每 月 絮 语 平 等 : 当 今 社 会 的 大 趋 势 王 敏 慧 1 律 师 业 要 向 高 层 次 发 展 4 肖 扬 部 长 在 全 国 司 法 厅 ( 局 ) 长 座 谈 会 上 的 讲 话 摘 要 本 刊 专 稿 本 月 聚 焦 : 中 国 法 律 援 助 在 行 动 建 立 有 中

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1 任 何 观 念 都 不 能 超 脱 时 代 精 神, 游 离 一 定 历 史 时 期 的 综 合 社 会 背 景 而 独 善 其 身 恰 恰 相 反, 它 只 能 在 这 种 时 代 精 神 的 荟 萃 中 呈 现 自 身 的 独 特 价 值 那 么, 影 响 当 今 中 国 社 会 的 时 代 精 神 之 主 流 是 什 么? 易 言 之, 由 此 而 构 成 的 当 代 中 国 社 会 的 发 展 取 向 怎 样 呢? 要 弄 清 这 一 问 题, 必 须 对 跃 动 着 的 时 代 脉 搏, 有 一 了 如 指 掌 的 把 握 眼 下, 就 广 阔 的 时 代 背 景 来 看, 今 日 华 夏 民 族 的 当 务 之 急 乃 是 改 革 开 放 的 深 化 时 代 精 神 的 更 新 大 力 发 展 市 场 经 济, 是 我 国 社 会 变 迁 中 最 根 本 的 变 革 它 唤 醒 了 沉 睡 了 几 千 年 国 民 的 主 体 意 识, 促 进 了 平 等 观 念 在 黄 土 地 上 的 生 长 发 育 离 开 对 市 场 经 济 及 其 功 用 的 探 索, 就 无 从 展 望 当 今 社 会 的 发 展 趋 势 毋 庸 置 疑, 市 场 经 济 必 将 极 大 地 丰 富 和 发 展 大 众 的 相 互 关 系 与 价 值 观 念, 改 变 和 重 塑 人 们 的 行 为 模 式 及 生 活 方 式 概 言 之, 市 场 经 济 在 我 国, 的 空 前 勃 兴, 从 而 召 唤 着 国 民 潜 在 的 权 利 主 体 意 识 市 场 经 济 之 所 以 能 召 唤 并 强 化 国 民 的 权 利 主 体 意 识, 是 由 于 人 们 在 商 品 交 换 中, 必 须 遵 循 平 等 这 一 基 本 原 则 追 根 溯 源, 商 品 经 济 萌 芽 之 际 启 蒙 思 想 家 的 理 论 观 念, 对 闭 关 锁 国 几 千 年 仍 处 于 小 国 寡 民 状 态 的 中 国, 仍 不 失 启 蒙 作 用 其 中, 尤 以 卢 梭 的 平 等 学 说 更 富 现 实 意 义 卢 梭 从 分 析 人 类 不 平 等 的 三 个 阶 段 入 手, 阐 发 了 人 类 的 发 展 是 由 平 等 到 不 平 等 再 到 新 的 平 等 的 过 程 为 此, 卢 梭 提 出 了 平 等 交 换 的 要 求 : 没 有 交 换, 任 何 社 会 都 不 能 存 在, 没 有 共 同 的 尺 度, 任 何 交 换 都 不 能 进 行 ; 没 有 平 等, 就 不 能 使 用 共 同 的 尺 度 所 以, 整 个 社 会 的 第 一 个 法 则 就 是 : 在 人 和 人 或 物 和 物 之 间 要 有 某 种 协 定 的 平 等 对 此, 恩 格 斯 评 述 道 : 平 等 要 求 的 资 产 阶 级 方 面 是 卢 梭 首 先 明 确 阐 述 的, 但 还 是 作 为 全 人 类 要 求 来 阐 述 的, 平 等 要 求 特 别 是 通 过 卢 梭 起 了 一 种 理 论 的 作 用 显 而 易 见, 卢 梭 平 等 要 求 的 作 用 至 今 仍 未 消 亡, 反 而 在 发 展 市 场 经 济 的 今 日 不 断 得 到 强 化 商 品 交 换 是 市 场 经 济 的 基 本 环 节, 商 品 持 有 者 ( 市 场 主 体 ) 之 间 的 平 等, 是 交 换 得 以 成 立 的 前 提 条 件 商 品 交 换 的 平 等 原 则 培 养 了 人 们 的 自 由 平 等 意 识 正 所 谓 : 商 品 是 天 然 的 平 等 派 ( 马 克 思 语 ) 而 经 济 生 活 产 生 的 这 种 自 由 和 平 等 的 要 求, 反 过 来 又 冲 破 了 一 切 等 级 观 念 和 集 权 专 制, 使 人 们 真 正 体 会 和 认 识 到 自 身 的 价 值 和 人 格, 从 而 使 自 由 平 等 成 为 人 们 的 基 本 要 求, 它 超 越 了 经 济 生 活 的 局 限, 贯 穿 于 人 们 的 一 切 社 会 行 为 和 社 会 活 动 之 中, 构 成 主 体 意 识 的 基 本 内 容, 形 成 了 当 今 社 会 发 展 的 大 趋 势 而 市 场 经 济 是 法 治 经 济, 从 而, 平 等 也 构 成 了 法 治 的 基 本 原 则 法 律 面 前 人 人 平 等 统 而 言 之, 启 蒙 不 只 是 知 识 的 灌 输, 更 在 于 对 传 统 观 念 的 反 思 和 扬 弃, 尤 在 于 着 力 架 构 全 新 的 观 念 意 识 和 行 为 主 体 意 识 的 觉 醒 和 平 等 观 念 的 勃 兴, 成 为 当 今 中 国 社 会 的 根 本 变 迁, 是 整 个 时 代 精 神 的 更 新 给 当 今 的 中 国 社 会 提 出 了 诸 种 值 得 反 省 和 求 索 的 主 题

2 每 月 絮 语 平 等 : 当 今 社 会 的 大 趋 势 王 敏 慧 1 律 师 业 要 向 高 层 次 发 展 4 肖 扬 部 长 在 全 国 司 法 厅 ( 局 ) 长 座 谈 会 上 的 讲 话 摘 要 本 刊 专 稿 本 月 聚 焦 : 中 国 法 律 援 助 在 行 动 建 立 有 中 国 特 色 的 法 律 援 助 制 度 肖 扬 5 责 任 重 大 尚 需 实 干 邹 瑜 6 司 法 部 为 法 律 援 助 定 义 方 兴 未 艾 的 中 国 法 律 援 助 7 谁 能 接 受 法 律 援 助 赵 晓 飞 张 景 纯 9 谁 来 承 担 法 律 援 助 许 永 俊 10 美 国 法 律 援 助 陷 入 困 境 马 玉 娥 12 英 国 刑 事 法 律 援 助 面 临 改 革 岳 礼 玲 14 中 国 律 师 形 象 大 讨 论 做 人 与 做 律 师 ( 一 ) 著 名 学 者 江 平 教 授 对 中 国 律 师 的 忠 告 江 平 1 5 风 云 人 物 我 在 海 阔 天 空 之 间 一 个 军 人 律 师 昨 天 和 今 天 的 故 事 齐 祥 春 18 学 者 访 谈 合 同 管 理 : 防 止 国 有 资 产 流 失 的 一 条 重 要 途 径 国 家 工 商 局 公 平 交 易 局 局 长 李 必 达 访 谈 录 千 古 洲 22 热 点 追 踪 都 市 寓 言 : 飞 驰 诈 骗 案 陈 秋 兰 24 亲 子 鉴 定 引 出 名 誉 权 官 司 秋 实 25 名 案 连 载 还 你 清 白 ( 四 ) ( 日 ) 堀 田 宗 路 著 27

3 三 十 四 年 冤 案 昭 雪 记 张 爱 平 冯 峰 译 问 题 探 讨 解 决 投 资 争 议 国 际 中 心 仲 裁 的 有 关 法 律 问 题 刘 晓 红 31 民 事 诉 讼 不 当 管 辖 的 预 防 和 纠 正 杨 若 寒 34 新 课 题 : 国 际 贸 易 中 的 平 行 进 口 丽 敏 36 律 师 改 革 律 师 是 一 种 职 业, 更 是 一 项 事 业 李 文 峰 38 律 师 业 要 走 规 模 化 专 业 化 发 展 道 路 林 文 学 41 两 院 走 访 以 民 为 贵 学 而 后 善 记 江 西 省 人 民 检 察 院 检 察 长 阙 贵 善 吴 尉 42 案 一 得 尼 古 拉 号 究 竟 该 属 谁 王 晓 玲 44 企 业 与 律 师 BO T 项 目 融 资 : 谁 是 大 赢 家 ( 下 ) 徐 永 前 46 律 师 沙 龙 老 话 重 提 : 典 当 与 担 保 法 曹 玉 印 49 典 当 业, 也 要 有 游 戏 规 则 关 国 兴 50 给 典 当 业 一 条 生 路 孙 少 波 51 律 师 史 林 营 救 陈 延 年 马 龄 国 52 法 学 动 态 冷 静 理 性 地 看 待 依 法 治 国 周 汉 华 54 海 外 交 流 二 十 一 世 纪 的 律 师 国 际 化 和 WTO 0 ECD 的 律 师 服 务 自 由 化 ( 日 ) 川 村 明 鲍 荣 振 译 56 律 考 信 息 96 律 考 试 卷 三 评 析 熊 文 钊 李 华 59 模 拟 法 庭 给 每 一 种 自 圆 其 说 的 声 音 以 机 会 文 心 62 打 假 请 依 法 孙 根 发 对 被 告 人 应 数 罪 并 罚 曹 顺 明 63 被 告 人 行 为 构 成 敲 诈 勒 索 罪 张 力 对 被 告 人 应 以 敲 诈 勒 索 罪 从 轻 判 处 刘 仁 文 十 万 个 怎 么 办 参 赌 人 员 在 赌 博 中 强 行 索 回 自 己 的 赌 资, 怎 么 办? 64 一 方 扣 留 另 一 方 汇 票 款 充 抵 双 方 另 一 合 同 关 系 下 的 货 款, 怎 么 办? 擅 自 使 用 他 人 设 备 照 片 作 自 己 的 设 备 广 告 宣 传, 怎 么 办? MAIN COISTTENTS 5 To establish the legal aid System with Chinese characteristics 22 Contract administration: a vital means to prevent the loss of States assets 34 P reven tio n and co rrectio n of th e im proper ad m in is- tratio n in resp ect of cival ju risd ictio n 41 L a w y er u n d ertak - ing Should also fol- low th e p ractice of scale and p ro fes- sio n alism

4 律 师 业 要 向 高 层 次 发 展 肖 扬 部 长 在 全 国 司 法 厅 ( 局 ) 长 座 谈 会 上 的 讲 话 摘 要 1997 年 6 月 1 1 日, 司 法 部 在 北 京 召 开 了 全 国 司 法 厅 ( 局 ) 长 电 视 电 话 会 议, 肖 扬 部 长 作 了 重 要 讲 话 在 谈 到 法 律 服 务 的 职 能 作 用 时, 他 指 出 : 目 前, 我 国 律 师 事 务 所 规 模 普 遍 较 小, 多 数 律 师 事 务 所 内 较 少 专 业 分 工, 协 作 率 低, 尚 未 形 成 规 模 化 专 业 化, 特 别 是 在 参 与 国 际 法 律 服 务 领 域 的 竞 争 时 往 往 处 于 明 显 不 利 地 位 规 模 所 应 具 备 如 下 条 件 :(1) 一 般 是 指 所 的 规 模 大, 人 数 上 百 人 ;(2 ) 所 内 人 员 素 质 高, 集 中 一 批 高 层 次 复 合 型 的 人 才 ;(3 ) 门 类 齐 全, 专 业 分 工 细, 内 部 协 作 化 程 度 高 ;(4) 管 理 科 学, 建 立 起 有 效 的 运 作 机 制 和 激 励 机 制 ;(5) 竞 争 力 强, 能 办 大 案 难 案, 在 处 理 各 类 复 杂 的 法 律 事 务 特 别 是 涉 外 法 律 事 务 中 显 示 出 很 强 的 实 力 ;(6 ) 设 备 先 进, 实 现 电 脑 化 作 业, 信 息 的 集 中 和 处 理 能 力 强 ;(7 ) 社 会 信 誉 好, 形 成 了 本 所 的 业 务 优 势, 在 国 内 外 享 有 一 定 的 知 名 度 从 现 在 起 到 本 世 纪 末, 力 争 在 全 国 建 成 一 批 规 模 律 师 事 务 所, 达 到 每 省 ( 市 区 ) 至 少 有 一 所, 条 件 好 的 省 市 可 以 多 搞 几 所 要 从 本 地 区 的 实 际 情 况 出 发, 量 力 而 行, 不 要 盲 目 要 求 所 有 的 律 师 事 务 所 都 朝 规 模 所 方 向 发 展 国 资 所 在 我 国 律 师 事 务 所 中 占 70% 以 上, 搞 好 国 资 所 是 我 们 面 临 的 一 项 十 分 繁 重 的 任 务 肖 扬 部 长 强 调 要 下 更 大 力 量 搞 好 国 资 所 的 建 设 1 要 进 一 步 改 革 管 理 体 制, 扩 大 国 资 所 的 自 主 权, 尊 重 国 资 所 独 立 的 法 人 地 位, 给 国 资 所 必 要 的 经 营 人 事 财 务 自 主 权, 建 立 国 资 所 自 我 积 累 自 我 发 展 的 运 行 机 制, 充 分 调 动 和 发 挥 国 资 所 以 及 律 师 的 积 极 性 主 动 性 和 创 造 性 2 要 深 化 律 师 事 务 所 内 部 改 革, 建 立 健 全 科 学 有 效 的 内 部 运 行 机 制 工 作 上 要 建 立 依 法 办 事 机 制, 加 强 思 想 政 治 工 作, 教 育 律 师 严 格 遵 守 执 业 纪 律 和 职 业 道 德 ; 管 理 上 要 健 全 民 主 机 制, 做 到 重 大 问 题 由 集 体 讨 论 决 定 ; 分 配 上 要 建 立 激 励 机 制, 克 服 平 均 主 义 3 要 采 取 措 施, 减 轻 国 资 所 的 负 担 肖 扬 部 长 还 为 律 师 开 拓 国 际 法 律 服 务 市 场 提 出 了 具 体 的 目 标 他 说, 近 年 来, 一 些 律 师 事 务 所 走 出 国 门, 在 国 外 设 立 分 支 机 构, 参 与 国 际 法 律 事 务 竞 争, 有 力 地 维 护 了 我 国 企 业 在 涉 外 经 营 活 动 中 的 合 法 权 益 但 这 项 工 作 现 在 还 是 处 于 起 步 阶 段, 远 远 不 能 适 应 我 国 对 外 开 放 的 要 求 要 进 一 步 促 进 我 国 律 师 参 与 国 际 律 师 业 的 激 烈 竞 争, 到 本 世 纪 末, 应 使 我 国 律 师 事 务 所 在 国 外 的 分 支 机 构 达 到 5 0 家 左 右 在 谈 到 新 刑 法 刑 诉 法 和 律 师 法 的 贯 彻 执 行 时, 肖 扬 部 长 还 对 律 师 执 业 提 出 了 更 高 的 标 准, 他 要 求 律 师 充 分 履 行 法 律 所 赋 予 的 职 责 和 权 利, 要 增 强 从 事 刑 事 辩 护 工 作 的 光 荣 感 和 责 任 感, 决 不 能 以 这 样 那 样 的 困 难 为 由, 不 承 担 法 律 赋 予 的 神 圣 职 责

5 编 者 按 : 法 律 援 助 制 度, 又 称 法 律 救 助 法 律 扶 助 制 度, 是 为 世 界 各 国 普 遍 采 用 的 国 家 对 因 经 济 困 难 无 力 支 付 法 律 服 务 费 用 的 当 事 人 或 者 特 殊 案 件 的 当 事 人 减 免 收 费 提 供 法 律 帮 助 的 一 项 司 法 救 济 制 度 迄 今 为 止, 法 律 援 助 制 度 在 英 德 法 意 美 加 日 等 发 达 资 本 主 义 国 家 前 苏 联 和 东 欧 社 会 主 义 国 家 以 及 非 洲 的 大 部 分 发 展 中 国 家 都 相 继 建 立, 其 内 容 也 进 一 步 扩 展, 从 刑 事 诉 讼 扩 大 到 民 事 诉 讼, 从 为 穷 人 服 务 扩 大 到 为 中 产 阶 级 服 务, 从 法 庭 代 理 扩 大 到 预 防 性 服 务 概 而 言 之, 法 律 援 助 已 涵 盖 到 国 家 法 制 运 行 的 各 个 环 节 中 的 各 个 层 面, 成 为 现 代 法 制 国 家 对 本 国 公 民 必 须 承 担 的 一 项 国 家 责 任, 同 时 也 是 保 障 基 本 人 权 和 维 护 司 法 公 正 的 重 要 手 段 法 律 援 助 制 度 不 仅 是 一 国 司 法 制 度 的 重 要 组 成 部 分, 体 现 了 一 国 法 律 制 度 的 健 全 程 度, 而 且 也 反 映 着 该 国 民 主 与 法 制 的 进 程, 是 社 会 文 明 与 进 步 的 重 要 标 志 为 了 让 广 大 读 者 更 全 面 地 了 解 法 律 援 助 制 度, 本 刊 特 别 推 出 一 组 文 章, 以 推 动 中 国 法 律 援 助 这 项 事 业 健 康 发 展 建 立 有 中 国 特 色 的 法 律 援 助 制 度 我 国 的 法 律 援 助 制 度 是 在 改 革 开 放 不 断 深 化 和 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 逐 步 确 立 的 新 形 势 下, 作 为 法 律 服 务 制 度 改 革 的 一 项 重 要 配 套 措 施 建 立 起 来 的 为 了 推 动 和 引 导 法 律 援 助 工 作 的 健 康 发 展, 司 法 部 于 1996 年 3 月 成 立 了 法 律 援 助 中 心 筹 备 组, 着 手 中 国 法 律 援 助 基 金 会 的 筹 备 事 宜, 推 动 全 国 法 律 援 助 试 点 工 作 的 迅 速 开 展 陆 续 颁 布 的 新 刑 事 诉 讼 法 律 师 法 和 老 年 人 权 益 保 障 法, 相 继 以 国 家 立 法 的 形 式, 对 我 国 法 律 援 助 制 度 的 基 本 原 则 和 框 架 作 出 了 明 文 规 定, 为 在 全 国 范 围 内 建 立 健 全 法 律 援 助 制 度 提 供 了 重 要 的 法 律 依 据, 从 而 大 大 加 快 了 有 中 国 特 色 的 法 律 援 助 制 度 建 立 和 实 施 的 进 程 与 此 同 时, 我 们 对 于 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度 的 作 用 和 意 义, 也 有 了 更 加 深 刻 的 认 识 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度 是 我 国 新 时 期 经 济 与 社 会 协 调 发 展 和 良 性 运 行 的 客 观 需 要 经 济 的 发 展 需 要 社 会 提 供 高 素 质 的 人 力 智 力 资 源 和 科 学 文 化 教 育 法 制 社 会 和 谐 环 境 等 因 素 的 协 调 和 配 合, 否 则, 就 不 可 能 保 持 持 续 稳 定 健 康 的 增 长 ; 社 会 的 发 展 亦 需 要 经 济 增 长 的 财 富 积 累 提 供 必 需 的 物 质 保 障, 否 则, 社 会 发 展 就 可 能 成 为 毫 无 意 义 的 口 号 和 宣 言 法 律 援 助 作 为 适 应 现 阶 段 社 会 发 展 的 需 要 应 运 而 生 的 一 项 重 要 内 容, 作 为 实 现 法 律 调 整 各 个 领 域 各 个 方 面 的 社 会 关 系 的 一 项 重 要 制 度, 必 须 与 经 济 的 发 展 相 互 协 调 相 互 适 应, 才 能 使 经 济 社 会 保 持 良 性 运 行 的 态 势, 避 免 社 会 与 经 济 发 展 的 失 衡 而 导 致 社 会 动 荡 和 冲 突 法 律 援 助 制 度 的 建 立 和 实 施, 必 将 对 经 济 的 健 康 稳 定 发 展 发 挥 重 要 的 促 进 和 保 障 作 用 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度 是 实 现 法 律 面 前 人 人 平 等 原 则 的 重 要 机 制 法 律 面 前 人 人 平 等 是 我 国 宪 法 确 定 的 社 会 主 义 法 制 的 最 基 本 最 重 要 的 原 则 由 于 现 阶 段 我 国 公 民 存 在 经 济 收 入 的 差 别, 一 部 分 人 在 经 济 上 相 对 贫 困, 不 能 支 付 保 障 自 身 合 法 权 益 所 需 要 的 法 律 服 务 费 用 如 果 不 能 从 完 善 机 制 上 解 决 这 一 问 题, 我 国 法 律 赋 予 公 民 的 平 等 权 利 就 可 能 由 于 公 民 经 济 收 入 的 差 别 而 不 能 实 现 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度, 填 补 了 我 国 司 法 制 度 中 的 一 个 空 白, 开 辟 了 我 国 法 制 建 设 的 一 个 新 领 域, 鲜 明 地 体 现 了 国 家 立 法 对 于 健 全 公 正 司 法 制 度 的 重 视, 是 对 我 国 司 法 人 权 保 障 体 制 的 重 大 完 善, 是 实 现 法 律 面 前 人 人 平 等 原 则 所 必 需 的 重 要 法 制 机 制 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度, 是 健 全 我 国 社 会 保 障 法 律 体 系 的 必 然 要 求 能 否 建 立 完 善 社 会 保 障 的 法 律 体 系, 能 否 切 实 实 现 社 会 保 障 的 特 殊 群 体 的 合 法 利 益, 关 系 到 能 否 提 高 市 场 机 制 的 运 行 效 率 和 解 决 市 场 经 济 运 行 的 后 顾 之 忧, 关 系 到 能 否 保 持 社 会 稳 定, 不 断 深 化 改 革, 顺 利 地 建 立 起 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 法 律 援 助 作 为 社 会 保 障 法 律 体 系 中 不 可 或 缺 的 程 序 制 度, 是 维 护 社 会 保 障 特 殊 群 体 的 实 体 利 益 解 决 社 会 保 障 对 象 的 权 益 纷 争 的 必 要 的 法 律 程 序 机 制 随 着 我 国 社 会 保 障 法 律 体 系 的 不 断 健 全 和 法 律 援 助 制 度 的 广 泛 实 施, 我 国 社 会 保 障 的 广 泛 性 公 平 性 和 真 实 性 必 将 得 到 更 充 分 的 体 现, 法 律 援 助 制 度 对 于 建 立 和 完 善 社 会 保 障 体 系 必 将 发 挥 更 加 重 要 的 作 用 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度, 是 加 强 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 的 实 际 步 骤 加 强 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设, 是 各 级 党 政 领 导 必 须 始 终 抓 紧 抓 好 的 长 期 任 务 精 神 文 明 建 设 的 内 容 非 常 丰 富 范 围 极 其 广 泛, 与 法 制 的 关 系 十 分 密 切 精 神 文 明 大 厦 需 要 依 靠 各 项 体 现 社 会 文 明 进 步 要 求 的 法 律 制 度 来 切 实 构 建, 法 制 的 施 行 亦 需 要 具 有 良 好 素 质 的 公 民 和 精 神 文 明 的 社 会 环 境 来 保 障 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度, 是 司 法 行 政 机 关 推 动 社 会 文 明 进 步, 以 制 度 文 明 促 进 和 保 障 精 神 文 明 的 重 要 举 措 法 律 援 助 救 济 社 会 贫 弱 残 疾 者 扶 正 祛 邪 扬 善 惩 恶 完 善 社 会 保 障 体 系 促 进 司 法 公 正 保 障 司 法 人 权 的 社 会 功 能, 必 将 有 力 地 推 动 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 的 步 伐 法 律 援 助 制 度 一 经 出 现, 就 引 起 了 强 烈 的 社 会 反 响, 深 受 各 级 党 政 领 导 的 高 度 重 视 和 广 大 人 民 群 众 的 热 烈 欢 迎, 翻 开 了 我 国 法 制 建 设 的 新 的 一 页 我 相 信, 在 邓 小 平 建 设 有 中 国 特 色 社 会 主 义 的 理 论 指 导 下, 在 以 江 泽 民 同 志 为 核 心 的 党 中 央 坚 强 领 导 下, 经 过 各 级 司 法 行 政 机 关 的 不 懈 努 力 大 胆 实 践 和 广 大 法 律 服 务 人 员 的 辛 勤 工 作, 有 中 国 特 色 的 法 律 援 助 制 度 必 将 在 中 华 大 地 上 迅 速 建 立 并 日 趋 完 善 ( 摘 自 肖 扬 同 志 在 中 国 法 律 援 助 基 金 会 成 立 暨 司 法 部 法 律 援 助 中 心 揭 牌 大 会 上 的 讲 话 )

6 责 任 重 大 尚 需 实 干 中 国 法 律 援 助 基 金 会 会 长 邹 瑜 法 律 援 助 是 国 家 为 经 济 困 难 或 特 殊 案 件 的 当 事 人 减 免 费 提 供 法 律 帮 助, 以 保 障 其 合 法 权 益 得 以 实 现 的 法 律 制 度, 是 一 项 功 在 当 代 利 在 千 秋 的 事 业 法 律 援 助 制 度 的 建 立, 正 是 为 了 适 应 这 一 战 略 方 针 的 需 要, 是 完 善 与 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 相 适 应 的 法 制 体 系, 健 全 司 法 人 权 保 障 机 制 促 进 司 法 公 正 和 完 善 社 会 保 障 体 系 的 需 要, 也 是 增 强 人 民 群 众 的 法 律 意 识 实 现 法 律 关 系 的 有 效 途 径, 完 全 符 合 社 会 文 明 进 步 的 发 展 要 求, 其 意 义 十 分 重 大 中 国 法 律 援 助 基 金 会 是 动 员 社 会, 鼓 励 和 吸 收 社 会 捐 助 推 动 法 律 援 助 事 业 发 展 的 纽 带 和 桥 梁, 作 用 举 足 轻 重, 任 务 艰 巨 而 光 荣 面 对 中 国 法 律 援 助 之 千 秋 功 业, 作 为 中 国 法 律 援 助 基 金 会 第 一 任 会 长, 我 深 感 责 任 重 大 我 本 人 及 基 金 会 将 以 实 干 的 精 神 推 动 我 们 的 事 业 同 时, 我 也 真 诚 希 望 中 国 法 律 援 助 基 金 会 的 工 作 得 到 社 会 各 界 的 支 持 帮 助 和 监 督 ( 摘 自 邹 瑜 同 志 在 中 国 法 律 援 助 基 金 会 暨 司 法 部 法 律 援 助 中 心 揭 牌 大 会 上 的 讲 话 ) 司 法 部 为 法 律 援 助 定 义 ( 一 ) 法 律 援 助, 是 指 在 国 家 设 立 的 法 律 援 助 机 构 的 指 导 和 协 调 下, 律 师 公 证 员 基 层 法 律 工 作 者 等 法 律 服 务 人 员 为 经 济 困 难 或 特 殊 案 件 的 当 事 人 给 予 减 免 收 费 提 供 法 律 帮 助 的 一 项 法 律 制 度 ( 二 ) 司 法 部 设 立 法 律 援 助 中 心, 指 导 和 协 调 全 国 的 法 律 援 助 工 作 ( 三 ) 律 师 事 务 所 公 证 处 基 层 法 律 服 务 机 构 在 本 地 区 法 律 援 助 中 心 的 统 一 协 调 下, 实 施 法 律 援 助 ( 四 ) 具 备 以 下 条 件 的 中 华 人 民 共 和 国 公 民, 可 申 请 法 律 援 助 :1. 有 充 分 理 由 证 明 为 保 障 自 己 合 法 权 益 需 要 帮 助 ;2. 确 因 经 济 困 难, 无 能 力 或 无 完 全 能 力 支 付 法 律 服 务 费 用 ( 公 民 经 济 困 难 标 准 由 各 地 参 照 当 地 政 府 部 门 的 规 定 执 行 ) ( 五 ) 盲 聋 哑 和 未 成 年 人 为 刑 事 被 告 人 或 犯 罪 嫌 疑 人, 没 有 委 托 辩 护 律 师 的, 应 当 获 得 法 律 援 助 其 他 残 疾 人 老 年 人 为 刑 事 被 告 人 或 犯 罪 嫌 疑 人, 因 经 济 困 难 没 有 能 力 聘 请 辩 护 律 师 的, 可 以 获 得 法 律 援 助 可 能 被 判 处 死 刑 的 刑 事 被 告 人 没 有 委 托 辩 护 律 师 的, 应 当 获 得 法 律 援 助 ( 六 ) 刑 事 案 件 中 外 国 籍 被 告 人 没 有 委 托 辩 护 人, 人 民 法 院 指 定 律 师 辩 护 的, 可 以 获 得 法 律 援 助 ( 七 ) 经 审 查 批 准 的 法 律 援 助 申 请 人 或 符 合 条 件 接 受 人 民 法 院 指 定 的 刑 事 被 告 人 嫌 疑 人 为 受 援 人 在 法 律 援 助 过 程 中, 受 援 人 可 以 了 解 为 其 提 供 法 律 援 助 活 动 的 进 展 情 况 ; 受 援 人 有 事 实 证 明 法 律 援 助 承 办 人 员 未 适 当 履 行 职 责 的, 可 以 要 求 更 换 承 办 人 ( 八 ) 受 援 人 因 所 需 援 助 案 件 或 事 项 的 解 决 而 获 得 较 大 利 益 时, 应 当 向 法 律 援 助 机 构 支 付 服 务 费 用 ( 九 ) 法 律 援 助 的 范 围 包 括 : 1. 刑 事 案 件 ; 2. 请 求 给 付 赡 养 费 抚 育 费 扶 养 费 的 法 律 事 项 ; 3. 除 责 任 事 故 外, 因 公 受 伤 害 请 求 赔 偿 的 法 律 事 项 ; 4. 盲 聋 哑 和 其 他 残 疾 人 未 成 年 人 老 年 人 追 索 侵 权 赔 偿 的 法 律 事 项 ; 5. 请 求 国 家 赔 偿 的 诉 讼 案 件 ; 6. 请 求 发 给 抚 恤 金 救 济 金 的 法 律 事 项 ; 7. 其 他 确 需 法 律 援 助 的 法 律 事 项 ( 十 ) 法 律 援 助 承 办 人 员 拒 不 履 行 法 律 援 助 义 务, 或 者 疏 于 履 行 法 律 援 助 职 责 致 使 受 援 人 遭 受 重 大 损 失 的, 法 律 援 助 机 构 可 以 建 议 有 关 司 法 行 政 机 关 不 予 年 审 注 册 或 给 予 相 应 的 处 罚 ( 十 一 ) 受 援 人 不 遵 守 法 律 规 定 以 及 不 按 法 律 援 助 协 议 的 规 定 予 以 必 要 合 作, 经 法 律 援 助 机 构 批 准, 承 办 人 员 可 以 拒 绝 或 终 止 提 供 法 律 援 助 受 援 人 以 欺 骗 方 式 获 得 法 律 援 助 的, 法 律 援 助 机 构 应 当 撤 销 其 受 援 资 格, 并 责 令 其 支 付 已 获 得 服 务 的 全 部 费 用 ( 据 司 法 部 关 于 开 展 法 律 援 助 工 作 的 通 知 )

7 方 兴 未 艾 的 中 国 法 律 援 助 1997 年 5 月 2 6 日, 中 国 法 律 援 助 基 金 会 司 法 部 法 律 援 助 中 心 成 立 大 会 在 北 京 人 民 大 会 堂 隆 重 召 开, 这 标 志 着 中 国 建 立 和 实 施 法 律 援 助 制 度 已 迈 出 了 实 质 性 的 第 一 步 司 法 部 法 律 援 助 中 心 的 成 立 为 中 国 法 律 援 助 制 度 的 建 立 和 实 施 提 供 了 强 有 力 的 组 织 保 障 ; 中 国 法 律 援 助 基 金 会 的 成 立 为 全 国 法 律 援 助 工 作 开 辟 了 可 靠 的 资 金 渠 道 据 了 解, 目 前, 全 国 法 律 援 助 的 机 构 建 设 势 头 很 好 北 京 广 东 安 徽 湖 南 山 东 天 津 四 川 七 省 ( 市 ) 已 正 式 经 省 编 委 批 准 成 立 省 一 级 法 律 援 助 中 心 辽 宁 等 10 余 省 ( 市 ) 的 法 律 援 助 中 心 近 期 可 望 成 立 大 部 分 省 级 法 律 援 助 机 构 的 组 建 工 作 预 计 在 今 年 年 底 完 成 此 外, 广 州 武 汉 青 岛 宁 波 深 圳 大 连 郑 州 等 20 多 个 大 中 城 市 也 由 编 制 部 门 批 准 正 式 建 立 了 法 律 援 助 中 心 还 有 成 都 哈 尔 滨 昆 明 等 3 0 多 个 城 市 的 法 律 援 助 中 心 正 在 审 批 之 中 各 地 法 律 援 助 工 作 蓬 勃 开 展 并 取 得 可 喜 成 绩 三 年 多 来, 我 国 法 律 援 助 的 业 务 范 围 从 刑 事 诉 讼 领 域, 已 扩 展 到 民 事 诉 讼 及 非 诉 讼 领 域, 法 律 援 助 的 受 援 对 象 从 单 纯 的 贫 困 者 和 刑 事 被 告 人, 扩 大 到 盲 聋 哑 妇 幼 老 等 特 殊 社 会 群 体, 法 律 援 助 行 为 已 从 自 发 分 散 的 律 师 道 义 行 为, 发 展 成 为 包 括 律 师 公 证 员 基 层 法 律 工 作 者 在 内 的 广 大 法 律 服 务 工 作 者 依 照 有 关 法 律 制 度 规 定 履 行 职 责 的 规 范 行 为, 法 律 援 助 数 量 日 益 增 多 如 广 州 市 法 律 援 助 中 心 1995 年 11 月 以 来, 免 费 解 答 各 类 法 律 咨 询 1803 人 次, 办 理 各 种 刑 事 民 事 案 件 494 件 ; 上 海 市 浦 东 区 法 律 援 助 中 心 自 1995 年 8 冃 成 立 以 来, 免 费 接 待 法 律 咨 询 2017 人 次, 代 理 法 律 援 助 案 件 138 件 ( 其 中 刑 事 案 件 81 件 ); 武 汉 市 57. 家 律 师 事 务 所 在 市 律 师 管 理 部 门 的 统 一 组 织 下, 从 1995 年 11 月 以 来 共 办 理 法 律 援 助 案 件 470 件, 减 免 收 一 百 万 元 ; 青 岛 市 法 律 援 助 中 心 自 1996 年 11 月 成 立 以 来, 共 接 待 咨 询 700 件, 办 理 法 律 援 助 案 件 55 件 ; 郑 州 市 法 律 援 助 中 心 自 1996 年 9 圬 成 立 以 来, 解 答 法 律 咨 询 2600 件, 办 理 法 律 援 助 案 件 222 件 产 生 了 积 极 有 益 的 社 会 效 果, 体 现 了 政 府 法 律 援 助 机 构 对 社 会 的 法 律 保 障 作 用, 在 社 会 上 树 立 了 政 府 法 律 援 助 机 构 的 良 好 形 象 法 律 援 助 的 社 会 影 响 日 益 扩 大, 越 来 越 受 到 广 大 人 民 群 众 的 欢 迎 和 赞 誉 为 贯 彻 实 施 中 华 人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 ( 修 正 ) 中 华 人 民 共 和 国 律 师 法 中 华 人 民 共 和 国 老 年 人 权 益 保 障 法 中 华 人 民 共 和 国 残 疾 人 保 障 法 中 华 人 民 共 和 国 末 成 年 人 保 护 法 中 华 人 民 共 和 国 妇 女 权 益 保 障 法 有 关 法 律 援 助 的 规 定, 保 障 符 合 条 件 的 刑 事 被 告 人 老 年 人 残 疾 入 末 成 年 入 妇 女 的 合 法 权 益, 自 1996 年 以 来, 司 法 部 分 别 与 最 高 人 民 法 院 民 政 部 中 国 残 疾 人 联 合 会 共 青 团 中 央 全 国 妇 联 联 合 下 发 通 知, 要 求 各 级 部 门 为 上 述 群 体 积 极 开 展 法 律 援 助 工 作 北 京 : 1997 年 5 月 3 日 北 京 市 法 律 援 助 基 金 会 北 京 市 法 律 援 助 中 心 在 新 华 社 新 闻 大 厦 举 行 成 立 典 礼 暨 新 闻 发 布 会 民 进 中 央 主 席 雷 洁 琼 先 生 任 北 京 市 法 律 援 助 基 金 会 名 誉 会 长, 北 京 市 司 法 局 局 长 张 旭 明 任 北 京 市 法 律 援 助 基 金 会 会 长 北 京 市 的 法 律 援 助 工 作 开 展 较 早,1994 年 以 来 每 年 由 市 司 法 局 和 市 律 协 共 同 出 资 设 立 法 律 援 助 金, 作 为 律 师 实 施 法 律 援 助 后 的 补 贴 并 要 求 全 市 每 位 律 师 每 年 免 费 为 当 事 人 办 理 一 件 法 律 援 助 案 件, 律 师 事 务 所 每 月 两 天 为 公 民 提 供 义 务 法 律 咨 询 北 京 市 法 律 援 助 基 金 会 北 京 市 法 律 援 助 中 心 的 成 立 标 志 着 北 京 市 法 律 援 助 工 作 已 纳 入 规 范 化 制 度 化 的 轨 道 广 州 : 广 州 市 越 秀 区 残 疾 人 黄 晓 东, 婚 后 靠 领 取 政 府 救 济 金 度 日, 其 丈 夫 赴 澳 大 利 亚 留 学 取 得 居 留 权 后, 于 1995 年 12 月 向 悉 尼 法 庭 提 出 申 请 与 黄 离 婚 黄 同 意 解 除 婚 姻 关 系, 但 要 求 同 时 妥 善 解 决 财 产 处 理 和 今 后 生 活 的 经 济 帮 助 问 题 她 苦 于 无 钱 聘 请 律 师, 便 写 信 向 广 州 市 法 律 援 助 中 心 求 助, 中 心 经 审 查 认 为 她 符 合 法 律 援 助 条 件, 派 出 两 位 律 师 上 门 调 查, 作 出 法 律 指 导, 并 向 悉 尼 发 出 编 号 为 穗 法 援 书 字 第 号 的 广 州 市 法 律 援 助 中 心 法 律 意 见 书 后 经 调 解, 黄 晓 东 获 2 万 美 金 补 偿 黄 女 士 感 动 地 说 : 政 府 免 费 为 我 们 这 些 有 经 济 困 难 的 残 疾 人 提 供 法 律 服 务, 真 好 比 雪 中 送 炭 8 岁 童 林 添 龙 状 告 生 母 陈 爱 群 一 案, 广 州 市 法 律 援 助 中 心 指 派 律 师 为 诉 讼 代 理 人 1990 年 林 添 龙 3 岁 时 父 母 离 婚, 确 定 小 孩 由 父 亲 抚 养, 母 亲 每 月 付 抚 养 费 8 0 元, 但 几 年 来, 由 于 找 不 到 母 亲, 林 添 龙 不 仅 未 得 分 文 抚 养 费, 连 户 问 题 亦 因 母 亲

8 师 事 务 所 对 此 案 非 常 重 视, 指 派 两 名 经 验 丰 富 的 专 职 律 师 承 办, 并 免 收 代 理 费 5600 元 及 全 部 律 师 办 案 费 用 两 名 律 师 先 后 未 给 有 关 证 明 材 料 而 末 能 解 决, 致 使 林 到 了 8 岁 还 不 能 上 学 为 了 维 护 孩 子 的 合 法 权 益, 律 师 开 始 了 艰 难 的 寻 找 被 告 的 工 作 先 后 到 派 出 所 翻 阅 十 几 本 厚 厚 的 户 籍 簿, 走 访 有 关 的 街 道 办 事 处 居 委 会 计 生 局 民 政 局, 历 经 4 个 月, 终 于 弄 清 陈 某 再 婚 时 将 名 字 年 龄 婚 姻 状 况 生 育 状 况 等 都 已 经 更 改, 证 实 了 林 添 龙 就 是 陈 某 的 合 法 婚 生 子 当 被 告 不 服 法 院 作 出 的 令 其 按 月 支 付 原 告 抚 养 费 的 一 审 判 决 时, 律 师 再 次 继 续 本 该 结 束 的 代 理 工 作 并 且, 考 虑 到 如 果 被 告 思 想 不 通, 对 立 情 绪 大, 即 使 二 审 维 持 原 判, 执 行 也 很 困 难, 而 且 对 小 孩 的 心 灵 创 伤 更 大, 不 利 孩 子 的 成 长 于 是, 本 着 律 师 的 职 业 责 任 感, 承 办 律 师 主 动 找 被 告 陈 某 谈 心, 耐 心 向 她 讲 解 有 关 法 律, 使 之 认 识 到 父 母 与 子 女 之 间 的 血 缘 关 系, 以 及 父 母 对 子 女 应 尽 的 抚 养 义 务 等 法 律 知 识 最 后 被 告 由 败 诉 后 的 怒 气 种 种, 转 变 为 与 原 告 重 叙 亲 情, 主 动 承 担 抚 养 小 孩 的 法 律 责 任 此 外, 承 办 律 师 还 以 法 律 援 助 中 心 的 身 份, 想 方 设 法 多 次 向 学 校 和 公 安 部 门 反 映 小 孩 入 学 入 户 问 题, 使 之 得 到 公 安 部 门 准 予 入 户 的 批 复, 学 校 也 同 意 小 孩 在 新 学 年 入 学 郑 州 : 郑 州 市 郊 区 居 民 陈 某, 今 年 六 十 七 岁 八 年 前, 因 女 儿 不 承 担 赡 养 责 任, 起 诉 到 郑 州 市 二 七 区 法 院 经 过 调 解, 女 儿 苏 某 同 意 每 月 给 她 15 元 生 活 费 由 于 物 价 上 涨, 每 冃 15 元 钱 已 不 能 维 持 自 己 的 生 活, 陈 某 拖 着 体 弱 多 病 的 身 躯, 于 1996 年 9 月 2 5 日 来 市 里 找 女 儿 增 加 生 活 费 老 太 太 因 多 年 没 和 女 儿 往 来, 也 不 知 道 女 儿 家 住 在 哪 里, 无 可 奈 何, 只 好 来 到 郑 州 市 法 律 援 助 中 心 请 求 法 律 援 助 经 值 班 律 师 崔 雁 张 秋 敏 热 情 接 待, 详 细 询 问 后, 当 即 决 定 给 予 法 律 援 助 他 们 整 整 跑 了 一 下 午, 才 帮 助 老 太 太 找 到 女 儿 的 家 此 时, 女 儿 拒 绝 老 太 太 进 家 门, 两 位 律 师 反 复 做 工 作 无 效, 只 好 安 排 好 老 人 食 宿, 连 夜 赶 写 诉 状, 次 日 与 当 事 人 一 同 诉 至 法 院 法 院 于 1996 年 10 月 1 8 日 开 庭 审 理, 经 法 庭 和 律 师 调 解, 双 方 达 成 协 议, 陈 某 的 女 儿 同 意 将 赡 养 费 增 至 每 冃 80 元 老 太 太 紧 握 两 位 律 师 的 手, 连 声 说 道 : 谢 谢 你 们! 谢 谢 你 们! 法 律 援 助 中 心 真 好 武 汉 : 1995 年 5 月, 湖 北 骑 士 旅 游 船 有 限 公 司 职 工 袁 某 违 章 灌 装 汽 油, 引 发 大 火, 危 及 周 围 居 民 生 命 财 产 安 全 家 住 附 近 的 武 汉 市 港 运 输 公 司 汉 江 分 公 司 车 队 装 卸 工 卢 国 明 闻 讯 赶 到 现 场, 奋 力 扑 火, 不 幸 被 烧 成 一 级 伤 残, 完 全 丧 失 劳 动 能 力, 医 疗 费 高 达 30 余 万 元, 但 火 灾 责 任 者 不 愿 承 担 此 项 费 用 卢 的 家 属 为 此 诉 诸 法 院, 并 向 市 阳 光 律 师 事 务 所 申 请 法 律 援 助 阳 光 律 到 消 防 队 医 院 工 商 局 目 击 证 人 家 中 走 访 调 查, 获 取 有 关 证 据 2 0 多 份, 并 根 据 案 情 及 时 向 法 院 申 请 了 财 产 保 全 1996 年 2 月, 武 汉 市 汉 阳 区 法 院 当 庭 判 决 被 告 骑 士 旅 游 船 公 司 和 袁 某 分 别 向 原 告 卢 国 明 赔 偿 经 济 损 失 万 元 和 4 万 元 法 庭 宣 判 后, 社 会 反 响 很 大 卢 国 明 的 亲 属 在 宣 判 后 激 动 地 说 : 是 律 师 帮 我 们 讨 回 了 公 道, 感 谢 律 师 的 无 私 帮 助! 中 央 及 湖 北 武 汉 的 新 闻 媒 体 都 纷 纷 报 道 了 这 一 感 人 故 事, 在 武 汉 市 市 民 中 至 今 还 流 传 着 英 雄 见 义 勇 为, 律 师 法 律 援 助 的 佳 话 大 连 : 1996 年 11 月 15 日, 大 连 金 州 区 电 视 台 热 点 追 踪 节 目 中 出 现 了 这 样 的 镜 头 : 在 庄 严 的 审 判 法 庭 里, 一 位 白 发 苍 苍 的 老 人 泪 流 满 面, 紧 紧 握 着 一 位 年 轻 律 师 的 手, 连 声 称 谢 ; 被 告 席 上 的 当 事 人 神 情 沮 丧 悄 然 离 去, 庭 内 旁 听 群 众 议 论 纷 纷, 交 口 称 快 这 是 11 月 1 4 日 在 金 州 区 法 院 公 开 审 理 的 一 桩 儿 女 遗 弃 老 人 的 赡 养 案, 审 判 长 在 宣 布 闭 庭 时 出 现 的 场 面 家 住 金 州 区 三 十 里 堡 镇 92 岁 的 老 人, 老 伴 去 世 后, 儿 女 以 种 种 理 由 不 尽 赡 养 义 务 使 老 人 流 落 街 头, 靠 蹲 墙 根 过 夜, 乞 讨 充 饥, 时 间 长 达 一 个 半 月 老 人 的 遭 遇 牵 动 了 很 多 人 的 心, 也 牵 动 了 大 连 九 源 律 师 事 务 所 主 任 丛 丰 俊 的 心, 去 年 11 月 份, 这 位 年 轻 的 律 师 免 费 为 老 人 打 赢 了 这 场 官 司, 不 仅 使 老 人 得 到 了 生 活 保 障, 而 且 在 社 会 上 引 发 了 一 场 尊 老 敬 老 强 化 法 律 意 识 的 大 讨 论, 此 案 轰 动 了 社 会, 人 们 由 此 而 认 识 了 法 律 援 助 这 个 新 名 词 法 律 援 助 扫 清 了 贫 弱 者 向 法 院 起 诉 的 障 碍, 在 众 多 的 帮 扶 工 程 中, 更 有 意 义 的 是 法 律 援 助, 既 体 现 了 法 律 的 尊 严, 又 体 现 了 公 民 人 格 的 尊 严, 确 是 利 在 公 民, 功 在 国 家 的 光 彩 事 业, 对 于 实 现 司 法 公 正 意 义 重 大 事 实 上, 近 年 来, 法 律 援 助 与 大 连 这 座 现 代 化 文 明 城 市 的 建 设 并 驾 齐 驱, 越 来 越 多 的 贫 弱 者 沐 浴 着 法 律 援 助 的 阳 光 大 连 陈 德 惠 律 师 事 务 所 从 建 所 那 天 起, 就 高 举 法 律 援 助 这 面 大 旗, 始 终 把 百 姓 的 利 益 放 在 首 位, 每 年 投 资 近 20 多 万 元 聘 请 资 深 律 师, 设 立 法 律 咨 询 热 线, 免 费 为 广 大 人 民 群 众 提 供 高 效 优 质 的 法 律 服 务 两 年 来 热 线 已 接 待 或 解 答 全 国 各 省 市 自 治 区 一 万 多 人 次, 承 办 法 律 援 助 案 件 50 余 件, 如 外 来 民 工 李 升 杰 因 公 致 残 索 赔 案, 正 是 通 过 热 线 得 到 了 法 律 援 助, 使 其 医 疗 和 生 活 费 得 到 了 赔 偿 尽 管 法 律 没 有 明 文 规 定 对 企 业 和 团 体 实 施 法 律 援 助, 但 大 连 市 律 师 法 律 援 助 的 触 角 已 伸 向 社 会 的 特 殊 群 体 金 环 律 师 事 务 所 主 任 讷 建 宏 在 免 费 为 某 一 残 疾 人 企 业 审 查 贷 款 担 保 合 同 时, 及 时 发 现 贷 款 方 资 信 情 况 不 清, 果 断 地 提 出 律 师 意 见, 为 该 残 疾 人 企 业 避 免 了 50 万 元 的 损 失 大 连 市 第 一 律 师 事 务 所 主 任 王 法 瑞, 去 年 免 费 为 某 地 教 委 提 供 法 律 援 助, 仅 诉 讼 额 就 超 百 万 元, 他 十 几 次 往 来 于 教 委, 调 查 了 解 情 况, 研 究 对 策, 多 少 个 日 日 夜 夜 他 伏 案 起 草 法 律 意 见 书 教 委 领 导 见 他 累 瘦 了, 设 宴 想 给 他 补 补 身 体 被 谢 绝 了, 给 他 钱 也 分 文 不 收, 乐 呵 呵 地 说 : 希 望 工 程 是 市 政 府 的 重 点 工 程, 我 这 样 做 也 是 为 希 望 工 程 献 份 爱 心 吧 应 该 说, 法 律 援 助 是 对 市 场 经 济 中 由 于 追 求 效 益 而 产 生 的 金 钱 侵 犯 平 等 权 利 现 象 的 一 种 补 救 措 施, 为 律 师 施 展 才 华, 树 立 良 好 的 社 会 形 象 提 供 了 广 阔 的 舞 台 和 机 遇 ( 王 颖 超 )

9 广 州 市 法 律 援 助 中 心 赵 晓 飞 张 景 纯 谁 能 接 受 法 律 援 助 根 据 广 州 市 法 律 援 助 中 心 的 初 步 实 践, 目 前, 法 律 援 助 的 受 援 人 依 其 案 ( 事 ) 件 的 性 质 可 分 为 两 类 即 刑 事 诉 讼 和 民 事 案 ( 事 ) 件 的 当 事 人 在 受 援 条 件 上 亦 有 区 别 一 刑 事 诉 讼 刑 事 诉 讼 是 关 系 人 的 生 命 自 由 等 基 本 人 权 的 法 律 行 动 在 各 国 法 律 援 助 制 度 以 及 我 国 的 法 律 规 定 中, 都 把 刑 事 诉 讼 作 为 实 施 法 律 援 助 的 主 要 内 容 目 前, 在 刑 事 诉 讼 中, 律 师 为 被 告 实 施 的 带 有 法 律 援 助 性 质 的 辩 护 活 动, 是 以 刑 事 诉 讼 法 的 规 定 的 条 件 为 根 据, 以 人 民 法 院 的 指 定 的 方 式 实 施 自 1980 年 1 月 1 日 实 施 刑 事 诉 讼 法 以 来 执 行 至 今 由 于 法 律 对 法 院 的 指 定 行 为 无 具 体 的 操 作 性 规 定, 法 院 在 是 否 指 定 律 师 辩 护 的 问 题 上 也 不 完 全 排 除 有 随 意 性 在 司 法 实 践 中, 出 现 过 一 些 应 当 律 师 辩 护 的 案 件, 被 告 人 却 未 能 获 得 律 师 帮 助 的 情 况 原 因 至 少 有 二 : 一 是 被 告 人 无 钱 请 律 师, 法 院 又 没 有 为 被 告 人 指 定 律 师 ; 二 是 法 院 虽 有 指 定 律 师 辩 护 的 决 定, 但 由 于 无 规 范 的 律 师 法 律 援 助 机 构 制 度 等, 致 使 指 定 落 空 广 州 市 法 律 援 助 中 心 成 立 以 后, 广 州 市 司 法 局 与 广 州 市 中 级 人 民 法 院 联 合 行 文, 将 刑 事 诉 讼 中 需 要 指 定 律 师 辩 护 的 案 件, 明 确 列 入 律 师 法 律 援 助 工 作 范 围 凡 涉 及 属 于 广 州 市 律 师 实 施 法 律 援 助 范 围 的 刑 事 诉 讼 案 件, 均 由 中 心 统 一 受 理 中 心 不 仅 配 备 了 一 支 专 职 法 律 援 助 律 师 队 伍, 而 且 负 有 对 广 州 市 的 律 师 在 履 行 法 律 援 助 义 务 上 ; 进 行 管 理 调 配 的 职 责 从 而 保 证 了 在 广 州 中 院 进 行 的 刑 事 诉 讼 中, 指 定 律 师 辩 护 的 案 件, 律 师 无 一 落 空 说 明 法 律 援 助 机 构 的 建 立 是 律 师 实 施 法 律 援 助 义 务 的 组 织 保 证 但 是, 依 现 行 法 律 规 定, 在 法 律 援 助 义 务 的 受 理 条 件 上, 还 不 能 体 现 法 律 援 助 助 贫 的 宗 旨, 仍 是 以 法 律 规 定 的 几 种 特 定 的 情 况 和 法 院 的 指 定 为 前 提 法 律 援 助 机 构 对 受 援 条 件 并 无 决 定 权 在 案 件 受 理 过 程 中 也 只 是 对 有 关 律 师 的 权 利 ( 送 达 阅 卷 出 庭 等 ) 和 法 院 指 定 律 师 辩 护 的 程 序 提 出 意 见 因 此, 在 现 阶 段 的 刑 事 诉 讼 中, 法 律 援 助 还 只 能 是 在 极 有 限 的 范 围 内 和 严 格 的 法 定 条 件 下 实 施 新 修 正 的 刑 事 诉 讼 法 明 确 将 经 济 困 难 规 定 为 受 援 条 件 之 一, 这 是 在 立 法 上 对 法 律 援 助 制 度 宗 旨 的 体 现 但 新 法 仅 仅 是 一 种 原 则 上 的 规 定, 无 直 接 操 作 性 的 规 定 因 此, 在 新 法 实 施 之 前, 由 何 种 机 构 以 何 标 准 通 过 何 种 程 序 来 确 定 经 济 困 难 的 被 告 人, 从 而 确 定 律 师 实 施 法 律 援 助 的 条 件, 是 当 务 之 急 笔 者 认 为 : 在 国 家 已 经 建 立 法 律 援 助 制 度 之 机, 应 当 由 法 律 援 助 机 构 对 刑 事 诉 讼 被 告 人 是 否 经 济 困 难 行 使 审 裁 权, 审 裁 的 标 准 程 序 等 在 原 则 上 应 与 对 民 事 案 ( 事 ) 件 的 受 援 条 件 一 致 二 民 事 案 ( 事 ) 件 法 律 援 助 制 度 的 根 本 宗 旨 是 保 障 确 有 经 济 困 难 的 当 事 人 可 以 享 有 律 师 服 务 的 权 利 根 据 这 一 宗 旨, 在 确 定 民 事 案 ( 事 ) 件 的 法 律 援 助 条 件 时, 首 先 是 对 申 请 人 从 经 济 条 件 上 的 限 定 即 : 申 请 人 必 须 举 证 证 明 其 确 因 经 济 困 难, 无 能 力 或 无 完 全 能 力 支 付 聘 请 律 师 费 用 另 外, 从 案 件 情 由 上 要 审 查 申 请 人 是 否 具 备 充 分 的 理 由, 可 能 实 现 或 部 分 实 现 具 体 的 权 益 也 就 是 说, 以 公 费 派 出 的 律 师 服 务, 必 须 有 胜 诉 或 实 现 服 务 目 标 的 最 大 可 能 在 广 州 市 实 施 法 律 援 助 的 实 践 中, 具 体 是 从 主 体 的 特 定 性 案 情 的 有 理 性 和 实 施 法 律 援 助 的 必 要 性 三 个 方 面 进 行 严 格 审 裁 : ( 一 ) 主 体 的 特 定 性 确 有 经 济 困 难 的 当 事 人 1. 对 申 请 人 经 济 状 况 的 审 查 目 前, 广 州 市 在 实 施 法 律 援 助 的 试 行 工 作 中, 对 个 人 经 济 状 况 困 难 线 掌 握 的 标 准 是 : 以 广 州 市 政 府 规 定 的 最 低 社 会 生 活 保 障 线 为 参 考 准 有 家 庭 的, 则 取 家 庭 全 体 成 员 的 平 均 数 采 取 此 标 准 的 理 由 有 三 一 是 : 从 法 律 援 助 的 性 质 上 说, 是 政 府 社 会 保 障 制 度 的 一 个 方 面, 是 政 府 对 社 会 的 一 种 职 责 体 现, 与 社 会 救 济 社 会 福 利 等 优 抚 性 事 业 有 同 等 的 帮 助 性 作 用 因 此, 在 确 定 法 律 援 助 的 条 件 时, 首 先 应 当 考 虑 社 会 救 济 的 标 准 二 是 从 法 律 援 助 事 业 的 开 展 来 说, 首 先 应 以 社 会 中 最 困 难 的 人 为 对 象, 使 之 不 致 因 为 经 济 上 的 困 难 而 影 响 法 律 上 的 权 利, 从 而 体 现 法 律 援 助 的 职 能 作 用 三 是 社 会 主 义 国 家 的 法 律 援 助 是 新 生 的 事 业, 在 无 前 例 可 鉴 的 初 创 时 期 ; 需 要 控 制 业

10 务 数 量, 摸 索 总 结 经 验, 不 宜 将 起 点 标 准 定 的 过 高 申 请 人 有 一 定 财 产 而 暂 时 不 能 将 财 产 处 理 支 付 律 师 费 的, 或 向 对 方 索 赔 数 额 较 大 的, 需 胜 诉 执 行 后 方 可 支 付 律 师 费 的, 根 据 申 请 人 的 具 体 情 况, 可 参 照 律 师 收 费 标 准 减 收 或 缓 收 律 师 费 2. 申 请 人 身 份 的 审 查 一 般 情 况, 申 请 人 身 份 应 是 有 广 州 市 区 户 口 或 经 广 州 市 公 安 部 门 批 准 取 得 暂 时 居 住 证 的 公 民 外 地 来 广 州 的 公 民, 案 件 争 议 属 广 州 市 管 辖, 视 案 件 和 当 事 人 的 具 体 情 况, 经 法 律 援 助 中 心 主 任 批 准 亦 可 以 给 予 法 律 援 助 如 : 长 春 市 女 子 赵 某 与 一 广 州 市 男 子 结 婚 数 年, 被 虐 待 赶 出 家 门 后, 语 言 不 通 举 目 无 亲, 又 无 钱 与 丈 夫 处 理 婚 姻 争 议, 便 慕 名 到 中 心 求 助 ; 两 名 河 南 农 民 在 广 州 市 某 汽 车 站 候 车 时, 遇 站 内 煤 气 瓶 爆 炸 致 一 死 一 伤 案 等, 中 心 都 给 予 了 法 律 援 助 ( 二 ) 案 情 的 有 理 性 确 有 胜 诉 或 权 益 实 现 的 可 能 法 律 援 助 的 基 本 条 件 是 有 理 无 钱, 因 而, 与 经 济 困 难 的 条 件 并 列, 案 件 或 情 由 的 是 否 有 理 也 是 必 须 审 裁 的 要 件 在 广 州 市 司 法 局 法 律 援 助 试 行 办 法 中 规 定 申 请 人 是 已 经 立 案 的 诉 讼 或 仲 裁 案 件 的 一 方 当 事 人, 或 有 理 由 证 明 其 为 保 障 自 己 的 合 法 权 益 确 须 律 师 提 供 法 律 帮 助, 且 经 法 律 援 助 中 心 审 查 确 有 胜 诉 或 实 现 可 能 这 一 规 定 有 两 层 含 义 : 1. 案 件 已 经 立 案 ; 2. 案 件 确 有 合 法 的 情 由 ; 对 当 事 人 提 出 的 申 请, 重 在 审 查 申 请 人 争 议 的 事 项 或 要 求 在 法 律 上 是 否 具 有 充 分 理 由 胜 诉 或 权 利 得 以 实 现 至 少 要 有 一 定 比 例 的 胜 诉 把 握 从 原 则 上 说, 法 律 援 助 案 件 不 应 有 败 诉 的 案 件 如 : 责 任 分 明 的 交 通 事 故 索 赔 案 件 事 实 清 楚 的 损 害 赔 偿 案 件 追 索 赡 养 费 抚 养 费 抚 育 费 抚 恤 金 的 案 件 等 3. 几 种 不 予 受 理 的 情 况 经 审 裁 认 为 无 理 之 诉 的 案 件 案 件 没 有 胜 诉 可 能 的, 案 件 已 竭 尽 法 律 救 济 的 其 它, 如 标 的 不 足 3000 元 人 民 币 的 小 额 钱 债 纠 纷 侵 犯 名 誉 权 等 的 索 赔 案 件 此 类 案 件 一 般 不 会 对 人 的 基 本 经 济 生 活 造 成 根 本 的 影 响, 而 且 在 律 师 服 务 的 成 本 与 将 要 实 现 的 权 益 价 值 之 间 相 比, 社 会 效 益 较 低, 有 可 能 造 成 律 师 服 务 价 值 的 浪 费 ( 三 ) 实 施 法 律 援 助 的 必 要 性 确 须 律 师 这 一 特 定 行 业 的 服 务 在 我 国, 目 前 的 法 律 服 务 体 制 中, 能 够 独 立 地 为 当 事 人 提 供 较 为 完 善 的 法 律 服 务 的, 只 有 律 师 行 业 因 此, 在 审 裁 中, 要 注 意 审 查 申 请 人 是 否 有 理 由 或 必 须 由 律 师 提 供 法 律 帮 助 从 广 州 市 法 律 援 助 中 心 的 初 步 实 践 看, 依 照 上 述 的 原 则 方 法 对 法 律 援 助 的 申 请 进 行 审 裁, 可 以 满 足 一 部 分 最 困 难 人 群 的 法 律 帮 助 需 求, 得 到 社 会 的 认 同, 在 一 定 程 度 上 体 现 了 法 律 援 助 制 度 的 职 能 广 州 市 法 律 援 助 中 心 的 工 作 只 是 探 索 中 国 特 色 法 律 援 助 制 度 的 实 践 活 动 之 一 在 开 始 阶 段, 对 援 助 条 件 采 取 控 制 受 理 范 围 和 适 用 较 低 的 标 准 是 十 分 必 要 的 今 后 的 发 展 应 视 国 家 和 社 会 的 经 济 发 展 和 法 律 制 度 的 完 善 情 况 而 定 北 京 大 学 法 律 系 许 永 俊 谁 来 承 担 法 律 援 助 自 从 我 国 刑 事 诉 讼 法 及 律 师 法 明 确 提 出 法 律 援 助 的 概 念, 随 着 司 法 部 国 家 法 律 援 助 中 心 的 筹 建, 我 国 的 法 律 援 助 工 作 得 到 了 长 足 的 发 展 但 在 发 展 中 始 终 有 一 些 问 题 没 有 得 到 明 确 或 解 决 而 影 响 着 法 律 援 助 工 作 的 深 入 进 行 其 中 一 个 突 出 的 问 题 就 是 人 的 问 题, 人 是 历 史 的 创 造 者, 只 有 首 先 解 决 法 律 援 助 工 作 中 的 主 体 问 题, 才 能 进 一 步 推 动 法 律 援 助 工 作 的 开 展 实 践 中 滞 后 的 对 法 律 援 助 主 体 及 其 资 源 配 置 的 规 定, 已 严 重 制 约 着 这 项 工 作 的 深 人 进 行, 我 们 必 须 从 法 律 上 对 以 下 问 题 予 以 明 确 解 决 ( 一 ) 法 律 援 助 的 主 体 范 围 是 包 括 全 体 律 师 还 是 仅 仅 是 部 分 律 师 的, 应 该 怎 样 最 大 限 度 的 动 员 社 会 力 量 参 与 法 律 援 助?( 二 ) 法 律 援 助 主 体 资 源 应 如 何 配 置 才 能 得 到 最 大 的 效 益, 最 好 的 满 足 社 会 的 迫 切 需 要? 是 应 该 由 司 法 部 统 一 负 责, 还 是 建 立 司 法 部 最 高 法 院 民 政 部 门 共 同 负 责 的 多 头 形 式? 是 建 立 专 门 的 法 律 援 助 机 构 还 是 由 所 有 律 师 事 务 所 均 参 与 进 行, 如 何 防 止 法 律 援 助 冲 击 律 师 的 正 常 业 务, 如 何 防 止 有 人 假 借 法 律 援 助 进 行 不 正 当 竞 争? 因 为 法 律 援 助 是 一 项 实 践 性 和 操 作 性 都 很 强 的 工 作, 解 决 这 些 问 题 的 对 策 必 须 根 据 我 国 的 具 体 国 情

11 和 国 外 有 关 经 验 予 以 设 计 我 国 的 法 律 援 助 不 能 仅 仅 由 律 师 来 承 担 我 国 法 律 援 助 的 巨 大 需 求 和 律 师 的 现 状 决 定 了 法 律 援 助 的 主 体 不 能 局 限 于 执 业 律 师, 而 应 该 动 员 社 会 力 量 多 元 参 与 在 我 国, 法 律 援 助 制 度 在 50 年 代 即 有 零 星 规 定, 散 见 于 人 民 法 院 组 织 法 律 师 工 作 条 例 律 师 收 费 办 法 刑 事 诉 讼 法 民 事 诉 讼 法 等 但 当 时 计 划 经 济 条 件 下 社 会 冲 突 相 对 较 少, 对 法 律 援 助 的 需 求 也 不 强 烈, 律 师 虽 然 人 数 很 少 也 足 以 处 理 到 今 天, 随 着 市 场 经 济 体 制 的 建 立 及 法 律 建 设 的 发 展, 社 会 冲 突 急 剧 上 升, 贫 富 分 化 严 重, 尤 其 是 审 判 方 式 改 革 中 谁 主 张, 谁 举 证 的 举 证 责 任 的 确 立, 出 现 了 一 大 批 经 济 困 难 者 及 其 他 人 员 急 需 法 律 援 助, 否 则 将 日 益 影 响 社 会 的 稳 定 及 经 济 建 设 的 顺 利 进 行 相 对 于 急 剧 增 大 的 法 律 援 助 需 求 而 言, 法 律 援 助 的 主 体 并 未 相 应 增 长 因 此, 我 国 的 法 律 援 助 工 作 不 能 仅 仅 依 靠 律 师 进 行 首 先, 对 于 全 国 12 亿 多 人 而 言, 我 国 现 有 的 10 万 多 律 师, 仅 折 合 10 多 万 人 中 拥 有 一 个 律 师, 再 加 上 律 师 分 布 与 法 律 援 助 需 求 并 不 呈 正 相 关 分 布, 更 加 剧 了 供 求 矛 盾 其 次, 随 着 市 场 经 济 的 发 展, 律 师 事 务 所 已 改 革 为 自 负 盈 亏 的 法 人, 势 必 影 响 律 师 对 法 律 援 助 精 力 的 投 入 另 外, 律 师 的 身 份 由 国 家 法 律 工 作 者 转 为 自 由 职 业 者 也 从 思 想 上 影 响 了 律 师 从 事 法 律 援 助 工 作 的 热 情 最 后, 从 国 内 外 对 法 律 援 助 的 反 对 意 见 来 考 虑, 也 不 宜 将 律 师 界 定 为 唯 一 的 法 律 援 助 主 体 反 对 者 声 称 : 法 律 援 助 只 是 为 一 批 律 师 创 造 新 的 就 业 机 会 等 等 虽 然 大 谬, 但 还 是 宜 小 心 为 之, 以 免 无 端 增 加 社 会 阻 力 关 于 法 律 援 助 的 主 体 界 定 问 题, 国 外 有 两 种 基 本 作 法 : 一 类 是 只 有 律 师 或 专 门 的 法 律 援 助 机 关 从 事 法 律 援 助 又 可 细 分 为 所 有 的 律 师 均 有 义 务 模 式, 如 德 国 ; 只 有 专 门 从 事 法 律 援 助 的 机 关 才 有 义 务, 而 其 他 律 师 只 凭 自 愿 参 加 如 日 本 英 国 及 瑞 典 等 北 欧 国 家 ; 另 一 类 则 除 了 专 门 的 法 律 援 助 组 织 外, 还 包 括 其 他 非 营 利 组 织 兼 职 律 师 事 务 所 ( 即 正 常 营 业 外 也 从 事 法 律 援 助 ) 志 愿 者 等 如 美 国 加 拿 大 澳 大 利 亚 等 第 一 类 国 家 对 国 家 拨 款 依 赖 相 对 较 大, 典 型 的 如 瑞 典 则 是 作 为 一 项 福 利 由 政 府 包 办 的 据 英 国 1993 年 的 统 计 资 料, 全 年 共 花 费 19.7 亿 美 元 于 法 律 援 助 项 目 上, 人 均 负 担 税 金 美 元 数 量 相 当 可 观 ( 肖 扬 主 编 探 索 有 中 国 特 色 的 法 律 援 助 制 度, 法 律 出 版 社 ) 我 国 要 走 律 师 专 业 搞 法 律 援 助 也 势 必 要 求 巨 额 的 国 库 拨 款, 这 在 目 前 是 不 太 现 实 的 第 二 类 则 能 广 泛 利 用 社 会 力 量 进 行 法 律 援 助, 缺 点 是 国 家 的 调 控 能 力 不 如 前 一 类 国 家 在 我 国 则 以 采 第 二 类 方 案 为 宜 因 此, 我 国 的 法 律 援 助 主 体 宜 界 定 为 : 由 律 师 为 主 体, 同 时 吸 收 非 营 利 组 织 法 律 院 校 师 生, 退 休 司 法 官 员 社 会 工 作 者 及 其 基 层 法 律 工 作 者 参 加, 只 有 这 样, 才 能 在 数 量 上 为 满 足 社 会 对 法 律 援 助 的 迫 切 需 求 在 解 决 主 体 的 数 量 问 题 后, 我 们 还 应 寻 找 最 佳 主 体 资 源 配 置 方 式 以 提 高 质 量 及 效 益 我 国 传 统 的 单 一 的 由 律 师 事 务 所 分 散 的 孤 立 的 服 务 模 式 显 然 已 不 能 适 应 实 践 的 需 要 如 笔 者 今 年 在 武 汉 有 关 律 师 事 务 所 调 查 时 听 到 反 映 在 竞 争 强 烈 的 市 场 经 济 下, 哪 个 律 师 事 务 所 法 律 援 助 做 得 好, 做 得 多, 它 就 越 被 动, 一 方 面 是 因 为 经 济 不 堪 重 负, 另 一 方 面 则 是 因 为 当 事 人 一 传 十, 十 传 百, 都 拥 到 一 个 律 师 事 务 所 而 难 以 招 架 根 据 我 国 的 国 情 和 外 国 的 经 验, 我 们 在 作 法 律 援 助 主 体 资 源 配 置 时 可 着 重 从 以 下 几 个 方 面 人 手 : 1. 进 行 集 中 管 理, 促 进 有 序 发 展 为 了 保 证 我 国 法 律 援 助 工 作 的 健 康 有 序 协 调 发 展, 有 必 要 由 一 个 统 一 的 机 构 来 进 行 集 中 组 织 和 领 导 实 践 中 存 在 的 法 院 诉 讼 中 指 定 辩 护 的 决 定 权 问 题 及 律 管 部 门 和 新 成 立 的 法 律 援 助 中 心 的 矛 盾 均 源 于 领 导 管 理 权 的 不 统 一 我 们 可 以 以 诉 讼 中 当 事 人 凭 法 院 颁 布 的 法 律 援 助 令 向 同 级 法 律 援 助 中 心 取 得 指 定 的 承 担 法 律 援 助 的 律 师 的 办 法 解 决 第 一 个 问 题 由 律 管 处 及 法 律 援 助 中 心 两 块 牌 子 一 套 班 子 解 决 第 二 个 问 题, 赋 予 法 律 援 助 中 心 对 律 师 的 注 册 否 决 权 或 惩 戒 建 议 权 的 方 法 解 决 中 心 对 律 师 的 软 约 束 的 问 题, 至 于 两 个 机 构 间 的 冲 突 可 由 司 法 部 统 一 下 文 予 以 明 确 律 师 是 法 律 援 助 的 主 导 力 量, 必 须 以 措 施 保 障 配 套 实 践 中 存 在 的 另 一 类 问 题 是 各 社 会 团 体 自 行 搞 法 律 援 助, 中 心 无 法 约 束 因 为 社 会 团 体 的 人 员 资 金 均 是 独 立 的, 又 不 隶 属 司 法 部 领 导, 所 以 情 况 较 为 复 杂 一 些 现 阶 段 可 采 取 各 社 会 团 体 向 中 心 备 案 登 记, 事 后 监 督 的 办 法 来 解 决 2. 分 散 组 织, 多 种 形 式 并 举 由 于 律 师 人 数 不 足, 国 家 资 金 有 限, 对 于 法 律 援 助 的 组 织 应 提 倡 社 会 各 方 而 搞 法 律 援 助, 具 体 形 式 不 要 一 刀 切 除 了 传 统 的 把 法 律 援 助 任 务 层 层 分 解 到 所 到 人 的 组 织 形 式 外, 还 可 以 尝 试 下 列 组 织 形 式 :1 建 立 地 区 专 门 法 律 援 助 机 构, 以 所 养 所 具 体 方 案 是 选 择 基 础 好 的 国 办 所 或 其 他 所, 配 备 专 门 人 员 从 事 本 地 区 的 法 律 援 助 工 作, 所 需 经 费 可 由 其 他 不 承 担 法 律 援 助 的 律 师 所 分 担 并 允 许 其 在 有 余 力 的 情 况 下, 也 可 以 以 国 家 或 地 区 统 一 规 定 的 法 律 援 助 收 费 标 准 承 办 非 援 助 案 件 ; 其 他 律 师 事 务 所 也 可 以 此 收 费 标 准 承 办 法 律 援 助 案 件 统 一 中 有 灵 活, 分 工 中 又 有 统 一, 有 利 于 法 律 援 助 工 作 稳 定 连 续 的 进 行, 因 为 拥 有 稳 定 的 人 员 也 有 利 于 提 高 业 务 素 质 同 时 也 可 解 决 各 所 苦 乐 不 均 及 利 用 法 律 援 助 不 正 当 竞 争 的 问 题, 也 可 防 止 律 师 们 对 法 律 援 助 冲 击 正 常 业 务 的 担 心 2 对 于 新 成 立 的 非 营 利 机 构 及 志 愿 者 从 事 法 律 援 助 的, 应 由 法 律 援 助 中 心 核 准 成 立, 工 作 人 员 可 以 从 当 地 名 誉 好 的 退 休 司 法 官 员 法 律 院 校 师 生 其 他 志 愿 者 及 律 师 ( 具 有 律 师 资 格 着 2 /3 未 从 事 律 师 职 业 ) 中 选 取 经 费 可 由 中 心 帮 助 解 决 一 部 分 以 维 持 其 日 常 运 转 3 加 快 高 校 中 学 生 法 律 援 助 组 织 的 建 设, 目 前 北 大 武 大 复 旦 中 南 等 院 校 都 有 成 立 了 学 生 法 律 援 助 组 织, 但 均 有 待 进 一 步 引 导 规 范 为 了 保 障 组 织 的 连 续 性 与 工 作 能 力, 易 采 取 教 师 律 师 ( 聘 请 或 自 愿 ) 领 导 下 的 导 师 制 活 动 形 式 并 结 合 法 律 教 学 改 革 及 实 习 或 团 中 央 的 青 年 志 愿 者 活 动, 以 促 进 学 生 的 热 情 及 保 障 活 动 经 费, 并 可 考 虑 律 师 事 务 所 与 学 生 组 织 联 合 共 建, 以 进 一 步 深 入 推 动 高 校 中 的 法 律 援 助 工 作 学 生 组 织 的 优 点 是 充 分 利 用 学 生 的 热 情 无 邪 的 正 义 感, 并 有 助 于 培 养 其 关 心 民 众 疾 苦 的 品 质, 因 为 未 来 的 法 官, 律 师 等 就 在 他 们 中 间 从 学 习 方 面 讲, 则 可 以 加 深 他 们 对 理 论 知 识 的 理 解 并 在 实 践 中 提 高 解 决 问 题 的 能 力 4 借 鉴 印 度 的 民 众 法 庭 组 织 形 式, 把 法 律 援 助 推 向 广 大 农 村 地 区 起 步 阶 段 可 以 以 现 有 的 基 层 法 律 服 务 所 或 调 解 委 员 会 为 依 托, 吸 收 志 愿 的 法 律 援 助 主 体 参 加 由 中 心 予 以 领 导 并 纳 入 全 国 统 一 的 法 律 援 助 项 目 中, 条 件 成 熟 时 可 用 法 律 确 定 其 地 位 并 赋 予 其 裁 决 与 法 律 终 局 判 决 同 等 的 效 力, 以 利 于 提 高 民 众 法 庭 ( 或 其 他 名 称 的 类 似 组 织 ) 其 权 威 性 及 结 果 的 执 行 我 们 相 信, 只 要 把 主 体 问 题 解 决 好, 就 定 能 把 法 律 援 助 工 作 推 向 进 一 步 发 展

