東吳大學法學院法律學系碩士班 碩士論文 土地徵收之必要性研究 The Study of Necessity in Eminent Domain 指導教授 : 范文清博士 研究生 : 陳育祺 中華民國一 三年九月

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1 東吳大學法學院法律學系碩士班 碩士論文 土地徵收之必要性研究 The Study of Necessity in Eminent Domain 指導教授 : 范文清博士 研究生 : 陳育祺 中華民國一 三年九月

2 東吳大學法學院法律學系碩士班 碩士論文 土地徵收之必要性研究 The Study of Necessity in Eminent Domain 指導教授 : 范文清博士 研究生 : 陳育祺 中華民國一 三年九月

3 謝詞 在寫作論文前, 心中滿心期待自己寫謝詞的那一天, 終於到了這天, 心中的感 覺是滿滿的, 永遠都比這本論文的內容, 更多了一頁的心情 這本論文的完成, 首先謝謝的是指導教授范文清老師 謝謝老師當初願意相信我 指導我, 毅然決然收我為徒 寫作這本論文的過程, 老師花了好幾個週末的時間, 在寒冷的天氣與我在咖啡館內反覆地進行討論 老師治學嚴謹 學養深厚, 並且非常用心地瀏覽論文每個章節的初稿, 給了我許多非常寶貴的意見, 若非有老師的意見, 這本論文處理的問題必定留下許多缺失, 感謝老師總是鼓勵著我, 多花一點時間做得更好, 別留下遺憾, 在某些喪志的時刻, 心裡還是想著努力完成論文 同時, 也非常感謝兩位口試委員宮文祥老師與胡博硯老師 宮文祥老師在論文英文文獻及比較法的部分, 提供許多深入淺出的觀念, 使得本文許多思慮不周的問題, 能夠更加健全 而胡博硯老師, 對本文問題亦有所研究, 實務運作 修法理由與修法背景老師皆具有相當鉅細靡遺之瞭解, 因此亦提供本文非常寶貴的實務觀察意見 剛考上研究所時, 有幸可以當鄭冠宇老師的助理, 謝謝老師給我許多機會可以去試著當教學助理 處理一些計畫, 讓我有機會好好修習民法, 老師待學生如自己兒女一般, 總是鼓勵學生們一定要考上, 一定要完成論文 在擔任老師研究助理期間, 也有幸認識一群好友郡欣 弘捷 翔寧 薇安, 我們一起努力考試, 一起完成論文是件很棒的事情 決定著手寫論文之際, 正值於事務所律師實務訓練階段, 當時一面煩惱工作壓力, 另一方面也面臨是否繼續工作保持經濟來源, 或是專心寫作論文的抉擇 事務所內的謝協昌律師, 有時看見我還留在事務所加班, 總會過來給上幾句親切的問候, 不論在工作上或學業上都給了我相當鼓勵, 並提醒著我不要放棄論文 謝協昌律師不僅是實務經驗豐富的律師, 法學造詣更是高深, 他常拿自己撰寫博士論文經驗鼓勵著我, 雖然我終究不像謝律師那樣的聰穎與用功, 但寫作的過程總想著他說的一句話 一鼓作氣把它完成, 並時時拿來勉勵著自己 在謝律師的鼓勵下, 我也終於下定決心辭去工作, 專心完成論文 在求學的這段過程, 特別有幾個朋友想謝謝你們 首先, 是大貴人施欣妤, 記得準備研究所重考的階段, 那時候開始慢慢拒絕家中經濟支援而獨立生活, 因此經濟較貧困常省吃儉用的渡日 你常帶我去吃龍山寺的一家麵店, 總是點了一桌的小菜和食物, 吃了一點就說吃不下, 要我把他吃完, 後來我在其他朋友口中才知道你是想讓我吃飽一點, 你對我的這份貼心, 我會永遠記在心裡, 1

4 一輩子都是我的大貴人 另外, 我想謝謝我的大學同學系草陳俊霖, 記得有次開完笑的跟你說我要去打工, 找些時間少又可以繼續準備考試的工作, 你立刻二話不說, 立刻回我要我好好唸書, 生活上的需要你可以幫我 或許你早忘了, 可是我永都會記得, 謝謝你這幾年不論是心裡上還是實質上都一直幫助我 鼓勵我念書和考試, 謝謝你, 這些年我能夠達到的一小小目標, 我都想要跟你分享 研究所 律師和司法官考試自己落榜不下十次, 準備考試和寫論文的期間偶爾和高中的好姊妹和國中同學見面, 每當我說著那一成不變的近況 我還在考試 我還在寫, 你們總是相信我一定會完成, 謝謝阿芳 小文 阿嬿 阿蕊 小璇 阿耀 彥翔 玲君你們這群朋友多年來的陪伴和鼓勵, 一直都是我最溫馨的後備支援 兩年研究所正式在學期間, 如此短暫, 一眨眼時間已過 98 級公法組的大家還有學長姐們, 那兩年精實的課程我想我們一定不會忘記, 每到了期末報告, 我在自己房間奮戰到天明, 卻總不覺得孤單, 因為我知道你們也在自己的小角落, 和我一樣努力趕在最後期限完成報告 隔天看著大家蓬頭垢面的邋遢模樣, 這份革命情感我永遠不會忘記, 也謝謝同門于歡 文娟給我的鼓勵, 妳們也要加油 就讀研究所的時間也認識一群很好的朋友, 協成 孟哲, 你們幽默又認真的個性, 讓我知道嚴肅與幽默是並存於生活之中, 當你們的朋友很開心 還有 K.T.A 讀書會的大家, 和你們一起讀書 一起考上, 是我最大的光榮 鵬年 敦凱 雅盧 俊瑋 晟剛 晉良 慧盈 文欣 弘捷 雅綺 韻涵, 每一次的聚會都讓我覺得樸實而溫馨, 還記得我們總窩在小研究室, 共同研究桌遊的奧秘 那年我們一起在宜蘭淋的大雨, 是最可愛的回憶 謝謝你們讓我的研究所生活過的那麼開心 寫作期間難免感到沮喪, 謝謝敦凱在寫作過程ㄧ直不斷給我的鼓勵 這本論文的完成, 還要謝謝ㄧ群可愛熱心的朋友, 感謝文健那麼有義氣的幫我遠道取經並時時給予溫暖的問候 謝謝靜逸在繁忙的工作中還抽空幫我掃描影印資料 謝謝羽君姊姊待我如家人般的照顧, 謝謝皓明 芳誼提供我英文摘要的協助, 還有來台北找老師討論時, 好心留宿我的筱婕一家, 沒有你們的協助, 當時焦急如熱鍋上螞蟻的我真是不知如何是好 謝謝這世界上發明耳塞的發明家, 思考 寫作的時候我喜歡安靜, 沒有這神奇的發明, 這本論文就不會那麼順利完成, 感謝這偉大的發明 2

5 養天地正氣, 法古今完人 是我入學的第一天, 站在崇基樓前映入眼簾的話, 當時我不懂這涵義, 只覺得有點酷 而今, 我即將離開學校, 想謝謝學校裡每一個老師 每一個協助過我的助教與工友, 入學那天十八歲的我是個剛從鄉下進城的小姑娘, 謝謝學校給我的一切, 伴我成長, 畢業以後也繼續帶著這校訓陪伴我未來的旅程, 東吳法律系謝謝你 最後, 這本論文要獻給我最摯愛的父母居勝爸爸 碧鳳媽媽 謝謝你們一直努力的想提供我最好的教育, 你們辛苦了 成長過程中, 在我傷心 憤世嫉俗的時候, 總是給予最溫暖的擁抱, 讓我學會去愛去擁抱這個世界 你們總是信任我的每個決定, 包容我每個任性的時刻 因為有爸爸 媽媽的愛, 我才想要變得更好的樣子 當然, 也謝謝最親愛的妹妹與弟弟, 你們單純 善良的個性, 給了我滿滿的愛, 讓我可以不像個姊姊, 接受你們的照顧 謝謝我們家的狗狗 貓貓, 香腸 花生 糯米 吉諾 大器 阿貓 鴨鴨, 有你們群毛小孩的陪伴, 這個家很熱鬧又開心 感謝我的家人 感謝所有老師 感謝每個我愛及關心我的朋友, 我愛你們 在人生的每個旅程, 希望都能擁有你們的擁抱, 我會繼續努力, 永遠都想著成為一個更好的人 2014 年 8 月 24 日誌於芝山小院 3

6 摘 要 土地徵收, 係國家因公共事業之需要, 對人民受憲法保障之財產權, 經由法定程序予以剝奪之謂 土地徵收及其程序之法律必須符合必要性原則, 並應於相當期間內給予合理之補償 土地徵收必須符合實體要件及程序要件, 實體要件包含公共利益原則和比例原則 徵收必須出於徵收具有公共利益必要性, 始構成有效的徵收 然而公共利益本身並無一個精確的定義, 公共利益本身的定義會隨著許多情況改變, 包括社會狀態 新科技之適用 社會觀念的改變 政府功能之變化 其他環境所帶來之人口成長, 或是新的傳播工具之使用 因而, 對於公共利益原則之解釋, 引發許多問題 土地徵收中比例原則之適用, 強調徵收必須為公共目的所必要 然比例原則亦屬於不確定法律概念, 過去徵收案件對此也有許多爭議 土地徵收條例於 101 年修法, 為解決上述問題, 於第 3 條之 1 第 2 項新法增訂 徵收之公益性及必要性 第 3 條之 2 規範 興辦事業之公益性及必要性, 然而新法徵收之公益性及必要性應如何解釋, 為本文研究之重點 2005 年美國聯邦最高法院於 Kelo v. City of New London 涉及對於徵收公共使用要件之解釋, 引起全國人民對於徵收事件之關注 因而有不少文獻討論有關徵收公共使用要件之解釋 美國法上徵收必須符合公共使用要件外, 徵收同時具有必要性, 本文將觀察美國法上之經驗, 並且與我國法制比較, 從中發現兩者之差異, 期提供上述新法適用之意見 I

7 Abstract The term eminent domain means that the government takes constitutionally protected private property for public use according to legal procedure. Such expropriation and its procedural law must meet the principle of proportionality, and fair compensation must be paid within a reasonable period of time. When the government exercises the power of eminent domain, it must meet both substantial requirement and procedural requirement. The substantial requirement means that land expropriation is necessary for the public purpose. To constitute a valid exercise of that power, private property can only be taken out of necessity to accomplish an identified public purpose. However, there is no precise definition of what constitutes a valid public interest purpose yet. There is no absolute definition for the concept of public purpose since it changes with varying conditions of the society, new appliances in the sciences, changing conceptions of the scope and functions of government, increase in population and new modes of communication and transportation. Therefore, to specifically definie the concept of public purpose has been problematic. The other requirement of land expropriation is meeting the principle of proportionality; it emphasizes that eminent domain only can be existed when there it is necessary for the public purpose. Yet, proportionality also involves uncertain legal concepts and there were many cases with arguments on the application of it. To solve the above problems, Land Expropriation Act had been emended in 2012, adding Article 3-1(2) on the purpose of serving public interest and the necessity of expropriation and Article 3-2 on the purpose of serving public interest and the necessity of establishing an undertaking. And the aim of this study is to explain the meanings of the new regulations. II

8 In addition, Kelo v. City of New London was a case decided by the Supreme Court of the United States involving the definition of the term public use. That case also aroused national attention on the eminent domain events with many articles discussing about how to explain the requirement of public use in eminent domain. Furthermore, American law requires that the eminent domain must be used for public use when it is necessary. This article will observe the experience of American law and cases, compare the American law with the Land Expropriation Law in Taiwan, locate the difference between them, and eventually offer some suggestions for the application of the amended Land Expropriation Law. III

