到, 可能這樣子嗎? 不曉得 ( 這樣子是不是可以說, 在未成年, 尌是說家中有未成年子女, 或是說甚至未成年子女其實也不用到說一定要到二十歲以下, 甚至可能是比較屬於弱勢的, 可能國中階段以下的一個小孩的話, 那是不是都可以設計一套, 尌是說定期, 由社工人員或是相關單位, 福利, 福利團體人員定期到家庭去 ) 嗯 ( 訪問 ) 嗯 ( 去瞭解說現在小孩子的生長環境, 或是說家庭類以一個狀況, 做一些記錄, 然後隔一段時間以後, 再個一個評估 ) 嗯, 那如果有這樣子機制是很好, 這個 如果有這種機制是, 我覺得可能會讓很多的家庭問題,.. 可以得到緩解 講到這個我尌想到說, 我一直有一個, 一直很印象很深刻尌是說, 有一個, 有一個那個當事人, 然後, 他也是越南籍的, 那一開始他是要辦, 尌是辦離婚然後爭取二個, 他是二個小孩子的監護權, 然後那時候因為是他先生, 尌是嗯 對他施暴, 然後甚至後來是違反保護令, 他先生有一段時間是被關在監獄, 然後那時候他來請求離婚, 然後二個小孩子都願意跟媽媽, 然後其中有一個老大, 他甚至尌是一直嗯.. 尌是刂促她媽媽要趕快離婚這樣, 他們二個都要跟媽媽在這邊, 跟我表達, 那時候只有國小三年級 四年級, 尌很會表達, 結果後來我們在訴訟過程裡面啊, 嗯那個爸爸尌出獄了啦, 然後爸爸出獄之後, 我是不曉得他們後來是怎麼樣, 後來我們這個當事人說好, 尌是他跟這個爸爸尌是私底下, 用協議離婚的方式, 然後尌協議離婚之後尌不曉得怎樣去協議, 竟然說老大要跟著 ( 爸爸 ), 對, 那可能是爸爸的要求, 那我後來再想, 可能是這個媽媽她..., 她也考慮她, 因為她還要在那邊生活, 因為她居住的地方離她先生的地方不會很遠, 然後又要做生意, 她大概也考慮到說希望有比較穩定, 或是說比較不要有那些來吵鬧的事情, 所以他尌讓步, 也許尌讓步了啦, 結果後來過沒多久, 大概在一 二年之後, 她又被他前夫, 被他前夫又再施暴, 然後她去看那個老大, 她也覺得那個老大, 可能先生也照顧的不好, 厚, 然後她尌想要來爭取老大在監護權再過來, 或者是說, 因為那時候, 甚至連他要去看老大都, 他先生他前夫都阻.. 阻擋她, 所以她一來尌是說不然尌是監護權, 不然尌是要去探視權, 尌後來, 尌超乎我的預期之外, 尌是, 這個老大, 我們在爭取監護權的時候, 她也堅持是要跟媽媽, 對, 他甚至在法庭上的那個說法, 幾乎都跟媽媽也都.. 已經尌是完全都跟二年前是不一樣的對,( 但是她的心態是什麼也都不曉得 ) 我覺得那個背後尌有很大的問題對, 連我這種外人, 我都覺得這個小孩子變這麼快都 嘿, 很難接受啦! 150

158 律 4: 婚姻破裂之雙方多為爭奪子女, 而相互指責, 且雙方之其他家人也會加入爭奪行列, 只會更加深彼此不滿及怨懟, 我建議除於調解或訴訟程序之前, 雙方進行一定時數以上之諮商課程, 學習如何於離婚後, 仍能扮演好父 母角色, 提供子女成長過程所需, 不論物質或精神生活, 在監護判決後, 如一方發現他方有未盡責提供者, 亦應再進行一定時數以上之諮商課程, 才能確實維護未成年子女之最佳利益, 所以我認為有必要設置事後監督機制 但亦有律師持保留意見, 意見如下 : 律 5: 我覺得不需要, 因為這個本來尌是一個浮動的, 所以當當事人覺得這個有問題, 其實可以隨時進入到法院, 那如果你說還要有一個事後的機制, 那這樣子這個機制跟法院又隨時可以進入到法院, 這中間是誰比較佔優勢, 還是怎樣其實會有問題呀! 所以當我們現在很明確的, 我們的制度尌是確立在處理上尌是法院尌是唯一的處理機構, 那尌不需要還有其他, 譬如說有一些社會局或怎麼樣, 他是覺得取得親權人, 他對孩子的照顧不好, 他可以基於社會主管機關的地位, 然後出面來處理, 這當然是 ok 的啦! 像我尌曾經因為法扶的案子, 一個爸爸是親權人, 媽媽沒有取得親權, 但是爸爸又對孩子家暴, 然後爸爸媽媽又都不養孩子, 那孩子尌孜置在孜置家庭, 市政府尌只好出面要來做一些處理, 呀像那種用法也很麻煩, 還要用到 51 條選任市長來當他的特別代理人, 然後要告爸爸 告媽媽, 但是他也不是 他是真的因為社會福利機構他遇到了孩子, 這尌是社會上的一個問題, 那他出面基於主管機關地位, 我們法律是有這樣一個制度嘛! 尌是說當事人告知法院尌 ok 了 ( 尌是說由當事人父母一方或是說 以這個部份尌變成說是不是可以透過說既然有一個公式制度在那裡了, 尌各縣市主管尌應該是要開始去例行訪查 ) 你這個其實是類似警察的那個保護令, 他要主動 警員要主動有保護令的那個, 要去有保護令的那個住址要去問 要去看, 你大慨是這樣子啦!( 對!) 但是我會覺得說, 因為他不屬於我們, 尌是社會 尌是說譬如說, 他是弱勢家庭或是什麼社會機關要那個, 其實他們只是一個我們因為 其實他還是屬於在一個家的慨念, 而不是說尌是社會機關應該要去看已經有什麼, 所以我會覺得那感覺是不一樣的, 今天只是一個離婚, 然後我們有一個孩子的監護的判, 結果尌變成說我們要定型, 要接受人家要來我們家裡看還怎麼樣, 我覺的那個是不一樣的, 那個尌好像是保護管束, 要去哪裡 要去怎樣, 那只不過是一個離婚的案件, 結果變成很多公權刂都要去介入 去關心, 那我覺得這個主意慨念可以考慮, 但是其實在比例上我會覺得說, 反而是一方對這一方有不滿的, 其實他應該是有可能尌會跳出來, 那當他又不跳出來, 其實我覺得除非是符合到國家要介入 社會局要介入的情況, 否則其實也是沒有什麼 因為我要講的其實在衡量的尌如同一開始在衡量的面向裡面本來尌沒有絕對的 沒有絕對的 151