12 美 国 法 律 援 助 陷 入 困 境 司 法 部 司 法 研 究 所 马 玉 娥 在 美 国, 由 政 府 设 立 的 对 穷 人 提 供 法 律 援 助 (legal a id ) 的 机 构 分 为 两 个 系 统 : 一 个 是 对 刑 事 被 告 的 法 律 援 助, 由 联 邦 政 府 和 各 州 政 府 设 立 的 公 设 辩 护 机 构 (public defender office) 提 供 ; 一 个 是 对 民 事 法 律 事 务 的 法 律 援 助, 主 要 由 法 律 服 务 公 司 (legal Service Corporation, 缩 写 L s c ) 所 资 助 的 设 在 全 国 各 地 的 法 律 援 助 机 构 提 供 近 年 来, 美 国 政 府 对 法 律 服 务 公 司 的 拨 款 大 幅 度 削 减 1995 财 政 年 度, 议 会 批 准 向 法 律 服 务 公 司 拨 款 4.15 亿 美 元, 但 在 1995 年 早 期, 又 砍 去 了 1500 万 美 元, 将 拨 款 减 少 到 了 4 亿 美 元 1996 财 政 年 度, 议 会 只 批 准 向 其 拨 款 2.78 亿 美 元, 同 1995 年 最 初 批 准 的 拨 款 相 比 减 少 了 1 / 3, 同 削 减 了 1500 万 美 元 后 的 数 量 相 比 减 少 了 30% 考 虑 到 物 价 上 涨 因 素,1996 年 的 拨 款 实 际 上 是 20 年 来 最 少 的 一 年 1997 财 政 年 度, 法 律 服 务 公 司 将 获 得 2.83 亿 美 元 的 拨 款, 表 面 上 看 略 有 增 加, 但 考 虑 到 通 货 膨 胀 因 素, 这 个 数 字 实 际 上 将 比 1996 年 还 略 有 减 少 来 自 其 他 渠 道 的 法 律 援 助 资 金 也 大 幅 度 减 少 非 法 律 服 务 公 司 资 助 正 在 减 少 的 部 分 原 因 是, 联 邦 法 律 所 规 定 的 新 的 限 制 由 于 部 分 法 律 援 助 机 构 的 资 助 者 不 愿 使 自 己 的 资 金 受 新 的 联 邦 法 律 的 限 制, 决 定 不 再 向 法 律 援 助 机 构 提 供 资 助, 结 果 使 法 律 援 助 机 构 的 经 费 来 源 进 一 步 减 少 地 方 法 律 援 助 机 构 1996 年 的 预 算 表 明, 同 1995 年 相 比, 他 们 获 得 的 非 法 律 服 务 公 司 资 助 减 少 了 900 万 美 元 法 律 服 务 公 司 经 费 削 减 的 直 接 后 果 是 地 方 法 律 援 助 机 构 被 迫 关 闭 部 分 办 公 室, 解 雇 部 分 职 员, 被 关 闭 的 多 是 最 接 近 最 底 层 老 百 姓 的 街 道 法 律 事 务 办 公 室 许 多 1996 年 还 在 法 律 援 助 机 构 工 作 的 律 师 不 知 道 他 们 1997 年 还 能 否 继 续 在 法 律 援 助 机 构 工 作, 甚 至 不 知 道 他 们 的 机 构 还 能 否 存 在 下 去 议 会 一 直 严 格 限 制 法 律 服 务 公 司 及 其 所 资 助 的 法 律 援 助 机 构 的 律 师 从 事 某 些 类 型 的 业 务 在 1974 年 法 律 服 务 公 司 法 案 和 1980 年 制 定 的 法 律 附 加 条 款 中, 为 防 止 法 律 援 助 机 构 使 用 联 邦 拨 款 办 理 某 些 政 府 不 愿 其 办 理 的 案 件, 对 法 律 服 务 公 司 及 其 所 资 助 的 法 律 援 助 机 构 的 业 务 活 动 和 范 围 做 出 了 严 格 限 制, 例 如, 禁 止 办 理 院 外 游 说 案 人 工 流 产 案 带 有 政 治 色 彩 的 案 件 选 举 登 记 案 重 划 选 区 案, 还 禁 止 代 理 某 些 类 型 的 外 国 人 等 另 外, 还 严 格 限 制 法 律 援 助 机 构 从 事 立 法 性 案 件 或 行 政 案 件 的 代 理 申 诉, 严 格 限 制 集 团 代 理 1996 年 财 政 年 度, 共 和 党 人 占 多 数 的 议 会 不 仅 削 减 了 对 法 律 服 务 公 司 的 拨 款, 还 对 地 方 法 律 援 助 机 构 的 业 务 增 加 了 一 系 列 新 的 限 制, 如 禁 止 他 们 帮 助 某 些 类 型 的 低 收 入 者, 禁 止 他 们 办 理 某 些 类 型 的 案 件, 并 且 禁 止 他 们 在 代 理 其 当 事 人 时 运 用 某 些 法 律 程 序 例 如, 不 能 同 地 方 州 或 联 邦 官 员 及 议 会 议 员 就 影 响 其 当 事 人 的 现 行 法 律 法 规 或 将 要 制 定 的 新 法 律 法 规 进 行 磋 商, 除 非 是 应 政 府 官 员 的 要 求 方 可 对 某 些 法 律 法 规 提 出 意 见 或 建 议 并 且 规 定, 进 行 这 一 活 动 只 能 运 用 非 法 律 服 务 公 司 资 金 从 事 这 一 活 动 ; 不 能 参 与 任 何 类 型 的 集 团 诉 讼 ; 不 得 代 理 以 违 宪 或 非 法 为 由 向 社 会 福 利 改 革 措 施 提 出 挑 战 的 当 事 人 ; 不 得 代 理 犯 人 ; 不 得 代 理 某 些 类 型 的 外 国 人 如 非 法 人 境 的 外 国 人 更 为 致 命 的 是, 这 些 限 制 性 措 施 不 仅 适 用 于 用 法 律 服 务 公 司 拨 款 所 办 理 的 业 务, 而 且 所 有 接 受 法 律 服 务 公 司 拨 款 的 法 律 援 助 机 构, 不 管 运 用 从 哪 种 渠 道 获 得 的 资 金 所 办 理 的 业 务 都 要 受 上 述 限 制 也 就 是 说, 一 个 法 律 援 助 机 构 只 要 接 受 了 法 律 服 务 公 司 的 拨 款, 其 所 有 业 务 活 动 都 要 遵 守 议 会 对 法 律 服 务 公 司 的 有 关 规 定 过 去, 许 多 接 受 法 律 服 务 公 司 拨 款 的 法 律 援 助 机 构 同 时 也 接 受 其 他 方 面 的 资 助, 设 立 了 一 些 法 律 援 助 项 目, 其 所 办 理 的 案 件 类 型 为 新 的 联 邦 法 律 所 禁 止 因 此, 一 些 法 律 援 助 机 构 不 愿 受 联 邦 法 律 的 上 述 限 制, 被 迫 只 能 在 法 律 服 务 公 司 资 助 或 其 他 资 助 来 源 之 间 择 其 一 部 分 从 法 律 服 务 公 司 以 外 得 到 大 量 资 助 的 法 律 援 助 机 构 1996 年 就 没 有 申 请 法 律 服 务 公 司 的 资 助 但 是, 多 数 法 律 援 助 机 构 只 能 使 其 所 有 项 目 均 服 从 新 的 限 制 性 规 定, 别 无 选 择 1976 年 由 福 特 总 统 任 命 的 法 律 服 务 公 司 理 事 会 制 定 了 一 个 目 标 : 在 美 国 的 每 一 个 县 及 美 国 统 治 下 的 所 有 领 土, 要 保 证 每 5000 个 穷 人 中 至 少 有 1 个 律 师 为 他 们 服 务 1980 年, 每 5000 个 穷 人 至 少 有 1 名 律 师 的 目 标 基 本 实 现 1981 年, 法 律 服 务 公 司 向 323 个 地 方 法 律 援 助 机 构 提 供 了 资 助, 几 乎 全 国 50 个 州 的 3000 个 县 都 得 到 了 公 司 的 拨 款 但 是 过 高 的 通 货 膨 胀 率 却 使 更 多 的 人 陷 入 了 贫 困, 加 上 提 供 法 律 援 助 的 花 费 进 一 步 增 加, 结 果 是 到 1996 年 年 初 时, 法 律 服 务 公 司 只 能 做 到 每 个 穷 人 中 有 1 名 法 律 援 助 律 师, 低 于 其 目 标 的 1/ 年, 法 律 服 务 公 司 资 助 的 法 律 援 助 机 构 办 结 的 案 件 数 量 是 万 件, 另 有 万 件 到 1995 年 年 底 尚 未 结 束, 1995 年 法 律 援 助 机 构 办 理 案 件 总 数 实 际 上 是 万 件 考 虑 到 与 案 件 有 关 的 当 事 人 的 家 庭 成 员, 办 理 这 些 案 件 共 有 500 多 万 人 受 益 然 而, 根 据 法 律 服 务 公 司 资 助 的 地 方 法 律 援 助 机 构 1996 年 的 规 划 统 计,1996 年 所 办 理 案 件 的 数 量 将 减 少 到 30 万 件, 结 果 是 只 有 100 多 万 人 能 够 获 益 实 际 上, 在 1996 年 议 会 削 减 对 法 律 服 务 公 司 的 拨 款 之 前, 法 律 援 助 机 构 也 只 是 能 够 满 足 部 分 对 法 律 援 助 的 需 求 根 据 美 国 劳 工 部 1993 年 进 行 的 一 次 收 入 与 教 育 状 况 调 查, 有 3800 多 万 美 国 人 的 收 入 低 于 贫 困 线, 另 有 1100 万 人 的 收 入 虽 高 于 贫 困 线 但 却 低 于 贫 困 线 的 125%, 他 们 也 有 资 格 获 得 法 律 援 助 机 构 的 援 助 最 近 15 年 期 间, 许 多 州 和 地 方 曾 多 次 就 到 底 还 有 多 少 穷 人 得 不 到 应 有 的 法 律 援 助 进 行 调 查, 令 他 们 吃 惊 的 是, 他 们 发 现 始 终 约 有 80% 的 穷 人 在 他 们 需 要 律 师 帮 助 时 却 无 法 得 到 根 据 1993 年 的 一 项 抽 样 调 查, 将 近 一 半 的 申 请 人 因 法 律 援 助 机 构 的 经 费 不 足 而 不 能 获 得 法 律 援 助 所 以 法 律 援 助 机 构 往 往 被 迫 只 办 理 那 些 根 据 其 规 划 应 优 先 办 理 的 案 件, 或 那 些 危 及 当 事 人 和 他 们 的 家 庭 的 案 件, 如 在 离 婚 案 件 中 只 代 理 那 些 受 配 偶 虐 待 的 当 事 人, 在 被 房 主 逐 出 的 住 房 纠 纷 中 只 代 理 那 些 无 家 可 归 者 议 会 中 占 多 数 的 是 共 和 党, 许 多 美 国 人 称 他 们 是 富 人 的

13 党 共 和 党 主 张 纳 税 人 少 纳 税 ( 许 多 人 说 其 实 质 是 富 人 少 纳 税 作 者 ), 政 府 少 管 事, 私 人 执 业 律 应 承 担 更 多 的 法 律 援 助 义 务 有 人 甚 至 提 出, 私 人 执 业 律 师 应 承 担 起 所 有 现 在 由 法 律 服 务 公 司 所 承 担 的 任 务 共 和 党 人 主 张 削 减 甚 至 取 消 法 律 服 务 公 司 拨 款 的 另 一 个 原 因 是, 他 们 认 为 法 律 服 务 公 司 所 资 助 的 法 律 援 助 机 构 背 离 了 法 律 服 务 公 司 法 案 所 赋 予 的 任 务, 他 们 将 服 务 重 点 过 多 地 放 在 了 集 团 诉 讼 和 社 会 福 利 诉 讼 方 面, 向 当 事 人 提 供 法 律 帮 助 成 了 一 种 特 殊 的 社 会 和 政 治 宣 传 但 持 反 对 观 点 的 民 主 党 人 则 认 为, 如 果 取 消 法 律 服 务 公 司, 即 使 私 人 执 业 律 师 的 法 律 援 助 工 作 量 在 现 有 基 础 上 翻 两 至 三 番, 也 远 远 赶 不 上 现 在 由 法 律 援 助 机 构 所 提 供 的 法 律 援 助 量, 经 济 不 发 达 地 区 和 农 村 将 很 难 得 到 法 律 援 助 法 律 服 务 公 司 及 法 律 援 助 机 构 还 提 出, 他 们 并 没 有 违 反 联 邦 法 律 的 规 定 首 先, 关 于 集 团 诉 讼, 从 法 律 服 务 公 司 创 建 之 日 起, 法 律 援 助 机 构 已 经 办 理 了 3000 多 万 起 案 件, 其 中 大 多 数 都 是 公 民 个 人 的 法 律 事 务, 集 团 诉 讼 只 是 一 小 部 分, 在 全 部 案 件 中 所 占 的 比 例 一 直 低 于 千 分 之 一 因 为 在 议 会 1996 年 制 定 关 于 集 团 诉 讼 代 理 禁 令 之 前, 已 经 对 代 理 集 团 诉 讼 规 定 了 非 常 严 格 的 程 序, 事 实 上 只 有 通 过 批 准 之 后 才 能 申 请 代 理 集 团 诉 讼, 而 且 要 获 得 批 准 一 向 比 较 困 难 其 次, 关 于 社 会 福 利 诉 讼 法 律 服 务 机 构 并 没 有 过 多 地 致 力 于 有 关 社 会 福 利 的 诉 讼 根 据 法 律 服 务 公 司 的 统 计, 在 法 律 援 助 机 构 1995 年 所 办 理 的 所 有 案 件 中, 涉 及 SSI AFDC 医 疗 补 助 项 目 食 品 供 应 券 项 目 和 其 他 社 会 福 利 的 案 件 不 到 千 分 之 二 由 于 共 和 党 议 员 在 议 会 中 占 多 数, 斗 争 的 结 果 便 是 共 和 党 取 得 了 胜 利, 议 会 于 1996 年 通 过 了 关 于 削 减 法 律 服 务 公 司 拨 款 并 进 一 步 限 制 其 业 务 的 法 案 这 一 法 案 通 过 后, 在 美 国 引 起 了 极 大 反 响, 特 别 是 律 师 界 和 民 主 党 人 强 烈 谴 责 这 一 法 案 许 多 州 政 府 被 迫 考 虑, 在 提 供 法 律 援 助 资 金 方 面 承 担 更 多 的 义 务 中 华 全 国 律 师 函 授 中 心 法 律 专 业 律 师 专 业 1997 年 招 生 简 章 中 华 人 民 共 和 国 司 法 部 主 办 的 中 华 全 国 律 师 函 授 中 心, 是 全 国 高 等 教 育 自 学 考 试 指 导 委 员 会 批 准 的 经 北 京 市 成 人 教 育 局 核 准 注 册 登 记 的 全 国 性 高 等 教 育 自 学 考 试 助 学 机 构, 开 设 法 律 律 师 两 个 专 业, 在 全 国 各 省 自 治 区 直 辖 市 司 法 厅 ( 局 ) 设 有 辅 导 总 站, 在 多 个 地 ( 市 ) 司 法 局 ( 处 ) 设 有 辅 导 站, 聘 请 北 京 大 学 中 国 人 民 大 学 中 国 政 法 大 学 北 京 师 范 大 学 等 高 等 院 校 以 及 政 法 部 门 中 具 有 较 高 水 平 和 实 践 经 验 的 教 授 讲 师 和 实 际 工 作 者 授 课 和 编 写 辅 导 材 料 现 招 收 9 7 级 学 员 一 招 生 对 象 具 有 高 中 文 化 程 度 的 政 法 系 统 工 作 人 员 和 其 他 有 志 于 学 习 法 律 的 人 员 二 开 学 日 期 学 制 和 课 程 设 置 1997 年 1 1 月 开 学 1. 法 律 专 业 学 制 二 年,4 个 学 期, 设 置 1 4 门 课 程 1997 学 年 度 (1997 年 1 1 月 至 1998 年 1 0 月 ) 第 一 学 期 (1997 年 1 1 月 至 1998 年 4 月 ) 婚 姻 法 学 国 际 法 学 公 证 与 律 师 制 度 法 学 基 础 理 论 ; 第 二 学 期 (1998 年 5 月 至 1998 年 1 0 月 ) 哲 学 大 学 语 文 政 治 经 济 学 2. 律 师 专 业 学 制 两 年 半,5 个 学 期, 设 置 1 5 门 课 程 1997 学 年 度 (1997 年 1 1 月 至 1998 年 1 0 月 ) 第 一 学 期 (1997 年 月 至 1998 年 4 月 ) 律 师 公 证 与 仲 裁 制 度 刑 事 诉 讼 原 理 与 实 务 法 律 文 书 与 律 师 实 务 写 作 ; 第 二 学 期 (1998 年 5 月 至 1998 年 1 0 月 ) 哲 学 政 治 经 济 学 大 学 语 文 以 上 各 科 教 材 大 纲 及 辅 导 材 料 全 部 由 本 中 心 提 供 三 教 学 方 式 本 中 心 向 学 员 提 供 书 面 辅 导 材 料 辅 导 ( 总 ) 站 根 据 当 地 实 际 情 况 采 取 面 授 辅 导 ( 由 辅 导 站 聘 请 教 师 上 辅 导 课 ) 或 音 像 辅 导 ( 本 中 心 将 法 学 专 家 教 授 授 课 的 录 像 或 录 音 带 下 发 各 辅 导 ( 总 ) 站, 由 辅 导 站 组 织 学 员 收 看 或 收 听 ) 四 考 试 与 毕 业 由 全 国 高 等 教 育 自 学 考 试 指 导 委 员 会 统 一 命 题, 各 省 自 治 区 直 辖 市 自 学 考 试 委 员 会 组 织 考 试 成 绩 及 格 者, 由 省 级 考 委 发 给 单 科 合 格 证 书 学 习 期 满, 全 部 课 程 考 试 合 格 并 通 过 思 想 政 治 鉴 定 者, 即 可 取 得 大 专 毕 业 证 书, 国 家 承 认 学 历 本 中 心 法 律 专 业 律 师 专 业 毕 业 生 均 可 参 加 全 国 律 师 资 格 统 一 考 试 五 收 费 标 准 法 律 专 业 律 师 专 业 1997 学 年 度 学 费 均 为 每 门 课 程 103 元 ( 河 北 105 元, 河 南 110 元, 江 苏 浙 江 四 川 广 东 天 津 113 元, 福 建 上 海 安 徽 123 元, 湖 南 133 元 ) 学 费 包 括 教 材 费 辅 导 资 料 费 辅 导 费 邮 费 及 办 公 费 和 部 分 考 试 费 ( 不 包 括 复 考 费 ) 因 各 地 收 取 考 试 费 标 准 不 同, 当 地 自 考 机 构 和 物 价 部 门 所 定 考 试 费 标 准 超 出 国 家 教 委 国 家 物 价 局 财 政 部 (88) 教 考 字 号 文 件 规 定 标 准 的, 学 员 须 支 付 差 额 部 分 六 报 名 方 法 1. 报 名 时 间 : 自 1997 年 6 月 1 0 日 起 至 年 9 月 10 日 止 2. 报 名 地 址 : 北 京 市 东 直 门 外 新 中 街 11 号, 中 华 全 国 律 师 函 授 中 心 招 生 办 公 室, 邮 政 编 码 : , 联 系 电 话 : 报 名 手 续 (1 ) 报 名 者 只 能 选 择 一 个 专 业 法 律 专 业 律 师 专 业 均 可 按 课 程 单 科 交 费 吉 林 省 不 招 收 律 师 专 业 学 员, 四 川 省 不 招 收 法 律 专 业 学 员 (2 ) 以 邮 政 汇 款 方 式 报 名 寄 款 人 务 必 在 汇 款 单 上 工 整 清 楚 地 逐 项 写 明 报 名 人 姓 名 和 详 细 的 常 住 通 信 地 址 ( 省 市 县 乡 街 道 门 牌 号 单 位 名 称 ) 及 邮 政 编 码, 并 请 在 汇 款 单 附 言 内 写 清 所 报 专 业 及 所 报 课 程 名 称 ( 写 课 程 名 称 时 请 按 课 程 设 置 顺 序 ), 本 人 性 别 年 龄 文 化 程 度 工 作 单 位 职 务 或 职 业 部 队 人 员 要 写 明 驻 地 及 代 号 ( 3 ) 本 中 心 收 到 汇 款, 经 审 查 合 格 后 即 办 理 报 名 登 记 手 续, 同 时 寄 发 录 取 通 知 书 和 学 费 收 据 汇 款 后 二 个 月 仍 未 收 到 通 知 者, 请 来 信 查 询 ( 4 ) 报 名 者 也 可 按 本 人 所 在 地 律 函 辅 导 ( 总 ) 站 公 布 的 招 生 简 章, 到 地 ( 市 ) 司 法 局 律 函 辅 导 站 办 理 报 名 手 续, 江 苏 省 报 名 办 法 请 见 当 地 律 函 辅 导 ( 总 ) 站 公 布 的 招 生 简 章 请 报 名 者 认 真 阅 读 本 简 章 后 再 办 理 报 名 手 续 注 : 高 等 教 育 自 学 考 试 律 师 专 业 为 司 法 部 委 托 开 考, 其 他 机 构 未 经 全 国 考 委 批 准 不 得 自 行 开 考 此 专 业 和 开 展 助 学 活 动

14 如 : 健 康 和 教 育 即 使 对 于 法 律 服 务, 也 要 注 意 对 被 害 人 证 人 等 权 利 保 护 的 平 衡 问 题, 使 他 们 能 得 到 公 平 的 待 遇 英 国 政 府 作 出 结 论 认 为 下 述 的 变 革 在 处 理 刑 事 案 件 方 面 是 必 要 的 :1) 提 供 有 效 的 方 式 控 制 法 律 援 助 的 总 体 花 费, 过 去 所 尝 试 的 减 少 实 施 法 律 援 助 案 件 的 类 型, 紧 缩 财 政 许 可 限 额, 以 及 对 给 律 师 所 付 的 费 用 施 加 压 力 等 措 施 都 不 甚 有 效, 因 为 它 们 不 可 能 控 制 申 请 法 律 援 助 案 件 的 数 量 2) 在 保 证 质 量 的 前 提 下, 鼓 励 有 效 率 地 办 案 过 去 所 尝 试 的 通 过 限 制 对 律 师 付 费 的 办 法 来 控 制 法 律 援 助 花 销 的 措 施 被 证 明 不 是 特 别 有 效 按 照 现 行 的 体 制, 对 那 些 比 所 需 的 工 作 量 做 更 多 工 作 的 律 师 来 说, 现 行 的 体 制 已 经 给 予 了 这 些 律 师 最 高 的 报 酬 如 果 改 革 的 措 施 仅 仅 是 对 律 师 英 国 刑 事 法 律 援 助 面 临 改 革 中 国 政 法 大 学 法 律 系 岳 礼 玲 英 国 是 在 世 界 上 最 早 建 立 法 律 援 助 制 度 的 国 家 它 的 刑 事 法 律 援 助 制 度 与 民 事 法 律 援 助 制 度 有 着 不 同 的 发 展 史 苏 格 兰 在 给 贫 穷 的 被 告 人 提 供 无 偿 的 法 律 帮 助 的 立 法 和 司 法 实 践 方 面 都 早 于 英 格 兰 英 格 兰 刑 事 法 律 援 助 的 法 律 渊 源 首 见 于 年 的 贫 困 被 告 人 辩 护 法 案, 这 个 法 案 使 法 院 有 权 在 他 们 认 为 在 审 判 中 被 告 人 没 有 足 够 的 手 段 对 抗 起 诉, 而 有 司 法 利 益 的 需 求 时, 而 授 予 他 们 法 律 援 助 但 这 个 法 案 不 适 用 于 基 层 法 院 审 理 的 案 件, 对 于 高 等 法 院 审 理 的 案 件 也 是 有 斟 酌 地 给 予, 它 必 须 基 于 对 案 件 辩 护 的 公 开 这 个 法 案 尽 管 有 其 缺 点, 但 毕 竟 它 创 立 了 刑 事 法 律 援 助 的 制 定 法 原 则 年, 警 察 和 刑 事 证 据 法 案 给 予 犯 罪 嫌 疑 人 在 警 察 局 享 有 法 律 咨 询 的 权 利 年 法 律 援 助 法 案 为 现 行 法 律 援 助 制 度 的 主 要 法 律 渊 源, 它 将 过 去 所 形 成 的 法 律 援 助 原 则 用 法 律 的 形 式 固 定 下 来, 并 根 据 以 往 的 经 验 和 教 训 做 了 某 些 变 革 此 法 颁 布 至 今, 政 府 及 法 律 援 助 部 门 仍 在 不 断 地 总 结 经 验, 根 据 这 个 法 律 制 定 一 些 新 的 实 施 条 例, 尝 试 着 多 种 改 革 措 施, 使 其 法 律 援 助 制 度 不 断 趋 于 完 善 英 国 的 法 律 援 助 服 务 是 全 部 由 公 民 所 付 税 的 国 家 预 算 来 支 付 的 根 据 囯 家 的 统 计 表 明, 年 度, 英 格 兰 和 威 尔 士 花 在 法 律 援 助 上 的 费 用 高 达 1 4 亿 英 镑, 是 5 年 前 的 两 倍, 而 且 预 告 表 明 在 今 后 的 三 年 内, 每 一 年 还 要 增 加 1 亿 英 镑 随 着 案 件 的 增 加, 通 货 膨 胀 和 新 的 法 律 服 务 项 目 的 增 加, 预 算 数 目 还 有 迅 速 增 长 的 趋 势 而 且 花 在 每 个 法 律 援 助 案 件 的 平 均 费 用 已 经 远 远 高 于 通 货 膨 胀 率, 如 果 放 任 这 种 花 费 的 继 续 膨 胀 和 增 加, 这 将 对 政 府 的 预 算 和 公 共 的 花 费 构 成 巨 大 的 压 力 政 府 所 作 的 民 众 测 验 表 明, 部 分 公 民 认 为 这 样 一 个 昂 贵 的 和 不 是 十 分 有 效 的 法 律 援 助 制 度 是 有 必 要 变 更 的 政 府 也 认 为 有 必 要 通 盘 考 虑 用 于 法 律 服 务 的 花 销 以 及 用 于 其 它 公 共 服 务 的 花 销, 诸 的 付 费 施 加 压 力, 办 案 的 质 量 就 要 受 到 威 胁, 而 不 是 使 办 案 更 有 效 因 此 如 何 使 法 律 援 助 的 投 入 不 仅 鼓 励 有 效 地 办 案, 而 且 使 这 一 体 制 能 够 确 保 质 量 已 成 为 非 常 重 要 和 敏 感 的 问 题 3) 将 那 些 有 限 的 资 源 用 在 那 些 最 适 当 和 最 能 有 效 服 务 的 项 目, 以 及 最 值 得 提 供 服 务 的 案 件 为 了 达 到 上 述 目 的, 在 涉 及 刑 事 法 律 援 助 方 面, 英 国 政 府 计 划 采 取 下 述 步 骤 :1) 改 变 现 有 不 封 顶 的 预 算 为 事 先 决 定 数 额 的 预 算, 这 样 就 可 以 在 国 家 优 先 考 虑 的 范 畴 内 满 足 地 方 的 需 求 ;2 ) 扩 大 新 型 的 法 律 援 助 服 务 人 员 的 形 式 和 服 务 方 法 策 略 ; 如 除 了 私 人 初 级 律 师 和 高 级 出 庭 律 师 在 法 律 援 助 中 将 继 续 扮 演 重 要 的 角 色 之 外, 法 律 咨 询 结 构 和 领 薪 律 师 也 要 被 纳 入 法 律 援 助 的 服 务 队 伍 ;3) 试 图 用 合 同 的 方 式 在 提 供 法 律 援 助 人 员 和 付 费 的 法 律 援 助 委 员 会 之 间 对 所 提 供 的 服 务 项 目 分 类, 按 照 质 量 事 先 决 定 价 格 我 们 应 当 注 意 到 尽 管 我 国 的 经 济 有 了 很 大 的 发 展, 但 与 向 英 国 这 样 的 经 济 发 达 国 家 相 比, 仍 然 有 很 大 差 距 在 法 律 援 助 的 初 创 阶 段, 要 求 政 府 投 入 一 个 很 大 数 目 的 预 算 在 法 律 援 助 项 目 上 是 不 现 实 的 在 法 律 援 助 的 资 金 来 源 方 面, 在 目 前 的 过 渡 时 期, 我 国 应 探 讨 以 政 府 投 入 为 主, 附 加 律 师 行 业 集 资 及 社 会 捐 助 的 多 渠 道 方 法 进 行 在 法 律 援 助 提 供 者 的 组 织 结 构 设 计 方 面, 我 们 应 更 加 深 入 地 调 查 和 研 究 完 全 由 私 人 律 师 提 供 法 律 援 助 服 务, 及 由 专 业 的 公 设 律 师 进 行, 或 创 立 两 者 的 混 合 制 度 的 利 弊 得 失 我 们 看 到 英 国 的 刑 事 法 律 援 助 制 度 是 实 行 主 要 由 私 人 律 师 处 理 法 律 援 助 案 件, 然 后 经 过 政 府 设 立 的 法 律 援 助 委 员 会 审 查 其 所 申 报 的 工 作 量 是 否 合 理, 并 在 案 件 结 束 后 付 费 的 制 度 英 囯 的 律 师 赞 成 保 留 这 种 制 度 的 理 由 是 : 这 种 制 度 维 护 了 律 师 的 独 立 性, 并 通 过 行 业 的 竞 争 保 证 案 件 的 质 量 但 我 们 也 注 意 到 这 种 案 件 结 束 后 申 报 和 付 费 的 制 度, 使 某 些 律 师 无 必 要 地 拖 延 办 案 期 限 和 进 行 不 合 理 的 繁 琐 调 查, 而 政 府 在 绝 大 多 数 情 况 下 不 得 不 按 照 其 申 报 的 工 作 量 付 费, 这 是 使 政 府 对 法 律 援 助 经 费 预 算 的 增 长 失 去 控 制 的 主 要 原 因 之 一 因 此, 目 前 苏 格 兰 正 在 通 过 立 法 尝 试 设 立 公 设 律 师 提 供 法 律 援 助 服 务 的 制 度, 用 来 改 善 目 前 的 被 动 状 况 根 据 我 国 目 前 律 师 队 伍 的 现 有 情 况, 应 尝 试 私 人 律 师 和 公 设 律 师 相 结 合 的 双 轨 制 尤 其 对 于 刑 事 法 律 援 助, 应 尝 试 在 不 同 的 层 次 创 立 专 业 的 由 公 设 律 师 组 成 的 刑 事 法 律 援 助 部, 这 将 有 利 于 他 们 集 中 精 力 处 理 这 些 刑 事 案 件, 而 不 用 担 心 财 政 来 源, 并 发 挥 他 们 的 专 业 特 长, 保 质 保 量 地 处 理 好 刑 事 法 律 援 助 案 件

15 坦 率 说 来, 从 教 四 十 多 年, 讲 台 上 是 不 害 怕 的, 但 平 生 大 概 这 堂 课 是 我 准 备 最 充 分 的 一 堂 课 面 对 着 这 么 多 的 律 师, 这 个 题 目 我 是 不 敢 讲 我 考 虑 了 半 天, 我 想 从 八 个 问 题 上, 也 可 以 说 从 八 个 问 题 想 到 的 来 讲 一 下 在 这 个 意 义 上 来 说, 今 天 可 以 说 是 跟 大 家 交 换 意 见 谈 谈 心 第 一 个 问 题, 我 想 从 美 国 律 师 的 社 会 形 象 讲 起 为 什 么 要 从 美 国 律 师 的 社 会 形 象 讲 起 呢? 因 为 我 到 美 国 去 了 以 后, 感 觉 到 美 国 律 师 受 人 们 羡 慕 的 程 度 和 美 国 律 师 在 社 会 上 受 人 尊 重 的 程 度 看 起 来 有 一 些 差 别, 有 些 反 差, 或 者 说 反 差 相 当 大 看 起 来 社 会 上 的 职 业, 有 的 很 受 人 羡 慕, 或 者 人 们 在 选 择 职 业 的 时 候 放 在 最 先 的 地 位 来 选 择 但 是, 这 样 一 个 职 业 并 不 一 定 在 社 会 上 就 得 到 人 们 更 木 的 尊 重 因 此, 受 羡 慕 的 和 受 尊 重 的 这 个 差 别 引 起 了 人 们 很 大 的 关 注 有 的 很 受 人 尊 重 但 不 见 得 人 们 都 愿 意 去 做 比 如 说 美 国 的 神 职 人 员, 大 概 美 国 很 少 有 人 愿 意 来 考 神 学 院, 神 父 牧 师, 恐 怕 也 不 是 很 多 人 愿 意 来 当 的 但 是, 对 于 律 师 来 说, 恰 恰 相 反 律 师 这 个 职 业, 大 家 都 知 道 在 美 国 确 实 是 非 常 热 门 人 们 考 法 律 专 业, 已 经 成 了 第 一 个 选 择 也 就 是 说, 它 的 收 入 之 高 超 过 了 总 统 这 一 点 确 实 令 许 多 人 羡 慕 但 是, 美 国 律 师 的 形 象 在 社 会 上 并 不 很 高, 或 者 说 它 是 一 个 相 当 大 的 负 面 形 象 我 看 这 个 反 差 可 能 正 好 跟 神 父 相 反 神 父 没 人 愿 意 去 当, 但 是 当 了 之 后, 人 们 对 他 的 评 价 很 高, 很 尊 重 那 么, 如 果 再 拿 医 生 来 比 喻 在 美 国, 医 生 的 待 遇 跟 律 师 差 不 多, 或 者 仅 次 于 律 师 了, 医 生 的 社 会 羡 慕 度 和 他 受 社 会 的 尊 重 度 也 是 属 于 比 较 正 常 的 人 们 也 愿 意 来 从 事 这 个 职 业, 而 且 这 个 职 业 在 社 会 上 受 到 了 比 较 大 的 尊 重 这 样 的 话, 我 们 就 可 以 看 出 来, 在 美 国, 律 师 这 个 职 业 的 社 会 评 价 和 它 受 羡 慕 的 程 度 成 了 一 个 反 比, 人 们 说 它 是 个 反 差 很 大 的 职 业 美 国 有 一 个 笑 话 说, 一 位 医 生 一 位 教 师 和 一 位 律 师 死 后 到 了 天 堂, 等 待 分 配 住 处 圣 彼 得 分 给 了 医 生 一 套 充 满 阳 光 的 房 间 ; 分 给 教 师 一 套 别 墅 ; 分 给 律 师 是 一 栋 大 厦, 而 且 有 许 多 舞 女 在 为 之 缓 歌 慢 舞 浅 唱 低 吟 医 生 和 教 师 都 不 服 气, 就 找 到 圣 彼 得, 说 为 什 么 给 律 师 这 么 好 的 待 遇, 而 给 我 们 的 比 他 还 要 差 呢? 圣 彼 得 回 答 说, 物 以 稀 为 贵 嘛, 他 是 第 一 个 到 天 堂 来 的 ( 律 师 ), 当 然 要 住 得 好 一 点 啦 我 想, 律 师 能 够 升 入 天 堂 的, 在 美 国 人 看 来 是 寥 寥 无 几 的 医 生 和 教 师 因 为 进 入 天 堂 的 太 多 了, 所 以 拿 到 一 般 的 东 西 也 就 可 以 了 这 样 的 一 个 比 喻 说 明 了 一 个 什 么 问 题? 说 明 作 为 一 个 律 师, 人 们 对 他 的 评 价 或 者 对 他 的 挖 苦 是 比 较 多 的 当 然, 严 格 说 来, 律 师 本 身 带 着 很 大 的 困 难 我 们 可 以 说, 神 父 是 靠 着 他 的 上 帝 的 光 环, 制 成 了 他 的 王 冠, 也 可 以 说, 牧 师 神 父 没 有 什 么 得 罪 人 的 地 方 他 在 人 死 的 时 候 给 予 忏 悔, 挽 救 人 的 灵 魂, 所 以, 他 永 远 是 处 在 一 个 有 利 的 地 位 那 么 教 师 呢? 他 播 给 人 们 的 是 知 识, 从 没 有 知 识 到 有 知 识, 恐 怕 教 师 也 不 会 受 到 人 们 的 非 议 和 不 满 医 生 给 人 们 带 来 的 是 生 命, 当 然 他 得 到 的 也 会 是 很 多 的 歌 颂 而 我 们 律 师, 总 是 在 诉 讼 争 议 也 好, 其 他 方 面 也 好, 给 一 方 带 来 了 好 处, 可 能 或 者 必 然 的 就 要 给 另 一 方 带 来 一 些 灾 难 所 以, 不 论 你 是 打 胜 一 个 官 司 也 好, 打 输 一 个 官 司 也 好, 我 看 你 都 要 受 到 人 们 的 指 责 如 果 你 打 输 了 一 个 官 司, 对 方 的 当 事 人 也 会 骂 你 从 这 一 点 来 说, 我 们 律 师 职 业 自 身 存 在 着 招 致 不 满 的 这 么 一 种 可 能 性 由 此, 我 就 想 到 了 胡 乔 木 同 志 写 的 歌 颂 律 师 的 诗 里 面 的 一 句 话 : 你 带 着 荆 棘 的 王 冠 而 来 这 可 以 说, 律 师 的 王 冠 是 由 荆 棘 编 成 的 我 觉 得 胡 乔 木 的 诗 里 面 有 很 深 刻 的 含 义 如 果 说 神 父 的 王 冠 是 靠 着 上 帝 的 光 环 编 织 成 的, 教 师 的 王 冠 是 由 智 慧 的 明 珠 编 成, 医 生 的 王 冠 是 由 生 命 的 玫 瑰 编 成 的 话, 那 么 我 们 律 师 的 王 冠 是 由 荆 棘 编 成 的 这 一 点, 既 说 明 了 他 任 重 而 道 远, 他 的 道 路 崎 岖 坎 坷, 不 能 是 那 么 一 帆 风 顺, 也 说 明 了 他 自 身 的 使 命 重 大 当 然, 在 乔 木 同 志 的 诗 里 面, 还 提 到 了 你 握 着 正 义 的 宝 剑 而 来 在 这 一 点 上, 我 们 可 以 说 作 为 我 们 国 家 的 律 师, 这 两 个 应 该 是 同 时 产 生 的 既 是 有 着 荆 棘 的 王 冠, 又 是 握 着 正 义 的 宝 剑 从 我 们 国 家 现 在 律 师 的 形 象 来 看, 总 的 来 说, 还 不 象 美 国 律 师 那 么 坏 因 为 我 们 刚 刚 恢 复 律 师 制 度 十 多 年, 我 们 的 工 作 和 带 给 社 会 的 印 象 还 不 错 也 可 以 说 人 者 关 注 ( 由 本 北 文 京 系 市 江 律 平 协 教 根 授 据 为 录 北 音 京 整 市 理 千, 本 余 刊 名 略 律 有 师 改 所 动 作, 的 且 讲 未 座 经, 本 反 人 响 审 强 阅 烈 ) 本 刊 特 分 期 编 发 此 文, 以 飨 读 编 者 按 : 本 刊 记 者 去 年 曾 就 中 国 律 师 形 象 对 中 国 政 法 大 学 江 平 教 授 进 行 专 访, 受 到 读 者

16 们 对 于 律 师 的 歌 颂 现 在 还 多 于 对 律 师 的 谴 责 大 概 还 没 有 看 到 一 部 电 视 剧 或 电 影 里 面 写 哪 个 坏 律 师 的 可 是, 有 一 点 我 们 可 以 肯 定, 律 师 的 形 象 在 社 会 上 现 在 是 每 况 愈 下 的, 并 不 是 呈 上 升 的 趋 势 这 一 点 应 该 引 起 我 们 每 一 个 人 的 注 意 在 我 们 身 上 应 具 有 两 样 东 西, 一 个 是 荆 棘 的 王 冠, 一 个 是 正 义 的 宝 剑, 而 这 将 是 我 们 在 社 会 中 的 形 象 职 业 形 象 是 由 执 业 群 体 的 一 言 一 行 形 成 的, 将 来 我 国 律 师 给 人 的 职 业 形 象 是 什 么, 这 一 点 非 常 重 要 我 们 现 在 看 到 法 官 的 公 安 的 工 商 管 理 人 员 的 形 象, 或 者 其 他 的 某 一 个 职 业 的 形 象, 脑 中 会 是 一 个 什 么 看 法 呢? 我 想 一 个 人 在 社 会 中 的 地 位, 首 先 离 不 开 他 的 职 业 如 果 一 个 职 业 形 象 已 经 被 社 会 否 认, 那 么, 我 们 在 从 事 这 个 职 业 时, 就 不 会 感 到 有 多 大 的 光 荣 只 有 我 们 从 事 的 职 业 的 形 象 光 荣, 我 们 每 一 个 人 才 会 有 光 荣 的 感 觉 所 以, 在 这 一 点 上, 我 觉 得 中 国 今 天 到 了 需 要 很 好 树 立 律 师 职 业 形 象 的 时 候 了 而 这 样 的 一 个 形 象 要 靠 每 一 个 律 师 自 身 的 作 为 和 表 率 来 给 社 会 答 案, 答 案 是 我 们 自 己 写 出 来 的 当 然, 社 会 的 形 象 职 业 的 形 象 并 不 完 全 等 于 你 个 人 的 形 象 美 国 虽 然 总 的 律 师 形 象 不 好, 但 是 个 别 律 师 光 辉 的 形 象 也 不 在 少 数 我 们 在 美 国 各 地, 感 觉 到 林 肯 的 形 象 是 非 常 高 大 的 林 肯 的 高 大 的 形 象, 一 半 是 他 的 总 统 的 形 象, 一 半 是 他 的 律 师 形 象 正 是 因 为 他 作 为 律 师, 掌 握 着 法 律 正 义 的 宝 剑, 才 能 够 在 当 时 的 社 会 环 境 中 敢 于 废 除 农 奴 制 度 我 之 所 以 从 美 国 律 师 形 象 谈 起, 就 是 希 望 中 国 的 律 师, 能 够 以 建 立 良 好 的 社 会 形 象 为 第 一 目 的 第 二 个 问 题, 我 是 从 马 来 西 亚 总 理 马 哈 蒂 尔 的 讲 话 想 到 的 前 半 年 左 右 吧, 我 看 到 报 纸 上 刊 登 了 马 来 西 亚 马 哈 蒂 尔 总 理 的 一 个 讲 话, 实 在 是 惊 人 之 谈 马 哈 第 尔 在 一 次 国 际 会 议 上 说, 世 界 上 谁 是 最 能 够 管 理 政 府 的 ( 人 ) 呢? 他 认 为 是 医 生 而 不 是 律 师 马 哈 第 尔 对 他 的 话 也 作 了 一 番 解 释 他 说, 医 生 治 病 的 方 法 就 是 先 把 现 象 拿 出 来, 病 状 找 出 来 了, 然 后 通 过 化 验 诊 断, 通 过 各 种 的 办 法 找 出 病 因 然 后 开 出 一 个 药 方 来 解 决 这 个 病, 再 看 他 的 效 果 如 何 如 果 效 果 不 好, 就 要 采 用 另 外 的 药 方 来 解 决 而 治 国 和 治 病 是 一 个 道 理 治 国 也 需 要 先 把 它 的 问 题 提 出 来, 然 后 通 过 各 种 办 法, 分 析 问 题, 最 后 解 决 它 而 律 师 呢? 律 师 是 拿 了 人 家 的 钱 以 后, 首 先 肯 定 他 是 没 罪, 按 无 罪 辩 护, 于 是 他 找 出 各 种 的 理 由 来 说 明 他 没 有 罪 所 以, 律 师 是 先 有 一 个 当 事 人 给 他 的 任 务, 目 的, 然 后 为 了 服 务 于 这 个 目 的, 再 来 找 证 据 证 明 当 然, 他 说 的 话 也 不 能 说 一 点 道 理 都 没 有 从 美 国 的 历 史 上 来 看, 担 任 总 统 的 4 2 位 里 面 有 21 位 是 律 师 出 身, 你 不 能 够 说 律 师 不 会 治 国 吧 起 草 美 国 宪 法 的 55 位 先 贤 里 面, 有 30 位 是 律 师 在 美 国 宪 法 最 后 的 文 本 上 签 字 的 3 9 人 中 有 24 位 是 律 师 在 美 国 的 参 众 两 院 里,1 / 3 以 上 的 议 员 都 曾 经 从 事 过 律 师 工 作 所 以 说 律 师 不 会 治 国 是 绝 对 片 面 的 我 们 所 说 的 法 律, 我 常 常 给 学 生 讲, 应 该 是 治 国 之 语 我 们 现 在 讲 依 法 治 国, 那 法 律 不 是 治 国 之 语 是 什 么 呢? 如 果 从 过 去 的 历 史 看, 法 学 本 身 也 是 一 个 治 国 之 学 所 以, 作 为 一 个 学 法 律 的 人, 自 身 学 的 不 仅 仅 是 服 务 之 道, 而 且 应 该 是 治 国 之 道 一 个 国 家 真 正 掌 握 治 国 之 道 的, 应 该 是 学 文 科 的 学 经 济 的 人 不 来 掌 握 经 济 不 来 领 导 经 济, 学 政 治 的 不 来 领 导 政 治, 学 法 律 的 不 来 以 法 治 国, 那 怎 么 行 呢? 对 于 我 们 年 轻 的 律 师, 对 于 我 们 以 后 学 政 治 学 法 律 的 人 来 说, 应 该 是 他 们 负 起 治 国 之 道 的 责 任 来 但 是, 马 哈 蒂 尔 的 话 不 得 不 让 我 们 想 起 他 的 话 里 边 有 很 值 得 我 们 深 思 的 一 个 道 理 这 个 道 理 是 什 么 呢? 就 是 我 刚 才 讲 的, 律 师 往 往 讲 的 是 服 务 之 道, 律 师 不 一 定 能 够 掌 握 治 国 之 道 而 治 国 之 道 和 服 务 之 道 既 有 它 相 同 的 一 面, 或 者 交 叉 的 一 面, 也 有 它 很 不 一 样 的 一 面 由 此 我 就 想 到, 在 美 国 如 果 要 想 做 一 个 名 律 师 的 话, 我 看 可 能 有 两 种 一 种 名 律 师 是, 事 实 上 是 白 的 东 西, 大 家 都 说 它 是 黑 的, 而 我 们 律 师 就 能 够 最 后 说 服 大 家 它 是 白 的 本 来 是 白 的 东 西, 但 社 会 上 都 说 它 是 黑 的, 受 了 不 白 之 冤, 那 么 我 们 律 师 敢 于 出 来 面 对 着 真 理, 恢 复 它 的 本 来 面 目 一 个 人 本 来 无 罪, 大 家 都 说 他 有 罪, 最 后 律 师 就 证 明 明 他 无 罪, 给 了 社 会 以 公 平 正 义, 那 么 这 样 的 律 师 出 名 了 第 二 种 呢? 是 本 来 是 白 的 东 西, 大 家 也 都 认 为 是 白 的 东 西, 可 是 律 师 就 能 够 证 明 它 是 黑 的 最 后 说 服 了 大 家, 都 认 为 它 是 黑 的 了, 甚 至 说 服 了 法 官 也 认 为 它 是 黑 的 了 我 看 这 个 律 师 也 了 不 起 如 果 说 他 本 身 有 罪, 社 会 上 也 认 为 是 有 罪, 可 是 最 后 律 师 就 是 辩 护 了 没 罪 应 该 说 从 律 师 之 道 来 说, 这 两 种 都 是 名 律 师 第 一 种 是 治 国 之 道 的 名 律 师, 他 能 够 将 公 平 正 义 还 给 社 会 第 二 种 是 服 务 之 道 的 名 律 师, 我 请 了 这 种 律 师, 真 能 够 把 黑 的 说 成 白 的, 那 真 不 简 单 去 年 我 在 美 国 作 为 访 问 学 者 三 个 月 的 时 候, 正 好 赶 上 美 国 的 世 纪 审 判 辛 普 森 案 件 我 在 美 国 的 时 候 还 没 有 正 式 开 庭 在 开 预 备 庭 的 时 候, 每 天 的 电 视 广 播 都 报 道 这 个 案 件 辛 普 森 作 为 美 国 著 名 的 橄 榄 球 运 动 员, 后 来 又 作 为 一 个 美 国 的 电 影 名 星, 在 美 国 社 会 很 有 知 名 度, 甚 至 他 作 为 一 个 黑 人, 他 的 风 度 是 很 得 到 人 们 赞 扬 的 但 是, 他 杀 死 了 他 的 前 妻 和 前 妻 的 朋 友, 在 美 国 的 民 意 调 查 中, 可 以 说 % 的 人 都 认 为 是 他 杀 的 为 什 么 呢? 因 为 如 果 他 没 有 罪 的 话, 他 为 什 么 私 自 驾 车 逃 跑 呢? 他 和 那 个 朋 友 驾 车 逃 跑 的 时 候, 警 察 开 车 在 后 面 追, 当 时 直 升 机 现 场 向 全 国 播 送 这 个 新 闻, 辛 普 森 逃 避 警 察 的 追 究, 逃 跑, 在 中 国 说 来, 这 一 条 罪 就 够 了 那 么, 再 加 上 在 此 之 前, 他 把 他 前 妻 的 钥 匙 偷 了 出 来, 你 不 杀 人 你 偷 人 家 钥 匙 干 什 么? 更 重 要 的 是 在 他 的 汽 车 里 面 发 现 了 一 滴 血 迹, 这 个 血 迹 里 面 的 DNA 就 是 她 的 遗 传 因 素 这 个 可 是 实 实 在 在 的 东 西 但 是, 辛 普 森 请 了 美 国 最 有 名 的 五 位 律 师 来 为 他 作 辩 护, 给 他 们 的 钱 是 非 常 非 常 高 的 那 么, 这 些 人 利 用 了 回 避 的 办 法, 使 法 官 回 避 血 液 鉴 定, 他 们 找 了 美 国 曾 经 获 得 诺 贝 尔 奖 的 人, 这 个 专 家 说, 遗 传 基 因 的 分 析 还 并 非 是 一 项 完 善 的 科 学, 如 果 法 官 仅 仅 根 据 一 滴 血 就 确 定 一 个 人 是 杀 人 犯 的 话, 这 是 太 愚 蠢 了 就 凭 了 这 样 的 一 句 话, 就 把 血 液 的 这 个 鉴 定 整 个 推 翻 了 当 然, 还 有 许 多 其 他 方 面 的 东 西 美 国 实 行 陪 审 团 制 度, 陪 审 团 成 员 是 由 法 官 来 指 定 的 但 是 被 告 的 律 师 往 往 可 以 以 各 种 的 理 由, 把 不 利 于 被 告 的 陪 审 团 的 成 员 排 斥 在 外 所 以, 在 这 种 制 度 里, 这 5 名 美 国 律 师, 最 后 真 的 把 辛 普 森 辩 成 了 无 罪 一 年 徒 刑 都 没 有 判 我 碰 到 了 一 些 美 国 人, 我 问 他 们 对 辛 普 森 案 件 怎 么 看, 他 们 都 说 是 金 钱 的 胜 利, 确 确 实 实 这 5 个 律 师 在 美 国 又 一 次 出 了 大 名 或 者 说, 作 为

17 服 务 之 道 的 律 师, 这 5 名 律 师 是 非 常 了 不 起 的 但 是, 这 5 名 律 师 在 人 们 的 心 目 中 并 不 象 前 面 我 所 说 的, 象 林 肯 作 为 律 师 那 样 的 一 个 高 大 形 象 出 现 的 我 想, 如 果 能 够 解 决 好 这 两 个 之 道, 这 两 个 之 间 如 何 能 够 寻 求 到 更 好 的 接 合 点, 或 者 得 到 它 的 平 衡, 甚 至 如 何 能 够 解 决 好 它 的 先 后 顺 序, 都 非 常 重 要 我 想 在 这 儿 顺 便 再 说 一 说 一 个 很 有 意 思 的 事 情, 就 是 我 们 现 在 经 常 有 一 些 辩 论 大 赛 辩 论 双 方 抽 签, 抽 成 正 方 就 是 正 方, 抽 成 反 方 就 反 方 我 选 择 了 这 么 一 个 辩 题, 我 要 努 力 去 为 它 辩 护, 我 要 努 力 地 去 论 证 这 个 东 西, 我 要 把 对 方 辩 倒 而 恰 恰 我 选 的 辩 题 我 最 不 赞 成 所 以, 有 人 建 议, 能 不 能 改 变 一 下 辩 论 赛 的 办 法, 把 赞 成 这 个 命 题 的 人 组 成 一 团, 把 心 里 反 对 这 个 命 题 的 人 组 成 另 一 团 这 两 方 来 辩 才 是 真 的 来 辩 我 赞 成 这 种 观 点 事 实 上, 这 个 做 法 显 然 又 不 太 可 能 现 在 我 们 选 择 的 这 个 办 法, 我 说, 只 是 个 方 法 论 的 辩 论 因 为 如 果 我 选 择 了 一 个 辩 题, 这 个 辩 题 是 我 不 赞 成 的, 而 我 又 能 够 把 它 辩 好, 这 至 少 说 明, 你 是 知 己 知 彼, 你 得 知 道 对 方 的 论 点 而 且 从 某 种 意 义 上 来 说, 这 样 的 一 种 辨 论 方 法 更 适 合 于 律 师 的 服 务 之 道 律 师 不 一 定 完 全 赞 成 客 户 的 观 点, 但 是 我 仍 然 要 找 出 最 有 利 于 他 的 证 据, 能 够 把 对 他 最 不 利 的 地 方 减 少 从 这 一 点 来 说, 辩 论 赛 的 宗 旨 就 在 于 这 样 一 个 方 法 论 所 以, 辩 论 赛 的 方 法 论 和 它 的 目 的 论 是 两 个 东 西 如 果 我 们 从 目 的 论 来 说 的 话, 每 一 个 人 是 为 自 己 所 坚 信 的 信 仰 而 辩 论, 为 你 所 认 为 的 真 理 而 辩 论 而 作 为 方 法 论 来 说, 你 完 全 可 以 为 你 不 认 为 是 真 理 的 一 方 来 辩 论, 甚 至 你 可 以 为 罪 大 恶 极 的 人 来 辩 护 所 以, 我 想 在 这 一 点 上, 我 们 应 该 有 这 样 的 一 个 意 识 观 念, 拿 人 家 的 钱 当 然 要 为 人 家 服 务, 但 是, 在 为 人 服 务 的 时 候, 我 们 还 要 来 考 虑 一 个 目 的, 一 个 法 律 的 尊 严, 法 律 里 面 所 体 现 的 公 平 正 义 这 个 崇 高 的 目 的 这 个 目 的 如 果 我 们 忘 记 了, 如 果 我 们 仅 仅 限 于 一 般 的 方 法, 这 是 不 行 的 第 三 个 问 题, 我 是 从 合 伙 企 业 法 的 制 定 想 到 的 为 什 么 从 这 儿 讲 起 呢? 因 为 我 们 现 在 的 合 伙 企 业 法, 已 经 提 交 全 国 人 大 常 委 会 讨 论 了 我 参 加 过 很 多 次 合 伙 企 业 法 的 讨 论, 也 参 加 了 两 次 国 际 立 法 讨 论 会 合 伙 企 业 法 在 制 定 的 时 候, 有 一 个 争 论 很 大 的 问 题, 就 是 我 们 到 底 制 定 一 部 合 伙 法 呢, 还 是 一 部 合 伙 企 业 法 从 世 界 各 国 来 看, 没 有 一 个 国 家 制 定 合 伙 企 业 法, 都 叫 合 伙 法 而 我 们 国 家 是 以 企 业 为 本 位 来 立 法 过 去 有 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法, 有 集 体 的, 有 私 营 的, 还 有 其 他 一 些, 都 是 以 企 业 为 本 位 立 法 的 外 国 学 者 建 议 我 们 搞 合 伙 法, 但 是, 最 后 我 们 还 是 搞 了 合 伙 企 业 法 那 么, 合 伙 企 业 法 和 合 伙 法 到 底 有 什 么 不 一 样 呢? 它 对 于 我 们 在 座 的 律 师 有 什 么 不 一 样 呢? 如 果 是 合 伙 法, 它 本 身 包 含 了 合 伙 律 师 ; 如 果 是 合 伙 企 业 法, 显 然 就 不 包 括 我 们 律 师 了 这 里 面 存 在 着 一 个 问 题, 就 是 合 伙 企 业 是 以 营 利 为 目 的 的 虽 然 企 业 法, 包 括 公 司 法 都 没 有 明 确 用 以 营 利 为 目 的 这 个 字, 但 是, 条 文 的 内 容 里 包 含 着 以 营 利 为 目 的 的 概 念 在 起 草 过 程 中, 大 家 说, 律 师 医 生 会 计 师 建 筑 师 现 在 有 不 少 是 合 伙 的, 也 收 了 很 多 的 费, 能 不 能 把 他 们 也 列 入 企 业 的 范 围? 但 是, 最 后 大 家 认 为 不 能 把 他 们 看 作 是 企 业 虽 然 在 现 在 合 伙 企 业 法 的 附 则 里 面, 最 后 有 一 句 话, 就 是 律 师 医 生 会 计 师 这 样 一 些 合 伙 事 务 所, 可 以 参 考 有 关 合 伙 企 业 法 的 规 定 我 想, 这 里 实 际 上 说 明 了 一 个 什 么 问 题 呢? 说 明 绝 不 能 把 律 师 看 作 是 以 营 利 为 目 的 的 企 业 这 是 个 绝 对 不 能 混 淆 的 界 限 也 就 是 说, 这 不 仅 仅 是 个 注 册 的 问 题, 也 不 是 一 个 拿 什 么 样 执 照 的 问 题, 也 不 是 说 组 织 形 式 或 者 其 他 的 问 题 一 个 基 本 的 观 念 必 须 非 常 明 确, 就 是 律 师 本 身 虽 然 他 也 收 费, 但 是 他 终 究 不 等 同 于 以 营 利 为 目 的 的 企 业 甚 至 他 赚 的 钱 可 能 比 一 个 企 业 要 多 得 多 所 以, 从 这 一 点 来 说, 我 觉 得 我 们 律 师 职 业 的 性 质 应 该 明 确 第 一, 合 伙 企 业 法 的 企 业, 是 一 个 企 业 单 位, 而 我 们 合 伙 律 师, 无 论 怎 么 说 是 一 个 事 业 单 位 事 业 单 位 的 概 念 就 是 以 一 定 的 社 会 利 益 目 的 为 第 一 位 我 们 的 民 法 通 则 里 不 是 有 企 业 法 人 事 业 单 位 法 人 机 关 法 人 和 社 会 团 体 法 人 四 种 吗? 那 么, 企 业 法 人 和 事 业 单 位 法 人 不 同 就 在 于 企 业 法 人 是 以 营 利 为 目 的, 而 事 业 法 人 是 以 社 会 服 务 为 第 一 宗 旨 医 生 虽 然 也 收 钱, 但 是 医 生 的 第 一 目 的 是 救 死 扶 伤, 绝 对 和 企 业 性 质 的 法 人 不 能 是 同 样 的 概 念 我 们 现 在 有 些 人 常 常 把 自 己 的 事 业 单 位 的 性 质 混 同 于 一 个 企 业 单 位 企 业 可 以 说 以 营 利 为 目 的, 有 利 的 干, 没 利 的 我 不 干, 因 为 要 获 得 利 润 第 二, 我 们 的 律 师 不 是 商 人 西 方 国 家 有 商 法, 商 法 里 规 定 商 人 的 定 义 是 从 事 商 行 为 的 人 从 事 商 行 为 就 是 各 种 营 利 的 行 为 不 包 括 律 师 医 生 会 计 师 这 样 一 些 人 的 工 作 我 想, 在 西 方 国 家 来 说, 律 师 就 是 自 由 职 业 者 我 们 国 家 即 使 不 把 他 叫 自 由 职 业 者, 也 可 以 说 他 带 有 自 由 职 业 者 的 性 质 那 么, 自 由 职 业 者 也 就 是 拿 独 立 的 工 资, 不 依 附 于 任 何 人 商 人 虽 然 也 具 有 独 立 性, 但 是, 商 人 本 身 是 为 了 他 的 金 钱 和 商 业 第 三, 我 觉 得 律 师 的 收 费 和 商 人 的 利 润 是 绝 对 不 一 样 的 我 们 常 常 说 律 师 是 智 力 投 资, 但 是 他 和 商 业 领 域 里 面 的 资 本 投 资 的 概 念 是 不 一 样 的 投 资 所 得 的 是 利 润, 收 费 得 到 的 是 服 务 的 报 酬, 中 介 的 报 酬 利 润 可 以 是 无 限 的 利 润, 而 报 酬 只 能 是 你 所 付 出 的 劳 动 所 付 出 的 服 务 中 介 的 合 理 报 酬 而 利 润 是 完 全 可 以 和 他 的 投 资 不 成 正 比 的 投 入 一 分 钱, 可 能 获 得 100 万 第 四, 就 是 我 在 许 多 国 家 了 解 到 的, 很 多 国 家 的 律 师, 自 己 也 从 事 商 业 行 为, 不 仅 仅 是 买 卖 股 票, 甚 至 可 以 开 公 司 但 是, 一 个 律 师 从 事 某 些 商 业 活 动, 并 不 等 于 律 师 自 己 的 律 师 业 务 就 变 成 了 商 事 性 质 的 我 想 我 说 这 一 点 的 目 的 是 什 么, 目 的 是 让 我 们 每 个 人 知 道 自 己 的 身 份, 自 己 的 地 位, 自 己 在 社 会 中 的 坐 标 我 们 搞 法 律 的 人 往 往 爱 讲, 主 体 是 基 础 主 体 的 法 律 回 答 的 是 你 的 性 质 地 位 资 格 你 的 能 力 是 什 么 我 们 现 在 从 所 有 制 划 分 企 业 逐 渐 要 转 化 到 以 出 资 的 形 式 出 资 的 责 任 来 划 分 企 业 了, 要 变 成 独 资 企 业 合 伙 企 业 公 司 企 业 和 股 份 合 作 企 业 我 们 的 法 律 发 生 了 根 本 转 变, 而 这 种 根 本 转 变 回 答 的 问 题 就 是 : 要 明 确 你 打 交 道 的 主 体 你 所 服 务 对 象 的 主 体, 它 的 性 质 地 位 资 格 能 力 是 什 么 那 么 对 于 我 们 的 律 师 来 说, 我 们 也 要 了 解 自 己 的 性 质 地 位 资 格 能 力 是 什 么, 你 在 社 会 中 的 坐 标 是 什 么, 只 有 这 样 定 好 了 位, 做 好 的 律 师 才 能 够 有 可 靠 的 保 证 ( 未 完 待 续 )

18 军 旗 飘 飘,7 0 个 春 秋 过 去 了, 让 我 们 用 这 篇 笨 拙 却 真 诚 的 文 字, 祝 贺 1997 年 的 八 一 建 军 节 作 者 题 记 我 在 海 阔 天 空 之 间 一 个 军 人 律 师 昨 天 和 今 天 的 故 事 本 刊 记 者 齐 祥 春 一 个 在 祖 国 南 疆 的 上 空 翱 翔 了 15 年 的 飞 行 员, 一 个 曾 在 西 沙 海 战 中 尽 展 雄 姿 的 山 西 青 年, 有 一 天, 他 必 须 要 改 行 了, 尽 管 心 中 有 说 不 出 的 酸 楚, 但 他 还 是 愉 快 地 走 上 了 新 的 岗 位 十 多 年 的 酸 甜 苦 辣 风 雨 磨 炼, 使 这 个 从 大 海 走 向 陆 地 从 天 上 来 到 地 下 的 军 人, 重 新 找 到 了 海 的 辽 阔 天 的 空 远, 他 在 这 海 阔 天 空 之 间, 自 由 搏 击 翱 翔, 向 社 会 展 示 了 一 个 新 时 期 革 命 军 人 的 风 采 郝 进 忠, 这 个 被 写 进 县 志 令 家 乡 人 引 以 为 荣 的 名 字, 不 知 以 后 人 们 将 把 他 写 在 何 处 面 对 迷 择, 他 只 有 一 条 路 可 走 1965 年, 山 西 长 治 一 中 被 一 个 即 将 实 现 的 梦 想 激 动 着 在 这 个 梦 想 中, 一 向 品 学 兼 优 的 郝 进 忠 同 学 成 了 全 校 师 生 心 目 中 的 明 星 长 治 一 中, 已 故 著 名 作 家 赵 树 理 读 过 书 的 地 方 这 里 出 过 各 式 各 样 优 秀 的 人 才, 但 从 来 没 有 出 过 飞 行 员 而 这 个 奇 迹, 很 快 就 要 由 郝 进 忠 去 创 造 出 来 了 海 军 航 空 兵! 多 么 令 人 心 动 的 名 字 啊! 她 既 属 于 大 海, 又 属 于 天 空 而 所 有 这 些, 对 于 太 行 山 人 来 说, 都 只 是 梦 啊 幸 运 的 郝 进 忠, 别 人 的 梦, 却 马 上 就 是 他 的 生 活 了 初 检 合 格, 郝 进 忠 成 了 学 校 的 特 殊 人 物 校 舍 的 卫 生 不 用 他 搞 了, 怕 的 是 一 旦 有 个 磕 碰 ; 白 天 晚 上 都 有 两 位 同 学 陪 伴 着, 为 的 是 确 保 他 的 人 身 安 全 ; 为 了 使 他 更 健 康, 全 校 团 员 每 人 每 月 捐 1 角 钱, 给 他 买 营 养 品 ; 他 也 不 必 在 拥 挤 的 学 生 食 堂 吃 饭 了, 他 被 安 排 到 教 师 餐 厅, 一 日 三 餐, 享 受 着 老 师 的 待 遇 几 个 月 过 去, 最 后 复 查 开 始 了 初 检 时, 全 市 有 8 0 多 人, 现 有 只 剩 下 七 八 个 人 了 人 一 少, 就 有 一 种 寡 不 敌 众 的 感 觉 18 岁 的 青 年, 光 溜 溜 地 站 在 一 群 男 女 医 生 面 前, 郝 进 忠 掩 饰 不 住 青 春 的 羞 涩 跑 了 吧 郝 进 忠 心 里 说 : 跑 出 去, 不 验 了, 实 在 太 叫 人 难 为 情 但 转 尔 又 一 想 : 为 了 自 己 能 当 飞 行 员, 学 校 已 经 搞 得 轰 轰 烈 烈 现 在, 别 说 逃 之 夭 夭, 就 是 踏 踏 实 实 地 接 受 复 查, 还 不 一 定 能 合 格 哪 如 果 不 合 格, 岂 不 是 给 学 校 留 下 一 个 长 久 的 笑 话 吗? 就 好 像 郝 进 忠 天 生 不 是 让 人 失 望 的 人 一 样, 他 被 查 了 个 底 朝 天, 但 他 坚 持 住 了, 他 为 学 校 争 得 了 一 份 成 功 市 委 书 记 军 分 区 领 导 都 来 为 郝 进 忠 送 行, 全 校 师 生 都 被 郝 进 忠 的 幸 运 感 染 得 眉 开 眼 笑 而 此 时, 郝 进 忠 的 父 母 并 不 知 道 儿 子 的 荣 耀 儿 子 都 上 了 航 空 学 校 了, 父 母 还 在 整 天 念 叨 : 儿 子 咋 不 回 来 拿 吃 的 了 呢? 这 一 情 节, 更 给 郝 进 忠 和 海 军 航 空 兵 增 加 了 一 些 神 密 感 郝 进 忠 的 名 字 被 众 多 羡 慕 烘 托 得 更 加 幸 运 然 而, 就 在 郝 进 忠 复 检 合 格 的 时 候, 北 京 航 空 学 院 的 录 取 通 知 书 也 递 到 了 他 的 手 上 但 成 为 海 军 航 空 兵 一 员 的 所 有 复 杂 程 序 都 已 经 完 成 了, 部 队 也 不 愿 放 弃 为 一 个 人 才 所 付 出 的 一 切 努 力 郝 进 忠 穿 上 军 装, 已 经 正 式 成 为 一 名 军 人 了, 北 京 航 空 学 院 还 没 有 忘 记 这 个 山 西 青 年, 他 们 把 信 寄 到 部 队, 希 望 部 队 能 把 郝 进 忠 还 给 学 院 面 对 北 航 学 院 的 锲 而 不 舍, 不 难 想 象, 郝 进 忠 的 高 考 成 绩 一 定 是 大 大 超 过 了 北 航 学 院 的 录 取 分 数 线 如 果 不 参 军, 他 兴 许 是 一 个 在 学 术 方 面 能 做 出 成 就 的 人, 当 时 却 容 不 得 选 择, 甚 至 也 还 不 太 懂 得 选 择 直 到 他 成 为 一 个 完 全 成 熟 的 男 人 时, 他 才 经 常 感 叹 : 也 许 我 更 适 合 做 学 问 不 管 是 完 成 了 谁 的 梦 想 谁 的 选 择, 既 然 人 们 需 要 你, 这 个 需 要 又 是 光 荣 而 神 圣 的, 那 么, 剩 给 郝 进 忠 可 以 选 择 的, 就 只 有 成 功 了