9 簡目 第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 3 第三節研究方法... 3 第四節問題提出... 4 第二章土地徵收制度的概念... 7 第一節土地徵收之意義... 7 第一項土地徵收之定義... 7 第二項土地徵收制度之發展... 9 第三項徵收於我國憲法上之依據及意義 第二節土地徵收之要件及程序 第一項土地徵收之種類 第二項土地徵收之實體要件 第三項土地徵收之程序 第三節土地徵收條例修法後之疑義 第三章美國法徵收公共使用與必要性之概念 第一節美國法對徵收權之概念界定 第一項美國徵收之定義 第二項美國聯邦憲法對於徵收權之限制 第二節美國徵收之程序 第一項概述 第二項徵收之方式 第三項一般程序要件 第四項通知及聽審權之保障 第五項法院審理模式 第三節徵收之公共使用要件 第一項聯邦憲法公用要件擴張至公益目的之轉變 第二項州憲法公共使用要件之規範 第三項公共使用的定義與範圍 第四項徵收公用目的的決定機關 第五項經濟發展作為公共目的 第六項小結 第四節徵收之必要性 第一項必要性之概念 I

10 第二項司法審查之密度 第三項徵收必要性之考量因素 第四項小結 第四章我國土地徵收公益性及必要性之建構 第一節憲法上對土地徵收之規範 第一項財產權保障之意義及憲法依據 第二項財產權之性質 第三項財產權之範圍 第四項財產權之內涵 第五項財產權之限制 第六項小結 第二節徵收公共利益之界定 第一項憲法有關於徵收公共利益概念之解釋 第二項興辦事業計畫與徵收之公益性及必要性之意義 第三項土地徵收條例及相關法規徵收公共利益之類型 第四項行政判斷與司法審查對徵收公益之侷限 第五項美國土地徵收公共使用要件之借鏡 第三節徵收必要性之界定 第一項徵收必要性之意義 第二項徵收必要性之具體適用 第三項徵收必要性之審查密度與舉證責任 第四項美國法徵收必要性問題之啟示 第五章結論 附件一 附件二 參考文獻 II

11 詳目 第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 3 第三節研究方法... 3 第四節問題提出... 4 第二章土地徵收制度的概念... 7 第一節土地徵收之意義... 7 第一項土地徵收之定義... 7 第二項土地徵收制度之發展... 9 第三項徵收於我國憲法上之依據及意義 第二節土地徵收之要件及程序 第一項土地徵收之種類 第一款一般徵收 第二款特殊徵收 第一目區段徵收 第二目保留徵收 第三目附帶徵收 第四目擴張徵收請求權 第二項土地徵收之實體要件 第一款必須基於公益之目的 第二款須有法律依據 第三款須符合比例原則 第四款須給予合理之補償 第三項土地徵收之程序 第一款土地徵收之申請 第一目申請前之程序 第二目申請徵收 第二款土地徵收之核准 第一目核准機關 第二目土地徵收之審議 第三目核准之通知 第三款土地徵收之執行 第一目土地徵收之公告與通知 第二目公告與通知之效力 第三節土地徵收條例修法後之疑義 III

12 第三章美國法徵收公共使用與必要性之概念 第一節美國法對徵收權之概念界定 第一項美國徵收之定義 第二項美國聯邦憲法對於徵收權之限制 第二節美國徵收之程序 第一項概述 第二項徵收之方式 第三項一般程序要件 第四項通知及聽審權之保障 第五項法院審理模式 第三節徵收之公共使用要件 第一項聯邦憲法公用要件擴張至公益目的之轉變 第二項州憲法公共使用要件之規範 第三項公共使用的定義與範圍 第一款概說 第二款公共使用要件之判斷 第三款徵收的附帶私人利益與徵收公共目的之關係 第四項徵收公用目的的決定機關 第五項經濟發展作為公共目的 第一款過去實務肯定經濟發展符合憲法公共使用之要件 第二款 Kelo v. City of New London 案之多數意見 第三款 Kelo v. City of New London 案之不同意見 第四款 Kelo v. City of New London 之學說討論 第五款 Kelo v. City of New London 案造成的影響 第六項小結 第四節徵收之必要性 第一項必要性之概念 第一款概念界定 第二款合理之必要性 第二項司法審查之密度 第一款法院得否審查徵收之必要性? 第二款司法審查之密度 第一目原則不審查, 例外於不良意圖 恣意 反覆無常之決定 第二目司法得審查徵收之必要性 第三款小結 第三項徵收必要性之考量因素 第一款關於必要性之舉證 第二款合理的徵收必要性之決定因素 成本考量因素 IV

13 第三款合理的徵收必要性之決定因素 審議可替代地點 第四款合理的徵收必要性之決定因素 環境評估因素 第五款超過公共計畫目的之徵收 第六款有關將來使用之有效性 第七款其他關於徵收必要性的問題 第四項小結 第四章我國土地徵收公益性及必要性之建構 第一節憲法上對土地徵收之規範 第一項財產權保障之意義及憲法依據 第二項財產權之性質 第一款防禦權 第二款請求權 第三款制度性保障 第三項財產權之範圍 第一款所有權與其他物權 第二款準物權 第三款債權 第四款無體財產權 第五款為獲得財產所從事之經濟活動 第六款公法上之請求權 第四項財產權之內涵 第五項財產權之限制 第一款財產權之社會義務性 第二款財產權社會義務性與徵收之區別 第三款財產權限制應符合比例原則 第六項小結 第二節徵收公共利益之界定 第一項憲法有關於徵收公共利益概念之解釋 第二項興辦事業計畫與徵收之公益性及必要性之意義 第三項土地徵收條例及相關法規徵收公共利益之類型 第四項行政判斷與司法審查對徵收公益之侷限 第一款行政機關公益性之評估 第二款徵收公益性之司法審查密度 第五項美國土地徵收公共使用要件之借鏡 第一款公共使用要件與徵收公益性概念之對照 第二款以經濟發展為徵收目的之情形司法密度應提升 第三款立法裁量與司法審查對於公共利益範圍之制衡 第四款美國行政判斷及司法審查密度與我國之對應 V

14 第五款徵收核准機關及陳述意見保障之不同 第六款徵收程序補充公共利益要件之不足 第三節徵收必要性之界定 第一項徵收必要性之意義 第一款徵收必要性為比例原則之具體化 第二款比例原則之概念 第三款比例原則於司法審查之適用 第二項徵收必要性之具體適用 第一款合目的性審查 第二款適當性 第三款必要性原則 第四款合比例性原則 第五款小結 第三項徵收必要性之審查密度與舉證責任 第一款司法審查之密度 第二款徵收必要性之舉證責任 第四項美國法徵收必要性問題之啟示 第一款美國徵收必要性與我國徵收必要性概念之差異 第二款司法審查密度之檢討 第三款必要性應考慮因素之建議 第四款必要性舉證責任之比較 第五款徵收公益性及必要性之決定機關 第五章結論 附件一 附件二 參考文獻 VI

15 第一章緒論 第一節 研究動機 民國 99 年 6 月 9 日, 凌晨深夜怪手緩緩駛進苗栗縣竹南鎮大埔里農田一隅, 機器無情地輾碎了即將結穗的稻田, 農民之哀號 土地之吶喊瞬時劃破了黑夜, 這淒厲之控訴, 仍擋不住 依法行政 之正義 經公民記者報導批露後, 此事迅速流傳, 引起社會一片嘩然, 農民及各界社會團體積極地向總統及各級機關陳情抗議, 然而這些抗議的聲音, 終究未抵擋住行政程序之執行, 同年 8 月 3 日大埔自救會之農民朱馮敏老太太終無法抵擋面臨土地被強制徵收後所引發之憂鬱症, 而自飲農藥身亡, 一時間群情激憤, 人民強烈要求國家應迅速修正土地徵收條例, 避免同樣的事件再度發生 同年 11 月 12 日臺灣農村陣線公布修正草案內容, 並與農民代表親赴行政院遞交草案, 該修正草案總說明中提及 為落實保障人民財產權及生存權之基本人權, 強化憲法上比例原則與公益原則在土地徵收條例之地位, 使土地徵收程序 人民行政正當法律程序 行政機關之權責 徵收補償及相關行政救濟更為明確, 以減少各機關實務運作上的爭議, 及人民土地動輒被徵收而生之社會不安定性, 並使人民因土地被徵收而受之損失, 能獲得完全補償 土地徵收事件涉及廣泛之法律問題, 在憲法層面, 其攸關人民之財產權, 國家之徵收行為, 係一種對於基本權之限制與剝奪, 不僅影響人民之財產權, 對土地賴以為生之農民而言, 甚至涉及生存權及工作權之限制剝奪 國家之徵收行為, 係限制並剝奪人民財產權之行為, 然憲法對於人民財產權之保障並非絕對, 自 19 世紀團體主義興起後, 財產權社會化之思想興起, 遂有財產社會義務之性之概念, 國家得因公共福祉, 而對於財產權有所限制, 惟土地徵收亦係基於公共目的對於人民財產權剝奪, 二者應如何界分? 以上概念或問題, 均有所疑義 然而不論係財產權社會義務性或是徵收, 均屬於對於財產權之限制, 僅有在憲法第 23 條之要求下, 即公益性原則 比例原則之要求下, 得以正當化國家對於人民權利限制或剝奪之行 1

16 為 本文題目土地徵收之必要性, 即包括徵收公益之必要性, 及是否符合適當 必要性與合乎比例性, 二者係相當重要之實體要件 土地徵收條例於民國 101 年進行修法, 修法特別強調徵收之公益性及必要性, 此與過去實務所考量徵收之公益性 必要性有何不同? 新法如何操作適用? 實務與學說對此有所爭議 舊土地徵收條例, 不論在徵收補償之規定 徵收程序如協議議價, 及徵收實體要件之落實, 都飽受各界之批評 業經朝野不斷之抗爭, 以及群起激湧之街頭運動, 立法院於民國 100 年 12 月 14 日通過土地徵收條例修正案, 修法後土地徵收條例增訂第 3 之 1 條第 2 項規定 對於經依都市計畫法 區域計畫法或國家公園法劃設或變更後, 依法得予徵收或區段徵收之農業用地, 於劃設或變更時, 應經目的事業主管機關考量徵收之公益性及必要性 第 3 之 2 條 需用土地人興辦事業徵收土地時, 應依下列因素評估興辦事業之公益性及必要性, 並為綜合評估分析 : 一 社會因素 : 包括徵收所影響人口之多寡 年齡結構及徵收計畫對周圍社會現況 弱勢族群生活型態及健康風險之影響程度 二 經濟因素 : 包括徵收計畫對稅收 糧食安全 增減就業或轉業人口 徵收費用 各級政府配合興辦公共設施與政府財務支出及負擔情形 農林漁牧產業鏈及土地利用完整性 三 文化及生態因素 : 包括因徵收計畫而導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變及對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 四 永續發展因素 : 包括國家永續發展政策 永續指標及國土計畫 五 其他 : 依徵收計畫個別情形, 認為適當或應加以評估參考之事項 從上開法條文義, 可以對照出兩組名詞, 亦即 徵收之公益性及必要性 興辦事業之公益性及必要性 其二者之意涵是否有所不同, 容有爭端 本文題目土地徵收之必要性, 包括兩個面向的問題 :( 一 ) 徵收公益性, 即徵收之公共利益要件 ( 二 ) 徵收之必要性問題, 即徵收比例原則要件 上述二者在實務案例中, 經常引發爭議, 故我國土地徵收之公益性與必要性, 容有分析整理之必要 美國法中同樣於徵收之公共使用與必要性有許多文獻討論, 故本文整理相關文獻, 並且介紹美國現行法對此二件之看法 2