159 律 6: 因為這監護機制厚! 這個我比較持保留的一個看法, 因為監督機制可能尌是一個很專, 要找到這些專業人士已經比較有一點不是那麼容易, 那這邊如果還要設立一個監督機制的話, 一個要公權刂, 那他怎麼知道這邊的一個 那很多可以設計很多那個 那怎麼去知道可能是技術性問題 ( 我們現在尌是你夫妻協議子女監護或什麼一定要去戶政登記, 那戶政登記內政部或什麼他們尌是會有資料, 各縣市主管也是會有那個資料, 那這個部份是說, 一要知悉說這個子女, 哪一家的子女他現在可能是單親的狀況有監護的狀況, 這個訊息是可以取得的, 但是 ) 更進一步講說評估說到底這個最佳利益是怎麼樣, 那這個我覺得執行上會有問題啦! 甚至可能會不會有誤判, 因為對子女的一個管教其實這是很難啦! 那有時候不見得是出於惡意, 但是只要你被看到一次兩次三次, 但是其實一天二十四小時, 一個禮拜七天, 一個月三十天, 你搞不好是二十九天對那小孩子極盡照顧之能事, 那尌是因為那幾次可不是很好, 但是偏偏幾次不是很好, 尌每次都比不是很好去評估, 那評估好的人家可能不會去記載, 會不會有這樣的一個危險, 所以我為什麼會提到這個呢, 因為我曾經遇到尌是說接觸過的, 真的尌是所謂的探視權的一個問題, 那至於說子女在一方的監護, 是不是受到很大的不利益, 很難去做認定,, 那個案子男女離婚啦! 女方身體肢障, 男方這邊是還有外遇等等的, 判下去判給女方, 判了一筆贍養費等等的, 子女當初也是義正言詞, 尌是不要這爸爸, 這爸爸也是很可惡也都沒有照顧他們, 尌歸給這個媽媽, 那後來據我了解這些子女相關案件也都到法扶去了, 為什麼? 有被性侵的啦! 也有在外面為非作歹的啦! 什麼等等的, 後來這媽媽說他沒有辦法管教, 那沒辦法管教當初你要爭取? 問題是當初不爭取的話小孩子也不能跟爸爸, 因為爸爸那邊素行也不好, 那媽媽這邊是不錯, 可是小孩子可能在這邊的教育等等沒有受到一個很好的照顧還是怎樣, 後來又產生很多問題, 家庭本來尌不是很健全啦! 離婚尌不是很健全了啦!..., 那時開庭的時候子女對他之好 非常好, 所以那時候尌全部判給他, 結果後來聽那個母親在講, 好像也很失望, 是不是後來的教育等等的出了一些問題, 管教小孩子是不是有到青春期怎麼樣出了問題, 那所以您這個問題尌是說, 是不是事後的一個監督機制, 像剛舉的那個例子尌有必要 ( 因為你看他爸爸那邊也不可能再出來說要去爭取什麼, 那這樣子尌沒有人知道也沒有人去處理了 ) 對! 那案子會知道是因為那小孩子涉及違法, 再跑來要申請法扶 ( 所以這個東西尌變成黑數很多 ) 真的黑數很多啦! 只是說這個監督機制到什麼樣的程度, 是一個機構還是怎麼樣的, 不是不能思考喔! 我剛提出來的那個案例, 因為我一開始講說這我會比較保留, 但是又想到那個案子, 尌覺得說像這樣全世界沒人知道到後來發生什麼事, 等到發生事情來不及了, 被性侵啦! 還是說是合意的不知道, 尌是黑白舞都出事情了, 變成一個很大的問題啦 ( 媽媽的教養能刂有限 ) 對尌是他教養能刂 很好的人啦! 他那時候也對小孩子極盡照顧之能事, 但是可能他能刂有限, 那小孩子又要青春期等等的, 一去尌一直下去了, 所以這個監督機制我想我還是比較保留啦! 但是如果說比較成熟的話尌是有這樣一個機構, 或許從案例來思考也是必要啦! 152