19 一 个 偶 然, 却 落 定 了 一 个 人 生 的 坐 标 1980 年, 飞 了 1 5 年 的 郝 进 忠 由 于 身 体 原 因 停 止 飞 行 了 他 很 失 落 他 在 碧 海 蓝 天 之 中 付 出 的 太 多 了 他 所 付 出 的 艰 辛, 在 现 在 人 看 来, 有 些 是 无 法 逾 越 甚 至 是 无 法 想 象 的 一 旦 停 飞, 以 前 所 有 的 艰 苦 努 力 以 及 那 些 从 汗 水 泪 水 中 滚 动 出 来 的 经 历 便 永 远 只 是 记 忆 中 的 故 事 了 老 郝 离 开 蓝 天 后, 到 海 航 后 勤 技 术 部 当 了 一 位 保 卫 干 事 一 天, 一 名 湖 北 籍 战 士 来 找 老 郝, 说 他 父 亲 两 年 前 承 包 了 村 上 亩 果 园, 合 同 期 签 了 8 年 由 于 精 心 侍 弄, 使 本 来 无 人 敢 要 的 果 园 赚 了 大 钱 村 干 部 心 热 了, 眼 急 了, 单 方 面 撕 毁 合 同, 并 鼓 动 村 民 哄 抢 果 实 多 么 容 易 理 清 的 法 律 关 系 啊, 而 当 时 的 郝 进 忠 却 想 不 出 一 点 主 意 这 件 事, 把 老 郝 的 心 刺 疼 了, 一 连 几 天, 他 的 脑 子 里 总 忘 不 掉 那 个 战 士 的 失 望 的 表 情 他 下 意 识 地 感 到, 像 这 样 的 表 情, 在 部 队 中 肯 定 还 有 很 多 很 多 带 着 这 样 的 表 情, 战 士 们 怎 么 安 心 习 武 练 兵 怎 么 能 保 卫 好 祖 国 的 海 疆 啊! 他 一 头 扎 进 了 图 书 馆, 针 对 小 湖 北 所 谈 情 况, 查 阅 了 大 量 法 律 书 籍, 摘 录 了 一 条 条 适 于 解 决 这 场 纠 纷 的 法 律 条 款, 然 后 以 组 织 名 义, 给 小 湖 北 的 家 乡 发 了 一 封 信 地 方 政 府 很 重 视, 问 题 很 快 得 到 了 解 决 老 郝 捧 着 小 湖 北 的 父 亲 寄 回 来 的 感 谢 信, 激 动 地 不 能 自 制, 幸 福 的 泪 水 滴 落 在 原 本 已 满 是 泪 痕 的 信 纸 上 尝 到 了 学 法 的 甜 头, 郝 进 忠 便 一 发 而 不 可 收 拾 了 八 十 年 代 初, 适 应 改 革 开 放 的 形 势, 人 们 都 在 拼 命 追 求 知 识, 文 凭 热 随 之 兴 起 其 时, 郝 进 忠 已 经 有 了 一 个 大 专 文 凭, 因 为 飞 行 员 人 伍 后 首 先 要 进 航 空 学 院 但 郝 进 忠 现 在 更 需 要 的 是 法 律, 于 是, 他 又 选 读 了 法 律 大 专 郝 进 忠 一 旦 投 入 学 习, 他 那 做 学 问 的 优 势 就 显 露 出 来 了 那 么 多 人 在 自 学 中 半 途 而 废 了, 那 么 多 人 要 经 历 三 年 五 载 甚 至 更 长 时 间, 而 郝 进 忠 只 一 年 就 把 法 律 专 科 的 文 凭 拿 到 了, 并 且, 他 从 未 进 辅 导 班, 只 要 告 诉 他 是 哪 本 书, 他 保 准 能 抓 住 要 害, 各 个 击 破 在 短 短 一 年 的 有 限 时 间 里, 他 没 有 影 响 工 作, 没 有 影 响 对 两 个 还 上 小 学 的 孩 子 的 照 顾, 相 反, 他 还 做 起 了 妻 子 的 辅 导 老 师, 使 妻 子 也 随 之 顺 利 过 关 郝 进 忠 已 经 拥 有 两 个 大 专 文 凭 了, 但 他 还 不 满 足, 他 又 报 考 了 北 京 大 学 的 法 律 本 科 又 是 两 年 过 去 了 当 郝 进 忠 终 于 拿 到 法 律 本 科 毕 业 证 书 时, 谁 能 说 那 只 是 一 张 文 凭 呢? 那 是 郝 进 忠 对 军 队 对 未 来 的 一 种 责 任 啊! 有 耕 耘 就 会 有 收 获 年, 郝 进 忠 顺 利 地 取 得 了 律 师 资 格 ;1989 年 取 得 军 事 法 律 顾 问 资 格 ;1993 年 又 成 为 全 军 第 一 批 注 册 律 师 ; 年, 郝 进 忠 当 选 第 三 届 全 国 律 师 协 会 理 事, 成 为 全 军 仅 有 的 两 个 全 国 理 事 之 一 现 在 的 郝 进 忠, 不 管 是 小 湖 北 还 是 小 湖 南 ; 也 不 管 是 小 山 东 还 是 小 山 西, 他 都 不 会 让 他 们 有 失 望 的 表 情 了 五 年 一 案, 牵 动 海 航 部 队 无 数 急 切 跳 动 的 心 年 1 0 月 1 0 日, 海 航 政 治 部 保 卫 处 会 议 室 气 氛 凝 重, 一 位 保 卫 祖 国 东 大 门 2 0 余 年 的 海 军 航 空 兵 某 部 一 级 飞 行 员, 正 在 讲 述 其 弟 冤 死 的 经 过 郝 进 忠 作 为 海 航 法 律 顾 问 处 主 任, 参 加 旁 听 飞 行 员 李 金 生, 老 家 住 在 锦 州 市 古 塔 区 年 邻 居 韩 家 违 章 建 房 侵 占 了 公 共 通 道, 影 响 了 住 在 通 道 里 端 且 年 老 体 弱 的 李 金 生 父 母 的 出 行 在 老 人 的 请 求 下, 区 城 建 局 根 据 有 关 规 定, 要 求 韩 家 将 违 章 建 筑 拆 除 然 而, 韩 家 仗 着 交 际 广 泛, 一 不 做, 二 不 休, 不 但 违 章 建 筑 不 拆, 反 而 连 夜 兴 建 另 一 间 棚 屋, 并 且 纠 集 了 2 0 余 名 亲 朋 好 友 前 来 助 威 李 家 毫 无 思 想 准 备 情 急 之 下, 老 太 太 跑 上 去 推 墙, 被 韩 家 人 打 伤, 躺 倒 地 上 韩 家 人 见 状 跑 走 了, 李 家 儿 个 儿 子 正 好 赶 来 看 情 况, 这 时 候, 派 出 所 来 人 了 他 们 不 问 青 红 皂 白, 对 李 家 人 连 推 带 打 李 家 三 兄 弟 很 不 理 解, 问 : 你 们 为 什 么 连 情 况 也 不 问, 却 动 手 打 人? 副 所 长 袁 凤 玉 说 : 打 你 怎 的? 随 即 拿 电 警 棍 往 他 们 身 上 杵 李 父 见 儿 子 被 电, 心 疼 万 分 他 高 喊 着 : 别 电 我 儿 子 冲 了 过 去, 但 话 音 未 落, 已 被 电 警 棍 击 倒 在 地 急 了 眼 的 李 母 不 顾 伤 痛, 拼 力 从 地 上 爬 起 来 一 个 已 被 打 伤 的 老 太 太, 三 个 手 无 寸 铁 并 被 电 击 过 的 年 青 人, 与 五 六 个 手 握 警 棍 的 警 察 撕 扯 在 了 一 起 当 日 深 夜, 李 家 忍 着 伤 痛 将 南 街 派 出 所 的 行 为 告 到 了 市 公 安 局 小 小 百 姓 敢 告 派 出 所 的 状, 这 下 可 把 南 街 派 出 所 惹 急 了 9 月 3 日, 所 长 陈 彦 良 拿 着 他 亲 自 签 发 的 传 唤 证, 带 着 5 名 警 察, 来 到 李 家, 将 正 在 家 中 的 老 三 李 金 满 打 倒 在 地, 带 上 手 铐, 揪 着 头 发 扔 上 了 警 车 消 息 传 到 了 部 队 为 了 保 卫 祖 国 海 空 已 有 8 年 没 有 回 乡 探 亲 的 李 家 老 大 李 金 生, 被 组 织 强 行 安 排 放 假, 因 为, 飞 行 员 上 天, 是 不 能 带 着 任 何 思 想 负 担 的 李 金 生 回 到 家 乡, 上 下 反 映, 要 求 放 人, 可 派 出 所 就 是 顶 着 不 办 陈 彦 良 不 无 得 意 地 对 李 金 生 说 : 这 事 要 大 就 大, 要 小 就 小 你 就 是 告 到 中 央, 我 也 不 怕 他 提 醒 李 金 生 : 你 们 李 家, 以 后 还 要 在 南 街 住 呢! 当 时, 南 沙 形 势 紧 张, 李 金 生 所 在 部 队 决 定 派 去 1 0 个 机 组, 他 只 得 立 即 归 队 可 有 谁 想 到, 他 10 月 3 日 上 班,4 日 便 接 到 电 报 : 弟 弟 已 在 收 审 站 被 人 打 死! 作 为 飞 行 员 出 身 的 郝 进 忠, 对 李 金 生 的 遭 遇 有 着 比 其 他 人 更 深 的 同 情 李 金 生 当 兵 2 0 年, 是 所 在 部 队 的 技 术 骨 干 ; 他 三 十 多 岁, 正 是 飞 行 的 黄 金 年 龄 ; 国 家 用 几 百 万 元 才 能 培 养 出 这 么 一 个 飞 行 员, 他 又 驾 驶 着 价 值 几 百 万 元 的 战 斗 轰 炸 机 他 不 可 以 有 半 点 闪 失 然 而, 亲 人 冤 死, 他 怎 么 可 能 没 有 沉 重 包 袱 呢? 他 怎 么 可 以 飞 上 蓝 天 呢? 绝 不 能 因 为 这 粧 冤 情 断 送 他 的 飞 行 生 命! 郝 进 忠 毅 然 主 动 地 向 领 导 请 战 郝 进 忠 不 是 不 知 道, 在 此 之 前, 李 金 生 已 找 过 许 多 政 府 部 门, 递 交 了 许 多 控 告 材 料, 但 毫 无 结 果 ; 李 金 生 也 请 过 几 位 地 方 律 师, 尽 管 律 师 们 对 案 件 的 性 质 看 法 明 确, 但 无 人 敢 接 因 为 谁 都 明 白, 李 金 生 告 的 不 是 一 般 百 姓, 而 是 作 为 执 法 者 的 公 安 干 警 有 人 劝 郝 进 忠 : 你 可 要 谨 慎 点, 别 引 火 烧 身 郝 进 忠 说 : 我 怕 什 么? 我 是 军 队 律 师, 我 能 看 着 军 人 家 属 的 合 法 权 益 受 到

20 侵 害 而 不 管 不 问 吗? 如 果 那 样, 我 们 的 军 人 怎 么 能 够 安 心 部 队 工 作, 部 队 思 想 又 怎 么 能 够 稳 定? 这 样, 一 场 历 时 5 年 的 持 久 战 开 始 了! 经 过 一 番 努 力, 打 人 凶 手 被 捕 了, 但 其 它 问 题 无 人 理 睬 郝 进 忠 于 是 来 到 了 辽 宁 他 带 着 锦 州 市 委 书 记 的 批 示 来 到 市 公 安 局, 负 责 接 待 的 一 位 副 局 长 十 分 冷 淡 : 我 们 认 为 公 安 机 关 从 处 理 民 事 纠 纷 到 李 金 满 被 打 死 前 没 有 任 何 责 任 说 完, 他 莫 名 其 妙 地 微 笑 起 来 : 具 体 情 况, 你 们 可 以 看 卷 宗 他 太 低 估 郝 进 忠 的 水 平 了 他 的 老 眼 光 认 定 郝 进 忠 也 是 原 来 那 种 部 队 派 到 地 方 了 解 情 况 的 一 般 机 关 干 部, 没 想 到, 郝 进 忠 几 番 奔 波, 调 查 访 问, 缺 的 正 是 公 安 机 关 的 内 部 材 料, 你 让 看 卷 宗, 那 真 是 求 之 不 得 真 是 不 会 看 的 看 热 闹, 会 看 的 看 门 道, 郝 进 忠 打 开 卷 宗, 立 即 发 现 了 里 面 的 重 多 疑 点 许 多 手 续 都 是 事 后 补 办 的 郝 进 忠 差 点 把 心 中 的 惊 骇 喊 出 声 来 : 收 审 证 没 有 编 号 传 唤 证 及 收 审 证 只 有 单 方 签 字, 等 等 等 等 有 了 证 据, 就 有 了 主 动 权 此 案 存 在 报 复 渎 职 非 法 拘 禁 行 为 无 疑, 郝 进 忠 立 即 将 新 的 证 据 提 供 给 当 地 党 政 领 导 机 关 和 司 法 部 门 1989 年 1 月, 案 件 得 以 复 查 似 乎 是 柳 岸 花 明 了, 然 而, 锦 州 市 公 安 局 和 古 塔 公 安 分 局 的 复 查 结 论 是 : 执 法 不 够 严 密 不 存 在 报 复 渎 职 非 法 拘 禁 郝 进 忠 再 次 来 到 辽 宁, 带 着 省 人 大 的 批 示, 一 家 一 家 的 表 达 对 案 件 的 意 见 和 要 求 有 关 方 面 都 表 示 : 一 定 尽 快 严 肃 处 理 可 是, 回 到 北 京, 音 信 皆 无 这 时, 郝 进 忠 想 到 了 舆 论 监 督, 于 是, 他 陪 一 位 记 者 又 一 次 北 上 1989 年 11 月, 此 案 在 法 制 日 报 爆 光 新 闻 媒 介 的 披 露, 虽 然 没 有 推 动 全 面 复 查, 却 使 大 大 延 期 的 刑 事 诉 讼 程 序 启 动 了 1989 年 1 2 月 1 9 日, 锦 州 市 中 级 人 民 法 院 分 别 判 处 打 人 凶 手 无 期 徒 刑 和 有 期 徒 刑 14 年 审 理 中, 打 人 凶 手 拒 不 认 罪, 但 宣 判 后 竟 不 上 诉 对 于 法 院 的 审 判 结 果, 李 金 生 不 服, 郝 进 忠 更 不 服 在 郝 进 忠 的 再 三 努 力 下, 检 察 机 关 终 以 适 用 法 律 不 当 和 量 刑 过 轻 提 出 抗 诉 然 而 不 知 何 故, 没 过 多 久, 检 察 院 却 撤 回 了 抗 诉 此 时 此 刻, 郝 进 忠 的 心 情 万 般 沉 重 检 察 院 撤 回 抗 诉, 还 怎 么 进 行 二 审? 还 怎 么 追 究 有 关 公 安 人 员 的 非 法 行 为? 案 件 进 展 的 如 此 不 顺 利, 已 引 起 了 海 航 高 层 领 导 的 高 度 重 视 和 海 航 官 兵 的 深 切 关 注 事 到 如 今, 已 经 不 是 哪 个 飞 行 员 自 己 的 事 情 了, 案 情 将 往 何 处 发 展, 必 将 在 部 队 中 产 生 震 动, 弄 不 好, 就 要 影 响 飞 行 部 队 的 战 斗 训 练! 在 接 手 这 个 案 子 之 前, 郝 进 忠 早 就 有 了 充 分 的 思 想 准 备 军 人 是 不 可 以 在 困 难 面 前 退 却 的! 不 能 打 硬 仗 打 恶 仗 的 军 人, 还 算 什 么 军 人! 老 郝 已 清 楚 地 看 到 了 埋 伏 在 案 件 内 外 的 人 与 人 之 关 系 的 黑 幕 和 权 与 法 之 力 量 的 拼 杀 既 然 非 正 义 的 权 利 可 以 使 法 律 倾 斜, 那 么 就 让 正 义 的 权 利 去 帮 法 律 一 臂 之 力 吧! 郝 进 忠 立 即 将 案 件 的 严 峻 程 度 向 海 航 司 令 员 以 及 全 国 人 大 军 队 代 表 作 了 汇 报 1990 年 1 月 3 日, 海 军 航 空 兵 司 令 员 亲 自 致 函 辽 宁 省 省 长 李 长 春 ; 几 乎 同 时, 全 国 人 大 代 表 李 树 柏 向 大 会 提 交 了 关 于 军 人 家 属 应 受 到 保 护 的 议 案 很 快, 案 件 的 审 理 权 全 部 集 中 到 了 辽 宁 省 公 安 厅 1993 年 5 月 1 1 日, 一 支 由 轿 车 和 警 车 组 成 的 道 歉 队 伍 缓 缓 向 李 金 生 家 驶 去 冰 冻 了 5 年 的 尸 体 终 于 火 化,2 9 岁 的 生 命 终 于 得 到 了 7.2 万 元 的 经 济 赔 偿, 与 案 件 有 关 的 公 安 分 局 副 局 长 刑 警 大 队 政 委 副 大 队 长 以 及 陈 彦 良 等 均 受 到 了 严 肃 处 理 尽 管 处 理 结 果 还 不 尽 人 意, 但 当 李 树 柏 向 部 队 官 兵 报 告 案 件 处 理 经 过 时, 竟 十 几 次 被 掌 声 所 打 断 这 掌 声, 是 对 法 律 的 信 任 是 对 律 师 的 感 激, 而 面 对 这 崇 高 的 奖 赏, 郝 进 忠 却 是 感 慨 万 千! 勇 往 直 前, 军 人 从 来 不 懂 得 退 缩 几 乎 与 李 金 满 案 同 时, 郝 进 忠 在 锦 州 还 办 理 着 另 外 一 粧 案 子 那 也 是 一 场 艰 难 的 战 斗 某 场 站 依 据 协 议, 收 回 承 包 给 驻 地 专 业 户 王 某 1000 多 亩 土 地, 竟 被 王 某 告 了 一 审 法 院 判 令 场 站 赔 款 十 多 万 元 郝 进 忠 赶 到 部 队 时, 离 上 诉 期 限 只 剩 4 天 了 他 带 着 李 金 满 案 的 疲 惫, 用 凉 水 冲 一 把 红 肿 的 眼 睛, 顾 不 得 休 息, 来 不 及 吃 饭, 急 切 地 请 场 站 领 导 介 绍 情 况 这 不 是 一 个 一 般 的 合 同 他 又 遇 上 了 强 硬 的 对 手 第 一 次 交 锋, 王 某 想 给 老 郝 来 个 下 马 威 : 你 们 还 是 乖 乖 地 赔 钱 吧, 这 场 官 司 你 们 输 定 了 我 有 的 是 钱, 和 我 打 官 司, 没 那 么 容 易 郝 进 忠 明 白, 王 某 之 所 以 气 焰 嚣 张, 一 是 仗 着 钱 多 ; 二 是 认 为 法 院 有 他 的 哥 们 ; 一 审 的 胜 诉, 也 使 得 他 更 加 得 意 忘 形 但 王 某 怎 么 也 不 会 懂 得 军 人 所 具 有 的 素 质 老 郝 不 愠 不 火 不 慌 不 忙 地 对 王 某 说 : 咱 们 法 庭 上 见 吧 真 不 能 低 估 王 某 的 水 平, 二 审 还 未 开 庭, 他 又 向 法 院 起 诉 四 案, 状 告 部 队 因 建 砖 厂 修 跑 道 果 园 承 包 等 侵 犯 了 他 的 财 产, 要 求 赔 偿 经 济 损 失 6 4 万 多 元, 这 样, 连 同 一 审 判 决 的 10 多 万 元, 场 站 将 面 临 7 0 多 万 元 的 严 重 损 失 面 对 如 此 沉 重 的 压 力, 场 站 官 兵 的 情 绪 出 现 了 波 动, 站 领 导 也 被 接 二 连 三 从 天 而 降 的 5 起 经 济 纠 纷 搅 得 难 以 静 下 心 来 工 作 郝 进 忠 向 来 是 个 不 信 邪 的 人, 越 是 难 斗 的 对 手, 他 越 要 碰 一 碰 他 知 道, 这 不 是 一 个 一 般 的 经 济 纠 纷, 而 是 正 义 与 邪 恶 的 较 量 在 深 入 调 查 的 基 础 上, 郝 进 忠 很 快 就 将 5 起 经 济 纠 纷 案 统 统 理 出 了 头 绪 他 发 现 王 某 一 审 之 所 以 取 胜, 就 在 于 用 伪 证 欺 骗 了 法 庭 而 要 击 败 对 手, 关 键 在 于 能 否 向 二 审 法 庭 提 供 充 分 的 证 据 于 是, 他 先 后 八 次 到 绥 中 锦 州 调 查 取 证, 不 分 白 天 黑 夜, 走 访 部 队 官 兵 和 驻 地 群 众 近 百 人 次, 终 于 取 得 了 100 多 份 书 面 证 据 和 录 音 记 录 1989 年 9 月 2 1 日, 郝 进 忠 代 理 的 场 站 上 诉 案 在 中 院 开 庭 法 庭 上, 双 方 律 师 的 辩 论 异 常 激 烈, 整 整 一 个 上 午 不 分 胜 负 中 午 休 庭, 部 队 开 一 辆 救 护 车 来 接 郝 进 忠 回 场 站 吃 饭 而 王 某 明 知 马 路 对 面 的 高 级 宾 馆 离 法 院 不 足 100 米, 却 特 地 租 来

21 一 辆 高 级 轿 车 抖 一 抖 威 风, 并 在 上 车 前, 当 着 众 人, 拉 开 钱 包, 潇 洒 地 掏 出 两 沓 人 民 币 交 给 律 师 : 这 3000 元 是 给 你 的, 这 2000 元 是 给 你 们 单 位 的 他 们 似 乎 稳 操 胜 券, 已 经 乐 不 可 支 了 谁 笑 到 最 后, 谁 才 笑 得 最 美 郝 进 忠 关 上 门 窗, 粒 米 不 进, 把 所 有 的 案 卷 又 重 新 摆 在 了 面 前 他 憋 足 了 一 股 劲, 一 定 要 让 人 们 看 看, 什 么 样 的 人 才 叫 军 人, 什 么 样 的 人 才 叫 军 队 律 师! 下 午 一 开 庭, 郝 进 忠 先 声 夺 人, 以 有 力 的 证 据 和 准 确 的 法 律 依 据, 将 对 方 律 师 和 王 某 驳 得 哑 口 无 言 经 过 郝 进 忠 艰 苦 的 工 作, 一 审 败 诉 的 官 司 在 二 审 中 讨 回 了 公 道, 另 4 场 官 司 也 在 一 审 中 大 获 全 胜 曾 经 得 意 一 时 的 王 某, 这 时 却 不 体 面 地 在 法 庭 上 嚎 啕 大 哭 起 来 心 地 宽 阔, 满 眼 秀 色 满 眼 春 站 在 郝 进 忠 面 前, 一 般 人 是 看 不 出 来 他 的 年 龄 的 他 的 眼 神 中, 总 是 闪 烁 着 一 种 军 人 所 特 有 的 迅 速 和 机 智, 他 较 为 清 瘦 而 又 略 显 黝 黑 的 面 庞, 又 总 是 显 露 着 文 人 才 会 有 的 那 种 温 文 尔 雅 的 谦 躬 他 走 路 基 本 上 都 是 快 节 奏 的, 腰 板 儿 挺 得 很 直, 身 材 匀 称, 既 使 穿 着 便 装 上 街, 你 也 能 看 出 来 他 是 行 武 出 身 这 个 已 经 5 0 岁 的 军 人, 精 力 就 像 四 十 几 岁 的 人 那 么 旺 盛 海 军 航 空 兵 是 中 国 军 队 中 分 布 最 广 泛 的 兵 种, 东 西 南 北, 海 上 陆 地, 到 处 都 有 他 们 的 机 场 营 地 这 些 年, 郝 进 忠 的 足 迹 几 乎 踏 遍 了 海 航 的 每 一 个 驻 地, 而 他 的 身 体, 似 乎 比 年 轻 人 还 抗 得 住 折 腾 但 年 龄 毕 竟 是 人 的 生 命 的 一 个 障 碍, 恐 怕 他 最 经 得 住 折 腾 的, 还 是 被 部 队 这 个 大 熔 炉 熏 热 了 的 那 颗 心 吧! 50 岁 的 郝 进 忠 现 在 是 上 校 军 衔 正 团 职 干 部, 这 个 军 衔 这 个 职 位 对 一 个 50 岁 的 军 官 来 说 真 是 够 低 的 了 1986 年 底, 海 军 航 空 兵 组 建 法 律 顾 问 处, 当 时 的 一 位 海 航 首 长 对 郝 进 忠 说 : 你 去 把 它 搞 起 来 你 不 要 改 行, 不 要 转 业 个 人 的 事 情 没 有 问 题 郝 进 忠 的 工 作 干 的 是 出 色 的, 个 人 的 事 情 的 确 应 该 没 有 问 题, 但 除 了 总 政 司 法 局 以 外, 各 军 兵 种 的 法 律 顾 问 处 均 是 没 有 正 式 编 制 的 单 位, 要 想 升 官, 郝 进 忠 就 必 须 换 一 个 地 方 别 的 军 兵 种 与 郝 进 忠 一 起 从 事 这 项 工 作 的 人 大 多 都 离 开 法 律 顾 问 处 而 升 迁 了, 海 航 领 导 也 多 次 打 算 解 决 一 下 老 郝 的 个 人 的 事 情, 可 郝 进 忠 死 活 爱 上 这 个 岗 位 了, 任 凭 是 什 么 样 的 诱 惑 也 难 以 打 动 他 了 就 这 样, 郝 进 忠 刚 到 法 律 顾 问 处 时 就 是 正 团,10 年 过 去 了, 现 在 他 还 是 正 团 跟 他 特 别 要 好 的 人 就 对 他 说 : 再 不 往 上 爬 一 爬, 你 都 快 成 正 团 精 了 没 有 编 制 也 就 没 有 经 费, 因 此 顾 问 处 每 花 一 分 钱 都 要 由 上 级 首 长 东 抠 一 点 西 借 一 点 所 以 说, 没 有 海 航 领 导 和 主 管 部 门 的 重 视 和 支 持, 法 律 顾 问 处 是 一 天 都 无 法 存 在 下 去 的 做 律 师 这 么 多 年, 有 两 件 事 情 特 值 得 郝 进 忠 欣 慰 第 一 个 值 得 欣 慰 的, 是 他 那 两 个 可 爱 的 一 儿 一 女 做 律 师 以 后, 儿 女 的 事 情 根 本 就 顾 不 过 来, 既 如 此, 他 干 脆 放 手, 孩 子 初 二 后 他 就 把 他 ( 她 ) 们 彻 底 放 开 了 结 果 两 个 孩 子 都 很 争 气, 儿 子 现 在 已 经 是 大 学 生, 女 儿 也 考 上 了 全 国 重 点 中 学 老 郝 认 为, 作 为 父 亲, 在 孩 子 的 心 中 树 立 起 一 个 做 人 的 形 象 也 就 足 够 了 ; 第 二 个 更 值 得 欣 慰 的, 那 还 是 海 航 各 级 党 委 领 导 长 期 以 来 对 法 律 工 作 的 爱 护 和 扶 持 很 早 的 时 候, 一 位 海 航 领 导 就 对 郝 进 忠 说 过 : 你 郝 进 忠 既 然 热 爱 这 项 工 作, 那 你 就 把 你 的 实 力 打 到 全 军 打 到 社 会 上 去! 这 个 目 标 郝 进 忠 很 快 就 实 现 了 郝 进 忠 对 法 律 如 醉 如 痴, 他 似 乎 在 这 一 领 域 里, 又 重 新 找 到 了 他 的 碧 海, 又 重 新 找 到 了 他 的 蓝 天, 又 重 新 找 到 了 他 的 新 航 线 郝 进 忠 就 像 一 面 旗 帜, 所 到 之 处, 就 把 军 队 律 师 的 形 象 牢 牢 地 插 在 人 们 的 心 上 他 在 辽 宁 同 时 打 的 两 场 硬 仗, 给 新 时 期 的 军 人 做 了 一 个 很 好 的 广 告, 扩 大 了 海 航 部 队 在 老 百 姓 心 目 中 的 影 响, 当 地 青 年 踊 跃 报 名 参 军, 使 人 民 军 队 的 飞 行 队 伍 里 又 增 添 了 许 多 新 鲜 血 液 辽 宁 省 一 位 多 次 接 待 过 郝 进 忠 的 人 大 主 任, 见 郝 进 忠 条 理 那 么 清 楚, 运 用 法 律 那 么 娴 熟, 就 问 : 你 是 哪 所 大 学 毕 业 的? 老 郝 笑 着 说 : 是 墙 外 大 学 人 大 主 任 惊 讶 的 说 : 了 不 起 了 不 起, 咱 们 解 放 军 的 人 就 是 厉 害 郝 进 忠 善 打 硬 仗 敢 打 硬 仗, 使 部 队 官 兵 信 任 他, 政 法 机 关 佩 服 他 然 而, 也 有 一 些 以 身 试 法 或 不 公 正 执 法 的 人 怕 他 恨 他, 某 市 一 位 公 安 局 的 副 局 长 就 曾 这 样 对 手 下 人 交 待 : 海 航 那 位 姓 郝 的 律 师 来, 要 掌 握 好 两 个 原 则, 一 要 热 情 接 待, 二 要 说 话 谨 慎 其 实 郝 进 忠 有 什 么 可 怕 的? 他 无 非 是 站 在 法 律 公 正 的 基 础 上, 以 军 队 律 师 身 份, 努 力 维 护 部 队 的 合 法 权 益 而 已 部 队 的 利 益, 说 到 底, 是 国 家 的 利 益, 是 我 们 每 个 人 的 利 益 因 为, 没 有 强 大 而 稳 固 的 人 民 军 队, 就 不 可 能 有 人 民 群 众 平 安 而 幸 福 的 生 活 现 在, 在 海 航 乃 至 在 海 军, 凡 遇 重 大 军 地 纠 纷 和 经 济 案 件 需 要 处 理, 都 不 会 没 有 郝 进 忠 的 参 予 郝 进 忠 是 个 军 人, 他 有 军 人 的 那 种 勇 敢 刚 毅 和 不 屈 不 挠 ; 郝 进 忠 是 个 律 师, 律 师 所 应 有 的 法 律 功 底 在 他 身 上 显 得 更 加 厚 实 牢 固 尽 管 如 此, 单 靠 郝 进 忠 一 个 人 的 力 量, 还 是 难 以 满 足 广 大 官 兵 对 法 的 需 求 的 起 初, 郝 进 忠 经 常 不 辞 辛 劳 地 下 部 队 进 基 层, 讲 法 授 课 解 答 问 题, 但 回 到 机 关, 依 然 电 话 声 声 咨 询 不 断, 不 仅 难 以 达 到 逐 个 细 致 有 效, 也 影 响 了 办 理 主 要 案 件 的 精 力 怎 样 才 能 适 应 社 会 发 展 的 形 势, 更 主 动 更 有 效 的 为 部 队 提 供 高 质 量 高 效 率 全 方 位 和 长 期 性 的 法 律 服 务 呢? 郝 进 忠 终 于 想 出 了 一 个 好 办 法 : 建 立 法 律 服 务 咨 询 网 络 在 上 级 领 导 的 支 持 和 基 层 部 队 的 配 合 下, 这 个 网 络 终 于 建 立 起 来 了 现 在, 海 航 部 队 师 有 咨 询 站 团 有 咨 询 组 连 有 咨 询 员 郝 进 忠 不 再 像 原 来 那 样 瞎 忙 活 了, 他 把 功 夫 主 要 用 在 三 级 咨 询 员 身 上, 经 常 给 他 们 讲 解 法 律 知 识, 传 授 办 案 经 验, 使 咨 询 员 的 法 律 水 平 不 断 提 高, 也 因 此 促 进 了 整 个 海 航 基 层 部 队 学 法 用 法 的 自 觉 性 这 种 播 种 式 的 法 律 服 务, 不 仅 及 时 有 效 的 解 决 了 部 队 干 部 战 士 的 实 际 涉 法 问 题, 也 真 正 培 养 了 一 大 批 法 律 服 务 骨 干 他 们 有 的 已 成 为 这 方 面 的 专 家, 有 的 已 获 得 律 师 资 格, 有 的 甚 至 在 驻 地 军 民 中 成 了 较 有 影 响 的 人 物 网 络 建 立 起 来 了, 这 等 于 又 给 部 队 增 添 了 一 份 稳 定 因 素 这 样 看 来, 郝 进 忠 真 是 把 法 律 服 务 放 到 部 队 现 代 化 建 设 和 依 法 治 军 的 大 环 境 中 去 了

22 合 同 法 是 国 家 的 基 本 法 律 制 度 我 国 现 有 民 法 通 则 和 经 济 合 同 法 涉 外 经 济 合 同 法 和 技 术 合 同 法 三 个 合 同 法 对 合 同 作 了 专 门 规 定, 同 时 还 在 商 标 法 专 利 法 著 作 权 法 铁 路 法 海 商 法 担 保 法 保 险 法 和 民 用 航 空 法 等 法 律 中 对 有 关 合 同 作 出 了 规 定 但 是, 随 着 经 济 贸 易 的 发 展, 这 些 规 定 就 越 来 越 显 得 捉 襟 见 肘 了 于 是, 就 需 要 制 定 一 部 统 一 的 较 为 完 备 的 合 同 法 典 在 合 同 法 起 草 的 紧 锣 密 鼓 中, 本 刊 记 者 采 访 了 我 们 律 师 行 业 的 老 领 导 老 朋 友, 现 任 国 家 工 商 局 公 平 交 易 局 局 长 李 必 达 同 志 千 古 洲 : 全 国 人 大 常 委 会 法 工 委 自 1993 年 10 月 起 就 着 手 进 行 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 的 起 草 工 作 据 了 解, 在 涉 及 到 应 否 在 合 同 法 中 规 定 合 同 管 理 时, 曾 出 现 了 一 些 不 同 意 见 李 必 达 : 我 们 知 道, 在 经 济 合 同 法 和 技 术 合 同 法 中 都 规 定 了 合 同 管 理 的 问 题 我 们 认 为, 为 了 防 止 国 有 资 产 流 失, 减 少 和 防 止 合 同 欺 诈, 应 当 加 强 合 同 管 理, 并 授 权 合 同 行 政 管 理 机 关 对 利 用 合 同 从 事 违 法 行 为 的, 予 以 查 处 然 而, 有 的 部 门 及 法 律 专 家 认 为, 防 止 国 有 资 产 流 失 应 当 通 过 加 强 对 国 有 资 产 的 监 督 管 理 来 解 决, 这 涉 及 监 督 方 法 管 理 模 式 等 问 题, 宜 由 国 有 资 产 管 理 法 公 司 法 等 法 律 来 规 定 千 古 洲 : 合 同 法 属 于 民 法 范 畴, 发 生 纠 纷 应 当 由 当 事 人 协 商 解 决, 协 商 不 成 的, 可 以 通 过 诉 讼 或 者 仲 裁 解 决 纠 纷 既 然 如 此, 为 什 么 还 要 由 行 政 机 关 加 强 监 督 呢? 李 必 达 : 社 会 主 义 市 场 经 济, 不 同 于 资 本 主 义 的 自 由 经 济, 它 是 以 公 有 制 经 济 为 主 体 的 企 业 代 表 国 家 或 集 体 对 公 有 财 产 进 行 经 营 管 理, 无 权 随 意 处 分 企 业 之 间 的 合 同 关 系 不 是 普 通 的 民 事 法 律 关 系 合 同 的 好 坏, 与 个 人 切 身 利 益 关 系 不 那 么 直 接, 所 以 合 同 签 约 人 的 责 任 心 相 对 要 弱 一 些, 甚 至 有 少 数 人 损 公 肥 私, 造 成 巨 额 国 有 资 产 的 流 失 加 强 行 政 监 督, 有 利 于 从 制 度 上 维 护 国 家 利 益 与 集 体 利 益 所 以, 社 会 主 义 市 场 经 济 没 有 行 政 管 理 不 行, 现 在 放 弃 行 政 管 理 还 为 时 过 早 更 值 得 一 提 的 是, 我 国 的 市 场 经 济 刚 刚 起 步, 市 场 经 济 的 法 律 体 系 尚 不 完 备 企 业 依 法 经 营 的 水 平 也 不 高, 在 合 同 行 为 方 面 自 我 规 范 自 我 保 护 的 能 力 较 差, 盲 目 签 约 受 骗 上 当 商 业 贿 赂 等 情 况 也 十 分 严 重 前 几 年, 由 于 受 弱 化 政 府 对 合 同 管 理 的 观 点 影 响, 工 商 行 政 管 理 机 关 撤 了 合 同 管 理 的 局 处, 使 合 同 的 签 订 与 履 行 受 到 了 很 大 影 响 由 于 合 同 的 签 订 履 行 问 题 太 多, 企 业 的 损 失 较 大, 国 有 资 产 流 失 严 重 据 有 关 部 门 统 计, 十 年 来, 国 有 资 产 流 失 逾 5000 亿 元, 其 中 大 部 分 与 合 同 有 关 因 此, 对 于 企 业 的 合 同 行 为, 需 要 行 政 部 门 进 行 监 督 指 导, 对 市 场 经 济 的 行 政 管 理, 只 能 加 强, 不 能 削 弱 千 古 洲 : 现 在, 虽 然 很 少 见 到 纸 烟 盒 合 同 口 头 君 子 协 定 合 同 等 情 况, 但 合 同 条 款 不 完 备, 缺 少 违 约 条 款 是 大 有 人 在 的 这 时 候 再 谈 加 强 国 家 工 商 局 公 平 交 易 局 行 政 监 管, 与 我 们 的 司 法 程 序 对 违 法 合 同 的 法 律 调 整 有 什 么 关 系 呢? 局 长 李 必 达 访 谈 录 李 必 达 : 由 于 合 同 行 为 违 法 情 况 严 重, 量 多 而 复 杂, 仅 仅 依 靠 司 法 部 门 是 不 够 的 所 以, 我 们 加 强 行 政 监 管, 有 利 于 弥 补 司 法 工 作 的 不 足 1. 司 法 程 序 是 有 告 受 理, 不 告 不 理, 而 利 用 合 同 侵 吞 国 有 资 产 或 集 体 财 产, 往 往 是 双 方 签 约 当 事 人 的 事, 谁 也 不 会 主 动 告 发 而 行 政 监 督 则 是 有 告 受 理 与 主 动 查 处 相 结 合, 弥 补 司 法 程 序 的 不 足 2. 司 法 程 序 往 往 是 事 后 处 理, 对 国 家 集 体 利 益 的 损 害 已 经 成 为 事 实, 无 可 挽 回 而 行 政 监 管 则 可 以 及 时 制 止 和 纠 止 违 法 行 为, 避 免 经 济 损 失 本 刊 记 者 千 古 洲 3. 利 用 经 济 合 同 进 行 小 额 欺 诈, 提 不 到 司 法 程 序 上 来, 但 是 造 成 的 社 会 危 害 是 很 大 的, 有 的 人 就 专 钻 这 种 空 子 加 强 行 政 监 管, 就 可 以 使 这 种 人 无 机 可 乘 这 几 年 正 反 两 个 方 面 的 经 验 教 训 证 明, 加 强 监 管 和 削 弱 行 政 监 管, 其 合 同 履 约 率 是 大 不 一 样 的 加 强 行 政 监 管 的 合 同, 履 约 率 在 90% 以 上, 而 削 弱 行 政 监 管 以 后, 合 同 履 约 率 仅 有 40 60% 鉴 于 以 上 理 由, 我 们 认 为, 合 同 法 应 当 规 定 合 同 的 行 政 管 理 问 题 即 使 不 设 专 章, 也 要 做 些 技 术 处 理, 使 得 合 同 的 行 政 管 理 有 章 可 循 千 古 洲 : 事 实 上, 合 同 的 行 政 管 理 部 门 很 多 这 是 否 意 味 着 将 出 现 多 头 管 理, 甚 至 是 行 业 保 护 的 情 况? 李 必 达 : 我 们 认 为, 合 同 应 当 由 比 较 超 脱 的 综 合 部 门 进 行 管 理, 而 不 宜 分 散 到 各 行 业 主 管 部 门 否 则, 容 易 出 现

23 行 业 保 护, 不 利 于 统 一 执 法, 公 平 竞 争 工 商 行 政 管 理 机 关 作 为 综 合 行 政 执 法 部 门 进 行 监 管, 相 对 来 讲 比 较 超 脱, 同 时 还 具 有 其 他 综 合 管 理 部 门 没 有 的 优 势 1. 工 商 行 政 管 理 机 关 是 市 场 行 政 执 法 的 主 体, 对 企 业 的 资 讯 情 况 和 履 约 能 力 比 较 了 解 2. 经 过 较 长 时 间 的 工 作 实 践, 工 商 行 政 管 理 机 关 有 一 支 两 万 人 且 经 验 丰 富 制 度 健 全 的 合 同 监 管 队 伍 3. 工 商 行 政 管 理 机 关 是 多 个 工 商 行 政 管 理 法 律 法 规 的 执 法 主 体, 有 比 较 强 的 行 政 执 法 手 段 4. 有 些 行 政 主 管 部 门, 授 权 工 商 行 政 管 理 机 关 监 管 合 同 取 得 了 良 好 效 果, 支 持 工 商 局 继 续 管 下 去, 如 不 动 产 抵 押 登 记 农 资 合 同 建 筑 合 同 鉴 证 等, 都 是 有 关 部 门 主 动 要 求 的, 所 以, 工 商 行 政 管 理 机 关 对 合 同 实 行 行 政 监 管 比 较 有 利 千 古 洲 : 现 在 合 同 的 种 类 很 多, 在 新 的 合 同 法 中, 对 合 同 的 管 理 是 面 面 俱 到 呢, 还 是 有 所 侧 重 呢? 李 必 达 : 我 们 认 为, 并 不 是 所 有 合 同 都 由 工 商 行 政 管 理 机 关 进 行 监 管, 而 是 有 所 侧 重 : 1. 从 合 同 主 体 来 看, 主 要 是 监 管 当 事 人 一 方 是 国 有 集 体 企 业 的 合 同 除 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 和 危 害 他 人 合 法 权 益 的 合 同 外, 不 主 动 监 管 2. 从 合 同 类 型 来 说, 法 律 明 确 规 定 有 主 管 部 门 的 合 同, 不 主 动 监 管 如 储 蓄 合 同, 雇 佣 合 同 著 作 权 邻 接 权 许 可 使 用 或 转 让 合 同 医 疗 合 同 姓 名 肖 像 权 使 用 合 同 培 训 合 同 邮 政 合 同 电 讯 合 同 等 对 科 技 合 同 借 贷 合 同 运 输 合 同 等, 配 合 有 关 部 门 进 行 监 管 3. 监 管 指 令 性 计 划 合 同 以 及 政 府 授 权 重 点 监 管 的 合 同 千 古 洲 : 据 不 完 全 统 计, 眼 下 我 国 每 年 签 订 合 同 的 份 数 大 约 3 0 亿, 其 中 出 现 违 法 合 同 的 情 况 大 约 有 18 种 在 新 时 期, 我 们 的 合 同 管 理 机 关 应 如 何 体 现 其 职 能, 又 怎 么 来 管 理 呢? 李 必 达 : 工 商 行 政 管 理 部 门 对 合 同 的 管 理 方 法 主 要 是 防 范 监 督 与 调 处 相 结 合 ( 一 ) 引 导 自 律 一 是 引 导 企 业 组 建 合 同 自 律 组 织, 如 合 同 协 会 重 合 同 守 信 用 促 进 会 宣 传 法 律 法 规, 反 映 企 业 要 求, 制 定 一 些 交 易 规 则, 规 范 合 同 行 为 二 是 加 强 企 业 内 部 管 理, 健 全 管 理 制 度 三 是 制 订 和 推 行 示 范 合 同 文 本, 引 导 企 业 重 合 同 守 信 用, 增 强 合 同 法 律 意 识, 提 高 自 律 能 力 ( 三 ) 鉴 证 登 记 备 案 由 于 工 商 行 政 管 理 部 门 掌 握 企 业 的 档 案, 通 过 审 查 合 同 的 主 体 资 格 履 约 能 力 等, 能 及 时 发 现 问 题, 减 少 合 同 纠 纷 和 欺 诈 对 重 要 农 业 生 产 资 料 合 同 建 筑 合 同 等, 实 行 强 制 鉴 证, 因 为 这 些 合 同 发 生 问 题 后, 很 难 弥 补, 因 此 要 通 过 鉴 证 加 强 预 防 其 他 合 同 原 则 上 自 愿 鉴 证, 地 方 政 府 也 可 以 根 据 需 要, 作 出 临 时 性 强 制 鉴 证 规 定 对 计 划 合 同 专 营 物 资 买 卖 合 同 土 地 使 用 权 许 可 合 同 商 品 房 预 售 合 同 商 标 许 可 合 同 等 进 行 合 同 登 记, 因 为 登 记 可 以 更 好 地 督 促 合 同 的 履 行 为 了 便 于 监 督, 防 止 国 有 资 产 流 失, 对 一 定 金 额 以 上 的 国 有 企 业 的 合 同, 实 行 备 案 制 度, 具 体 标 准 可 以 由 各 地 自 定 ( 三 ) 执 法 检 查 对 国 有 集 体 企 业 的 合 同 行 为 进 行 必 要 的 执 法 检 查, 通 过 执 法 检 查, 可 以 及 时 发 现 流 失 国 有 资 产 的 合 同 行 为 ( 四 ) 制 止 和 纠 正 国 有 资 产 一 旦 流 失, 追 索 就 很 困 难, 甚 至 一 半 左 右 难 以 追 回 因 此, 对 流 失 国 有 资 产 的 合 同 行 为, 应 及 时 发 出 整 改 通 知 书, 予 以 制 止 和 纠 正, 避 免 扩 大 损 失 ( 五 ) 调 解 根 据 当 事 人 的 意 愿, 对 合 同 纠 纷 进 行 调 解 ± 商 行 政 管 理 部 门 进 行 调 解 简 便 快 捷, 成 本 低, 即 使 达 不 成 协 议, 也 为 法 院 或 仲 裁 机 构 处 理 打 下 基 础 ( 六 ) 查 处 对 尚 未 构 成 犯 罪 的 违 法 合 同 行 为 和 当 事 人 不 愿 提 起 诉 讼 的 违 法 合 同 行 为, 依 法 作 出 行 政 处 罚 决 定 千 古 洲 : 刚 才 您 谈 到 撤 销 经 济 合 同 管 理 司 的 情 况, 那 么 后 来 是 什 么 部 门 来 负 责 合 同 的 监 管 工 作? 国 家 工 商 局 为 什 么 要 成 立 公 平 交 易 局? 李 必 达 : 国 家 工 商 局 原 设 有 经 济 检 查 司 和 经 济 合 同 管 理 司, 分 别 负 责 打 击 投 机 倒 把, 包 括 打 击 走 私 扫 黄 打 非 等 工 作 和 经 济 合 同 管 理 工 作 随 着 社 会 主 义 市 场 经 济 的 逐 步 发 展, 各 级 工 商 行 政 管 理 机 关 从 过 去 的 管 理 集 贸 市 场 为 主, 转 变 为 管 理 社 会 主 义 大 市 场, 工 商 行 政 管 理 部 门 的 任 务 也 随 之 增 加 了 国 家 把 实 施 反 不 正 当 竞 争 法 消 费 者 权 益 保 护 法 的 任 务 交 给 了 工 商 行 政 管 理 部 门, 同 时 又 赋 予 工 商 行 政 管 理 部 门 和 技 术 监 督 部 门 共 同 实 施 产 品 质 量 法 的 职 能 随 着 职 能 和 任 务 的 增 加, 以 打 击 投 机 倒 把 为 主 的 经 济 检 查 司 已 不 适 应 新 形 势 发 展 需 要 了 为 完 成 过 去 的 经 济 检 查 和 经 济 合 同 管 理 任 务, 同 时 又 保 证 国 家 新 赋 予 工 商 行 政 管 理 部 门 执 法 工 作 的 有 效 进 行, 国 家 工 商 行 政 管 理 局 报 经 国 务 院 批 准, 在 原 来 的 经 济 检 查 司 与 经 济 合 同 管 理 司 合 并 的 基 础 上, 于 1994 年 4 月 成 立 了 公 平 交 易 局 其 主 要 任 务 是 贯 彻 实 施 反 不 正 当 竞 争 法 消 费 者 权 益 保 护 法 经 济 合 同 法 投 机 倒 把 行 政 处 罚 暂 行 条 例, 以 及 相 关 的 法 律 法 规, 依 法 监 督 检 查 市 场 交 易 行 为, 制 止 垄 断 和 不 正 当 竞 争, 保 护 知 识 产 权 ; 依 法 或 根 据 授 权 查 处 走 私 贩 私 等 经 济 违 法 违 章 行 为 ; 依 法 保 护 消 费 者 利 益, 查 处 严 重 损 害 消 费 者 利 益 的 行 为 ; 依 法 监 督 管 理 经 济 合 同 ; 起 草 协 调 论 证 有 关 公 平 交 易 的 法 律 法 规 和 规 章 ; 组 织 指 导 监 督 协 调 本 系 统 查 处 市 场 交 易 中 经 济 违 法 案 件 工 作 其 工 作 范 围 是 相 当 广 泛 的 如 果 说 国 家 工 商 行 政 管 理 局 是 政 府 序 列 中 监 督 管 理 社 会 主 义 统 一 大 市 场 的 职 能 部 门, 那 么 公 平 交 易 局 则 是 国 家 工 商 行 政 管 理 局 的 一 面 旗 帜, 一 个 执 法 的 窗 口, 一 个 监 管 大 市 场 的 主 要 职 能 机 构 李 必 达 同 志 简 历 1965 年 毕 业 于 中 南 政 法 学 院 法 律 系 毕 业 后 到 广 州 军 区 四 十 一 军 三 六 二 团 当 战 士 副 指 导 员 团 政 治 处 宣 传 干 事 1967 年 1 2 月 至 1968 年 3 月, 任 广 州 军 区 司 令 部 办 公 室 秘 书 1968 年 3 月 至 1969 年 4 月, 任 军 委 办 公 厅 秘 书 1971 年 8 月 至 1979 年 1 0 月, 任 解 放 军 总 参 谋 部 军 训 部 参 谋 1979 年 1 1 月 至 1982 年 9 月 任 司 法 部 办 公 厅 秘 书 秘 书 处 长 1983 年 9 月 至 1985 年 8 月 任 司 法 部 办 公 厅 副 主 任 1985 年 8 月 至 1988 年 1 1 月 任 司 法 部 办 公 厅 主 任 1988 年 1 1 月 至 1992 年 1 0 月 司 法 部 律 师 司 司 长 1992 年 1 0 月 至 1995 年 1 0 月, 任 国 家 工 商 行 政 管 理 局 商 标 局 常 务 副 局 长 ( 正 局 级 ) 1995 年 1 0 月 至 今, 任 国 家 工 商 局 公 平 交 易 局 局 长 现 为 北 京 大 学 法 学 院 董 事 会 董 事, 中 国 人 民 大 学 法 学 院 教 授, 首 都 经 济 贸 易 大 学 教 授 世 界 知 识 产 权 协 会 中 国 分 会 副 主 任 委 员

24 新 闻 媒 介 称 : 这 是 全 国 最 昂 贵 的 大 坑 都 市 寓 言 : 飞 驰 诈 骗 案 现 代 都 市 寓 言 童 年 的 时 候, 我 们 每 个 人 大 都 听 过 许 多 寓 言 故 事, 除 了 白 雪 公 主 灰 姑 娘 那 类 美 丽 浪 漫 的 情 节, 更 多 的 都 是 嘴 里 念 一 句 芝 麻 开 门 的 咒 语, 就 能 闯 进 一 座 宝 山, 享 尽 一 世 荣 华 ; 要 不 就 是 由 于 世 人 贪 心 太 重, 得 罪 神 灵, 所 有 的 金 银 财 宝 都 掉 入 大 海, 化 为 乌 有 讲 起 来, 这 该 算 一 则 现 代 都 市 寓 言 吧 公 元 1993 年 的 一 天, 有 一 个 叫 刘 金 彪 的 老 头 从 海 南 飞 到 黑 龙 江 省 的 哈 尔 滨 市 老 头 非 常 贪 婪, 也 非 常 狡 滑, 他 看 准 了 人 们 轻 信 急 于 求 成 的 弱 点, 开 始 施 展 他 的 阴 谋 诡 计 老 头 的 嘴 好 大, 像 是 能 吐 金 子 似 的, 一 下 就 向 哈 尔 滨 市 体 委 捐 赠 一 千 万 人 民 币, 善 良 的 人 们 很 高 兴, 就 相 信 了 他, 和 他 合 作 成 立 了 哈 尔 滨 飞 驰 房 地 产 发 展 有 限 公 司, 一 起 兴 建 飞 驰 健 康 城 老 头 挖 了 好 大 一 个 坑, 这 回 可 不 是 吐 金 子 了, 而 是 吞 金 子 因 为 老 头 根 本 没 有 资 金 搞 建 设, 只 能 继 续 耍 他 的 骗 子 把 戏 他 指 使 蔡 慧 丽 私 刻 台 湾 润 邦 发 展 有 限 公 司 印 章, 联 络 陈 运 伪 造 售 房 合 同 付 款 承 诺 书 等 公 文, 竟 然 骗 取 中 国 投 资 银 行 黑 龙 江 分 行 中 国 国 泰 证 券 公 司 哈 尔 滨 营 业 部 的 信 任, 共 签 订 3 6 笔 贷 款 合 同, 贷 款 总 额 二 亿 八 千 四 百 一 十 一 万 一 千 元, 实 得 贷 款 一 亿 九 千 零 六 十 六 万 四 千 元 毕 竟, 善 恶 终 有 报 1995 年 5 月, 刘 金 彪 的 骗 局 被 戳 穿 同 年 秋 季, 刘 金 彪 蔡 慧 丽, 陈 运 被 依 法 逮 捕, 等 待 应 有 的 惩 罚 只 是, 哈 尔 滨 市 留 下 了 一 个 被 新 闻 媒 介 称 为 全 国 最 昂 贵 的 大 坑 ; 只 是, 上 了 老 头 子 当 的 受 害 单 位 直 接 经 济 损 失 一 亿 三 千 六 百 六 十 余 万 元 ; 只 是 其 实, 现 代 都 市 寓 言 不 该 这 么 快 就 淹 没 在 滚 滚 红 尘 之 中, 难 道, 世 人 除 了 急 功 近 利 热 衷 功 名, 就 不 能 给 自 己 留 下 一 线 思 索 的 蓝 天?! 守 护 法 律 的 天 秤 1996 年, 哈 尔 滨 检 察 院 提 起 公 诉, 公 诉 人 指 控 被 告 人 刘 金 彪 蔡 慧 丽 陈 运 目 无 国 法, 胆 大 妄 为, 利 用 合 同 诈 骗 国 家 资 金, 数 额 巨 大, 情 节 特 别 严 重, 其 行 为 触 犯 了 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 第 一 百 五 十 二 条, 构 成 诈 骗 罪 根 据 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 第 二 十 二 条 第 二 十 三 条 第 二 十 四 条 之 规 定, 被 告 人 刘 金 彪 系 主 犯, 应 从 重 处 罚 ; 被 告 人 蔡 慧 丽 陈 运 系 从 犯, 应 比 照 主 犯 从 轻 处 罚 此 案 是 震 惊 全 国 的 大 案, 受 到 社 会 各 界 广 泛 关 注, 律 师 担 任 这 类 案 件 的 辩 护 人, 需 要 雄 厚 的 实 力 既 要 有 锐 利 成 熟 的 头 脑, 又 要 有 扎 实 纯 熟 的 业 务 能 力, 才 能 起 到 真 正 的 作 用 孟 繁 旭 律 师 担 任 了 诈 骗 案 第 二 被 告 蔡 慧 丽 的 辩 护 人 他, 确 实 拥 有 自 己 的 优 势 和 实 力 作 为 被 告 蔡 慧 丽 的 辩 护 人, 我 确 实 下 了 一 番 功 夫 孟 繁 旭 若 有 所 思 地 对 记 者 说 他 无 声 地 笑 了 笑, 那 张 年 轻 帅 气 的 脸 渐 渐 地 凝 重 起 来 本 刊 记 者 陈 秋 兰 孟 律 师 说, 通 过 调 查 取 证 和 阅 卷, 经 过 反 复 思 考 和 研 究, 我 认 为 根 据 事 实 与 法 律 并 结 合 犯 罪 构 成 的 四 个 要 件, 被 告 蔡 慧 丽 不 是 本 案 诈 骗 罪 的 共 犯, 其 行 为 不 构 成 诈 骗 罪 我 国 刑 法 第 2 2 条 规 定 : 共 同 犯 罪, 是 两 个 人 以 上 共 同 故 意 犯 罪 共 同 犯 罪 的 特 征 : 在 主 观 方 面, 各 共 同 犯 罪 人 必 须 具 有 共 同 犯 罪 的 故 意, 相 互 沟 通 犯 意, 彼 此 协 调 每 个 人 都 明 白, 自 己 不 是 单 独 孤 立 地 实 施 某 种 犯 罪, 而 是 有 同 伙 人 互 相 配 合 ; 而 在 客 观 方 面, 各 个 共 同 犯 罪 人 必 须 具 有 共 同 犯 罪 的 行 为 为 了 达 到 同 一 犯 罪 目 的, 相 互 紧 密 配 合, 通 力 合 作 两 人 以 上, 主 观 上 具 有 共 同 犯 罪 故 意, 客 观 上 实 施 了 共 同 犯 罪 行 为, 是 构 成 共 同 犯 罪 两 个 必 须 同 时 具 备 的 条 件, 缺 一 则 不 构 成 共 同 犯 罪 孟 繁 旭 的 法 律 理 论 功 底 很 扎 实, 他 的 助 手 刘 惠 民 律 师 介 绍 : 我 和 孟 律 师 都 毕 业 于 黑 龙 江 大 学 法 律 系, 只 不 过 他 毕 业 的 时 候 我 刚 入 学, 本 来 我 们 无 缘 结 识, 可 在 迎 新 生 大 会 上, 刑 法 教 授 胡 云 飞 的 一 番 话 给 我 留 下 了 深 刻 的 印 象, 他 说 : 学 法 律 一 定 要 认 真 刻 苦, 你 们 应 该 象 8 2 级 的 孟 繁 旭 学 习, 他 能 把 厚 厚 的 刑 法 理 论 书 倒 着 背 下 来!, 当 时 觉 得 这 未 免 有 些 夸 张, 可 经 过 了 解 才 知 道, 孟 律 师 还 不 仅 如 此 孟 律 师 是 黑 龙 江 省 广 播 电 台 律 师 热 线 栏 目 的 主 持 人, 因 他 在 回 答 听 众 问 题 时 反 映 敏 捷, 运 用 法 律 准 确 无 误, 被 广 大 听 众 誉 为 活 法 典 问 不 倒 的 律 师! 孟 律 师 常 说 : 律 师 是 一 个 具 有 极 强 业 务 技 能 的 职 业, 没 有 扎 实 全 面 的 法 律 知 识, 就 不 能 正 确 地 运 用 法 律, 也 难 以 维 护 法 律 的 尊 严 在 办 理 飞 驰 健 康 城 诈 骗 案 时, 孟 律 师 除 了 靠 雄 厚 的 法 律 理 论 基 础, 还 凭 他 自 己 独 特 的 思 维 和 敏 税 的 触 角, 发 现 了 此 案 的 突 破 口 在 为 被 告 蔡 慧 丽 的 辩 护 词 中, 孟 律 师 首 先 指 出 : 去 诈 骗 一 被 告 蔡 慧 丽 并 不 知 道 第 一 被 告 刘 金 彪 用 她 私 刻 的 印 章 通 过 蔡 的 供 述, 可 以 说 明 两 个 问 题 : 其 一, 被 告 蔡 慧 丽 确 实 想 知 道 刘 金 彪 私 刻 印 章 的 真 实 意 思, 但 刘 金 彪 没 有 告 诉 她, 她 也 就 不 得 而 知 ; 其 二, 作 为 刘 金 彪 的 下 属, 蔡 慧 丽 的 地 位 是 被 动 的, 老 板 让 干 什 么 就 应 当 干 什 么, 没 必 要 知 道 为 什 么, 这 是 可 以 理 解 的 另 外, 从 客 观 分 析 看, 被 告 蔡 慧 丽 也 不 可 能 知 道 被 告 刘 金 彪 签 订 假 合 同 的 真 实 意 图, 据 卷 宗 显 示, 证 人 谢 国 栋 跟 随 刘 金 彪 多 年, 关 系 极 为 密 切, 他 是 刘 金 彪 的 总 工 程 师 项 目 经 理 技 术 负 责 人, 尤 其, 提 请 法 庭 注 意 的 是, 谢 国 栋 也 是 这 份 假 合 同 的 起 草 者, 而 连 他 也 不 知 道 刘 金 彪 的 真 实 意 图, 更 何 况 身 居 外 地 不 经 常 和 刘 金 彪 在 一 起 的 蔡 慧 丽 呢? 证 人 金 霆 是 刘 金 彪 的 私 人 律 师, 专 门 负 责 审 查 飞 驰 公 司 的 所 有 合 同, 包 括 这 份 假 合 同 在 内, 连 他 也 不 知 道 刘 金 彪 的 真 实 意 图, 柯 况 与 这 份 合 同 没 有 任 何 关 系, 并 根 本 不 懂 合 同 知 识 的 蔡 慧 丽 呢? 如 果 说 到 感 情, 证 人 葛 金 锭 与 刘 金 彪 是 真 正 的 同 居 关 系, 且 是 海 口 飞 驰 公 司 的 付 总

25 经 理, 连 她 都 不 知 道 刘 金 彪 的 真 实 意 图, 更 何 况 本 案 被 告 蔡 慧 丽 呢? 所 以, 从 以 上 证 人 证 言 来 看, 蔡 慧 丽 不 可 能 知 道 刘 金 彪 利 用 其 私 刻 的 印 章 制 作 假 合 同 的 诈 骗 意 图 其 次, 被 告 蔡 慧 丽 根 本 也 没 有 想 到, 刘 金 彪 会 用 她 刻 的 印 章 去 诈 骗 通 过 庭 审 调 查, 正 像 蔡 慧 丽 供 述 的 那 样 : 我 只 知 道 刻 印 章 的 目 的 是 尽 快 签 合 同, 给 体 委 看, 以 便 炒 房 价, 根 本 没 有 想 到 会 去 诈 骗 如 果 我 想 到 的 话, 我 怎 么 会 几 次 打 电 话 要 图 纸 外 销 证, 并 千 里 迢 迢 从 上 海 赶 到 哈 尔 滨 来 办 有 关 手 续 呢? 如 果 我 想 到 的 话, 我 怎 么 能 在 上 海 一 直 联 系 销 售 房 子, 并 把 合 同 资 料 都 译 成 英 文 邮 寄 给 外 国 公 司, 而 陈 运 连 公 司 的 业 务 都 停 了, 一 起 来 做 这 种 徒 劳 的 事 情 呢? 如 果 我 想 到 的 话, 我 怎 么 能 在 别 人 通 知 我, 刘 金 彪 可 能 犯 罪 的 时 候, 还 坦 然 自 若, 没 有 任 何 反 应 呢? 如 果 我 想 到 的 话, 我 是 不 会 做 的 所 有 这 一 切 的 一 切, 都 说 明 被 告 蔡 慧 丽 在 私 刻 印 章 时, 根 本 没 有 想 到 被 告 刘 金 彪 会 用 她 所 刻 的 印 章 制 作 假 合 同 去 诈 骗, 只 是 认 为 给 体 委 看, 同 政 府 谈 判 综 上 所 述, 被 告 蔡 慧 丽 虽 然 私 刻 印 章 在 客 观 上 帮 助 了 刘 金 彪 诈 骗, 但 因 其 主 观 上 既 不 明 知, 也 没 有 想 到, 没 有 共 同 诈 骗 的 故 意, 因 而, 其 不 是 诈 骗 共 犯, 其 行 为 也 不 构 成 诈 骗 罪 当 然, 孟 律 师 同 时 也 强 调, 辩 护 人 的 上 述 主 张 并 非 为 蔡 慧 丽 开 脱 罪 责, 也 不 是 说 蔡 慧 丽 对 本 案 的 发 生 不 应 负 任 何 责 任, 严 格 地 说, 蔡 慧 丽 私 刻 印 章, 被 刘 金 彪 利 用, 实 际 已 触 犯 了 我 国 刑 法 第 167 条, 请 法 庭 在 定 罪 时 慎 重 考 虑, 真 正 做 到 定 性 准 确 量 刑 适 当, 以 体 现 我 国 刑 法 犯 罪 构 成 所 要 求 主 客 观 一 致 的 原 则, 充 分 体 现 法 律 的 公 正 性 几 年 来, 孟 繁 旭 律 师 成 功 地 承 办 了 轰 动 社 会 的 乔 四 流 氓 集 团 案 3 15 银 行 被 盗 案 俄 罗 斯 米 哈 依 尔 抢 劫 案 新 杨 三 姐 告 状 案 地 下 国 贸 城 案 等, 展 示 了 一 名 优 秀 律 师 的 才 华 和 高 尚 的 敬 业 精 神, 捍 卫 了 法 律 的 公 正 和 尊 严 1996 年 1 1 月, 哈 尔 滨 市 中 级 人 民 法 院 下 达 判 决 书 孟 律 师 辩 护 成 功! 法 院 判 决 书 认 为 : 被 告 人 刘 金 彪 在 经 营 活 动 中, 虚 报 注 册 资 金, 指 使 他 人 私 刻 印 章 伪 造 公 文 虚 构 事 实 隐 瞒 真 相, 骗 取 巨 额 货 款, 被 其 非 法 占 用 挥 霍, 并 无 力 偿 还, 给 被 害 单 位 造 成 巨 额 经 济 损 失, 其 行 为 已 构 成 诈 骗 罪, 且 诈 骗 数 额 特 别 巨 大, 罪 行 情 节 特 别 严 重, 应 予 从 重 处 罚 被 告 人 蔡 慧 丽 在 刘 金 彪 的 指 使 下, 私 刻 印 章 联 络 被 告 人 陈 运 与 刘 金 彪 伪 造 多 份 公 文, 被 告 人 蔡 慧 丽 陈 运 的 行 为 已 构 成 伪 造 公 文 罪, 应 对 其 依 法 惩 处 检 察 机 关 指 控 被 告 人 刘 金 彪 的 罪 名 成 立, 指 控 被 告 人 蔡 慧 丽 陈 运 的 犯 罪 事 实 存 在, 但 指 控 的 罪 名 不 当, 本 案 三 名 被 告 人 否 认 犯 罪 的 辩 解, 与 刘 金 彪, 陈 运 二 被 告 人 的 辩 护 人 所 提 出 的 无 罪 意 见, 无 事 实 根 据, 不 予 支 持 被 告 人 蔡 慧 丽 的 辩 护 人 提 出 的 蔡 不 构 成 诈 骗 共 犯 的 辩 护 观 点 成 立, 可 予 采 纳 根 据 本 案 各 被 告 人 所 犯 罪 行 情 节, 依 照 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 第 一 百 五 十 二 条 第 一 百 六 十 七 条 第 五 十 三 条 第 一 款 之 规 定, 判 决 如 下 : 终 身 月 一 被 告 人 刘 金 彪 犯 诈 骗 罪, 判 处 无 期 徒 刑, 剥 夺 政 治 权 利 二 被 告 人 蔡 慧 丽 犯 伪 造 公 文 罪, 判 处 有 期 徒 刑 二 年 三 被 告 人 陈 运 犯 伪 造 公 文 罪, 判 处 有 期 徒 刑 一 年 六 个 法 律 的 天 秤 很 公 平! 守 护 这 天 秤 的, 有 我 们 的 律 师 亲 子 鉴 定 引 出 的 名 誉 权 官 司 本 刊 记 者 秋 实 事 情 来 得 有 点 突 然 五 月 的 一 天, 他 被 法 院 的 人 叫 了 去, 让 他 做 亲 子 鉴 定 他 足 足 发 了 半 晌 的 呆, 才 懵 懵 懂 懂 迈 出 门 坎 虽 说 现 如 今 他 大 小 也 是 个 商 店 经 理, 可 终 究 从 庄 稼 地 里 出 来 没 几 天, 哪 见 过 这 阵 势 思 前 想 后, 他 琢 磨 了 一 夜, 叫 苦 不 迭 那 一 夜, 他 做 了 一 个 梦, 自 己 掉 进 了 烂 泥 潭 林 桥 决 定 打 官 司, 他 请 了 北 京 市 华 泰 律 师 事 务 所 的 律 师 杨 德 铭 和 北 京 经 济 学 院 的 陈 思 为 委 托 代 理 人 1996 年 11 月 2 5 日, 他 向 法 院 递 交 了 起 诉 书 起 诉 书 称 : 曹 芳 无 端 称 其 所 生 之 子 是 与 我 所 生, 向 我 索 要 抚 育 费 而 且, 在 其 本 人 离 婚 时, 编 造 了 我 与 她 有 不 正 当 关 系 的 书 面 材 料, 并 让 我 去 做 亲 子 鉴 定 刘 云 将 曹 所 写 的 材 料 向 别 人 出 示, 并 声 称 曹 所 生 之 子 是 我 的 二 被 告 口 头 和 书 面 的 诽 谤 行 为, 使 我 的 名 誉 权 受 到 了 严 重 的 侵 害 我 的 党 组 织 转 正 问 题 至 今 未 得 到 解 决, 夫 妻 感 情 蒙 上 阴 影, 社 会 评 价 降 低, 我 的 精 神 压 力 很 大 故 要 求 二 被 告 停 止 侵 害, 消 除 影 响 ; 向 我 书 面 赔 礼 道 歉 并 赔 偿 我 精 神 损 失 8000 元, 经 济 损 失 2000 元 二 被 告 的 行 为 是 否 构 成 侵 权? 事 实 与 后 果 有 无 因 果 关 系? 原 被 告 双 方 的 律 师 就 以 上 法 律 问 题 展 开 辩 论 原 告 的 代 理 人 明 确 指 出 : 二 被 告 的 行 为 确 已 损 害 原 告 的 名 誉, 原 告 的 名 誉 权 应 受 法 律 保 护 他 们 接 着 论 述 : 由 于 被 告 的 行 为, 直 接 产 生 了 恶 劣 的 后 果 二 被 告 的 侵 害 行 为 造 成 了 原 告 的 组 织 转 正 问 题 至 今 未 得 到 解 决, 夫 妻 之 间 关 系 也 出 现 了 阴 影, 最 不 能 接 受 的 是 全 村 上

26 上 下 下 都 知 道 此 事, 不 明 真 相 的 人 都 不 愿 与 原 告 过 多 地 接 触, 使 原 告 有 苦 难 言, 社 会 评 价 降 低 接 着, 原 告 的 代 理 人 又 从 法 理 上 阐 明 : 我 国 民 诉 法 规 定 当 事 人 对 自 己 提 出 的 主 张, 有 责 任 提 供 证 据 即 谁 主 张 谁 举 证 那 么 本 案 的 曹 芳 要 求 确 认 亲 子 关 系, 未 提 交 亲 子 鉴 定 结 论 但 法 律 根 据 这 一 规 定 又 有 另 一 规 定, 当 事 人 及 代 理 人 因 客 观 原 因 不 能 取 证 的 人 民 法 院 认 为 案 件 需 要, 应 当 收 集 亲 子 鉴 定 属 于 专 门 性 问 题, 应 由 法 院 主 动 收 集, 指 定 有 关 部 门 鉴 定, 更 何 况 确 认 血 亲 结 论 是 曹 离 婚 案 事 实 认 定 的 关 键, 因 此 法 庭 承 办 人 在 没 有 依 法 进 行 鉴 定 的 情 况 下, 将 原 告 与 被 告 共 同 作 血 亲 检 查, 这 一 不 合 法 的 取 证 给 原 告 也 带 来 一 定 的 不 良 影 响 可 以 看 出 被 告 侵 害 原 告 名 誉 权 的 事 实 清 楚, 因 此, 本 案 二 被 告 否 认 侵 害 原 告 的 名 誉 权, 其 理 由 不 能 成 立 原 告 的 名 誉 是 社 会 上 一 般 人 对 原 告 的 品 德 声 望 素 质 信 用, 才 能 等 方 面 的 评 价 这 种 社 会 评 价 直 接 关 系 到 原 告 个 人 在 社 会 上 的 地 位 和 尊 严, 它 是 原 告 得 到 社 会 承 认 和 尊 重 的 标 志 民 法 通 则 第 一 百 零 一 条 规 定 和 最 高 法 院 关 于 贯 彻 执 行 民 法 通 则 若 干 问 题 的 意 见 第 一 百 四 十 条 都 规 定 了 公 民 享 有 名 誉 权, 公 民 的 人 格 尊 严 受 到 法 律 保 护 禁 止 用 侮 辱 诽 谤, 或 以 书 面 口 头 等 形 式 宣 传 他 人 隐 私, 捏 造 事 实, 公 然 丑 化 他 人 人 格 的 都 认 定 为 侵 害 公 民 名 誉 权 的 行 为 1995 年 10 月 1 0 日 北 京 市 高 级 法 院 民 事 审 判 工 作 座 谈 会 上, 再 次 强 调 侵 害 名 誉 权 的 几 个 要 件 : 第 一, 要 有 损 害 事 实 的 存 在 ; 社 会 评 价 是. 否 降 低, 如 社 会 评 价 降 低, 其 名 誉 即 受 到 了 损 害 第 二, 受 害 人 社 会 评 价 降 低 的 事 实 是 否 让 第 三 人 知 道 即 有 散 布 传 播 的 事 实, 第 三, 侵 权 人 的 主 观 故 意 综 上 述, 二 被 告 的 行 为 已 构 成 了 侵 害 原 告 的 名 誉 权 根 据 有 关 法 律 和 民 事 审 判 工 作 会 议 有 关 文 件 规 定, 原 告 要 求 二 被 告 承 担 责 任, 并 向 原 告 赔 理 道 歉 是 有 事 实 的 法 律 的 理 论 的 依 据 至 于 赔 偿 问 题, 也 应 该 按 民 事 审 判 工 作 会 议 的 有 关 文 件 规 定 的 精 神 处 理,500 元 5000 元 两 被 告 的 代 理 人 对 原 告 的 观 点 持 相 反 的 观 点 曹 芳 的 代 理 人 认 为 : 曹 向 林 索 要 抚 育 费 之 事 属 实, 但 曹 是 到 他 办 室 找 他 谈 的, 没 有 在 大 庭 广 众 之 下 进 行 曹 所 写 的 书 面 材 料, 虽 然 缺 乏 证 据, 但 事 实 是 客 观 存 在 的 而 且 曹 只 把 材 料 交 给 她 丈 夫 法 院 和 村 党 支 部 了, 没 有 向 外 散 发 关 于 亲 子 鉴 定 问 题, 是 因 曹 离 婚 而 依 法 做 出 的 故 曹 没 有 侵 犯 原 告 的 名 誉 权, 不 同 意 原 告 的 诉 讼 请 求 刘 云 的 代 理 人 也 辩 称 : 刘 只 把 曹 写 的 材 料 给 村 党 支 部 委 员 和 林 的 入 党 联 系 人 看 了, 没 有 向 别 人 出 示, 亦 没 有 口 头 散 布 什 么, 原 告 的 起 诉 缺 乏 依 据, 不 同 意 他 的 诉 讼 请 求 1997 年 5 月, 法 院 判 决 如 下 : 本 院 认 为 : 名 誉 是 社 会 对 某 一 公 民 法 人 的 思 想 品 德 信 誉 才 干 等 各 方 面 的 客 观 评 价 我 国 法 律 规 定, 公 民 法 人 享 有 名 誉 权, 公 民 的 人 格 尊 严 受 法 律 保 护, 禁 止 用 侮 辱 诽 谤 等 方 式 损 害 公 民 法 人 的 名 誉 法 律 规 定, 侵 害 名 誉 权 的 行 为 及 所 造 成 被 侵 权 对 象 社 会 评 价 降 低 的 后 果, 是 此 种 侵 权 的 构 成 要 件 本 案 中, 曹 芳 在 缺 乏 证 据 的 情 况 下, 书 写 了 其 与 林 桥 曾 发 生 不 正 当 关 系 的 材 料, 并 称 其 所 生 之 子 是 与 林 所 生, 向 林 索 要 抚 育 费 之 做 法, 是 对 其 自 己 及 他 人 都 极 不 负 责 任 的, 是 错 误 的, 应 该 予 以 批 评 但 曹 是 在 离 婚 诉 讼 中 向 有 关 人 员 及 部 门 反 映 情 况, 而 且 是 到 林 办 公 室 与 其 面 谈 子 女 抚 育 问 题, 并 没 有 散 布 和 扩 大 此 事 关 于 亲 子 鉴 定 问 题, 是 法 院 征 得 林 的 同 意 后 依 法 进 行 的 刘 云 在 党 组 织 了 解 情 况 时, 将 曹 桥 所 写 的 材 料 向 支 部 委 员 及 林 的 入 党 联 系 人 出 示 的 做 法 并 无 不 当 林 称 刘 散 布 曹 所 写 材 料 及 口 头 声 称 曹 之 子 系 林 所 生 一 节, 因 缺 乏 证 据, 本 院 不 予 采 信 林 桥 称 曹 和 刘 的 行 为 造 成 其 夫 妻 关 系 不 睦, 精 神 压 力 大, 社 会 评 价 降 低 及 主 张 2000 元 经 济 损 失 一 节, 因 没 有 证 据, 本 院 不 予 采 信 据 上 论, 曹 芳 与 刘 云 的 行 为, 尚 未 构 成 对 林 的 名 誉 权 的 侵 害, 林 桥 的 诉 讼 请 求, 本 院 不 予 支 持 综 上, 依 照 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 第 一 百 二 十 条 第 一 款 之 规 定, 判 决 如 下 : 驳 回 原 告 林 桥 要 求 被 告 曹 芳 被 告 刘 云 停 止 侵 害 消 除 影 响, 赔 礼 道 歉 并 赔 偿 精 神 及 经 济 损 失 的 诉 讼 请 求 接 到 法 律 判 决 书, 林 桥 不 服 判 决, 立 即 向 上 一 级 人 民 法 院 提 起 上 诉 上 诉 状 提 出 : 原 审 法 院 对 本 案 依 照 民 法 通 则 第 一 百 二 十 条 第 一 款 规 定 作 出 判 决,. 驳 回 了 上 诉 人 的 诉 讼 请 求, 这 是 滥 用 法 律 该 法 律 条 款 是 这 样 规 定 的 公 民 的 姓 名 权 肖 像 权 名 誉 权 荣 誉 权 受 到 侵 害 的, 有 权 要 求 停 止 侵 害, 恢 复 名 誉, 消 除 影 响, 赔 礼 道 歉, 并 可 以 赔 偿 损 失 此 条 款 是 赋 予 上 诉 人 的 权 利, 但 原 审 法 院 却 用 保 护 上 诉 人 的 法 律 规 定, 驳 回 上 诉 人 原 审 法 院 在 判 决 中 还 表 述 适 用 法 律 称 : 侵 害 名 誉 权 的 行 为 及 所 造 成 被 侵 权 对 象 社 会 评 价 降 低 的 后 果 是 此 种 侵 权 的 构 成 要 件 上 诉 人 认 为 这 是 正 确 的, 但 原 审 法 院 却 在 具 体 适 用 时 却 置 :1. 入 党 延 期 转 正 一 年 ;2. 社 会 评 价 降 低, 人 格 被 贬 低 的 侵 权 事 实 而 不 顾, 对 上 诉 人 所 承 担 的 巨 大 压 力 不 予 认 定 另 民 法 通 则 第 一 百 零 六 条 第 二 款 规 定 : 公 民 法 人 由 于 过 错 侵 害 国 家 集 体 财 产, 侵 害 他 人 财 产 人 身 的 应 当 承 担 民 事 责 任 此 法 条 是 一 般 规 定, 因 此, 也 适 用 于 侵 害 名 誉 权 案 件 北 京 市 高 院 副 院 长 周 智 勇 在 民 事 审 判 工 作 会 议 上 规 定 : 侵 权 人 的 主 观 过 错, 包 括 故 意 和 过 失 无 论 故 意 还 是 过 失, 都 可 构 成 侵 害 名 誉 权 的 违 法 行 为 综 上, 上 诉 人 认 为 原 审 法 院 认 定 事 实 不 清, 甚 至 是 错 误 的, 适 用 法 律 不 当, 因 此, 上 诉 人 特 提 出 如 下 请 求 : 歉 ; 低 ) 1. 依 法 撤 销 原 判 决, 判 令 曹 芳 刘 云 向 上 诉 人 公 开 赔 礼 道 2. 赔 偿 精 神 损 害 费 8000 元 ; 3. 财 产 损 失 2000 元 ( 其 中 因 业 务 量 降 低 导 致 利 润 率 降 林 桥 在 等 待 判 决 曹 芳 刘 云 也 在 等 待 判 决 编 后 语 : 寻 常 百 姓 的 是 是 非 非, 远 不 如 名 人 官 司 热 闹 有 趣 但 是, 庄 稼 汉 之 间 闹 了 纠 纷, 不 再 拳 脚 相 加 舞 棍 抡 棒, 而 是 走 上 法 庭, 依 靠 法 律 解 决 矛 盾, 这 足 以 说 明 公 民 法 律 意 识 的 普 遍 提 高, 国 民 综 合 素 质 的 加 强