17 綜上所述, 我國修法後, 有關於土地徵收實體要件公益性及必要性適用之疑 義, 本文主要以比較法的研究, 希冀提出結論提供我國進一步思維 第二節 研究目的 本文之研究目的, 主要有下列事項 : 一 修法疑義之解析 : 土地徵收條例第 3 條之 1 第 2 項新法規範 徵收之公益性及必要性 第 3 條之 2 規範 興辦事業之公益性及必要性, 二者所指意義是否相同, 本文將分析討論, 期能了解法規目的之真義 二 徵收公共利益要件之分析 : 土地徵收公共利益要件, 屬於不確定法律概念, 我國於適用之過程引發許多爭議 本文欲分析我國徵收公益要件之概念 並且就美國法徵收之 公共使用 要件分析觀察, 期提供我國公共利益要件建議 三 徵收必要性之分析 : 土地徵收之必要性, 意旨應符合比例原則 徵收之必要性涉及土地徵收手段之適當性 必要性與合比例性, 實務如何具體, 容有疑義, 本文將加以介紹 另外, 徵收必要性之內容涉及到專業技術及預測性事項, 因此如何判斷手段之適當性 必要性, 以及合比例性判斷, 均有所疑義 尤其, 公益與私益之權衡係相當重要且棘手之問題, 本文亦將深究 最後, 本文將對美國法實務徵收之必要性提出觀察, 並與我徵收必要性之問題比較分析, 希冀提出近一步之意見, 有利於實務之操作 第三節 研究方法 我國有關土地徵收之資料具有相當豐富之文獻, 美國法關於徵收之文獻亦浩如煙海, 惟如何在眾多資訊中, 發現問題並提出觀察, 進而提出意見, 本文將採取以下之研究方法, 說明如下 : 一 歷史研究法 : 3

18 我國於民國 19 年公布土地法, 即有土地徵收制度, 故本文採取歷史研究方法, 希冀透過觀察土地法 土地徵收條例及相關土地徵收法規之沿革, 歸納整理我國土地徵收制度之態樣, 以釐清徵收公益性及必要性問題之所在 二 比較研究方法 : 比較研究方法係將特定指標與客觀事物加以比較, 以達認識事物的本質和規律並做出正確之評價 本文將整理美國相關土地徵收實務見解與學說討論, 其能類型化美國實務案例徵收 公益性 與 必要性 之討論, 並與我國法律及實務見解相較, 以提供具體建議 三 文獻分析方法 : 文獻分析法主要指蒐集 鑑別 整理文獻, 形成對事實科學認識的方法, 透過對與工作相關的現有文獻進行系統性分析以獲取信息 我國於 19 年制定土地法時即有徵收制度, 實務已累積許多土地徵收之案例, 並有諸多學說論著之文獻探討 於 99 年大埔事件爆發後, 更引起社會與學界對此問題之探討, 故國內之實務及學說均有相當豐富之文獻, 本文希冀藉由文獻之蒐集整理, 釐清我國土地徵收問題, 並提出建議 四 綜合歸納方法 : 透過前揭歷史研究之觀察 比較法之分析及文獻分析方法, 藉以釐清土地徵收公益性與必要性之概念, 同時將整理歸納美國法相關徵收公益性與必要性實體要件之文獻, 並與我國實務現狀發展和學界見解相互實證, 期以外國立法之經驗, 提供我國立法建議, 以健全我國土地徵收制度 第四節 問題提出 本篇論文總計五章, 主要內容在探討徵收之公益性及必要性 首先對於我國土地徵收制度, 提出實體與程序要件之介紹 進而尋求美國法土地徵收公益性及必要性現行概況之觀察, 最後針對我國徵收公共利益要件與必要性要件提出問題, 並且與美國法比較分析後, 提出本文之結論 第一章係研究動機 研究目的 研究方法, 以及論文架構說明, 使讀者了解 4

19 本文脈絡 第二章主要對於我國土地徵收制度 首先對我國土地徵收之意義加以定義, 並尋溯我國土地徵收制度之發展 民國 89 年土地徵收條例制定前, 並未有專法規範土地徵收制度 土地徵收制度係規範於民國 19 年所公布之土地法, 後歷經多次修法 同時立法者在個別法中, 亦分別規範土地徵收發動之事由, 造成一制數法, 實務在適用上非常困難複雜, 在各界之期盼下, 我國制定土地徵收條例 土地徵收條例制定後, 有關徵收之程序及補償規定, 以土地徵收條例為準據法 惟土地徵收發動之事由乃散見於不同法律中, 因此除土地法與土地徵收條外, 在個別法中亦存在許多不同態樣之徵收方式及原因 有關於徵收之定義 類型 要件及程序, 本文將加以整理分析, 以便讀者清楚了解本文問題 第三章主要針對美國法徵收之公共使用要件及必要性要件為介紹 美國法徵收權之意義與概念, 與我國不同, 其徵收之程序 方式亦與我國不同, 故本文將對美國法徵收之定義 徵收之程序 徵收之方式加以說明, 使讀者了解美國法徵收之運作 在徵收之實體要件上, 美國法徵收必須符合公共使要件, 以及徵收必須符合必要性, 此與我國徵收實體要件之部分相同 因此, 本文對於上述要件試著提出美國法之觀察, 以了解其實務與學說之看法 尤其, 美國 2005 年發生之 Kelo v. City of New London 案, 案例事實涉及政府徵收私人土地並移轉給私人經濟開發之情形, 聯邦最高法院多數意見宣告合憲, 引起美國社會廣泛之輿論 1, 該案件造成美國許多學者對於徵收實體要件之省思, 因此本文亦特別介紹此重大案件, 並將該案件實務及學說討論完整介紹, 提供本文研究問題思辨之基準 第四章為我國現行法規定之釐清及檢討, 並藉由美國法之經驗作為借鏡 土地為我國財產權保障之範圍, 然而財產權之行使與保障, 必須透過立法者之建置, 才能完整落實, 為財產權制度性保障之內涵 然憲法對於人民財產權之保障並非絕對, 自 19 世紀團體主義興起後, 財產權社會化之思想興起, 遂有財產社 1 陳志民, 當強制徵收成為政府補貼? 美國聯邦最高法院 Kelo v. City of New London 案之評析, 中原財經法學,19 期,2007 年 12 月, 頁 4-5 5

20 會義務之性之概念, 國家得基於公共福祉對於人民財產權限制 在徵收之情況, 國家亦基於公共目的對於人民財產權剝奪, 在何種情形已超過財產權社會義務性之範圍, 而轉變成國家應給予補償之徵收行為, 財產權社會義務性與徵收應如何區分? 又社會義務性與徵收均屬於對於財產權之限制, 國家此種行為惟有在符合憲法第 23 條公益原則 比例原則, 方具有正當性, 因此在尋求土地徵收之合法性之思考中, 公益原則與比例原則, 尤為重要 以上之概念, 為本文題目在憲法上有關重要之理論基礎, 故本文將提出介紹 在釐清上述概念後, 於在法律層面, 徵收之公益性及必要性應如何落實? 殊值深究 且土地徵收於民國 101 新法修正時增加 興辦事業之公益性及必要性 徵收之公益性及必要性 上述二者之意涵為何? 如何適用? 實務及學說對此均有爭議, 故本文將對我國徵收之公益性, 即公共目的要件, 加以釐清, 並與美國公共使用要件比較分析, 以美國法之經驗提出借鏡 在徵收必要性之要件, 本文將提出我國現行運作之觀察, 進而與美國徵收必要性之研究比較分析, 最後提出具體建議, 期有利於我國實務之運作 第五章結論, 主要總結我國土地徵收公共利益要件與徵收必要性要件於現行法制下之運用 本文將提出美國法見解之優劣, 並與我國現行法制之運作比較, 並且描述我國制度之優劣, 最後提出本文之建議, 希冀有助於未來實務對本文問題之思考與適用 6

21 第二章土地徵收制度的概念 第一節 土地徵收之意義 我國現行法有許多法規已規範得以發動土地徵收之情形, 然何謂土地徵收? 於憲法或於一般法律中如何加以定義, 容有說明解釋之必要 本章將介紹我國土地徵收制度之變遷, 以有助於了解現今土地徵收制度之全貌, 本節先就土地徵收法治之歷史發展介紹, 最後提到我國憲法上雖僅明文規定公用徵收, 惟現行實務徵收實已包含公益徵收, 其中轉變之原因, 亦在此說明 第一項土地徵收之定義 土地徵收條例第 1 條第 1 項規定 為實施土地徵收, 促進土地利用, 增進公共利益, 保障私人財產, 特制定本條例 立法理由並未明確規定土地徵收之意義, 僅從文義中略知土地徵收事涉公共利益與私人利益兩者之權衡, 故特制訂本法 學說上有論者認為 土地徵收, 依我土地法之規定, 為國家有屬於公共利益之法定種類特定事業之主體 ( 土地需用人 ) 之請求, 限制土地所有人之意思, 以補償為條件, 為土地需用人設定其事業所必要土地之支配地位, 以使得其取得其土地所有權 簡言之, 即為公益上之必要, 基於國家依據法律所為之創設的處分之特定財產權 ( 土地所有權 ) 之有償取得 2 亦有論者謂 土地徵收乃國家因公共需用, 依法定程序, 強制收取私人土地所有權而給予合理補償之行政行為 3 從上開定義一般認為土地徵收係指國家為達成特定公共目的, 透過高權行 為, 全部或部分剝奪人民在憲法上所保障之財產價值之法律地位 然在德國, 徵 收之方式可區分為行政徵收與立法徵收, 徵收可透過行政處分或直接透過正式法 2 3 史尚寬, 土地法原論, 台 5 版, 正中,1975 年, 頁 溫豐文, 土地法, 修訂版, 自版,2008 年 9 月, 頁 505 7

22 律實施, 亦可透過法規命令或地方自治規章實施, 惟該部分仍屬行政徵收之範疇, 但在適用上與立法徵收有所交錯 德國實務上, 徵收主要透過行政處分為之, 此為徵收之性質使然, 而立法徵收屬於例外之情形, 且僅有在非常特別之情形下, 具有適法性 4 關鍵在於, 以徵收之方式剝奪具有財產價值的法律地位, 是一種典型的行政權能, 從權力分立的角度觀察, 立法部門必須保留行政決定 5 我國實務上司法院大法官釋字第 215 號在處理市區道路條例有關市區道路用地內原有障礙建築物拆除 遷讓 補償 救濟等處理程序之規定是否違憲之問題時, 即處理土地徵收之相關爭議 惟當時大法官並未對土地徵收一詞有明確定義 而後於大法官釋字第 425 號就 土地徵收法令補充規定 有關土地徵收補償費因請求法律解釋致未於公告期滿 15 日內發放, 無徵收無效疑義之規定是否為違憲之問題時, 本號解釋文明確指出 土地徵收, 係國家因公共事業之需要, 對人民受憲法保障之財產權, 經由法定程序予以剝奪之謂 規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則, 並應於相當期間內給予合理之補償 大法官釋字第 534 號再次闡明 土地徵收係國家因公共事業之需要, 對人民受憲法保障之財產權, 經由法定程序予以強制取得之謂, 相關法律所規定之徵收要件及程序, 應符合憲法第 23 條所定必要性之原則 從上開大法官解釋我國土地徵收之定義應為國家興辦公共事業或實施國家經濟政策之需, 依法定程序, 強制取得私人土地權利, 而給予合理補償之行政行為 國家取得私人土地權利行為, 原應依照私法上買賣行為等方式取得, 然有時無法達成協議或協議不成, 或出於緊急之情形下, 難以依照私法行為取得, 考量公共利益, 於特殊之情形得強制收取私人土地 6, 且土地徵收對於人民之財產權將造成重大損害, 故應作為取得私有土地最後 不得已之手段 7 4 Hartmut Maurer Allgemeines Verwaltungsrechet, 1999, 12. Auf, 26. S.693, Rdnr51. 轉引自陳文貴, 土地徵收處分廢止概念之釐清, 法令月刊,54 卷 9 期,2003 年 9 月, 頁 40-45, 註 3 5 BVerfGE 45, 297, 332; 95, 1, 22f. 轉引自陳文貴, 前揭註 4, 頁 40-45, 註 4 6 顏明樟, 土地徵收程序研究 以協議價購為研究中心, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 2012 年, 頁 9 7 陳立夫, 土地法研究 ( 二 ), 初版, 新學林,2011 年, 頁 248 8