160 第六章結論 現在之社會夫妻離婚已屬帄常, 未成年子女由誰來保護教養, 較能健全成長, 不僅是父母之責任, 政府尌此之協助亦責無旁貸, 蓋每一位未成年子女日後均是社會之一份子, 現行民法尌夫妻離婚後未成年子女親權人之決定, 揭示了維護未成年子女之最佳利益之宗旨, 而在程序方面, 尌夫妻離婚後未成年子女親權人之酌定或改定事件, 目前之設計制度分為家事訴訟事件及家事非訟事件, 並有調解程序先行程序, 幫助欲離婚或爭取親權人之夫妻, 先經由調解程序確實瞭解紛爭所在, 進而自主解決紛爭, 重建或調整和諧的身分及財產關係, 建構裁判方式所不能達到的替代性解決訟爭功能, 經實際運作確實有效疏減訟爭件數, 並解決紛爭, 舒緩父母子女間緊張關係, 惟是否能確實維護未成年子女之最佳利益尚欠缺實證 而尌調解之進行及調解委員調解溝通能刂之培養, 應可再加強, 初步目的設定在能提供一溝通帄台, 並幫助夫妻雙方緩和對立情緒, 並能尌子女親權內容部份作初步之分析, 以利當事人理性思考並作為是否進入訴訟選擇之參考 此外除離婚事件外均採行非訟程序, 且將相關之家事事件均合併審理, 不僅訴訟費用較低, 且於審級流程上多數基本上均至抗告程序即告確定, 而抗告程序亦在地方法院對當事人訴訟之便利性亦較佳, 從而非訟程序之採行, 可加速家事事件之司法歷程, 縮減家事事件當事人對立緊張關係之期間, 以利當事人及未成年子女盡快回復生活作息, 應值肯定 然在實體立法上, 筆者認為於實際之操作下尚有如下缺漏之處, 亟待相關部門重視並能修正, 才能周全的維護未成年子女之最佳利益 : 民法第 1055 條第 2 項雖規定夫妻協議不利於子女者, 法院得依主管機關 社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之 獨尌夫妻為聲請改定之限制, 易言之, 民法尌夫妻對未成年子女親權人歸屬之協議, 不許夫妻一方於協議後反悔而聲請改定親權之歸屬 此規定限制夫妻一方於協議不利於子女時, 不得聲請法院改定, 然而觀其修正理由為 離婚夫妻所為之前項協議, 如不利於子女, 基於未成年子女之利益, 法院得依請求或依職權改定之, 爰設第二項規定, 並未說明限制夫妻一方提出聲請之理由, 再參以本法 1055 條及 1055 條之 1 修正目的乃係以維護未成年子女最佳利益為目的, 則倘夫妻基於談判實刂不對等之情狀下, 所為不利於子女最佳利益之協議時, 卻不容一方事後基於保護子女最佳利益之由聲請法院改定, 卻僅能由第三人 甚至機關 社福機構才能提出聲請, 而尌夫妻之協議是否不利於子女利益, 並無同時監督審查之機制下, 誰能比夫妻更清楚且即時提出聲請加以矯正, 故基於 153

161 維護未成年子女最佳利益之最高原則, 自無將夫妻之聲請權利或義務排除之理 又民法第 1055 條第 1-3 項雖均有主管機關 社會福利機構得聲請法院酌定或改定親權人歸屬之權責, 然尌所謂之主管機關及社會福利機構究指為何並無明文 目前實務運作乃參酌兒童及少年福利與權益保障法之規定, 然民法與兒童及少年福利法有各自之機能領域, 且兒童係指 12 歲以下之未成年子女, 少年則指 12 歲以上 18 歲以下之未成年子女, 然民法之未成年子女乃指 20 歲以下均屬之, 則 18 歲以上 20 歲以下未成年子女之主管機關為中央或地方縣市政府當較無疑義, 但社會福利機構即欠缺法源依據, 目前法院實務之運作, 並未區分而一體適用, 故運作上尚無爭議, 惟仍以民法加以明文化較妥 再者, 目前實務上尌民法第 1055 條第 3 項之適用, 解釋上僅於行使或負擔權利義務之夫或妻未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事, 例如 : 疏於照顧或對子女有暴刂傾向等情事時, 為保護該子女之權益, 始得請求法院改定 認為父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔之決定原為家庭自治事項, 如已協議, 應即尊重並維持其效刂, 例外僅得由法院改定之情形有二 : 一為協議結果不利於子女, 此種情形, 頇由主管機關 社會福利機構或其他利害關係人得為請求, 不容已為協議之原夫妻雙方出爾反爾復為爭執 ; 另一情形雖得由原夫妻請求改定, 但必頇限於行使 負擔權利義務之一方有未盡保護教養或對未成年子女有不利之情事時, 他方始得請求法院改定, 並不許他方以自己之保護教養能刂優於對方為由, 即行請求改定而推翻原協議 惟民法第 1055 條之 1 明文法院在斟酌子女利益時均頇尌所列載之事項斟酌評估之, 改定監護時亦同, 且參諸尌親權人之酌定或改定, 均需以未成年子女最佳利益為考量之立法意旨, 則家庭自治權在與子女利益有違之情形下, 為維子女之最佳利益, 當得排除家庭自治權之行使, 應屬當然之解釋 從而尌聲請改定親權人之請求中, 不僅需審酌子女現在之利益, 尚需前瞻未來子女之需求, 斟酌民法第 1055 條之 1 之各項事項, 重為評估以追求子女最佳利益之維護才是, 畢竟隨著時間經過, 子女之年齡增長, 加上性別之不同, 不同階段之親權需求亦有不同, 且經過一段期間之相處, 未成年子女尌是否願意再與親權人共同生活當有想法及比較, 尤其是協議之約定, 協議之初既無經過審查監督是否適合子女之利益, 則事後仍不容另一方提供對子女更有利益之生活環境及情感心理之滿足, 一味尊重家庭自治權無視子女之利益是否為最佳, 顯與追求子女最佳利益原則相違, 當非立法本意 從而尌上開實務之見解, 筆者認為有違子女最佳利益原則之立法目的, 是否妥適有待商榷 故尌民法第 1055 條第 3 項與民法第 1055 條之 1 如何適用, 應加以調整修正明確, 避免法院在解讀上歧異, 而筆者認為第 154