27 还 你 清 白 ( 四 ) [ 日 ] 堀 田 宗 路 著 张 爱 平 冯 峰 译 三 十 四 年 冤 案 昭 雪 记 日 本 著 名 律 师 相 马 达 雄 成 功 辩 护 案 例 第 三 章 幻 影 般 的 审 判 ( 下 ) 七 二 审 判 决 书 判 决 必 须 是 具 有 逻 辑 性 的 从 一 审 上 看, 由 于 有 了 前 面 所 举 的 那 些 看 不 见 摸 不 着 的 证 据, 才 产 生 了 将 松 尾 当 成 罪 犯 的 逻 辑 上 的 必 然 性 这 种 必 然 性 从 二 审 判 决 书 中 可 略 见 一 斑 ( 理 由 ) 然 而, 如 将 原 判 决 所 列 举 证 据 综 合 起 来 看, 被 告 人 无 从 否 认 在 判 决 书 中 所 示 时 间 地 点 强 奸 了 判 决 书 中 所 示 村 田 美 佐 子 并 给 与 其 判 决 书 中 所 示 伤 害 这 一 原 判 决 书 中 所 认 定 的 犯 罪 事 实 诚 然, 鉴 定 人 所 作 的 血 型 鉴 定 结 果 互 不 一 致, 不 过 对 血 型 的 鉴 定 由 于 被 检 物 质 的 新 旧 度 不 同, 或 有 对 象 物 质 及 其 它 物 质 的 混 入 等, 往 往 会 产 生 不 同 的 检 测 结 果, 所 以, 只 能 说 不 能 仅 仅 因 为 血 型 的 检 查 结 果 出 现 不 一 致 就 推 翻 原 判 决 的 认 定 另 外, 其 它 所 言 是 对 原 审 判 适 当 作 出 的 证 据 取 舍 判 断 进 行 的 攻 击 和 指 责, 不 予 采 纳 即 使 对 案 件 记 录 进 行 调 查, 亦 难 以 发 现 被 告 人 于 昭 和 29 年 (1954 年 )8 月 1 4 日 向 司 法 警 察 所 做 的 供 述 记 录 中 的 坦 白 供 述 记 录 值 得 怀 疑 之 理 由 总 而 言 之, 原 判 对 事 实 的 认 定 与 判 决 是 适 当 的, 没 有 理 由 认 为 是 误 判 松 尾 的 上 诉 以 上 述 理 由 被 驳 回 而 且 由 于 松 尾 在 此 之 后 放 弃 了 继 续 上 诉, 因 此 一 审 判 决 便 被 确 定 下 来 看 一 下 理 由 的 内 容, 其 中 有 一 部 分 关 于 证 据 的 记 载 很 值 得 注 意 那 就 是 关 于 血 型 的 鉴 定 出 现 了 不 同 结 果 这 一 段 下 田 曾 鉴 定 了 内 衣 裤 上 附 着 的 精 液 及 其 血 型, 那 么 鉴 定 人 所 作 鉴 定 结 果 互 不 一 致 这 一 点 说 明 除 了 下 田 鉴 定 之 外, 还 有 其 它 关 于 血 型 的 鉴 定 书 作 为 驳 回 松 尾 上 诉 的 理 由 中 说 : 对 于 血 型 的 鉴 定 由 于 被 检 物 质 的 新 旧 度 不 同, 或 有 对 象 物 质 及 其 它 物 质 的 混 入 等, 往 往 会 产 生 出 不 同 的 检 测 结 果, 所 以, 只 能 说 不 能 仅 仅 因 为 血 型 的 检 杏 结 果 出 现 不 一 致 就 推 翻 原 判 决 的 认 定 这 是 由 于 作 为 关 键 的 证 据 之 一 的 血 型 鉴 定 出 现 了 不 一 致 的 情 况, 故 而 无 法 做 出 积 极 的 判 断 没 有 办 法, 只 好 说 松 尾 在 昭 和 2 9 年 (1954 年 )8 月 1 4 日 所 做 的 唯 信 的, 并 以 此 为 理 由 驳 回 了 松 尾 的 上 诉 次 的 坦 白 是 确 凿 可 实 际 上, 就 是 以 这 样 含 糊 不 精 的 判 决 给 松 尾 定 了 刑 的 而 二 审 未 能 做 出 积 极 肯 定 的 判 断, 正 说 明 一 审 的 判 决 是 极 有 争 议 的 可 是, 松 尾 的 案 子 拖 了 一 年 多 才 判 决, 这 本 身 就 说 明 了 在 一 审 时 曾 出 现 了 严 重 的 意 见 分 歧 可 以 想 像 得 到, 在 案 件 的 审 理 阶 段, 若 把 松 尾 认 定 为 罪 犯, 会 有 许 多 疑 点, 其 中 最 大 的 疑 点 恐 怕 就 是 围 绕 血 型 鉴 定 结 论 的 问 题 r 对 此, 作 为 法 庭 审 判 的 当 事 人 松 尾 本 应 该 有 所 了 解, 可 实 际 上 他 对 什 么 血 型 之 类 的 事 丝 毫 不 关 心, 认 为 是 无 所 谓 的 事 在 一 审 的 审 判 过 程 中, 松 尾 所 考 虑 的 只 是 自 己 不 是 犯 人, 真 正 的 犯 人 另 有 所 在, 只 要 抓 住 那 个 罪 犯 一 切 就 都 自 然 而 然 地 解 决 罪 犯 是 别 人, 为 什 么 不 调 查 呀? 事 件 发 生 到 现 在 已 经 过 去 二 十 几 个 年 头 了, 尽 管 如 此, 松 尾 依 旧 不 停 地 对 相 马 重 复 着 这 句 话 你 说 的 不 对, 即 使 抓 不 住 那 个 真 正 的 罪 犯, 只 要 有 确 凿 的 证 据 来 证 明, 你 也 就 可 以 洗 清 罪 名 了 你 说 你 没 干, 我 知 道 就 行 了 即 使 向 松 尾 了 解 一 审 的 情 况, 也 是 白 费 劲 另 外, 就 算 是 他 能 说 出 一 些 东 西 来, 又 怎 么 知 道 他 所 说 的 是 不 是 客 观 的 事 实 呢? 八 上 诉 宗 旨 书 在 地 方 法 院 进 行 的 审 判 叫 一 审, 对 一 审 判 决 结 果 不 服 而 提 出 上 诉 者, 如 上 诉 申 请 被 受 理, 则 必 须 在 指 定 的 日 期 内 向 高 等 法 院 提 交 写 明 上 诉 理 由 的 书 面 材 料 这 个 书 而 材 料 即 是 上 诉 宗 旨 书 上 诉 宗 旨 书 在 书 写 格 式 上 没 有 什 么 特 殊 的 要 求, 只 要 写 清 上 诉 的 理 由, 什 么 形 式 都 可 以 但 是, 所 写 内 容 要 求 具 体 详 细 松 尾 写 的 上 诉 宗 旨 书, 对 相 马 力 图 恢 复 一 审 详 细 内 容 的 工 作 没 有 提 供 任 何 线 索 当 然, 给 相 马 律 师 带 来 一 线 光 明 的 自 然 是 那 位 猿 渡 律 师 所 写 的 上 诉 宗 旨 书 了 这 是 一 份 很 重 要 的 材 料, 全 文 记 述 如 下 昭 和 3 1 年 (1956 年 ) 第 233 号 上 诉 宗 旨 书 被 告 人 松 尾 政 夫 关 于 上 述 者 强 奸 致 伤 被 告 事 件 之 上 诉 宗 旨 如 下 昭 和 3 1 年 (1956 年 )3 月 9 日 辩 护 人 猿 渡 脩 藏 福 冈 高 等 法 院 第 一 刑 事 部 公 启 记 原 判 对 事 实 的 认 定 有 误, 应 予 废 弃 其 理 由 如 下 第 一 点 被 告 人 仅 仅 在 昭 和 2 9 年 (1954 年 )8 月 1 4 日 对 司 法 警 察 刑 警 小 队 长 吉 川 勇 所 做 的 供 述 中 有 过 一 次 坦 白, 除 此 之 外, 始 终 予 以 否 认 该 坦 白 记 录 上 说, 被 告 人 供 述 了 所 谓 的 兴 奋 而 射

28 精, 可 是 证 人 诶 田 却 认 为 精 子 在 阴 道 内 过 了 数 小 时 后 便 检 查 不 出 来 证 人 在 为 受 害 人 进 行 诊 断 大 约 是 在 案 发 三 四 个 小 时 之 后 实 际 上 受 害 人 阴 道 内 并 未 发 现 类 似 精 液 的 物 质 没 有 证 据 认 为 阴 道 有 射 精 时 精 子 穿 过 的 痕 迹, 但 是 有 证 据 认 为 阴 道 有 射 精 时 精 子 穿 过 的 痕 迹, 但 是 从 性 交 这 一 观 点 来 讲, 我 认 为 阴 道 内 有 一 点 发 生 过 性 交 的 迹 象 精 液 与 体 位 无 关, 并 非 擦 拭 等 能 够 清 除 的 外 阴 部 没 有 擦 拭 的 痕 迹 这 与 坦 白 记 录 的 供 述 内 容 是 不 一 致 的 因 此, 可 以 认 为 与 此 供 述 内 容 相 异 的 坦 白 记 录 应 该 说 是 不 足 为 信 的 第 二 点 不 能 因 为 男 女 双 方 的 内 裤 上 分 别 留 有 精 液 的 痕 迹 就 可 以 立 即 将 被 告 和 受 害 人 连 在 一 起 在 第 十 七 次 公 审 时, 证 人 下 田 亮 一 供 述 将 男 女 内 裤 分 别 以 同 样 方 法 进 行 了 检 查, 在 显 微 镜 下 都 发 现 了 具 有 精 虫 的 头 部 尾 部 之 物 有 关 新 旧 度 方 面 没 有 感 到 有 什 么 大 大 的 差 异 另 外, 在 第 五 次 公 审 时, 被 告 人 的 同 居 妻 子 证 人 清 水 久 惠 供 述, 在 案 发 的 前 一 天 8 月 1 2 日 曾 发 生 过 性 交 行 为, 之 后 松 尾 没 有 更 换 内 裤 因 此, 男 式 内 裤 上 的 精 子 究 竟 是 在 本 案 作 案 时 遗 留 之 物, 还 是 与 其 妻 子 性 交 时 残 余 之 物 并 不 清 楚 第 三 点 如 将 在 本 案 的 记 录 中 出 现 的 有 关 人 士 所 做 的 血 型 检 查 结 果 加 以 比 较, 可 以 看 到 各 自 不 同 的 检 查 结 果 据 熊 本 县 警 察 总 部 部 长 所 做 的 关 于 鉴 定 结 果 ( 下 田 亮 一 所 做 鉴 定 ) 所 记 : 一 连 衣 裙 上 附 着 的 血 迹 为 B 型 二 证 明 女 式 内 裤 上 有 精 液 附 着, 其 血 型 为 A 型 三 证 明 男 式 内 裤 上 有 精 液 附 着, 其 血 型 为 A 型 而 另 一 名 鉴 定 人 北 條 的 鉴 定 结 果 则 是 上 面 的 第 一 项 为 A 型, 第 二 项 为 B 型, 第 三 项 为 无, 两 份 鉴 定 结 果 各 异 此 外, 被 告 人 及 受 害 人 的 血 型 为 0 型, 与 上 面 对 其 各 自 的 内 裤 上 附 着 物 所 做 检 查 得 出 的 血 型 结 果 亦 不 同 象 上 面 这 种 各 自 不 同 的 鉴 定 结 果, 是 不 能 提 供 为 给 被 告 人 定 罪 的 证 据 资 料 的 尤 其 是 在 本 案 中 受 害 人 并 不 认 识 犯 罪 人, 也 没 有 其 他 的 目 击 者, 况 且 不 存 在 可 以 证 明 被 告 即 是 本 案 犯 罪 人 的 足 够 证 据 象 本 案 这 样 的 案 件, 如 果 在 搜 查 开 始 ( 刚 一 逮 捕 时 ) 就 不 失 时 机 地 仔 细 检 查 被 告 人 的 阴 茎 有 无 擦 伤, 有 无 充 血 迹 象 等, 就 可 以 得 到 被 告 人 是 否 是 本 案 真 正 罪 犯 的 重 要 证 据 但 是 由 于 搜 查 不 彻 底, 未 进 行 上 述 检 查, 才 导 致 最 终 未 能 得 到 确 凿 证 据 之 结 果 根 据 原 判 援 引 的 证 据 产 生 了 本 案 的 犯 人 好 象 是 被 告 人 这 种 怀 疑, 但 是 由 于 没 有 掌 握 可 以 断 定 被 告 人 就 是 案 犯 的 足 够 证 据, 难 免 有 证 据 不 足 之 嫌 因 此, 我 认 为 本 案 由 于 证 据 不 足, 被 告 人 乃 是 无 罪 的 猿 渡 律 师 的 上 诉 宗 旨 书 单 刀 直 人, 紧 紧 抓 住 了 精 液 血 型 问 题 由 于 有 了 这 份 材 料, 风 化 消 失 得 踪 迹 殆 尽 的 二 十 四 年 前 的 审 判, 再 次 隐 隐 约 约 的 呈 现 出 来 了 九 松 尾 因 何 被 当 作 罪 犯 的 看 了 猿 渡 律 师 的 上 诉 宗 旨 书, 就 会 了 解 到 其 中 陈 述 了 许 多 令 人 奇 怪 的 事 实 从 上 诉 理 由 可 以 推 测 出 一 审 判 决 书 中 出 现 的 磯 田 的 诊 断 书 以 及 第 七 次 公 审 中 的 供 述 内 容, 有 发 生 了 性 交 的 可 能 性, 但 是 在 受 害 者 的 阴 道 内 未 发 现 精 液 如 果 是 这 样, 说 在 受 害 人 的 内 衣 裤 上 粘 有 精 液, 就 变 成 了 荒 唐 之 事 实 际 上 在 松 尾 的 案 卷 里 还 有 另 一 份 检 查 血 型 的 鉴 定 书, 就 是 由 北 條 所 做 的 鉴 定 结 果 但 是, 这 个 检 杏 鉴 定 法 院 却 没 有 作 为 证 据 来 采 用 其 理 由 从 上 诉 宗 旨 书 上 看, 有 如 下 记 述 按 下 田 鉴 定 而 论, 尽 管 受 害 人 与 被 告 人 的 内 裤 上 分 别 粘 附 的 精 液 血 型 与 被 告 人 本 身 血 型 不 同, 但 检 验 结 果 却 都 被 定 为 A 型 然 而, 通 过 上 诉 宗 旨 书 可 以 得 知, 北 條 的 鉴 定 则 显 示 在 受 害 人 的 内 衣 裤 上 发 现 的 精 液 为 B 型, 而 在 被 告 人 的 内 裤 上 并 未 发 现 精 液 的 存 在 因 此, 作 为 将 松 尾 定 为 罪 犯 的 证 据, 北 條 的 鉴 定 则 比 下 田 的 鉴 定 更 为 不 利, 所 以 才 没 有 被 采 用 要 认 定 其 有 罪, 法 院 不 必 将 所 有 的 材 料 都 拿 出 来 做 为 证 据 这 是 因 为 如 果 采 用 了 与 他 们 得 出 的 结 论 相 违 的 材 料 作 为 证 据, 从 逻 辑 上 与 判 决 的 结 论 就 会 自 相 矛 盾 所 以, 就 舍 弃 了 那 些 不 利 的 材 料 十 与 受 害 者 的 接 触 昭 和 5 3 年 (1978 年 ) 从 春 到 夏, 律 师 相 马 花 费 了 半 年 多 时 间 竭 尽 全 力 去 调 查 那 宗 几 乎 消 失 得 踪 迹 皆 无 的 梦 幻 般 的 案 件, 力 图 恢 复 其 原 貌 相 马 律 师 事 务 所 的 职 员 以 及 他 的 熟 人 朋 友 们 对 相 马 所 做 的 事 情 无 不 感 到 惊 讶, 觉 得 不 可 理 解 他 们 虽 然 嘴 上 没 有 明 说, 但 是 在 背 地 里, 在 心 中 都 认 为 有 那 么 多 正 经 事 都 忙 不 过 来, 还 为 那 个 一 文 钱 也 不 付 的 老 头 儿 来 回 不 停 地 跑 熊 本, 也 太 爱 管 闲 事 了, 真 不 知 先 生 他 在 想 些 什 么! 重 新 调 查, 谈 何 容 易 从 事 件 发 生 之 日 起, 毕 竟 已 经 过 去 了 二 十 四 个 年 头 尽 管 跑 去 调 查 了 一 次 又 一 次, 但 却 没 有 发 现 任 何 线 索 一 审 判 决 书 中 提 到 的 粗 糕 点 心 店 的 女 儿, 还 有 其 他 一 些 证 人 大 多 都 死 去 了 二 审 的 辩 护 人 猿 渡 律 师 虽 然 在 世, 却 以 记 不 得 当 时 的 情 形 为 由 拒 绝 会 面 经 过 相 马 律 师 事 务 所 的 工 作 人 员 的 调 查, 对 上 诉 宗 旨 书 中 提 到 的 北 條 鉴 定 人 的 情 况 也 逐 渐 有 了 较 清 楚 的 了 解 事 件 的 当 时, 北 條 是 九 州 大 学 医 学 部 的 教 授, 全 称 叫 北 條 春 光 他 受 法 院 委 托, 对 精 液 做 了 鉴 定 遗 憾 的 是, 这 位 北 條 教 授 也 已 经 不 在 人 世 了 告 依 然 健 在 的, 是 在 这 一 案 件 中 曾 经 做 了 决 定 性 的 证 词 的 原 事 件 的 受 害 人 村 田 美 佐 子 以 及 罪 犯 的 目 击 人 野 村 良 子 相 马 唯 一 的 一 条 路 是 想 办 法 从 她 们 俩 人 的 口 中 获 得 一 些 新 的 东 西 可 是, 她 们 肯 与 自 己 见 面 吗? 美 佐 子 和 良 子 都 已 经 结 婚, 有 着 和 睦 的 家 庭 时 至 今 日, 她 们 肯 定 极 不 愿 意 再 去 勾 起 二 十 四 年 前 的 那 段 令 人 不 快 的 回 忆 对 于 一 个 姑 娘 来 说, 最 大 的 耻 辱 没 过 于 被 人 强 奸 然 而, 从 另 一 个 角 度 来 想, 含 冤 入 狱 的 松 尾 也 是 这 个 事 件 的 受 害 者, 要 想 雪 除 罪 名, 恢 复 名 誉, 就 只 有 向 她 们 去 了 解 一 些

29 情 况 了 实 际 上, 相 马 律 师 此 吋 似 乎 看 到 了 一 线 希 望, 那 就 是 她 们 二 人 的 证 词 有 了 一 些 细 微 的 变 化 松 尾 出 狱 后, 曾 找 过 良 子, 据 说 见 面 时 良 子 曾 说 : 究 竟 是 不 是 你, 我 也 不 太 清 楚, 也 许 不 是 你 昭 和 3 7 年 (1962 年 )9 月 松 尾 也 曾 去 美 佐 子 家 造 访, 美 佐 子 对 松 尾 的 突 然 出 现 感 到 很 吃 惊 面 对 诉 说 自 己 是 受 了 不 白 之 冤 的 松 尾, 美 佐 子 说 : 说 你 是 犯 人 的 是 良 子 呀, 我 在 那 种 时 候, 根 本 就 没 有 去 看 什 么 罪 犯 的 脸, 只 是 因 为 良 子 对 警 察 那 么 说 的, 于 是 我 也 就 认 为 可 能 就 是 那 样 的 吧 如 果 这 些 都 是 事 实, 那 么 它 将 成 为 证 明 松 尾 是 清 白 的 极 其 重 要 的 证 据 可 是 实 际 上 却 没 有 起 到 半 点 作 用 松 尾 啊, 你 是 为 了 什 么 去 见 的 美 佐 子 和 良 子 呢? 你 是 带 着 录 音 机 去 的? 还 是 去 请 她 们 写 了 道 歉 书 之 类 的 材 料 呢? 什 么 都 没 有 那 么, 你 去 的 目 的 是 什 么? 我 不 是 犯 人, 所 以 我 就 是 去 说 这 个 了 嘛 在 此 之 前, 松 尾 与 美 佐 子 和 良 子 见 过 四 五 次 面, 然 而 每 次 都 仅 仅 是 向 她 们 申 诉 自 己 没 有 犯 罪, 是 清 白 的, 却 没 有 将 她 们 的 证 词 作 为 一 种 证 据, 以 某 种 方 式 保 留 下 来 相 马 对 此 感 到 十 分 遗 憾 松 尾 的 头 脑 哪 怕 再 稍 稍 灵 活 一 点 儿, 就 不 会 让 自 己 吃 这 份 苦 头 了 十 一 二 十 四 年 前 的 记 忆 昭 和 5 3 年 (1978 年 )10 月, 松 尾 依 照 相 马 所 说 赶 赴 到 熊 本 县 的 野 村 良 子 家 里 良 子 在 其 丈 夫 的 陪 同 下, 在 外 间 同 松 尾 进 行 了 交 谈, 你 究 竟 是 不 是 犯 人, 我 也 不 太 清 楚 但 是, 当 松 尾 提 出 让 她 将 刚 才 说 的 话 写 成 材 料 这 一 请 求 时, 良 子 的 态 度 一 下 子 就 变 了 很 快 松 尾 便 被 其 丈 夫 给 撵 了 出 来 从 那 以 后, 无 论 使 用 什 么 手 段, 良 子 都 再 也 没 有 答 应 相 马 他 们 的 求 见 美 佐 子 这 边 也 同 样 是 一 无 所 获 多 次 给 她 写 信 联 系, 美 佐 子 在 回 信 中 都 说 : 关 于 那 件 事, 我 已 经 什 么 都 不 记 得 了, 有 什 么 事 情 问 良 子 吧! 到 了 昭 和 5 8 年 (1983 年 ), 当 熊 本 地 方 检 察 院 向 美 佐 子 调 查 此 事 时, 她 这 样 说 道 : 关 于 我 遭 遇 的 那 个 事 件, 是 在 我 的 一 生 中 最 不 幸 的 事 情, 我 一 直 在 努 力 尽 快 地 去 忘 掉 它 如 果 想 仔 细 地 搜 索 回 忆, 脑 袋 串. 面 就 变 得 混 乱 不 清, 理 不 出 任 何 头 绪 来 了 无 论 是 谁, 无 疑 都 想 忘 却 令 人 不 快 的 回 忆 美 佐 子 恐 怕 是 希 望 将 那 个 事 件 那 个 松 尾 以 及 那 段 审 判 都 忘 得 一 干 二 净 但 是, 也 有 人 想 忘 也 忘 不 掉, 那 就 是 松 尾 当 时 在 法 庭 上, 美 佐 子 站 立 在 证 人 席 上 不 停 地 回 答 着 检 察 竹 及 法 官 接 二 连 三 提 出 的 质 疑 松 尾 当 时 作 为 被 告 人 在 场 听 着 这 些 问 答, 但 由 于 证 人 席 距 离 被 告 席 比 较 远, 加 之 美 佐 子 的 声 音 又 小, 所 以 松 尾 并 没 有 清 楚 地 听 到 她 当 时 究 竟 都 说 了 些 什 么 不 过, 向 证 人 提 问 的 首 席 法 官 同 美 佐 子 的 最 后 一 段 对 话, 松 尾 却 听 得 清 清 楚 楚 首 席 法 官 问 美 佐 子 : 罪 犯 你 能 肯 定 就 是 那 个 人 吗? 美 佐 子 马 上 点 头 回 答 道 : 是 的 首 席 法 官 接 着 又 转 向 松 尾 问 道 : 被 告 对 证 人 还 有 什 么 要 问 的 吗? 于 是 松 尾 对 美 佐 子 说 : 好 好 看 看 我! 犯 人 是 我 吗? 对 于 松 尾 的 问 话, 美 佐 子 沉 默 不 语, 没 有 作 任 何 回 答 松 尾 在 肥 后 冶 炼 公 司 工 作 时 的 总 经 理 江 头 晋 已 经 过 世 了, 不 过 他 的 夫 人 江 头 文 出 仍 然 健 在, 已 是 年 近 八 十 岁 的 高 龄 昭 和 5 4 年 (1979 年 ) 夏, 相 马 走 访 江 头 文 出 时, 她 对 相 马 说 : 松 尾 是 一 个 能 干 活 的 人 节 假 日 我 有 时 去 工 厂, 听 到 车 间 里 面 有 响 动, 往 里 一 看, 原 来 是 松 尾 一 个 人 在 那 里 干 活 呢 他 可 不 是 那 种 干 坏 事 的 人, 至 今 我 仍 然 相 信 他 他 表 示, 如 果 需 要, 她 愿 意 在 审 判 时 出 面 尽 力 去 帮 助 松 尾 相 马 还 见 到 了 松 尾 在 肥 后 冶 炼 厂 工 作 时 的 上 司 河 村 千 博 河 村 对 案 发 次 日 早 晨 的 事 仍 然 记 得 很 清 楚 昭 和 2 9 年 (1954 年 )8 月 14 日 清 早, 久 惠 哭 着 跑 到 河 村 家 里 来, 对 河 村 说 松 尾 被 警 察 抓 了 起 来 河 村 只 听 了 久 惠 的 讲 述 还 弄 不 清 事 情 的 原 委 然 而 不 久, 派 出 所 的 警 察 就 来 到 了 工 厂, 告 知 松 尾 以 强 奸 妇 女 的 嫌 疑 犯 之 由 被 逮 捕 河 村 认 为 松 尾 是 一 个 诚 实 认 真 的 老 实 人, 无 论 如 何 也 无 法 把 松 尾 同 强 奸 犯 联 想 到 一 起 他 问 警 察 会 不 会 弄 错 了 人, 警 察 十 分 自 信 地 说 : 没 错, 就 是 他 河 村 与 松 尾 同 住 工 厂 院 内, 每 天 又 在 一 起 工 作, 他 比 江 头 文 出 更 了 解 松 尾 和 久 惠 他 认 为 松 尾 和 久 惠 是 一 对 老 实 人, 也 是 -- 对 恩 爱 夫 妻 无 论 警 察 怎 么 说, 他 都 不 相 信 松 尾 会 干 出 那 种 犯 罪 的 事 来 二 十 几 年 后 的 今 天, 他 的 看 法 依 然 如 故 十 二 推 理 相 马 律 师 决 定 根 据 所 残 存 的 资 料 重 新 设 想 一 下 案 件 审 理 时 的 情 形 松 尾 虽 然 已 被 起 诉, 但 是 若 将 他 定 为 罪 犯 尚 有 许 多 难 以 解 开 的 疑 点 例 如 : 松 尾 若 是 罪 犯 的 话, 犯 罪 之 后 他 又 为 什 么 要 朝 受 害 人 逃 去 的 方 向 走 呢? 还 有, 在 与 罪 犯 撕 打 的 过 程 中, 受 害 人 的 衣 服 上 粘 满 了 泥 土 草 汁 等, 而 松 尾 的 衣 服 上 却 丝 毫 没 有 粘 上 这 些 东 西, 这 又 是 为 什 么 呢? 其 中 最 大 的 疑 点 还 是 关 于 血 型 的 问 题 根 据 下 田 鉴 定 可 知 松 尾 的 内 裤 上 发 现 了 A 型 血 的 精 夜, 而 受 害 人 的 内 裤 上 也 同 样 检 查 出 了 A 型 血 的 精 液 但 是, 松 尾 本 人 的 血 型 却 是 0 型 法 院 为 了 解 决 这 个 矛 盾, 又 委 托 北 條 教 授 再 进 行 一 次 血 型 鉴 定 然 而, 北 條 的 鉴 定 结 果 却 使 法 院 更 加 迷 惑 不 解 了 因 为 这 份 鉴 定 证 实 松 尾 内 裤 上 没 有 发 现 精 液, 而 在 受 害 人 美 佐 子 的 内 裤 上 却 检 验 出 了 B 型 血 液 的 精 液 于 是, 法 院 来 了 个 舍 短 取 长, 只 是 把 下 田 鉴 定 中 证 明 双 方 内 裤 上 附 着 同 一 血 型 精 液 这 一 有 利 于 判 决 的 部 分 抽 取 出 来 作 为 证 据 使 用, 将 下 田 鉴 定 中 有 关 血 型 的 检 验 部 分 作 了 删 减 然 而, 法 院 在 采 用 检 测 结 果 时 采 取 了 掐 头 去 尾 的 策 略, 这 种 做 法 本 身 就 已 暴 露 出 其 决 断 过 程 中 存 在 着 逻 辑 上 的 矛 盾 一 方 面 承 认 双 方 内 裤 附 着 的 精 液 均 属 同 一 血 型, 另 一 方 面 又 因 这 A 型 精 液 与 松 尾 的 血 型 不 一 致 而 企 图 逃 避 这 一 事 实, 这 种 做 法 真 可 谓 是 以 叶 障 目, 自 欺 其 人

30 十 三 看 不 见 的 出 口 无 论 法 院 如 何 去 思 考, 他 们 所 持 的 逻 辑 和 判 断 所 有 的 一 切 都 是 基 于 松 尾 必 须 是 罪 犯 这 个 前 提 之 上 的, 是 彻 头 彻 尾 的 狡 辩, 是 令 人 不 能 容 忍 的, 它 毫 无 遮 掩 地 将 松 尾 人 为 地 划 定 成 了 罪 犯 村 田 美 佐 子 和 野 村 良 子 的 证 词 同 样 是 不 可 置 信 的 相 马 律 师 和 松 尾 不 止 一 次 亲 临 现 场 反 复 进 行 调 查, 实 践 证 明 在 那 黑 暗 的 夜 幕 中, 况 且 又 是 在 受 到 莫 明 者 袭 击 那 种 紧 急 的 状 态 之 下, 受 害 者 是 不 可 能 识 别 罪 犯 面 孔 的 没 有 任 何 证 据 可 以 证 明 松 尾 足 这 个 案 件 的 罪 犯 松 尾 本 应 以 证 据 不 足 而 被 宣 布 为 无 罪 的 但 是, 尽 管 这 样, 仍 有 一 件 有 事 些 令 人 放 心 不 下 二 审 判 决 书 中 出 现 的 血 型 鉴 定 由 于 被 检 物 质 的 新 旧 度 不 同, 或 者 由 于 对 象 物 质 及 其 它 物 质 的 混 入, 往 往 会 产 生 不 同 的 结 果 这 段 话 的 观 点 会 被 认 为 似 乎 也 有 一 定 的 说 服 力, 而 并 非 奇 谈 怪 论 对 此, 相 马 查 阅 了 宥 关 方 而 的 专 业 书 籍, 结 论 是 肯 定 的 但 是, 这 种 情 况 只 有 在 长 时 间 置 于 土 中 等 极 少 有 的 条 件 下 才 会 发 生 而 在 松 尾 的 事 件 中, 案 发 后 便 立 即 将 物 证 的 内 衣 及 外 衣 等 物 品 装 入 了 塑 料 袋 中, 没 过 多 长 时 间 就 将 其 交 给 技 术 警 察 下 田 去 做 鉴 定 了 就 是 说, 既 没 有 经 过 太 长 的 时 间, 在 保 存 期 间 也 不 可 能 有 其 它 物 质 的 混 入, 所 以 血 型 是 不 会 改 变 的 相 马 的 推 理 也 不 过 至 此 为 止 因 为 稍 一 留 意, 我 们 即 可 发 现 相 马 又 回 到 了 本 案 问 题 的 原 点 这 是 因 为 假 如 认 为 下 田 的 鉴 定 没 有 错 误 的 活, 那 同 时 就 必 须 得 承 认 不 仅 仅 是 受 害 人, 松 尾 的 内 裤 上 附 着 的 精 液 血 型 也 是 - A 型 这 一 事 实 从 根 本 上 讲, 松 尾 的 内 裤 有 粘 附 着 A 型 精 液 的 可 能 性 吗? 男 子 只 要 进 行 正 常 的 性 行 为, 内 裤 上 是 绝 对 不 会 附 着 上 他 人 的 精 液 的 松 尾 内 裤 上 的 精 液 恐 怕 还 是 松 尾 本 人 的 吧 如 果 那 样, 那 精 液 必 须 是 O 型 的 才 对 可 它 偏 偏 是 A 型 的, 这 究 竟 是 怎 么 回 事 呢? 难 道 真 是 象 法 竹 所 认 为 的 那 样, 是 由 0 型 变 为 A 型 了 吗? 倘 若 将 一 审 判 决 看 作 是 荒 唐 无 稽 的 一 笔 糊 涂 帐, 那 么 这 些 难 解 之 谜 就 要 由 相 马 律 师 来 代 替 当 年 的 法 官 们 去 破 解 它 了 然 而, 从 案 发 到 现 在 已 经 经 过 了 漫 长 的 岁 月, 与 血 型 有 关 的 鉴 定 书 及 证 据 材 料 也 已 荡 然 无 存 事 到 如 今, 想 破 解 当 时 的 谜, 谈 何 容 易, 可 以 说 是 不 可 能 十 四 焦 躁 自 松 尾 出 现 在 相 马 的 律 师 事 务 所 到 现 在 已 经 快 三 年 了, 但 是 相 马 对 这 个 案 件 还 仍 然 处 于 暗 中 摸 索 阶 段 在 松 尾 看 来, 大 概 觉 得 相 马 这 几 年 等 于 什 么 也 没 做 先 生, 为 啥 子 您 还 不 提 出 复 审 请 求 哩? 时 机 还 没 成 熟 呢 为 啥 子 哩? 因 为 要 申 请 复 审, 需 要 有 新 的 证 据, 如 果 没 有 它, 无 论 怎 么 努 力 都 不 会 成 功 的 那 事 不 是 我 干 的, 就 连 先 生 您 都 应 该 知 道 的 呀, 为 啥 子 还 不 明 白 哩? 法 院 要 是 说 不 清 楚, 那 就 去 调 查 好 啦, 只 要 调 查 一 下 马 上 就 会 搞 清 楚 的 嘛 美 佐 子 也 好, 良 子 也 好, 她 们 都 是 知 道 的 啦 可 是, 谁 都 不 告 诉 我 们 一 点 儿 真 相 呀, 再 稍 微 等 一 等 吧! 我 等 不 了 啦, 我 已 经 一 直 等 了 这 么 多 年 啦 我 没 干 呀! 没 干 所 以 是 无 罪 的, 是 无 罪 的 嘛! 你 就 是 说 自 己 是 冤 枉 的, 那 也 是 白 费 劲 儿 一 天, 相 马 认 识 的 - 位 律 师 突 然 对 相 马 说 : 最 近 有 个 叫 松 尾 的 人 经 常 到 我 这 里 来 呀, 能 否 想 想 办 法 别 让 他 再 来 呢? 据 松 尾 自 己 说, 他 已 经 到 您 那 里 去 商 谈 案 子 了 那 位 律 师 的 事 务 所 就 在 相 马 事 务 所 附 近 松 尾 好 象 是 觉 得 都 这 么 久 了, 可 相 马 却 始 终 不 采 取 具 体 行 动, 看 来 是 靠 不 住 的 于 是 便 开 始 走 访 其 他 的 律 师 了 第 二 天, 松 尾 一 副 若 无 其 事 的 样 子 又 照 常 来 到 了 事 务 所 于 是 相 马 便 向 松 尾 问 及 此 事 听 说 你 最 近 又 去 了 别 的 律 师 事 务 所 啦? 听 到 这 话, 松 尾 略 微 停 顿 了 一 会 儿 后 点 了 点 头 我 并 非 要 你 如 何 来 感 激 我, 不 过 象 你 这 种 事 情, 无 论 到 哪 去 说, 恐 怕 也 不 会 有 人 理 的 先 生, 我 真 是 什 么 也 没 干 呀, 为 啥 子 要 背 这 罪 名 哩? 这 怎 么 行 啊! 松 尾 这 个 人 很 纯 朴, 不 懂 那 么 多 的 礼 节, 根 本 就 不 会 说 奉 承 话, 也 不 会 撒 谎, 老 实 得 有 些 令 人 悲 哀 本 来 是 背 地 里 去 找 其 它 律 帅, 却 找 到 了 与 相 马 的 事 务 所 相 邻 的 律 师 事 务 所, 首 先 这 种 做 法 就 是 非 常 幼 稚 的 相 马 不 想 再 继 续 责 备 松 尾 了 因 为 此 时 相 马 已 经 痛 切 地 感 受 到 了 松 尾 那 焦 躁 的 心 情 松 尾 此 时 自 然 也 十 分 清 楚 地 知 道 了 能 帮 助 他 的 只 有 相 马 一 个 人, 只 有 相 马 才 能 够 认 真 地 去 听 松 尾 的 讲 述, 松 尾 总 是 把 相 马 看 作 神 仙 过 了 几 天, 松 尾 又 象 往 常 一 样 来 到 了 相 马 的 事 务 所, 手 里 还 拎 着 两 瓶 啤 酒 怎 么, 松 尾, 想 在 公 园 喝 啤 酒 呀? 相 马 笑 着 向 松 尾 打 着 招 呼 不 是, 先 生, 这 是 给 您 带 来 的 这 是 送 给 我 的 吗? 谢 谢! 多 谢 了! 看 着 用 绳 子 拙 劣 地 捆 扎 在 一 起 的 两 瓶 啤 酒, 相 马 又 一 次 表 示 了 谢 意! 实 在 是 感 谢 啦! 相 马 自 作 律 师 以 来, 还 是 第 一 次 收 到 如 此 充 满 真 情 的 礼 物 ( 待 续 )

31 解 决 投 资 争 议 国 际 中 心 ( 简 称 ICSIQ, 以 下 简 称 中 心 ) 是 根 据 1965 年 3 月 1 8 日 的 华 盛 顿 公 约 ( 以 下 简 称 公 约 ), 由 世 界 银 行 发 起 而 建 立 的 一 个 解 决 东 道 国 和 投 资 者 之 间 争 议 的 国 际 性 专 门 机 构 中 心 设 立 的 目 的 旨 在 给 作 为 东 道 国 的 发 展 中 国 家 与 其 投 资 者 提 供 一 个 解 决 投 资 争 议 时 相 互 信 任 的 良 好 氛 围, 从 而 增 加 投 资 者 对 发 展 中 国 家 的 资 本 投 入, 以 此 促 进 国 际 经 济 交 往 的 发 展 中 心 以 3 0 年 的 实 践 证 明, 其 在 解 决 国 际 投 资 争 议 方 面 发 挥 了 较 大 的 作 用 中 国 作 为 发 展 中 国 家, 是 一 个 吸 收 投 资 的 大 国, 我 国 政 府 不 断 地 通 过 经 济 行 政 法 律 上 的 各 种 举 措, 改 进 及 完 善 投 资 环 境, 以 期 吸 收 更 多 更 广 泛 的 投 资 投 资 争 议 的 良 好 解 决, 应 认 为 是 改 善 投 资 环 境 的 一 个 相 当 重 要 的 环 节, 同 时, 随 着 我 国 经 济 实 力 的 不 断 加 强, 我 国 向 海 外 的 各 类 投 资 也 不 断 增 多 为 此, 我 国 政 府 于 1990 年 2 月 9 日 签 署 了 华 盛 顿 公 约, 并 且 于 1993 年 1 月 7 日 批 准 了 该 公 约, 而 成 为 该 公 约 第 107 个 缔 约 国, 根 据 公 约 第 6 8 条 第 二 款 规 定, 公 约 已 于 1993 年 2 月 6 日 正 式 对 我 国 生 效 一 中 心 仲 裁 的 管 辖 权 问 题 华 东 政 法 学 院 国 际 经 济 法 系 刘 晓 红 根 据 公 约 第 2 5 条 的 规 定 中 心 对 一 项 国 际 投 资 争 议 的 管 辖 必 须 基 于 以 下 三 方 面 的 基 本 条 件 : 第 一, 当 事 人 必 须 同 意 将 其 争 议 提 交 中 心 管 辖 ; 第 二, 投 资 争 议 必 须 是 发 生 在 作 为 东 道 国 的 缔 约 国 ( 或 其 分 支 或 代 理 机 构 ) 与 另 一 缔 约 国 的 公 民 之 间 的 争 议 ; 第 三, 争 议 必 须 是 因 投 资 而 直 接 引 起 的 法 律 争 议 而 且, 必 须 注 意 的 是, 中 心 的 管 辖 是 强 制 管 辖, 一 方 面, 由 中 心 管 辖 的 投 资 争 议 纠 纷 完 全 排 除 了 任 何 一 方 当 事 人 将 此 争 议 付 诸 于 任 何 国 际 或 国 内 司 法 诉 讼 程 序 的 可 能 性 ; 另 一 方 面, 一 旦 双 方 当 事 人 同 意 并 已 将 争 议 提 交 中 心 管 辖, 任 何 一 方 均 不 能 单 方 面 地 撤 回 协 议, 如 果 任 何 一 方 当 事 人 违 反 协 议 或 在 仲 裁 过 程 中 不 予 合 作, 中 心 将 竞 自 继 续 进 行 仲 裁, 并 最 终 作 出 一 项 仲 裁 裁 决, 该 裁 决 将 在 所 有 缔 约 国 国 内 生 效 以 上 三 方 面 的 基 本 条 件, 在 中 心 处 理 投 资 争 的 理 论 实 践 中, 是 非 常 重 要 而 又 常 常 会 引 起 争 议 的 问 题 首 先, 投 资 双 方 当 事 人 的 同 意 是 中 心 管 辖 的 基 本 条 件 之 一 所 谓 投 资 双 方 当 事 人 的 同 意, 根 据 公 约 2 5 条 的 规 定, 具 体 来 说 是 指 由 作 为 东 道 国 的 缔 约 国 与 另 一 缔 约 国 的 私 人 投 资 者 之 间 存 在 明 确 的 书 面 协 议, 同 意 将 其 争 议 提 交 中 心 仲 裁 由 此 可 见, 中 心 考 察 当 事 人 的 同 意 应 包 括 : 争 议 涉 及 的 双 方 缔 约 国 已 经 通 知 中 心 此 类 争 议 属 中 心 管 辖 范 围, 并 且 具 体 投 资 双 方 当 事 人 同 意 将 该 争 议 提 交 中 心 仲 裁 以 上 两 点 常 常 是 中 心 在 确 定 其 对 具 体 投 资 争 议 管 辖 权 时 需 要 考 虑 的 重 要 因 素 中 心 在 1975 年 审 理 的 著 名 的 牙 买 加 政 府 同 美 国 A L c o 矿 业 公 司 投 资 纠 纷 案 便 是 一 个 很 好 的 例 子 此 案 涉 及 的 事 实 是 牙 买 加 政 府 与 美 国 A L c o 矿 业 公 司 于 1968 年 签 署 了 为 期 2 5 年 的 投 资 协 议, 根 据 该 协 议, 由 该 公 司 在 牙 买 加 建 一 个 铝 加 工 厂, 牙 买 加 政 府 将 提 供 该 公 司 在 牙 买 加 的 铝 矿 开 采 长 期 特 许 权 及 一 些 税 收 优 惠, 此 协 议 还 包 含 了 将 争 议 提 交 中 心 仲 裁 的 仲 裁 条 款 1974 年, 牙 买 加 政 府 制 定 了 铝 矿 开 采 法, 宣 布 增 加 对 铝 矿 开 采 的 税 收 在 与 A L c o 矿 业 公 司 未 能 达 成 协 议 的 情 况 下, 牙 买 加 政 府 对 该 公 司 适 用 了 铝 矿 开 采 法 而 增 加 开 采 税 收, 由 此 引 起 争 议 牙 买 加 政 府 曾 于 1966 年 批 准 了 华 盛 顿 公 约 而 成 为 公 约 缔 约 国 在 其 实 施 该 法 不 久, 牙 买 加 政 府 于 1974 年 5 月 8 日 根 据 公 约 第 2 5 条 第 4 款 规 定 对 中 心 作 出 如 下 通 知 本 牙 买 加 政 府 在 此 通 知 中 心, 在 任 何 时 间 引 起 的 下 列 争 议 将 不 属 于 中 心 管 辖, 此 争 议 包 括 在 矿 业 及 其 他 自 然 资 源 投 资 中 直 接 引 起 的 法 律 纠 纷 与 此 同 时,A L c o 公 司 则 直 接 将 争 议 提 交 中 心 仲 裁 仲 裁 庭 组 成 以 后, 认 为 中 心 是 否 对 此 案 具 有 管 辖 权 是 一 个 先 决 问 题, 基 于 以 上 案 情, 仲 裁 庭 认 为 : 首 先 可 以 肯 定 的 是, 对 方 当 事 人 订 有 仲 裁 条 款, 同 意 将 争 议 提 交 中 心 仲 裁 需 要 确 定 的 主 要 问 题 是 : 中 心 是 否 对 此 类 投 资 争 议 具 有 管 辖 权? 公 约 2 5 条 第 1 款 将 中 心 管 辖 权 规 定 为 涉 及 到 由 投 资 直 接 引 起 的 任 何 法 律 纠 纷, 除 非 根 据 上 述 2 5 条 第 4 款 规 定, 有 关 缔 约 国 已 向 中 心 作 出 通 知 某 类 争 议 将 不 属 中 心 管 辖 此 案 中, 牙 买 加 政 府 向 中 心 作 出 通 知 的 时 间 是 在 当 事 人 签 订 了 仲 裁 条 款 并 在 投 资 争 议 发 生 了 以 后 因 为 通 知 不 具 有 溯 及 力, 所 以 中 心 认 为 其 对 于 此 案 具 有 管 辖 权 其 次, 作 为 可 由 中 心 仲 裁 的 投 资 争 议 双 方 主 体, 须 符 合 公 约 的 有 关 规 定

32 中 心 在 1983 年 审 理 的 印 度 尼 西 亚 政 府 与 美 国 A m co 亚 洲 公 司 投 资 争 议 一 案, 便 存 在 类 似 的 问 题 本 案 中, 双 方 当 事 人 于 1968 年 达 成 一 项 投 资 争 议, 由 美 国 亚 洲 集 团 在 印 度 尼 西 亚 投 资 一 宾 馆, 投 资 期 限 为 3 0 年 根 据 印 度 尼 西 亚 有 关 法 律, 建 立 了 一 个 美 国 亚 洲 集 团 在 印 尼 的 分 支 机 构 P.I.A m co 印 尼 公 司, 分 公 司 所 有 的 业 务 经 营 活 动 均 由 总 公 司 负 责 在 其 投 资 协 议 中 也 制 定 了 仲 裁 条 款, 愿 意 将 此 争 议 提 交 中 心 仲 裁 1980 年, 该 宾 馆 由 于 军 事 行 动 而 补 充 征 用, 印 度 尼 西 亚 投 资 委 员 会 取 消 了 该 公 司 的 投 资 许 可 证 鉴 于 以 上 事 实, 美 国 亚 洲 集 团 及 其 印 尼 P.1.A m co 分 公 司 将 此 案 提 请 中 心 仲 裁 作 为 被 告 的 印 尼 政 府 则 对 中 心 对 此 案 仲 裁 的 管 辖 权 提 出 异 议 认 为 : 宾 馆 以 经 营 管 理 者 P.A m co 公 司 是 根 据 印 度 尼 西 亚 法 律 设 立 的 印 尼 公 司, 是 投 资 东 道 国 的 国 内 公 司 而 并 非 另 一 缔 约 国 的 法 人, 因 而 其 间 的 投 资 争 议 纯 属 国 内 的 投 资 争 议, 不 属 于 中 心 管 辖 范 围 但 是, 仲 裁 庭 认 为 : 根 据 公 约 规 定, 通 常 情 况 下, 公 约 缔 约 国 法 人 是 指 在 投 资 争 议 发 生 时 其 有 除 东 道 国 国 籍 之 外 的 其 他 公 约 缔 约 国 法 人, 但 是,2 5 条 (B ) 款 又 作 出 特 殊 规 定 ; 具 有 投 资 东 道 国 国 籍 的 法 人, 如 果 是 因 为 另 一 外 国 公 司 的 控 制, 经 当 事 人 的 同 意 也 可 将 其 视 为 公 约 所 要 求 的 另 一 缔 约 国 法 人 从 公 约 的 条 文 来 看 公 约 并 没 有 要 求 当 事 人 之 间 必 须 有 一 个 正 式 明 确 的 条 款, 对 外 国 公 司 所 控 制 的 东 道 国 国 籍 的 法 人 予 以 认 可 根 据 条 文 的 要 求, 只 要 符 合 以 下 两 个 条 件 :1 作 为 投 资 一 方 的 法 人 在 法 律 上 具 有 作 为 另 一 方 的 投 资 东 道 国 的 国 籍 2 该 法 人 被 外 国 公 司 所 控 制 的 事 实 须 为 东 道 国 所 知, 而 且 双 方 当 事 人 同 意 将 此 法 人 视 为 外 国 法 人 仲 裁 庭 认 为, 本 案 中 以 上 两 个 条 件 均 满 足, 根 据 登 记 注 册 主 义 这 一 普 遍 的 法 人 国 籍 原 则, P.1.A m co 公 司 为 美 国 亚 洲 集 团 公 司 所 控 制 的 事 实 印 尼 政 府 完 全 清 楚, 从 其 签 订 的 投 资 协 议 包 括 有 关 的 仲 裁 条 款 来 看, 它 也 完 全 同 意 将 P.T.Am co 公 司 视 作 为 外 国 法 人 因 此, 仲 裁 庭 认 为 : 中 心 对 此 案 应 具 有 管 辖 权 最 后, 有 关 管 辖 权 问 题 的 另 一 争 议, 涉 及 到 投 资 的 概 念, 公 约 并 没 有 对 投 资 下 一 个 明 确 的 定 义, 这 是 公 约 在 起 草 时 故 意 留 下 的 空 缺 这 样 做 有 利 于 扩 大 中 心 管 辖 的 投 资 争 议 的 范 围, 包 括 传 统 的 资 本 投 资 和 有 关 服 务 合 同, 技 术 转 让 等 方 面 的 各 种 新 型 投 资 因 为 随 着 国 际 经 济 交 往 的 不 断 发 展, 国 际 间 投 资 的 数 量, 种 类 会 不 断 增 加, 作 为 调 整 国 际 投 资 争 议 的 专 门 机 构, 适 应 这 种 国 际 投 资 领 域 发 展 的 变 化, 有 必 要 在 管 辖 权 问 题 上 作 出 如 此 规 定 虽 然 公 约 中 对 投 资 的 概 念 并 没 有 明 确 的 解 释, 但 从 理 论 和 实 践 上 来 看, 在 该 问 题 上 的 观 点 都 是 一 致 的, 从 中 心 设 立 的 目 的 出 发, 对 公 约 中 投 资 的 概 念 应 作 广 义 的 解 释 二 中 心 仲 裁 的 程 序 问 题 一 般 来 说, 仲 裁 程 序 问 题 包 括 以 下 几 个 方 面 : 仲 裁 庭 的 组 成, 仲 裁 地 点, 仲 裁 庭 适 用 的 程 序 规 则 等 公 约 对 有 关 仲 裁 程 序 的 规 定 是 非 常 详 尽 的 就 仲 裁 庭 的 组 成 来 看, 公 约 在 该 问 题 上 较 大 程 度 地 给 予 投 资 争 议 双 方 当 事 人 选 择 仲 裁 员 的 自 主 性 双 方 当 事 人 可 以 在 中 心 秘 书 处 的 仲 裁 员 名 册 上 选 择, 也 可 以 在 仲 裁 员 名 册 之 外 选 择 其 选 择 方 式 两 种 : 一 种 是 双 方 当 事 人 达 成 一 致 意 见 选 定 仲 裁 员, 另 一 种 是 双 方 各 自 指 定 仲 裁 员, 首 席 仲 裁 员 由 双 方 共 同 指 定 在 此 问 题 上 的 强 制 性 条 款 主 要 有 两 条 :1 仲 裁 庭 的 组 成 人 数 必 须 是 单 数 ( 包 括 1 人 仲 裁 庭 );2 组 成 仲 裁 庭 的 仲 裁 员 中 大 多 数 必 须 是 投 资 争 议 双 方 当 事 人 国 家 之 外 的 其 他 国 家 公 民 ( 该 条 不 适 用 于 双 方 当 事 人 达 成 协 议 选 定 仲 裁 员 的 情 况 ), 在 一 方 当 事 人 拒 绝 选 定 仲 裁 员 的 情 况 下, 公 约 还 规 定, 可 以 由 中 心 行 政 委 员 会 主 席 在 中 心 仲 裁 员 名 单 上 为 其 指 定 仲 裁 员 在 一 般 的 国 际 商 事 仲 裁 中, 仲 裁 地 点 是 一 个 非 常 重 要 的 因 素, 因 为 仲 裁 地 点 常 常 是 同 仲 裁 程 序 规 则 及 适 用 于 争 议 的 有 关 国 内 实 体 法 相 联 系 的 在 中 心 的 仲 裁 中, 由 于 中 心 仲 裁 在 程 序 法 和 实 体 法 的 适 用 上 均 较 少 受 到 国 内 法 的 干 预, 因 而 仲 裁 地 点 从 法 律 角 度 来 说 并 不 显 得 那 么 重 要, 比 较 多 的 则 是 从 审 理 方 便 的 角 度 考 虑 根 据 公 约 第 6 2 条 规 定, 中 心 仲 裁 的 地 点 通 常 情 况 下 是 放 在 中 心 所 在 地 美 国 华 盛 顿, 但 是, 公 约 6 3 条 又 规 定, 双 方 当 事 人 也 可 以 自 行 选 择 仲 裁 地 点 当 事 人 可 以 自 由 选 择 国 际 常 设 仲 裁 庭 所 在 地 海 牙 或 在 其 他 国 际 常 设 仲 裁 机 构 所 在 地, 经 过 中 心 总 干 事 的 审 查 及 仲 裁 庭 的 同 意, 也 可 以 将 仲 裁 地 点 设 在 其 他 任 何 地 方 从 中 心 审 理 过 的 仲 裁 案 件 来 看, 一 般 是 将 仲 裁 地 点 设 在 华 盛 顿 或 有 国 际 常 设 仲 裁 机 构 的 几 个 欧 洲 城 市 至 于 仲 裁 庭 适 用 的 具 体 仲 裁 程 序 规 则, 根 据 公 约 的 规 定, 双 方 当 事 人 可 以 协 议 选 择 仲 裁 程 序, 也 可 以 按 照 公 约 规 定 的 仲 裁 程 序 仲 裁 三 中 心 仲 裁 的 法 律 适 用 问 题 中 心 关 于 仲 裁 法 律 适 用 的 有 关 问 题 集 中 在 公 约 的 第 4 2 条 条 款 根 据 公 约 第 4 2 条 规 定, 中 心 仲 裁 的 法 律 适 用 的 首 要 原 则 是 投 资 双 方 当 事 人 的 意 思 自 治 原 则, 即 允 许 当 事 人 就 其 投 资 争 议 所 应 适 用 的 实 体 法 进 行 选 择, 可 以 适 用 的 法 律 规 则 既 包 括 国 内 法 也 包 括 国 际 法 在 当 事 人 对 其 应 适 用 的 法 律 缺 乏 明 确 意 思 表 示 的 时 候, 公 约 又 规 定 : 仲 裁 庭 应 适 用 投 资 争 议 的 东 道 国 一 方 的 法 律 ( 包 括 其 冲 突 法 规 则 ) 及 有 关 的 国 际 法, 这 应 视 为 前 项 原 则 的 补 充 原 则 除 此 以 外, 公 约 还 规 定 对 前 两 项 原 则 的 适 用, 并 不 阻 碍 仲 裁 庭 在 当 事 人 的 同 意 下, 按 照 公 正 和 善 良 的 原 则 行 使 其 处 理 投 资 争 议 的 权 力, 此 一 视 为 变 通 原 则, 充 分 给 予 仲 裁 员 处 理 投 资 争 议 的 权 力 公 约 对 法 律 运 用 的 如 此 规 定, 是 与 其 他 有 关 的 国 际 经 济 条 约 和 协 议 中 有 关 法 律 适 用 原 则 相 一 致 的 而 且,42 条 的 规 定 为 采 用 国 际 私 法 中 流 行 的 分 割 法 (de pe c a g e ) 提 供 了 可 能 这 是 国 际 私 法 中 一 种 法 律 适 用 理 论, 该 方 法 将 有 关 法 律 关 系 涉 及 的 不 同 方 面 依

33 据 一 项 或 几 项 不 同 法 律 规 则 分 别 加 以 处 理, 而 不 是 适 用 某 一 法 律 体 系 整 体 处 理 有 关 法 律 关 系 的 所 有 方 面 该 方 法 已 逐 渐 被 各 国 的 国 际 私 法 及 一 些 国 际 公 约 所 采 纳, 如 1980 年 6 月 1 9 日 的 裁 裁 决 并 不 需 要 象 其 他 仲 裁 裁 决 一 样, 在 国 内 法 院 需 经 过 特 殊 的 承 认 与 执 行 的 程 序 其 承 认 和 执 行 仲 裁 裁 决 的 程 序 规 定 得 尽 可 能 简 便 易 行 根 据 54 条 第 2 款 的 规 定, 中 心 仲 裁 裁 决 的 任 罗 马 公 约 和 欧 洲 共 同 体 合 同 义 务 法 律 适 用 公 约 ( 第 311 何 当 事 人 只 需 向 有 关 的 法 院 或 其 他 机 构, 递 交 一 份 由 中 心 总 条 ) 以 及 1985 年 1 0 月 3 0 日 关 于 国 际 货 物 买 卖 合 同 的 法 律 适 用 的 海 牙 公 约 ( 第 7 条 ) 均 有 如 此 规 定 公 约 将 意 思 自 治 作 为 首 要 原 则 是 正 确 的 传 统 上, 国 际 常 设 法 庭 及 有 关 国 际 常 设 仲 裁 机 构 在 解 决 投 资 争 议 时, 通 常 情 况 下 都 是 适 用 投 资 东 道 国 一 方 的 国 内 法, 而 这 样 做 的 缺 点 是 : 一 有 可 能 该 东 道 国 有 关 调 整 投 资 争 议 的 法 律 并 不 健 全 ; 二 特 别 是 在 东 道 国 可 以 单 方 面 修 改 法 律 而 改 变 或 解 除 外 国 投 资 方 的 合 同 权 利 就 公 约 条 文 来 看, 其 对 当 事 人 意 思 自 治 仅 作 出 原 则 性 的 规 定, 在 中 心 的 仲 裁 实 践 中, 对 当 事 人 选 择 投 资 争 议 的 法 律, 其 方 式 上 必 须 是 明 文 的, 在 时 间 上 则 没 有 限 制, 可 以 是 在 其 投 资 协 议 中, 或 是 仲 裁 庭 开 始 其 仲 裁 程 序 之 前 或 在 仲 裁 程 序 过 程 中 提 出 其 适 用 法 律 的 意 思 表 示 在 缺 乏 当 事 人 意 思 自 治 的 情 况 下, 根 据 公 约 的 规 定, 则 由 仲 裁 庭 适 用 投 资 东 道 国 的 国 内 法 或 国 际 法 规 则 这 里 存 在 的 一 个 问 题 是 : 仲 裁 庭 在 处 理 案 件 时, 在 东 道 国 的 国 内 法 和 国 际 法 规 则 中 应 如 何 进 行 选 择? 公 约 对 其 间 的 效 力 问 题 并 未 作 出 规 定 在 中 心 的 实 践 中, 在 国 内 法 与 国 际 法 规 则 不 相 矛 盾 的 情 况 下, 通 常 适 用 东 道 国 的 国 内 法, 但 当 东 道 国 的 法 律 与 有 关 国 际 法 规 则 相 冲 突 时, 则 以 国 际 法 优 先 因 此 可 以 这 样 认 为 : 通 常 是 在 国 内 法 与 国 际 法 发 生 冲 突 及 某 一 东 道 国 国 内 法 规 干 事 出 具 的 仲 裁 裁 决 的 复 印 件, 就 可 以 得 到 仲 裁 裁 决 的 承 认 与 执 行 在 这 里, 有 关 缔 约 国 法 院 审 查 有 关 仲 裁 裁 决 的 权 利 则 被 限 制 了 执 行 中 心 仲 裁 的 职 能 法 院 是 由 各 缔 约 国 自 己 确 定 的, 如 在 意 大 利, 执 行 中 心 仲 裁 裁 决 的 有 关 职 能 机 构 是 仲 裁 裁 决 执 行 地 上 诉 法 院, 在 法 国 为 仲 裁 裁 决 执 行 地 的 仲 裁 庭, 在 比 利 时 瑞 士 为 外 交 事 务 部, 在 埃 及 为 司 法 部, 在 印 度 尼 西 亚 利 比 利 亚 和 阿 尔 及 利 亚 则 为 最 高 法 院 特 别 需 要 提 出 的 是 公 约 对 仲 裁 裁 决 的 取 消 和 更 改 程 序 规 定 得 极 其 严 格 根 据 公 约 第 51 条 规 定, 仅 仅 是 当 事 人 提 出 涉 及 到 影 响 仲 裁 裁 决 的 事 实 未 被 仲 裁 员 发 现 的 情 况 下, 中 心 作 出 的 仲 裁 裁 决 才 能 被 取 消 或 修 改 实 践 中 涉 及 到 这 类 的 案 件 也 为 数 极 少 而 在 该 点 上,1958 年 的 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 的 纽 约 公 约 所 设 制 的 各 国 间 承 认 和 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 的 体 制 则 有 较 大 的 区 别 根 据 该 公 约 有 关 条 款 的 规 定, 仲 裁 裁 决 所 涉 及 的 有 关 当 事 人 可 以 基 于 诸 多 理 由, 阻 止 有 关 仲 裁 裁 决 的 承 认 和 执 行 这 些 理 由 包 括 : 仲 裁 协 议 是 无 效 的, 仲 裁 员 未 及 时 通 知 当 事 人 使 其 无 法 行 使 自 己 的 权 利, 仲 裁 裁 决 的 事 项 超 出 了 仲 裁 条 款 的 范 围, 仲 裁 庭 的 组 成 及 仲 裁 适 用 的 程 序 法 与 当 事 人 的 选 择 不 符 或 仲 裁 地 点 的 法 律 不 符 等 等 特 别 是, 承 认 和 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 的 法 院 地 在 许 多 情 况 下 都 可 以 根 据 法 院 地 法 律, 认 为 此 类 则 缺 乏 有 关 规 定 时, 适 用 国 际 法, 这 样 的 解 释, 不 仅 符 合 国 际 法 优 先 原 则 的 要 求, 从 仲 裁 裁 决 的 承 认 与 执 行 来 看, 根 据 公 约 的 有 关 规 定, 所 有 缔 约 国 对 于 中 心 作 出 的 仲 裁 裁 决 均 有 义 务 予 以 承 认 和 执 行, 如 同 对 待 其 国 内 法 院 作 出 的 判 决 一 样, 有 关 私 人 投 资 者 母 国 也 不 得 对 其 提 出 任 何 外 交 保 护 基 于 此 原 因, 中 心 仲 裁 庭 作 出 的 仲 裁 裁 决 必 须 符 合 国 际 法 规 则 四 中 心 仲 裁 裁 决 的 承 认 与 执 行 问 题 可 以 说, 在 对 仲 裁 裁 决 的 承 认 执 行 方 面, 中 心 仲 裁 具 有 同 其 他 仲 裁 制 度 相 区 别 的 重 要 特 征 根 据 公 约 有 关 规 定, 中 心 仲 裁 庭 作 出 的 仲 裁 裁 决 是 终 局 的, 不 仅 拘 束 投 资 争 议 双 方 当 事 人, 而 且, 包 括 涉 及 投 资 纠 纷 缔 约 国 在 内 的 每 一 公 约 缔 约 国 均 有 义 务 保 证 仲 裁 裁 决 在 其 国 内 得 到 承 认 执 行, 就 如 同 是 执 行 其 国 内 法 院 的 判 决 一 样 不 同 于 其 他 国 际 商 事 仲 裁 程 序, 对 于 中 心 作 出 的 仲 争 议 不 能 通 过 仲 裁 方 式 解 决 或 承 认 和 执 行 此 类 仲 裁 裁 决 将 违 反 法 院 地 的 公 共 政 策 相 反, 在 华 盛 顿 公 约 中, 要 取 消 或 更 改 仲 裁 裁 决 以 上 理 由 均 不 能 成 立 五 国 家 及 其 财 产 的 司 法 豁 免 问 题 由 于 国 际 投 资 争 议 中 涉 及 到 的 一 方 当 事 人 往 往 是 国 家 投 资 东 道 国, 因 此 在 解 决 此 类 争 议 时 往 往 会 涉 及 到 一 个 问 题 : 仲 裁 裁 决 能 否 对 其 执 行? 因 为 根 据 国 际 法 的 国 家 主 权 原 则, 国 家 享 有 司 法 管 辖 豁 免 权 众 所 周 知, 关 于 国 家 豁 免 权 问 题, 在 世 界 上 的 不 同 国 家 之 间 存 在 着 较 大 的 分 歧, 如 有 存 在 于 发 展 中 国 家 的 主 权 豁 免 论 及 发 达 国 家 的 职 能 豁 免 论 前 者 主 张, 根 据 国 家 主 权 原 则, 国 家 及 其 财 产 应 享 有 绝 对 的 司 法 豁 免 权 ; 后 者 则 主 张, 应 将 国 家 的 主 权 行 为 与 商 业 行 为 相 区 分, 只 有 主 权 行 为 才 享 有 豁 免 权, 而 包 括 投 资 在 内 的 商 业 行 为 则 不 具 有 豁 免 权 根 据 公 约 54 条 的 有 关 规 定, 仲 裁 裁 决 的 具 体 执 行 应 按 照 仲 裁 裁 决 执 行 地 国 的 法 律 进 行 公 约 5 5 条 又 规 定, 该 54 条 条 款 在 对 涉 及 到 有 关 缔 约 国 关 于 对 外 国 国 家 豁 免 问 题 的 有 关 现 行 法 律 时 同 样 适 用 由 此 可 见, 在 此 问 题 上, 公 约 并 没 有 作 出 统 一 的 规 定 由 于 几 个 主 要 发 达 国 家, 英 美 加 拿 大 等 均 以 国 内 立 法 形 式 通 过 了 外 国 主 权 豁 免 法, 对 有 关 外 国 国 家 的 商 业 行 为 司 法 豁 免 权 加 以 限 制 很 显 然, 公 约 对 涉 及 有 关 外 国 国 家 财 产 的 仲 裁 裁 决 的 执 行, 提 供 了 可 能 性 另 夕 卜, 在 执 行 过 程 中 遇 到 有 关 问 题 时, 中 心 的 仲 裁 体 制 并 没 有 能 够 提 供 统 一 的 解 决 方 法 如 关 于 国 家 代 理 机 构 或 国 有 公 司 是 否 享 有 豁 免 权 便 是 一 个 问 题 因 为 根 据 公 约 2 5 条 第 1 款 第 3 款 有 关 规 定, 公 约 缔 约 国 可 以 指 定 国 家 代 理 机 构 或 国 有 公 司 与 外 国 投 资 者 签 订 中 心 仲 裁 条 款, 当 其 成 为 投 资 争 议 主 体 时, 它 能 否 或 享 有 多 少 程 度 的 司 法 豁 免 权? 很 显 然, 公 约 对 此 并 未 作 出 规 定

34 民 事 案 件 管 辖 权 的 确 定 是 民 事 诉 讼 发 动 的 必 要 条 件, 是 民 事 审 判 的 前 提, 是 民 事 诉 讼 法 重 要 的 法 律 制 度, 也 是 我 国 司 法 主 权 的 主 要 内 容 之 一 正 确 行 使 管 辖 权, 对 保 障 当 事 人 的 诉 权 和 人 民 法 院 合 法 及 时 地 处 理 民 事 案 件, 正 确 确 定 人 民 法 院 之 间 分 工, 便 于 当 事 人 诉 讼 和 人 民 法 院 审 判, 提 高 办 案 质 量 和 诉 讼 效 率, 均 具 有 十 分 重 要 的 意 义 但 是 多 年 来, 由 于 受 地 方 保 护 主 义 以 及 人 情 案 关 系 案 等 不 正 之 风 的 影 响, 在 民 事 诉 讼 实 践 中, 不 当 管 辖 的 现 象 日 趋 严 重, 且 愈 演 愈 烈, 屡 禁 不 止, 引 起 了 司 法 界 法 学 界 和 社 会 广 泛 的 不 安 和 忧 虑, 本 文 限 于 篇 幅, 仅 就 民 事 诉 讼 中 不 当 管 辖 的 主 要 表 现, 预 防 和 纠 正 作 初 步 探 讨 分 析 一 不 当 管 辖 主 要 表 现 不 当 管 辖 是 人 民 法 院 违 反 关 于 管 辖 的 有 关 诉 讼 法 律 规 定 和 司 法 解 释, 受 理 和 审 判 不 应 由 其 管 辖 的 民 事 案 件 ( 包 括 经 济 合 同 纠 纷 案 件 下 同 ) 的 行 为 根 据 民 诉 法 的 规 定, 管 辖 主 要 分 为 级 别 管 辖 地 域 管 辖 专 属 管 辖 和 专 门 管 辖 四 类 不 当 管 辖 的 表 现 形 式, 有 的 见 诸 于 各 种 管 辖, 有 的 因 管 辖 的 性 质 相 异 而 有 不 同 : 如 有 的 故 意 降 低 管 辖 法 院 的 审 理 级 别, 管 辖 本 应 由 上 级 法 院 管 辖 的 案 件 ; 有 的 化 整 为 零, 先 以 小 额 请 求 管 辖, 受 理 后 再 追 加 诉 讼 请 求 额 以 规 避 级 别 管 辖 的 规 定 ; 有 的 对 不 应 管 辖 的 案 件 先 予 受 理, 再 靠 关 系 去 游 说 上 级 法 院 出 函 指 定 管 辖 ; 有 的 采 取 诉 前 保 全, 造 成 既 成 管 辖, 排 斥 其 他 法 院 管 辖 ; 有 的 将 被 告 列 为 第 三 人, 排 除 其 管 辖 异 议 的 权 利 ; 有 的 借 调 解 之 名, 巧 设 圈 套, 引 诱 当 事 人 接 受 其 管 辖 ; 有 的 故 意 混 淆 法 律 关 系 的 性 质 和 曲 解 法 律 规 定, 以 便 由 其 管 辖 ; 有 的 排 斥 当 事 人 对 管 辖 的 有 效 约 定 ; 有 的 无 视 主 合 同, 仅 根 据 从 合 同 来 确 定 管 辖 ; 有 的 违 反 专 属 管 辖 或 关 于 涉 外 专 利 海 事 铁 路 等 专 门 管 辖 的 规 定, 争 抢 管 辖 ; 有 的 当 事 人 已 书 面 有 效 约 定 仲 裁, 但 法 院 强 行 管 辖 ; 有 的 对 当 事 人 的 管 辖 异 议, 置 之 不 理, 径 行 实 体 审 判 ; 有 的 对 其 他 法 院 已 经 立 案 甚 至 已 予 判 决 的 案 件, 又 以 同 一 事 实 立 案 管 辖 ; 还 有 的 为 了 完 成 诉 讼 收 费 指 标 而 争 抢 管 辖 等 等 二 不 当 管 辖 的 预 防 和 纠 正 其 一 依 法 抵 御 和 克 服 地 方 保 护 主 义 的 影 响 和 观 念 地 方 保 护 主 义 是 不 当 管 辖 最 重 要 的 原 因 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 逐 步 建 立 以 后, 竞 争 机 制 的 建 立 使 各 地 经 济 发 展 不 均 衡 的 矛 盾 日 益 突 出 一 些 经 济 不 发 达 的 地 区 由 于 多 方 面 的 原 因 在 市 场 竞 争 中 处 于 劣 势 加 之 有 些 党 政 机 关 办 的 企 业 经 营 不 善, 纠 纷 日 多, 于 是 这 些 地 方 的 负 责 人 从 本 位 主 义 地 方 利 益 出 发, 为 了 摆 脱 这 种 不 利 的 境 地, 采 取 不 正 当 的 经 济 行 政 等 手 段 保 护 其 本 地 的 经 济 利 益, 因 此, 有 些 领 导 和 部 门 往 往 通 过 与 当 地 审 判 机 关 千 丝 万 缕 的 政 治 组 织 行 政 经 济 关 系, 干 预 审 判 机 关 的 审 判 工 作, 试 图 通 过 审 判 机 关 的 审 判 权 为 本 地 的 经 济 发 展 保 驾 护 航 而 有 些 审 判 机 关 出 于 前 述 多 方 面 的 原 因, 难 以 抵 御 这 种 组 织 和 行 政 干 预, 便 利 用 国 家 赋 予 的 审 判 权, 片 面 民 事 诉 讼 不 当 管 辖 的 预 防 和 纠 正 北 京 中 伦 律 师 事 务 所 杨 若 寒 地 保 护 本 地 企 业 的 利 益, 而 且 此 种 手 段 简 便 而 有 效, 又 有 法 律 的 外 衣 作 为 庇 护, 于 是 逐 渐 形 成 了 恶 性 循 环 许 多 开 始 是 地 方 保 护 主 义 的 受 害 者 地 区 的 法 院, 也 拿 起 法 律 的 武 器, 以 其 人 之 道 还 治 其 人 之 身 由 此 地 方 保 护 主 义 的 拼 杀, 逐 渐 从 行 政 领 域 蔓 延 到 司 法 战 线, 迅 速 弥 漫 至 许 多 地 区 ( 包 括 一 些 经 济 发 达 地 区 ) 地 方 保 护 主 义 的 产 生, 审 判 机 关 虽 然 不 是 始 作 俑 者, 但 审 判 权 可 以 在 一 定 程 序 上 遏 制 其 发 展 和 蔓 延 所 以, 审 判 机 关 首 先 应 抵 御 来 自 当 地 的 行 政 干 预, 充 分 认 清 地 方 保 护 主 义 的 严 重 危 害, 牢 固 树 立 为 市 场 经 济 建 设 服 务 的 思 想, 强 化 依 法 管 辖 的 意 识, 严 肃 执 法, 公 正 审 判, 抵 制 和 克 服 地 方 保 护 主 义, 为 繁 荣 和 促 进 地 方 经 济 的 发 展 提 供 一 个 良 好 的 健 康 的 法 律 环 境 其 二 严 格 依 法 收 诉 立 案, 防 止 不 当 管 辖 防 止 不 当 管 辖, 在 收 诉 立 案 阶 段, 主 要 是 严 格 执 法 问 题, 亦 即 严 格 依 照 民 诉 法 对 管 辖 的 各 种 规 定 和 最 高 人 民 法 院 对 管 辖 问 题 的 司 法 解 释, 以 及 各 地 高 级 人 民 法 院 关 于 管 辖 的 有 关 规 定 收 诉 立 案, 堵 住 不 当 管 辖 的 源 头 (1) 首 先 审 查 当 事 人 的 起 诉, 是 否 属 于 应 由 法 院 主 管 的 案 件, 如 果 属 于 应 由 国 家 行 政 机 关 仲 裁 机 构 及 社 会 团 体 处 理 的 纠 纷, 应 告 之 当 事 人 提 交 相 应 机 关 或 部 门 处 理, 法 院 不 处 理 此 类 纠 纷 (2 ) 审 查 当 事 人 的 起 诉 是 否 属 于 专 门 法 院 管 辖 如 民 事 海 事 铁 路 等 专 门 法 院 如 果 收 诉 法 院 不 属 于 专 门 法 院, 则 应 告 之 当 事 人 向 有 管 辖 权 的 法 院 起 诉 ( 3 ) 审 查 当 事 人 的 起 诉 是 否 有 法 律 允 许 的 书 面 管 辖 约 定, 有 则 按 约 定 处 置 ; 约 定 无 效 的, 依 法 确 定 管 辖 (4 ) 法 律 有 明 确 规 定 属 专 属 管 辖 的, 应 告 之 当 事 人 到 专 属 管 辖 地 的 法 院 起 诉 (5) 根 据 法 律 事 实 确 定 管 辖 地 的, 应 依 法 律 规 定 实 事 求 是 地 确 定 管 辖 地, 如 按 购 销 合 同 履 行 地 确 定 管 辖 的, 应 审 查 合 同 有 无 履 行 地 的 约 定 及 实 际 履 行 的 状 况, 以 此 来 确 定 管 辖 (6 ) 对 两 个 以 上 法 院 均 有 管 辖 权 的, 如 果 经 审 查 其 他 法 院 已 经 立 案, 则 不 应 再 予 立 案 ; 如 在 立 案 后 发 现 其 他 法 院 立 案 在 前, 应 将 案 件 移 送 立 案 在 先 的 法 院 审 理 (7 ) 如 属 于 性 质 不 清, 案 由 不 明 的 起 诉, 则 应 根 据 起 诉 事 实 和 法 律 规 定 进 行 认 真 的 分 析 和 审 查, 准 确 确 认 法 律 关 系 的 性 质 和 案 由, 再 依 照 管 辖 的 有 关 规 定, 正 确 确 定 管 辖 (8 ) 如 当 事 人 明 知 获 经 告 知 不 属 收 诉 法 院 管 辖, 却 执 意 要 求 管 辖 的, 则 依 法 裁 定 不 予 受 理 (9 ) 鉴 于 有 的 法 院 为 了 争 抢 管 辖, 故 意 降 低 审 级 的 现 象 时 有 发 生, 因 此 应 严 格 执 行 各 地 高 级 人 民 法 院 依 照 民 诉 法 的 有 关 规 定 而 制 定 的 级 别 管 辖 的 具 体 规 定, 收 诉 法 院 对 不 应 由 其 立 案 的 案 件, 移 交 上 级 法 院 审 理, 或 告 之 当 事 人 向 上 级 法 院 起 诉 对 于 诉 讼 中 增 加 诉 讼 请 求 而 超 过 级 别 管 辖 规 定 的 案 件, 应 依 法 移 送 或 请 求 指 定 管 辖 如 果 当 事 人 以 规 避 级 别 管 辖 规 定 为 目 的, 则 应 移 送 上 级 法 院 管 辖