23 在徵收方式, 上開大法官解釋並未明文提及是否限於行政徵收或是立法徵收, 然依我國土地徵收條例之規定及實務運作觀察, 我國土地徵收之程序開啟, 由需用土地人向內政部申請徵收, 並由該主管機關為核准之決定, 始得徵收, 因此我國並無立法徵收之類型 又土地徵收條例中徵收之標的包括土地所有權及其他物權以及土地改良物, 大法官在釋字 534 號提及土地徵收係國家透過徵收之方式, 強制 取得 人民之財產, 因此在我國土地徵收之概念, 特別指國家利用行政徵收之方式強制 移轉 私人土地予國家之情形 第二項土地徵收制度之發展 在君主專制時代, 君主對於私人之財產得以任意沒收, 且不需為公共利益所需, 亦無須給予補償, 然自法國大革命後, 絕對之君主制度與封建制度瓦解, 逐漸被天賦人權 三權分立等民主思潮所取代, 個人之財產權成為不可侵犯 法國大革命 法國 1789 年人權與民權宣言 第 17 條曾規定 財產權為不可侵犯之神聖權利, 人民財產非依法律認定為公共需要而需用, 並給予公平補償, 不得剝奪 此一規定創設現代徵收之立法基礎 8 我國土地徵收制度之發展, 早於立憲前實定法上即存在 於民國 4 年北洋政府在公布施行土地收用法, 收用之主體為國家, 收用之土地為國有 公有 民有三種, 收用原因包括軍備 建設 教育 水利 衛生 防災 建築官署等, 核准人為大總統 ; 民國 17 年全國統一後, 國民政府制定公佈土地收用法, 後經中央政治會議審議更名為 土地徵用法 徵收之主體為國家 省 市縣 地方政府 地方自治團體或人民均得為之 地方自治團體或人民之徵收無須得國家之認許, 徵收之原因列舉之項目包括創興或擴建公共建築 開發交通 開闢商港商埠 公共衛生 改良市村 發展水利 教育學術及慈善事業 國營工業 國防軍備 及以共用為目的之事業十項公共事業, 計畫之核准分別由國民政府 省政府 或特 8 焦祖涵, 土地法釋論, 初版, 三民,2002 年, 頁 969 9

24 別市政府依法核准之 9 民國 17 年國民政府成立五院制後, 中央政治會議根據國父孫中山先生 平均地權 之主張, 先行擬定 土地法原則 九項, 並交由立法院所指定之委員費時一年半完成 土地法 起草 立法院於民國 19 年 6 月議決通過, 國民政府於同年同月 30 日公佈, 全文五編分別為總則 土地登記 土地使用 土地稅 土地徵收, 共 397 條, 於民國 25 年 3 月 1 日施行 10 其中土地徵收係執行土地徵收及補償之準據, 顯見我國土地徵收制度由來已久 而至今現行土地法第五編仍係規範土地徵收章節 我國於民國 89 年前並未有專法規範土地徵收事項, 嗣後土地徵收事項於其他法規亦有規範, 如民國 28 年制度都市計畫法 民國 43 年之平均地權條例 民國 64 年之國民住宅條例 民國 79 年產業升級條例等均規範土地徵收事項, 造成一制數法, 非但執行不便發生許多困擾, 尤以土地徵收程序互異, 補償項目及標準不一, 造成徵收土地之阻力與抗爭, 為整合紛歧不一之現行土地徵收法律, 及統一徵收程序及補償標準, 遂制定 土地徵收條例 於民國 89 年 2 月 2 日完成立法由總統公布全文, 並自公布日起施行 按土地徵收條例第 1 條第 1 項立法理由指出 為實施土地徵收, 促進土地利用, 增進公共利益, 保障私人財產, 特制定本條例 是以土地徵收條例為土地徵收事項之專法, 且同法第 1 條第 2 項規定 土地徵收, 依本條例之規定, 本條例未規定者, 適用其他法律之規定 其他法律有關徵收程序 徵收補償與本條例牴觸者, 優先適用本條例 11 依據上開土地徵收條例第 1 條第 2 項後段之規定, 若有其他徵收規定與土地徵收條例規範不一致時, 應以土地徵收條為據, 土徵收條例與其他法律規定間之普通法與特別法關係仍有疑義? 亦即在適用上土地徵收條例若為特別法之地位, 則其他法律與之規定不同時, 則應以土地徵收條例之規定為據, 依照土地徵收條例之規範程序並給予補償 ; 若土地徵收條例僅為普通法之規定, 則如同行政罰之立法方式一般, 僅做為土地徵收制度之總則, 在個別法規中對於徵收事項及 9 焦祖涵, 前揭註 8, 頁 焦祖涵, 前揭註 8, 頁 內政部, 土地徵收實錄,2003 年, 頁

25 徵收補償之事項其應達到土地徵收條例最基本之規範要求, 如個別法所制定之程序更為嚴謹 補償制度更為完善, 則與之不為抵觸 本文認為依據當時之立法緣由, 係為解決一制數法各別立法所造成之法律之雜亂適用, 以及保障財產權人與財產權之保障, 應認為土地徵收條例為普通法之地位, 更精確的說明土地徵收條例之規範應為徵收制度中最基礎之準繩, 其他法律之特別規定, 不得架空其所規範之最基本保障 於土地徵收條例第 1 條第 2 項之規定僅特別對於徵收程序及補償規定立法, 有關徵收之事由與公共目的, 仍應視個別法律定之 土地徵收發動之原因, 於土地徵收條例第 3 條第 10 款規定其他事業若依法得以徵收, 因此個別法亦可規範徵收事項 現行法中除土地法 土地徵收條例規範徵收外, 尚有下列法律, 條文整理羅列如下表 : 項法律名稱條文條文內容目 1. 水土保持法 20ⅠⅡ 經劃定為特定水土保持區之水庫集水區, 其管理機關應於水庫滿水位線起算至水平距離三十公尺或至五十公尺範圍內, 設置保護帶 其他特定水土保持區由管理機關視實際需要報請中央主管機關核准設置之 前項保護帶內之私有土地得辦理徵收, 公有土地得辦理撥用, 其已放租之土地應終止租約收回 2. 都市計畫法 依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者, 由各該事業機構依法予以徵收或購買 ; 其餘由該管政府或鄉 鎮 縣轄市公所依左列方式取得之 : 一 徵收 二 區段徵收 三 市地重劃 68 辦理更新計畫, 對於更新地區範圍內之土地及地上物得依法實施徵收或區段徵收 3. 民用航空法 36 公營航空站 飛行場及助航設備所需之土地, 政府得依法徵收之 4. 山坡地保育利用 14Ⅰ 政府為實施山坡地保育 利用, 興建公共設施之需條例要, 得徵收或收回左列土地 : 一 私有地 二 未繳清地價之放領地 三 放租地 5. 發展觀光條例 主管機關對於發展觀光產業建設所需之公共設施用地, 得依法申請徵收私有土地或撥用公有土地 11

26 15 中央主管機關對於劃定為風景特定區範圍內之土地, 得依法申請施行區段徵收 公有土地得依法申請撥用或會同土地管理機關依法開發利用 6. 農業發展條例 9-1Ⅰ 9-1Ⅰ 為促進農村建設, 並兼顧農業用地資源有效利用與生產環境之維護, 縣 ( 市 ) 主管機關得依據當地農業用地資源規劃與整體農村發展需要, 徵詢農業用地所有權人意願, 會同有關機關, 以土地重劃或區段徵收等方式, 規劃辦理農業用地開發利用 7. 農田水利會組織 11Ⅰ 農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程條例用地, 應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購 ; 如協議不成, 得報主管機關依法徵收 如為公有土地, 得申請承租或承購 8. 建築法 45Ⅰ 前條基地所有權人與鄰接土地所有權人於不能達成協議時, 得申請調處, 直轄市 縣 ( 市 ) ( 局 ) 政府應於收到申請之日起一個月內予以調處 ; 調處不成時, 基地所有權人或鄰接土地所有權人得就規定最小面積之寬度及深度範圍內之土地按徵收補償金額預繳承買價款申請該管地方政府徵收後辦理出售 徵收之補償, 土地以市價為準, 建築物以重建價格為準, 所有權人如有爭議, 由標準地價評議委員會評定之 9. 水患治理特別條 3Ⅱ 8 3Ⅱ 依本條例執行之直轄市 縣 ( 市 ) 管河川 區例域排水治理工程所需用地, 得逕行辦理工程用地徵收, 不受水利法第 82 條之限制 8 因地層下陷地勢低窪之易淹水地區, 為減少淹水水患, 改善土地利用價值, 直轄市 縣 ( 市 ) 政府應配合易淹水地區水患治理計畫所需, 辦理市地重劃 區段徵收或農地重劃 10. 發展觀光條例 14 主管機關對於發展觀光產業建設所需之公共設施用地, 得依法申請徵收私有土地或撥用公有土地 11. 商港法 7Ⅰ 國際商港需用之土地, 其為公有者, 得由商港經營事業機構依法申請讓售取得, 或由航港局依法辦理撥用 ; 其為私有者, 得由航港局依法徵收, 或由商港經營事業機構與所有權人協議價購或以其他方式取得使用權利, 協議價購或以其他方式取得使用權利已達計畫新增用地面積百分之五十, 而其他新增用地無法價購或取得使用權利時, 得依法申請徵 12

27 收 12. 漁港法 8 主管機關建設漁港基本設施及公共設施需用之私 有土地, 得依土地徵收條例及有關法律徵收之 13. 平均地權條例 53Ⅰ 各級主管機關得就左列地區報經行政院核准後施 行區段徵收 : 一 新設都市地區之全部或一部, 實 施開發建設者 二 舊都市地區為公共安全 公共 衛生 公共交通之需要或促進土地之合理使用實 施更新者 三 都市土地開發新社區者 四 農村 社區為加強公共設施 改善公共衛生之需要 或配 合農業發展之規劃實施更新或開發新社區者 14. 野生動物保育法 11Ⅰ 經劃定為野生動物保護區之土地, 必要時, 得依法 徵收或撥用, 交由主管機關管理 15. 文化資產保存法 24 43Ⅲ 24 古蹟經主管機關審查認因管理不當致有滅失或 減損價值之虞者, 主管機關得通知所有人 使用人 或管理人限期改善, 屆期未改善者, 主管機關得逕 為管理維護 修復, 並徵收代履行所需費用, 或 強制徵收古蹟及其所定著土地 43Ⅲ 劃入遺址保存用地或保存區 其他使用用地 或分區之土地, 主管機關得辦理撥用或徵收之 16. 水利法 水道治理計畫線或堤防預定線內之土地, 經主 Ⅰ 83-1Ⅱ 管機關報請上級主管機關核定公告後, 得依法徵收 之 ; 未徵收者, 為防止水患, 並得限制其使用但不得逕為分割登記 83Ⅰ 尋常洪水位行水區域之土地, 不得私有 ; 其已為私有者, 得由主管機關依法徵收之, 未徵收者, 為防止水患, 並得限制其使用但不得逕為分割登記 83-1Ⅱ 依前條規定限制使用之私有土地, 得以依區段徵收或水利地重劃等方式, 辦理用地之取得 17. 鐵路法 7 鐵路需用土地, 得依土地法及有關法律規定徵收之 鐵路規劃興建或拓寬時, 應勘定路線寬度, 商同當地地政機關編為鐵路使用地 ; 該使用地在已實施都市計畫地區者, 應先行辦理都市計畫之變更 其為私有土地者, 得保留徵收 ; 其保留期間, 在都市計畫地區範圍內者, 依都市計畫法之規定 ; 餘依土地法之規定辦理 18. 公路法 9Ⅰ 公路需用之土地, 得依法徵收或撥用之 19. 大眾捷運法 6 7Ⅲ 6 大眾捷運系統需用之土地, 得依法徵收或撥用 之 13