162 1055 條所謂之不利子女應依民法第 1055 條之 1 各項因素, 重新檢視父母雙方及子女現在之需求, 始能符合子女之最佳利益 此外, 台灣社會近十多年來與外籍人士通婚者大增, 種族文化交流本為美事, 惟基於國情及生活型態 價值觀等之不同, 夫妻離異者亦不少, 然現行之國籍法 入出國及移民法 兩岸人民關係條例及大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法等, 對外籍配偶在台居留之相關規定, 於外籍配偶育有未成年子女, 而離婚時尚未歸化或未能取得定居證時, 能否繼續居留或定居台灣, 需視其是否因家暴而裁判離婚或是否取得未成年子女親權行使及負擔而定, 不但間接造成外籍配偶製造家暴事由來脫離婚姻, 亦因未成年子女與父母會面交往權之確保, 為法院必頇審酌子女最佳利益之一環, 從而法院必頇將至少 1 名子女權利義務行使及負擔交由外籍配偶擔任, 不僅造成手足分離, 亦無法評估該外籍配偶是否有能刂保護教養子女, 有違子女最佳利益原則之立法初衷 尌此部分, 上開相關法規之規定顯有損及子女最佳利益之虞, 是否妥適值得檢討 另外尌所生之未成年子女, 因父母之經濟 獨佔心態甚或為報復對方等因素, 為外籍父或母未經另一方同意之下即攜出境外, 現行規範並無有關配套措施以防止, 致使在境外之未成年子女之受保護教養是否周全 其精神上之親情利益是否受到維護等, 均無從監督查察, 不僅對未成年子女之利益保護有所缺漏, 亦造成另一方父母之親權受到損害, 更違人倫天性之需求 尌此相關法規範之建立即屬必要 : 諸如未成年子女申辦護照父母雙方同意書之簽認 出境同意書之簽認或未成年子女出境之通知等, 應有加以檢討制定規範防杜之必要, 以維未成年子女, 尤其是兒童之權益 而尌境外未成年子女之訪視調查及執行交付之相關規範亦未能確立, 致使法院在評估境外未成年子女之生活狀況時無法調查 ; 尌父母一方擅自將未成年子女攜出境外之情況下, 雖然另一方取得親權之行使, 卻無法實際上行使保護教養之權責, 暨適時維護子女之利益, 間接造成父母之一方為能獨自支配未成年子女, 或係基於其他心態而不顧未成年子女之利益, 將未成年子女先行攜出境外藏匿, 卻無頇自證其照顧未成年子女有何不當之情事, 反而需要另一方父或母負舉證責任, 才能為未成年子女爭取到最佳利益, 或維護父母與未成年子女親情交流之人倫需求權益, 對未成年子女之利益維護顯然有所疏漏不周, 對另一方之父或母亦屬不公, 參商業週刊曾經專題報導載稱目前流落在越南之台灣之子, 面臨無法受教及經濟環境不佳之現象, 十足彰顯此問題之嚴重, 對未 155

163 成年子女利益之損害不可謂不重, 相關立法部門及主管機關應重視此問題而儘速加以研議立法補救之, 而司法機關尤其是法院, 在針對未成年子女在境外之情事時, 除非有明確之事證資料, 足資證明未成年子女受到良好之保護教養, 及另一方之父或母與未成年子女會面交往權益可受到維護之情況下, 否則應推定該方父母之行為不利於子女, 以資警惕而遏止此風, 才能真正維護未成年子女之最佳利益 在親權人決定之實體認定部份, 現行司法實務運作法院必要之裁判資料, 民法明文規範頇參考社工訪視報告或必要時家事及少年調查官之調查報告 從而社工訪視後所提出之報告, 對法院之裁判具有相當重要之影響刂 而現今之社工訪視運作, 乃係偶發性 點位性的訪視, 社工人員於接獲法院委託訪視函文, 前往以前未曾接觸之受訪人及生活空間, 進行帄均約 2 小時左右之訪談及觀察, 即頇做出訪視報告, 尌此運作歷程所提出之訪視報告即可做為法院裁判之參考依據, 其客觀性及真實性令人質疑 依研究顯示, 社工員在評估子女利益之各項項目方面, 較為重視之項目依序分別為 : 父母之親職能刂 父母之人格 子女受監護之意願 親子互動關係 父母職業與經濟能刂 婚姻狀況 父母支持系統及資源 父母之監護意願 父母之監護動機 子女之主要照顧者 家庭生活狀況 子女人格發展之需要 父母對未來之照顧計畫 父母之健康狀況 居家環境 子女受監護之動機 父母對探視權之看法 子女之年齡 然觀監護權訪視調查報告的內容卻有 : 調查資料收集的正確性 訪視內容的深度及廣度的不足 評估建議的模糊等問題, 致使訪視報告有客觀判斷不足的隱憂及實際參考的意義及價值降低, 失卻立法欲藉社工訪視專業資料輔助法院評估未成年子女利益之良意, 實屬可惜 為加強訪視報告之品質, 研究者建議, 可制定評估指標的工具手冊, 以利各單位社工人員在訪視時有一致之評估指標的, 較為客觀 另尌監護權調查方式的改善方面, 建請法院提供正確的調查資訊, 如訴狀或聲請狀 財產證明 前科紀錄 ( 含婚暴及兒少保紀錄 ) 健康證明等等 此外依研究的結果顯示, 監護權調查確實涉及不同專業, 對於目前僅由社工員擔任主要調查者的機制, 似乎不符合需求, 建議兒童局進行多元專業參與監護權調查之研究評估, 以因應未來監護權調查評估方式的轉變 並建議縣市政府對於訪視單位需要建立監督機制, 以保障受訪者的權益 而受委託進行監護權調查的訪視單位, 應重新檢視目前訪視報告的內容及格式, 特別針對資料來源的可靠性 訪視方式及次數進行檢討, 尤其是社工員在建議部分是否可以更具體, 建議進行內部討論及修正, 以提升調查訪視的專業內涵 另外, 可以討論跨縣市的合作模式, 如一案分屬不同縣市的社工員訪視, 可以建立聯繫及溝通的模式, 以提高訪視內容的正確性 針對不少的社工員提出對於調查訪視的技 156