35 (1 0 ) 诉 前 保 全 后 的 管 辖, 虽 然 允 许 当 事 人 选 择 管 辖 法 院, 但 不 应 违 反 专 门 管 辖, 专 属 管 辖 的 规 定, 以 利 案 件 的 审 理 与 执 行 ( 1 1 ) 严 格 防 止 故 意 将 被 告 列 为 第 三 人 以 剥 夺 其 管 辖 异 议 诉 权 的 做 法 (12) 对 当 事 人 有 效 约 定 应 当 仲 裁 的 案 件, 应 告 之 当 事 人 向 仲 裁 机 构 申 请 仲 裁, 坚 持 起 诉 的, 裁 定 不 予 受 理 (13) 对 发 生 管 辖 权 争 议 的 两 个 法 院,. 应 报 请 有 关 上 级 法 院 指 定 管 辖 (1 4 ) 在 立 案 后 的 审 理 过 程 中, 发 现 不 属 自 己 管 辖 的 案 件, 应 当 及 时 移 送 有 管 辖 权 的 法 院 管 辖 严 格 依 法 管 辖 是 防 止 和 遏 制 不 当 管 辖 最 重 要 的 手 段, 但 不 是 唯 一 的 手 段, 从 法 院 内 部 的 制 度 建 设 着 手, 通 过 一 些 行 之 有 效 的 制 度, 也 能 对 防 止 不 当 管 辖 起 到 不 可 忽 视 的 作 用 一 是 坚 决 废 止 给 法 官 设 定 诉 讼 收 费 指 标, 超 额 有 奖 的 做 法, 这 是 造 成 不 当 管 辖 的 又 一 直 接 因 素 在 这 种 非 正 当 利 益 驱 动 下, 势 必 使 不 当 管 辖 大 行 其 道, 不 择 手 段, 变 本 加 厉, 终 致 诉 讼 秩 序 的 意 义 荡 然 无 存, 神 圣 的 法 律 成 了 牟 取 利 益 的 工 具, 庄 严 的 法 庭 变 为 交 易 的 市 场, 而 且 严 重 腐 蚀 法 官 队 伍, 败 坏 法 院 声 誉, 危 害 极 大, 故 对 此 应 严 令 禁 止 二 是 将 立 案 与 审 判 分 离 否 则, 将 给 不 当 管 辖 带 来 操 作 上 便 利, 也 容 易 产 生 其 他 弊 端 所 以, 应 由 告 诉 庭 统 一 审 查 立 案 杜 绝 私 自 收 案, 违 法 管 辖 三 是 实 行 案 件 检 查 和 错 案 追 究 制, 强 化 内 部 机 制 将 案 件 检 查 作 为 经 常 化 制 度 化 的 措 施, 发 现 管 辖 不 当 的 案 件, 除 了 依 法 纠 正 外, 还 应 追 究 责 任 人 行 政 组 织 经 济 责 任, 并 将 此 作 为 法 官 考 核 提 拔 晋 升 和 法 院 业 务 纪 律 评 查 的 依 据 四 是 加 强 廉 政 建 设, 防 止 腐 败 现 象 的 滋 生 管 辖 是 程 序, 是 手 段, 不 当 管 辖 不 论 以 何 种 原 因 肇 始, 一 般 均 不 是 执 法 者 和 当 事 者 的 最 终 目 的, 在 此 后 的 审 理 裁 判 执 行 等 诸 环 节, 往 往 可 以 找 到 枉 法 徇 私 的 踪 影 因 此, 不 当 管 辖 的 序 幕 揭 开 后, 不 难 发 现, 它 往 往 也 是 请 客 送 礼 行 贿 受 贿 违 法 乱 纪 的 渊 薮 所 以, 加 强 廉 政 教 育, 对 提 高 审 判 队 伍 的 政 治 素 质 和 执 业 道 德 水 平 至 为 重 要 其 三 加 强 和 完 善 立 法, 预 防 不 当 管 辖 民 诉 法 第 153 条 ( 四 ) 规 定 原 判 决 违 反 法 定 程 序, 可 能 影 响 案 件 正 确 判 决 的, 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 原 审 人 民 法 院 重 审 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 第 181 条 第 二 款 对 重 审 的 条 件 也 有 所 规 定 : (1 ) 审 理 本 案 的 审 判 人 员 书 记 员 应 当 回 避 未 回 避 的 ;(2 ) 未 经 开 庭 审 理 而 作 出 判 决 的 ;(3 ) 适 用 普 通 程 序 审 理 案 件 当 事 人 未 经 传 票 传 唤 而 缺 席 判 决 的 ;(4 ) 其 他 严 重 违 反 法 定 程 序 的 在 第 16 章 审 判 监 督 程 序 第 7 9 条 之 ( 四 ) 条 第 185 条 之 ( 四 ) 规 定 了 再 审 和 抗 诉 的 法 定 理 由, 与 二 审 发 回 重 审 的 理 由 相 同 法 律 没 有 明 确 规 定 不 当 管 辖 是 重 审 或 再 审 的 理 由 按 法 律 规 定 理 解, 只 有 不 当 管 辖 影 响 了 判 决 的 正 确 性, 才 能 重 审 或 再 审 而 问 题 一 是 违 反 管 辖 的 法 律 规 定, 不 论 到 何 种 程 度, 只 要 实 体 判 决 正 确, 即 可 在 所 不 计, 则 管 辖 的 法 律 规 定 是 否 有 遵 守 的 必 要 ; 二 是 如 何 理 解 判 断 违 反 法 定 程 序, 影 响 正 确 判 决 的 这 种 可 能, 已 经 由 或 然 成 为 必 然 的 性 质 和 程 度 ; 三 是 实 体 判 决 确 实 不 正 确, 纠 正 程 序 错 误 是 否 为 必 经 程 序, 因 为 重 审 再 审 法 院 直 接 纠 正 实 体 裁 判 的 错 误 后, 程 序 错 误 还 有 无 纠 正 之 必 要 这 些 问 题 深 刻 地 反 映 了 造 成 不 当 管 辖 日 趋 严 重, 禁 而 不 止 在 诉 讼 立 法 方 面 的 原 因 :, 也 是 我 国 审 判 领 域 长 期 以 来 轻 视 程 序 的 典 型 例 证, 其 影 响 至 深 至 广 而 且, 由 于 诉 讼 法 对 不 当 管 辖 无 明 确 具 体 的 条 件 规 定, 致 使 二 审 重 审 再 审 时, 纠 正 不 当 管 辖 明 显 不 力, 有 些 明 知 管 辖 不 当 也 不 予 纠 正 为 此 应 当 完 善 防 止 和 纠 正 不 当 管 辖 的 立 法 和 司 法 解 释 对 违 反 管 辖 规 定 的 案 件, 明 确 而 具 体 地 规 定 为 重 审 和 再 审 的 法 定 条 件, 而 不 论 其 实 体 判 决 是 否 正 确 这 样 虽 在 一 定 程 度 上 会 造 成 一 些 案 件 诉 讼 迟 延 等 矫 枉 过 正 的 不 利 后 果, 但 从 全 局 和 长 远 观 点 来 看, 对 规 范 管 辖 行 为, 保 护 当 事 人 的 诉 讼 权 利, 维 护 正 常 的 诉 讼 秩 序., 打 击 和 遏 制 地 方 保 护 主 义 对 审 判 工 作 的 侵 害 和 干 扰, 克 服 和 消 除 轻 秩 序 的 错 误 观 念 和 危 害, 保 障 实 体 审 判 的 正 确 性, 均 有 深 刻 的 意 义 其 四 通 过 二 审 和 审 判 监 督 程 序, 纠 正 不 当 管 辖 在 收 诉 立 案 阶 段 及 时 发 现 并 纠 正 不 当 管 辖, 是 通 过 受 诉 法 院 严 格 执 法 自 我 监 督 自 我 约 束 来 实 现 的 但 如 果 不 当 管 辖 成 为 审 判 领 域 中 带 有 普 遍 性 的 法 律 问 题 时, 仅 靠 一 审 法 院 的 能 力 去 纠 正 这 种 现 象 是 远 远 不 够 和 力 不 从 心 的, 而 且, 这 种 保 障 也 是 不 充 分 的, 因 此, 还 应 当 通 过 二 审 和 审 判 监 督 程 序 来 进 一 步 保 障 对 不 当 管 辖 的 有 效 纠 正 重 审 和 再 审 条 件 的 确 定 如 前 所 述, 由 于 对 纠 正 不 当 管 辖 立 法 方 面 的 不 足 和 缺 陷, 造 成 对 不 当 管 辖 不 能 一 概 予 以 重 审 和 再 审, 所 以, 应 根 据 现 行 法 律 规 定 立 法 精 神 及 实 际 情 况 予 以 确 定 :(1) 凡 违 反 专 门 管 辖 和 专 属 管 辖 的 案 件, 应 予 重 审 和 再 审 (2 ) 对 当 事 人 提 出 管 辖 异 议, 但 受 诉 法 院 置 之 不 理, 径 行 作 出 实 体 判 决 的, 应 予 重 审 (3 ) 对 违 反 管 辖 规 定, 实 体 判 决 又 确 有 错 误 的, 应 重 审 或 再 审 (4 ) 对 违 反 级 别 管 辖, 又 未 获 得 上 级 法 院 指 定 管 辖 的, 应 予 重 审 或 再 审 (5 ) 对 一 二 审 法 院 均 无 管 辖 权 的, 应 予 再 审 或 提 审 (6 ) 对 双 方 当 事 人 有 仲 裁 书 面 约 定 并 且 约 定 有 效, 受 诉 法 院 强 行 管 辖 的, 或 通 过 诉 前 保 全 立 案 管 辖 的, 应 重 审 或 再 审 (7 ) 对 当 事 人 选 择 管 辖, 受 诉 法 院 先 予 立 案, 当 事 人 一 方 又 另 起 诉 并 收 诉 立 案 管 辖 的 应 重 审 或 再 审 (8 ) 以 编 造 事 实, 伪 造 证 据, 请 客 送 礼, 行 贿 受 贿 等 非 法 手 段 取 得 管 辖 权 的, 应 予 重 审 或 再 审 以 上 情 况, 均 属 严 重 违 反 管 辖 规 定, 剥 夺 或 变 相 剥 夺 当 事 人 的 诉 讼 权 利, 严 重 损 害 法 律 的 严 肃 性 和 人 民 法 院 的 形 象, 影 响 恶 劣, 故 均 应 依 法 裁 定 重 审 或 再 审 对 重 审 和 再 审. 的 提 起 (1 ) 当 事 人 提 起 上 诉 或 申 请 再 审 而 由 二 审 法 院 和 受 诉 法 院 裁 定 重 审 和 再 审 (2 ) 检 察 院 抗 诉 而 由 上 诉 或 受 诉 法 院 裁 定 重 审 和 再 审 (3 ) 二 审 法 院 和 再 审 受 诉 法 院 自 行 发 现 并 决 定 重 审 和 再 审 (4 ) 通 过 有 关 单 位 团 体 个 人 的 来 信 来 访 及 媒 的 报 道 发 现. 而 决 定 重 审 或 再 审 另 外, 申 请 再 审 不 应 违 反 法 定 不 得 再 审 的 案 件 的 规 定 和 不 得 超 过 再 审 时 效 对 重 审 和 再 审 的 裁 决 二 审 和 再 审 的 受 诉 法 院 对 不 当 管 辖 的 案 件, 应 当 严 格 依 照 诉 讼 法 的 法 律 规 定 和 司 法 解 释, 认 真 核 对 证 据, 查 明 事 实, 听 取 当 事 人 意 见, 对 不 当 管 辖 的 案 件 撤 销 原 判, 发 回 原 审 法 院 重 审 的 裁 定, 应 写 明 不 当 管 辖 的 理 由 和 有 权 管 辖 的 法 院 名 称, 原 审 法 院 应 裁 定 不 予 受 理 ; 对 裁 定 撤 诉 原 判, 提 起 再 审 的 案 件, 如 自 己 有 管 辖 权, 则 可 予 提 审, 如 无 管 辖 权 则 裁 定 不 予 受 理

36 新 课 题 : 国 际 贸 易 中 的 平 行 进 口 丽 敏 所 谓 平 行 进 口 (Parallel Im p o v t), 是 指 在 国 际 货 物 买 卖 中, 一 国 未 被 授 权 的 进 口 商, 在 某 项 知 识 产 权 已 获 进 口 国 法 律 保 护 且 知 识 产 权 人 已 在 该 国 自 己 或 授 权 他 人 制 造 或 销 售 其 知 识 产 权 产 品 的 情 形 下, 从 国 外 知 识 产 权 所 有 人 或 其 被 许 可 人 手 中 购 得 该 种 产 品 并 输 入 该 国 销 售 的 行 为 平 行 进 口, 也 称 灰 色 市 场 进 口 (Grey M a rk e t), 它 是 由 于 一 国 进 口 商 为 赚 取 某 项 知 识 产 权 产 品 在 其 本 国 的 零 售 价 与 外 国 批 发 价 之 间 的 差 价 而 产 生 的 值 得 说 明 的 是, 灰 色 市 场 并 不 是 黑 色 市 场, 平 行 进 口 的 商 品 也 不 是 假 冒 伪 劣 商 品, 而 是 真 品 由 于 我 国 拥 有 相 对 低 廉 的 劳 动 力, 故 而 平 行 进 口 所 获 得 的 差 价 还 不 能 刺 激 大 量 外 国 制 造 的 商 品 以 平 行 进 口 的 方 式 在 中 国 转 售 因 此, 在 我 国, 平 行 进 口 问 题 在 对 外 贸 易 领 域 和 法 律 界 还 是 一 个 新 课 题, 但 是 自 从 1992 年 我 国 第 一 桩 有 关 平 行 进 口 的 案 件 见 诸 报 端 后, 即 我 国 环 宇 电 子 公 司 生 产 的 带 有 桑 日 商 标 的 电 器 在 进 入 美 国 市 场 时, 受 到 美 国 桑 日 商 标 被 许 可 人 的 阻 拦, 已 经 陆 续 有 数 起 平 行 进 口 案 件 发 生 因 此, 平 行 进 口 问 题 应 该 引 起 外 贸 及 法 律 界 人 士 关 注 一 平 行 进 口 的 类 型 平 行 进 口 对 一 国 而 言 大 体 上 有 二 种 类 型, 一 种 是 进 口 类, 即 一 国 的 非 代 理 商 从 国 外 进 口 的 产 品 是 否 侵 犯 了 本 国 知 识 产 权 人 ( 包 括 知 识 产 权 的 被 许 可 人 ) 的 知 识 产 权, 二 是 出 口 类, 即 国 的 出 国 商 出 口 到 国 外 市 场 的 商 品 是 否 侵 犯 了 该 国 知 识 产 权 人 的 知 识 产 权 由 于 现 有 的 知 识 产 权 保 护 公 约 和 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 公 约 未 能 对 平 行 进 口 作 出 否 定 或 肯 定 的 结 论, 所 以 在 发 生 平 行 进 口 问 题 的 纠 纷 时, 只 能 由 解 决 争 议 的 法 院 依 据 国 际 私 法 规 则 确 定 的 国 内 法 原 则 来 处 理 又 由 于 各 国 国 内 立 法 与 司 法 实 践 所 持 观 点 和 态 度 不 同, 在 一 国 被 视 为 侵 犯 知 识 产 权 的 违 法 行 为, 在 另 一 国 可 能 被 认 为 是 合 法 的 非 侵 权 行 为 这 就 要 求 我 国 的 外 贸 部 门 既 要 了 解 中 国 有 关 知 识 产 权 保 护 的 法 律 规 定, 又 要 了 解 出 口 国 相 关 的 法 律 规 定 知 己 知 彼, 才 能 立 于 不 败 之 地 二 平 行 进 口 问 题 的 相 关 理 论 以 及 各 国 国 内 法 和 国 际 公 约 对 平 行 进 口 的 态 度 关 于 平 行 进 口 是 否 侵 犯 知 识 产 权, 目 前 存 在 二 种 理 论, 即 权 利 用 尽 理 论 和 地 城 性 理 论 所 谓 权 利 用 尽 理 论, 也 称 权 利 穷 竭 理 论, 指 的 是 在 销 售 活 动 中, 权 利 人 只 可 正 常 行 使 一 次 权 利, 如 果 知 识 产 权 人 自 己 许 可 了 一 批 商 品 出 售, 则 他 人 再 如 何 转 售 这 批 商 品, 谁 也 无 权 干 涉 按 照 这 种 理 论, 只 要 商 品 的 首 次 销 售 得 到 了 知 识 产 权 人 的 许 可, 则 以 后 的 任 何 转 售 ( 包 括 平 行 进 口 ) 不 再 构 成 侵 犯 知 识 产 权 而 地 域 性 理 论, 也 称 独 立 性 原 则, 则 认 为 同 一 知 识 产 权 人 依 各 国 法 律 规 定, 分 别 于 各 国 取 得 该 项 知 识 产 权, 其 适 用 和 效 力 仅 在 制 定 法 律 的 领 域 内 得 到 承 认, 具 有 严 格 的 地 域 性 按 照 这 种 理 论, 平 行 进 口 显 然 是 对 国 内 有 关 知 识 产 权 人 所 享 有 的 依 国 内 法 取 得 的 知 识 产 权 的 侵 犯 在 专 利 商 标 和 版 权 这 三 大 类 知 识 产 权 产 品 中, 目 前 地 域 性 理 论 在 专 利 版 权 产 品 的 平 行 进 口 上 占 主 导 地 位, 持 反 对 的 态 度 已 成 为 一 种 趋 势 ( 当 然 仍 存 在 一 些 国 家 和 地 区 允 许 平 行 进 口 ) 体 现 在 有 关 保 护 专 利 和 版 权 的 公 约 中 增 设 或 准 备 增 设 进 口 权 所 谓 进 口 权, 是 知 识 产 权 人 享 有 的 一 项 权 利, 即 专 利 权 人 或 版 权 人 有 权 制 止 他 人 未 经 许 可 进 口 其 享 有 产 品 专 利 " 或 版 权 的 产 品, 或 进 口 依 照 其 享 有 的 方 法 专 利 而 直 接 制 造 的 产 品 这 种 对 知 识 产 权 人 平 行 进 口 权 的 赋 予, 实 质 上 就 是 对 非 代 理 商 的 平 行 进 口 行 为 的 一 种 禁 止 在 版 权 的 平 行 进 口 上, 目 前 还 存 在 一 定 的 分 歧 北 美 自 由 贸 易 区 三 国 中 就 未 达 成 一 致 美 国 是 明 确 制 止 版 权 领 域 平 行 进 口 的 国 家, 墨 西 哥 则 相 反 国 际 公 约 中 的 保 护 录 音 制 品 作 者 防 止 未 经 授 权 复 制 其 制 品 公 约 ( 以 下 简 称 录 音 制 品 公 约 ) 明 确 规 定 保 护 版 权 人 的 进 口 权 该 公 约 目 前 有 4 5 个 国 家, 我 国 已 于 1994 年 批 准 加 入 与 贸 易 ( 包 括 假 冒 商 品 贸 易 ) 有 关 的 知 识 产 权 协 议 简 称 (Trips) 中 规 定 版 权 应 遵 守 伯 尔 尼 公 约 1971 年 文 体 而 伯 尔 尼 公 约 中 目 前 还 没 有 规 定 作 者 享 有 进 口 权, 但 其 准 备 增 设 这 一 项 权 利 在 商 标 产 品 的 平 行 进 口 问 题 上, 是 目 前 分 歧 最 大 的 权 利 用 尽 理 论 在 相 当 一 些 国 家 中 占 主 导 地 位, 也 就 是 认 为 非 假 冒 但 未 经 认 可 进 口 的 商 品 上, 带 有 商 标 权 人 注 册 的 商 标, 不 应 构 成 侵 犯 商 标 权, 那 么 平 行 进 口 也 就 应 当 被 允 许 还 有 一 些 国 家 仍 坚 持 地 域 性 理 论, 反 对 平 行 进 口, 也 有 一 些 国 家 的 商 标 法 对 此 没 有 规 定 目 前 有 关 的 国 际 公 约 对 这 一 问 题 也 就 没 有 明 确 提 及 有 人 认 为,Trips 第 16 条 第 1 款 规 定 : 注 册 商 标 所 有 人 应 享 有 专 有 权 防 止 任 何 第 三 方 未 经 许 可 而 在 贸 易 活 动 中 使 用 与 注 册 商 标 相 同 或 近 似 的 标 记 去 标 示 相 同 或 类 似 的 商 品 或 服 务, 可 以 推 定 " 任 何 第 三 方 包 括 平 行 进 口 商 笔 者 认 为, 这 是 不 妥 的 尤 其 是 Trips 第 6 条 曾 明 确 规 定 在 依 照 本 协 议 而 进 行 的 争 端 解 决 中, 不 得 借 本 协 议 的 任 何 条 款, 去 涉 及 知 识 产 权 权 利 穷 竭 问 题 三 我 国 对 平 行 进 口 问 题 的 态 度 我 国 的 知 识 产 权 立 法 起 步 较 晚, 在 平 行 进 口 问 题 上 现 在 并 没 有 明 确 规 定 出 可 否, 但 从 我 国 1992 年 修 订 后 的 专 利 法 中 增 设 专 利 权 人 的 进 口 权, 可 以 看 出, 专 利 产 品 的 平 行 进 口 在 我 国 应 视 为 侵 权, 予 以 禁 止 关 于 我 国 著 作 权 法 在 平 行 进 口 问 题 上 的 态 度 前 有 所 述, 在 此 不 再 赘 述 关 于 带 商 标 产 品 的 平 行 进 口, 我 国 商 标 法 对 此 未 有 提 及 但 是 随 着 国 际 经 济 关 系 的 进 一 步 发 展 和 关 于 知 识 产 权 保 护 问 题 谈 判 的 进 一 步 深 入, 国 际 公 约 中 对 此 肯 定 要 有 个 明 确 说 法, 我 国 商 标 法 也 应 有 个 明 确 态 度 从 理 论 上, 笔 者 认 为, 应 禁 止 带 商 标 产 品 的 平 行 进 口 这 是 因 为, 如 前 所 述, 目 前 在 是 否 允 许 知 识 产 权 产 品 的 平 行 进 口 问 题 存 在 二 种 理 论 之 争 权 利 用 尽 理 论 和 地 域 性 理 论 但 笔 者 认 为, 二 者 并 不 存 在 实 质 冲 突 这 一 点 从 对 知 识 产 权 的 特 性 研 究 就 可 以 发 现 知 识 产 权 的 三 大 特 性 是 时 间 性 专 有 性 和 地 域 性, 而 平 行 进 口 是 在 国 际 贸 易 中 发 生 的, 它 具 有 跨 地 域 性, 所 以 我 们 应 牢 牢 把 握 住 地 域 性 特 征 来 研 究 平 行 进 口 问 题 知 识 产 权 的 地 域 性 表 明, 各 国 取 得 的 知 识 产 权 都 是 独 立 的, 迄 今 为 止, 除 知 识 产 权 一 体 化 进 程 较 快 的 地 区 ( 欧 共 体 法 语 非 洲 国 家 ) 外, 知 识 产 权 只 能 依 一 定 国 家 的 法 律 产 生, 又 只 能 在 其 依 法 产 生 的 地 域 有 效 而 权 利 用 尽 并 不 是 知 识 产 权 的 特 征 之 一, 它 是 为 防 止 知 识 产 权 人 滥 用 权 利 才 为 大 多 数 国 家 立 法 所 接 纳 实 际 上, 权 利 用 尽 是 一 国 知 识 产 权 所 覆 盖 的 地 域 之 内 的 用 尽, 它 并 不 能 超 出 一 国 国 界, 也 就 是 说, 地 域 性 是 知 识 产 权

37 律 师 工 作 动 态 一 全 国 律 协 主 要 活 动 1. 3 月 2 9 日 一 3 1 日, 高 宗 泽 朱 洪 超 副 会 长 常 务 理 事 马 军 张 兰 珍 金 锡 盛 薛 云 华 副 秘 书 长 袁 江 中 国 律 师 杂 志 社 主 编 刘 桂 明 等 赴 青 岛 参 加 司 法 部 律 师 行 业 文 明 服 务 示 范 窗 口 单 位 座 谈 会 2. 3 月 1 日 一 5 日, 在 北 京 举 办 了 第 二 期 房 地 产 法 律 实 务 培 训 班, 有 来 自 全 国 各 地 余 名 律 师 参 加, 全 国 律 协 副 秘 书 长 蔡 和 斌 主 持 了 开 班 典 礼, 任 继 圣 会 长 在 开 幕 式 上 作 了 讲 话 该 班 邀 请 了 全 国 人 大 法 工 委 经 济 法 室 主 任 黄 建 初 最 高 人 民 法 院 民 庭 副 庭 长 李 凡 建 设 部 法 规 司 司 长 张 元 端 国 家 土 地 管 理 局 法 规 司 司 长 甘 臧 春 中 国 建 设 银 行 住 房 与 建 筑 信 贷 部 经 济 师 应 红 北 京 中 伦 律 师 事 务 所 主 任 张 学 兵 香 港 吴 少 鹏 律 师 事 务 所 吴 少 鹏 律 师 分 别 就 房 地 产 立 法 房 地 产 纠 纷 案 件 审 判 房 地 产 和 土 地 立 法 房 地 产 按 揭 和 境 外 销 售 及 房 地 产 律 师 实 务 等 问 题 作 了 精 彩 的 演 讲, 取 得 良 好 效 果 3. 3 月 7 日 一 9 日, 在 北 京 举 办 了 第 二 期 公 司 兼 并 与 收 购 法 律 实 务 讲 座 全 国 律 协 副 秘 书 长 蔡 和 斌 主 持 了 本 次 讲 座 来 自 全 国 的 250 余 名 律 师 参 加 了 讲 座, 国 家 国 有 资 产 管 理 局 总 法 律 顾 问 谢 次 昌 教 授, 国 家 体 改 委 企 业 司 所 有 制 处 张 新 文 处 长, 美 国 世 达 律 师 事 务 所 查 韬 宁 律 师 和 司 静 恺 律 师, 就 公 司 合 并 兼 并 与 收 购 的 法 律 问 题 和 相 关 事 宜, 企 业 兼 并 与 收 购 过 程 中 对 国 有 资 产 的 界 定 以 及 公 司 兼 并 收 购 中 的 具 体 法 律 问 题 作 了 详 细 的 讲 解, 深 受 广 大 律 师 欢 迎 4.4 月 1 9 日 至 2 3 日, 由 司 法 部 和 全 国 律 协 联 合 举 办 的 首 期 修 订 后 的 刑 法 高 级 培 训 班 在 京 开 学 司 法 部 副 部 长 张 耕 全 国 律 协 会 长 任 继 圣 律 师 司 副 司 长 杜 国 兴 副 秘 书 长 蔡 和 斌 出 席 了 开 班 仪 式 来 自 2 9 个 省 市 的 余 位 律 师 参 加 了 学 习 5. 4 月 2 1 日 一 2 2 日, 全 国 律 协 常 务 理 事 马 军 副 秘 书 长 蔡 和 斌 袁 江 参 加 了 全 国 人 大 法 工 委 司 法 部 共 同 召 开 的 刑 事 诉 讼 法 实 施 座 谈 会 部 分 地 区 司 法 行 政 部 门 律 师 协 会 的 同 志 以 及 律 师 代 表 讨 论 了 执 行 刑 事 诉 讼 法 遇 到 的 问 题, 并 提 出 了 建 议 6. 4 月 2 4 日 2 6 日, 全 国 律 协 民 事 业 务 委 员 会 9 7 年 会 暨 房 地 产 业 务 研 讨 会 在 上 海 召 开 部 分 省 市 包 括 香 港 地 区 共 有 多 名 律 师 参 加 了 会 议 会 议 邀 请 了 建 设 部 上 海 市 高 级 人 民 法 院 上 海 市 政 府 法 制 办 公 室 建 设 银 行 上 海 分 行 的 有 关 领 导 和 专 业 人 士 作 了 专 题 演 讲 全 国 律 协 会 长 任 继 圣 副 会 长 朱 洪 超 副 秘 书 长 袁 江 等 出 席 了 会 议 7.4 月 2 7 日 2 9 日, 全 国 律 协 与 上 海 市 律 协 在 上 海 市 共 同 举 办 了 第 二 期 期 货 法 律 实 务 培 训 班 全 国 律 协 会 长 任 继. 圣 副 会 长 朱 洪 超 副 秘 书 长 蔡 和 斌 上 海 市 律 协 会 长 王 文 正 出 席 开 学 典 礼 来 自 全 国 各 地 的 余 名 律 师 和 有 关 人 员 参 加 了 学 习 8. 伟 大 的 无 产 阶 级 革 命 家 政 治 家 杰 出 的 国 务 活 动 家 坚 定 的 马 克 思 主 义 者, 我 国 社 会 主 义 法 制 的 主 要 奠 基 人, 党 和 国 家 卓 越 领 导 人 彭 真 同 志, 因 病 于 4 月 2 6 日 逝 世 4 月 2 9 日 上 午, 全 国 律 协 在 京 的 常 务 理 事 刘 红 宇 武 晓 骥 赵 小 鲁, 秘 书 长 杨 金 国 副 秘 书 长 冯 秀 梅 袁 江 等 前 往 彭 真 同 志 住 所 参 加 吊 唁 活 动, 代 表 中 华 全 国 律 师 协 会 敬 献 了 花 篮, 沉 痛 悼 念 敬 爱 的 彭 真 同 志 ; 并 向 彭 真 同 志 的 亲 属 表 示 亲 切 问 候 9. 5 月 2 日 一 8 日, 全 国 律 协 和 中 国 围 棋 协 会 共 同 举 办 的 首 届 全 国 律 师 围 棋 赛 在 南 京 举 行 任 继 圣 会 长 执 行 会 长 朱 洪 超 参 加 了 开 幕 式 和 闭 幕 式 律 师 司 沈 白 路 司 长 国 家 围 棋 队 总 教 练 轰 卫 平 中 国 围 棋 协 会 秘 书 长 华 以 刚 马 晓 春 九 段 邵 震 中 九 段 等 亲 临 指 导 来 自 全 国 二 十 余 个 省 市 自 治 区 的 2 6 支 团 体 队 伍 共 余 位 律 师 棋 手 参 加 了 比 赛 赛 后 中 国 围 棋 协 会 根 据 参 赛 律 师 的 成 绩, 分 别 授 予 业 余 一 至 五 段 段 位 闭 幕 式 上, 聂 卫 平 马 晓 春 华 以 刚 邵 震 中 分 别 与 获 得 前 二 十 名 的 选 手 进 行 了 授 子 赛 秘 书 长 杨 金 国 副 秘 书 长 蔡 和 斌 袁 江 等 赴 南 京 组 织 了 这 次 比 赛 江 苏 省 律 师 协 会 广 东 省 律 师 协 会 康 达 律 师 事 务 所 南 京 名 仕 围 棋 俱 乐 部 等 单 位 协 助 举 办 了 本 次 活 动 北 京 市 律 协 江 苏 省 律 协 安 徽 省 律 协 吉 林 省 律 协 上 海 市 律 协 重 庆 市 律 协 广 东 省 律 协 获 得 组 织 奖 ; 获 得 团 体 赛 前 六 名 的 是 上 海 一 队 江 西 队 安 徽 一 队 河 南 一 队 安 徽 二 队 北 京 一 队 月 1 5 日, 纪 念 律 师 法 颁 布 一 周 年 座 谈 会 在 人 民 大 会 堂 举 行, 任 继 圣 会 长 杨 金 国 秘 书 长 参 加 了 座 谈 会 第 二 名 11.5 月 1 6 日, 司 法 部 召 开 机 关 运 动 会, 全 国 律 协 机 关 获 团 体 总 分 月 2 6 日, 中 国 法 律 援 助 基 金 会 司 法 部 法 律 援 助 中 心 成 立 大 会 在 京 召 开, 原 司 法 部 部 长 邹 瑜 同 志 为 基 金 会 会 长, 高 宗 泽 当 选 为 该 基 金 会 副 会 长 杨 金 国 当 选 为 理 事 全 国 律 协 为 法 律 援 助 基 金 会 捐 款 三 十 万 元 二 全 国 律 协 外 事 活 动 1. 3 月 1 4 日, 由 丹 麦 使 馆 人 员 陪 同, 丹 麦 外 交 部 高 级 法 学 顾 问 卡 琳 布 曼 女 士 拜 会 全 国 律 协 此 次 来 访, 旨 在 了 解 中 国 律 师 制 度, 加 强 与 中 国 司 法 领 域 内 的 交 流 和 合 作 高 宗 泽 副 会 长 和 冯 秀 梅 副 秘 书 长 会 见 了 丹 麦 来 宾, 进 行 了 亲 切 友 好 交 谈 2.3 月 2 5 日, 香 港 青 年 联 合 会 一 行 4 0 余 人 拜 会 中 央 国 家 机 关 青 年 联 合 会, 杨 金 国 秘 书 长 参 加 了 会 谈 和 联 谊 活 动 3. 3 月 2 7 日, 以 香 港 高 等 法 院 赓 子 明 大 法 官 为 团 长 的 香 港 法 律 界 代 表 团, 一 行 5 0 人 拜 会 全 国 律 协 任 继 圣 会 长 会 见 代 表 团, 两 地 同 行 就 律 师 制 度 及 实 务 进 行 了 座 谈, 蔡 和 斌 副 秘 书 长 参 加 了 会 见 4. 3 月 2 6 日 一 2 8 日, 全 国 律 协 英 国 使 馆 文 化 处 和 北 京 市 律 协 联 合 举 办 知 识 产 权 法 律 讨 论 会 由 英 国 法 律 专 家 讲 解 知 识 产 权 以 及 仲 裁 法 律 任 继 圣 会 长 到 会 致 词 5. 3 月 2 8 日 一 3 0 日, 亚 太 律 协 主 席 李 丙 昊 先 生 来 华 访 问, 冯 秀 梅 副 秘 书 长 与 李 先 生 就 第 七 届 亚 太 律 协 年 会 进 行 磋 商 6. 4 月 1 1 日 一 2 5 日, 杨 金 国 秘 书 长 作 为 全 国 青 年 联 合 会 代 表 团 成 员 赴 美 国 访 问 代 表 团 与 美 国 国 会 参 众 两 院 部 分 议 员 联 邦 和 州 的 官 员 进 行 了 交 流 7. 5 月 1 4 日, 法 国 巴 黎 律 师 公 会 会 长 率 领 1 5 人 代 表 团 访 问 北 京, 冯 秀 梅 副 秘 书 长 在 建 国 饭 店 与 法 国 巴 黎 律 师 公 会 的 萨 哥 先 生, 就 协 会 间 的 友 好 交 流 及 派 遣 中 国 律 师 到 法 国 研 修 等 事 项 进 行 了 商 谈 8. 5 月 1 6 日 下 午, 法 国 总 统 希 拉 克 先 生 在 访 华 期 间 到 国 家 行 政 学 院 就 中 法 关 系 及 行 政 司 法 制 度 发 表 了 讲 演 全 国 律 协 会 长 任 继 圣 副 秘 书 长 冯 秀 梅 常 务 理 事 刘 红 宇 参 加 了 此 次 活 动 9. 5 月 1 9 日 一 3 0 日, 以 全 国 律 协 会 长 任 继 圣 为 团 长 的 全 国 律 协 代 表 团 一 行 5 人 访 问 了 芬 兰 先 罗 地 亚 这 是 我 国 律 协 第 一 次 派 团 访 问 这 两 个 国 家 代 表 团 所 到 之 处 受 到 热 烈 欢 迎, 访 问 取 得 圆 满 成 功 月 2 8 日 下 午, 以 美 国 夏 威 夷 州 州 立 大 学 法 学 院 法 学 教 授 美 亚 法 律 研 究 所 主 任 罗 纳 德. 布 朗 先 生 率 领 的 美 国 法 学 教 育 代 表 团 一 行 6 人, 于 5 月 2 8 日 拜 会 了 全 国 律 协, 全 国 律 协 常 务 理 事 武 晓 骥 秘 书 长 杨 金 国 会 见 了 美 国 代 表 团 代 表 团 重 点 了 解 了 我 国 法 学 教 育 律 师 考 试 制 度 律 师 培 训 等 情 况 在 跨 国 交 易 中 表 现 的 特 征, 而 " 权 利 用 尽 只 是 在 国 内 商 品 流 通 中 的 表 现, 它 并 不 适 用 于 跨 国 贸 易 基 于 此, 我 们 便 能 自 然 得 出 一 个 结 论 : 平 行 进 口 原 则 上 应 予 禁 止 四 在 对 外 贸 易 和 诉 讼 中 应 注 意 的 问 题 1. 尽 管 平 行 进 口 原 则 上 构 成 侵 权, 但 在 有 国 际 许 可 证 协 议 的 情 况 下, 却 并 非 一 定 侵 权 另 外, 某 些 许 可 证 形 式 或 其 某 种 情 况 虽 然 允 许 进 口, 但 这 并 不 是 说 平 行 进 口 本 身 不 构 成 侵 权, 只 有 当 有 关 各 方 已 经 存 在 明 示 或 默 示 的 同 意, 才 不 构 成 侵 权 2. 被 侵 权 人 的 原 告 资 格 尽 管 平 行 进 口 原 则 上 构 成 侵 权, 但 被 侵 权 人 并 非 都 能 以 自 己 的 名 义 提 起 诉 讼 比 如, 在 国 际 许 可 证 协 议 中, 在 普 通 许 可 的 情 况 下, 受 让 方 如 果 在 指 定 地 区 发 现 有 人 侵 犯 许 可 协 议 项 下 的 知 识 产 权, 他 不 能 以 自 己 名 义 起 诉, 而 是 由 许 可 方 对 侵 权 者 提 起 诉 讼 除 非 受 许 可 方 另 有 特 别 受 权 或 在 请 求 许 可 方 提 起 诉 讼 而 未 能 在 合 理 的 时 间 得 到 答 复 才 有 权 自 己 起 诉 ; 在 排 它 许 可 中, 对 于 进 口 商 的 平 行 进 口 侵 权 行 为, 许 可 方 和 受 许 可 方 均 有 权 以 自 己 名 义 提 起 诉 讼 ; 在 独 占 许 可 中, 只 有 受 许 可 人 才 有 权 对 进 口 商 的 平 行 进 口 侵 权 行 为 以 自 己 名 义 起 诉 3. 我 国 的 进 出 口 商 一 定 要 让 初 售 人 履 行 追 夺 担 保 义 务, 即 卖 方 应 当 向 买 方 担 保 第 三 者 对 其 提 交 的 货 物 不 得 以 侵 权 或 其 他 类 似 理 由 提 出 合 法 要 求 这 样, 如 果 我 国 的 未 被 授 权 进 口 商 既 便 从 国 夕 卜 进 口 有 关 知 识 产 权 商 品 时, 如 果 被 国 内 权 利 人 以 进 口 权 相 对 抗, 他 可 以 以 卖 方 违 反 追 夺 担 保 义 务 为 由 由 卖 方 承 担 责 任, 这 样 就 不 会 对 我 国 进 口 商 造 成 损 失

38 律 师 诉 讼 地 位 的 独 立 性 是 确 保 其 有 效 履 行 职 责 的 前 提 条 件, 但 这 种 独 立 性 的 实 现 又 需 要 有 一 系 列 法 律 规 则 尤 其 是 律 师 职 业 道 德 规 范 的 保 障 律 师 的 职 业 道 德, 是 与 其 诉 讼 地 位 及 所 负 的 特 殊 责 任 联 系 在 一 起 的, 是 社 会 道 德 在 律 师 职 业 中 的 具 体 化 和 特 殊 表 现 形 式 在 律 师 业 发 展 的 进 程 中, 从 自 由 职 业 向 律 师 自 治 或 国 家 控 制 的 转 化, 经 历 了 长 期 的 发 展 过 程, 其 间 既 有 律 师 业 为 职 业 的 独 立 性 和 自 治 性 所 作 的 调 整 也 有 国 家 对 律 师 业 控 制 的 加 强, 二 者 之 间 的 权 衡 最 终 契 合 于 律 师 的 职 业 道 德 之 上 日 本 学 者 指 出, 律 师 为 完 成 维 护 公 民 的 基 本 人 权 和 实 现 社 会 正 义 的 使 命, 对 于 国 家 在 政 策 施 行 和 国 家 权 力 的 行 使 上, 如 有 不 当 之 处 应 给 予 批 评 要 求 纠 正, 必 要 时 为 保 护 公 民 的 人 权 必 须 与 国 家 权 力 作 斗 争, 而 律 师 本 身 还 需 要 茵 家 权 力 干 预 的 话, 是 无 论 如 何 也 不 能 完 成 其 职 责 的 再 者, 律 师 获 得 独 立 自 主 的 地 位, 为 达 成 其 重 要 的 使 命, 被 给 予 很 多 的 权 能 正 因 为 如 此, 律 师 的 责 任 更 加 重 大, 但 履 行 如 此 使 命 是 有 条 件 的, 它 不 仅 要 求 律 师 是 法 律 业 务 上 的 专 家, 而 且 要 求 律 师 必 须 以 其 应 有 的 品 格 诚 实 地 为 社 会 提 供 法 律 服 务, 采 取 与 其 地 位 相 称 的 方 式 执 业 在 这 个 意 义 上 说, 律 师 的 职 业 活 动 既 不 受 国 家 职 权 的 控 制 和 干 涉, 同 时 又 要 保 持 其 自 身 应 有 的 品 格, 维 护 律 师 界 的 集 体 声 誉 和 形 象, 这 就 需 要 律 师 在 进 行 职 业 活 动 中 严 格 自 律 必 须 明 确 指 出, 律 师 职 业 道 德 关 系 到 培 养 什 么 样 的 律 师 队 伍, 关 系 到 律 师 业 的 发 展 方 向, 它 是 律 师 制 度 建 设 的 一 个 关 键 环 节 其 实, 世 界 上 不 少 国 家 的 法 律 都 对 律 师 的 职 业 道 德 作 了 明 确 而 又 详 尽 的 规 定, 律 师 组 织 也 为 调 整 律 师 的 职 业 行 为 做 了 大 量 积 极 有 效 坚 持 不 懈 的 努 力 我 国 自 恢 复 律 师 制 度 以 来, 律 师 的 职 业 道 德 得 到 了 相 应 的 提 高 :(1 ) 大 多 数 律 师 能 认 真 诚 实 和 公 正 地 执 行 职 务 ;(2 ) 在 一 定 程 度 上 保 持 了 律 师 的 良 好 形 象 和 声 誉 ;(3 ) 职 业 上 的 独 立 性 有 所 增 强 但 不 容 否 认 的 是, 律 师 职 业 道 德 离 整 个 社 会 政 治 经 济 的 发 展 需 要 仍 有 很 大 的 差 距, 在 律 师 执 业 中 存 在 着 大 量 不 容 忽 视 和 亟 待 解 决 的 行 为 道 德 问 题 一 律 师 职 业 道 德 的 立 法 现 状 及 非 理 性 表 现 ( 一 ) 立 法 现 状 我 国 自 重 建 律 师 队 伍 以 来, 在 规 范 律 师 职 业 道 德 方 面 先 后 颁 布 了 律 师 暂 行 条 例 律 师 十 要 十 不 准 和 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 规 范 等 主 要 法 律 规 章 具 体 说 来, 主 要 是 从 以 下 几 个 方 面 作 了 明 确 规 定 :(1 ) 律 师 在 受 理 案 件 和 业 务 收 费 方 面 的 执 业 纪 律 ;(2) 律 师 在 代 理 参 与 诉 讼 和 仲 裁 活 动 中 的 执 业 纪 律 ;(3 ) 律 师 在 处 理 与 委 托 人 和 对 方 当 事 人 关 系 方 面 的 执 业 纪 律 ;(4 ) 律 师 在 处 理 与 对 方 律 师 和 其 他 律 师 关 系 方 面 的 执 业 纪 律 ;(5) 律 师 应 遵 守 的 其 他 执 业 纪 律 今 年 5 月 1 5 日, 我 国 又 通 过 了 律 师 法, 着 重 强 调 了 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 规 范 中 的 有 关 规 定, 并 补 充 了 律 师 不 得 利 用 提 供 法 摊 服 务 的 便 利 牟 取 当 事 人 的 权 益, 或 者 接 受 对 方 当 事 人 的 财 物 的 规 定 所 有 这 些 行 为 规 则 的 制 定, 对 规 范 律 师 行 为 发 挥 律 师 作 用 起 了 极 大 的 推 动 作 用 但 应 该 承 认, 我 国 有 关 律 师 执 业 行 为 的 规 则 还 不 够 完 善 具 体, 还 缺 乏 相 配 套 的 工 作 规 章 和 实 施 细 则 主 要 表 现 在 :(1) 律 师 处 理 与 当 事 人 的 关 系 方 面, 我 国 立 法 没 有 规 定 :A. 律 师 对 自 己 没 有 能 力 完 成 的 业 务, 应 尽 快 告 知 当 事 人 自 己 不 能 胜 任 ;B. 律 师 应 使 当 事 人 对 事 态 进 展 有 所 了 解, 以 使 当 事 人 对 有 关 事 项 作 出 决 定 ;C. 非 经 当 事 人 同 意, 律 师 不 得 让 别 人 替 他 办 理 当 事 人 委 托 他 办 理 的 事 项 (2 ) 对 于 当 事 人 同 时 或 先 后 委 托 的 律 师 之 间 的 分 工 协 作 关 系 没 有 相 应 的 规 范 调 整 ; 以 及 其 他 有 关 约 束 律 师 执 业 行 为 的 法 律 规 定 ( 二 ) 律 师 职 业 道 德 的 非 理 性 表 现 我 国 历 来 重 视 律 师 职 业 道 德 建 设, 尤 其 是 今 年 9 月 司 法 部 颁 发 了 关 于 严 格 执 行 律 师 法, 进 一 步 加 强 律 师 队 伍 建 设 的 决 定, 对 律 师 职 业 道 德 建 设 提 出 了 新 的 指 导 思 想 和 基 本 要 求 广 大 律 师 也 以 高 度 的 责 任 感 和 高 尚 的 职 业 道 德 积 极 参 与 各 类 诉 讼 和 非 诉 讼 事 务, 收 到 了 良 好 的 社 会 效 果 这 是 问 题 的 主 流 方 面, 但 也 必 须 清 醒 地 看 到 存 在 的 不 足 这 主 要 是 :(1 ) 有 的 律 师 私 自 收 案 收 费, 甚 至 出 现 收 费 不 服 务 或 收 费 不 入 帐 ; 有 的 在 企 业 当 法 律 顾 问 拿 双 份 奖, 追 求 高 分 配 (2 ) 有 的 律 师 与 当 事 人 订 立 攻 守 同 盟 ;, 伪 造 证 据 曲 解 法 律 以 迎 合 当 事 人 的 不 正 当 要 求, 或 者 授 意 当 事 人 规 避 法 律 而 损 害 国 家 社 会 和 其 他 公 民 的 利 益 (3 ) 有 的 律 师 与 司 法 人 员 建 立 不 正 常 关 系, 腐 蚀 司 法 人 员, 包 打 官 司, 严 重 干 扰 了 司 法 机 关 的 正 常 活 动, 引 发 了 公 众 对 司 法 机 关 和 司 法 人 员 的 强 烈 不 满 和 不 信 任 感 (4) 有 的 律 师 只 重 经 济 效 益, 对 当 事 人 不 是 有 求 必 应, 也 不 是 法 律 面 前 人 人 平 等, 而 是 以 案 件 标 的 大 小 油 水 多 少 为 取 舍, 把 报 酬 少 且 有 风 险 的 刑 事 案 件 往 外 推, 而 对 数 额 大 的 经 济 案

39 件 争 先 恐 后 (5) 有 的 律 师 采 用 不 正 当 手 段 与 同 行 竞 争, 通 过 压 价 收 费, 给 介 绍 人 回 扣 送 礼 等 方 法 拉 案 源, 甚 至 诋 毁 同 行, 抬 高 自 己, 作 商 业 性 广 告 招 揽 顾 客 (6 ) 有 的 律 师 违 法 乱 纪, 贪 污 挪 用 当 事 人 钱 财, 大 肆 收 受 当 事 人 物 品, 中 饱 私 囊 ; 有 的 参 与 经 济 诈 骗 活 动, 走 上 了 犯 罪 的 道 路 (7 ) 有 的 律 师 随 意 泄 露 当 事 人 的 秘 密, 不 惜 以 当 事 人 的 利 益 作 代 价, 进 行 种 种 肮 脏 交 易, 以 达 到 不 可 告 人 的 目 的 这 些 现 象 虽 然 发 生 在 少 数 律 师 身 上, 但 影 响 极 坏, 危 害 极 大 它 严 重 败 坏 了 律 师 界 的 职 业 声 誉, 歪 曲 了 律 师 队 伍 的 整 体 形 象, 把 本 就 晚 产 且 举 步 维 艰 的 中 国 律 师 业 引 向 更 加 跌 宕 坎 坷 的 歧 途 这 在 高 度 重 视 民 主 大 力 提 倡 法 治 的 今 天, 不 能 不 引 起 我 们 极 大 的 关 注 和 深 刻 的 反 思 我 认 为, 上 述 种 种 现 象 的 实 质 在 于, 律 师 没 有 采 取 与 其 独 立 诉 讼 地 位 特 定 职 责 及 法 律 规 定 相 符 合 的 行 为 方 式 执 业 究 其 原 因, 不 外 乎 以 下 几 个 方 面 : 1. 法 律 制 度 不 完 善, 对 违 纪 案 件 的 执 行 流 于 形 式, 管 理 监 督 不 力 首 先 是 主 管 律 师 的 司 行 政 部 门 人 员 少 任 务 重, 工 作 超 负 荷 运 转, 权 威 性 不 够, 加 之 一 些 地 方 有 令 不 行 有 禁 不 止, 这 就 给 管 理 工 作 带 来 了 诸 多 不 便 和 很 大 阻 力 其 次 是 律 师 协 会 管 理 软 弱, 对 律 师 的 行 业 管 理 监 督 不 够 ; 同 时 新 闻 媒 介 对 律 师 的 违 纪 现 象 不 能 及 时 予 以 公 开 曝 光, 起 不 到 针 砭 时 弊 弘 扬 正 气 的 社 会 效 果 2. 律 师 的 自 律 性 差 首 先, 囿 于 我 国 特 殊 国 情 和 特 定 历 史 时 期 的 需 要, 作 为 律 师 业 核 心 要 素 的 律 师 队 伍 层 次 繁 多 ; 一 并 始 就 有 专 职 律 师 兼 职 律 师 和 特 邀 律 师 之 分, 而 他 们 来 自 不 同 的 部 门 和 行 业, 虽 然 在 一 定 程 度 上 缓 解 了 群 众 请 律 师 难 的 矛 盾, 但 他 们 的 整 体 素 质 毕 竟 参 差 不 齐, 难 免 不 使 来 自 各 行 业 的 不 良 风 气 逐 渐 渗 透 到 律 师 队 伍 中, 出 现 良 莠 不 分 鱼 目 混 珠 的 现 象 其 次, 由 于 对 非 高 校 法 学 本 科 人 员 的 报 考 资 格 限 制 不 够, 他 们 大 多 缺 乏 正 规 系 统 的 逻 辑 思 维 和 较 强 的 业 务 能 力 再 加 上 对 于 考 试 合 格 申 请 执 业 人 员 的 政 审 和 品 行 审 查 不 够 缜 密, 使 个 别 品 行 不 端 的 人 混 进 律 师 队 伍, 玷 污 了 律 师 队 伍 的 神 圣 和 纯 洁 第 三, 也 有 一 部 分 律 师 从 业 的 目 的 和 动 机 不 纯, 他 们 没 有 树 立 伸 张 正 义 主 持 公 道 的 正 确 职 业 观, 而 是 抱 着 追 逐 铜 臭 的 价 值 观, 时 刻 把 身 心 都 扑 在 金 钱 上, 丝 毫 不 顾 忌 礼 义 廉 耻 和 自 身 职 业 形 象 他 们 即 使 侥 幸 发 迹 成 为 经 济 巨 人, 但 在 公 众 心 目 中 却 早 已 沦 丧 为 道 德 矮 子 此 外, 律 师 主 管 机 关 和 工 作 机 构 对 律 师 职 业 道 德 教 育 抓 得 不 细 致 不 深 入 不 经 常, 也 是 一 个 不 容 忽 视 的 方 面 3. 社 会 大 环 境 的 负 面 影 响 在 我 国, 由 于 几 千 年 封 建 专 制 和 人 治 孕 育 出 的 官 本 位 思 想 和 权 力 至 上 观 念, 在 人 们 脑 海 中 根 深 蒂 固, 律 师 也 不 可 避 免 要 受 其 影 响 有 的 律 师 视 权 力 高 于 一 切, 关 系 左 右 一 切, 他 们 采 用 全 方 位 多 层 次 的 手 段 拉 拢 司 法 人 员 和 行 政 执 法 人 员, 在 复 杂 的 社 会 结 构 中 编 织 一 张 风 雨 不 透 水 泄 不 通 的 关 系 网, 干 着 种 种 违 法 的 勾 当, 把 社 会 大 水 面 搅 得 更 混 更 浊 即 便 有 风 吹 草 动, 他 们 也 能 仰 仗 保 护 伞 蒙 混 过 关, 安 然 无 恙 尤 其 是 在 市 场 经 济 条 件 下, 有 的 律 师 受 金 钱 万 能 思 想 的 误 导 和 驱 使, 为 了 营 利 不 惜 铤 而 走 险, 甚 至 冒 着 上 十 字 架 的 危 险, 堕 落 成 金 钱 的 卑 躬 屈 膝 的 奴 仆, 滑 向 拜 金 主 义 的 深 渊, 将 其 职 责 和 职 业 道 德 早 已 抛 之 九 霄 云 外 通 过 律 师 执 业 中 的 种 种 非 理 性 表 现 不 难 看 出, 当 前 律 师 职 业 道 德 仍 然 是 律 师 制 度 建 设 中 一 个 极 为 薄 弱 的 重 要 环 节, 它 直 接 制 约 着 律 师 业 的 兴 旺 发 达, 严 重 影 响 着 社 会 主 义 精 神 文 明 的 整 体 推 进 面 对 这 种 情 况, 我 们 必 须 作 出 理 性 的 抉 择 我 认 为 要 真 正 解 决 律 师 职 业 道 德 方 面 存 在 的 问 题, 确 保 律 师 采 取 与 其 独 立 诉 讼 地 位 特 定 职 责 和 法 律 规 定 相 符 合 的 行 为 方 式 执 业, 就 必 须 提 高 对 律 师 职 业 道 德 重 要 性 的 认 识, 明 确 律 师 在 执 业 中 必 须 遵 守 的 行 为 准 则, 抓 好 职 业 道 德 方 面 的 有 关 立 法 执 法 和 教 育 问 题 二 律 师 职 业 行 为 准 则 的 主 要 方 面 具 体 说 来, 主 要 包 括 律 师 处 理 与 当 事 人 关 系 准 则, 律 师 与 对 方 当 事 人 关 系 准 则, 律 师 与 对 方 律 师 关 系 准 则, 律 师 与 法 院 关 系 准 则, 以 及 律 师 其 他 职 业 行 为 准 则 国 外 著 名 律 师 曾 指 出, 要 介 绍 管 理 律 师 职 业 的 法 律 而 不 说 明 它 所 必 须 遵 守 的 职 业 行 为 规 则, 就 象 要 塑 造 一 个 没 有 灵 魂 的 躯 体 一 样 空 洞 和 荒 唐, 因 为 那 些 规 则 乃 是 影 响 律 师 职 业 的 最 重 要 的 规 则, 它 们 反 映 了 律 师 职 业 的 精 髓 和 实 质 ( 一 ) 律 师 当 事 人 关 系 准 则 这 类 准 则 的 内 容 与 要 求, 主 要 应 包 括 律 师 要 忠 诚 地 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 围 绕 当 事 人 合 法 权 益 展 开 诉 讼 活 动, 把 当 事 人 各 方 面 的 损 失 降 到 最 低 限 度 ; 律 师 应 为 当 事 人 提 供 称 职 高 效 的 法 律 服 务, 不 允 许 对 当 事 人 委 托 的 法 律 事 务 无 故 拖 延, 玩 忽 职 守, 敷 衍 塞 责 ; 律 师 应 严 守 案 件 中 的 秘 密, 除 非 征 得 当 事 人 同 意, 否 则 不 得 将 这 种 秘 密 予 以 公 开 ; 律 师 不 得 与 当 事 人 进 行 商 业 性 交 易, 不 得 有 意 获 取 某 种 与 当 事 人 相 抵 触 的 所 有 权 占 有 权 或 其 他 不 正 当 利 益 ; 以 及 律 师 无 正 当 理 由 的, 不 得 拒 绝 为 当 事 人 提 供 法 律 帮 助, 尤 其 对 指 定 辩 护 和 无 力 交 纳 费 用 的 当 事 人, 更 不 能 以 酬 金 少 无 报 酬 或 个 人 利 益 受 外 在 或 潜 在 威 胁 等 为 由 拒 绝 辩 护 和 代 理 ( 二 ) 律 师 与 对 方 当 事 人 关 系 准 则 这 类 准 则 的 内 容 与 要 求, 主 要 应 包 括 律 师 就 同 一 案 件, 不 得 同 时 作 为 双 方 当 事 人 的 代 理 人 ; 律 师 在 接 到 对 方 当 事 人 就 其 他 案 件 的 委 托 时, 若 未 征 得 当 事 人 本 人 的 谅 解, 不 得 接 受 委 托 ; 律 师 就 受 理 之 案 件, 不 得 接 受 对 方 当 事 人 的 遗 赠 或 吃 请 ; 律 师 不 得 非 法 阻 止 对 方 当 事 人 取 得 证 据 或 非 法 改 变 破 坏 隐 藏 具 有 证 据 价 值 的 文 书 和 材 料, 也 不 得 帮 助 或 教 唆 当 事 人 去 实 施 这 些 行 为 另 外, 律 师 也 不 得 要 求 当 事 人 之 外 的 其 他 人 不 要 自 愿 把 有 关 情 况 提 供 给 对 方 当 事 人 ( 三 ) 律 师 与 对 方 律 师 关 系 准 则 这 类 准 则 的 内 容 与 要 求, 主 要 应 包 括 律 师 应 尊 重 信 义, 不 得 任 意 诽 谤 侮 辱 对 方 律 师 ; 律 师 不 得 以 各 种 方 式 诱 导 怂 恿 对 方 律 师 从 事 损 害 其 当 事 人 利 益 的 活 动 ; 律 师 也 不 能 越 过 同 行 与 对 方 当 事 人 接 触 ; 以 及 律 师 不 得 非 法 阻 止 干 预 对 方 律 师 依 法 执 行 职 务 的 各 种 正 当 活 动 ( 四 ) 律 师 与 法 官 关 系 准 则 这 类 准 则 的 内 容 与 要 求, 主 要 应 包 括 律 师 应 当 以 公 正 法 律 家 的 身 份 站 在 帮 助 法 官 发 现 真 实 的 立 场 上, 以 使 诉 讼 程 序 与 司 法 活 动 得 以 顺 利 进 行 为 目 标 ; 律 师 应 当 尊 重 法 官, 按 时 出 庭, 维 护 法 庭 秩 序, 不 得 歪 曲 事 实, 曲 解 法 律 和 伪 造 证 据, 干 扰 诉 讼 活 动 的 正 常 进 行 此 外, 律 师 也 不 得 以 法 律 禁 止 的 方 式 与 法 官 进 行 非 正 常 的 会 晤 接 触, 更 不 得 靠 行 贿 等 手 段 诱 使 法 官 作 出 不 公 正 的 判 决 等 ( 五 ) 律 师 的 其 他 职 业 行 为 准 则 这 类 准 则 的 内 容 与 要 求, 主 要 应 包 括 律 师 不 得 从 事 任 何 与 其 职 责 不 相 符 合 的 营 利 任 务 ; 律 师 原 则 上 不 得 担 任 公 职 或 政 府

40 官 员 及 其 他 与 其 自 由 独 立 不 相 容 的 职 业 ; 律 师 不 得 以 任 何 不 正 当 的 方 式 挑 词 架 讼, 坐 收 渔 利 ; 以 及 律 师 不 能 帮 助 非 律 师 以 律 师 的 名 义 从 事 法 律 服 务 活 动, 更 不 能 接 受 以 介 绍 案 件 为 业 的 人 介 绍 的 案 件 等 三 律 师 职 业 道 德 的 制 度 化 及 其 他 构 想 党 的 十 四 届 六 中 全 会 通 过 的 关 于 加 强 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 若 干 重 要 问 题 的 决 议 指 出 : 社 会 主 义 思 想 道 德 集 中 体 现 着 精 神 文 明 建 设 的 性 质 和 方 向, 对 社 会 政 治 经 济 的 发 展 具 有 巨 大 的 能 动 作 用 而 律 师 职 业 道 德 作 为 社 会 主 义 思 想 道 德 的 重 要 组 成 部 分, 又 存 在 着 不 少 严 重 的 道 德 失 范 问 题, 这 无 疑 会 对 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设 的 顺 利 进 行 造 成 极 大 的 冲 击 所 以, 在 深 化 改 革 建 立 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 的 新 形 势 下, 如 何 形 成 有 利 于 社 会 主 义 现 代 化 建 设 的 律 师 的 共 同 理 想 价 值 观 念 和 道 德 规 范, 防 止 和 遏 制 腐 朽 思 想 和 丑 恶 现 象 的 滋 长 蔓 延, 这 是 在 推 进 律 师 制 度 建 设 过 程 中 必 须 认 真 解 决 的 历 史 性 课 题 针 对 这 个 课 题, 除 了 要 提 高 认 识 明 确 律 师 职 业 行 为 准 则 外, 还 要 进 一 步 完 善 律 师 职 业 道 德 方 面 的 有 关 立 法 执 法 和 思 想 教 育 工 作, 这 也 是 国 家 加 强 对 律 师 业 宏 观 调 控 所 作 出 的 必 然 选 择 ( 一 ) 完 善 立 法, 强 化 调 控 功 能 首 先, 在 律 师 职 业 行 为 准 则 方 面, 应 从 立 法 上 规 定 :(1) 律 师 应 当 为 当 事 人 提 供 称 职 优 质 高 效 的 法 律 服 务, 并 对 何 谓 称 职 优 质 高 效 作 出 明 确 的 界 定 ;(2 ) 共 同 代 理 的 律 师 之 间 应 当 互 相 配 合, 不 得 互 相 推 诿, 更 不 得 以 任 何 方 式 和 原 因 损 害 当 事 人 的 利 益 其 次, 在 对 违 纪 律 师 的 惩 戒 措 施 中 除 了 警 告 停 止 执 业 和 取 消 律 师 资 格 外, 在 立 法 上 宜 增 加 罚 金 一 项 实 际 情 况 是, 在 实 际 中 律 师 违 纪 的 主 观 状 态 和 客 观 后 果 是 多 种 多 样 的, 只 有 根 据 不 同 的 情 况 适 用 不 同 的 惩 戒 手 段, 才 能 达 到 惩 戒 的 目 的 其 惩 戒 事 由 为 :(1 ) 由 于 律 师 自 己 的 过 错 使 当 事 人 的 权 益 受 到 严 重 损 害 或 遭 受 重 大 损 失 的 ;(2 ) 私 自 接 受 委 托 并 收 取 费 用 的, 收 受 当 事 人 财 物, 利 用 提 供 法 律 服 务 的 便 利 牟 取 当 事 人 争 议 的 权 益, 或 者 接 受 对 方 当 事 人 财 物 的 惩 戒 金 额 应 视 情 节 轻 重 而 定, 对 个 别 情 节 特 别 严 重 影 响 特 别 恶 劣 的, 应 科 以 重 罚 直 至 倾 家 荡 产 ( 二 ) 充 实 人 员, 改 革 程 序, 严 格 执 法 首 先, 要 进 一 步 充 实 律 师 管 理 人 员, 对 他 们 加 强 思 想 法 制 教 育 和 业 务 培 训, 添 置 必 要 的 现 代 办 公 设 备, 引 进 现 代 管 理 手 段 其 次, 应 提 高 律 师 管 理 人 员 的 责 任 感, 加 强 组 织 纪 律 性, 使 他 们 敢 于 坚 持 原 则, 实 事 求 是, 排 除 干 扰, 不 徇 私 情, 不 计 个 人 得 失, 秉 公 处 理 各 种 违 纪 违 法 案 件 第 三, 改 革 惩 戒 机 关 和 程 序 我 认 为, 律 师 惩 戒 权 应 由 司 法 行 政 机 关 和 律 师 协 会 共 同 行 使, 即 隶 属 司 法 行 政 机 关 的 惩 戒 委 员 会 行 使 取 消 资 格 的 权 力, 而 其 他 惩 戒 权 则 由 律 师 协 会 内 设 置 的 纲 纪 委 员 会 和 惩 戒 委 员 会 实 施 其 中, 纲 纪 委 员 会 负 责 受 理 审 查 调 查 有 关 控 告 的 事 项, 惩 戒 委 员 会 负 责 对 律 师 的 惩 戒 这 样 做 的 理 由 在 于 :(1) 完 全 由 司 法 行 政 机 关 实 施 对 律 师 的 惩 戒, 与 律 师 职 业 的 社 会 属 性 不 符, 他 不 是 国 家 行 政 机 关 的 公 务 员, 而 是 通 过 向 社 会 提 供 有 偿 法 律 服 务 而 获 取 报 酬 的 专 业 法 律 人 员 ;(2 ) 司 法 行 政 机 关 完 全 行 使 惩 戒 权, 导 致 律 师 执 业 活 动 过 多 地 受 司 法 行 政 机 关 的 干 预 和 约 束, 有 违 律 师 独 立 和 自 治 的 基 本 精 神 ;(3 ) 完 全 由 司 法 行 政 机 关 实 施 惩 戒 权, 往 往 过 多 地 考 虑 国 家 利 益, 易 于 忽 视 对 全 面 维 护 当 事 人 合 法 权 益 的 高 度 重 视 (4) 对 于 大 量 的 与 司 法 行 政 机 关 不 构 成 隶 属 关 系 的 合 作 制 律 师 的 惩 戒, 更 不 宜 不 分 情 况 一 律 由 司 法 行 政 机 关 来 实 施 根 据 上 述 考 虑, 为 确 保 惩 戒 的 公 正, 我 国 律 师 惩 戒 程 序 应 从 以 下 几 方 面 予 以 完 善 :(1 ) 对 开 始 惩 戒 程 序 的 时 效 作 出 明 确 规 定, 使 违 纪 律 师 及 时 得 到 惩 戒, 并 有 利 保 障 律 师 的 正 常 业 务 参 考 国 外 有 关 做 法, 原 则 上 可 以 规 定 三 年 内 应 开 始 惩 戒 程 序 (2 ) 如 果 按 前 述 惩 戒 职 权 划 分, 那 么, 在 当 事 人 对 惩 戒 处 分 不 服 时, 其 上 诉 程 序 可 设 计 为 : 当 事 人 不 服 司 法 行 政 机 关 所 作 取 消 律 师 资 格 处 分 的, 可 以 在 法 定 期 限 向 人 民 法 院 提 起 行 政 诉 讼 ; 当 事 人 不 服 律 师 协 会 所 作 的 警 告 停 止 执 业 和 罚 金 等 处 分 的, 可 以 在 法 定 期 限 内 向 上 一 级 律 师 协 会 申 请 复 议 这 样, 既 可 保 证 惩 戒 程 度 的 效 率, 体 现 律 师 行 业 自 治 的 原 则, 也 可 保 证 重 大 惩 戒 处 分 得 到 正 确 实 施 (3 ) 明 确 司 法 行 政 机 关 认 为 不 应 取 消 律 师 资 格 而 应 给 予 其 他 处 分 的, 应 将 案 件 移 送 律 师 协 会 作 出 处 理 ( 三 ) 严 把 入 口, 强 化 教 育, 固 本 培 源 首 先, 应 严 格 律 师 考 试 报 名 条 件 对 于 非 高 校 法 学 本 科 人 员 报 考 律 师 的, 应 规 定 其 必 须 到 高 校 法 学 专 业 进 行 两 年 以 上 的 系 统 培 训 和 环 境 熏 陶 另 外, 对 申 请 从 业 人 员 要 履 行 严 格 的 品 行 审 查 和 政 审 程 序, 确 保 其 品 行 的 可 信 性 其 次, 努 力 提 高 律 师 的 思 想 政 治 素 质 要 根 据 律 师 行 业 的 特 点 和 实 际 情 况, 建 立 一 套 完 整 的 宣 传 学 习 交 流 落 实 和 检 查 制 度, 并 注 重 形 式 的 多 样 性 和 内 容 的 针 对 性 教 育 广 大 律 师 坚 持 正 确 的 政 治 方 向, 强 化 法 律 意 识 邓 小 平 同 志 深 刻 指 出 : 加 强 法 制 重 要 的 是 进 行 教 育, 根 本 问 题 是 教 育 人 这 应 该 成 为 提 高 律 师 素 质 的 坚 定 不 移 的 指 导 方 针 因 此, 各 级 律 师 管 理 机 关 和 工 作 机 构 要 通 过 教 育, 引 导 律 师 正 确 处 理 竞 争 和 协 作 效 率 和 公 平 经 济 效 益 和 社 会 效 益 的 关 系 第 三, 全 社 会 都 应 关 心 律 师 事 业 的 健 康 发 展 结 合 社 会 主 义 精 神 文 明 建 设, 社 会 各 界 人 士 要 积 极 参 与 评 议 监 督 律 师 执 业, 对 律 师 进 行 形 象 教 育, 推 动 律 师 服 务 责 任 制 和 承 诺 制 的 广 泛 开 展 尤 其 是 新 闻 传 播 媒 介, 对 先 进 典 型 要 大 张 旗 鼓 地 宣 传 报 道, 对 违 纪 违 法 案 件 要 及 时 地 实 事 求 是 地 予 以 公 开 曝 光, 努 力 形 成 一 种 诚 实 守 信 遵 纪 守 法 扬 善 惩 恶 的 良 好 社 会 氛 围 最 后, 也 是 至 关 紧 要 的, 要 加 强 律 师 的 自 我 约 束 能 力 和 道 德 修 养 外 因 是 条 件, 内 因 是 根 据 广 大 律 师 要 时 刻 铭 记 自 己 担 负 的 崇 高 职 责 和 自 己 所 处 的 特 殊 地 位, 敢 于 抵 制 各 种 权 力 的 不 正 当 干 预, 经 受 住 纸 醉 金 迷 声 色 犬 马 的 诱 惑, 以 自 身 的 尽 忠 职 守 廉 正 公 道, 赢 得 社 会 各 界 的 高 度 信 赖 和 支 持 同 时, 律 师 协 会 和 律 师 事 务 所 要 高 度 重 视 律 师 职 业 道 德 的 执 业 纪 律 的 教 育 检 查 和 监 督, 健 全 民 主 管 理 机 制, 完 善 收 益 分 配 机 制, 严 格 监 督 约 束 机 制, 规 范 业 务 管 理 机 制, 强 化 行 业 管 理, 建 立 自 律 机 制 我 坚 信, 在 邓 小 平 同 志 建 设 有 中 国 特 色 社 会 主 义 理 论 和 党 的 基 本 路 线 的 指 引 下, 在 全 社 会 的 共 同 关 心 下, 通 过 认 真 学 习 贯 彻 律 师 法, 整 顿 律 师 队 伍, 严 格 把 关, 严 格 要 求, 严 格 管 理, 充 分 调 动 司 法 行 政 机 关 律 师 协 会 和 律 师 事 务 所 在 律 师 管 理 中 的 积 极 性, 我 们 一 定 会 尽 快 培 养 造 就 一 支 政 治 可 靠 业 务 精 湛 道 德 高 尚 纪 律 严 明 作 风 过 硬 具 有 良 好 社 会 形 象 和 中 国 特 色 的 律 师 队 伍, 把 我 国 律 师 制 度 建 设 推 向 一 个 新 的 更 高 的 境 界