28 7Ⅲ 大眾捷運系統路線 場 站及其毗鄰地區辦理開發所需之土地, 得依有償撥用 協議價購 巿地重劃或區段徵收方式取得之 ; 其依協議價購方式辦理者, 主管機關應訂定優惠辦法, 經協議不成者, 得由主管機關依法報請徵收 20. 墳墓設置管理條 11 依本條例規定設置或擴充之公立殯葬設施用地屬例私有者, 經協議價購不成, 得依法徵收之 21. 市區道路條例 10 修築市區道路所需土地, 得依法徵收之 22. 國民住宅條例 10Ⅰ 政府為興建國民住宅, 得選擇適當地區劃定國民住宅用地, 施行區段徵收 其範圍由直轄市 縣 ( 市 ) 國民住宅主管機關劃定, 層報行政院核定 前項經核定徵收之國民住宅用地, 當地直轄市或縣 ( 市 ) 政府, 應公告三十日, 並分別通知土地所有權人 必要時, 並得報經上級主管機關核定後, 公告禁止該地區內土地所有權之移轉 分割 設定負擔 新建 增建 改建及採取土石或變更地形 其禁止期間, 最長不得逾一年六個月 23. 國民教育法 17 辦理國民教育所需建校土地, 由直轄市或縣 ( 市 ) 政府視都市計畫及社區發展需要, 優先規劃, 並得依法撥用或徵收 國家公園法 9 國家公園區域內實施國家公園計畫所需要之公有土地, 得依法申請撥用 前項區域內私有土地, 在不妨礙國家公園計畫原則下, 准予保留作原有之使用 但為實施國家公園計畫需要私人土地時, 得依法徵收 24. 國土測繪法 10Ⅰ3 中央主管機關或其他機關辦理基本測量設置永久測量標, 需用公 私有土地或建築物時, 應依下列規定辦理 : 三 需用私有土地時, 應先徵得土地所有權人或管理人同意無償提供使用 必要時得協議價購或租用 ; 協議不成者, 得依法徵收或徵用 25. 獎勵民間參與交 11 19Ⅰ 11 本條例所獎勵交通建設之交通用地, 屬私有土通建設條例 19ⅠⅡ 地者, 主管機關得視交通建設之需要, 依法報請徵收, 並得於徵收計畫書載明辦理聯合開發 委託開發 合作經營或依前條規定出租或設定地上權與民間機構開發 興建 營運 12Ⅰ 主管機關應會商都市計畫 地政等有關機關, 得於具都市發展潛力地區之路線 場站 交流 14

29 道 服務區 轉運區 港埠及其設施 觀光遊憩設施 橋樑及隧道與其毗鄰地區劃定範圍, 報經行政院核定後, 先行依法辦理區段徵收, 並於區段徵收公告期滿後一年內, 發布實施都市計畫進行開發, 不受都市計畫法第 52 條之限制 19ⅠⅡ 民間機構興建本條例所獎勵之交通建設, 需穿越公 私有土地之上空或地下, 應與該土地管理機關或所有權人就其需用之空間範圍協議取得地上權 其屬公有土地而協議不成時, 得由民間機構報請主管機關核轉行政院核定, 不受土地法第二 15 條之限制 ; 其屬私有土地而協議不成時, 準用徵收規定取得地上權後, 租與民間機構使用, 其租金優惠準用第 10 條之規定 前項土地因交通建設路線之穿越, 致不能為相當使用時, 土地所有權人得自施工之日起至開始營運後一年內, 向主管機關請求徵收土地所有權, 主管機關不得拒絕 ; 徵收土地之地價依法補償之 但原設定地上權取得之對價, 應扣除之 26. 促進民間參與公 16Ⅰ 公共建設所需用地為私有土地者, 由主辦機關或民共建設間機構與所有權人協議以一般買賣價格價購 價購不成, 且該土地係為舉辦政府規劃之重大公共建設所必需者, 得由主辦機關依法辦理徵收 27. 共同管道法 14ⅠⅡ 共同管道系統以劃設於道路用地範圍為原則, 如因工程之必要, 得穿越公 私有土地之上空 地下或附著於建築物 工作物 但應擇其損害最少之處所及方法為之, 並以協議方式補償 前項私有土地因共同管道系統之穿越, 致不能為適當使用時, 土地所有權人得於施工之日起至完工後一年內請求徵收土地所有權, 主管機關不得拒絕 28. 土石採取法 7-1Ⅲ 土石採取專區內之私有土地, 由主管機關依法辦理徵收 ; 公有土地者, 應辦理撥用 29. 廢棄物清理法 6 主管機關或目的事業主管機關依本法規定規劃設置廢棄物清理設施時, 其用地涉及都市計畫變更者, 主管機關 目的事業主管機關應協調都市計畫主管機關, 依都市計畫法第 27 條規定辦理變更 ; 涉及非都市土地使用變更者, 於報准徵收或撥用取得土地後, 依法辦理變更編定 完成報編為廢棄物清理專區之土地, 其屬公有者, 得辦理撥用或出 15

30 租 讓售與興辦人, 不受土地法第 25 條規定之限 制 30. 加工出口區設置 11Ⅰ 12 11Ⅰ 工出口區內之土地 ( 以下簡稱區內土地 ), 管 管理條例 ⅠⅡ 理處得自行或委託公民營事業開發 ; 開發所需用地為私有者, 依下列方式辦理 : 一 依法徵收 二 由土地所有權人以地上權設定方式, 提供管理處開發 12ⅠⅡ 加工出口區內私有土地或建築物之轉讓對象, 以在區內營業之事業為限 前項土地或建築物有下列情形之一者, 管理處或分處得協議價購, 不適用政府採購法之規定 ; 所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者, 得辦理徵收 : 一 不供在區內營業之事業使用 二 使用情形不當 三 高抬轉讓價格 四 自行停業六個月以上或歇業 五 因更新計畫需使用土地 六 依第 27 條規定應遷出加工出口區 31. 產業創新條例 42Ⅰ 43 42Ⅰ 中央主管機關或直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 Ⅰ 為開發產業園區需用私有土地時, 得徵收之 43Ⅰ 公民營事業或興辦產業人為開發產業園區需 用私有土地時, 應自行取得 但符合下列情形之一 者, 得申請直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關辦理徵收 : 一 因私有土地所有權人死亡, 其繼承人於繼承開 始之日起二年內未聲請辦理繼承登記 二 因祭祀 公業管理人死亡致無法承購 32. 離島建設條例 8 離島重大建設投資計畫所需用地, 屬公有土地者, 目的事業主管機關得辦理撥用後, 訂定期限以出 租 設定地上權 信託或以使用土地之權利金或租 金出資方式, 提供民間機構使用, 不受土地法第二 15 條 國有財產法第 28 條或地方政府公產管理法 令之限制 離島重大建設投資計畫屬交由民間機構辦理公共 建設者, 其所需用地屬私有土地時, 由目的事業主 管機關或民間機構與土地所有權人協議以一般買 賣價格價購, 協議不成或無法協議時, 目的事業主 管機關得辦理徵收 ; 於徵收計畫中載明以聯合開 發 委託開發 合作經營 出租 設定地上權 信 託或以使用土地之權利金或租金出資方式, 提供民 間機構開發 興建 營運, 不受土地法第 25 條 16

31 33. 國際桃園機場發 展條例 國有財產法第 28 條或地方政府公產管理法令之限制 目的事業主管機關或縣 ( 市 ) 政府為因應民間機構投資離島重大建設取得所需土地, 得選定適當地區, 報請中央主管機關核准後逕行辦理區段徵收 ; 區段徵收範圍確定後, 經規劃為因應民間機構投資之土地得預為標售, 不受平均地權條例第 53 條及第 55 條之 2 之限制 11Ⅰ 主管機關核定園區實施計畫所需新增之土地, 其為公有者, 得由機場公司申請讓售取得 ; 其屬國防部經管者, 應先協調國防部同意 其為私有者, 由機場公司與所有權人協議價購或以其他方式取得使用權利, 協議價購或以其他方式取得使用權利已達計畫新增用地面積百分之五十, 而其他新增計畫用地無法價購或取得使用權利時, 得依法申請徵收 必要時, 得由主管機關指定交通部民用航空局 ( 以下簡稱民航局 ) 依法辦理撥用 徵收或區段徵收 圖表參考: 本圖內容係由作者自行整理 從上開眾多條文顯示, 我國土地徵收之態樣非常廣泛, 發動之方式散見於各法律中, 僅有徵收程序及補償規定土地徵收條例具有特別法之效力, 其他法律不得抵觸 而上述條文, 從以下簡略幾個方面觀察, 至少有下列不同 : 一 需用土地人 : 理論上需用土地人包括公法人 私法人及自然人在內, 但在我國除非法律特別規定, 否則不承認私人為興辦教育 慈善等公共事業及投資競技建設, 申請徵收土地 12 因此原則上需用土地人多仍為公法人, 僅例外私人得聲請徵收土地, 例如 : 在鐵路法第 2 條第 4 款規定國民得經營鐵路, 依同法第 7 條第 1 項, 私人得聲請徵收土地 又如在建築法規定, 私人亦可聲請徵收 二 徵收之範圍之特殊性 : 大致可區分為區段徵收與一般徵收 而在區段徵收上往往影響之面積人口廣大, 因此造成許多重大爭議 三 徵收時間之特殊性 : 有為將來所需使用之土地, 而辦理保留徵收, 於我國 12 行政院 (44) 年臺內字第 873 號令 17

32 土地法及鐵路法規均有規定 上開不同徵收方式之特殊性, 包含一般徵收 區段徵收 保留徵收等概念, 本文於徵收類型再予以詳述 第三項徵收於我國憲法上之依據及意義 我國土地徵收制度是否僅限於公用徵收, 而不包括公益徵收, 容有疑義 在我國憲法第 108 條第 1 項第 14 款明文規範 : 左列事項, 由中央立法並執行之, 或交由省縣執行之 : 14 公用徵收 公用徵收之意義, 即將私人財產收歸公用, 在我國土地徵收條例第 3 條規定, 國家因公益需要, 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地, 此種將個人權利剝奪, 並將私人財產 移轉 至 公共事業主體 之情況, 正如同德國於 1874 年普魯士法公布後, 興起 古典公用徵收 理論, 徵收之目的雖然係以 公共福利 為主要目的, 但有益於公眾福利不易判斷, 因此古典徵收理論, 要求必須有一個 公共事業 主體, 必須該事業有需要被徵收之標的, 方有充足的公益需求, 在古典徵收理論時期, 希望國家或行政機關盡可能得不要徵收人民基本權利, 徵收是從 絕對 保障人民基本權利之角度出發 13 然而到了威瑪憲法時代, 於威瑪憲法第 153 條第 2 項明確將徵收要件規定於憲法中 財產徵收, 惟有因公共福祉, 根據法律, 方可允許之 除了聯邦法律有特別規定外, 徵收必須給予適當之補償, 有關徵收之訴訟, 由普通法院審查 學者稱之為 擴張的徵收概念, 徵收的概念不再以公企業或政府機構之存在為必要 在威瑪憲法第 155 條第 2 項亦規定 為了滿足住宅之需求, 獎勵移植 開墾以及振興農業之目的, 得徵收必要之土地 主要針對一次大戰後的房荒問題, 徵收之標的係移轉至私人, 並圖利私人, 以滿足公益 徵收之概念被擴張至公益 13 陳新民, 憲法財產權保障之體系與 公益徵收 之概念, 政大法學評論,33 期,1986 年 5 月, 頁