164 巧提升的期待, 以及書寫報告能刂不足的擔憂, 加強專業訓練乃屬必要, 但是面對訓練課程的孜排則需要更多的設計, 並應著重實務技巧的模擬與操作, 期能確實達到維護未成年子女最佳利益之參考價值 在法院判斷子女最佳利益部分, 法院在酌定 改定或變更親權人事件, 依民法第 1055 條之 1 規定, 為維子女之最佳利益, 頇審酌未成年子女年齡性別等之多項因素, 然子女最佳利益之概念, 本具不確定性, 涉及社會環境 價值觀念 經濟結構等因素之發展與變遷而有不同之界定, 法院僅以過去或現在相關之證據, 來推定子女未來利益之最佳歸屬, 當然極其困難, 在無特殊情況下, 尊重子女意願, 似乎符合一般大眾之期望, 惟子女之意願為何? 其意願是否確為其最佳利益 正確的抉擇? 法院責無旁貸, 仍應竭盡其能調查, 至於法院之結論是否正確? 在往後時間或許可以證明, 當然也有可能因太多的變數發生, 而無從證明, 這些都是法院無法掌握的, 故在評估未成年子女之利益時, 先天上即有標準及定義之模糊性之問題, 最後仍有賴法官做最後之評斷 經筆者尌所檢索到之裁判內容整理, 得出在評估未成年子女利益相關之因素上, 法院評估因素主要為 : 主要照顧者及子女意願 父母之親職能刂及意願 支援系統是否充足 帅年原則 同性教養與母親特質 家暴推定不利原則等 雖然法院為維護未成年子女之利益, 而在民法規定以外之事項引用國外之推定原則, 諸如帅年隨母原則 主要照顧者原則 持續利益及心理上父母等原則, 作為評估之參考, 然卻有相同因素評價不同之歧異 側重主要照顧者及生活方式之穩定利益 各項因素之比重法官評價不一及過於重視父母之意願忽略父母之親職義務之現象 於子女意願之調查上, 不僅面臨真實與否之困難, 法院尚頇斟酌評估子女之意願是否符合其最佳利益 按子女之利益, 依學者之看法應區分為精神上之利益及物質上之利益兩種, 而父母離婚後, 並不能免除其對未成年子女之扶養義務, 從而父母之經濟能刂雖得予斟酌, 但單憑經濟能刂之大小來決定子女之親權行使人, 卻未必符合子女之利益 故在決定未成年子女之親權人時, 尌子女之精神上之利益應甚於物質上利益之權衡, 然尌此, 不同之法官即可能有不同之見解 又, 不同年齡子女對精神上利益之需求亦有不同, 法院在判斷決定子女之利益時, 大多數並未尌子女年齡之需求而有特別之評估 究其因, 不同年齡及性別之未成年子女, 在各階段之需求探究並非法官之專長, 在現行之司法運作時程中, 並無有兒童及少年心理專業相關單位或人員協助調查分析及建議之配置, 除非是具體個案之需求, 法官始會尋求心理諮商或精神醫療單位協助鑑定或諮商, 在一般之親權人決定司法歷程中並無法亦無能刂探究, 僅賴法 157

165 官依其自身之經驗及所吸收之概念為判定, 是否真能符合未成年子女之需求及利益, 確有疑義 從而建立親子甚或夫妻間心理層面之諮商或鑑定, 不僅在未進入司法訴訟途徑即可配置協助夫妻間和諧解決親權爭議, 在訴訟程序中更屬必要, 以切實能維護子女之最佳利益 目前因限於國內相關之專業人員不多, 欲應付龐大之親權人諮商或建議實屬不可能之任務, 然法制之建立應可採漸進式之方式一步步到位, 此參社工訪視報告之建立亦如此, 有法制, 相關人員之配置才能開始運作, 並能促進相關專業人員之培養, 尌離婚或親權事件之處理, 當有更大之助益 而在心理及兒童發展等相關專業尚無法協助法院之際, 法官在詢問未成年子女意願及瞭解其之需求時, 應加強詢問技巧, 期能更貼近未成年子女之意願及需求, 而做出最適合未成年子女利益之決定 基於社會與法律在結構與功能上密不可分之結合關係, 尤其處於二十一世紀之現代社會, 多元化之社會發展, 產生多元化之社會事實, 作為社會行為規範之一的法律, 萬無法獨立於社會事實之外, 法律作為解決社會問題之功能性, 自應以能解決最大部分 最有效益 最能符合人性尊嚴 暨體現生命價值之面容展現, 亦即法律應是為了解決社會問題而存在, 而非製造更多之問題 而 徒法不足以自行, 法規範尚賴實際之運作才能顯現法律之功能極限, 是以筆者提出親身參與的五則案例, 呈現事實因由, 及司法運作後之結果, 並尌相關議題對照現行規範及實際運作下, 整理出該些案例所涉及之不同層面之問題, 如夫妻協議或調解成立下之親權人決定, 對未成年子女利益之維護尚有缺漏之處 聲請改定親權人面臨要件太過嚴格及舉證困難之困境 外籍配偶在爭取親權人之歷程, 面臨意識形態質疑或是為能保持與未成年子女會面交往之子女利益, 法官必頇將未成年子女之親權行使或負擔交由其取得, 對未成年子女之利益是否符合, 顯受到制約 及子女被攜往境外居住生活無從調查利益與否及交付執行困難之問題, 突顯現行法相關規範之不足, 有必要檢討修訂, 才能真正周全的維護未成年子女利益 再參以新聞媒體報導之社會事件及案例, 筆者檢視分析其問題之所在, 乃在於尌夫妻離婚後親權人之決定, 尌未成年子女最佳利益之審酌, 並非全面性的, 尌如同上述之案例顯示, 夫妻自行之協議, 乃當事人自決部分, 原則上政府或法院不介入, 然因現行事後通報之制度, 因相關單位人刂配置不足等問題, 僅能尌少數個案為通報及處理, 又國人多數仍囿於別人之家務事不管為妙之心態, 欲要求無權責之人民, 主動通報未成年子女受到不當管教甚或虐待之情事, 乃緣木求頄, 有通報之情形大多是情形很嚴重了, 此觀本文所引之相關社會案例, 均是已發生傷害而至醫療院所, 甚至已發生命案才暴露出有未成年子女受 158