41 近 几 年, 我 国 律 师 事 务 所 大 量 涌 现, 但 存 在 一 个 重 大 缺 陷 许 多 律 师 事 务 所 规 模 小 人 数 少 到 1996 年 年 底, 全 国 律 师 事 务 所 8265 家, 律 师 近 万 人, 其 中 专 职 律 师 人, 全 国 平 均 每 家 律 师 事 务 所 才 12.3 人, 其 中 专 职 律 师 仅 5.7 人, 律 师 真 正 成 为 个 体 户 了 从 专 业 分 工 来 看, 我 国 律 师 事 务 所 基 本 上 无 较 细 的 分 工, 不 是 律 师 擅 长 做 什 么 而 去 做 什 么, 而 是 客 户 需 要 什 么, 就 去 做 什 么 这 样 既 没 有 规 模 又 没 有 分 工 的 律 师 事 务 所 很 难 提 高 档 次, 很 难 提 高 律 师 的 业 务 水 平, 无 法 与 世 界 有 名 的 跨 国 律 师 事 务 所 相 抗 衡 争 高 低 中 国 律 师 业 要 提 高 档 次, 还 是 要 走 规 模 经 营 之 路, 走 联 合 之 路, 努 力 加 强 专 业 化 建 设 第 一, 律 师 业 的 规 模 化 专 业 化 建 设 是 经 济 社 会 关 系 复 杂 化 对 律 师 业 提 出 的 要 求 随 着 市 场 经 济 体 制 的 深 入 发 展, 经 济 社 会 关 系 的 深 度 加 强, 领 域 加 宽, 生 产 交 换 分 配 和 消 费 各 坏 节 都 更 加 复 杂 当 前, 我 国 正 在 进 行 国 有 企 业 改 革 金 融 体 制 改 革 财 税 体 制 改 革 流 通 体 制 改 革 社 会 保 障 体 制 改 革 城 镇 住 房 制 度 改 革 科 技 教 育 和 各 项 社 会 发 展 事 业 的 改 革, 牵 涉 到 的 面 广 点 多 这 些 经 济 社 会 关 系 反 映 到 法 律 领 域 中 来, 必 然 导 致 法 律 关 系 的 多 样 化 复 杂 化 作 为 为 社 会 提 供 法 律 服 务 的 律 师 要 适 应 这 种 复 杂 的 法 律 关 系 必 须 分 工 协 作, 走 规 模 化 专 业 化 道 路 第 二, 律 师 业 的 规 模 化 专 业 化 建 设 有 利 于 发 挥 律 师 的 特 长, 提 高 律 师 事 务 所 的 整 体 实 力 一 个 律 师 不 可 能 是 所 有 领 域 的 专 家, 在 他 熟 悉 的 领 域, 就 可 以 在 较 短 的 时 间 内 发 挥 较 大 的 作 用, 而 要 发 挥 在 某 个 领 域 的 特 长, 必 须 以 律 师 事 务 所 的 规 模 化 专 业 化 为 基 础 没 有 规 模, 不 分 专 业, 一 个 人 的 精 力 往 往 作 无 谓 的 消 耗 一 个 律 师 事 务 所 所 有 律 师 都 能 发 挥 特 长, 事 务 所 的 实 力 将 会 明 显 提 高 马 克 思 说 道 : 一 个 骑 兵 连 的 进 攻 力 量 或 一 个 步 兵 团 的 抵 抗 力 量, 与 单 个 骑 兵 分 散 展 开 的 进 攻 力 量 的 总 和 或 单 个 步 兵 分 散 展 开 的 抵 抗 力 量 的 总 和 有 本 质 的 差 别, 同 样, 单 个 劳 动 者 的 力 量 的 机 械 总 和, 与 许 多 人 手 同 时 共 同 完 成 同 一 不 可 分 割 的 操 作 所 发 挥 的 社 会 力 量 有 本 质 的 差 别 在 这 里, 结 合 劳 动 的 效 果 要 么 是 个 人 劳 动 根 本 不 可 能 达 到 的, 要 么 只 能 在 长 得 多 的 时 间 内, 或 者 只 能 在 很 小 的 规 模 上 达 到 这 里 的 问 题 不 仅 是 通 过 协 作 提 高 了 个 人 生 产 力, 而 且 是 创 造 了 一 种 生 产 力, 这 种 生 产 力 本 身 必 然 是 集 体 力 第 三, 律 师 业 的 规 模 化 专 业 化 建 设 有 利 于 迅 速 处 理 法 律 事 务 在 现 实 生 活 中, 许 多 法 律 事 务 需 要 迅 速 处 理, 不 得 耽 误, 这 就 要 求 律 师 事 务 所 具 备 一 定 的 规 模, 有 一 定 的 专 业 分 工, 靠 个 人 或 少 数 人 的 力 量 是 难 以 胜 任 的 马 克 思 说 道 : 在 许 多 生 产 部 门 都 有 紧 急 时 期, 即 由 劳 动 过 程 的 性 质 本 身 所 决 定 的 一 定 时 期, 在 这 些 时 期 内 必 须 取 得 一 定 的 劳 动 成 员 在 这 里, 能 否 不 失 时 机 地 获 得 成 果, 取 决 于 是 否 同 时 使 用 许 多 结 合 的 工 作 日, 成 效 的 大 小 取 决 于 劳 动 者 人 数 的 多 少 ; 但 是 这 种 人 数 总 比 在 同 样 长 的 时 间 内 为 达 到 同 样 效 果 所 需 要 的 单 干 劳 动 者 的 人 数 要 少 第 四, 律 师 业 的 规 模 化 专 业 建 设 是 律 师 从 事 法 律 服 务 的 现 实 需 要 现 在, 法 律 法 规 接 二 连 三 地 出 台, 从 1979 年 至 1997 年 2 月 2 5 日, 全 国 人 大 及 其 常 委 会 审 议 通 过 的 法 律 和 有 关 法 律 问 题 的 决 定 就 有 306 件 之 多, 国 务 院 颁 布 施 行 的 行 政 法 规 有 7000 多 件 法 律 条 文 真 可 谓 浩 如 烟 海, 汗 牛 充 栋, 法 律 的 部 门 和 案 件 的 种 类 也 与 日 俱 增 在 这 种 情 况 下, 律 师 事 务 所 若 不 具 备 一 定 规 模, 不 作 适 当 分 工, 是 很 难 胜 任 工 作 的, 也 很 难 满 足 当 事 人 的 要 求 另 外, 经 常 与 律 师 打 交 道 的 公 检 法 机 关 都 作 了 适 当 的 分 工, 如 法 院 里 有 专 办 刑 事 案 件 的, 有 专 办 民 事 案 件 的, 有 专 办 经 济 案 件 的, 有 专 办 行 政 案 件 的 ; 检 察 院 里 有 专 门 反 贪 的, 有 专 门 办 理 重 型 案 件 的, 还 有 专 门 办 理 民 事 监 督 检 察 事 务 的 ; 公 安 部 门 也 有 治 安 户 籍 经 保 内 保 等 等 分 工 相 反, 律 师 业 务 的 分 工 基 本 上 还 没 有 形 成, 这 种 状 况 不 利 于 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 第 五, 律 师 业 的 规 模 化 专 业 化 建 设 是 律 师 业 内 部 竞 争 的 需 要 市 场 经 济 具 有 残 酷 的 竞 争 性, 优 胜 劣 汰 是 竞 争 的 必 然 结 果 随 着 我 国 从 计 划 经 济 体 制 向 市 场 经 济 体 制 转 变, 从 粗 放 型 经 济 向 集 约 型 经 济 转 变, 法 律 服 务 必 定 要 完 完 全 全 地 推 向 市 场, 律 师 事 务 所 和 律 师 要 在 服 务 市 场 上 争 高 低, 谁 没 有 竞 争 力, 谁 就 要 被 淘 汰 而 要 具 备 竞 争 力, 在 市 场 上 处 于 不 败 之 地, 其 中 很 重 要 的 就 是 要 走 规 模 化 专 业 化 道 路, 提 高 整 体 实 力 马 克 思 说 : 和 同 样 数 量 的 单 干 的 个 人 工 作 日 的 总 和 比 较 起 来, 结 合 工 作 日 可 以 生 产 更 多 的 使 用 价 值, 因 而 可 以 减 少 生 产 一 定 效 用 所 必 要 的 劳 动 时 间 生 产 力 的 这 种 提 高 : 是 由 于 提 高 劳 动 的 机 械 力, 是 由 于 扩 大 这 种 力 量 在 空 间 上 的 作 用 范 围, 是 由 于 与 生 产 规 模 相 比 相 对 地 在 空 间 上 缩 小 生 产 场 所, 是 由 于 在 紧 急 时 期 短 时 间 内 动 用 大 量 劳 动, 是 由 于 激 发 个 人 的 竞 争 心 和 集 中 他 们 的 精 力, 是 由 于 使 许 多 入 的 同 种 作 业 具 有 连 锁 性 和 多 面 性, 是 由 于 同 时 进 行 不 同 的 操 作, 是 由 于 共 同 使 用 生 产 资 料 而 达 到 节 约, 是 由 于 使 个 人 劳 动 具 有 社 会 平 均 劳 动 的 性 质, 在 所 有 这 些 情 形 下, 结 合 工 作 日 的 特 殊 生 产 力 都 是 由 协 作 本 身 产 生 的 劳 动 者 在 有 计 划 的 同 别 人 共 同 工 作 中, 摆 脱 了 他 的 个 人 局 限, 并 发 挥 出 他 的 种 属 能 力 马 克 思 所 说 的 协 作 产 生 的 生 产 力, 在 律 师 事 务 所 就 是 实 力, 就 是 竞 争 力 第 六, 律 师 业 的 规 模 化 专 业 化 建 设 是 树 立 律 师 良 好 形 象, 提 高 律 师 社 会 地 位 的 有 力 手 段 我 国 律 师 与 法 官 检 察 官 相 比, 没 有 应 有 的 地 位, 不 象 外 国 律 师 那 么 吃 香, 律 师 业 的 发 展 受 到 许 多 方 面 的 制 约, 还 没 有 被 大 多 数 特 别 是 领 导 同 志 的 重 视, 律 师 在 执 业 中 合 法 权 益 受 侵 害 的 现 象 时 有 发 生, 这 不 得 不 让 律 师 界 深 思 广 大 律 师 要 树 立 良 好 形 象, 发 挥 在 国 家 政 治 经 济 社 会 文 化 生 活 中 的 作 用, 从 而 提 高 社 会 地 位 走 规 模 化 专 业 化 道 路, 创 立 名 牌 律 师 事 务 所 是 树 立 形 象 发 挥 作 用 的 有 效 途 径 可 喜 的 是, 我 国 有 关 部 门 和 不 少 律 师 已 经 认 识 到 走 规 模 化 专 业 化 道 路 的 重 要 性 北 京 上 海 广 东 四 川 等 地 已 有 一 些 律 师 事 务 所 具 备 一 定 的 规 模, 且 出 现 兼 并 联 合 现 象, 这 是 好 事 为 发 展 规 模 化 专 业 化 的 高 层 次 名 牌 律 师 事 务 所, 有 关 部 门 应 制 订 相 应 规 划, 鼓 励 事 务 所 之 间 的 兼 并 与 联 合, 加 强 对 事 务 所 的 规 范 化 管 理 广 大 律 师 要 解 放 思 想, 抛 却 小 富 即 安 的 保 守 思 想, 走 规 模 经 营 之 路, 做 大 文 章, 办 大 事 林 文 学 司 法 部 部 长 办 公 室

42 1993 年 2 月 4 日, 江 西 省 南 昌 市 八 一 礼 堂, 省 八 届 人 大 会 议 正 在 进 行 选 举, 当 主 持 人 宣 布 阙 贵 善 当 选 江 西 人 民 检 察 院 新 一 任 检 察 长 时, 全 场 掌 声 雷 动 2000 多 名 代 表 炽 热 的 目 光 注 视 着 台 上 的 阙 贵 善 这 岂 止 是 2000 多 双 眼 睛 啊, 这 代 表 着 红 土 地 上 3700 万 父 老 乡 亲 的 嘱 托 与 期 望 啊, 如 果 目 光 也 有 重 量 的 话, 我 想, 那 一 刻, 阙 贵 善 的 肩 上 绝 对 是 沉 甸 甸 的 阙 贵 善 分 明 感 受 到 肩 上 担 子 的 份 量 江 西 地 处 经 济 不 发 达 的 内 陆 山 区, 其 封 闭 式 地 理 环 境 决 定 了 它 长 期 以 来 封 闭 的 文 化 与 意 识 而 改 革 开 放 以 来, 与 其 他 地 区 尤 其 是 东 南 沿 海 邻 省 交 往 愈 来 愈 多, 经 济 往 来 以 及 思 想 冲 击 给 江 西 带 来 了 发 展 的 契 机, 但 也 带 来 很 多 转 型 时 期 的 社 会 问 题, 这 对 江 西 的 检 察 工 作 是 一 个 挑 战 尤 其 是 经 济 案 件 增 多 社 会 治 安 方 面 的 问 题 增 多, 恶 性 刑 事 案 件 也 有 增 多 趋 势 面 对 这 一 切, 这 个 曾 被 当 时 的 中 共 江 西 省 委 书 记 毛 致 用 赞 为 科 班 出 身 的 专 家 的 原 省 高 院 副 院 长, 将 如 何 率 领 江 西 省 检 察 干 警, 挑 起 这 付 重 担 呢? 答 案 在 四 年 之 后 让 我 们 来 到 四 年 之 后 的 八 一 礼 堂 这 是 1997 年 2 月 2 0 日, 在 江 西 省 第 八 届 人 大 代 表 第 五 次 会 议 上, 站 在 台 上 的 正 是 阙 贵 善, 他 身 着 检 察 官 制 服, 以 沉 稳 的 语 气, 向 代 表 们 作 江 西 省 人 民 检 察 院 工 作 报 告 报 告 作 完, 台 下 响 起 了 雷 鸣 般 的 掌 声, 如 果 说 四 年 前 人 们 望 着 阙 贵 善 的 目 光 尚 有 一 丝 疑 虑, 掌 声 尚 有 一 些 犹 豫, 那 么 四 年 之 后, 阙 贵 善 以 及 江 西 省 检 察 院 的 同 志 们, 以 他 们 实 实 在 在 的 工 作 成 绩, 脚 踏 实 地 的 工 作 作 风, 赢 得 了 3000 万 父 老 发 自 内 心 的 掌 声 那 么, 让 我 们 回 顾 一 下 四 年 中 阙 贵 善 以 及 江 西 省 检 察 院 走 过 的 路 吧 阙 贵 善 : 要 把 动 员 群 众 依 靠 群 众 全 心 全 意 为 人 民 服 务 贯 彻 于 检 察 工 作 的 全 过 程 作 为 一 个 出 自 平 民 家 庭 的 法 律 工 作 者, 阙 贵 善 深 深 懂 得 民 心 之 可 贵, 水 能 载 舟, 亦 能 覆 舟 针 对 群 众 深 恶 痛 绝 的 腐 败 问 题, 江 西 省 检 察 院 的 工 作 重 点 之 一 便 是 集 中 力 量 查 办 贪 污 贿 赂 大 要 案, 推 动 反 腐 败 斗 争 深 入 开 展 全 省 检 察 机 关 按 照 中 央 关 于 深 入 持 久 更 有 成 效 地 开 展 反 腐 败 斗 争 的 部 署, 坚 持 一 要 坚 决, 二 要 慎 重, 务 必 搞 准 的 原 则, 充 分 发 挥 职 能 作 用, 突 出 重 点, 集 中 力 量 查 办 大 案 要 案, 把 抓 阶 段 性 成 果 与 坚 持 反 腐 败 斗 争 的 长 期 性 统 一 起 来, 案 件 一 个 一 个 地 办, 工 作 一 个 阶 段 一 个 阶 段 地 抓 四 年 来 共 立 案 侦 查 贪 污 贿 赂 等 经 济 犯 罪 案 件 6204 件 : 其 中 大 案 3874 件, 占 立 案 总 数 6 2.4%, 立 案 查 处 县 处 级 以 上 干 部 犯 罪 的 要 案 218 件 : 查 处 党 政 机 关 司 法 机 关 行 政 执 法 机 关 和 经 济 管 理 部 门 案 件 989 件 ; 查 处 百 万 元 以 上 的 特 别 重 大 案 件 8 9 件, 通 过 办 案 为 国 家 挽 回 经 济 损 失 万 元 结 合 办 案, 积 极 开 展 了 预 防 犯 罪 的 工 作 反 贪 局 建 设 按 照 正 规 化 专 业 化 的 要 求 有 了 大 的 发 展 举 报 工 作 也 不 断 得 到 加 强 重 大 案 件 包 括 永 修 县 副 县 长 受 贿 案 以 及 被 媒 体 炒 得 沸 沸 扬 扬 的 原 江 西 省 劳 动 厅 副 厅 长 张 年 胜 重 大 受 贿 案 这 些 成 绩 是 有 目 共 睹 的, 而 阙 贵 善 为 此 付 出 的 心 血 也 是 有 目 共 睹 的,1993 年 8 月, 中 央 指 示 要 集 中 一 段 时 间 开 展 深 入 的 反 腐 败 斗 争, 抓 出 阶 段 性 成 果 阙 贵 善 迅 速 召 开 党 组 学 习 会, 历 数 腐 败 现 象 的 严 重 性 和 危 害 性, 表 示 检 察 机 关 在 反 腐 败 斗 争 中 要 有 所 作 为 在 行 动 中, 他 从 抓 举 报 线 索 初 查 入 手, 一 个 案 子 一 个 案 子 亲 自 抓, 不 仅 听 汇 报, 而 且 还 和 办 案 人 员 一 起 分 析 案 情, 找 侦 查 的 突 破 口, 协 调 各 方 面 的 关 系, 在 他 的 领 导 下, 泰 和 县 县 委 书 记 受 贿 巨 款 案 很 快 本 刊 记 者 吴 尉

43 被 查 出 来 了 10 月, 鹰 潭 市 检 察 院 在 查 处 一 起 行 贿 案 子 中, 牵 出 一 条 重 要 线 索, 副 市 长 魏 时 中 有 受 贿 犯 罪 嫌 疑 阙 贵 善 亲 自 部 署, 一 个 月 后, 魏 时 中 以 受 贿 二 十 佘 万 元 的 罪 行, 被 关 进 了 监 狱 而 此 时, 距 阙 贵 善 上 任 才 半 年 光 景 人 们 开 始 兴 奋 地 议 论, 看 来 江 西 的 检 察 官 们 要 在 反 腐 败 斗 争 中 动 真 格 的 了 应 该 说, 人 民 是 实 在 的, 而 红 土 地 上 的 老 区 人 民 是 最 实 在 的 有 了 脓 疱 不 可 怕, 只 要 敢 于 正 视 自 身 的 缺 陷, 敢 于 拿 腐 败 处 开 刀, 便 能 赢 得 民 心, 而 人 民 的 信 任 支 持 和 监 督 正 是 一 个 政 权 肌 体 健 康 的 有 力 保 证 这 是 检 察 官 们 在 反 腐 败 斗 争 中 获 得 的 宝 贵 经 验 而 在 严 打 工 作 中, 他 们 又 将 这 经 验 运 用 到 维 护 社 会 治 安, 保 障 人 民 生 活 上, 从 而 形 成 良 性 循 环 各 级 人 民 检 察 院 坚 决 贯 彻 依 法 从 重 从 快 的 方 针, 积 极 发 挥 职 能 作 用, 严 厉 打 击 严 重 危 害 社 会 治 安 和 国 家 安 全 的 犯 罪 活 动 1996 年 4 月, 党 中 央 部 署 在 全 国 开 展 严 打 集 中 统 一 行 动, 各 级 检 察 院 积 极 投 入 到 严 打 斗 争, 坚 持 两 个 基 本 的 原 则, 坚 持 对 重 特 大 案 件 适 时 介 入, 快 捕 快 诉 了 一 批 严 重 刑 事 犯 罪 分 子, 确 保 了 严 打 的 声 威 和 效 果 同 时, 还 积 极 贯 彻 全 国 人 大 常 委 会 关 于 加 强 社 会 治 安 综 合 治 理 的 决 定, 结 合 办 案, 开 展 法 制 宣 传, 加 强 对 未 成 年 犯 罪 人 员 的 教 育 挽 救 工 作 ; 在 发 生 突 发 性, 群 体 性 事 件 的 部 分 地 区, 检 察 机 关 积 极 配 合 有 关 部 门, 及 时 进 行 疏 导, 化 解 矛 盾, 把 综 合 治 理 落 到 实 处 回 顾 四 年 中 江 西 省 检 察 院 走 过 的 路, 不 论 是 反 腐 败 严 打, 还 是 执 法 监 督 工 作, 我 们 不 难 发 现, 为 人 民 服 务 的 思 想 自 始 至 终 被 阙 贵 善 和 他 的 同 事 们 放 在 一 个 很 高 的 位 置, 以 民 心 为 本, 做 好 检 察 工 作, 也 使 检 察 工 作 更 好 地 得 到 了 人 民 的 支 持 原 省 委 书 记 毛 致 用 : 这 个 人 不 错, 是 个 科 班 出 身 的 专 家 嘞 阙 贵 善 毕 业 于 北 京 大 学 法 律 系 大 学 四 年, 他 没 回 过 一 次 家, 总 是 利 用 假 期 如 饥 似 渴 地 阅 读 大 量 的 书 籍 广 泛 的 阅 读 深 厚 的 理 论 功 底 为 他 日 后 在 法 院 及 检 察 院 工 作 奠 定 了 坚 实 的 基 础 还 在 省 高 院 工 作 之 时, 阙 贵 善 便 主 编 了 刑 事 审 判 学 刑 事 错 案 研 究 等 专 著, 还 着 手 编 著 有 关 少 年 犯 罪 的 刑 事 专 著, 原 省 委 书 记 毛 致 用 曾 评 价 道 : 这 个 人 不 错, 是 个 科 班 出 身 的 专 家 嘞 作 为 学 者 型 的 检 察 长, 阙 贵 善 特 别 强 调 调 查 研 究 在 检 察 工 作 中 的 重 要 性 他 认 为, 随 着 改 革 的 深 入 和 检 察 事 业 的 发 展, 检 察 工 作 会 遇 到 许 多 新 情 况 新 问 题, 要 求 各 级 检 察 院 要 把 及 时 了 解 新 情 况 解 决 新 问 题, 作 为 推 动 工 作 发 展 的 有 效 手 段 和 改 进 思 想 方 法 工 作 作 风 的 重 要 内 容 调 查 研 究 要 围 绕 严 格 执 法, 狠 抓 办 案 的 主 题 和 工 作 的 重 点 难 点 薄 弱 环 节 来 展 开, 尤 其 要 加 强 对 法 律 修 改 后 实 施 过 程 中 出 现 的 新 情 况 新 问 题 的 调 查 研 究 领 导 干 部 要 带 头 调 研, 掌 握 第 一 手 材 料, 增 强 工 作 的 预 见 性, 把 握 工 作 的 主 动 权 要 把 调 查 研 究 作 为 领 导 决 策 的 必 经 程 序, 增 强 决 策 的 科 学 性 各 级 检 察 院 都 要 大 兴 调 查 研 究 之 风, 既 要 充 分 发 挥 调 研 职 能 部 门 的 作 用, 也 要 注 意 调 动 广 大 干 警 参 与 调 研 的 积 极 性, 努 力 提 高 调 研 水 平 阙 贵 善 是 这 么 要 求 的, 他 也 是 这 么 做 的 1993 年 在 省 八 届 人 大 会 上 当 选 省 检 察 长 面 到 检 察 院, 人 们 惊 奇 地 看 到 阙 贵 善 既 没 有 发 表 激 昂 的 就 职 演 说, 也 不 接 待 采 访 记 者, 而 是 悄 无 声 息 地 带 着 几 个 人 下 基 层 了 萍 乡 吉 安 兴 国 赣 州 瑞 金 他 沿 着 当 年 红 军 走 过 的 路, 边 走 边 思 考 着 一 个 问 题 : 党 的 中 心 工 作 转 入 经 济 建 设 以 后, 检 察 工 作 应 当 如 何 把 党 的 基 本 路 线 落 到 实 处, 如 何 落 实 检 察 工 作 为 经 济 建 设 服 务 的 方 针? 他 想, 他 上 职 伊 始 首 先 应 该 着 力 于 此 这 次 他 沿 途 所 到 之 处, 地 方 党 委 政 府 特 别 是 一 些 企 业 领 导 者, 要 求 依 法 保 护 企 业 合 法 经 营 活 动 的 呼 声, 更 增 强 了 他 的 决 心 于 是, 他 在 地 市 检 察 长 会 议 上 提 出 的 检 察 工 作 为 经 济 建 设 服 务 的 打 击 保 护 预 防 促 进 思 路, 就 其 所 包 含 的 内 容 进 行 了 推 敲 和 补 充 1993 年 3 月 5 日, 江 西 日 报 发 表 了 阙 贵 善 的 文 章 检 察 工 作 要 一 心 一 意 为 经 济 建 设 服 务, 全 面 阐 述 了 八 字 思 路, 并 将 之 推 向 社 会 而 1996 年, 为 开 好 全 省 第 十 四 次 检 察 工 作 会 议, 他 又 下 基 层 作 了 大 量 调 查, 认 真 听 取 对 检 察 工 作 的 反 映, 并 将 此 结 合 实 际 工 作, 作 了 题 为 严 格 执 法 狠 抓 办 案, 为 促 进 江 西 经 济 发 展 和 社 会 进 步 而 努 力 奋 斗 的 报 告 要 打 胜 仗, 必 须 有 一 支 好 的 队 伍 面 对 错 综 复 杂 层 出 不 穷 的 新 情 况 新 问 题, 受 过 四 年 大 学 本 科 法 律 专 业 教 育 的 阙 贵 善 亦 时 时 感 到 学 习 补 充 知 识 的 必 要 他 要 求 把 加 强 教 育 培 训 作 为 队 伍 建 设 的 一 项 战 略 任 务 来 抓, 搞 好 学 历 教 育 岗 位 培 训 业 务 培 训 初 任 检 察 官 和 书 记 员 任 职 资 格 培 训 和 晋 升 培 训 他 认 为 检 察 机 关 是 办 案 机 关, 提 倡 边 工 作, 边 学 习, 学 以 致 用, 精 益 求 精 为 此, 检 察 院 提 出, 实 施 三 百 工 程, 即 在 九 五 计 划 期 间, 要 有 计 划 地 有 组 织 地 培 养 出 一 百 名 侦 查 能 手, 一 百 名 优 秀 公 诉 人, 一 百 名 检 察 技 术 信 息 调 研 宣 传 等 方 面 的 高 层 次 专 家 型 人 才 同 时 还 加 快 培 训 基 地 的 建 设 和 师 资 力 量 培 训 等 准 备 工 作, 为 全 省 检 察 人 员 培 训 提 供 更 好 的 条 件 知 识 就 是 力 量, 这 对 我 们 的 检 察 官 们 同 样 重 要 如 果 各 级 检 察 院 的 检 察 官 们 都 能 多 一 点 尊 重 理 论 知 识, 重 视 实 践 知 识 的 学 者 气, 我 想, 这 对 于 我 们 的 检 察 工 作 将 会 大 有 裨 益 阙 贵 善 : 展 望 未 来, 任 重 而 道 远 懂 得 中 国 历 史 的 人 不 会 忘 记 江 西, 正 是 在 这 片 红 色 的 土 地 上 诞 生 了 中 国 最 早 的 苏 维 埃 政 权 可 以 说, 是 这 片 鲜 血 染 红 的 土 地, 是 这 片 土 地 上 可 敬 的 人 民, 孕 育 了 我 们 共 和 国 的 胚 胎 也 许 这 正 是 阙 贵 善 和 他 的 同 事 们 以 民 为 本 的 思 想 来 得 深 刻 些 的 原 因 吧 而 江 西 省 检 察 院 将 以 怎 样 的 步 伐 奔 赴 下 一 个 世 纪, 我 们 相 信 在 下 一 次 的 人 代 会 上, 阙 贵 善 将 以 沉 稳 的 语 气, 给 3000 万 父 老 期 待 的 目 光 一 个 响 亮 的 回 答 展 望 未 来, 任 重 而 道 远 阙 贵 善 的 肩 头 依 然 沉 甸 甸 的

44 尼 古 拉 号 究 竟 该 属 谁 黑 龙 江 省 学 院 律 师 事 务 所 王 晓 玲 一 尼 古 拉 号 案 案 情 简 介 年 4 月 2 1 日, 黑 龙 江 省 东 宁 县 华 埠 贸 易 公 司 委 托 东 宁 县 边 境 贸 易 公 司 代 理, 与 俄 罗 斯 纳 霍 德 卡 市 南 海 滨 区 社 会 股 份 有 限 公 司 签 订 了 进 口 价 值 2 2 8, 美 元 的 废 钢 船 尼 古 拉 号 的 合 同 并 由 黑 龙 江 省 边 境 贸 易 管 理 局 盖 章 备 案 合 同 明 确 约 定 : 如 因 购 买 尼 古 拉 号 船 引 起 争 议, 按 中 苏 交 货 共 同 条 件 处 理 后 华 埠 贸 易 公 司 与 山 东 威 海 市 经 济 技 术 开 发 区 木 材 公 司 签 订 了 关 于 尼 古 拉 号 船 购 销 协 议, 并 委 托 威 海 外 运 作 为 船 舶 和 货 物 代 理, 办 理 尼 古 拉 号 进 口 的 一 切 手 续 5 月 5 日, 俄 方 公 司 依 约 将 尼 古 拉 号 废 钢 船 驶 至 威 海 港, 并 于 5 月 6 日 将 记 名 人 为 华 埠 公 司 的 记 名 提 单 交 给 华 埠 公 司 但 是, 俄 方 公 司 却 以 华 埠 公 司 未 付 款 为 由, 拒 不 与 华 埠 公 司 办 理 船 舶 交 接 另 外, 木 材 公 司 依 约 向 华 埠 公 司 支 付 了 3 0 万 元 人 民 币 定 金, 后 又 支 付 了 1 0 万 美 元 的 货 款, 但 其 余 货 款 未 付 5 月 1 7 日, 木 材 公 司 又 与 所 谓 的 俄 罗 斯 南 海 捕 鱼 船 队 公 司 签 订 了 购 销 尼 古 拉 号 废 钢 船 协 议 木 材 公 司 向 俄 方 支 付 货 款 后, 同 日 由 木 材 公 司 威 海 外 运 公 司 与 尼 古 拉 号 废 钢 船 上 的 俄 方 人 员 办 理 了 船 舶 交 接 手 续 此 后, 华 埠 公 司 多 次 向 威 海 外 运 公 司 索 要 海 关 放 行 提 单 未 果, 而 木 材 公 司 于 6 月 2 日 与 烟 台 拆 船 工 业 公 司 签 订 了 买 卖 尼 古 拉 号 船 舶 的 合 同 同 年, 青 岛 海 事 法 院 受 理 了 以 华 埠 公 司 为 原 告, 以 威 海 经 济 开 发 区 木 材 公 司 和 威 海 外 运 公 司 为 被 告 的 侵 权 案, 烟 台 市 拆 船 工 业 公 司 申 请 作 为 第 三 人 参 加 诉 令 一 审 判 决 : 一 尼 古 拉 号 废 钢 船 属 原 告 华 埠 公 司 所 有 ; 二 被 告 木 材 公 司 和 威 海 外 运 公 司 对 原 告 因 船 舶 转 卖 和 放 行 后 遭 受 的 损 失 共 同 承 担 民 事 赔 偿 责 任 ; 三 原 告 与 木 材 公 司 的 买 卖 协 议 由 于 当 事 人 的 过 错, 未 如 约 履 行, 双 方 当 事 人 依 过 错 各 自 承 担 违 约 责 任, 四 第 三 人 善 意 取 得 该 船 的 主 张 不 予 支 持 被 告 及 第 三 人 提 出 上 诉, 山 东 省 高 级 人 民 法 院 依 法 进 行 二 审 木 材 公 司 在 无 法 确 认 与 俄 罗 斯 南 海 捕 鱼 船 队 公 司 签 订 的 购 销 尼 古 拉 号 废 钢 船 的 协 议 有 效 的 情 况 下 提 出 : 该 船 所 有 权 仍 应 属 于 俄 罗 斯, 理 由 是 船 舶 未 进 行 所 有 权 转 移 登 记, 由 于 俄 方 在 整 个 诉 讼 中 未 提 出 所 有 权 要 求, 因 此 该 船 属 于 无 主 财 产 从 本 案 发 展 趋 势 看, 这 艘 尼 古 拉 号 船 有 可 能 面 临 无 主 财 产 的 命 运, 但 留 给 人 们 的 问 号 是 中 俄 双 方 当 事 人 之 间 关 于 选 择 法 律 中 苏 交 货 共 同 条 件 的 约 定 无 效 吗? 难 道 该 船 真 的 没 有 主 吗? 二 本 案 性 质 及 其 所 应 适 用 的 法 律 有 争 议 的 民 事 关 系 的 一 方 是 外 国 企 业 俄 罗 斯 纳 霍 德 卡 市 南 海 滨 区 社 会 股 份 有 限 公 司 及 其 承 运 人 俄 罗 斯 南 海 捕 鱼 队 公 司 尽 管 该 外 国 企 业 未 出 庭 应 诉, 但 其 理 应 被 列 为 本 案 的 主 要 当 事 人 侵 权 人 之 一, 依 据 是, 卖 方 违 反 了 年 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 关 于 卖 方 对 货 物 的 权 利 担 保 义 务 的 规 定, 而 承 运 方 也 违 背 了 只 能 把 货 物 交 给 托 运 人 指 定 的 收 货 人 华 埠 公 司 这 一 记 名 提 单 的 基 本 要 求 法 律 包 括 中 华 人 民 共 和 国 涉 外 经 济 合 同 法, 年 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 以 及 中 苏 交 货 共 同 条 件 等 本 案 属 于 年 中 华 人 民 共 和 国 涉 外 经 济 合 同 法 及 其 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 涉 外 经 济 合 同 法 若 干 问 题 的 解 答 调 整 范 围 自 不 待 言, 但 若 要 将 两 个 国 际 条 约 适 用 于 本 案 中, 尚 须 解 决 其 约 束 力 和 适 用 范 围 这 一 前 提 问 题 有 人 认 为, 中 苏 交 货 共 同 条 件 由 于 苏 联 的 解 体, 该 文 件 已 经 失 效, 这 是 不 符 合 事 实 的 年 3 月 1 3 日 签 订 的 并 将 中 苏 交 货 共 同 条 件 列 为 自 身 附 件 的 中 苏 交 货 共 同 条 件 议 定 书 第 3 条 规 定 : 本 议 定 书 将 在 任 何 一 方 声 明 希 望 终 止 其 效 力 之 日 起 三 个 月 后 失 效 另 外, 年 1 月 1 3 日 俄 罗 斯 联 邦 共 和 国 外 交 部 通 过 照 会 决 定 由 俄 罗 斯 承 认 苏 联 所 签 订 的 国 际 条 约, 这 一 声 明 也 适 用 于 中 苏 交 货 共 同 条 件 所 有 这 些 资 料 表 明 中 苏 交 货 共 同 条 件 失 效 论 是 错 误 的 还 有 人 认 为, 中 苏 交 货 共 同 条 件 虽 为 有 效, 但 不 适 用 于 船 舶 买 卖 关 于 废 钢 船 是 否 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶, 亦 即 不 动 产, 立 法 上 迄 今 并 无 明 确 的 规 定 本 案 中 的 尼 古 拉 号 废 钢 船 已 于 审 理 前 被 拖 到 烟 台 黄 海 拆 船 厂, 经 冲 滩 后 拆 解, 所 以 尼 古 拉 号 废 钢 船 已 不 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶, 是 动 产 前 述 两 个 条 约 均 可 适 用 于 本 案 当 中 三 尼 古 拉 号 废 钢 船 应 归 华 埠 公 司 所 有 ( 一 ) 华 埠 公 司 与 俄 方 签 订 的 进 口 尼 古 拉 号 废 钢 船 的 合 同 有 效 因 为 它 符 合 的 中 华 人 民 共 和 国 涉 外 经 济 合 同 法 第 七 条 的 规 定 : 当 事 人 就 合 同 条 款 以 书 面 形 式 达 成 协 议 并 签 字, 即 为 合 同 成 立 华 埠 公 司 与 木 材 公 司 签 订 的 转 卖 尼 古 拉 号 废 钢 船 的 协 议 也 是 有 效 的 这 是 不 可 转 让 的 记 名 提 单 上 的 收 货 人 华 埠 公 司 的 合 法 权 利 木 材 公 司 与 俄 罗 斯 南 海 捕 鱼 队 公 司 的 合 同 是 无 效 的 (1) 该 合 同 当 事 人 之 一 俄 罗 斯 南 海 捕 鱼 队 公 司 的 签 约 资 格 没 有 合 法 依 据

45 (2) 既 然 华 埠 公 司 与 俄 罗 斯 社 会 股 份 有 限 公 司 的 合 同 尚 须 黑 龙 江 省 边 境 贸 易 管 理 局 盖 章 批 准, 那 么 木 材 公 司 与 俄 方 的 合 同 就 没 有 理 由 成 为 非 要 式 合 同 不 被 有 关 国 家 机 关 批 准 的 合 同 ( 二 ) 俄 罗 斯 社 会 股 份 有 限 公 司 在 本 案 中 的 侵 权 责 任 1980 年 联 合 国 国 际 货 物 买 卖 合 同 公 约 第 4 1 条 规 定, 卖 方 所 交 付 的 货 物 必 须 是 第 三 方 不 能 提 出 任 何 权 利 或 请 求 的 货 物, 除 非 买 方 同 意 在 受 制 于 这 种 权 利 或 请 求 的 条 件 下, 收 取 这 项 货 物 如 果 第 三 方 对 买 方 起 诉, 主 张 他 是 货 物 的 真 正 所 有 人 或 对 货 物 享 有 所 有 权, 结 果 获 得 胜 诉, 这 固 然 表 明 该 第 三 方 对 货 物 享 有 权 利, 但 也 可 以 认 定 卖 方 违 反 了 公 约 第 4 1 条 的 规 定, 应 对 买 方 承 担 责 任 这 也 是 本 文 建 议 将 俄 方 公 司 列 为 案 件 主 要 侵 权 当 事 人 之 一 的 原 因 从 本 案 的 一 审 二 审 来 看, 都 未 将 俄 方 公 司 列 为 被 告 或 当 事 人 不 能 不 视 为 遗 憾! 俄 方 公 司 也 违 背 了 中 苏 交 货 共 同 条 件 第 五 十 六 条 的 规 定 : 任 何 一 方 未 经 对 方 书 面 同 意, 无 权 将 自 己 对 合 同 的 权 利 和 义 务 转 让 给 第 三 者, 和 中 国 涉 外 经 济 合 同 法 关 于 合 同 变 更 的 有 关 规 定 ( 三 ) 木 材 公 司 在 本 案 中 的 责 任 木 材 公 司 与 威 海 外 运 公 司 恶 意 串 通, 先 行 非 法 接 船, 然 后, 将 船 非 法 卖 给 第 三 人 烟 台 市 拆 船 工 业 公 司, 属 于 侵 权 行 为, 应 承 担 违 约 责 任 ( 四 ) 尼 古 拉 号 废 钢 船 不 应 沦 为 无 主 财 产, 而 应 归 华 埠 公 司 所 有 关 于 不 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶 的 废 钢 船 有 广 义 和 狭 义 两 种 解 释 广 义 的 解 释 即 本 文 前 述 中 的 废 钢 船, 特 别 是 已 开 始 拆 解 者, 已 不 再 进 行 航 海 运 输, 不 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶, 仅 是 一 些 废 钢 铁, 狭 义 的 解 释 是 若 以 废 钢 船 买 进, 办 妥 各 种 手 续, 付 清 价 款, 注 销 登 记, 进 入 拆 解 场 地, 或 开 始 拆 解 的 废 钢 船, 由 于 已 失 去 船 舶 功 能, 不 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶, 仅 是 废 钢 铁 而 已 二 个 概 念 的 最 根 本 的 区 别 是, 拟 拆 解 的 废 钢 船 在 交 接 前, 应 申 请 办 理 船 舶 登 记 手 续 广 义 的 概 念 既 包 括 了 交 通 部 拆 解 船 舶 监 督 管 理 规 则 规 定 的 拟 拆 解 的 外 国 籍 废 钢 船 在 交 接 前, 应 申 请 办 理 船 舶 登 记 手 续 这 种 情 况, 也 包 括 了 外 国 废 钢 船 在 交 接 前, 已 被 本 国 由 于 某 种 原 因 注 销 登 记, 退 役 为 一 般 货 物 意 义 上 的 废 钢 船 由 于 两 种 情 况 的 废 钢 船 都 免 不 了 被 拆 解 的 命 运, 所 以 狭 义 的 不 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶 的 废 钢 船 的 定 义 并 无 多 少 可 取 价 值, 例 如, 依 据 这 种 狭 义 定 义 而 制 定 的 交 通 部 拆 解 船 舶 监 督 管 理 规 则 的 拟 拆 解 的 外 国 籍 废 钢 船 在 交 接 前, 应 申 请 办 理 船 舶 登 记 手 续 的 规 定, 就 多 多 少 少 地 助 长 了 本 案 侵 权 方 木 材 公 司 言 行 不 一 的 作 法, 该 公 司 一 方 面 主 张 原 告 没 有 办 理 船 舶 登 记 手 续, 根 据 我 国 海 商 法 第 9 条 的 规 定, 其 不 拥 有 该 船 的 所 有 权, 所 有 权 仍 应 属 于 俄 方, 由 于 原 告 不 拥 有 所 有 权, 我 方 无 侵 权 责 任 可 言, 即 原 告 不 得 对 抗 第 三 人, 另 一 方 面 自 身 也 未 对 尼 古 拉 号 废 钢 船 申 请 办 理 船 舶 登 记 手 续 便 给 烟 台 拆 船 工 业 公 司, 在 俄 方 一 直 未 提 出 所 有 权 的 情 况 下, 一 方 面 声 明 称 该 船 属 于 无 主 财 产, 另 一 方 面 又 收 取 了 烟 台 拆 船 工 业 公 司 4, 971, 890 元 人 民 币 同 时, 这 种 狭 义 的 定 义 还 有 悖 于 1980 年 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 国 公 约 关 于 卖 方 权 利 担 保 义 务 的 规 定, 它 使 得 买 方 华 埠 公 司 受 到 了 干 扰 或 损 失 因 此, 为 避 免 上 述 无 谓 的 情 况 发 生, 建 议 海 商 立 法 在 补 充 废 钢 船 属 性 规 定 方 面, 宜 采 取 上 述 广 义 的 定 义 这 种 广 义 的 定 义 使 得 尼 古 拉 号 废 钢 船 摆 脱 了 无 主 财 产 的 命 运, 因 为 它 已 被 拆 解, 已 不 再 属 于 海 商 法 意 义 上 的 船 舶 了, 是 动 产 应 根 据 中 俄 双 方 当 事 人 的 约 定, 由 中 苏 交 货 共 同 条 件 来 决 定 该 废 钢 船 的 归 属 中 苏 交 货 共 同 条 件 第 二 条 规 定 水 运 交 货 ( 海 运 和 河 运 ), 在 合 同 规 定 的 港 口 FO B.C IF 或 CFR( 1990 年 国 际 贸 易 术 语 解 释 通 则 已 将 (C IF 改 为 CFR) 条 件 下 进 行 1.FO B 条 件 交 货 时 (2) 从 货 物 在 装 备 货 港 越 过 船 弦 时 起, 货 物 的 所 有 权 和 风 险 便 由 伪 方 转 移 到 购 方 2.C IF 和 C F 条 件 交 货 时 (2) 从 货 物 在 装 货 港 越 过 船 弦 时 起, 货 物 的 所 有 权 和 风 险 便 由 售 方 转 移 到 购 方 虽 然, 尼 古 拉 号 废 钢 船 没 被 装 在 其 它 船 舶 上, 那 是 因 为 它 尚 能 航 行, 但 由 于 其 动 产 的 性 质 已 定, 可 以 将 此 种 特 殊 情 形 视 为 货 物 尼 古 拉 号 废 钢 船 已 装 到 了 虚 拟 的 船 上, 因 此, 当 货 物 在 装 货 港 越 过 船 弦 时 起, 货 物 的 所 有 权 和 风 险 便 由 售 方 俄 罗 斯 纳 霍 德 卡 南 海 滨 区 社 会 股 份 有 限 公 司 转 移 到 购 方 中 国 黑 龙 江 华 埠 贸 易 公 司 了 本 刊 成 立 阅 评 门 诊 部 本 刊 自 今 年 改 版 以 来, 受 到 社 会 各 界 的 热 烈 赞 誉 与 广 泛 关 注, 对 广 大 读 者 对 我 们 的 厚 爱, 我 们 深 表 感 谢 但 是, 我 们 也 深 知, 杂 志 并 非 完 美 无 缺, 从 内 容 到 形 式 仍 需 改 进 为 此, 我 们 特 邀 请 社 会 各 界 人 士 组 成 中 国 律 师 阅 评 门 诊 部, 为 本 刊 联 合 会 诊, 以 期 健 康 茁 壮 成 长 现 公 布 第 一 批 阅 评 门 诊 部 成 员 名 单 ( 今 后 本 刊 还 将 继 续 聘 请 更 多 的 社 会 各 界 有 识 之 士 为 阅 评 门 诊 部 成 员, 凡 被 聘 为 阅 评 门 诊 部 成 员 的, 将 按 期 赠 阅 杂 志 ): 1. 林 文 肯 中 央 办 公 厅 法 制 局 局 长 2. 沈 德 咏 中 共 江 西 省 纪 检 委 副 书 记 3. 陈 瑞 华 北 京 大 学 法 律 系 博 士 后 研 究 人 员 4. 陈 慧 谷 海 南 港 澳 国 际 信 托 投 资 股 份 有 限 公 司 上 海 证 券 分 部 总 经 理 5. 沈 晓 铮 河 南 省 公 安 厅 公 安 月 刊 编 辑 6. 吴 运 浩 全 国 人 大 常 委 会 办 公 厅 干 部 7. 杨 洪 逵 最 高 人 民 法 院 研 究 员 8. 郭 文 玫 最 高 人 民 检 察 院 宣 传 部 干 部 9. 郭 玉 亭 公 安 部 办 公 厅 副 主 任 1 0. 陈 瑞 峰 中 宣 部 干 部 11. 王 化 然 全 国 律 协 原 副 会 长 1 2. 鲁 凤 仪 法 制 日 报 社 原 社 长 1 3. 周 振 想 中 国 青 年 政 治 学 院 教 授 1 4. 高 娣 法 制 日 报 社 法 知 部 副 主 任 1 5. 孙 继 斌 中 国 律 师 报 记 者 1 6. 任 毅 谦 机 电 日 报 社 主 任 编 辑 1 7. 徐 永 前 山 东 潍 坊 求 是 律 师 事 务 所 律 师 1 8. 王 才 亮 江 西 省 景 德 镇 市 第 二 律 师 事 务 所 律 师 1 9. 崔 书 元 黑 龙 江 省 齐 齐 哈 尔 市 永 安 大 街 号 201 室 2 0. 王 传 京 中 国 酒 泉 卫 星 发 射 中 心

46 ( 一 ) 我 国 BOT 项 目 融 资 的 法 律 框 架 BOT 项 目 融 资 结 构 复 杂, 需 要 签 署 的 法 律 文 件 繁 多 要 求 有 公 正 成 熟 的 法 律 框 架 体 系 保 障 债 权 人 和 投 资 者 的 权 益 目 前, 我 国 关 于 BO T 项 目 融 资 的 法 律 规 定 主 要 是 八 届 全 国 人 大 四 次 会 议 通 过 的 国 民 经 济 和 社 会 发 展 九 五 计 划 和 2010 年 远 景 目 标 纲 要, 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 1994 年 发 布 的 关 于 以 BO T 方 式 吸 收 外 商 投 资 有 关 问 题 的 通 知, 国 家 计 委 电 力 部 交 通 部 1995 年 联 合 发 布 的 关 于 试 办 外 商 投 资 特 许 权 项 目 审 批 管 理 有 关 问 题 的 通 知 和 国 家 计 委 国 家 外 汇 管 理 局 发 布 的 关 于 借 用 长 期 国 外 贷 款 实 行 总 量 控 制 下 的 全 口 径 管 理 的 范 围 和 办 法 ; 同 时,BOT 项 目 融 资 必 须 符 合 1995 年 6 月 2 0 日 我 国 政 府 公 布 的 指 导 外 商 投 资 方 向 暂 行 规 定 和 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 纲 要 和 这 几 个 部 委 规 章 及 其 涵 盖 的 内 容 基 本 确 立 了 我 国 BOT 项 目 融 资 的 法 律 框 架 也 就 是 说, 中 国 的 BOT 项 目 融 资 已 经 有 了 一 个 可 以 参 鉴 的 法 律 保 障 体 系 首 先, 国 家 对 外 资 实 行 积 极 合 理 有 效 利 用 政 策, 认 真 做 好 BOT ( 即 外 商 投 资 特 许 权 ) 项 目 融 资 的 试 点 并 逐 步 推 开 BOT 项 目 融 资 必 须 符 合 国 家 产 业 政 策, 由 下 而 上 选 定 的 项 目 原 则 上 是 国 家 中 长 期 规 划 内 的 项 目, 国 家 对 采 用 BO T 项 目 融 资 方 式 借 用 的 国 外 贷 款 实 行 全 口 径 管 理 在 国 家 利 用 外 资 计 划 的 统 一 指 导 下, 对 BO T 项 目 融 资 实 行 指 导 性 计 划 管 理, 凡 采 用 此 方 式 筹 措 资 金 的 项 目, 均 需 报 国 家 计 委 审 批, 项 目 融 资 数 额 特 别 巨 大 的, 经 国 家 计 委 初 审 后 报 国 务 院 审 批 其 次,BO T 项 目 融 资 要 纳 入 我 国 有 关 外 商 投 资 企 业 法 律 和 审 批 体 制 外 商 可 以 合 作 合 资 独 资 的 方 式 建 立 BO T 项 目 公 司 并 根 据 其 性 质 确 定 所 适 用 的 法 律, 如 是 中 外 合 资 企 业 就 适 用 中 外 合 资 经 营 企 业 法, 以 此 类 推 至 于 项 目 公 司 与 政 府 签 订 的 特 许 协 议 则 按 政 府 有 关 规 定 办 理 第 三,BO T 项 目 公 司 享 有 我 国 现 行 关 于 三 资 企 业 的 优 惠 政 策, 特 别 是 在 税 收 土 地 使 用 外 汇 管 理 等 方 面 给 予 外 国 投 资 者 优 惠 政 策 的 法 律 法 规 另 外, 政 府 的 限 制 竞 争 保 证 将 成 为 政 府 给 予 外 商 的 最 优 惠 政 策 第 四,BO T 项 目 融 资 适 用 我 国 承 认 和 参 加 的 有 关 投 资 和 融 资 的 国 际 法 规 范 和 国 际 惯 例 ( 二 ) 律 师 介 入 BOT 项 目 融 资 的 客 观 必 然 性 1. 市 场 经 济 的 发 展 客 观 上 扩 大 了 律 师 非 诉 讼 法 律 服 务 的 领 域, 丰 富 了 律 师 工 作 的 内 容 市 场 经 济 是 法 治 经 济, 作 为 处 在 经 济 生 活 前 沿 的 律 师 必 然 会 将 法 律 服 务 扩 展 到 社 会 经 济 领 域 的 各 个 方 面, 介 入 社 会 重 大 经 济 活 动, 这 是 市 场 经 济 的 内 在 的 客 观 要 求 2. 在 BOT 项 目 融 资 中, 法 律 方 面 特 别 是 法 律 文 件 框 架 的 可 行 性 研 究 比 工 程 技 术 和 经 济 方 面 的 可 行 性 研 究 重 要 得 多, 这 是 BO T 项 目 与 传 统 项 目 的 重 要 区 别 现 在 外 资 不 愿 进 人 基 础 产 业 领 域 或 者 资 金 到 位 率 低 的 症 结 在 于 缺 乏 一 条 既 为 西 方 投 资 银 行 家 认 可, 又 为 我 国 法 律 所 保 障, 既 有 主 观 能 动 性, 又 有 实 际 操 作 能 力 的 资 金 高 速 公 路 BO T 项 目 融 资 正 是 这 样 一 条 规 模 引 进 外 资 的 好 途 径, 而 律 师 在 营 造 这 条 高 速 公 路 的 过 程 中 负 有 重 要 责 任, 一 方 面 应 加 强 BO T 项 目 融 资 的 理 论 研 究, 呼 吁 立 法 者 尽 快 制 定 权 威 的 BO T 项 目 融 资 法 律 法 规, 加 强 法 制 宣 传 普 及 工 作, 另 一 方 面 通 过 具 体 的 法 律 实 务 特 别 是 法 律 文 件 框 架 的 设 计 使 风 险 合 理 分 担, 让 外 方 吃 上 定 心 丸 3.BOT 项 目 融 资 是 一 个 庞 大 复 杂 的 体 系, 从 静 态 的 法 律 角 度 看, 它 是 由 一 系 列 法 律 文 件 组 合 成 的 有 机 整 体 : 由 特 许 权 协 议 建 立 项 目 公 司 并 由 所 有 的 辅 助 合 同 支 持 它, 对 协 议 依 赖 性 极 大 ; 同 时 BO T 项 目 融 资 涉 及 到 诸 多 利 益 如 政 府 和 特 许 商 项 目 公 司 和 债 权 人 等 的 冲 突, 甚 至 出 现 危 机 而 导 致 项 目 的 失 败 律 师 是 谈 判 签 约 调 解 的 行 家 里 手, 律 师 的 积 极 参 与 能 使 BO T 项 目 融 资 的 法 律 文 件 合 法 有 效, 能 够 使 谈 判 高 效 有 序 地 进 行, 在 诸 方 利 益 出 现 冲 突 时, 能 够 作 出 耐 心 持 久 的 调 解 安 排, 从 而 使 BO T 项 目 融 资 得 以 顺 利 地 进 行 律 师 在 BO T 项 目 融 资 中 大 有 作 为 ( 三 ) 律 师 在 BOT 项 目 融 资 中 的 法 律 实 务 1. 接 受 当 事 人 的 委 托, 出 具 法 律 意 见 书 为 BÖ T 项 目 融 资 出 具 法 律 意 见 书 是 律 师 的 一 种 职 务 行 为, 指 律 师 接 受 当 事 人 ( 可 以 是 其 中 的 各 种 角 色 ) 的 委 托, 对 当 事 人 进 行 的 BO T 项 目 融 资 业 务 的 有 关 法 律 问 题, 准 确 运 用 法 律, 进 行 阐 述 和 分 析, 作 出 明 确 结 论, 出 具 给 当 事 人 的 书 面 意 见 法 律 意 见 书 是 B O T 项 目 融 资 的 有 关 当 事 人 要 求 具 备 的 一 份 配 套 法 律 文 件 在 BO T 项 目 融 资 计 划 初 期, 政 府 应 委 托 律 师 做 好 法 律 风 险 分 析, 并 提 供 相 应 的 法 律 意 见 书, 准 确 阐 述 分 析 可 能 产 生 于 各 个 阶 段 的 法 律 问 题 一 方 面 为 其 他 角 色 的 律 师 提 供 相 关 意 见 书 奠 定 基 础, 另 一 方 面 可 以 大 大 提 高 外 国 投 资 者 和 债 权 人 的 兴 趣, 促 成 项 目 的 成 功 在 对 意 向 参 加 投 标 的 境 外 投 资 者 进 行 资 格 预 审 时, 政 府 首 先 要 求 意 向 投 标 者 提 供 国 外 律 师 出 具 的 法 律 意 见 书, 以 便 确 认 意 向 投 标 者 所 提 供 文 件 的 真 实 性 合 法 性 在 BO T 项 目 融 资 的 融 资 交 易 中 可 能 使 用 的 法 律 意 见 书 有 以 下 几 种 : 1 债 权 人 委 托 律 师 出 具 意 见 书, 说 明 按 照 借 贷 协 议 和 所 选 择 的 准 据 法, 借 贷 的 义 务 是 有 效 的 2 债 权 人 委 托 项 目 公 司 所 在 国 的 律 师 出 具 意 见 书, 说 明 项 目 公 司 的 存 在, 是 否 有 权 借 款, 法 定 代 表 人 是 谁, 借 贷 协 议 的 效 力 和 合 法 性, 是 否 可 以 申 请 法 院 强 制 执 行, 项 目 公 司 所 在 的 律 师 是 否 承 认 所 选 择 的 法 律, 是 否 承 认 与 执 行 外 国 法 院 的 判 决 等

47 3 委 托 其 所 在 国 的 律 师 作 出 意 见 书, 说 明 事 项 与 第 2 项 相 与 项 目 公 司 营 运 组 织 结 构 有 关 的 条 款 等 同, 并 就 项 目 公 司 的 法 庭 记 录 ( 如 没 有 未 了 结 的 诉 讼 等 内 容 ) 作 简 要 说 明 4 项 目 公 司 委 托 准 据 法 国 的 律 师 出 具 意 见 书, 说 明 事 项 与 第 1 项 相 同 2. 参 与 准 备 并 审 查 核 准 国 际 招 标 投 标 文 件 a ) 招 标 文 件 : 招 标 文 件 是 政 府 部 门 招 标 的 法 律 文 件, 包 括 资 格 预 审 邀 请 书 和 正 式 招 标 文 件 按 照 国 际 惯 例, 一 般 由 政 府 委 托 律 师 事 务 所 和 专 业 咨 询 机 构 编 制, 由 审 批 部 门 组 织 行 业 主 管 部 门 地 方 政 府 部 门 及 技 术 经 济 法 律 顾 问 人 员 组 成 评 标 委 这 种 特 殊 法 律 法 规 往 往 在 特 许 协 议 生 效 的 同 时 一 起 颁 布 实 施, 它 的 存 在, 使 投 资 者 和 债 权 人 确 信 : 保 证 项 目 运 行 的 必 要 法 律 框 架 已 经 生 效 至 于 这 种 特 殊 法 规 是 由 中 央 政 府 还 是 地 方 政 府 制 定 实 施, 一 般 根 据 项 目 规 模 所 跨 区 域 等 具 体 情 况 确 定 4. 设 计 法 律 文 件 框 架 BO T 项 目 融 资 的 各 个 角 色 都 希 望 尽 可 能 分 散 风 险 减 少 和 消 除 风 险, 安 全 获 得 理 想 回 报 这 一 要 求 可 以 通 过 律 师 在 特 许 建 设 融 资 经 营 等 不 同 的 阶 段 参 与 或 主 持 设 计 严 密 完 整 的 员 会 审 查 核 准 其 主 要 内 容 是 : 1 招 标 通 告 和 招 标 须 知 2 技 术 参 数 说 明 3 合 同 格 式 和 合 同 条 款 : 是 投 标 文 件 的 核 心 内 容, 包 括 特 许 权 的 内 容 转 让 和 抵 押 政 府 和 项 目 公 司 的 权 利 和 义 务 项 目 建 设 运 营 收 费 特 许 权 的 违 约 与 终 止 等 4 投 标 保 证 格 式 和 投 标 履 约 保 证 金 条 款 5 附 件 : 包 括 我 国 政 府 制 定 的 BOT 法 律 法 规 以 及 已 经 批 准 和 审 查 的 文 件 等 等 以 上 招 标 文 件 是 投 标 者 编 制 标 书 的 依 据, 开 标 后 政 府 不 得 进 行 实 质 性 更 改 b) 投 标 文 件 : 1 BOT 项 目 投 标 书 投 标 书 必 须 符 合 招 标 文 件 要 求 的 格 式 条 款 及 其 他 条 件, 该 标 书 应 明 确 说 明 下 列 事 项 : 项 目 可 行 性 研 究 报 告, 主 要 包 括 项 目 实 施 纲 要 和 目 标 概 述 项 目 的 市 场 需 求 成 本 和 收 费 环 境 影 响 评 价 工 程 技 术 指 标 的 描 述 等 ; 项 目 公 司 的 概 述, 包 括 工 程 设 计 建 设 运 营 的 标 准 和 计 划 ; 财 务 分 析, 包 括 总 投 资 劳 动 力 及 材 料 成 本 融 资 方 案 和 成 本 现 金 流 量 内 部 收 益 率 通 货 膨 胀 率 汇 率 和 利 率 的 假 设, 风 险 及 敏 感 性 分 析 及 其 他 项 目 可 行 性 分 析 所 必 需 的 内 容 ; 项 目 建 设 工 期 ; 预 期 收 费 标 准 和 调 价 公 式 ; 投 标 保 证 金 ; 投 标 文 件 要 求 具 备 的 其 他 内 容 ; 2 意 向 书 项 目 公 司 与 项 目 主 办 人 ( 股 东 ) 间 的 投 资 意 向 书 ; 项 目 公 司 与 银 行 ( 团 ) 间 的 融 资 意 向 书 ; 项 目 公 司 与 建 筑 承 包 商 间 的 设 计 建 设 意 向 书 ; 项 目 公 司 与 设 备 供 应 商 间 的 设 备 供 应 ( 包 括 出 口 融 资 ) 意 向 书 ; 项 目 公 司 与 运 营 商 间 的 运 营 维 修 意 向 书 ; 项 目 公 司 与 保 险 公 司 间 的 保 险 意 向 书 等 以 上 各 意 向 书 一 般 在 投 标 者 中 标 后 自 动 转 为 合 同, 当 事 人 双 方 特 别 约 定 的 除 外 3. 协 助 起 草 有 关 法 律 法 规 关 于 外 国 投 资 者 和 债 权 人 的 权 益 保 护 问 题, 我 国 宪 法 只 作 出 了 一 般 性 的 规 定, 但 是 外 资 的 选 择 往 往 倾 向 于 有 明 确 保 护 其 权 益 条 款 法 律 的 国 家, 严 格 的 法 律 法 规 不 仅 对 投 资 者 和 债 权 人 有 利, 对 政 府 也 有 利 在 一 些 成 功 完 成 的 BOT 项 目 ( 如 香 港 东 部 海 底 隧 道 ) 中, 政 府 往 往 制 定 特 殊 的 法 律, 以 减 少 项 目 风 险 ( 如 香 港 政 府 颁 布 的 东 部 海 底 隧 道 令 ), 为 项 目 运 行 提 供 可 供 遵 循 的 法 律 框 架 这 种 清 晰 的 法 律 框 架 会 大 大 增 强 外 资 进 入 的 信 心, 其 内 容 主 要 有 : 政 府 授 予 特 许 权 ; 项 目 公 司 和 政 ) 付 的 权 利 和 义 务 ; 法 律 文 件 框 架 来 实 现 : 1 特 许 阶 段 ( 图 五 ) 运 营 阶 段 法 律 文 件 框 架 5BO T 项 目 融 资 整 体 基 本 框 架 虽 然 不 同 的 BO T 项 目 融 资 在 内 容 和 细 节 上 有 所 差 异, 但 其 集 融 资 经 营 与 移 交 于 一 体 的 特 点 是 相 通 的 其 整 体 基 本 框 架 总 结 如 下 :

48 ( 图 六 )BOT 项 目 融 资 整 体 基 本 框 架 以 上 图 示 为 BOT 项 目 融 资 的 基 本 框 架, 其 结 构 并 非 一 成 不 变, 可 根 据 项 目 特 点 由 各 方 谈 判 确 定 作 为 律 师, 应 从 法 律 角 度 对 多 种 结 构 模 式 进 行 分 析 比 较, 就 每 一 种 结 构 的 优 劣 势 向 相 关 角 色 提 供 意 见, 帮 助 其 理 解 这 些 复 杂 结 构 的 含 义, 使 其 明 白 这 些 安 排 会 对 其 利 益 产 生 何 种 影 响, 从 而 选 择 一 种 既 适 合 一 特 定 项 目 又 可 满 足 各 方 利 益 的 模 式 5. 谈 判 审 查 法 律 文 件 1 特 许 权 协 议 是 政 府 部 门 与 项 目 公 司 签 订 的 具 有 法 律 约 束 力 的 文 件, 是 BOT 项 目 融 资 的 核 心 文 件 其 主 要 条 款 包 括 : 特 许 权 协 议 签 字 各 方 的 法 定 名 称 与 住 所 法 人 代 表 ; 特 许 权 内 容 方 式 及 期 限 ; 东 道 国 政 府 和 项 目 公 司 的 权 利 和 义 务 ; 项 目 工 程 设 计 建 筑 施 工 经 营 和 维 护 的 标 准 规 范 ; 项 目 的 组 织 实 施 计 划 与 安 排 ( 特 别 是 融 资 事 宜 ); 项 目 造 价 和 收 费 计 划 ; 项 目 转 让 抵 押 征 管 终 止 条 款 ; 项 目 风 险 承 担 及 保 险 ; 特 许 期 届 满 时 项 目 移 交 标 准 及 程 序 ; 项 目 公 司 在 特 许 期 满 前 提 前 终 止 时 资 产 权 益 债 权 债 务 的 处 理 ; 仲 裁 及 所 适 用 的 准 据 法 等 为 了 减 少 BOT 项 目 融 资 的 前 期 费 用 和 缩 短 谈 判 时 间, 特 许 权 协 议 往 往 由 政 府 部 门 的 法 律 顾 问 核 定 并 作 为 竞 标 的 条 件 加 以 确 认 2 安 慰 函 国 外 的 债 权 人 和 投 资 者 往 往 要 求 政 府 出 具 安 慰 函, 其 主 要 内 容 是 从 政 府 的 角 度 对 项 目 表 示 支 持, 遵 守 各 种 承 诺 ( 如 最 低 电 价 交 通 流 量 等 ), 保 证 提 供 相 关 基 础 设 施 并 就 有 关 法 律 政 策 作 出 解 释 我 国 担 保 法 第 八 条 规 定 : 国 家 机 关 不 得 为 保 证 人, 但 经 国 务 院 批 准 为 使 用 外 国 政 府 或 国 际 经 济 组 织 贷 款 进 行 转 贷 的 除 外 根 据 该 条 款, 除 特 定 情 况 外, 政 府 不 得 与 外 方 签 订 具 有 金 融 担 保 性 质 的 函 件, 但 从 我 国 项 目 融 资 的 实 践 看, 政 府 出 具 给 债 权 人 的 安 慰 函 具 有 一 定 的 担 保 作 用, 这 种 做 法 有 可 能 把 政 府 拉 入 诉 讼 是 不 足 取 的, 也 是 没 有 法 律 依 据 的 在 现 行 的 法 律 框 架 下, 政 府 可 以 通 过 其 所 属 的 公 营 机 构 作 为 产 品 或 服 务 的 购 买 接 受 方 与 项 目 公 司 签 订 产 品 购 买 合 同, 这 种 具 有 准 财 务 担 保 性 质 的 合 同 实 际 上 间 接 向 债 权 人 提 供 了 担 保 是 可 以 的 当 然, 有 一 个 法 律 认 识 上 的 障 碍 必 须 扫 除, 那 就 是 认 为 特 许 权 协 议 中 政 府 对 项 目 主 办 人 或 项 目 公 司 作 出 的 保 证 以 及 政 府 单 独 给 项 目 主 办 人 出 具 的 安 慰 函 也 适 用 担 保 法 第 八 条 之 规 定 这 种 认 识 是 错 误 的, 因 为 在 特 许 权 协 议 中, 政 府 的 义 务 就 是 作 出 保 证 并 履 行, 相 应 的 权 利 是 在 特 许 期 届 满 时 接 收 项 目, 这 一 权 利 产 生 的 基 础 是 政 府 必 须 履 行 特 定 的 保 证 义 务, 所 以 这 种 类 型 的 保 证 不 适 用 担 保 法 关 于 保 证 的 规 定 3 完 工 担 保 合 同 是 项 目 主 办 人 与 债 权 人 之 间 签 订 的 一 种 法 律 文 件 它 可 以 是 独 立 合 同, 也 可 以 附 在 项 目 公 司 与 债 权 人 签 订 的 贷 款 合 同 中 完 工 担 保 合 同 ( 或 条 款 ) 的 核 心 内 容 是 项 目 主 办 人 向 债 权 人 保 证, 为 了 使 项 目 能 够 如 期 完 成 并 投 人 运 营, 如 果 除 原 计 划 内 的 融 资 外, 还 需 要 额 外 资 金, 项 目 主 办 人 将 承 担 进 一 步 追 加 资 金 的 义 务 如 果 不 履 行 该 义 务 致 使 项 目 达 不 到 要 求, 则 应 偿 还 债 权 人 的 贷 款 其 中 要 明 确 规 定 完 工 的 标 准 和 含 义 提 供 额 外 资 金 的 方 式 风 险 承 担 及 担 保 有 效 期 限 等 4 产 品 购 买 合 同 又 称 无 论 取 得 货 物 与 否 均 须 付 款 的 合 同 提 货 或 付 款 合 同 等, 是 项 目 公 司 与 项 目 使 用 者 签 订 的 长 期 购 销 合 同 根 据 该 合 同, 不 论 项 目 公 司 能 否 交 货, 项 目 使 用 都 有 义 务 支 付 约 定 数 额 的 使 用 费, 其 最 低 数 额 应 相 当 于 偿 还 贷 款 所 需 金 额 产 品 购 买 合 同 是 买 方 向 项 目 公 司 提 供 的 一 种 财 务 担 保, 实 际 上 起 着 由 项 目 产 品 的 买 方 向 项 目 的 债 权 人 提 供 担 保 的 作 用 应 债 权 人 要 求, 该 合 同 往 往 需 要 规 定 如 下 内 容 : 不 论 能 否 交 货, 买 方 须 支 付 价 金 条 款 ; - 排 除 项 目 公 司 根 本 违 约 的 责 任 ; 不 得 抵 销 条 款, 即 债 权 人 为 确 保 收 回 贷 款, 明 确 规 定 买 方 不 得 以 他 对 项 目 公 司 的 债 权 来 抵 销 他 根 据 该 合 同 对 项 目 所 承 担 的 付 款 义 务 ; 权 益 转 让 条 款, 即 将 该 合 同 签 订 后 项 目 公 司 获 得 的 权 益 转 让 给 债 权 人 ; 不 可 抗 力 的 内 容 和 范 围 ; 合 同 适 用 的 准 据 法 等 5 贷 款 合 同 是 BOT 项 目 融 资 的 重 要 法 律 文 件 按 照 惯 例, 签 订 该 合 同 的 前 提 条 件 是 前 述 1-4 项 合 同 的 内 容 必 须 使 贷 款 人 满 意 和 放 心 6 运 营 维 护 合 同 是 项 目 公 司 与 第 三 人 订 立 的 经 营 管 理 项 目 的 合 同 其 目 的 是 加 强 对 项 目 的 经 营 管 理, 使 项 目 有 更 大 的 成 功 把 握, 从 而 使 债 权 人 收 回 其 贷 款 有 更 大 保 障, 其 核 心 条 款 为 运 营 成 本 的 控 制 条 款 及 相 应 的 奖 惩 制 度 其 他 BOT 项 目 融 资 法 律 文 件 还 有 股 东 协 议 设 计 建 设 承 包 合 同 保 险 合 同 出 口 信 贷 合 同 保 证 金 和 其 他 支 持 文 件 资 金 筹 措 文 件 和 附 属 融 资 文 件 等 ; 上 述 各 种 法 律 文 件 在 BOT 项 目 融 资 中 得 到 了 广 泛 的 应 用, 在 新 的 国 际 融 资 技 术 的 发 展 中 起 了 重 要 作 用, 但 并 非 每 个 BOT 项 目 融 资 都 需 要 使 用 上 述 文 件, 须 由 当 事 人 根 据 律 师 的 意 见 并 结 合 项 目 结 构 特 点 选 择 使 用 总 之,BOT 项 目 融 资 作 为 一 条 规 模 引 进 外 资 的 资 金 高 速 公 路 在 我 国 的 基 础 产 业 发 展 中 前 景 光 明 律 师 在 BOT 项 目 融 资 中, 应 积 极 参 与 项 目 的 招 标 投 标 活 动, 通 过 合 理 周 密 的 法 律 文 件 安 排 和 具 体 条 款 的 谈 判 审 查, 使 风 险 得 以 分 散 并 由 有 关 角 色 承 担, 最 终 使 BOT 项 目 融 资 参 与 各 方 都 成 为 赢 家