33 徵收之概念後, 並持續沿用至基本法 14 我國憲法第 108 條第 14 款僅提到公用徵收, 對於徵收之要件, 憲法並未規範, 然而在其他法律, 對於徵收之概念 制度 要件, 已有所規範 民國 4 年我國制定之土地收用法, 徵收之目的僅限於公共利益事業之需 15 於民國 17 年所制定之 土地徵收法, 除了傳統的因公共企業之需外, 加上了為達成土地改革之目的, 可以徵收土地分配給佃農 民國 19 年公佈的現行土地法, 於土地法第 209 條規定除了公共事業之需及調節土地權利分配得徵收外, 更將土地徵收之目的擴張及於實施國家經濟政策 16 尤其政府遷臺後, 為實施國家開發政策, 陸續實施公布相關調節地權分配 國家經濟政策 都市開發之相關法律, 如上述整理之相關規範, 準此, 我國土地徵收已不限於為公共事業之需, 毋寧是為國家公共利益之需, 國家得以徵收 17 我國憲法第 108 條公益徵收之概念, 實已擴張至公益徵收之範圍 第二節 土地徵收之要件及程序 本節主要先加以介紹土地徵收之類型, 以利讀者對於我國土地徵收制度有粗略廣泛之概念 惟本文主要內容係就一般徵收之實體要件其中有關徵收之公益性及必要性要件為討論, 故現行有關於區段徵收及其他類型徵收之討論, 僅就其定義與概念簡述之, 其所適用之詳細實體規定與程序規定, 因區段徵收有其特殊之徵收目的 範圍 程序及補償規定等與一般徵收均有所不同, 故在此不贅 然在後述我國徵收之公益性及必要性問題實務類型比較時, 部分仍參用區段徵收之案例, 使本文之討論更加完整 14 陳新民, 前揭註 13, 頁 土地收用法第 1 條 : 國家因謀公共利益之事業, 合於左列各款之一, 認為有收買或租用土地之必要者, 得依本法行之 :( 一 ) 關於國防或軍備之事業 ( 二 ) 關於建設鐵路 公路 街市電信 公園 橋梁 河渠 堤防 船塢 商港 水道 溝渠 義塚及其他附設之事業 ( 三 ) 關於教育 學術 慈善所應設之事業 ( 四 ) 關於水利 衛生 測候 攤海 水標 防風 防火所應設之事業 ( 五 ) 關於建築官署之事業 ( 六 ) 關於前五款以外之事業 16 陳新民, 前揭註 13, 頁 陳立夫, 土地徵收與損失補償 我國土地徵收制度之現況與重要議題, 收錄於氏著土地法研究, 初版, 新學林,2007 年, 頁

34 第一項土地徵收之種類 基於徵收之原因 範圍不同, 我國土地徵收之類型, 大致可分為 一般徵收 特殊徵收 下詳述: 第一款一般徵收一般徵收指對於所徵收之土地一次單純個別予以徵收 18 國家得因興辦公共事業之需要, 以個別方式徵收私有土地 土地法第 208 條規定國家因左列 公共事業 19 之需要, 得依本法之規定, 徵收私有土地, 但徵收之範圍, 應以其事業所必需者為限 ; 土地徵收條例第 3 條規定國家因 公益需要 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地, 且徵收之範圍, 應以其事業所必須者為限, 為一般徵收之規定 土地法第 208 以列舉方式規定公共事業之種類, 土地徵收條例第 3 條規定基本上與土地方法規範相同, 僅在第 5 款增加 環境保護事業 第 7 款 教育 學術及文化事業 第 8 款 社會福利事業 將概念擴充於 公益事業 而土地法本條規定並未規定徵收之主體, 於土地徵收條例中則明文限於國家始得為之, 而杜絕此一爭議, 然是否符合潮流所需, 有論者仍持保留之態度 20 第二款特殊徵收因興辦公共事業之性質 空間 所需用土地範圍等具有特殊性稱為特殊徵收, 以下對於各種特殊徵收說明如下 : 第一目區段徵收 所謂 區段徵收 係指在一定區域內土地, 重新分宗處理, 而對全區的土地 21 徵收, 土地徵收條例第 4 條及土地法第 212 條均有規定 區段徵收係基於特定 18 楊松齡, 財產權保障與公用徵收補償之研究, 經社法制論叢,9 期,1992 年 1 月, 頁 公共事業係指與公共利益有關之事業, 參焦祖涵, 土地法釋論, 增訂再版, 三民,1993 年, 頁 楊松齡, 實用土地法精義,12 版, 五南,2012 年, 頁 除土地法及土地徵收條例有區段徵收之規定, 於下列各法規亦有區段徵收之規定 : 平均地權條例第 53 條 都市計畫法第 48 58I 68 條 國民住宅條例第 10 條 農業發展條例第 61 條 大眾捷運法第 7 條 獎勵民間參與交通建設條例第 12 條 都市更新條例第 25 條 新市鎮開發條 20

35 目的事業之需要, 將某一段特定區域範圍內之土地, 全部徵收, 重新整理規劃後, 再行分配, 有利於區域之整體規劃 整理 重建或發展 22, 與一般徵收的區別在於一般徵收之原因均屬於公共事業之需要者, 而區段徵收之原因均屬開發建設及促進土地利用 區段徵收之制度首創於法國, 法國於 1852 年頒布 關於巴黎街道法案 將區段徵收適用範圍擴及開闢交通道路, 嗣後在 1915 年所頒布之法律中授權各縣市政府得將不合衛生地區之土地全部徵收, 重新規劃改良後再行出售 法國在 1918 年修正土地徵收法後更將區段徵收之目的擴大, 凡為保障公共事業現在與將來之充分價值所需之土地, 皆得宣告為公共用途而徵收之 因此從外國立法例觀察, 區段徵收最初皆著重於改善市鄉之 公共衛生 進而擴張至以財政利益 社會政策 土地之重新區劃整理及技術之需要等為目的者 23 區段徵收發展有其特殊之背景原因, 因此在徵收之作業程序在地價補償 及徵收後土地之處理方式等與一般徵收有所不同 24 以地價補償作為說明, 土地徵收條例第 39 條規定 土地有權人申請, 以徵收後可供建築之抵價地折算抵付外, 其餘各項補償費依第 31 條至第 34 條規定補償之 ( 第 1 項 ) 抵價地總面積, 以徵收總面積百分之五十為原則 因情況特殊, 經上級主管機關核准者, 不在此限 但不得少於百分之四十 曾經農地重劃者, 該重劃地區部分不得少於百分之四十五 ( 第 2 項 ) 區段徵收之目的在於重新整合規劃一塊區域, 被徵收人除依一般徵收之方式獲得補償外, 另原地主得申請以抵價地抵付補償額領回 40% 至 50% 之土地, 蓋因區段徵收之土地於重新規劃後, 該區域之土地價值通常有所提升, 因此原地主得申請領回之抵價地不可能等同於先前被徵收土地之面積, 符合公平原則, 同時發放抵價地之方式亦使當地之原居民得留在原住所地發展 例第 6 條 發展觀光條例第 15 條 促進民間參與公共建設第 13 條 水利法第 83 條之 1 離島建設條例第 8 條 國際機場園區發展條例第 條 水患治理特別條例第 8 條等 22 楊松齡, 前揭註 20, 頁 李鴻毅, 土地法論,21 版, 三民書局,1996 年, 頁 區段徵收之內容並非本文主要之探討, 有關區段徵收詳細之作業方式 地價補償 徵收後之土地處理方式, 詳參楊松齡, 前揭註 20, 頁

36 第二目保留徵收 保留徵收於土地徵收條例並未規範, 而規範於土地法第 213 條第 2 項 前項 保留徵收, 謂就舉辦事業將來所需用之土地, 在未需用以前, 預為呈請核定公布 其徵收之範圍, 並禁止妨礙徵收之使用 申言之, 保留徵收係就舉辦公共事業 將來需要使用之土地, 現在未予徵收, 但事先公布徵收收之範圍保留未來徵收, 在徵收前禁止土地所有權人作妨礙徵收事業目的之使用 25 土地法第 214 條規定 保留徵收之期間, 不得超過三年, 逾期不徵收, 視為 廢止 但因舉辦前條第 1 款或第 4 款之事業, 得申請核定延長保留徵收期間 ; 其 延長期間, 以五年為限 舊法規定保留徵收, 不得超過 3 年, 逾期不徵收, 視 為 撤銷 此係過去法律用語有誤, 民國 90 年修法時, 修法理由說明表示, 依 行政程序法之規定, 使違法行政處分失其效力者為撤銷, 使合法行政處分失其效 力者為廢止, 爰將原條文逾保留徵收期間不徵收, 視為 撤銷 之規定, 修正為 26 逾保留徵收期間不徵收視為 廢止 之文字修正 然修法前有實務判決表示, 保留期間屆滿尚未徵收之土地, 依法視為撤銷保留, 其所撤銷者, 僅為對該土地 使用之限制, 並非逾期不徵收, 即不得再行徵收, 即國家之徵收不受其保留徵收 限制撤銷之影響 上開法條及實務判決之效力, 並非無檢討之餘地 保留徵收應 係興辦事業之人對於土地之使用具有切確而且即將施行之計畫, 預定在不久的未 來即將使用該土地, 方具有辦理保留徵收之必要, 然興辦事業之人逾期未辦理徵 收, 顯然興辦事業計畫在執行上有重大瑕疵, 若國家得依土地法第 208 條興辦公 共事業之目的, 再次核准辦理保留徵收, 對於土地所有權人顯然構成嚴重之不當 之限制, 故應否定上開判決見解為妥 溫豐文, 前揭註 3, 頁 523 行政法院 19 年判字第 1002 號判決 最高行政法院 57 年判字第 163 號判決 陳立夫, 闡述保留徵收與公共設施保留地之區別, 月旦法學雜誌,28 期,1997 年 8 月, 頁 74 22

37 第三目附帶徵收附帶徵收, 係指興辦公共事業所需土地範圍以外之連接土地一併徵收 28, 舊土地法第 342 條第 2 項有所規定, 現已刪除, 惟土地法施行法第 50 條第 5 款仍規定徵收計畫書內應載明之事項包括附帶徵收, 但施行法中對於附帶徵收之意義 目的及適用情形並未具體規範, 立法者是否漏未刪除, 不無疑問, 宜在未來作一致性之修法 第四目擴張徵收請求權 擴張徵收是指擴張土地之徵收, 於實施一般之徵收後, 為避免土地所有權人 即被徵收人損失擴大, 而對於原本非屬徵收範圍內之土地, 於符合一定要件下, 基於土地所有權人之申請, 予以徵收 29 徵收擴張請求權為被徵收人所有, 土地徵收條例第 8 條及土地法第 217 條規 定其請求之原因 30, 係因徵收土地殘餘之部分面積過小或是形勢不整, 導致被徵 收人對於該土地不能為相當之使用或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之 使用, 有論者稱此為 全部徵收請求權 其要件為 :1. 須由土地或建物所有權 人請求 2. 殘餘地或建物須因徵收所致, 即須為土地或建物之一部徵收, 致其殘 餘部分利用上受限 3. 殘餘地與建物須不能為相當之使用, 且必須與徵收具有因 果關係, 致不能為相當之使用 4. 須在公告徵收日起 1 年內, 以書面向主管機關 請求 ; 另外國家因興辦公共事業 ( 或公益事業 ), 僅以權利之限制已足, 在一定 31 條件下, 土地所有權人得請求權利之完全徵收, 依土地徵收條例第 57 條之規 28 溫豐文, 前揭註 3, 頁 陳立夫, 前揭註 7, 頁 土地徵收條例第 8 條 : 有下列各款情形之一者, 所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關申請一併徵收, 逾期不予受理 : 一 徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整, 致不能為相當之使用者 二 徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者 ( 第 1 項 ) 前項申請, 應以書面為之 於補償費發給完竣前, 得以書面撤回之 ( 第 2 項 ) 一併徵收之土地或建築改良物殘餘部分, 應以現金補償之 ( 第 3 項 ) 土地法第 217 條 : 徵收土地之殘餘部分, 面積過小或形勢不整, 致不能為相當之使用時, 所有權人得於徵收公告期滿六個月內, 向直轄市或縣 ( 市 ) 地政機關要求一併徵收之 31 土地徵收條例第 57 條 : 需用土地人因興辦第 3 條規定之事業, 需穿越私有土地之上空或地下, 得就需用之空間範圍協議取得地上權, 協議不成時, 準用徵收規定取得地上權 但應擇其損 23