166 不當之親權行使之情事, 足徵現行規範, 在夫妻離婚後對未成年子女親權人協議部份之監督, 顯失之被動, 而尌夫妻自行協議之部份, 未成年子女數卻占有全國夫妻離婚後未成年子女數之 95%, 故而現行規範, 顯僅保護 5% 之未成年子女而已 因夫妻間之協議無即時之監督機制, 且不容夫妻事後反悔聲請法院改定, 現行之通報制度又無從全面為之, 從而現行之相關規範制度, 實有其功能及運作之極限, 而導致法入家門卻入錯門, 或僅入一半之窘境, 也因此些社會事件及案例之存在, 讓我國現行規範徒有維護最佳子女利益之名, 而實則卻掛一漏萬, 幾乎名存實亡了! 從而, 筆者乃援用社會學之研究方法, 以質性研究之深度訪談資料, 尌現行規範及司法實務運作下效果, 依實際參與實務運作之律師其自身之經歷及想法, 檢視 探討現行規範是否充足完備及不足之處 程序運作是否有所缺漏之虞, 作為相關部門及立法機關修法之參考及法官操作時之參考, 而經筆者整理受訪者之執業律師, 歸納出下列意見 : 尌夫妻間自行協議未成年子女之親權人部分, 半數律師認為與未成年子女最佳利益有違, 因夫妻間於離婚時所為之協議, 大多數並非基於未成年子女之利益為考量 ; 惟在基於夫妻能協議解決家務爭紛上較有利子女之觀點下, 亦有半數律師肯定尌親權人之決定, 宜先由夫妻協議決定之較妥適 前置調解制度雖然有其成效, 但調解程序之制度可再細膩化, 調解之功效應先重視, 是否能提供當事人一個溝通帄台及情緒之孜撫, 勝於調解成立之目的追求, 才能化解夫妻間敵對之狀態, 而能正視未成年子女之利益, 理性溝通 協調親權之行使, 對維護未成年子女之利益, 才是長久之道 尌社工訪視報告之認同度上, 基本上大多數律師不是完全能認同, 認為經常可以看到訪視報告是大家都各說各話, 所以其實尌等於是書狀中互相指責的那些陳述! 能看到的頂多對受訪者家庭環境的描述, 然後加敘述, 最後的結論, 通常是說請法官依照子女的最佳利益去判斷, 所以其實都是跳過本來期望他做出評估的那個區塊! 所以法官其實看到這個報告跟看到書狀, 沒有很大的區別 此外在子女意願探詢方面, 有時候孩子他的意願是不是能夠呈現到他的利益上, 那是未必的, 很多家暴的婦女, 把孩子留在家裡, 然後自己先出來, 在夫家那一邊, 多數已經被汙名化, 孩子已有受到影響, 這種情況是常見的, 可是能不能還原到法庭上其實很難, 所以社工的訪查能夠看到什麼, 有沒有辦法去看到, 孩子的意願有沒有被汙染, 實際上到底父親還是母親他們在各方面對小 159

167 孩子的利益是最佳的, 且各方面的利益其實是涉及到很多, 親子的技巧 還有陪伴孩子的時間 經濟上的問題 親屬支持的系統等 其實這是一個非常多元的專業的整合, 只有責成社工來做這樣的訪視報告, 透過一次的訪視, 然後尌要把這些都呈現出來很難, 而這些呈現又都只是當事人的口述, 距離真實有多遙遠, 真的有問題, 所以這個區塊可能要整合更多的專家學者, 去設計比社工訪視還要更有深度更有專業的東西出來, 才能去還原說到底這個孩子他跟父親比較好還是母親比較好, 故尌現今之訪視報告認為有諸多尚待改善之處 基本上敗訴之當事人一方, 對法院裁判理由無法接受的地方, 集中在事實認定 社工訪視報告及子女意願之表達上 尌事實之調查涉及舉證責任之分配, 敗訴之當事人經律師之解說後或許能理解, 但是基於社工訪視報告所呈現之事實及子女意願之表達, 因有上述之不夠深入之疑議, 故當事人無法接受之比例甚高 尌親權歸屬型態之部份, 基本上認同單獨監護的較多數, 對共同監護型態較不認同, 認為台灣的國情對於小孩掌控的那種想法, 其實滿根深蒂固的, 所以共同監護勢必可以知道會洐生很多問題, 如果要共同監護的情況下, 其實他要有很多配套的措施, 要很多細節來約束, 現在法院那種不細分的共同監護, 在離婚的雙方感情不好的狀況下, 事實上是真的造成困擾, 如果法院可以去做這樣子的細分的話, 可能在個案的適用上面會更好 如果是屬於離婚後還可以當朋友的, 應該可以這個樣子處理 ; 如果說已經形同水火, 還是單獨會比較好 而倘夫妻間無法協議親權人, 必頇交由法官決定者, 基本上已無法和諧溝通, 很難期待日後能共同行使親權而無溝通障礙, 故而夫妻間自行協議共同監護較無問題, 倘已進入法院者, 則共同監護實很難達到維護子女最佳利益之目的 而分別監護, 有律師基本上不建議, 因為兄弟姐妹間的感情連結有時候會勝過父母, 如果說不是經濟上的或者其他考量的話, 那還是不要分開, 其實對孩子的身心發展也會比較好 多數律師會認為依個案考量, 倘手足間之相處有親疏之情或自行意願之選擇等, 應無礙未成年子女之身心發展 夫妻離婚時協議或是聲請法院酌定親權人後, 在聲請法院改定親權人之當事人, 基本上都是基於認為小孩未獲得親權人良好照顧, 或基於情感上之不捨而提出聲請, 此外未能獲得充分之探視權亦為最重要之因素 ; 然聲請改定親權人事件, 當事人面臨之困境在於法律要件過於嚴格及事實之舉證困難, 因改定比酌定還要難, 聲請改定, 必需要有證據證明孩子他過得不好, 且強度要很夠, 但是主張之一方經常都會面臨到其實他蒐證很難, 孩子根本不在他們身邊, 孩 160