49 编 者 按 : 典 当, 一 个 古 老 的 话 题 当 代 社 会 的 典 当 业 如 何 纳 入 法 律 轨 道? 几 位 律 师 各 抒 己 见 取 消 死 当, 即 不 得 事 先 约 定 典 当 期 届 满, 典 当 行 业 未 受 清 偿 时, 典 当 行 即 取 得 典 物 的 所 有 权 老 话 重 提 : 典 当 与 担 保 法 黑 龙 江 省 黑 河 市 剑 桥 律 师 事 务 所 曹 玉 印 典 当, 在 我 国 古 代 就 曾 有 之, 因 其 具 有 用 益 和 担 保 双 重 性 质, 被 统 治 阶 级 广 为 利 用, 并 成 为 统 治 阶 级 剥 削 穷 苦 人 民, 聚 敛 财 富 的 一 种 手 段 新 中 国 成 立 后, 废 除 了 旧 的 典 当 制 度, 取 消 了 当 铺 近 几 年 各 金 融 机 构 创 办 的 典 当 商 行, 作 为 银 行 业 必 要 而 有 益 的 补 充, 既 融 通 了 资 金, 又 缓 解 了 出 典 人 的 燃 眉 之 急, 其 作 为 金 融 市 场 的 一 部 分, 实 在 是 有 其 存 在 的 必 要 同 时 不 容 忽 视 的 是, 旧 典 当 制 度 却 死 灰 复 燃, 其 突 出 表 现 是 死 当 即 典 入 时 按 典 物 价 值 的 50% 支 付 现 金, 当 出 典 人 到 期 ( 一 般 1 3 个 月 ) 无 力 回 赎 时, 典 当 行 即 取 得 典 当 物 的 所 有 权 如 某 私 营 企 业 急 需 用 款, 到 本 市 典 当 拍 卖 商 行 用 市 价 为 10 万 元 的 门 市 房 出 典, 得 典 价 5 万 元, 典 期 为 9 0 天, 逾 期 不 得 回 赎 为 了 稳 妥, 合 同 签 订 后 到 公 证 处 公 证, 公 证 后 到 房 管 部 门 备 案, 备 案 时 出 典 人 必 须 腾 出 房 屋, 交 出 房 屋 的 所 有 权 证 及 房 门 钥 匙 有 了 上 述 保 障 措 施 后, 典 当 行 才 支 付 5 万 元 给 出 典 人 若 出 典 无 力 回 赎 时, 典 当 行 只 付 出 了 相 当 于 出 典 物 价 值 的 二 分 之 一 的 现 金, 9 0 天 后 就 得 到 了 一 倍 的 巨 额 利 润 而 出 典 人 则 由 于 为 解 燃 眉 之 急, 利 益 受 到 严 重 损 害 这 与 旧 中 国 的 典 当 制 度 并 无 两 样! 而 出 典 人 和 典 当 行 对 这 种 作 法 却 是 周 瑜 打 黄 盖, 一 个 愿 打, 一 个 愿 挨 并 且 在 人 们 的 思 想 中 能 够 通 得 过 究 其 原 因, 这 主 要 是 旧 典 当 制 度 在 作 祟 一 些 人 认 为 我 国 目 前 尚 无 典 当 方 面 的 法 律 法 规, 习 惯 于 老 作 法, 其 实 不 然! 现 行 的 担 保 法 可 以 对 典 当 行 为 规 范 之 理 由 如 下 : 首 先, 典 当 的 实 质 是 质 押 旧 中 国 的 典 当 制 度 中, 虽 未 明 确 典 与 当 的 界 线, 但 习 惯 做 法 是 : 典 是 指 支 付 典 价, 占 有 他 人 之 不 动 产, 而 进 行 使 用 和 收 益 ; 当 是 指 支 付 典 价, 占 有 他 人 的 动 产 而 进 行 使 用 和 收 益 这 类 似 于 我 国 现 行 的 不 动 产 抵 押 与 动 产 质 押 制 度 而 目 前 典 当 行 的 作 法, 不 论 动 产 与 不 动 产, 均 采 取 质 押 的 办 法, 其 明 显 的 特 征 是 出 典 人 将 典 物 交 由 典 当 行 占 有, 然 后 才 能 得 到 典 当 行 支 付 的 典 价 这 种 转 移 财 产 占 有 权 的 本 身 实 质 上 是 质 押 质 押 是 担 保 法 规 定 的 担 保 方 式 之 一 其 次, 典 当 的 本 身 是 抵 押 贷 款 目 前 成 立 的 典 当 行, 是 金 融 机 构 创 办 的 专 门 经 营 质 押 贷 款 的 非 银 行 融 资 企 业 它 与 其 它 金 融 机 构 的 最 显 著 区 别 是 不 接 受 客 户 的 存 款 和 投 资, 只 经 营 贷 款 业 务 虽 然 这 种 贷 款 的 前 提 条 件 是 先 取 得 典 物 的 占 有 权, 但 却 不 影 响 其 作 为 金 融 机 构 放 贷 的 特 点, 这 和 现 在 银 行 通 行 的 抵 押 贷 款 并 无 区 别 综 上 所 述, 担 保 法 规 定 了 借 贷 活 动 中 抵 押 质 押 的 行 为 方 式, 故 典 当 应 适 用 担 保 法 来 调 整 以 担 保 法 调 整 典 当 行 为 应 从 以 下 两 方 面 着 手 一 不 允 许 将 典 价 作 为 典 当 行 取 得 典 物 所 有 权 的 价 格 依 据 典 价 是 典 当 行 自 行 确 定 的 典 物 所 担 保 的 贷 款 额, 而 非 典 物 本 身 的 实 际 价 值 由 于 典 当 行 必 须 从 避 免 贷 款 损 失 的 角 度 出 发, 既 要 考 虑 支 付 典 价 的 利 息, 又 要 考 虑 典 物 的 价 格 波 动 故 典 价 往 往 低 于 典 物 市 场 价 格 的 一 半 作 为 出 典 人, 明 明 知 道 可 能 吃 大 亏, 但 为 了 医 得 眼 前 疮, 也 只 好 按 典 当 行 的 典 价 出 典, 以 解 经 济 危 困 之 围 由 此 可 见, 典 价 是 在 乘 人 之 危 之 时 确 定 的 如 果 在 出 典 人 无 力 回 赎 时 以 此 典 价 为 价 格 取 得 该 出 典 物 的 所 有 权, 则 是 显 失 公 平, 违 背 了 担 保 法 第 三 条 担 保 活 动 应 当 遵 守 平 等 自 愿 公 平 信 用 的 原 则, 是 无 效 的 法 律 行 为 因 而 典 价 不 能 作 为 取 得 典 物 所 有 权 的 价 格 依 据 二 取 消 死 当, 即 不 得 事 先 约 定 典 当 期 届 满, 典 当 行 未 受 清 偿 时, 典 当 行 即 取 得 典 物 的 所 有 权 无 论 典 当 行 放 贷 时 采 取 质 押 的 办 法 还 是 抵 押 的 办 法, 其 目 的 一 是 融 资, 二 是 确 保 收 回 典 价, 取 得 商 业 利 润, 不 允 许, 也 不 应 当 牟 取 暴 利 为 了 避 免 企 业 牟 取 暴 利, 国 家 曾 颁 布 了 反 暴 利 法 担 保 法 为 了 制 止 担 保 环 节 牟 取 暴 利, 不 但 在 总 则 中 规 定 了 公 平 原 则, 还 规 定 : 抵 押 合 同 质 押 合 同 在 订 立 时 不 得 约 定 在 债 务 履 行 期 届 满, 抵 押 权 人 质 押 权 人 未 受 清 偿 时, 抵 押 物 质 押 物 的 所 有 权 转 移 为 债 权 人 所 有 因 典 当 行 为 适 用 担 保 法 的 如 上 规 定, 故 应 取 消 死 当 为 达 到 上 述 目 的, 可 采 取 的 手 段 主 要 有 : 第 一, 严 把 合 同 订 立 关 担 保 法 第 四 十 条 规 定 : 订 立 抵 押 合 同 时, 抵 押 权 人 和 抵 押 人 在 合 同 中 不 得 约 定 在 债 务 履 行 期 届 满 抵 押 权 人 未 受 清 偿 时 抵 押 物 的 所 有 权 转 移 为 债 权 人 所 有 第 六 十 六 条 对 质 押 也 作 了 相 同 的 规 定 在 实 践 中, 应 严 格 遵 守 这 些 规 定, 不 订 立 与 之 相 违 背 的 典 当 合 同 已 经 订 立 的 不 合 法 的 合 同 应 认 定 为 无 效 合 同 第 二, 正 确 履 行 典 当 合 同 担 保 法 第 五 十 三 条 规 定 : 债 务 履 行 期 届 满 抵 押 权 人 未 受 清 偿 的, 可 以 与 抵 押 人 协 议 以 抵 押 物 折 价 或 者 以 拍 卖 变 卖 该 抵 押 物 所 得 的 价 款 受 偿 ; 协 议 不 成 的, 抵 押 权 人 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 抵 押 物 折 价 或 者 拍 卖 变 卖 后, 其 价 款 超 过 债 权 数 额 的 部 分 归 抵 押 权 人 所 有, 不 足 部 分 由 债 务 人 清 偿 担 保 法 第 七 十 一 条 对 质 押 也 作 了 类 似 的 规 定 在 实 践 中 应 严 格 遵 守 以 上 法 律 规 定, 债 务 履 行 期 届 满 时 出 典 人 未 按 合 同 履 行 债 务 则 由 典 当 行 当 然 取 得 典 物 所 有 权 是 没 有 法 律 依 据 的, 应 严 格 依 法 协 商 或 协 商 不 成 向 法 院 起 诉 在 实 践 中 有 违 反 上 述 规 定 的 行 为 的, 权 益 受 侵 害 的 一 方 应 依 法 维 护 自 己 的 权 益

50 公 平 原 则 是 我 国 现 行 典 当 业 中 最 重 要, 最 实 用 的 法 律 原 则 典 当 业, 也 要 有 游 戏 规 则 黑 龙 江 省 讷 河 市 明 达 律 师 事 务 所 关 国 兴 随 着 社 会 主 义 所 有 制 基 础 下 的 财 产 所 有 权 制 度 的 巩 固, 年 8 月 1 9 日 中 国 人 民 银 行 发 出 关 于 加 强 典 当 行 管 理 的 通 知, 该 通 知 指 出 : 典 当 行 是 以 实 物 质 押 形 式 为 个 体 工 商 户 和 城 乡 居 民 提 供 临 时 性 贷 款 的 非 金 融 机 构, 其 主 管 机 关 是 中 国 人 民 银 行, 任 何 地 方 政 府 和 其 它 部 门 不 得 批 准 设 立 典 当 行 一 典 当 法 律 行 为 的 标 的 物 所 谓 典 当 是 指 出 典 人 以 不 动 产 作 为 抵 押 担 保 向 承 典 人 按 抵 押 物 的 比 例 价 值 借 贷 资 金, 在 约 定 或 法 定 期 限 内 还 本 付 息 取 回 抵 押 物, 或 在 约 定 或 法 定 期 限 内 不 能 还 本 付 息 抵 押 物 充 抵 借 贷 资 金 的 一 种 民 事 法 律 行 为 从 典 当 法 律 行 为 的 概 念 中 可 以 看 出, 典 当 行 为 的 最 终 目 的 是 借 贷, 而 法 律 最 先 介 入, 涉 及 最 多 的 却 是 抵 押 典 当 法 律 行 为 的 标 的 物 必 须 是 出 典 人 具 有 完 全 的 所 有 权 且 不 能 是 被 强 制 执 行 的 财 物 年 5 月 3 0 日, 国 家 公 安 部 发 布 了 典 当 业 治 安 管 理 办 法 规 定 : 典 当 行 严 禁 承 接 下 列 物 品 :1 赃 物 和 来 源 不 明 的 物 品 ;2 依 法 被 查 封 扣 押 和 采 取 其 它 保 全 措 施 的 财 产 ;3 管 制 刀 具 枪 支 弹 药 军 警 用 标 志 制 式 服 装 和 器 械 ; 4 易 燃 易 爆 剧 毒 放 射 性 物 品 及 其 容 器 ;5 法 律 法 规 和 国 家 有 关 规 定 禁 止 典 当 的 其 它 物 品 典 当 法 律 行 为 的 标 的 物 是 动 产, 但 不 是 所 有 的 动 产 都 可 以 作 为 典 当 的 标 的 物, 根 据 典 当 法 律 行 为 的 特 有 属 性, 在 不 能 到 期 回 赎 的 抵 押 担 保 物 应 能 折 价 变 卖, 以 支 付 承 典 人 所 付 出 的 典 金 和 利 息 二 典 当 法 律 行 为 的 性 质 和 作 用 典 当 法 律 行 为 是 以 抵 押 担 保 为 前 提 和 手 段, 从 承 典 人 那 里 得 取 资 金 为 目 的 民 事 法 律 行 为, 它 的 机 制 是 以 抵 押 风 险 制 约 借 贷 风 险 的 一 种 小 型 资 金 融 通, 由 于 出 典 人 的 最 终 目 的 是 为 了 取 得 资 金 而 解 决 困 难, 这 种 典 当 的 抵 押 借 贷 与 银 行 业 的 抵 押 贷 款 相 似, 即 借 贷 企 业 必 须 具 有 与 贷 款 数 量 相 适 应 的 并 能 生 产 周 转 和 商 品 流 通 的 物 资 作 为 保 证, 这 条 物 资 保 证 原 则 适 用 于 典 当 业 典 当 法 律 行 为 的 出 典 人 抵 押 贷 款 并 不 是 以 物 折 钱, 而 是 临 时 借 贷, 在 回 赎 期 内 赎 回 当 物 ; 承 典 人 不 是 以 典 当 的 物 品 最 终 超 过 回 赎 期 成 为 死 当 为 目 的 赚 取 暴 利, 而 是 以 收 取 抵 押 贷 款 利 息 为 目 的, 这 与 银 行 贷 款 收 取 利 息 是 完 全 一 致 的 但 是, 典 当 法 律 行 为 与 银 行 贷 款 行 为 也 是 有 一 定 区 别 的 : 1. 典 当 法 律 行 为 的 承 典 人 对 出 典 的 抵 押 贷 款 的 流 向 和 用 途 没 有 监 督 和 审 查 的 权 利, 也 没 有 对 出 典 人 的 违 法 行 为 有 制 裁 的 权 利 ; 而 银 行 既 作 为 当 事 人 身 份 履 行 义 务, 享 受 权 利, 承 担 责 任, 又 可 依 法 行 使 金 融 检 查 监 督 的 权 力, 并 对 借 贷 方 的 违 法 行 为 可 直 接 进 行 信 贷 制 裁 2. 典 当 法 律 行 为 的 主 体 一 方 是 专 业 的 典 当 机 构, 另 一 方 则 可 以 是 法 人 个 人 及 私 营 企 业, 取 得 资 金 的 条 件 就 是 提 供 抵 押 物 ; 而 银 行 的 抵 押 贷 款 对 主 体 资 格 审 查 很 严 格 贷 款 条 件 也 很 复 杂 3. 典 当 法 律 行 为 的 抵 押 贷 款 的 用 途 不 受 限 制, 而 银 行 的 抵 押 贷 款 只 能 用 于 发 展 生 产 和 流 通, 银 行 予 以 监 督 4. 典 当 法 律 行 为 的 抵 押 贷 款 是 按 照 抵 押 物 价 值 的 比 例 进 行 借 贷, 不 能 与 抵 押 物 等 价 更 不 允 许 超 出, 而 且 贷 款 利 率 高 ; 而 银 行 的 抵 押 贷 款 是 按 抵 押 物 的 实 际 价 值 借 贷, 利 率 低 于 典 当 法 律 行 为 的 利 率 5. 典 当 法 律 行 为 的 抵 押 贷 款 的 期 限 较 短, 一 般 回 赎 期 限 是 一 至 三 个 月 ; 而 银 行 抵 押 贷 款 的 期 限 在 六 个 月 以 上 通 过 以 上 对 比 可 以 看 出, 虽 然 典 当 法 律 行 为 的 抵 押 贷 款 与 银 行 业 的 抵 押 贷 款 有 一 定 的 差 别, 但 二 者 在 实 质 是 相 同 的, 即 都 是 以 提 供 资 金 收 取 贷 款 的 利 息 为 目 的, 在 借 贷 方 无 力 清 偿 贷 款, 变 卖 或 折 价 抵 押 物 来 补 偿 贷 款 可 以 说 典 当 法 律 行 为 的 抵 押 贷 款 是 银 行 业 抵 押 贷 款 的 形 式 上 的 变 种 为 什 么 有 专 业 银 行 的 抵 押 贷 款 而 典 当 业 的 抵 押 贷 款 又 脱 颖 而 出 呢? 这 是 典 当 法 律 行 为 的 作 用 所 决 定 的 三 现 阶 段 如 何 用 法 律 规 范 典 当 业 现 阶 段, 我 国 对 典 当 法 律 行 为 已 有 了 相 应 的 法 律 和 法 规 来 调 整, 但 还 需 立 法 界 尽 快 制 定 出 相 应 的 调 整 和 监 督 典 当 法 律 行 为 的 法 规, 也 要 求 司 法 工 作 者 在 现 有 的 法 律 法 规 中 寻 找 适 合 典 当 法 律 行 为 适 用 的 规 范, 来 调 整 和 监 督 方 兴 未 艾 的 典 当 业 1 典 当 业 应 接 受 哪 一 部 门 的 治 安 管 理 和 监 督 检 查, 申 请 经 营 典 当 行 的 除 经 人 民 银 行 批 准 外 还 须 经 何 部 门 审 核 批 准 并 颁 发 特 种 行 业 许 可 证 ; 2 典 当 行 有 违 法 行 为 的, 公 安 机 关 可 给 予 何 种 处 罚, 构 成 犯 罪 的 如 何 追 究 刑 事 责 任 ; 典 当 业 治 安 管 理 办 法 规 定 : 第 十 五 条 典 当 业 违 反 本 办 法 有 下 列 情 形 之 一 的, 由 公 安 机 关 予 以 处 罚 ; ( 一 ) 无 特 种 行 业 许 可 证 经 营 典 当 行 的 予 以 取 缔, 没 收 非 法 所 得, 并 处 一 万 元 以 下 罚 款 ; ( 二 ) 歇 业 合 并 迁 移 更 名, 变 更 法 人 未 向 公 安 机 关 办 理 变 更, 注 销 手 续 的, 予 以 警 告 或 处 五 百 元 以 下 罚 款, 并 令 其 限 期 补 办 变 更 注 销 手 续 ; ( 三 ) 承 接 禁 止 典 当 物 品 或 不 查 验 有 关 证 明, 不 履 行 登 记 手 续 的, 视 情 节 轻 重, 对 当 事 人 处 一 百 元 以 上 五 百 元 以 下 罚 款 ; 对 经 营 单 位 处 五 千 元 以 下 罚 款, 没 收 非 法 所 得, 并 可 责 令 其 停 业 整 顿 或 者 吊 销 其 特 种 行 业 许 可 证 ; ( 四 ) 发 现 可 疑 物 品, 可 疑 人 员 或 者 赃 物 不 向 公 安 机 关 报 告 的, 视 情 节 轻 重, 对 当 事 人 予 以 警 告 或 者 处 一 百 元 以 上 五 百 元 以 下 罚 款 ; 并 可 责 令 经 营 单 位 停 业 整 顿 或 者 吊 销 其 特 种 行

51 业 许 可 证 第 十 六 条 : 对 明 知 是 赃 物 而 窝 藏 销 毁 转 移, 尚 不 够 刑 事 处 罚 的, 依 照 中 华 人 民 共 和 国 治 安 管 理 处 罚 条 例 的 有 关 规 定 予 以 处 罚 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 另 外 民 法 通 则 是 调 整 所 有 民 事 法 律 关 系 的 经 典 典 当 作 为 一 种 新 兴 的 民 事 法 律 关 系, 首 先 要 受 到 民 法 通 则 有 关 规 定 的 调 整 和 制 约 首 先, 典 当 法 律 行 为 必 须 遵 守 民 法 通 则 第 三 四 条 集 中 规 定 的 基 本 原 则, 即 当 事 人 在 民 事 活 动 中 地 位 平 等 自 愿 公 平, 等 价 有 偿, 诚 实 信 用 的 原 则 其 次, 典 当 法 律 行 为 必 须 遵 守 我 国 的 一 切 法 律 的 政 策, 如 典 当 行 为 应 依 法 缴 纳 税 款 银 行 利 息 管 理 费 等 另 外, 我 国 有 关 法 律 如 文 物 保 护 法 金 银 管 理 条 例 枪 支 管 理 办 法 麻 醉 药 品 管 理 条 例 等 有 禁 止 性 规 定 的 条 款, 典 当 法 律 行 为 的 双 方 当 事 人 必 须 遵 照 执 行 再 次, 订 立 典 当 合 同 必 须 采 用 书 面 合 同 形 式, 这 样 便 于 各 方 权 利 义 务 的 履 行, 便 于 有 关 部 门 依 法 管 理 如 果 发 生 典 当 纠 纷 也 能 依 合 同 迅 速 解 决 在 典 当 法 律 行 为 中, 口 头 协 议 应 属 无 效 合 同 最 后, 典 当 法 律 行 为 是 一 种 合 同 所 生 之 债, 典 当 法 律 关 系 的 双 方 当 事 人 各 自 具 有 一 定 的 权 利 义 务, 这 种 权 利 义 务 主 要 是 围 绕 典 当 标 的 物 所 发 生 的, 所 以 在 规 定 双 方 权 利 义 务 上 一 定 要 充 分 协 商, 平 等 一 致, 绝 不 能 出 现 显 失 公 平 的 现 象 给 典 当 业 行, 经 查 : 得 到 的 答 案 典 当 行 业 生 存 和 发 展 是 必 要 的 开 办 典 当 行 经 过 主 管 部 门 ( 中 国 人 民 银 行 ) 批 准, 并 承 认 典 当 行 是 金 融 体 系 中 的 一 个 组 成 部 分, 对 个 人 单 位 急 需 金 钱, 又 不 具 备 到 国 家 银 行 贷 款 的 条 件 也 无 法 从 亲 友 手 中 借 贷, 那 就 可 以 用 自 有 资 产 作 抵 押 到 典 当 行, 经 双 方 自 愿 协 商 签 订 抵 押 贷 款 契 约 ( 即 协 议 合 同 ), 这 样 就 可 以 解 决 燃 眉 之 急, 正 如 阿 城 郊 区 张 家 屯 张 某, 全 家 积 蓄 多 年 存 款, 盖 起 了 房 子 选 定 了 如 意 的 对 象, 正 操 持 办 理 结 婚 喜 事, 可 是 女 方 家 提 出 新 的 要 求, 虽 然 不 再 要 财 礼, 但 必 须 给 女 方 买 一 台 四 轮 拖 拉 机 ( 新 娘 会 开 ) 准 备 结 婚 后 夫 妻 种 地, 拉 运 作 为 生 活 的 资 本, 否 则 就 不 结 婚 张 某 心 急 如 焚, 找 到 天 龙 典 当 行, 经 双 方 协 商 将 新 盖 的 房 产 作 抵 押 贷 款 三 万 元, 购 买 了 一 台 小 型 拖 拉 机, 顺 利 地 结 了 婚 张 某 又 用 结 婚 收 到 的 礼 钱 按 期 还 上 了 贷 款 本 息, 赎 回 了 抵 押 房 产 的 当 票, 在 张 家 屯 传 为 佳 话 又 如 某 建 筑 工 程 公 司 在 9 6 年 9 月 份, 将 一 栋 万 米 大 楼 主 体 工 程 建 完, 但 是 将 全 部 资 金 用 尽, 再 有 部 分 资 金 就 可 以 把 后 期 配 套 工 程 建 完, 出 售 商 品 房 就 可 以 得 到 可 观 的 利 润, 人 们 都 知 道 东 北 天 气 寒 冷, 如 果 误 了 工 期 ( 超 过 11 月 份 ) 封 冻, 建 筑 工 程 就 要 等 到 来 年 4 月 份 才 能 动 工 ( 停. 建 近 半 年 ), 企 业 不 但 不 能 盈 利, 相 反 要 在 停 工 期 间 付 出 各 种 费 用 和 人 工 的 工 资, 企 业 很 难 承 受 得 了, 因 为 该 公 司 所 建 的 商 品 房 还 没 有 竣 工 验 收, 不 具 备 将 房 产 作 抵 押 到 国 家 银 行 贷 款 的 条 件, 在 这 种 情 况 下, 该 公 司 找 到 金 福 典 当 行, 双 方 经 协 商, 用 其 中 部 分 商 品 房 作 抵 押, 给 予 贷 款 150 万 元, 该 公 司 赶 在 封 冻 前 将 配 套 工 程 干 完, 并 将 商 品 房 全 部 售 出, 不 仅 按 期 返 还 了 贷 款 本 息, 同 时 将 抵 押 的 商 品 房 赎 回 售 出, 付 出 少 的 利 息, 得 到 了 多 的 盈 利 再 如 一 家 中 外 合 资 企 业, 厂 房 建 在 阿 城 一 个 偏 僻 的 地 方, 生 产 快 餐 筷 子, 由 于 产 品 销 路 不 好, 双 方 商 定 废 业, 终 止 合 资 合 同, 外 商 分 得 的 厂 房, 中 方 无 钱 购 买, 外 商 一 时 又 卖 不 出, 因 此, 外 商 委 托 中 方 将 厂 房 典 当, 经 与 典 当 行 一 条 生 路 商 定, 在 契 约 中 写 明, 如 三 个 月 内 外 商 ( 委 托 人 ) 与 受 委 托 人 不 能 还 本 息, 又 不 办 理 续 签 典 当 契 约, 该 厂 房 归 典 当 行 所 有, 并 由 典 当 行 自 行 处 理 ( 叫 做 死 当 或 绝 当 ) 外 商 将 典 当 款 拿 走 三 个 月 后 来 函 通 知 受 委 托 人 和 典 当 行, 不 再 续 签 典 当 契 约 了, 也 哈 尔 滨 市 太 平 律 师 事 务 孙 少 波 从 典 当 行 业 的 性 质 来 看, 应 当 说 属 于 股 份 制 的 体 制, 但 是 从 总 体 上 来 说, 典 当 行 业 属 于 国 家 金 融 机 构 中 的 一 个 组 成 部 分, 因 为 开 办 典 当 行 业 必 须 经 国 家 金 融 主 管 部 门 中 国 人 民 银 行 审 批, 由 当 地 公 安 机 关 审 查 认 可, 报 工 商 行 政 管 理 部 门 审 核 后, 认 为 符 合 条 件 的 才 能 发 给 营 业 执 照 并 且 在 限 定 的 范 围 内 依 法 进 行 营 业, 否 则 是 不 准 开 办 的 在 某 种 意 义 上 来 说, 典 当 行 是 一 种 特 殊 行 业, 是 受 上 述 三 个 管 理 部 门 的 制 约 监 督 管 理 的 特 种 行 业 所 以 说, 既 然 典 当 行 业 依 法 成 立, 必 然 应 当 受 到 法 律 保 护, 这 是 毫 无 异 议 的 笔 者 为 了 弄 清 楚 这 个 问 题, 除 翻 阅 了 部 分 有 关 典 当 行 业 旧 社 会 称 之 为 当 铺 的 资 料, 又 专 门 走 访 了 近 几 年 开 办 的 哈 尔 滨 金 福 典 当 行 和 阿 城 市 天 龙 典 当 行 拍 卖 商 行 等 几 家 典 当 不 赎 回 厂 房 同 意 死 当 虽 然 典 当 行 收 回 厂 房 积 压 了 部 分 资 金, 但 是 后 来 有 一 家 企 业 为 扩 大 快 餐 筷 子 出 口 产 品, 将 该 厂 房 收 买, 典 当 行 出 手 厂 房 卖 了 个 好 价 钱, 得 到 的 利 润 翻 了 一 翻 还 多, 这 样 做 的 结 果 是 剥 削 人 或 坑 害 人 吗? 答 案 是 否 定 的, 应 当 说 是 三 方 自 愿, 三 全 其 美 ( 指 外 商 典 当 行 买 厂 房 者 ) 综 上 所 述, 笔 者 认 为 典 当 行 业, 方 兴 未 艾 是 改 革 开 放 搞 活 经 济 发 展 市 场 经 济 的 新 生 产 物, 她 是 当 今 为 经 济 建 设 服 务, 补 充 国 家 金 融 机 构 不 能 承 办 的, 便 于 单 位 和 个 人 生 产 和 生 活 用 钱 的 一 种 互 惠 互 利 的 金 融 机 构, 根 据 各 地 区 经 济 发 展 的 需 要 对 那 些 具 备 条 件 的 典 当 行 应 当 依 法 支 持 和 保 护 其 生 存 和 发 展 也 希 望 所 有 开 办 典 当 行 业 的 人 们 依 法 成 立, 依 法 经 营, 不 应 当, 也 不 允 许 做 有 损 于 国 家 集 体 个 人 利 益 的 违 法 行 为

52 1995 年 11 月 2 4 日 下 午, 住 在 上 海 市 中 心 高 层 建 筑 里 的 9 6 岁 的 吴 凯 声 律 师, 收 到 一 封 意 想 不 到 的 来 信 他 在 一 种 极 其 好 奇 的 心 态 驱 使 下, 缓 缓 地 取 出 信 纸 阅 读 起 来 : 吴 凯 声 博 士 : 近 日, 偶 读 文 汇 报 (1995 年 1 1 月 3 日 第 九 版 燕 尔 新 婚 访 杨 澜 一 文 熟 知 杨 澜 丈 夫 的 友 人 告 诉 我 说, 您 老 就 是 他 的 祖 父 ) 吴 凯 声 三 字 的 大 名, 使 我 惊 心, 使 我 出 差 归 来 的 倦 惫, 一 扫 而 空 继 而 陷 入 沉 思 之 中, 十 五 年 前 (1980 年 1 0 月 ), 贵 州 日 报 记 者 黄 维 民 来 访 先 父 刘 方 岳 ( 贵 州 省 政 协 常 委 ), 先 父 曾 重 叙 了 四. 一 二 反 革 命 政 变 后, 他 受 王 若 飞 ( 中 共 早 期 领 导 人 之 一, 曾 任 中 共 中 央 秘 书 长 ) 之 托, 特 邀 您 老 来 拯 救 陈 延 年 由 于 先 父 一 再 赞 誉 您 老 的 大 勇 和 大 义, 因 而 引 起 我 万 分 的 钦 佩 和 朦 胧 般 地 追 思 如 今 发 现 您 老 的 健 在, 怎 能 不 令 我 喜 出 望 外 呢? 现 在, 我 这 个 不 曾 拜 谒 过 您 老 的 后 辈, 想 起 先 父 之 声 之 色 之 泪, 在 近 七 十 年 前 与 您 老 大 义 凛 然 地 赴 上 海 四 马 路 ( 今 叫 福 州 路 ) 松 岚 阁 茶 馆 店 密 室 雅 座, 商 谈 营 救 巨 憨 陈 延 年, 我 心 底 之 深 处, 亦 似 分 享 了 人 世 爱 党 爱 国 的 几 分 欢 乐 昨, 我 从 武 汉 大 学 参 加 内 陆 与 香 港 澳 门 司 法 协 助 研 讨 会 归 来, 您 老 系 我 国 际 法 学 界 之 泰 斗, 我 想 今 后 当 有 良 缘 抵 府 请 安 时, 必 当 面 饮 阅 您 老 之 教 谕 晚 辈 执 教 于 青 岛 大 学 国 际 关 系 系, 授 国 际 私 法 尚 盼 您 老 拨 冗 赐 教 恭 请 大 安 刘 君 卫 顿 首 9 5 年 1 1 月 1 9 日 吴 律 师 说, 陈 延 年 案 尽 管 是 粧 轰 动 上 海 滩 的 大 案, 但 毕 竟 离 去 太 久, 搜 索 脑 海, 也 只 剩 下 薄 薄 的 点 点 印 迹 松 岚 阁 茶 馆 店 是 在 四 马 路 胡 家 宅 巡 捕 房 附 近 的 老 牌 茶 馆 店, 古 色 古 香, 离 吴 律 师 办 公 地 方 爱 多 亚 路 ( 今 延 安 东 路 ) 39 号 只 隔 一 条 马 路, 走 走 不 过 十 来 分 钟 时 间 吴 律 师 办 案 时, 虽 西 装 革 履 的 洋 派, 却 有 时 也 会 挤 进 那 些 穿 长 衫 马 挂 旧 式 人 群 中 去 喝 上 一 壶 茶 ; 刘 方 岳 住 在 茶 馆 店 的 毗 邻, 更 是 其 常 客 吴 律 师 熟 悉 刘, 知 道 刘 是 贵 州 人, 曾 经 同 是 法 国 里 昂 大 学 的 校 友 ( 按 : 刘 在 里 昂 大 学 攻 读 经 济, 后 去 日 本 明 治 大 学 和 英 国 伦 敦 经 济 学 院 研 究 世 界 经 济, 回 国 后 闲 着 无 事 贵 州 名 绅 王 从 素 在 四 马 路 上 开 设 一 爿 德 胜 棉 花 号 店 铺, 就 请 刘 来 当 经 理 ) 当 时 留 法 学 生 的 活 动 很 多, 吴 与 刘 有 一 面 之 缘 刘 与 王 若 飞 是 同 乡 同 学 ( 按 : 两 人 在 少 年 时 代 都 在 贵 阳 的 达 德 学 校 读 书, 同 桌 相 处 ), 经 常 出 入 陈 延 年, 周 恩 来 李 立 三 李 富 春 等 人 的 活 动 圈 子 ( 按 : 五 十 年 代 和 六 十 年 代, 周 总 理 曾 两 次 保 释 和 搭 救 过 刘 ), 这 一 点 吴 律 师 是 略 有 所 闻 的 蒋 介 石 叛 变 革 命 后, 王 若 飞 任 中 共 中 央 秘 书 长 兼 管 江 苏 上 海 浙 江 的 党 务 工 作 他 以 德 胜 棉 花 号 为 家, 将 刘 经 营 的 店 面 三 层 阁 作 小 憩 之 用 1927 年 6 月 下 旬 的 某 一 天, 刘 等 王 回 家 吃 晚 饭, 到 了 半 夜 仍 不 见 人 影, 开 始 有 点 奇 怪, 第 二 天, 第 三 天 依 然 如 故, 刘 就 着 急 了, 就 在 这 第 三 天 的 晚 上, 有 一 个 二 十 五 六 岁 的 妇 女 来 找 刘, 自 称 是 陈 延 年 的 妻 子 她 详 述 了 陈 被 捕 经 过, 要 刘 看 在 朋 友 情 份 上, 设 法 买 通 关 节 保 陈 出 狱 刘 由 于 不 认 识 这 个 妇 女, 在 此 白 色 恐 怖 下, 怕 上 当 受 骗, 所 以 在 郑 重 其 事 地 听 取 她 的 介 绍 后, 不 动 声 色 地 在 急 切 地 思 考 问 题 第 二 天, 刘 得 到 王 的 一 个 电 话, 决 定 将 此 营 救 的 事 委 托 吴 律 师 去 经 办 因 为 当 时 吴 律 师 刚 刚 被 上 海 民 众 推 荐 担 任 能 在 租 界 会 审 公 廨 ( 按 : 上 海 租 界 里 最 早 的 法 院 名 称 ) 出 庭 辩 护 的 唯 一 的 中 国 籍 律 师 ( 按 当 时 上 海 全 民 公 决 推 荐 出 的 是 两 名 律 师, 另 一 名 叫 郑 毓 秀 但 她 后 来 步 入 官 场, 不 当 律 师 了 ) 声 誉 鹊 起, 加 上 上 海 滩 崇 洋 气 氛 彳 艮 浓, 吴 律 师 是 留 法 博 士, 博 士 后 又 在 巴 黎 大 学 进 修 过 政 治 外 交, 因 此 都 认 为 他 在 法 政 界 斡 旋 的 余 地 比 其 他 人 大 于 是 刘 约 了 吴, 在 松 岚 阁 茶 馆 店 吃 茶 吴 受 理 陈 案, 把 其 他 在 经 办 的 案 件 都 移 交 助 手 去 搞 了 吴 从 法 租 界 巡 捕 房 探 听 不 到 消 息, 在 公 共 租 界 巡 捕 房 才 了 解 到 此

53 案 是 上 海 警 备 司 令 部 和 上 海 公 安 局 搞 的 吴 出 钱 请 人 在 闸 北 公 安 局 预 审 科 抄 到 一 份 预 审 记 录 陈 延 年 被 捕 初, 陈 估 计 国 民 党 军 警 特 还 未 知 晓 他 的 身 份, 为 之 他 灵 机 一 动 化 名 为 陈 友 生, 自 称 是 房 东 家 的 烧 饭 司 务 因 他 身 穿 短 衣, 皮 肤 粗 黑, 且 裤 脚 上 还 扎 有 草 绳, 很 象 个 干 粗 活 的 人, 审 问 的 巡 官 目 睹 他 的 神 态 和 装 束, 颇 合 他 交 代 的 身 份, 遂 信 以 为 真, 想 关 一 段 时 间, 为 被 其 反 抗 时 砸 伤 的 兄 弟 出 出 气, 草 草 打 发 他 走 算 了 吴 迅 速 将 此 情 况 告 诉 了 刘, 说 陈 未 暴 露 身 份, 但 陈 在 北 四 川 路 底 施 高 塔 路 恒 丰 里 104 号 ( 今 四 川 北 路 山 阴 路 恒 丰 里 90 号 ) 被 捕 前, 拿 起 桌 椅 奋 起 反 抗 搏 斗 他 遭 敌 人 痛 打, 皮 破 血 流, 衣 服 撕 碎, 同 时 他 也 砸 伤 了 几 个 敌 人, 终 因 寡 不 敌 众, 被 五 花 大 绑 捆 住, 所 以 陈 在 国 民 党 军 警 特 眼 里, 是 条 凶 横 异 常 的 汉 子 尽 管 吴 疏 通 说 情, 一 时 恐 还 不 肯 放 人 吴 知 道 陈 是 共 产 党 的 领 导 人 之 一, 但 在 欧 州 留 学 时, 对 不 同 政 治 思 想 派 别 的 斗 争 看 得 多 了, 出 于 职 业 的 本 能, 出 于 与 刘 的 相 好, 出 于 对 自 由 平 等, 博 爱 的 追 求, 也 出 于 对 爱 国 青 年 的 敬 重, 吴 抱 着 以 法 治 国 的 美 好 理 想, 不 畏 国 民 党 的 军 警 特 恐 吓 和 上 层 官 员 的 阻 挠, 在 养 虎 成 群 ( 按 : 当 时 国 民 党 上 海 市 警 备 司 令 叫 杨 虎 国 民 党 上 海 市 党 部 秘 书 长 叫 陈 群 杨 虎 在 解 放 战 争 中 率 领 导 军 队 起 义 陈 群 在 抗 战 中 投 入 汪 精 卫 的 怀 抱, 当 了 汉 奸 ) 的 有 关 人 士 里 游 说, 国 民 党 要 得 民 心, 必 须 释 放 无 故 被 捕 的 民 众 吴 律 师 得 到 助 手 的 信 息, 说 闸 北 公 安 局 长 是 广 东 人, 与 郑 毓 秀 是 同 乡, 他 非 常 敬 重 郑, 自 称 为 学 生 吴 就 以 郑 的 朋 友 向 此 局 长 为 陈 延 年 说 情 他 看 了 郑 的 亲 笔 信, 对 吴 律 师 表 示, 只 要 上 面 不 插 手, 他 一 定 在 七 天 内 放 人 正 在 此 时, 刘 说 : 他 突 然 接 到 东 北 哈 尔 滨 中 山 路 一 家 俄 国 银 行 的 汇 票 一 万 元 大 洋 刘 与 哈 尔 滨 地 方 没 商 务 往 来, 更 无 俄 国 人 沾 亲 攀 故, 俄 国 人 汇 给 他 这 么 巨 额 的 汇 票 为 什 么? 他 想 这 可 能 与 陈 延 年 营 救 有 关 因 此, 刘 立 即 将 此 巨 额 汇 票 交 给 来 联 系 的 人, 同 时 按 照 来 联 系 人 的 意 思, 告 诉 吴 律 师, 营 救 陈 延 年 的 活 动 经 费 已 全 到 位, 不 必 再 由 刘 经 理 与 吴 律 师 自 掏 腰 包 了 只 要 救 出 陈 延 年, 钱 是 没 问 题 的 刘 要 吴 抓 紧 活 动, 请 郑 毓 秀 亲 自 去 闸 北 公 安 局 跑 一 趟 可 是, 刘 经 理 和 吴 律 师 都 不 知 道, 营 救 陈 延 年 的 线 索, 另 外 还 有 一 条 1927 年 6 月 1 6 日 下 午 三 时 许, 陈 延 年 打 扮 成 烧 饭 司 务 模 样 去 出 任 中 共 江 苏 省 委 书 记 的 职 务, 被 叛 徒 出 卖, 机 关 办 公 处 被 敌 人 包 围, 插 翅 难 飞 幸 亏 陈 延 年 长 期 在 广 东 搞 地 下 工 作, 国 民 党 军 警 特 和 叛 徒 都 只 知 其 名, 未 见 其 人, 他 们 破 坏 了 共 产 党 的 一 个 机 关, 抓 了 人, 此 人 到 底 是 谁? 没 一 人 知 道 如 果 只 有 刘 经 理 和 吴 律 师 出 面 去 营 救, 是 十 拿 九 稳 的, 但 党 内 的 文 化 界 人 士 也 在 秘 密 地 进 行 营 救, 说 出 了 他 的 姓 名 上 海 亚 东 图 书 馆 ( 按 : 它 创 立 于 1913 年, 歇 业 于 1953 年 以 出 新 潮 书 刊 为 读 者 欢 迎 这 家 书 店 是 由 安 徽 绩 溪 人 汪 孟 邹 汪 原 放 所 办, 得 到 同 乡 好 友 陈 独 秀 的 大 力 支 持 而 迅 速 发 展 起 来 的, 因 此 他 俩 对 陈 感 恩 戴 德 中 共 早 期 的 机 关 刊 物 觉 悟 有 一 段 时 期 是 由 亚 东 图 书 馆 承 印 汪 氏 兄 弟 不 是 中 共 党 员, 可 想 而 知, 当 时 的 陈 汪 关 系 非 同 一 般 ) 经 理 汪 孟 邹 与 陈 独 秀 是 世 友, 获 悉 陈 延 年 被 捕 急 得 不 得 了 恰 巧 此 时 另 一 同 乡 好 友 胡 适 从 北 平 来 上 海 亚 东 汪 氏 兄 弟 曾 经 为 胡 适 出 版 过 胡 适 文 存 一 书 胡 适 为 此 曾 要 答 谢 汪 氏 兄 弟, 汪 氏 兄 弟 为 了 营 救 陈 延 年, 就 借 着 这 份 人 情 亲 自 迎 上 去 恳 求 胡 适 帮 忙 出 力 胡 对 汪 的 仁 义, 颇 有 好 感, 一 口 答 应 了 下 来 胡 说, 他 与 独 秀 都 是 安 徽 人, 在 北 大 是 同 事, 编 新 青 年 杂 志 也 是 同 道 笔 友, 他 再 三 表 明, 他 对 陈 延 年 被 捕 一 事 决 不 会 袖 手 旁 观 的 事 后, 胡 确 实 出 过 力 由 于 胡 的 不 识 人 心, 结 果 事 与 愿 违 胡 适 当 夜 写 了 封 信 给 他 老 友 吴 稚 晖 吴 稚 晖 是 国 民 党 元 老, 蒋 介 石 的 亲 信, 陈 延 年 又 是 吴 稚 晖 出 面 筹 划 组 织 去 法 国 勤 工 俭 学 的 学 生, 他 们 总 有 一 般 的 师 生 之 情, 以 为 只 要 吴 稚 晖 出 来 说 情, 事 情 就 好 办 了 殊 不 知 此 时 的 吴 稚 晖 是 国 民 党 右 派 的 核 心 人 物, 他 接 到 了 胡 适 的 信 后, 立 即 向 国 民 党 上 海 警 备 司 令 杨 虎 发 出 一 信, 名 为 贺 喜, 实 则 是 告 密, 本 来 杨 虎 还 不 知 已 抓 到 陈 延 年, 吴 稚 晖 给 他 的 信, 使 他 欣 喜 若 狂 那 时 杨 虎 又 抓 到 中 共 江 苏 省 委 秘 书 长 兼 宣 传 部 长 韩 步 先 韩 在 敌 人 拷 打 下 叛 变 了 供 出 烧 饭 司 务 就 是 陈 延 年 杨 虎 此 时 才 确 信 吴 稚 晖 所 讲 的 是 真 实 情 况 于 是, 杨 虎 指 使 他 的 手 下 对 陈 延 年 采 用 酷 刑 陈 延 年 被 折 磨 得 体 无 完 肤, 几 次 昏 死 过 去, 但 仍 坚 强 挺 立, 一 声 不 哼, 只 字 不 露 1927 年 7 月 5 日, 上 海 申 报 发 表 了 吴 稚 晖 给 杨 虎 的 一 封 信, 编 者 拟 的 题 目 是 铲 除 共 党 巨 憨, 说 今 日 闻 尊 处 捕 获 陈 独 秀 之 子 延 年 不 觉 称 快, 先 生 真 天 人, 如 此 之 巨 憨 就 逮, 佩 贺 之 至 吴 律 师 读 到 这 则 消 息 报 道 后, 深 感 事 情 不 妙, 就 遨 郑 毓 秀 一 起 登 车 赶 到 闸 北 公 安 局, 但 已 晚 矣, 陈 延 年 已 被 押 解 到 上 海 警 备 司 令 部 ( 今 龙 华 路 2501 委 1 号 ) 了 正 当 吴 律 师 在 研 究 如 何 应 付 变 化 了 的 局 面 时, 刘 又 急 匆 匆 地 踏 进 吴 家, 说 哈 尔 滨 的 俄 国 银 行 又 汇 给 刘 五 百 元 现 洋, 自 称 是 陈 延 年 妻 子 的 妇 女 也 来 找 刘 说, 要 刘 务 必 尽 快 将 此 现 洋 交 给 吴 律 师 铺 路 打 底, 刘 经 理 和 吴 律 师 晤 面 时, 均 认 为 陈 延 年 的 身 份 已 完 全 暴 露, 这 是 无 疑 的 了 这 时 候, 中 国 革 命 处 于 低 潮, 社 会 舆 论 被 国 民 党 控 制, 把 共 产 党 说 成 是 十 恶 不 赦 的 坏 人 在 此, 吴 律 师 敢 担 任 巨 憨 陈 延 年 的 辩 护 律 师, 正 象 刘 经 理 所 说, 吴 律 师 是 冒 极 大 风 险 的 1927 年 7 月 上 旬 的 某 一 天, 国 民 党 法 院 秘 密 开 庭 审 讯 陈 延 年, 吴 律 师 以 特 殊 身 份 被 充 许 出 庭 辩 护, 虽 然 在 法 庭 上 也 与 检 察 官 唇 枪 舌 剑 地 交 战 了 一 阵 子, 但 法 官 只 凭 当 局 的 指 令, 根 本 就 不 理 睬 吴 律 师 的 依 法 辩 护, 硬 判 " 巨 憨 陈 延 年 为 死 刑 没 等 被 告 上 诉, 第 二 天 就 秘 密 枪 毙 了

54 中 国 如 何 实 现 法 治 国 的 目 标 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家, 是 法 学 理 论 界 近 来 的 讨 论 热 点 华 东 政 法 学 院 郝 铁 川 教 授 指 出 ( 文 载 政 治 与 法 律 1997 年 第 1 期 ), 中 国 的 法 治 国 目 标 与 西 方 国 家 相 比, 有 着 自 身 的 特 点 : 第 一, 西 方 法 治 国 产 生 的 条 件 是 经 济 多 元 化 政 治 多 元 化 和 思 想 多 元 化, 多 元 化 实 际 上 就 是 市 场 化 ; 而 中 国 法 治 国 产 生 的 客 观 条 件 则 是 经 济 上 的 多 元 化 和 思 想 政 治 上 的 一 元 化 如 何 解 决 经 济 多 元 化 和 思 想 政 治 一 元 化 的 冲 突 问 题, 是 中 国 实 现 法 治 国 目 标 时 所 碰 到 的 一 个 特 殊 难 题 第 二, 西 方 法 治 国 的 目 标 主 要 是 通 过 自 下 而 上 的 变 革 行 动 实 现 的, 而 中 国 法 治 国 的 目 标 则 是 由 中 国 共 产 党 自 上 而 下 地 领 导 中 国 人 民 逐 步 实 现 的 如 何 解 决 完 善 中 国 共 产 党 在 法 治 国 目 标 实 现 过 程 中 的 领 导 地 位 问 题, 是 摆 在 我 们 面 前 的 一 个 特 殊 难 题 第 三, 西 方 法 治 国 的 经 验 基 础 是 平 等 的 多 元 化 的 私 有 制 主 体 ; 而 中 国 法 治 国 的 经 济 基 础 虽 然 是 多 元 化 的 经 济 利 益 主 体, 但 其 中 公 有 制 主 体 则 居 于 主 导 地 位, 如 何 解 决 多 元 利 益 主 体 共 存 和 公 有 制 主 体 一 元 主 导 的 种 突, 又 是 中 国 实 现 法 治 国 目 标 时 遇 到 一 个 特 殊 难 题 上 述 难 题 表 明 中 国 法 治 国 目 标 的 实 现 是 一 个 摸 着 石 头 过 河 的 探 索 过 程, 是 史 无 前 例 的 实 践, 制 定 什 么 样 的 法 律 建 立 何 种 法 律 体 系 和 认 定 一 种 行 为 合 法 与 违 法, 并 没 有 确 定 的 答 案 对 国 外 的 经 验, 我 们 只 能 借 鉴 我 扪 要 注 意 防 止 两 种 倾 向, 一 是 沿 用 计 划 经 济 年 代 的 思 维 方 式 对 待 依 法 治 国, 穿 新 鞋, 走 老 路 ; 二 是 浪 漫 主 义 地 看 待 依 法 治 国, 以 为 中 国 的 法 治 国 只 是 国 外 经 验 的 翻 版 浪 漫 主 义 容 易 导 致 激 进 主 义, 激 进 主 义 又 容 易 导 致 社 会 动 荡 应 坚 持 票 据 行 为 的 无 因 性 票 据 行 为 的 无 因 性 是 票 据 理 论 的 基 础, 是 票 据 法 的 生 命 所 在 占 有 票 据 的 持 票 人, 即 为 债 权 人, 只 要 向 票 据 债 务 人 提 示 票 据, 就 可 行 使 票 据 上 的 权 利, 并 对 取 得 票 据 的 原 因, 不 负 证 明 责 任 而 票 据 付 款 支 付 票 据 金 额 也 不 得 附 有 条 冷 静 理 性 地 看 待 依 法 治 国 周 汉 华 件, 他 是 单 方 履 行 义 务, 无 权 要 求 对 方 给 付 对 价, 也 无 权 问 及 票 据 持 有 人 的 票 据 来 源 及 使 用 目 的 总 之, 票 据 关 系 与 其 原 因 关 系 是 分 离 的 郭 泽 华 在 法 学 杂 志 1997 年 第 1 期 著 文 指 出, 我 国 新 颁 布 的 票 据 法 仍 未 区 分 票 据 的 原 因 关 系 与 票 据 关 系, 建 议 修 改 票 据 法 时, 理 顺 票 据 关 系 与 基 础 关 系 的 关 系, 坚 持 票 据 行 为 的 无 因 性 根 据 票 据 理 论 与 票 据 法 之 规 定, 票 据 行 为 有 出 票 背 书 承 兑 保 证 和 保 付 诸 种 这 些 行 为 一 经 发 生, 各 行 为 之 间 就 相 互 独 立, 并 且 一 行 为 的 效 力 对 他 行 为 不 产 生 影 响, 与 票 据 的 原 因 关 系 没 有 联 系 原 因 关 系 属 于 民 法 上 的 法 律 关 系 ( 非 票 据 关 系 ), 这 种 关 系 在 票 据 授 受 之 前 就 已 存 在 了, 而 票 据 关 系 则 仅 仅 而 且 只 能 发 生 在 票 据 授 受 之 后 因 此, 票 据 关 系 与 原 因 关 系 是 两 种 不 同 的 法 律 关 系, 应 由 不 同 的 法 律 进 行 调 整 一 般 而 言, 票 据 为 不 要 因 而 要 式 的 有 价 证 券, 如 果 其 格 式 齐 备 内 容 记 载 完 整 符 合 法 律 定 式, 就 是 合 法 有 效 的 当 事 人 即 可 依 票 据 文 义 行 使 权 利, 履 行 义 务 票 据 关 系 一 旦 与 原 因 关 系 分 离, 债 务 人 就 不 得 以 原 因 关 系 对 抗 持 票 人 从 其 社 会 意 义 而 言, 要 求 票 据 行 为 具 有 文 义 性 要 式 性 独 立 性 及 无 因 性, 就 是 为 了 促 进 交 易, 加 速 物 资 有 序 流 动, 以 达 到 通 过 市 场 对 社 会 资 源 优 化 配 置 的 目 的, 这 也 是 票 据 立 法 所 应 追 求 的 目 标 我 国 票 据 法 第 10 条 把 票 据 原 因 关 系 扩 大 到 整 个 票 据 行 为 领 域 中, 其 结 果 是 各 票 据 行 为 都 被 原 因 关 系 捆 绑 起 来, 失 去 了 其 独 立 性, 当 事 人 在 签 发 转 让 票 据 时, 就 得 考 虑 其 前 手 之 间 的 基 础 关 系, 而 后 手 就 得 要 求 其 前 手 对 这 些 关 系 负 举 证 责 任 这 样, 票 据 的 流 通 功 能 就 大 大 减 弱 了, 而 且 从 根 本 上 违 反 了 票 据 立 法 的 目 的 诉 讼 成 本 控 制 论 通 常 认 为, 诉 讼 成 本 是 指 诉 讼 主 体 在 实 施 诉 讼 行 为 的 过 程 中 所 消 耗 的 人 力 物 力 财 力 的 总 和 它 包 括 种 突 主 体 的 诉 讼 成 本 和 审 判 机 关 的 诉 讼 成 本 就 世 界 范 围 而 言, 将 成 本 这 一 原

55 本 属 于 经 济 学 范 畴 概 念 引 入 诉 讼 领 域, 进 而 形 成 诉 讼 成 本 的 概 念, 缘 于 本 世 纪 六 十 年 代 就 我 国 而 言, 在 大 步 迈 向 市 场 经 济 的 历 史 进 程 中, 如 何 降 低 诉 讼 成 本, 从 而 实 现 诉 讼 效 益 的 最 大 化, 也 就 成 为 诉 讼 法 学 研 究 领 域 中 一 个 极 富 现 实 意 义 的 课 题 赵 钢 占 善 刚 在 法 学 评 论 1997 年 第 1 期 撰 文 指 出,1991 年 颁 行 的 我 国 新 民 事 诉 讼 法 尽 管 已 对 控 制 诉 讼 成 本 提 高 诉 讼 效 益 的 问 题 作 了 多 方 面 的 考 虑, 但 从 诉 讼 实 践 的 反 映 来 看, 诉 讼 成 本 过 高 诉 讼 效 益 不 佳 仍 是 当 前 困 扰 冲 突 主 体 和 审 判 机 关 的 一 个 突 出 问 题 之 所 以 会 存 在 这 一 问 题, 其 中 除 了 由 于 相 当 一 部 分 诉 讼 主 体 仍 然 未 对 诉 讼 成 本 与 诉 讼 效 益 问 题 予 以 足 够 的 重 视 以 外, 立 法 本 身 的 缺 陷 或 者 不 够 完 善 可 以 说 是 最 主 要 的 原 因 因 此, 控 制 诉 讼 成 本 以 提 高 诉 讼 效 益 便 应 以 进 一 步 完 善 现 行 民 事 诉 讼 法 健 全 相 关 的 诉 讼 制 度 作 为 切 入 点 作 者 提 出 如 下 几 点 建 议 : ( 1 ) 适 度 强 化 案 件 审 结 期 限 对 于 法 院 和 法 官 的 约 束, 限 制 其 拥 有 过 大 的 自 由 裁 量 权 (2 ) 进 一 步 完 善 法 院 调 解 制 度, 将 法 院 调 解 的 适 用 场 合 严 格 控 制 在 不 至 于 造 成 诉 讼 成 本 开 支 过 大 的 合 理 限 度 之 内 (3 ) 建 立 健 全 对 当 事 人 履 行 举 证 责 任 的 法 律 保 障 机 制, 使 当 事 人 能 够 通 过 一 切 正 当 的 途 径 和 方 法 收 集 到 能 够 迎 明 其 所 提 主 张 的 充 足 证 据 与 此 同 时, 在 民 事 诉 讼 法 中 对 免 证 事 实 加 以 逐 一 列 举, 以 避 免 当 事 人 的 无 谓 举 证 (4 ) 创 设 小 额 诉 讼 程 序, 以 满 足 现 代 社 会 中 种 突 主 体 对 高 效 率 低 成 本 地 解 决 微 刑 经 济 纠 纷 的 普 遍 需 要 (5 ) 走 出 审 判 方 式 改 革 的 误 信 用 证 加 列 了 软 条 款, 诸 如 规 定 相 互 矛 盾 的 条 款, 置 受 益 人 于 被 动 地 位, 或 规 定 品 质 证 书 须 由 开 证 人 出 具, 或 须 由 开 证 行 核 实 或 与 开 证 行 存 档 的 签 样 相 符 等, 则 该 信 用 证 实 质 是 变 相 的 可 撤 销 的 信 用 证, 或 者 说 是 尚 末 生 效 的 信 用 证 在 这 种 信 用 证 中, 开 证 申 请 人 ( 买 方 ) 控 制 了 整 笔 交 易, 而 受 益 人 ( 卖 方 ) 则 处 于 受 制 的 被 动 地 位, 开 证 行 的 付 款 承 诺 是 不 牢 靠 的 即 使 受 益 人 已 备 好 货 物, 亦 不 能 自 由 选 择 适 当 的 时 机 装 运 一 旦 货 物 的 国 际 市 场 价 格 下 跌 或 者 有 其 他 对 开 证 申 请 人 不 利 因 素 的 影 响, 开 证 申 请 人 就 会 趁 机 拒 发 装 运 通 知, 使 受 益 人 不 能 及 时 提 交 完 善 的 出 单 据 给 议 付 行 寄 单 索 汇, 从 而 使 开 证 行 自 行 免 除 跟 单 信 用 证 项 下 的 付 款 责 任 由 此 可 见, 这 种 信 用 证 的 软 条 款 极 具 欺 骗 性 和 隐 蔽 性, 对 受 益 人 毫 无 保 障 可 言 信 用 证 中 的 软 条 款, 不 是 就 过 去 或 现 在 的 某 种 事 实 弄 虚 作 假, 而 是 依 靠 其 生 效 方 式 中 隐 藏 着 危 险 性 条 款, 它 比 假 冒 信 用 证 和 伪 造 单 据 的 信 用 证 诈 骗 更 难 识 别 当 受 益 人 因 信 用 证 中 有 软 条 款 而 遇 到 麻 烦 时, 货 物 已 经 出 手, 失 去 控 制 因 此, 出 商 应 从 下 列 几 个 方 面 积 极 防 范 :1. 出 商 如 选 择 信 用 证 作 为 支 付 工 具, 首 先 要 做 好 客 户 资 信 调 查 2. 出 商 应 要 求 买 方 尽 快 开 立 信 用 证, 为 必 要 的 修 改 留 下 充 足 的 时 间 3. 订 立 买 卖 合 同 时 应 订 好 信 用 证 项 下 应 提 交 之 各 项 单 据, 对 开 证 时 间 有 效 期 开 证 行 等 均 应 规 定 得 明 确 具 体 4. 收 到 买 方 开 立 的 信 用 证 后, 卖 方 应 格 外 小 心 核 对, 对 任 何 不 符 合 规 定 的 要 求 均 应 及 时 书 面 要 求 通 过 开 证 行 修 正, 不 能 接 受 买 方 的 单 方 承 诺 区, 充 分 利 用 庭 审 前 的 准 备 程 序, 切 实 做 好 庭 审 前 的 准 备 工 作, 为 保 证 庭 审 质 量, 提 高 庭 审 效 益 奠 定 坚 实 的 基 础 论 信 用 证 中 软 条 款 信 用 证 交 易 中 银 行 付 款 义 务 是 有 条 件 的, 但 这 种 条 件 只 限 于 单 据 与 信 用 证 相 符, 单 据 与 单 据 相 符, 即 只 要 确 定 单 据 在 表 面 上 符 合 信 用 证 条 款, 银 行 就 必 须 承 担 付 款 的 义 务 如 果 信 用 证 中 规 定 有 其 他 的 条 件, 能 导 致 开 证 行 不 承 担 第 一 付 款 人 的 责 任, 这 些 条 件 即 称 为 信 用 证 中 的 软 条 款 喻 术 红 在 法 学 证 论 1997 年 第 1 期 著 文 指 出, 信 用 证 中 的 软 条 款 是 指 信 用 证 规 定 的 开 证 行 可 以 随 时 单 方 面 解 除 其 保 证 付 款 责 任 的 条 款, 如 本 证 暂 不 生 效, 待 进 许 可 证 签 发 后 通 知 生 效, 或 待 货 样 经 开 证 人 确 认 后 再 通 知 信 用 证 生 效, 船 公 司 船 名 目 的 港, 起 运 港 或 验 货 人 装 船 日 期 须 待 开 证 人 通 知 或 需 征 得 开 证 人 同 意, 开 证 行 将 以 修 改 书 的 形 式 另 行 通 知 等 条 款 都 是 软 条 款 一 般 来 说, 信 用 证 一 经 开 出, 即 为 有 效 和 不 可 撤 销 的, 倘 若 江 西 省 律 师 事 务 所 建 设 现 场 会 在 鹰 潭 召 开 1997 年 5 月 2 0 日 至 2 1 日, 江 西 省 司 法 厅 江 西 省 律 师 协 会 在 鹰 潭 华 星 律 师 事 务 所 召 开 江 西 省 律 师 事 务 所 建 设 现 场 会 暨 省 律 协 法 律 顾 问 专 业 委 员 会 研 讨 会, 参 加 会 议 的 有 : 省 司 法 厅 省 律 协 的 领 导 全 省 各 地 市 司 法 局 律 管 科 长 部 分 律 师 事 务 所 主 任 省 律 协 法 律 顾 问 专 业 委 员 会 委 员 鹰 潭 市 人 大 副 主 任 政 法 委 副 书 记 张 保 华 鹰 潭 市 司 法 局 局 长 杨 柏 样 到 会 祝 贺, 江 西 省 律 协 副 秘 书 长 魏 伟 也 参 加 了 会 议 会 上, 省 司 法 厅 喻 曹 清 副 厅 长 省 律 协 李 长 庚 副 会 长 省 司 法 厅 律 管 处 汤 忠 赞 处 长 先 后 作 了 重 要 讲 话 与 会 人 员 听 取 了 华 星 所 主 任 程 新 太 的 建 所 经 验 介 绍, 实 地 参 观 了 华 星 所, 并 对 如 何 搞 好 律 师 事 务 所 建 设 如 何 开 展 法 律 顾 问 业 务 展 开 了 热 烈 的 讨 论 与 会 人 员 一 致 认 为 这 是 一 次 实 实 在 在 很 有 成 效 的 会 议, 省 司 法 厅 喻 曹 清 副 厅 长 要 求 到 会 的 各 地 市 代 表 回 去 后 要 认 真 传 达 会 议 精 神, 为 江 西 律 师 事 业 的 发 展 做 出 积 极 的 贡 献

56 二 十 一 世 纪 的 律 师 国 际 化 和 W T O O E C D 的 律 师 服 务 自 由 化 ( 日 ) 川 村 明 鲍 荣 振 译 国 际 法 与 律 师 近 年 来, 日 本 律 师 界 因 法 律 家 培 养 制 度 和 司 法 制 度 的 改 革 问 题 的 出 现, 正 面 临 着 愈 加 紧 迫 的 变 革 课 题, 在 国 际 上 也 正 受 到 强 大 的 压 力, 这 就 是 WTO ( 世 界 贸 易 组 织 ) 和 OECD ( 国 际 经 济 合 作 开 发 组 织 ) 的 职 业 服 务 贸 易 自 由 化 由 此 日 本 律 师 业 今 后 所 处 的 国 际 法 框 架 正 在 亮 相 律 师 业 的 国 际 法 框 架 的 基 础 在 于 1995 年 生 效 的 WTO 之 下 的 GATS( 服 务 贸 易 总 协 定 LWTO 的 工 作 组 和 OECD 正 在 进 行 专 门 职 业 者 商 事 服 务 自 由 化 磋 商 GATS 作 为 国 际 法 在 我 国 具 有 优 先 于 国 内 法 的 效 力 日 本 律 师 联 合 会 ( 以 下 简 称 日 律 联 ) 也 参 加 了 一 部 分 自 由 化 谈 判 因 此, 拟 简 要 介 绍 最 近 WTO 和 OECD 的 职 业 服 务 贸 易 自 由 化 谈 判 的 进 展, 并 论 述 它 对 21 世 纪 律 师 业 的 影 响 日 律 联 首 次 遇 到 的 律 师 业 的 国 际 法 问 题 是 外 国 律 师 问 题 但 是, 第 一 次 外 国 律 师 问 题 虽 说 是 国 际 问 题, 却 是 八 十 年 代 初 日 美 贸 易 磨 擦 的 一 部 分, 一 个 非 常 政 治 性 的 问 题, 在 法 律 上 制 定 纯 国 内 法 关 于 外 国 律 师 办 理 法 律 事 务 的 特 别 措 施 法 ( 以 下 简 称 外 律 法 ) 而 解 决 人 们 曾 讨 论 过 在 该 法 制 定 前 日 美 谈 判 过 程 中 当 时 日 本 驻 美 大 使 提 出 的 " 松 永 书 简 的 国 际 法 约 束 力, 但 这 还 称 不 上 国 际 法 发 端 于 1986 年 美 国 政 府 提 出 五 项 放 宽 外 国 律 师 制 度 ( 以 下 简 称 外 律 制 度 ) 限 制 要 求 的 第 二 次 外 律 问 题, 最 初 也 是 日 美 结 构 协 商 的 一 环, 是 双 边 国 际 政 治 问 题, 国 际 法 意 义 不 大 然 而, 随 着 1991 年 起 关 贸 总 协 定 乌 拉 圭 回 合 谈 判 取 得 进 展, 律 师 业 成 为 新 的 服 务 协 定 的 对 象 明 朗 化, 律 师 业 开 始 面 临 国 际 法 问 题 二 OECD 研 究 会 OECD 是 2 5 个 发 达 国 家 组 成 的 国 际 经 济 开 发 合 作 组 织, 于 1994 年 9 月 在 巴 黎 召 集 了 关 于 专 门 职 业 者 服 务 贸 易 自 由 化 的 研 究 会 研 究 会 邀 请 了 缔 约 国 观 察 员 国 和 地 区 ( 如 韩 国 新 加 坡 香 港 ) 的 代 表 和 各 专 门 职 业 代 表 律 师 会 计 师 建 筑 师 技 术 师 测 量 师 的 各 国 际 团 体 和 国 内 主 要 团 体 的 代 表 受 到 邀 请 在 律 师 方 面, 美 国 律 师 联 合 会 (ABA) 的 纳 尔 逊 代 表 欧 洲 律 师 联 合 会 (CCBE) 会 长 费 什 汤 姆 以 及 作 为 日 律 联 外 律 委 员 长 的 笔 者 受 到 邀 请 OECD 通 过 资 本 转 移 自 由 化 规 则 和 非 贸 易 交 易 自 由 化 规 则 推 行 外 国 投 资 和 外 汇 交 易 的 自 由 化 GATS 的 服 务 贸 易 自 由 化 虽 与 OECD 在 此 自 由 化 规 则 之 下 推 行 的 活 动 竟 合, 但 PBS ( 专 门 职 业 者 商 事 服 务 ) 是 该 研 究 会 的 最 初 尝 试 负 责 监 督 此 资 本 自 由 化 的 机 构 是 OECD 的 资 本 转 移 和 非 贸 易 交 易 委 员 会 (CMIT ), 目 前 在 抓 紧 服 务 自 由 化 对 于 以 往 在 资 本 转 移 和 非 贸 易 交 易 自 由 化 规 则 中 受 到 抽 象 一 般 的 ( 例 如, 向 服 务 提 供 者 投 资 自 由 化 等 ) 对 待 的 服 务 自 由 化, 由 于 它 特 别 成 为 GATS 的 对 象, 故 CMIT 欲 通 过 此 次 研 究 会 在 WTO 中 发 挥 自 由 化 的 先 锋 作 用 而 且, 它 试 图 仿 照 以 前 的 资 本 转 移 自 由 化 规 则 规 定 服 务 贸 易 自 由 化 规 则, 使 它 成 为 约 束 缔 约 国 的 规 定 三 PBS 贸 易 的 意 义 P B S 系 指 作 为 商 事 服 务 中 一 个 门 类 的 服 务 业, 商 事 服 务 则 是 在 GATS 之 下 成 为 自 由 化 义 务 对 象 的 各 种 服 务 目 录 中 的 一 项 GATS 之 下 的 服 务 由 下 列 四 项 组 成 :1 金 融 ;2 运 输 旅 游 ;3 电 讯 ;4 商 事 服 务 其 中, 商 事 服 务 又 可 分 为 :1 电 脑 ;2 技 术 开 发 研 究 ;3 不 动 产 ;4 租 赁 ;5 专 门 职 业 者 服 务 ; 6 其 他 ( 广 告 咨 询 人 才 清 扫 印 刷 摄 影 会 议 等 ) 其 中, 律 师 会 计 师 税 务 建 筑 师 工 程 师 城 市 工 学 医 师 牙 医 兽 医 医 疗 技 术 者 及 其 它 服 务 是 作 为 专 门 职 业 者 服 务 而 例 示 的 专 门 职 业 者 商 事 服 务 也 被 称 作 职 业 服 务 或 自 由 职 业 服 务 PBS 通 过 向 企 业 提 供 生 产 者 服 务 和 向 个 人 提 供 消 费 者 服 务 为 经 济 社 会 的 发 展 作 出 贡 献 PBS 不 仅 帮 助 企 业 和 消 费 者 发 展 经 济, 在 发 达 国 家, 它 本 身 现 已 成 为 经 济 活 动 的 重 要 成 分 这 就 是 所 谓 经 济 服 务 化 现 象 服 务 经 济 化 最 典 型 的 当 数 美 国 在 美 国, 据 说 GDP ( 国 内 生 产 总 值 ) 的 75% 来 自 服 务 业, 其 中 P B S 占 据 不 容 忽 视 的 部 分 尤 其 就 法 律 服 务 来 说, 法 律 服 务 在 服 务 产 业 的 全 部 雇 佣 中 所 占 的 比 例 为 1.1% ( 会 计 师 为 0.7 % ) 美 国 律 师 界 在 附 加 价 值 项 上 的 总 收 入,1984 年 为 430 亿 美 元,1992 年 达 到 1100 亿 美 元, 超 过 了 美 国 的 纺 织 产 业 和 钢

57 铁 业 服 务 不 仅 在 美 国 的 国 内 经 济 上 占 有 重 要 的 位 置, 而 且 作 为 弥 补 失 去 竞 争 力 的 制 造 业 造 成 的 国 际 收 支 赤 字 的 产 业 具 有 独 无 二 的 地 位 法 律 服 务 出 口,1986 年 为 9700 万 美 元,1991 年 为 11 亿 7300 万 美 元, 同 年 对 日 本 法 律 服 务 出 口 额 为 3 亿 2 百 万 美 元 也 就 是 说,1991 年 日 本 的 企 业 和 个 人 向 美 国 的 律 师 事 务 所 支 付 了 3 亿 2 百 万 美 元 从 1992 年 的 数 字 看, 美 国 的 商 事 服 务 出 口 额 达 115 亿 美 元, 进 出 口 的 净 利 为 7 5 亿 美 元, 而 日 本 为 6 7 亿 美 元 的 赤 字 从 这 些 数 字 我 们 就 可 以 理 解 P B S 尤 其 是 法 律 服 务 贸 易 在 美 国 经 济 中 的 重 要 性 四 OECD 研 究 会 的 讨 论 O E C D 研 究 会 的 观 点 认 为,P B S 尤 其 是 律 师 业, 从 其 公 共 性 道 义 经 济 上 的 独 立 性 高 度 的 教 育 水 准 高 度 的 职 业 道 德 性 这 些 要 素 来 看, 是 高 度 规 制 ( 控 制 ) 的 行 业, 尽 管 认 为 职 业 团 体 的 存 在 和 该 团 体 或 大 或 小 的 自 治 应 该 予 以 认 可, 但 其 控 制 往 往 过 剩, 因 而 要 求 自 由 化 研 究 会 认 为 解 除 该 控 制 的 理 想 措 施 是 " 相 互 承 认 (M R ) 资 格 相 互 承 认 职 业 资 格 系 指 对 方 国 家 授 予 的 资 格 在 本 国 自 动 作 为 有 效 的 资 格 予 以 承 认, 欧 共 体 国 家 之 间 已 通 过 几 项 指 令 取 得 相 当 大 的 进 展, 签 订 了 双 边 条 约 如 美 加 墨 条 约 (N A F T A ) 澳 新 条 约 ( A N Z C E R T A ) 国 家 之 间 也 正 相 互 承 认 O E C D 缔 约 国 中 未 加 入 这 种 多 边 双 边 条 约, 所 以 完 全 不 认 可 相 互 承 认 的 国 家 只 有 日 本 其 他 O E C D 缔 约 国 已 熟 识 相 互 承 认 所 以, 一 不 小 心, 相 互 承 认 P B S 资 格 有 可 能 成 为 O E C D 的 自 由 化 原 则 如 实 行 相 互 承 认, 缔 约 国 的 律 师, 即 美 英 律 师 任 何 时 候 都 可 以 在 日 本 取 得 日 本 律 师 资 格, 获 准 开 业, 外 律 制 度 就 会 丧 失 存 在 的 意 义 对 这 种 相 互 承 认 主 义 我 们 理 所 当 然 地 坚 决 反 对, 对 O E C D 将 W T 0 的 审 议 束 之 高 阁, 着 手 这 种 具 体 自 由 化 不 断 提 出 慎 重 的 意 见, 幸 好 研 究 会 对 此 问 题 至 今 尚 未 作 出 结 论 将 相 互 承 认 取 而 代 之 出 台 的 观 点 主 张, 为 推 进 W T 0 面 向 本 世 纪 末 的 自 由 化 措 施, 应 列 举 各 国 现 实 存 在 的 对 服 务 贸 易 的 壁 垒, 整 理 成 各 国 共 同 的 壁 垒 要 素 一 览 表 这 种 观 点 认 为, 由 此 将 使 W T 0 多 边 谈 判 对 象 的 事 项 明 确 化, 大 幅 度 加 快 W T 0 下 回 合 的 谈 判 工 作 第 二 届 研 究 会 并 非 仅 限 于 单 纯 地 开 列 壁 垒 名 单, 也 出 现 了 对 部 分 壁 垒 努 力 达 成 自 由 化 协 议 的 强 有 力 的 动 向 例 如,A B A 的 代 表 纳 尔 逊 提 出,"( 日 本 外 律 法 ) 对 合 伙 制 的 调 控 显 属 不 当 而 且, 提 交 给 研 究 会 的 专 家 报 告 不 知 为 何 突 然 言 及 日 本 的 司 法 考 试, 宣 称 其 极 端 严 格 的 合 格 率 是 不 正 当 的 市 场 准 入 壁 垒 的 典 型 例 子 对 此, 我 强 烈 地 提 出 异 议, 结 果 这 些 主 张 在 研 究 会 并 未 达 成 协 议 五 W T 0 自 由 化 框 架 人 们 期 待 由 O E C D 研 究 会 制 定 的 服 务 贸 易 的 壁 垒 一 览 表 (Inventory of Barrier) 不 仅 推 进 W T 0 的 多 边 谈 判, 而 且 提 高 问 题 焦 点 的 透 明 性 某 种 调 控 若 被 认 为 是 壁 垒, 设 置 这 种 调 控 的 国 家 就 会 成 为 谈 判 的 对 象, 但 是, 如 果 未 被 认 为 是 壁 垒 就 不 会 成 为 谈 判 的 对 象, 所 以 这 种 壁 垒 一 览 表 制 作 本 身 可 以 说 是 G A T S 重 新 谈 判 的 开 始 O E C D 的 C M I T 秘 书 处 制 作 了 法 律 服 务 贸 易 的 壁 垒 一 览 表 并 提 交 给 本 届 的 研 究 会 此 表 将 合 伙 制 雇 佣 居 住 要 件 等 均 开 列 为 壁 垒 由 此 可 以 认 为, 在 W T 0 的 服 务 贸 易 自 由 化 的 下 一 个 回 合 谈 判 中, 日 本 外 律 法 的 合 伙 制 雇 佣 居 住 性 要 件 成 为 谈 判 对 象 将 不 可 避 免 在 G A T S 协 定 上, 我 国 对 律 师 业 承 担 下 列 三 项 义 务 : ( 一 ) 第 二 条 最 惠 国 待 遇 ( 二 ) 第 十 六 条 市 场 准 入 的 自 由 化 ( 三 ) 第 十 七 条 国 民 待 遇 由 于 第 二 条 最 惠 国 待 遇 条 款, 我 国 负 有 义 务 公 平 对 待 所 有 缔 约 国 的 律 师 给 予 美 国 的 律 师 及 律 师 事 务 所 的 权 益, 理 所 当 然 地 必 须 给 予 韩 国 及 澳 大 利 亚 的 律 师, 中 国 如 象 外 界 所 传 近 期 加 入 W T 0, 那 就 必 须 一 视 同 仁 地 对 待 中 国 律 师 这 个 精 神 已 通 过 此 次 外 律 法 修 改 写 进 外 律 法 第 二 条 里 有 义 务 实 行 市 场 准 入 自 由 化 的 项 目 主 要 有 下 列 四 项 :(1) 服 务 提 供 考 数 量 和 提 供 数 量 等 的 限 制 ;(2) 对 雇 佣 的 限 制 ;(3) 限 制 法 人 或 合 伙 制 形 式 的 措 施 ;(4 ) 外 资 限 制 等 对 于 市 场 准 入 自 由 化 义 务 和 国 内 待 遇 义 务, 如 在 G A T S 的 附 件 减 让 表 中 表 明 保 留, 可 以 继 续 实 施 限 制 措 施 因 此, 理 所 当 然 地 日 本 政 府 对 第 十 六 条 保 留 (1) 雇 佣 和 (2) 合 伙 的 禁 止, 对 第 十 七 条 保 留 180 天 居 住 要 件 据 最 近 的 报 道,A P E C 和 A S E A N ( 东 盟 ) 也 决 定 着 手 进 行 区 域 内 的 服 务 贸 易 自 由 化, 尤 其 是 东 盟 各 成 员 国 对 服 务 贸 易 已 决 定 推 行 比 G A T S 更 彻 底 的 大 范 围 的 自 由 化, 而 且 " 将 专 业 商 事 服 务 予 以 优 先, 与 金 融 海 运 通 信 等 并 列 A P E C 也 在 进 行 同 样 的 探 讨, 服 务 自 由 化 也 正 在 以 通 过 区 域 组 织 的 形 式 向 前 推 进 自 由 化 谈 判 的 正 式 舞 台 不 用 说 正 是 W T O W T 0 已 根 据 G A T S 的 第 六 条 第 四 款, 即 理 事 会 为 确 保 有 关 资 格 要 件 资 格 审 查 的 程 序 技 术 标 准 和 许 可 要 件 的 措 施 不 成 为 对 服 务 贸 易 的 不 必 要 的 障 碍, 制 定 必 要 的 纪 律 的 规 定, 制 定 了 " 关 于 自 由 职 业 服 务 的 部 长 决 定 按 照 这 项 决 定, 组 建 了 自 由 职 业 服 务 工 作 小 组, 已 在 日 内 瓦 二 次 召 开 会 议 此 工 作 小 组 收 集 各 国 的 调 控 等 的 信 息 和 O E C D 的 研 究 会 的 分 析 和 报 告 等, 拟 对 本 问 题 向 G A T S 的 理 事 会 提 出 有 关 自 由 化 措 施 的 建 议 六 W T 0 描 绘 的 律 师 国 际 化 W T O O E C D 欲 以 法 律 强 制 力 实 现 的 律 师 业 乃 至 P B S 的 世 界 究 竟 是 何 种 样 子? 若 在 W T 0 的 框 架 下 完 成 自 由 化, 将 会 出 现 下 列 情 景 那 将 是 各 缔 约 国 的 专 门 职 业 者 及 其 公 司 企 业 互 相 冲 进 对