38 定, 需用土地之人為興辦事業, 需穿越私有土地之上空或地下, 得就需用之空間範圍協議取得地上權, 若該限制造成土地所有權人不能為相當之使用時, 土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內, 請求需用土地人徵收土地所有權, 需用土地人不得拒絕, 有論者稱此為 完全徵收請求權 32, 所有人權人基於上述原因得請求一併徵收 擴張徵收請求權之概念附帶徵收相似, 然前者係以興辦公共事業利益為主, 且為土地徵收請求權人請求, 後者係以被徵收人之利益為主, 由其主動提出請求, 與附帶徵收係由國家主動徵收, 兩者相反 33 第二項土地徵收之實體要件 憲法內容主要區分國民基本權利保障與國家之組織規範兩者, 均奠基於對個人之保護 個人財產權之保護, 除確保所有權人賴以生存之物質資源外, 旨在確保個人享有一自由領域, 建立自我責任之生活, 而財產權保障之真正意旨則在於藉由財產權利之維護, 達成個人人格 尊嚴 自由領域之保障與發揚 我國在平均地權土地制度下, 土地所有權應受保障, 然因社會公共需求與所有權社會化理念下, 土地所有權得以限制甚至剝奪, 國家動用高權強制取得私有土地之時間 程序及補償標準及內容, 自應明確規範, 以免公權力恣意濫用, 而違反憲法保障財產權之意旨 我國現行法律規定土地徵收發動之要件如下 : 第一款必須基於公益之目的土地徵收條例第 3 條 國家因公益需要, 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地 明文規定僅有在追求公益之目的始可為之, 土地徵收並非國家取得財產之目的, 而是欲實現公益目的, 限於僅有將私有財產予以限制或剝奪方可達成 害最少之處所及方法為之 ( 第 1 項 ) 前項土地因事業之興辦, 致不能為相當之使用時, 土地所有權人得自施工之日起至完工後 1 年內, 請求需用土地人徵收土地所有權, 需用土地人不得拒絕 ( 第 2 項 ) 前項土地所有權人原設定地上權取得之對價, 應在徵收補償地價內扣除之 ( 第 3 項 ) 地上權徵收補償辦法, 由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之 ( 第 4 項 ) 32 楊松齡, 前揭註 20, 頁 溫豐文, 前揭註 3, 頁

39 目的時, 方可發動徵收權 德國基本法第 14 條第 3 項亦見相同規定 只有符合社會公共利益時, 方可准許徵收財產 對財產的徵收只能通過和根據有關財產補償形式和程度的法律進行 確定財產補償時, 應適當考慮社會公共利益和相關人員的利益 對於補償額有爭議的, 可向普通法院提起訴訟 然而何謂公益? 公益在概念上本屬於抽象 模糊, 也因國內外許多學說或實務討論, 嘗試去界定公益之範疇, 避免公益之內涵被濫用 惟公益之概念涉及層面過廣, 並無法獲得一個非常周延的定義, 而僅能在一些方面思考公益之內涵 首先, 對於公益的理解, 應以憲法作為基礎, 並且配合法治國家與福利國家的思潮 公益並非循個人主義或集體主義的思想得加以理解, 在今日多元之社會中, 並無單一絕對的公益, 而係存在各種不同的公益, 其間可能和平並存, 亦或互相衝突 在考慮公益的具體內容時, 應顧及社會的歷史背景及其價值觀, 例如 : 經濟需求 經濟條件 文化狀況 社會精神道德等 由於社會的內外條件隨時在變動, 因此公益概念本身遂成為一 動態的概念, 在社會歷史的變遷中, 而被賦予不同的內涵 34 於土地徵收事件, 公益內容應如何具體化解釋? 德國聯邦行政法院對於德國基本法 14 條第 3 項意義下的公益概念曾嘗試做過解釋, 但該解釋並無法適用在所有情況的定義, 德國聯行法院指出 : 憲法上之公益概念, 雖經由相關之法律規定加以具體化, 不過仍應根據憲法之意旨解釋 35 Bad. 邦憲法法院在 1950 年 7 月 3 日之判決中, 對於公益概念作了一正面解釋, 謂公益非依國家之利益或目的之衡量所追求之每個利益 換言之, 其不僅是公共福利及國家權力為其內容, 而且亦及在於正義與內部和平之維護, 基於公益之公用只有在對全體國民帶來重要且無疑問之利益時, 方為合法 如果僅是單純對於個人利益 國庫之充裕 或改良其他公法人之財務狀況等, 皆不得為之, 單純公共財產之增加, 絕非法意義下之公益 此外, 經由國家或鄉鎮財政之強化而使公共任務之達成較容易, 或減輕稅負, 亦皆非徵收法所謂之公益, 蓋公資金其本身即是為了公益之用, 若允許此 34 李建良, 從公法學之觀點論公益之概念與原則, 國立中興大學法律研究所碩士論文,1986 年, 頁 BVerwGE 19, 171f. 轉引自李建良, 前揭註 34, 頁 303, 註 29 25

40 種徵收, 則任何一個財產之移轉有立於國庫之收入, 皆可被視為合法之徵收, 此 不免有浮濫之虞 因此, 公用徵收所要追求之目標應超出充實國庫之目的以外 36, 故聯邦法院對於公益內涵之探究, 主要係從法規之目的著眼, 尤其從該法規 之前身, 乃至於從立法理由中去尋求最適切的內涵, 而公用徵收之公益, 因所處之法規目的不同, 解釋結果應隨之有異 37 藉由上開德國聯邦憲法法院之解釋, 徵收所追求之公益目的, 絕不能單純以增加國庫收入或改良其他公法人財務狀況為滿足, 必須有其他重要之公共任務達成 因此我亦有論者認為國家基於公共福祉方能徵收土地, 單純的公共利益並不符合施行徵收之要件, 必須在具有 重大性 與 急迫性 的公共福祉下, 才能行徵收 我國徵收法規如同德國法在不同法規分別制度發動徵收之情形, 儘管徵收之實體要件必定包括公益目的之存在, 然而在各不同之法律, 依其所欲追求之公益目的仍有所不同, 須要依據個別之事實及法律目的分別觀察, 以免留於空泛的公共利益 38 我國土地徵收條例於民國 101 年修法時增訂第 3 之 2 條明定對於興辦事業之公益性及必要性, 應依下列因素評估, 即需用土地人在徵收時能依據個案及其徵收法規之目的, 綜合評估徵收所欲達成之公益性及必要性 該法規需用土地人應依下列因素評估興辦事業之公益性及必要性, 並為綜合評估分析 : 一 社會因素 : 包括徵收所影響人口之多寡 年齡結構及徵收計畫對周圍社會現況 弱勢族群生活型態及健康風險之影響程度 二 經濟因素 : 包括徵收計畫對稅收 糧食安全 增減就業或轉業人口 徵收費用 各級政府配合興辦公共設施與政府財務支出及負擔情形 農林漁牧產業鏈及土地利用完整性 三 文化及生態因素 : 包括因徵收計畫而導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變及對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 36 Bad StGH, Urteil v in: VerwRSpr. Bd 2 Nr, 96. BVerwGE19, 171f. 轉引自李建良, 前 揭註 34, 頁 , 註 李建良前揭註 34, 頁 楊松齡, 前揭註 20, 頁

41 四 永續發展因素 : 包括國家永續發展政策 永續指標及國土計畫 五 其他 : 依徵收計畫個別情形, 認為適當或應加以評估參考之事項 針對徵收事件所應納入公益考量因素為明確規定, 惟新法實行後應如何具體適用此一條文, 仍有諸多疑問 第二款須有法律依據土地徵收係對個人私有財產之嚴重剝奪, 依憲法第 23 條 第 143 條 第 145 條及中央標準法的 5 條 第 6 條規定之法律保留原則, 須有法律明文規定始可為之 39 且徵收之要件與補償法律不得授權行政機關以命令為之 法律得授權法規命令加以規定者, 應以徵收程序或徵收之執行作業為限, 且授權之範圍必須具體明確 40 第三款須符合比例原則土地徵收為實現公益目的, 國家 不得已之手段 徵收只有在無其他法律或經濟上可替代之方法以供使用時, 始為合法, 對於 公益上必要 與 私權上損害 兩者之平衡, 宜保持正當比例 行政程序法第 7 條亦明文規定行政行為須符合比例原則之要求, 土地徵收為行政行為 41, 自應符合此原則之要求 於憲法第 23 條比例原則之要求 ; 土地徵收條例第 3 條因公益需要, 興辦公共事業徵之收私有土地, 應以其事業所必須者為限 ; 土地法第 220 條規定因舉辦公共事業所為之徵收, 非因舉辦較為重大事業無可避免者不得徵收 ; 土地法施行細則第 49 條規定徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內, 應就損失最少之地方為之, 均係展現此一原則 大法官釋字第 409 號解釋文中亦重申此一原則 42 土地徵收比例原則之相關討論, 後詳述之 39 楊松齡, 前揭註 20, 頁 溫豐文, 前揭註 3, 頁 實務上均認為土地徵收之性質係國家依公權力之作用所為強制性之 行政處分, 相關見解詳參陳明燦, 財產權保障 土地使用限制與損失補償,1 版, 翰蘆圖書,2001 年, 頁 楊松齡, 前揭註 20, 頁 552; 溫豐文, 前揭註 3, 頁 507; 陳明燦, 前揭註 41,2001 年, 頁

42 第四款須給予合理之補償憲法第 15 條規定人民之財產權應予保障, 惟土地徵收之性質已超乎財產權應有之限制 43, 為求國民負擔之公平起見, 對於課負擔或特別犧牲之當事人經濟損失, 應給予合理補償, 始符合社會公平正義, 若不補償, 則形同刑罰之沒收 44 如前揭所述德國基本法第 14 條明定, 法律必須明定應給予補償始得徵收, 基本法之立憲者為了完全制止 無補償之徵收 故明定徵收應有依據法律, 且該法律必須明定補償額度及種類, 始得為之 此種憲法之理念與制度, 將授權及規定徵收的 法律 與 補償規定 強制結合一體, 說明了基本法強調徵收補償的 不可缺性 (Unabdingbarkeit der Entschädigung) 45, 基本法公布不久後, 學者 H. P.Ipsen 稱此條款為 唇齒條款 (Die Junktimkiausel), 形容 徵收與補償的不可分性 該名稱現已為學界與實務界廣泛所應用 46 我國憲法雖未明文規定土地徵收應予以補償, 然就憲法保障財產權之意旨, 以及大法官釋字第 400 號 第 425 號 第 440 號等解釋意旨, 均明示國家實行土地徵收應於相當期間內給予合理補償 47, 是上開唇齒條款之意旨, 我國土地徵收之要件應作相同之解釋 第三項土地徵收之程序 同前述, 土地徵收係對人民財產權重大之限制或剝奪, 依法律保留原則及對於基本權限制正當法律程序之要求, 其徵收之程序法律應予明定 土地徵收條例及土地法第五編第二章規範相關之程序, 大致分為 : 一 土地徵收之申請 二 土地徵收之核准 三 土地徵收之執行 然區段徵收因性質特殊, 於平均地權條例 及土地徵收條例第四章對區段徵收程序有特別之規定, 本文主要就一般徵收 43 有關財產權限制之概念及問題, 後詳述 44 溫豐文, 前揭註 3, 頁 O. Bachof, Zur Bedetung des Entschädigungs-Junktims in Enteignungsgesetzen, DÖ V 1954, S 轉引自陳新民, 論 公益徵收 的補償原則, 政大法學評論,32 期,1985 年 2 月, 頁 206, 註 陳新民, 前揭註 45, 頁 楊松齡, 前揭註 20, 頁