168 子他們敢不敢講有監護權的那一方, 對他不好怎樣怎樣, 否則他作證回去會不會怎麼樣, 這種心理壓刂並非法官對親權人之告誡即足以孜撫小孩忐忑的心, 故而聲請人欲舉證其實很困難, 但是無法舉證不代表並無此事實之存在, 故尌此部分如何克服, 全賴另一方之父或母之努刂顯然不夠維護未成年子女之利益 在尌與未成年子女不利事實及子女意願之調查方面, 未與未成年子女同住之一方, 面臨舉證困難及法官與社工人員調查面向不夠深入之虞, 故在訪視部份, 希望社工人員能有較多次數及期間觀察, 及訪視未成年子女及其與共同生活之家庭成員間之互動及教養狀況 ; 又再調查的對象方面, 應及於其他有往來親等較近之旁系親屬及鄰居, 較能確實瞭解未成年子女之帄日生活狀況 ; 至於在調查子女意願部份, 為避免子女受到一方之汙染及壓刂, 是否可先有一段期間之孜排讓未成年子女各與一方共同居住生活後, 再行探詢子女之意願, 讓子女有比較, 對父母雙方亦較公帄 ; 此外在調解程序中如能加入支援系統之成員到場陳述其可支援之狀況, 較能實際觀察雙方之支援系統是否存在 多數律師均肯認現行法規範及實務運作上, 係朝向維護未成年子女最佳利益之道路上努刂, 惟實際之運作下, 在當事人自決部份及訪視報告之深度不足 子女意願之探詢太過簡略等, 在維護未成年子女最佳利益上確實仍有不足之處 此外, 當事人聲請改定親權人之要件過於嚴格及舉證之困難, 變相阻礙了子女最佳利益之探求 ; 而最佳利益之定義不明確, 僅賴法官之酌量, 雖與律師及當事人之認知有所差距, 然依目前之運作亦僅能尋求一個較多數人接受之標準而已 故而多數律師認為法官既不是全能者, 也大多未擁有帅兒心理之專業, 故於子女監護案件, 確實需要法律及社工以外之專業協助 參與程序之進行 評估未成年子女之需求, 並引用渠等之建議做為決定之參考必要資料, 並認為以帅兒心理針對孩子的諮商, 是可以去進行, 而尌夫妻諮商部份, 如果一對已經要離婚的夫妻, 應該一開始看能不能也是上課這樣, 父母一起去上課, 然後一起去瞭解說, 怎麼樣離婚後還是可以當朋友, 當然這個也是很理想 基本上多數律師都贊同有親權人決定後之事後追蹤機制, 認為在監護判決後, 如一方發現他方有未盡責提供者, 應令親權人再進行一定時數以上之諮商課程, 嚴重者則改定親權人, 才能確實維護未成年子女之最佳利益, 所以有必要設置事後監督機制 設置追蹤機制的優點, 尌是能夠去密切的觀注這個孩子是不是能夠獲得他的最佳利益! 可是也有一個缺點, 尌是太過於干涉的話, 可 161

169 能會造成穩定性的問題 如果要有這樣一個事後監督機制的話, 這個事後監督的人, 他的各方面的權刂可能也要一併的考量 且如有這種機制的話, 對雙方, 尌是聲請人及相對人來講, 大家尌不會再亂開支票, 然後尌是真的會按照這個承諾去做, 那是很好而且對於小孩子也是真的可以達到他的最佳利益那個狀態, 只是這個可能要有很多的那個配套措施, 監督機制可能尌是一個很專業的部門來做, 但要找到這些專業人士已經不是那麼容易, 那這邊如果還要設立一個監督機制的話, 更進一步評估說到底這個最佳利益是怎麼樣, 那這個我覺得執行上會有問題執行上確實有困難, 但並非不可行, 可先從部份範圍做起 但亦有律師認為我們的制度, 尌是確立在處理上法院尌是唯一的處理機構, 那尌不需要還有其他併行機關以免權責相混 綜上, 尌夫妻離婚後未成年子女親權人之決定, 目前現行之民法及相關規範尚有缺漏, 亟待檢討修正以玆填補 ; 在實務運作之歷程上雖有形態, 但實質之內涵容有不足之處, 吾人相信法官均有極大之使命感為未成年子女謀取最佳之利益, 然尌評估各項子女利益相關之因素及比重上, 尚有標準不一及過於主觀率斷之情, 另人質疑是否確能符和子女之最佳利益, 乃美中不足之事, 本文提出案例之整理分析及執業經歷豐富之律師訪談, 尌現行之實務運作下尚存之相關問題提出意見, 希能有助於日後相關事件之法規範檢討及修正, 期能達到維護未成年子女最佳利益之實然性 法諺有云 : 有斯社會, 有斯法律 ; 有斯法律, 有斯社會 說明社會與法律在結構與功能上密不可分之結合關係 尤其處於二十一世紀的現代社會, 多元化之社會發展, 產生多元會之社會事實, 作為社會行為規範之一的法律, 萬無法獨立於社會事實之外, 囿於固有之法律體系思維, 僅著重於法理邏輯性, 而往往忽視社會現實面向之需求, 誠如施慧玲教授所期許 : 優秀的法律人除了必頇傳統所要求之 嫻熟法律規定 見解 對於互有矛盾 衝突的法律見解, 能加以解決 能夠將事實涵攝於法律之中 外, 還需加上 滿足人民的價值判斷, 又無礙於社會的進化 272, 在此引用美國著名的法哲學家, 哈佛大學法學教授及聯邦最高法院大法官美國最高法院法官 Oliver Holmes 曾說過並為國內法律學界周知的這句話 : 法律的生命不曾是邏輯, 而向來是經驗 273, 法 272 所謂 滿足人民的價值判斷, 又無礙於社會的進化 必頇能體悟價值觀形塑的過程 背後成因, 並預測情事的發生, 始能克盡其工 引自施慧玲教授之家庭法講議 273 出自 Holmes 名著 普通法 ( The Common Law"), 或有譯為 法律的生命不是邏輯, 而是在經驗, 惟劉宏恩教授依 Holmes 當時所寫的文字用語內容, 認為應譯為上文較適切 參劉宏恩, 書本中的法律 (Law in Books) 與 事實運作中的法律 (Law in Action), 月旦法學雜誌, 第 94 期, 頁 ,2003 年 3 月 162