58 方 的 阵 地, 与 当 地 的 律 师 和 专 门 职 业 者 合 伙 或 予 以 雇 佣, 如 同 在 本 国 一 样 自 由 地 开 展 营 业 活 动 的 世 界 最 终 将 是 该 专 门 职 业 的 资 格 完 全 相 互 承 认 一 方 面, 将 保 证 有 能 力 的 专 门 职 业 者 自 由 地 开 展 全 球 性 活 动, 同 时 另 一 方 面 将 个 人 营 业 较 多 的 自 由 职 业 服 务 引 入 国 际 自 由 竞 争 自 由 竞 争 将 提 高 律 师 业 作 为 服 务 业 的 生 产 性, 推 进 其 商 业 主 义 化 产 业 化 那 也 将 是 自 由 竞 争 使 具 有 出 色 的 竞 争 力 的 企 业 化 组 织 化 的 英 美 系 统 的 律 师 事 务 所 和 大 会 计 师 事 务 所 这 些 专 门 职 业 者 企 业 形 成 全 球 性 的 垄 断 企 业 的 世 界 七 围 绕 PBS 贸 易 自 由 化 的 国 际 政 治 推 进 这 种 P B S 贸 易 自 由 化 的 国 际 政 治 力 量 来 自 何 方 呢? W T O 的 " 多 方 面 的 全 面 的 服 务 贸 易 自 由 化 的 观 念 当 然 地 是 职 业 服 务 贸 易 自 由 化 的 旗 帜 但 是, 在 双 边 和 多 边 谈 判 或 W T O ' O E C D 的 秘 书 处 工 作 小 组 芾 丨 J 作 草 案 中 实 际 推 动 它 的 力 量 是 什 么 呢? 在 两 次 外 律 问 题 上, 在 美 国 和 E U 的 背 后 欲 推 动 我 国 法 律 市 场 开 放 的 显 然 是 英 美 的 大 型 律 师 事 务 所 两 国 政 府 提 出 的 要 求 的 具 体 内 容 是 这 些 大 型 律 师 事 务 所 准 备 的,5 项 要 求 的 内 容 和 各 项 目 的 技 术 性 论 点 均 在 英 美 的 大 型 律 师 事 务 所 的 协 助 下 写 成 不 过, 对 这 次 的 W T O 的 工 作 小 组 和 O E C D 的 研 究 会, 比 这 些 英 美 的 大 型 律 师 事 务 所 更 大 的 势 力 所 谓 世 界 六 大 会 计 事 务 所 集 团 的 影 响 力 不 断 增 大 相 比 之 下, 律 师 界 里 世 界 最 大 的 律 师 事 务 所 贝 克 麦 肯 思 年 销 售 额 约 504 亿 日 元, 律 师 总 数 仅 1600 人 美 国 一 家 大 律 师 事 务 所 琼 斯 李 维 斯 博 格 律 师 事 务 所 年 销 售 额 395 亿 日 元, 律 师 总 数 1170 人 英 国 最 大 的 律 师 事 务 所 高 伟 绅 律 师 事 务 所 年 销 售 额 290 亿 日 元, 律 师 总 数 1203 人 英 美 大 律 师 事 务 所 与 大 陆 法 国 家 的 小 律 师 事 务 所 的 竞 争 隶 属 于 大 会 计 事 务 所 的 律 师 事 务 所 加 入 前 两 者 竞 争 的 三 者 混 战 的 竞 争 造 成 扭 曲 的 法 律 界 的 典 型 是 法 国 在 法 国 法 律 咨 询 领 域 多 年 来 对 外 国 的 律 师 事 务 所 会 计 事 务 所 放 任 自 流 其 间, 法 国 的 企 业 法 律 顾 问 领 域 被 外 国 的 和 会 计 师 系 统 的 律 师 事 务 所 把 持 为 适 应 W T 0 体 制, 法 律 咨 询 与 律 师 业 合 并 的 今 日, 却 落 得 法 国 十 大 律 师 事 务 所 中, 既 非 会 计 师 系 统 亦 非 外 国 的 纯 法 国 律 师 事 务 仅 为 一 家 的 结 果 法 国 最 大 的 律 师 事 务 所 是 会 计 事 务 所, 而 且 欧 洲 大 陆 最 大 的 律 师 事 务 所 也 是 会 计 事 务 所 法 国 十 大 律 师 事 务 所 中, 附 属 于 会 计 事 务 所 的 达 6 家 八 2 1 世 纪 的 律 师 业 与 国 际 化 因 笔 者 现 担 任 日 律 联 的 外 律 委 员 长, 故 本 稿 至 此 一 直 努 力 进 行 客 观 的 介 绍 但 在 这 最 后 一 章 拟 就 W T O 体 制 下 的 2 1 世 纪 的 律 师 业 叙 述 个 人 见 解 说 W T 0 体 制 下 的 法 律 服 务 贸 易 自 由 化 难 以 明 白, 这 只 是 用 国 际 经 济 学 者 和 国 际 经 济 官 员 的 话 对 律 师 业 务 的 国 际 化 或 无 国 界 社 会 的 律 师 制 度 换 一 种 提 法 而 已 A B A 将 此 称 为 跨 国 界 法 律 执 业 在 2 1 世 纪 初 到 来 的 W T 0 体 制 下 的 " 律 师 业 国 际 化 时 代, 我 们 将 会 在 国 内 与 海 外 的 律 师 事 务 所 和 外 国 律 师 自 由 竞 争 中 办 理 法 律 业 务 外 国 律 师 出 现 于 法 庭 也 并 非 没 有 可 能 但 是, 届 时 我 国 律 师 在 海 外 自 由 活 跃 地 开 展 业 务 也 一 定 会 受 到 保 障 换 言 之, 在 2 1 世 纪 也 要 求 我 们 进 军 海 外 发 挥 作 用 由 此 可 见, 法 律 服 务 贸 易 自 由 化 的 问 题 中," 如 何 对 付 英 美 律 师 事 务 所 在 日 本 开 业 的 问 题 并 非 最 重 要 的 问 题 日 本 律 师 进 军 国 际, 在 无 国 界 化 的 社 会 应 发 挥 什 么 样 的 作 用 的 问 题 远 比 上 述 问 题 重 要 得 多 服 务 贸 易 中,P B S 贸 易 有 几 个 重 要 的 特 色 第 一, 大 部 分 服 务 贸 易 由 企 业 进 行, 但 P B S 是 均 由 个 人 专 门 职 业 者 办 理 的 服 务 第 二,P B S 被 赋 予 强 烈 的 社 会 伦 理 文 化 责 任 仅 凭 经 济 原 理 调 整 不 了 的 道 义 性 很 强 法 律 服 务 尤 其 与 一 个 国 家 的 司 法 制 度 联 系 紧 密, 近 似 政 府 公 共 服 务 第 三, 在 P B S 领 域, 英 美 专 门 职 业 的 集 团 化 企 业 化 出 类 拔 萃, 而 其 他 大 部 分 国 家 的 专 门 职 业 依 然 采 取 以 个 人 为 中 心 的 营 业 形 式, 形 成 鲜 明 的 对 比 W T 0 的 多 面 自 由 化 决 不 能 无 视 这 种 专 门 职 业 的 企 业 形 式 的 差 异, 无 条 件 地 置 于 同 样 的 竞 争 条 件 之 下 这 种 不 加 以 区 别 ( 一 刀 切 ) 的 做 法 不 仅 不 公 平, 而 且 将 专 门 职 业 主 义 改 为 商 业 主 义, 将 专 门 职 业 拱 手 相 让 给 大 资 本 的 逻 辑 近 年 来, 据 说 服 务 贸 易 的 增 长 超 过 货 物 贸 易, 规 模 也 相 当 于 货 物 贸 易 的 三 成 可 是, 日 本 的 服 务 贸 易 按 1992 年 的 统 计 数 字 对 美 193 亿 美 元 赤 字, 对 E U 100 亿 美 元 的 赤 字 对 转 换 产 业 结 构, 产 业 空 洞 化 愈 加 严 重 的 日 本 来 说, 加 强 服 务 贸 易 是 重 要 的 课 题 尤 其 是, 仅 以 P B S 来 说,1992 年 我 国 为 6 7 亿 美 兀 的 赤 字 与 此 相 比, 美 国 盈 余 7 5 亿 美 元,E U 也 盈 余 3 6 亿 美 元, 显 示 了 只 有 我 国 在 这 方 面 转 换 结 构 迟 缓 从 我 们 律 师 的 职 责 来 看, 这 些 国 际 收 支 上 的 数 字 与 我 们 也 许 没 有 直 接 的 关 系, 但 必 须 看 到, 这 些 数 字 至 少 如 实 地 显 示 包 括 我 国 律 师 在 内 的 我 国 P B S 业 在 国 际 上 未 发 挥 重 大 的 作 用 回 过 头 看, 在 我 国, 包 括 律 师 在 内 的 P B S 领 域 若 加 上 建 筑 师, 专 门 职 业 者 达 数 十 万 之 多, 因 此, 将 有 必 要 制 定 有 助 于 我 国 专 门 职 业 者 进 军 国 际 的 国 际 法 框 架 我 国 的 所 谓 士 族 专 门 职 业 者 将 面 临 在 无 国 界 化 的 现 代 社 会 超 越 国 界 打 算 发 挥 什 么 样 的 作 用 的 问 题 今 后 的 P B S 贸 易 自 由 化 谈 判 应 以 扩 大 我 国 专 门 职 业 服 务 在 国 际 社 会 的 作 用 这 个 战 略 加 以 推 进 作 为 纯 律 师 业 的 多 边 谈 判 的 场 合,A B A C C B E 日 律 联 三 级 会 议 曾 引 导 第 二 次 外 律 师 问 题 走 向 解 决, 决 定 了 日 本 律 师 业 在 G A T S 的 立 场, 现 正 在 发 挥 作 用, 处 于 随 时 重 新 开 会 的 态 势 我 们 早 晚 将 置 身 于 国 际 法 律 服 务 自 由 化 之 中 这 对 于 我 们 来 说, 是 接 纳 外 国 律 师 事 务 所, 同 时 也 是 我 们 进 军 国 际 的 机 会 今 后 年 轻 律 师 必 须 走 向 比 我 们 现 在 更 广 阔 的 世 界, 为 正 义 和 人 权 开 展 律 师 业 务

59 熊 文 钊 李 华 9 6 律 考 试 卷 三 评 析 1996 年 试 卷 ( 三 ) 是 实 例 案 例 分 析 题 卷, 共 有 16 道 题, 主 要 涉 及 到 民 法 刑 法 民 事 诉 讼 法 刑 事 诉 讼 法 经 济 合 同 法 婚 姻 法 继 承 法 担 保 法 行 政 诉 讼 法 国 家 赔 偿 法 等 方 面 的 内 容 ( 一 ) 试 题 难 度 分 析 案 例 卷 中, 根 据 题 目 难 易 程 度 的 不 同, 每 一 道 题 的 分 值 也 有 所 不 同 因 此, 案 例 卷 中 题 目 难 度 按 小 中 大 之 分, 所 占 比 例 约 为 3 :4 :3 ( 二 ) 考 试 内 容 分 析 1. 直 接 考 核 民 法 通 则 和 民 事 诉 讼 法 的 案 例 题 共 有 2 道,1 道 是 3 分 的 题, 涉 及 人 身 权 中 的 肖 像 权 问 题, 另 1 道 是 16 分 的 题, 也 是 整 个 试 卷 中 分 值 最 高 的 题, 涉 及 到 多 种 民 事 法 律 关 系 物 权 债 权 及 担 保 法 中 的 抵 押 等 多 方 面 的 内 容, 综 合 性 很 强, 难 度 较 大 此 外, 试 卷 其 他 案 例 题 中 也 有 一 些 涉 及 到 民 事 诉 讼 方 面 的 问 题, 如 在 合 同 婚 姻 等 方 面 的 案 例 中 涉 及 到 民 诉 中 的 有 关 管 辖 反 诉 二 审 诉 讼 程 序 等 问 题 2. 有 关 合 同 的 案 例 题 共 有 4 道,1 道 4 分 题,1 道 5 分 题, 1 道 7 分 题,1 道 11 分 题 主 要 涉 及 到 经 济 合 同 争 议 无 效 经 济 合 同 违 约 责 任 建 设 工 程 承 包 合 同 技 术 合 同 等 方 面 的 内 容 其 中 有 一 道 11 分 的 题 也 是 难 度 较 大 的 题, 该 题 将 承 包 合 同 与 技 术 合 同 结 合 在 一 起, 是 整 个 试 卷 中 分 值 超 过 10 分 的 两 道 难 题 之 一 3. 有 关 刑 法 与 刑 事 诉 讼 法 的 案 例 题 共 有 6 道, 其 中 直 接 考 察 刑 法 的 题 有 2 道,1 道 涉 及 到 犯 罪 主 体 刑 事 责 任 年 龄 问 题, 占 6 分, 另 1 道 是 关 于 犯 罪 构 成 的 题, 要 求 考 生 分 清 绑 架 儿 童 罪 与 绑 架 勒 索 罪 的 区 别, 占 4 分 直 接 考 察 刑 事 诉 讼 法 的 题 有 1 道, 占 7 分 涉 及 到 刑 事 诉 讼 的 基 本 原 则 强 制 措 施 证 据 侦 查 提 起 公 诉 等 内 容 此 外, 还 有 3 道 题 是 将 刑 法 刑 事 诉 讼 法 结 合 起 来 考 察 的, 分 别 占 6 分 5 分 3 分, 主 要 包 括 正 当 防 卫 追 诉 时 效 立 案 侦 查 死 刑 复 核 程 序 等 内 容 4. 婚 姻 法 和 继 承 法 的 题 各 有 1 道, 有 关 婚 姻 问 题 的 案 例 实 际 上 考 察 的 是 民 事 诉 讼 问 题, 占 4 分, 有 关 继 承 的 案 例 较 复 杂, 占 8 分, 涉 及 了 法 定 继 承 遗 嘱 继 承 遗 赠 继 承 权 的 丧 失 遗 产 的 分 割 等 多 方 面 问 题, 有 一 定 难 度 5. 行 政 诉 讼 法 和 国 家 赔 偿 法 的 案 例 各 有 1 道, 分 值 分 别 为 5 分 和 6 分, 主 要 涉 及 到 行 政 诉 讼 中 的 一 审 程 序 二 审 程 序 及 对 公 民 由 于 司 法 机 关 错 误 羁 押 和 追 缴 行 为 造 成 损 失 的 赔 偿 问 题 案 例 难 度 属 于 中 等 ( 三 ) 试 卷 特 点 分 析 9 6 律 考 案 例 卷 的 特 点 是 较 明 显 的, 分 析 起 来 主 要 有 以 下 几 点 : 1. 本 卷 全 部 是 案 例 分 析 题, 从 题 型 上 看 非 常 单 一, 这 种 整 个 试 卷 都 为 单 一 类 型 题 的 现 象 只 在 1993 年 律 考 中 出 现 过, 这 次 可 以 说 是 第 二 次 采 用 这 种 形 式 案 例 分 析 历 来 都 是 考 生 们 最 为 头 疼 的, 由 于 没 有 判 断 选 择 简 答 等 较 容 易 拿 分 的 题 型, 案 例 卷 就 成 为 考 生 们 感 到 难 度 最 大 的 试 卷, 在 律 考 中 也 就 成 为 决 定 考 生 能 否 过 关 的 关 键 试 卷 2. 本 卷 中 的 案 例 题 几 乎 都 是 一 题 多 问, 一 题 中 包 涵 多 方 面 内 容, 一 题 中 涉 及 多 部 法 律 规 定 而 且, 各 种 问 题 各 种 内 容 各 种 法 律 都 相 互 交 叉 渗 透, 从 而 大 大 增 加 了 答 题 的 难 度 例 如 第 15 道 案 例 题 就 设 置 了 6 个 问 题, 涉 及 了 合 伙 关 系 买 卖 关 系 承 揽 关 系 留 置 关 系 抵 押 关 系 借 贷 关 系 财 产 继 承 关 系 债 务 清 偿 关 系 等 8 种 法 律 关 系, 考 察 了 民 法 通 则 担 保 法 继 承 法 等 多 部 法 律 的 有 关 规 定, 综 合 性 极 强 3. 本 卷 案 例 题 的 涉 及 面 较 广, 而 且 侧 重 于 对 新 法 的 考 察 本 卷 涉 及 的 内 容 既 有 三 大 实 体 法 又 有 三 大 程 序 法, 可 以 说 几 乎 囊 括 了 律 考 中 的 所 有 基 本 内 容 同 时, 对 新 颁 布 的 法 律 有 所 侧 重, 如 1994 年 颁 布 的 国 家 赔 偿 法 1995 年 颁 布 的 担 保 法 1996 年 修 改 后 颁 布 的 刑 事 诉 讼 法 等, 在 案 例 中 都 有 所 涉 及 4. 有 关 刑 法 刑 事 诉 讼 法 的 案 例 题 所 占 的 比 重 较 大 在 该 卷 中 有 关 刑 法 刑 事 诉 讼 法 的 案 例 题 共 有 6 道, 占 3 1 分, 无 论 在 题 量 上 还 是 分 值 上 都 占 较 大 比 重 刑 事 诉 讼 法 在 1996 年 刚 刚 修 改 过, 所 以 在 律 考 中 所 占 的 比 重 较 大, 约 为 2 0 % 左 右, 约 占 整 个 卷 面 分 值 的 1/5 5. 有 关 合 同 方 面 的 案 例 有 4 题, 占 2 7 分, 所 占 题 量 和 分 值 也 较 大, 而 且 案 例 的 复 杂 性 和 难 度 都 较 大 例 如 第 16 道 案 例 题, 一 题 有 6 问, 而 且 一 题 中 出 现 了 技 术 合 同 工 程 承 包 合 同 生 产 经 营 承 包 合 同 等 多 种 不 同 性 质 不 同 种 类 的 合 同, 而 合 同 双 方 当 事 人 又 相 互 交 叉, 合 同 纠 纷 也 相 互 牵 连, 答 题 的 难 度 较 大, 考 生 必 须 对 各 种 合 同 的 有 关 知 识 都 清 楚 掌 握 才 能 正 确 回 答 ( 四 ) 疑 难 解 析 案 例 卷 的 试 题 都 有 一 定 难 度, 考 生 往 往 对 每 一 道 题 都 没 有 绝 对 把 握, 现 选 取 难 度 较 大 的 几 道 试 题 分 析 如 下 : 疑 难 题 解 析 一 案 例 分 析 第 八 题 : 被 继 承 人 刘 惠 良 于 1996 年 5 月 病 故 其 有 三 子 一 女, 长 子 刘 伯 潇 次 子 刘 仲 湘 三 子 刘 叔 湖 幼 女 刘 季 南 刘 伯 潇 在 其 父 病 故 后 因 悲 痛 过 度, 于 同 年 6 月 去 世, 有 妻 夏 桂 兰, 子 刘 明 川 和 刘 明 秀 刘 仲 湘 与 前 妻 有 一 子 刘 明 月, 与 赵 秀 兰 有 一 子 刘 明 山 ; 刘 叔 湖 有 妻 任 好 君 ; 刘

60 季 南 于 1994 年 8 月 去 世, 有 丈 夫 马 行 空 女 儿 马 玉 花 刘 惠 良 于 1993 年 10 月 立 有 一 份 书 面 遗 嘱, 言 明 : 刘 叔 湖 一 向 拒 绝 赡 养 自 己, 不 能 继 承 遗 产 ; 邻 居 张 阳 与 自 己 很 有 感 情, 可 分 得 遗 产 房 屋 1 间, 现 金 1 万 元 ; 刘 季 南 生 活 困 难, 可 分 得 遗 产 房 屋 3 间, 现 金 3 万 元 ; 另 外, 多 年 好 友 赵 玉 山 一 直 在 困 难 时 候 对 自 己 多 有 照 顾, 现 其 家 境 不 好, 可 分 得 遗 产 现 金 3 万 元 另 查 明, 刘 惠 良 生 前 有 房 屋 17 间, 现 金 11 万 ; 赵 玉 山 于 1996 年 初 病 故, 有 妻 张 桂 花 子 赵 大 海 刘 惠 良 在 得 知 赵 玉 山 的 死 讯 时, 曾 多 次 对 周 围 的 人 表 示, 赵 家 对 我 有 恩, 我 遗 嘱 中 为 其 指 定 的 财 产 就 给 赵 玉 山 的 妻 儿 问 :1. 本 案 当 事 人 中 哪 些 是 继 承 人 受 遗 赠 人? 哪 些 当 事 人 不 是 继 承 人? 2. 本 案 各 当 事 人 应 如 何 分 割 遗 产? 并 请 简 要 说 明 理 由 本 题 是 有 关 继 承 方 面 的 题, 涉 及 到 了 法 定 继 承 遗 嘱 继 承 和 遗 赠 等 多 方 面 内 容 在 一 道 题 中 出 现 了 18 个 人, 这 18 个 人 中 既 有 法 定 继 承 人 遗 嘱 继 承 人 受 遗 赠 人 也 有 代 位 继 承 人 转 继 承 人 等, 还 有 与 继 承 无 关 的 人 可 以 说 这 一 道 题 就 几 乎 考 察 了 继 承 法 的 全 部 内 容 考 生 答 题 时 必 须 明 确 以 下 问 题 : 1. 在 继 承 中, 遗 嘱 继 承 的 效 力 高 于 法 定 继 承, 被 继 承 人 在 生 前 立 有 合 法 有 效 的 遗 嘱 的, 应 按 照 遗 嘱 来 继 承, 只 有 对 遗 嘱 中 未 处 分 的 遗 产, 才 能 依 照 法 定 继 承 人 的 顺 序 来 继 承 2. 被 继 承 人 可 以 在 遗 嘱 中 取 消 法 定 继 承 人 的 继 承 权, 被 取 消 法 定 继 承 权 的, 不 再 是 继 承 人 3. 遗 嘱 继 承 人, 受 遗 赠 人 先 于 被 继 承 人 死 亡 的, 遗 嘱 中 为 其 指 定 的 财 产 要 适 用 法 定 继 承 4. 代 位 继 承 和 转 继 承 的 问 题 代 位 继 承 是 指 被 继 承 人 的 子 女 先 于 被 继 承 人 死 亡, 由 被 继 承 人 子 女 的 晚 辈 直 系 亲 属 代 替 先 亡 的 长 辈 继 承 被 继 承 人 的 遗 产 ; 转 继 承 指 被 继 承 人 死 亡 之 后, 继 承 人 还 没 有 来 得 及 接 受 遗 产 就 死 亡, 他 的 应 继 份 额 由 他 的 继 承 人 继 承 转 继 承 必 须 是 继 承 人 在 继 承 开 始 后, 遗 产 分 割 前 死 亡 的 继 承 人 没 有 丧 失 或 放 弃 继 承 权 的 才 发 生 转 继 承 5. 遗 产 分 割 时 应 当 注 意 对 夫 妻 共 有 财 产, 家 庭 共 有 财 产 的 分 割, 遗 产 只 能 是 被 继 承 人 生 前 的 个 人 合 法 财 产 本 题 中, 刘 惠 良 在 生 前 立 有 书 面 遗 嘱, 是 合 法 有 效 的, 因 此 首 先 应 按 遗 嘱 来 分 割 财 产 1 张 阳 是 受 遗 赠 人, 可 以 按 遗 嘱 分 得 应 得 的 财 产 2 遗 嘱 继 承 人 刘 季 南 和 受 遗 赠 人 赵 玉 山 都 先 于 继 承 人 死 亡, 所 以 遗 嘱 涉 及 到 这 两 个 人 的 财 产 将 由 刘 惠 良 的 法 定 继 承 人 继 承 刘 季 南 和 赵 玉 山 的 亲 友 无 权 获 得 3 对 遗 嘱 中 未 处 分 的 财 产, 应 适 用 法 定 继 承, 由 于 刘 季 南 先 于 其 父 死 亡, 她 作 为 法 定 继 承 人 应 得 的 份 额 由 她 的 晚 辈 直 系 亲 属, 即 女 儿 马 玉 花 代 为 继 承, 刘 季 南 的 丈 夫 无 权 继 承 4 法 定 继 承 人 刘 伯 潇 在 被 继 承 人 死 亡 后, 未 接 受 遗 产 之 前 死 亡, 按 照 转 继 承 的 规 定, 他 的 应 继 份 额 将 由 他 的 妻 儿 来 分 割 对 刘 伯 潇 继 承 的 遗 产 在 分 割 时 要 先 进 行 夫 妻 共 同 财 产 的 分 割, 既 先 分 出 一 半 给 刘 伯 潇 的 妻 子 夏 桂 兰, 余 下 的 一 半 再 作 为 刘 伯 潇 的 遗 产 由 夏 桂 兰 刘 明 君 刘 明 川 各 继 承 1/3 疑 难 题 解 析 二 案 例 分 析 第 十 五 题 : 刘 玄 关 云 张 翼 于 1994 年 8 月 8 日 各 出 资 1 万 元 买 得 一 幅 名 画, 约 定 由 刘 玄 保 管 同 年 10 月, 刘 玄 出 差 遇 赵 华, 赵 愿 购 买 此 画, 刘 玄 即 将 画 作 价 元 卖 给 赵 事 后, 刘 玄 告 诉 关 张 关 张 要 求 分 得 卖 画 的 款 项, 刘 玄 便 分 别 给 了 关 张 各 元 赵 华 买 到 该 画 后, 于 同 年 12 月 又 将 该 画 以 5 万 元 卖 给 王 海 二 人 还 约 定 : 买 卖 合 同 签 订 后 赵 华 即 将 画 交 付 给 王 海, 但 由 于 本 地 正 在 筹 备 一 次 个 人 收 藏 品 展 览, 赵 欲 参 加, 所 以 双 方 约 定 该 画 交 付 后 如 果 半 年 内 该 收 藏 品 展 览 未 举 行, 则 该 画 的 所 有 权 即 转 移 给 王 海 依 此 约 定, 赵 华 将 画 交 付 王 海, 王 海 亦 先 期 支 付 价 款 4 万 元 王 海 得 到 画 后, 经 常 对 朋 友 展 示 炫 耀 此 画, 他 的 朋 友 黄 健 也 表 示 喜 欢 此 画 1995 年 3 月 份 黄 健 以 6 万 元 的 价 格 从 王 海 处 买 了 此 画 黄 健 买 到 之 后, 嫌 画 的 装 裱 不 够 精 美, 遂 将 画 送 到 某 装 裱 店 装 裱 由 于 黄 健 未 按 期 付 给 装 裱 店 费 用, 该 画 被 装 裱 店 留 置 装 裱 店 通 知 黄 健 应 在 3 0 日 内 支 付 其 应 付 的 费 用, 但 黄 健 仍 未 能 按 期 交 付 装 裱 店 遂 将 画 折 价 受 偿, 扣 除 了 费 用 后, 将 其 差 额 补 偿 给 了 黄 健 黄 健 不 同 意 装 裱 店 的 这 一 作 法 赵 华 于 1994 年 12 月 与 王 海 签 订 合 同 后, 因 经 营 借 款 需 要 又 于 1995 年 2 月 将 该 画 抵 押 给 朋 友 周 虎, 周 虎 以 前 即 知 赵 华 有 这 样 一 幅 画 周 虎 后 来 在 装 裱 店 看 到 此 画, 立 即 进 行 调 查, 才 发 现 赵 华 在 抵 押 该 画 之 前, 已 将 其 卖 给 王 海, 而 王 海 于 1995 年 4 月 份 因 遇 车 祸 不 幸 身 亡, 其 财 产 已 由 其 妻 与 其 子 继 承, 遂 找 赵 华 说 理 赵 华 得 知 后, 找 到 黄 健, 要 求 黄 健 或 者 返 还 该 幅 画, 或 者 支 付 王 海 尚 未 支 付 的 1 万 元 价 款 问 :1. 本 案 各 个 阶 段 涉 及 哪 些 主 要 的 民 事 法 律 关 系 : 2. 根 据 本 案 不 同 阶 段 的 法 律 关 系 的 权 利 义 务 责 任 情 况, 现 问 : 1 刘 玄 是 否 有 权 出 卖 该 画? 刘 与 赵 之 间 的 买 卖 行 为 是 否 有 效? 2 赵 华 与 王 海 之 间 的 买 卖 合 同 是 否 成 立, 该 画 的 所 有 权 何 时 转 移? 护? 3 王 海 是 否 有 权 出 卖 该 画, 黄 健 能 否 取 得 该 画 的 所 有 权? 4 装 裱 店 的 做 法 是 否 合 法? 5 赵 能 否 以 该 画 作 抵 押 向 周 借 款, 周 的 权 益 能 否 得 到 保 6 赵 华 对 王 海 的 债 权, 应 由 谁 来 承 担? 本 题 的 特 点 同 样 是 涉 及 面 广, 在 这 一 道 题 中 涉 及 到 民 法 通 则 担 保 法 继 承 法 等 多 部 法 律 的 规 定, 面 对 法 律 关 系 如 此 复 杂 的 问 题, 考 生 在 答 题 时 切 忌 急 躁, 一 定 要 静 下 心 来 认 真 研 究 题 目, 理 清 各 种 关 系, 这 看 似 费 时, 实 则 省 力, 因 为 只 要 搞 清 了 各 种 法 律 关 系, 问 题 就 变 得 容 易 多 了 1. 根 据 民 法 通 则 的 规 定, 刘 关 张 三 人 各 出 资 一 万 元 买 得 名 画, 是 名 画 的 共 有 人, 对 名 画 享 有 共 有 权 共 有 人 之 一 的 刘 玄 是 无 权 单 独 处 分 名 画 的 但 刘 卖 画 后 告 诉 了 关 张, 而 关 张 没 有 异 议 并 要 求 分 得 卖 画 的 款 项, 实 际 上 是 对 刘 的 越 权 行 为 的 追 认, 所 以 买 卖 行 为 有 效 2. 赵 华 是 名 画 的 所 有 人, 所 以 有 权 将 画 卖 给 王 海, 但 由 于 买 卖 合 同 中 约 定 了 所 有 权 转 移 的 条 件, 即 半 年 内 该 收 藏 品 展 览 未 举 行, 只 有 在 所 附 条 件 成 立 时, 所 有 权 才 转 移 所 以 该 名 画 的 所 有 权 并 未 转 移, 也 就 是 说 赵 华 还 拥 有 所 有 权, 王 海 没 有 所 有 权

61 3. 王 海 是 在 1994 年 12 月 与 赵 海 约 定 半 年 内 该 收 藏 品 展 览 未 举 行 就 转 移 所 有 权, 到 了 1995 年 3 月, 半 年 期 限 未 到, 王 海 还 没 有 取 得 所 有 权, 所 以 无 权 出 卖 该 名 画, 但 买 画 人 黄 健 并 不 知 情, 主 观 上 是 善 意 的, 而 且 支 付 了 合 理 的 价 款, 是 善 意 第 三 人, 其 权 利 应 受 到 法 律 保 护 4. 黄 健 与 装 裱 店 之 间 是 加 工 承 揽 关 系, 黄 健 未 按 期 支 付 费 用, 是 违 约 行 为, 应 承 担 违 约 责 任, 装 裱 店 有 权 将 该 画 留 置, 但 根 据 担 保 法 规 定, 债 权 人 应 确 定 二 个 月 以 上 的 期 限 通 知 债 务 人 在 此 期 限 内 履 行 债 务, 而 装 裱 店 只 给 黄 健 3 0 天 期 限, 违 反 了 法 律 规 定, 是 无 效 的, 所 以 装 裱 店 不 能 通 过 这 一 行 使 留 置 权 的 行 为 取 得 该 画 的 所 有 权 5. 赵 华 在 1995 年 2 月 时, 由 于 合 同 中 约 定 的 半 年 期 限 未 满, 所 以 还 没 有 丧 失 名 画 的 所 有 权, 因 此 有 权 将 名 画 抵 押 给 周 虎, 但 动 产 抵 押 不 能 对 抗 第 三 人, 所 以 周 虎 不 能 对 善 意 取 得 人 黄 健 主 张 其 抵 押 权 的 优 先 受 偿 权 6. 王 海 死 亡 后, 其 财 产 已 由 其 妻 与 其 子 继 承, 根 据 继 承 法 规 定, 继 承 人 清 偿 被 继 承 人 生 前 的 债 务 时, 以 遗 产 的 实 际 价 值 为 限, 超 过 部 分, 继 承 人 没 有 义 务 偿 还 所 以 赵 华 对 王 海 的 债 权 应 由 王 海 的 妻 和 子 在 其 继 承 的 遗 产 内 偿 还 疑 难 题 解 析 三 案 例 分 析 第 十 六 题 :1994 年 4 月 某 建 材 厂 与 某 研 究 所 签 订 技 术 转 让 合 同 与 工 程 承 包 合 同, 约 定 由 研 究 所 提 供 人 造 大 理 石 生 产 技 术, 包 括 提 供 全 部 技 术 资 料 ; 负 责 人 造 大 理 石 生 产 线 的 安 装 调 试 试 生 产 逢 材 厂 付 给 技 术 转 让 费 12 万 元 工 程 费 200 万 元 同 年 7 月, 研 究 所 向 建 材 厂 交 付 了 人 造 大 理 石 的 全 部 技 术 资 料, 但 工 程 尚 未 动 工 1994 年 8 月, 建 材 厂 又 与 某 科 技 公 司 签 订 了 一 份 同 样 内 容 的 工 程 承 包 合 同 事 后, 研 究 所 得 知 此 事, 未 表 示 异 议 1995 年 7 月, 生 产 线 由 科 技 公 司 安 装 完 毕, 进 入 调 试 和 试 生 产 阶 段 1995 年 12 月 建 材 厂 与 科 技 公 司 又 签 订 了 一 项 生 产 经 营 承 包 合 同, 约 定 由 科 技 公 司 对 生 产 线 进 行 人 财 物 的 全 面 管 理, 承 包 期 一 年 ; 承 包 方 负 担 生 产 线 建 设 资 金 贷 款 在 承 包 期 间 的 利 息 ; 如 生 产 线 盈 利, 利 润 的 40% 归 承 包 方 1996 年 3 月, 建 材 厂 通 知 科 技 公 司 : 人 造 大 理 石 生 产 线 停 止 生 产 同 年 5 月, 建 材 厂 以 研 究 所 和 科 技 公 司 为 共 同 被 告, 以 生 产 产 品 达 不 到 质 量 要 求 为 由, 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼, 请 求 判 决 解 除 上 述 合 同 并 判 令 两 被 告 赔 偿 原 告 经 济 损 失 300 万 元 研 究 所 答 辩 称 :1. 我 所 的 人 造 大 理 石 生 产 技 术 经 过 市 科 委 组 织 的 技 术 鉴 定 ( 有 技 术 鉴 定 证 书 为 证 );2. 原 告 在 接 收 技 术 资 料 后, 将 生 产 线 的 安 装 调 试 试 生 产 发 包 给 了 科 技 公 司, 该 公 司 履 行 合 同 中 发 生 的 问 题 不 应 由 我 所 负 责 ;3. 原 告 和 第 二 被 告 从 未 向 我 所 提 出 解 决 技 术 问 题 的 要 求, 也 没 有 任 何 事 实 表 明 生 产 线 不 能 达 到 验 收 标 准 是 由 于 技 术 上 的 原 因 科 技 公 司 答 辩 称 :1. 生 产 线 达 不 到 要 求 的 成 品 合 格 率, 是 由 于 该 厂 管 理 不 善, 人 员 素 质 低, 因 而 不 能 按 技 术 规 范 进 行 操 作 所 致 ( 有 若 干 事 实 为 证 );2. 试 生 产 过 程 中, 在 按 照 技 术 规 范 操 作 的 情 况 下, 成 品 合 格 率 曾 达 到 规 定 指 标 ( 有 生 产 记 录 为 证 ), 说 明 生 产 线 具 备 要 求 的 技 术 性 能 ;3. 经 过 努 力, 生 产 线 是 能 够 达 到 验 收 合 格 标 准 的, 现 原 告 单 方 终 止 合 同, 使 我 方 预 期 的 承 包 收 益 无 法 实 现, 按 照 权 利 义 务 对 等 原 则, 我 方 不 应 承 担 承 包 期 间 的 贷 款 利 息 二 被 告 答 辩 以 后, 原 告 没 有 提 出 新 的 事 实 和 证 据 请 据 此 对 以 下 问 题 写 出 分 析 意 见 : 的 影 响 1. 说 明 建 材 厂 签 订 工 程 承 包 合 同 的 行 为 对 技 术 转 让 合 同 2. 根 据 诉 讼 当 事 人 各 方 的 陈 述, 分 析 生 产 产 品 未 达 到 合 格 标 准 的 原 因 3. 分 析 生 产 经 营 承 包 合 同 的 内 容, 说 明 它 对 于 科 技 公 司 答 辩 理 由 的 意 义 4. 分 析 技 术 转 让 合 同 的 责 任 条 款, 并 根 据 案 件 事 实, 分 析 研 究 所 是 否 应 当 对 原 告 负 赔 偿 责 任 5. 如 何 看 待 建 材 厂 通 知 生 产 线 停 产 的 行 为 6. 科 技 公 司 是 否 违 约 应 否 承 担 责 任 本 题 中 共 出 现 了 技 术 转 让 合 同 工 程 承 包 合 同 生 产 经 营 承 包 合 同 等 三 种 合 同, 考 生 在 答 题 时 应 分 清 不 同 合 同 的 内 容 双 方 的 权 利 义 务 违 约 责 任 等 1. 按 照 技 术 合 同 法 的 规 定, 在 技 术 合 同 有 效 期 内, 当 事 人 一 方 未 经 另 一 方 同 意, 不 得 将 其 权 利 和 义 务 的 部 分 或 全 部 转 让 给 第 三 方 由 于 另 一 方 当 事 人 的 过 错, 致 使 技 术 合 同 的 履 行 成 为 不 必 要 或 不 可 能 的, 当 事 人 一 方 有 权 通 知 另 一 方 解 除 合 同 在 本 题 中, 建 材 厂 又 与 某 科 技 公 司 签 订 了 工 程 承 包 合 同, 生 产 线 由 科 技 公 司 安 装 完 毕, 进 人 调 试 和 试 生 产 阶 段, 这 就 使 得 某 研 究 所 的 负 责 人 造 大 理 石 生 产 线 的 安 装 调 试 试 生 产 的 义 务 成 为 不 必 要, 从 而 出 现 解 除 合 同 的 法 定 情 形, 所 以 建 材 厂 签 订 工 程 承 包 合 同 的 行 为 实 际 上 取 消 了 技 术 转 让 合 同 中 双 方 有 关 的 权 利 义 务 研 究 所 有 权 通 知 对 方 解 除 合 同, 虽 然 研 究 所 保 持 沉 默, 但 并 不 影 响 这 一 法 律 后 果 的 成 立 2. 在 技 术 转 让 合 同 中, 转 让 方 的 主 要 义 务 是 按 照 合 同 的 约 定 提 供 技 术 资 料, 进 行 技 术 指 导, 保 证 技 术 的 实 用 性 可 靠 性 因 此 本 题 中 的 转 让 方 某 研 究 所 的 责 任 有 两 个, 一 是 提 供 全 部 技 术 资 料, 二 是 负 责 安 装 生 产 线 由 于 建 材 厂 又 与 某 科 研 公 司 签 订 合 同, 由 科 研 公 司 负 责 安 装 生 产 线, 实 际 上 取 消 了 研 究 所 的 第 二 项 义 务, 取 消 了 研 究 所 对 该 项 应 承 担 的 责 任, 对 第 一 项 义 务, 研 究 所 已 经 向 建 材 厂 交 付 了 人 造 大 理 石 的 全 部 技 术 资 料, 而 且 建 材 厂 从 未 提 出 解 决 技 术 问 题 的 要 求, 也 没 有 任 何 事 实 表 明 生 产 线 不 能 达 到 验 收 标 准 是 由 于 技 术 上 的 原 因, 所 以 研 究 所 承 担 责 任 的 条 件 都 不 存 在, 不 应 当 负 赔 偿 责 任 3. 建 材 厂 与 科 技 公 司 先 签 订 了 一 份 工 程 承 包 合 同, 使 用 的 是 研 究 所 的 技 术 资 料, 后 又 签 订 一 份 生 产 经 营 承 包 合 同, 科 技 公 司 的 义 务 是 对 生 产 线 进 行 人 财 物 的 全 面 管 理, 因 此 说 明 在 签 订 合 同 时, 生 产 线 上 并 没 有 出 现 技 术 问 题, 出 现 的 是 经 营 管 理 问 题, 生 产 线 达 不 到 要 求 的 成 品 合 格 率, 是 由 于 建 材 厂 管 理 不 善, 不 能 按 技 术 规 范 进 行 操 作 所 致 而 且, 在 按 照 技 术 规 范 操 作 的 情 况 下, 成 品 合 格 率 曾 达 到 规 定 指 标, 说 明 生 产 线 具 备 要 求 的 技 术 性 能, 更 有 力 说 明 生 产 产 品 达 不 到 质 量 要 求 是 因 为 管 理 上 的 原 因 4. 建 材 厂 通 知 生 产 线 停 产 的 行 为, 是 单 方 面 违 约 行 为, 应 承 担 违 约 责 任 科 技 公 司 没 有 违 约 行 为, 不 承 担 违 约 责 任, 但 按 照 生 产 经 营 合 同 的 规 定, 作 为 承 包 方 应 承 担 生 产 线 建 设 资 金 贷 款 从 1995 年 12 月 到 1996 年 3 月 期 间 的 利 息

62 给 每 一 种 自 圆 其 说 的 声 音 以 机 会 文 心 自 本 刊 去 年 开 辟 请 您 当 律 师 栏 目 以 来, 读 者 踊 跃 投 稿, 声 势 堪 称 浩 大, 可 以 说 得 上 是 来 稿 最 多 的 栏 目, 颇 令 栏 目 主 持 人 窃 喜 客 观 地 说, 在 本 刊 的 读 者 调 查 中 反 映 本 栏 是 最 受 欢 迎 的 栏 目 之 一 也 有 读 者 朋 友 认 为, 专 业 性 的 杂 志 中 不 应 有 这 样 普 及 性 的 栏 目 众 说 纷 纭, 看 法 不 一 应 该 是 一 件 好 事 百 家 争 呜 是 本 栏 一 贯 倡 导 的 编 辑 方 针 我 们 似 乎 不 应 以 个 人 喜 恶 为 标 准 来 让 每 一 个 人 发 表 各 自 的 高 见 法 律 才 是 最 终 的 裁 判 所 以, 我 们 将 请 您 当 律 师 扩 展 成 模 拟 法 庭, 让 每 一 种 站 得 住 脚 的 声 音 都 有 变 成 文 字 的 机 会 青 岛 读 者 张 文 庆 来 信 说, 模 拟 法 庭 很 有 特 色, 每 期 的 三 位 诉 讼 参 与 人 都 逻 辑 严 密 引 据 准 确 论 证 有 力 但 读 过 之 后 情 不 自 禁 地 产 生 一 种 公 说 公 有 理, 婆 说 婆 有 理 的 感 觉 他 建 议 将 原 审 法 院 判 决 附 后 以 供 读 者 借 鉴 参 照 我 们 倡 导 以 事 实 为 依 据, 以 法 律 为 准 绳, 能 够 自 圆 其 说 即 可, 而 疏 忽 了 原 审 判 决 由 于 大 家 可 以 理 解 的 原 因 诸 如 行 政 干 预 地 方 保 护 以 及 认 知 水 平 等 等, 并 不 是 每 一 份 判 决 都 能 完 全 体 现 公 平 合 法 的 不 一 定 合 情 合 理, 今 年 第 4 期 上 讨 论 的 强 奸 犯 有 权 做 父 亲 吗? 就 能 很 好 的 说 明 问 题 我 们 来 将 模 拟 法 庭 的 案 例 评 说 一 番 我 们 的 案 例 都 力 求 将 知 识 性 趣 味 性 普 法 性 及 程 序 上 的 可 操 作 性 融 汇 一 体, 吃 一 堑, 长 一 智 的 同 时 让 各 路 人 马 都 有 一 试 身 手 的 空 间 精 心 织 就 的 渔 网 讨 论 中, 湖 南 岳 阳 北 区 检 察 院 廖 松 读 者 来 信 说, 此 案 是 他 在 深 圳 为 李 舍 予 律 师 做 助 理 时 协 办 而 未 办 完 的 他 倍 感 亲 切 也 感 到 慚 愧, 李 律 师 却 继 续 为 该 案 争 鸣, 使 他 深 表 同 业 敬 佩 之 情, 并 欲 借 本 刊 一 角 与 地 址 已 变 的 中 国 远 见 顾 问 有 限 公 司 和 李 律 师 取 得 联 系 今 年 年 初, 编 辑 部 收 到 中 国 远 见 顾 问 有 限 公 司 理 论 部 的 题 为 究 竟 孰 是 孰 非 敬 请 世 人 评 说 的 文 章 称 : 的 确 未 曾 料 想, 一 宗 案 情 简 单 争 议 金 额 不 大 的 涉 港 贸 易 纠 纷 竟 能 引 起 全 国 法 律 界 的 广 泛 关 注, 并 对 促 进 和 认 识 中 国 外 贸 体 制 改 革 具 有 深 远 的 意 义 珠 海 中 院 终 审 认 为 富 业 公 司 (B 公 司 ) 与 海 外 公 司 (C 公 司 ) 不 存 在 法 律 关 系 香 港 富 业 公 司 即 B 公 司 败 诉 这 一 刀 砍 得 对 不 对 一 案 的 对 不 对, 已 不 可 能 再 有 法 律 上 的 说 法 了 秦 岑 律 师 出 差 期 间, 其 委 托 人 单 位 已 撤 诉, 非 法 律 因 素 案 外 解 决 秦 律 师 指 出 : 纵 观 全 案, 电 子 局 应 作 为 第 三 人 参 与 诉 讼, 信 托 关 系 是 连 结 各 方 当 事 人 的 纽 带 理 清 这 条 法 律 关 系, 不 难 得 出 公 正 的 结 论 当 事 人 申 请 撤 诉, 虽 然 不 失 为 终 结 诉 讼 的 一 种 方 式, 但 此 案 对 如 何 调 整 信 托 关 系 各 方 当 事 人 的 权 利 义 务, 如 何 规 范 信 托 行 为, 加 强 信 托 业 的 法 律 化 管 理 也 提 出 一 些 新 的 问 题, 我 们 期 待 着 信 托 法 早 日 出 台 强 奸 犯 有 权 做 父 亲 吗 一 案 也 曾 在 人 民 法 院 报 中 国 律 师 报 进 行 广 泛 的 讨 论, 争 议 很 大, 尚 无 法 律 上 的 定 论, 大 家 从 法 律 范 畴 道 德 范 畴 进 行 了 热 烈 探 讨 一 般 认 为, 强 奸 犯 虽 有 父 权, 但 应 限 制 其 抚 养 权 天 津 宪 义 律 师 事 务 所 孟 宪 义 律 师 认 为 : 强 奸 犯 承 担 抚 养 费 是 责 无 旁 贷 的, 但 其 抚 养 权 是 不 能 保 护 的 继 承 法 中 剥 夺 继 承 权 的 并 不 剥 夺 赡 养 义 务, 刑 法 中 剥 夺 政 治 权 利 的 也 绝 不 剥 夺 其 遵 纪 守 法 的 义 务, 这 就 是 法 律 上 的 公 正 发 生 在 夫 妻 之 间 的 附 带 民 事 诉 讼 是 深 圳 众 诚 律 师 事 务 所 黄 少 瑜 律 师 根 据 民 事 诉 讼 法 与 婚 姻 法 有 关 规 定 冲 突 而 假 设 的 诉 讼 黄 律 师 认 为, 该 案 符 合 民 事 诉 讼 法 规 定 的 起 诉 范 围, 但 夫 妻 双 方 财 产 共 同 共 有 不 可 分 割 理 论 上 的 可 行 与 实 际 操 作 的 尴 尬, 需 要 今 后 立 法 作 进 一 步 规 范 广 西 读 者 张 志 勇 梁 栋 来 信 说 : 保 证 责 任 何 时 了 具 有 一 定 代 表 性, 且 目 前 各 地 对 此 类 案 件 的 司 法 处 理 不 一, 他 们 希 望 知 道 该 案 的 法 院 判 决 湖 南 君 梅 律 师 事 务 所 周 柏 林 律 师 提 供 的 长 沙 市 中 院 二 审 判 决 认 为 : 债 权 人 农 行 五 一 路 支 行 向 债 务 人 和 担 保 人 主 张 权 利 时 未 超 过 两 年 的 诉 讼 时 效, 该 担 保 纠 纷 又 发 生 在 担 保 法 施 行 之 前, 且 当 时 最 高 人 民 法 院 在 关 于 审 理 经 济 合 同 纠 纷 案 件 有 关 保 证 的 若 干 问 题 的 规 定 对 保 证 责 任 期 限 和 保 证 责 任 的 免 除 问 题 已 有 明 确 规 定, 因 此, 上 诉 人 要 求 适 应 担 保 法 的 有 关 规 定 免 除 其 担 保 责 任 的 理 由 不 能 成 立 安 徽 蚌 埠 法 制 广 角 镜 杂 志 周 保 平 来 信 认 为 : 此 案 关 键 是 如 何 理 解 中 国 农 业 银 行 担 保 借 款 协 议 书 第 8 条 的 含 义, 即 如 何 理 解 一 个 月 最 高 人 民 法 院 以 法 函 号 的 司 法 解 释 答 复, 一 个 月 是 担 保 责 任 的 宽 限 期, 而 非 担 保 责 任 期 限, 即 贷 款 逾 期 一 个 月 后, 担 保 人 开 始 承 担 担 保 责 任 来 稿 汹 涌 的 另 一 面 是 常 有 遗 珠 之 憾 特 向 下 列 有 精 辟 见 解 而 无 法 发 表 的 作 者 致 谢 : 广 西 玉 林 林 靖 波 甘 肃 白 银 周 伦 贵 州 怀 仁 刘 汉 林 湖 南 宁 远 欧 阳 如 松 江 苏 南 京 张 学 兵 重 庆 朱 荣 光 浙 江 余 杭 林 荣 凑 吉 林 四 平 薛 英 民 江 苏 南 京 陆 宝 成 江 苏 盐 城 薛 荣 民 湖 北 武 汉 金 曹 鑫 罗 惠 莉 北 京 戴 冰 广 东 广 州 曾 晓 元 江 苏 常 州 汤 如 良 打 假 请 依 法 山 西 运 城 地 区 律 师 事 务 所 孙 根 发 某 市 技 术 监 督 局 于 正 值 播 种 期 的 4 月 4 日, 未 经 任 何 检 验, 将 某 种 苗 有 限 公 司 价 值 一 万 元 的 甜 瓜 种 子 以 不 符 合 产 品 质 量 法 的 有 关 规 定 和 种 子 质 量 不 合 格 为 由 封 存 于 该 仓 库, 封 存 期 2 0 天 在 种 苗 公 司 的 恳 求 下, 技 术 监 督 局 于 当 月 1 9 日 以 收 检 查 费 600 元 租 车 费 3 0 元 后 启 封 实 际 封 存 期 16 天 由 于 贻 误 农 时, 给 种 苗 公 司 造 成 直 接 损 失 5000 元, 该 公 司 要 求 赔 偿 对 此, 存 在 两 种 截 然 不 同 的 意 见 : 第 一 种 意 见 认 为, 适 用 中 华 人 民 共 和 国 产 品 质 量 法 封 存, 收 费 合 理, 技 术 监 督 局 的 行 为 应 予 支 持 第 二 种 意 见 认 为, 适 用 法 律 不 当, 超 越 职 权, 擅 自 封 存, 收 费 无 法 定 依 据, 应 予 退 还 并 赔 偿 由 此 而 造 成 的 直 接 损 失 亲 爱 的 读 者, 如 果 您 是 本 案 原 被 告 代 理 律 师 或 审 判 长, 您 将 如 何 履 行 自 己 的 职 责?

63 对 被 告 人 应 数 罪 并 罚 本 期 公 诉 人 中 国 政 法 大 学 研 究 生 院 曹 顺 明 作 为 公 诉 人, 我 认 为 被 告 人 林 某 的 行 为 构 成 了 敲 诈 勒 索 罪 和 抢 劫 罪, 应 按 照 刑 法 有 关 数 罪 并 罚 的 规 定 从 严 处 罚 第 一, 被 告 入 林 某 的 行 为 不 属 执 行 公 务 行 为 作 为 县 公 安 局 治 安 股 长, 林 某 应 十 分 了 解 公 安 局 的 工 作 规 程, 即 外 出 执 行 公 务 须 受 单 位 派 遣, 然 而 林 某 却 在 下 班 后 既 末 接 受 任 务 又 末 经 领 导 批 准 私 自 以 警 察 的 身 份 前 往 某 宾 馆 查 夜, 这 显 然 不 是 执 行 公 务 行 为, 因 为 : 首 先, 林 某 的 查 夜 行 为 未 经 单 位 批 准, 是 其 自 己 擅 自 决 定 的 ; 其 次 查 夜 行 为 发 生 在 林 某 下 班 后 的 时 间 内, 林 某 虽 然 是 警 察, 但 警 察 的 任 何 行 为 并 非 都 是 公 务 行 为, 那 么 林 某 将 罚 款 和 缴 获 的 物 品 据 为 己 有 就 不 能 构 成 贪 污 罪 第 二, 被 告 人 林 某 以 劳 动 教 养 为 要 挟, 强 索 陈 某 元 罚 款 的 行 为 构 成 了 敲 诈 勒 索 罪 因 为 : 首 先 林 某 主 观 上 具 有 非 法 占 有 公 私 财 物 的 目 的 ; 其 次, 林 某 在 客 观 上 实 施 了 敲 诈 勒 索 行 为, 即 利 用 自 己 身 着 警 服, 手 持 手 枪 的 表 征 向 陈 某 暗 示, 自 己 有 行 政 处 罚 的 权 力, 抓 住 陈 某 嫖 娼 的 隐 私 并 以 劳 动 教 养 为 要 胁, 要 求 陈 某 交 出 元 罚 款 第 三, 被 告 人 林 某 持 枪 威 胁 陈 某 并 搜 走 陈 某 随 身 所 带 钱 物 的 行 为 构 成 了 抢 劫 罪 从 本 案 来 看, 被 告 人 林 某 主 观 上 具 有 非 法 占 有 的 目 的 是 不 言 自 明 的 在 客 观 方 面, 林 某 利 用 自 己 的 警 察 身 份 并 用 手 枪 威 胁 陈 某 的 行 为, 即 是 以 立 即 施 暴 为 威 胁, 对 被 害 人 陈 某 实 行 精 神 强 制, 使 其 产 生 恐 惧, 不 敢 反 抗, 并 乘 机 当 场 劫 取 陈 某 的 财 物 所 以 林 某 的 这 一 行 为 构 成 抢 劫 罪 被 告 人 行 为 构 成 敲 诈 勒 索 罪 本 期 审 判 长 青 岛 市 江 河 海 律 师 事 务 所 张 力 本 案 审 判 长 认 为, 本 案 被 告 人 林 某 的 行 为 构 成 敲 诈 勒 索 罪 有 充 分 的 事 实 依 据 和 法 律 依 据 一 被 告 人 以 非 法 占 有 为 目 的, 使 用 暴 力 威 胁 的 方 法, 强 行 搜 出 并 占 有 被 害 人 陈 某 港 币 2560 元, 手 表 一 只, 戒 指 一 枚, 同 时, 迫 使 陈 某 交 出 所 谓 ' 的 罚 款 元, 其 行 为 触 犯 了 刑 法 第 一 百 五 十 四 条 的 规 定, 已 构 成 敲 诈 勒 索 罪 二 被 告 人 侵 犯 的 财 产 客 体 是 公 民 个 人 财 产 所 有 权, 而 非 国 家 公 共 财 产 所 有 权 即 被 告 人 当 场 及 后 来 取 得 的 财 物 所 有 权 人 是 陈 某, 还 不 能 成 为 国 家 公 共 财 产 因 为 这 些 财 产 尚 未 处 于 国 家 的 控 制 之 中, 国 家 还 不 能 对 其 行 使 控 制 管 理 权, 也 当 然 不 能 成 为 公 共 财 物 这 是 敲 诈 勒 索 罪 与 贪 污 罪 的 区 别 三 本 案 被 告 人 的 行 为 不 能 构 成 抢 劫 罪 理 由 有 二 : ( 一 ) 本 案 被 告 人 侵 犯 的 客 体 除 陈 某 的 财 产 权 人 身 权 外, 是 否 侵 犯 公 民 的 其 他 权 利 是 抢 劫 罪 与 敲 诈 勒 索 罪 的 主 要 区 别 本 案 中, 被 告 人 行 为 除 侵 犯 被 害 人 的 财 产 权 人 身 权 外, 同 时 侵 犯 了 陈 某 的 其 他 权 利, 如 隐 私 权 当 然, 本 案 中, 被 害 人 嫖 娼 的 行 为 虽 为 违 法, 依 法 应 承 担 相 应 的 违 法 责 任, 但 其 隐 私 权 并 非 因 违 法 而 不 受 法 律 保 护 ( 二 ) 从 非 法 利 益 的 实 现 时 间 看, 本 案 被 告 人 取 得 的 利 益 包 括 事 后 取 得 的 一 部 分 因 此, 对 后 者 认 定 敲 诈 勒 索 罪 没 有 异 议, 但 前 者 也 不 能 认 定 抢 劫 罪 理 由 是 : 二 者 不 仅 基 于 同 一 目 的 同 一 故 意, 而 且 使 用 同 样 的 威 胁 方 法 四 合 议 庭 充 分 注 意 了 被 告 人 以 公 安 局 治 安 股 股 长 的 身 份, 抓 获 陈 某 嫖 娼 这 一 事 实 但 合 议 庭 认 为 不 能 认 定 为 执 行 公 务 行 为 理 由 是 : ( 一 ) 被 告 人 无 执 行 公 务 的 动 机 ; ( 二 ) 被 告 人 没 有 按 照 法 定 程 序 执 法 ; ( 三 ) 违 反 规 定 使 用 武 器 ; ( 四 ) 被 告 人 进 入 房 间 的 行 为 表 明, 其 实 质 是 为 非 法 获 取 他 人 的 财 物, 而 非 查 获 违 法 行 为 对 被 告 人 应 以 敲 诈 勒 索 罪 从 轻 判 处 本 期 辩 护 律 师 中 国 社 会 科 学 院 法 学 所 刘 仁 文 作 为 本 案 被 告 方 的 辩 护 律 师, 本 着 以 事 实 为 根 据 以 法 律 为 准 绳 的 原 则, 特 发 表 以 下 意 见 : 一 正 确 认 定 本 案 的 罪 名 是 本 案 的 关 键 辩 护 律 师 认 为, 被 告 人 的 行 为 已 经 构 成 犯 罪, 在 这 一 点 上 与 公 诉 人 并 无 分 歧 问 题 是, 构 成 何 罪 如 果 构 成 敲 诈 勒 索 罪, 则 最 低 刑 只 是 拘 役 可 见, 定 什 么 罪 名 与 被 告 人 的 刑 事 责 任 轻 重 有 着 十 分 密 切 的 联 系, 因 而 需 要 慎 重 考 虑 二 本 案 不 构 成 贪 污 罪 贪 污 罪 侵 害 的 对 象 为 国 家 或 集 体 所 有 的 公 共 财 物, 而 本 案 的 一 万 元 罚 款 并 不 具 有 公 共 财 物 的 性 质 被 告 人 从 港 客 陈 某 处 得 来 的 一 万 元, 并 不 是 真 正 意 义 上 的 罚 款, 因 为 他 去 查 夜 的 目 的 并 不 是 为 履 行 公 务, 而 是 为 捞 私 人 油 水 而 且, 如 果 是 正 式 的 罚 款, 那 么 按 照 治 安 管 理 处 罚 条 例 的 规 定, 这 种 情 况 也 最 多 只 能 罚 5000 元, 而 不 能 超 出 这 个 限 度 可 见, 被 告 人 所 占 有 的 这 一 万 元, 并 不 是 侵 吞 了 作 为 罚 款 的 公 共 财 产, 而 是 从 对 方 敲 诈 勒 索 来 的 私 有 财 产 三 本 案 也 不 构 成 抢 劫 罪 被 告 人 当 场 虽 然 有 威 胁 和 搜 身 的 行 为, 但 并 没 有 强 行 抢 走 对 方 财 物 的 行 为, 而 是 要 其 改 天 自 己 送 上 门 来 这 与 抢 劫 罪 的 客 观 要 件 不 符, 不 能 构 成 抢 劫 罪 四 本 案 只 能 构 成 敲 诈 勒 索 罪 对 照 本 案, 被 告 人 借 对 方 嫖 娼 的 把 柄, 以 送 劳 教 相 要 挟, 进 而 达 到 索 取 对 方 财 物 的 目 的, 其 行 为 特 征 正 好 与 此 罪 相 符 综 上 所 述, 本 辩 护 律 师 认 为, 考 虑 到 被 告 人 积 极 退 赃 认 罪 态 度 较 好 等 情 节, 建 议 法 庭 以 敲 诈 勒 索 罪 对 其 从 轻 判 处

64 参 赌 人 员 在 赌 博 中 强 行 索 回 自 己 的 赌 资, 怎 么 办? 湖 南 平 江 艾 华 升 问 : 某 人 应 邀 参 赌, 在 赌 博 中 发 现 他 人 作 弊, 便 强 行 索 回 自 己 的 赌 资 此 人 的 行 为 可 否 认 定 为 抢 劫 罪? 答 : 参 赌 人 员 在 赌 博 中 发 现 他 人 作 弊, 强 行 索 回 自 己 的 赌 资, 是 否 可 以 定 为 抢 劫 罪, 不 能 简 单 肯 定 与 否 定 赌 博 本 身 是 一 种 违 法 犯 罪 行 为, 赌 资 在 这 种 非 法 活 动 中 已 经 改 变 了 归 属 关 系 它 虽 然 为 赢 家 所 持 有, 但 赢 家 也 为 非 法 持 有 因 为, 赌 资 在 法 律 上 属 依 法 应 予 追 缴 没 收 的, 应 当 上 交 国 库, 其 在 法 律 上 已 不 再 归 属 于 赢 家 和 输 家 故 参 赌 人 员 索 回 自 己 输 掉 的 赌 资, 也 为 一 种 非 法 持 有, 并 不 因 是 自 己 输 掉 的 在 索 回 后 就 是 自 己 所 有 的 合 法 财 产 所 以, 索 回 仍 为 非 法 占 有 不 属 己 有 的 财 产 的 行 为 在 实 践 中, 对 于 索 回 本 人 输 掉 的 赌 资, 而 不 涉 及 他 人 赌 资, 且 数 额 较 少, 情 节 轻 微 的, 一 般 可 不 以 犯 罪 论 处, 但 仍 可 以 违 法 行 为 作 治 安 行 政 违 法 行 为 论 处 如 果 强 行 索 回 中 采 用 了 暴 力 胁 迫 手 段, 不 仅 抢 回 了 本 人 所 输 赌 资, 而 且 将 他 人 赌 资 也 据 为 己 有, 符 合 了 抢 劫 罪 的 构 成 要 件, 即 应 以 抢 劫 罪 论 处 所 以, 某 人 参 赌 中 强 行 索 回 自 己 的 赌 资, 是 否 以 抢 劫 罪 论 处, 应 根 据 具 体 情 况, 以 抢 劫 罪 的 构 成 要 件 予 以 衡 量, 符 合 该 罪 构 成 要 件 的, 即 以 抢 劫 罪 论 处 一 方 扣 留 另 一 方 汇 票 款 充 抵 双 方 另 一 合 同 关 系 下 的 货 款, 怎 么 办? 吉 林 省 长 春 市 宋 士 泉 问 : 乙 厂 无 法 人 资 格 的 分 支 机 构 欠 甲 厂 货 款 11 万 元 后 乙 厂 拿 1 0 万 元 银 行 承 兑 汇 票 到 甲 厂 购 货, 甲 厂 认 为 乙 厂 分 支 机 构 所 欠 货 款 就 是 乙 厂 所 欠 货 款, 故 将 该 汇 票 扣 留 抵 作 乙 厂 分 支 机 构 所 欠 货 款 两 个 月 后, 乙 厂 经 法 院 宣 告 破 产, 法 院 以 甲 厂 上 述 行 为 属 侵 权 为 理 由, 裁 定 甲 厂 返 还 该 1 0 万 元 款, 并 入 破 产 财 产 参 予 分 配 甲 厂 认 为, 本 厂 行 为 不 构 成 侵 权, 即 使 方 式 不 妥, 也 应 根 据 我 国 企 业 破 产 法 ( 试 行 ) 第 3 3 条 的 规 定 在 破 产 清 算 前 抵 销 请 问 : 甲 厂 的 意 见 是 否 正 确 答 : 企 业 的 分 支 机 构 因 无 法 人 资 格, 其 产 生 的 民 事 责 任 应 由 所 属 企 业 承 担, 债 权 人 有 权 向 该 分 支 机 构 所 属 企 业 主 张 债 权, 这 是 没 有 问 题 的 但 是, 债 权 人 是 否 有 权 扣 留 另 一 合 同 关 系 下 的 购 货 方 所 付 货 款 抵 作 该 购 货 方 在 原 合 同 关 系 下 所 欠 货 款, 是 没 有 法 律 依 据 的 法 律 上 虽 然 规 定 有 债 权 人 行 使 留 置 权 的 方 法 来 实 现 其 债 权, 但 本 案 情 况 并 不 符 合 行 使 留 置 权 的 条 件 民 法 通 则 第 8 9 条 第 (4 ) 项 规 定 : 按 照 合 同 约 定 一 方 占 有 对 方 的 财 产, 对 方 不 按 照 合 同 给 付 应 付 款 项 超 过 约 定 期 限 的, 占 有 人 有 权 留 置 该 财 产, 依 照 法 律 的 规 定 以 留 置 财 产 折 价 或 者 以 变 卖 该 财 产 的 价 款 优 先 得 到 偿 还 按 照 此 规 定, 债 权 人 行 使 留 置 权 必 须 符 合 两 个 条 件 : 一 是 在 本 合 同 关 系 下, 债 权 人 享 有 收 取 对 方 给 付 款 项 的 权 利, 对 方 负 有 给 付 款 项 的 义 务 ; 二 是 债 权 人 按 照 合 同 约 定 占 有 对 方 的 财 产, 该 财 产 所 有 权 并 没 有 发 生 转 移, 仍 属 对 方 所 有, 也 即 债 权 人 所 从 事 的 经 营 活 动 以 收 取 一 定 的 费 用 为 目 的, 并 不 以 双 方 十 万 个 怎 么 办 财 产 所 有 权 等 价 交 换 为 目 的, 故 留 置 权 的 行 使 仅 应 发 生 在 保 管 运 输 等 类 合 同 关 系 下, 在 购 销 合 同 关 系 下 不 发 生 而 本 案 作 为 债 权 人 的 甲 厂 留 置 乙 厂 的 货 款, 并 不 是 在 本 合 同 关 系 下, 甲 厂 也 没 有 按 照 合 同 约 定 占 有 属 于 乙 厂 所 有 的 财 产, 乙 厂 给 付 的 是 转 移 所 有 权 的 货 款 而 不 是 物 所 以, 甲 厂 无 权 以 留 置 的 方 法 将 乙 厂 在 本 合 同 关 系 下 给 付 的 货 款 抵 作 双 方 另 一 合 同 关 系 下 的 货 款 同 时, 另 一 合 同 关 系 下 的 权 利 义 务 内 容 并 未 依 法 得 到 确 认, 甲 厂 仅 因 该 合 同 关 系 产 生 有 请 求 权, 不 具 有 自 力 执 行 权 综 上, 甲 厂 未 以 法 定 方 法 行 使 请 求 权, 而 是 以 法 律 不 允 许 的 方 式 自 力 实 现 并 未 得 到 法 律 确 认 的 债 权, 应 是 对 乙 厂 财 产 所 有 权 的 侵 犯, 法 院 裁 定 甲 厂 返 还 是 正 确 的 甲 厂 应 以 债 权 人 的 名 义 在 破 产 程 序 中 申 报 债 权, 参 予 破 产 财 产 的 分 配 甲 厂 关 于 可 依 企 业 破 产 法 ( 试 行 ) 第 3 3 条 的 规 定 抵 销 双 方 债 权 债 务 的 意 见, 也 是 不 正 确 的 该 条 规 定 : 债 权 人 对 破 产 企 业 负 有 债 务 的, 可 以 在 破 产 清 算 前 抵 销 而 甲 厂 作 为 债 权 人 对 破 产 的 乙 厂 并 未 负 有 债 务, 即 双 方 之 间 并 不 存 在 互 为 债 权 人 的 情 况 即 使 按 照 侵 权 认 定, 甲 厂 应 返 还 10 万 元 给 乙 厂, 但 甲 厂 返 还 10 万 元 并 不 抵 销 乙 厂 所 欠 甲 厂 11 万 元 的 一 分 钱, 双 方 之 间 存 在 的 两 个 法 律 关 系 不 产 生 抵 销 的 法 律 基 础 擅 自 使 用 他 人 设 备 照 片 作 自 己 的 设 备 广 告 宣 传, 怎 么 办? 山 东 临 沂 沂 州 律 师 事 务 所 问 : 甲 公 司 引 进 国 内 唯 一 一 条 的 具 有 国 际 先 进 水 平 的 生 产 线, 并 将 该 生 产 线 设 备 和 产 品 样 品 拍 成 照 片 印 成 宣 传 品 向 社 会 宣 传 乙 厂 是 生 产 同 类 产 品 的 厂 家, 并 未 引 进 这 种 生 产 线, 其 产 品 质 量 差, 却 复 印 上 述 照 片 说 是 自 己 的 生 产 线 和 产 品, 向 社 会 广 为 发 行 宣 传 请 问, 乙 厂 的 行 为 是 什 么 性 质 的 侵 权 行 为? 答 : 首 先, 乙 厂 复 印 甲 厂 的 生 产 线 及 产 品 照 片 作 自 己 的 宣 传 品 的 内 容, 并 谎 称 是 本 厂 的 生 产 线 及 产 品, 其 实 质 是 以 广 告 的 形 式, 以 虚 假 的 内 容 对 其 产 品 或 者 服 务 作 虚 假 宣 传 这 种 行 为 是 违 反 我 国 广 告 法 第 四 条 规 定 的 行 政 违 法 行 为, 广 告 监 督 管 理 机 关 可 依 据 该 法 第 3 7 条 的 规 定 对 作 为 广 告 主 的 乙 厂 作 出 广 告 行 政 管 理 处 罚 也 就 是 说, 乙 厂 的 行 为 首 先 是 一 种 广 告 行 政 管 理 违 法 行 为 其 次, 乙 厂 的 行 为 同 时 又 是 一 种 侵 害 他 人 合 法 民 事 权 益 的 民 事 侵 权 行 为, 依 法 还 应 对 被 侵 害 人 承 担 民 事 侵 权 的 责 任 对 其 行 政 违 法 行 为 的 追 究, 并 不 影 响 其 民 事 侵 权 行 为 的 成 立 和 民 事 责 任 的 承 担, 也 即 其 行 为 具 有 双 重 违 法 的 性 质 乙 厂 的 民 事 侵 权 表 现 在 两 个 方 面 : 一 是 该 行 为 构 成 了 对 甲 厂 的 不 正 当 竞 争 行 为 反 不 正 当 竞 争 法 第 9 条 规 定, 经 营 者 不 得 利 用 广 告 或 者 其 他 方 法, 对 商 品 的 质 量 制 作 成 分 性 能 用 途 生 产 者 有 效 期 限 产 地 等 作 引 人 误 解 的 虚 假 宣 传 经 营 者 的 这 种 虚 假 宣 传 行 为 就 是 一 种 不 正 当 竞 争 行 为 该 生 产 线 为 甲 厂 在 国 内 唯 一 拥 有, 当 然 在 竞 争 中 具 有 优 势 地 位 乙 厂 就 是 想 利 用 这 种 优 势, 所 以 才 将 他 人 拥 有 的 生 产 线 冒 充 是 自 己 的 生 产 线 作 虚 假 的 宣 传 的, 当 然 就 构 成 了 该 条 所 规 定 的 不 正 当 竞 争 行 为 所 以, 乙 厂 对 甲 厂 发 生 了 不 正 当 竞 争 的 侵 权 行 为 二 是 该 生 产 线 及 产 品 的 照 片, 是 受 著 作 权 法 保 护 的 摄 影 作 品, 他 人 为 商 业 目 的 的 使 用, 必 须 取 得 作 品 的 著 作 权 人 的 许 可 不 经 作 品 著 作 权 人 许 可, 又 不 向 著 作 权 人 支 付 报 酬 的 行 为, 是 一 种 典 型 的 侵 犯 著 作 权 使 用 权 的 行 为, 侵 权 人 依 法 也 应 承 担 侵 权 的 民 事 责 任 所 以, 乙 厂 的 行 为 又 构 成 侵 犯 他 人 著 作 权 使 用 权 的 侵 权 行 为 乙 厂 应 对 不 同 的 侵 权 行 为 向 不 同 的 受 害 人 承 担 不 同 的 民 事 责 任