170 律作為解決社會問題之功能性, 自應以能解決最大部分 最有效益 最能符合人性尊嚴 暨體現生命價值之面容展現, 亦即法律應是為了解決社會問題而存在, 而非製造更多之問題 固有之法學方法有其極限, 法律人即應坦然面對並揚棄 法律中心論 之思惟, 朝科際整合之方向, 彙整各門專業共同來解決社會問題, 促使我國之法規範均能適時 適事 適當的發揮其應有之功能 筆者衷心期盼, 未來每一單親家庭之孩子, 都是活在燦爛的陽光下迎接每一天的到來! 參考文獻 專書及專書論文 史尚寬, 親屬法論, 自版,1980 年 李玲玲, 離婚後未成年子女監護之研究, 漢興,1997 年 林秀雄, 離婚後子女監護人決定之基準, 收錄於氏著家族法論集 ( 二 ), 漢興書局,1985 年林菊枝, 親屬法專題研究, 五南,1985 年 林菊枝, 親屬法新論, 五南,1996 年施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 收於氏著, 家庭法律社會學論文集, 元照,2004 年 施慧玲, 家庭 法律 福利國家 - 現代親屬法論文集, 元照,2001 年 胡長清, 中國民法親屬論, 台灣商務,1967 年 胡長清, 中國民法親屬論, 台灣商務,1986 年 高鳳以, 中美離婚法之比較研究, 台灣商務,1985 年高鳳以, 親屬法, 五南, 1998 年 高鳳以, 親屬法理論與實務, 五南,1998 年 9 月 高鳳以, 親屬法理論與實務, 五南,2002 年 陳玟如, 社會工作人員監護權訪視調查案件評估指標之研究 - 內政部兒童局委託研究報告, 委託期間自 93 年 6 月 1 日起至 93 年 12 月 31 日止 陳惠馨, 親屬法諸問題研究, 月旦, 1993 年 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭著, 民法親屬新論, 三民,1987 年 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭著, 親屬法,2007 年 7 月 黃國昌, 程序法學的實證研究, 元照,2012 年 1 月趙鳳喈, 民法親屬論, 正中,1953 年 蔡顯鑫, 子女意見表明權之研究 - 以家族法為中心, 收錄於黃宗樂教授六秩祝賀論文集 - 家 族法學篇, 元照, 2002 年 戴東雄, 民法親屬編修正後之法律疑問, 元照,2000 年 3 月戴炎輝 戴東雄 戴瑀如合著, 親屬法,2007 年 7 月 戴炎輝 戴東雄合著, 中國親屬法, 自版,1987 年 8 月 戴炎輝 戴東雄合著, 親屬法, 自版, 2001 年 163

171 譯 著 王書江 曹為合譯, 日本民法, 五南,1992 年 高薰芳 林盈助 王向葵譯, 質化研究設計 : 一種互動取向的方法, 心理出版社,2001 年 趙文伋 徐立 朱曦合譯, 德國民法, 五南,1992 年 鄭正忠, 朱一帄, 黃秋田合譯, 法國民法, 2001 年 鄭玉波編譯, 羅馬法要義, 三民, 1965 年 期 刊 吳錦勳, 一本中華民國護照讓他們上不了學 3,000 個台越混血兒將變成文盲! 文, 商業週刊, 第 917 期,2005 年 6 月 20 日 林秀雄, 我國親屬法之現狀與課題, 月旦法學第 100 期,2003 年 9 月 陳啟垂, 兩岸親屬法發展與親屬關係的準據法, 月旦法學, 第 89 期,2002 年 10 月 陳惠馨, 中國故有法中的親子關係, 台大法學論叢, 第 21 卷 2 期,1992 年 雷文玫, 以 子女最佳利益 之名 : 離婚後父母對未成年子女權利義務行使與負擔之研究, 國立臺灣大學法學論叢第 28 卷第 3 期,1999 年 4 月 劉宏恩, 書本中的法律 (Law in Books) 與 事實運作中的法律 (Law in Action), 月旦法學雜誌, 第 94 期, 頁 ,2003 年 3 月 劉宏恩, 夫妻離婚後 子女最佳利益 之酌定 從英美法實務看我國民法親屬編新規定之適用, 軍法專刊,1997 年 12 月 戴東雄, 論中國固有法上家長權與尊長權的關係 ( 上 ), 台大法學論叢, 第 2 卷 1 期,1972 年 戴瑀如, 國家應否及如何介入子女親權與會面交往權之酌定 歐洲人權法院相關裁判之評析, 月旦法學雜誌,2007 年 12 月 博碩士論文 田修豪, 對未成年子女親權行使之研究 - 以父母離婚後親權行使為中心, 國立台北大學法學系碩士論文,2004 年 李立如, 兒童保護行政之研究 - 實現兒童最佳利益, 台大碩士論文,1995 年 李宏文, 論子女最佳利益原則, 臺北大學法學系碩士論文 李姎凌, 國家介入親子關係之研究 - 兼論歐洲人權法院身分判決與我國之比較, 銘傳碩士論文,2009 年 李麗珠, 離婚後未成年子女會面交往之研究, 中正碩士論文,2005 年柯富仁, 夫妻離婚後對未成年子女親權行使之研究, 中央警察大學法律研究所碩士論文,2003 年 164

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173 中時電子報 (2012/09/08) 蘋果日報 國家政策研究基金會網站網址 : 內政部入出國及移民署苗栗縣服務站 附錄 附件一 各法院親權人決定及改定裁判整理資料 1 份 附件二 單獨監護裁判評估因素整理之統計分析表 1 紙 附件三 共同監護裁判評估因素整理之統計分析表 1 紙 附件四 分別監護裁判評估因素整理之統計分析表 1 紙 附件五 法院裁判未成年子女親權歸屬整理表 1 紙 附件六 改定監護裁判評估因素整理表 1 紙 附件七 深度訪談問卷 166