43 之程序, 簡單概述 第一款土地徵收之申請 第一目申請前之程序需用土地人於符合土地徵收條例第 3 條規定, 興辦公益事業者, 向國家申請土地徵收 於申請土地徵收前, 須完成下列程序 : 一 舉行公廳會或聽證並報經目的事業主管機關之許可土地徵收條例第 10 條第 1 項規定 需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者, 於申請徵收土地或土地改良物前, 應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可 過去土地法對於土地徵收之程序保障付之闕如, 於大法官釋字第 409 號解釋意旨 徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響, 法律就徵收之各項要件自應詳加規定, 尤其於徵收計畫確定前, 應聽取土地所有權人及利害關係人之意見, 俾公益考量與私益維護得以兼顧, 且有促進決策之透明化作用 依上述解釋意旨為保障在徵收計畫確定前能廣徵意見, 土地徵收條例明定需用土地人應舉行公聽會, 聽取土地所有權人及利害關係人之意見, 但同條第 2 項有除外規定 需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前, 應舉行公聽會, 聽取土地所有權人及利害關係人之意見 但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者, 不在此限 土地徵收條例於民國 101 年修法時, 經黨團協商後增訂第 10 條第 3 項及第 4 規定 特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者, 若有爭議, 應依行政程序法舉行聽證 ( 第 3 項 ) 需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者, 除有第 2 項但書情形外, 應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前, 先舉行公聽會 ( 第 4 項 ) 增訂之理由於立法理由中未見說明, 然土地徵收條例 101 年之修法係受到苗栗大埔農地事件引發大眾輿論而擬定之修法, 故本條針對特定農業區徵收有特別規定, 而第 4 項係行政院版修正草案所提出, 經黨團協商而保留照案通過 惟公聽會與聽證程序是否有所差別, 又該程序是否等同 29

44 行政程序法給予人民陳述意見之權利, 不無疑問 土地徵收條例第 13 條之 1 第 5 款規定徵收計畫書, 應記載土地所有權人或土地改良物所有權人協議價購或以其他方式取得之經過情形及所有權人陳述意見之情形, 故被徵收人於徵收程序中應如何實踐陳述意見權, 現行法之適用顯然仍有模糊不清之處, 亦造成實務上許多爭議 有關公聽會之程序, 於土地徵收條例施行細則第 10 條訂有詳細規範 需用土地人依本條例第 10 條第 2 項規定舉行公聽會, 應至少舉行二場, 其辦理事項如下 : 一 應於七日前將舉行公聽會之事由 日期及地點公告於需用土地所在地之公共地方 當地直轄市或縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 區 ) 公所 村 ( 里 ) 辦公處之公告處所與村 ( 里 ) 住戶之適當公共位置, 並於其網站張貼公告及刊登政府公報或新聞紙 二 依土地登記簿所載住所, 以書面通知興辦事業計畫範圍內之土地所有權人 三 說明興辦事業概況 展示相關圖籍及說明事業計畫之公益性 必要性 適當性及合法性, 並聽取土地所有權人及利害關係人之意見 後場公聽會並應說明對於前場公聽會土地所有權人及利害關係人陳述意見之明確回應及處理情形 四 公聽會應作成會議紀錄, 並將紀錄公告周知, 張貼於需用土地所在地之公共地方 當地直轄市或縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 區 ) 公所 村 ( 里 ) 辦公處公告處所, 與村 ( 里 ) 住戶之適當公共位置, 需用土地人並需於其網站上張貼公告及書面通知陳述意見之土地所有權人及利害關係人 五 依前二款規定所為前場公聽會紀錄之公告及書面通知, 與對於前場公聽會土地所有權人及利害關係人陳述意見之回應及處理, 應於舉行後場公聽會前為之 30

45 事業計畫報請目的事業主管機關許可及徵收案件送由核准徵收機關核准時, 應一併檢附所有公聽會紀錄 土地所有權人及利害關係人之意見與對其意見之回應及處理情形 二 協議議價為尊重私有財產, 國家應盡量避免動用徵收權, 因此土地徵收條例第 11 條規定 需用土地人申請徵收土地或土地改良物前, 除國防 交通或水利事業, 因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外, 應先與所有權人協議價購或以其他方式取得 ; 所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者, 始得依本條例申請徵收 前項協議之內容應作成書面, 並應記明協議之結果 ( 第 1 項 ) 如未能達成協議, 應記明未達成協議之理由, 於申請時送交中央主管機關 ( 第 2 項 ) 48 協議價購本質係屬於代替行政處分之行政契約, 為土地徵收之先行程序, 若未踐行此一程序所為之徵收, 則構成違法 49 第二目申請徵收完成上述程序後, 申請徵收土地或土地改良物時, 應擬具徵收計畫書 並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖, 送由核准徵收機關核准, 並副知該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關 ( 土地徵收條例第 13 條第 1 項 ) 上述應擬具之書圖, 詳細規定如下 : 一 徵收土地計畫書土地徵收條例第 13 之 1 規定 前項所稱徵收計畫書, 應記載下列事項, 並檢附相關證明文件 : 一 徵收土地或土地改良物原因 二 徵收土地或土地改良物所在地範圍及面積 三 興辦事業之種類及法令依據 四 興辦事業計畫之必要性說明 五 與土地所有權人或土地改良物所有權人協議價購或以其他方式取得之經過情形及所有權人陳述意見之情形 六 公益性及必要性評估報告 七 為避免篇幅過廣, 僅列出土地徵收條例第 11 條一部分規定 溫豐文, 前揭註 3, 頁

46 土地使用之現狀及其使用人之姓名 住所 八 土地改良物情形 九 一併徵收之土地改良物 十 四鄰接連土地之使用狀況及其改良情形 十一 徵收土地區內有無古蹟 遺址或登錄之歷史建築, 並註明其現狀及維護措施 十二 舉行聽證 公聽會 說明會之情形, 並應檢附會議紀錄及出席紀錄 十三 土地或土地改良物所有權人或管理人之姓名 住所 十四 被徵收土地之使用配置 十五 興辦事業概略及其計畫進度 十六 應需補償金額總數及其分配 十七 準備金額總數及其來源 十八 涉及原住民土地之徵收, 應檢附中央原住民族主管機關之書面同意文件 十九 安置計畫 ( 第 1 項 ) 如僅申請徵收土地改良物, 得免記明前項第九款及第十四款事項 ( 第 2 項 ) 除記載上列事項外, 土地徵收條例第 56 條另規定 徵收之土地, 得於徵收計畫書載明以信託 聯合開發 委託開發 委託經營 合作經營 設定地上權或出租提供民間機構投資建設 ( 第 1 項 ) 本條例施行前申請徵收之土地, 經申請中央主管機關備案者, 得依前項規定之方式提供民間機構投資建設 ( 第 2 項 ) 二 徵收土地圖冊查現行土地徵收條例及其施行細則, 雖明文規定需用土地人於申請徵收之程序, 應檢具徵收土地圖冊 ( 土地徵收條例第 13 條第 1 項 ), 在土地徵收條例施行細則第 18 條僅粗略規定 本條例第 13 條規定之徵收土地圖, 應以地籍圖描繪, 並就工程用地範圍及徵收土地分別描繪及加註圖例 未就徵收土地圖冊有詳盡之規定, 我國土地徵收條例係沿襲土地法第五編土地徵收之規定, 故徵收土地圖冊之具體內容應得以土地法第 22 條及土地法施行細則第 51 條土地圖說之規定為補充 三 土地使用計畫書土地徵收條例施行細則第 19 條規定 本條例第 13 條規定之土地使用計畫圖, 應繪明土地使用配置情形或其使用位置, 並應加註圖例 然土地法施行細則第 53 條對於土地使用計畫書, 有更詳細之規定, 將土地使用計畫書分為三類, 32

47 如係興辦公共事業, 指建築地盤圖 ; 如係開闢都市地域, 指都市計畫圖 ; 如係施行土地重劃, 指重劃計畫圖 第二款土地徵收之核准土地徵收之核准, 係指對於獲得許可興辦之公益事業, 國家機關對於需用土地人就其所提送之徵收計畫書及相關資料, 分別從形式與實質要件加以審查 50 以下茲就核准機關 審議 核准徵收之通知, 說明如下 : 第一目核准機關土地徵收條例第 14 條規定 徵收土地或土地改良物, 由中央主管機關核准之 故土地徵收之核准機關為內政部 舊法土地徵收條例第 15 條規定 中央主管機關應設土地徵收審議委員會, 審議土地徵收案件 ; 其組織規程, 由中央主管機關定之 依據本條之授權規定, 內政部因而制定 內政部土地徵收審議委員會組織規程, 並於第 3 條就審議委員會之組成有所規定, 然於民國 101 年修正本條時, 立法院二讀逐條討論 51, 黨團協商之結果, 土地徵收條例第 15 條修訂為 中央主管機關為審議徵收案件, 應遴聘 ( 派 ) 專家學者 民間團體及相關機關代表, 以合議制方式辦理之 ( 第 1 項 ) 前項專家學者應由地政 環境影響評估 都市計畫 城鄉規劃等專業領域學者組成, 其中專家學者及民間團體代表不得少於二分之一 ( 第 2 項 ) 內政部配合新法的修訂, 於民國 101 年 1 月 6 日發布 土地徵收審議小組設置要點, 並於民國 101 年 3 月 3 日廢止內政部土地徵收審議委員會組織規程 第二目土地徵收之審議土地徵收審議小組須就需用土地人所提出之申請為形式及實質審查 形式審查包括需用土地人是否依法提出徵收計畫書 並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖, 所載之內容是否有錯誤或缺漏 實質審查即針對土地徵 楊松齡, 前揭註 20, 頁 584 立法院公, 院會紀錄報,100 卷 88 期, 2011 年 12 月, 頁

48 收案是否符合法定之徵收條件, 認定事業種類, 並確定徵收之範圍 52 原土地徵收條例, 對於徵收審議事項未有詳盡規定, 以往實質審查係綜合土地徵收條例 土地法及施行法等相關規定, 惟土地徵收條例於 101 年修法後, 對徵收審議之事項, 有較為詳細之規定, 整理新舊法後分列如下 : 一 興辦之事業, 須為法定之事業種類 ( 土地徵收條例第 3 4 條, 土地法第 條 ) 二 徵收之範圍, 須以興辦事業所須者為限 ( 土地徵收條例第 3 條 ) 三 需用土地人興辦公益事業, 應按事業性質及實際需要, 勘選適當用地及範圍, 並應儘量避免耕地及優先使用無使用計畫之公有土地或國營事業土地 對於經依都市計畫法 區域計畫法或國家公園法劃設或變更後, 依法得予徵收或區段徵收之農業用地, 於劃設或變更時, 應經目的事業主管機關考量徵收之公益性及必要性 需用土地人勘選用地內之農業用地, 免經區域計畫擬定機關許可者, 於變更為非農業使用時, 應先徵得直轄市或縣 ( 市 ) 農業主管機關同意 特定農業區農牧用地, 除零星夾雜難以避免者外, 不得徵收 但國防 交通 水利事業 公用事業供輸電線路使用者所必須或經行政院核定之重大建設所需者, 不在此限 ( 土地徵收條例第 3 條之 1 土地法施行細則第 49 條 ) 四 需用土地人興辦事業徵收土地時, 應依社會 經濟 文化及生態 永續發展等因素評估興辦事業之公益性及必要性, 並為綜合評估分析 ( 土地徵收條例第 3 條之 2) 五 興辦之事業, 須得法令許可之證明, 並報經目的事業主關機關許可 ( 土地徵收條例第 10 條 ) 六 申請徵收之土地遇有古蹟 遺址或登錄之歷史建築, 應於可能範圍內避免之 ; 其未能避免者, 需用土地人應先擬訂保存計畫, 徵得目的事業主管機關同意, 始得徵收 ( 土地徵收條例第 7 條 ) 52 溫豐文, 前揭註 3, 頁

49 七 同一土地有二以上需用土地人申請徵收時, 以其興辦事業性質之輕重為核定原則 其性質相同者, 以其申請之先後為核定原則 ( 土地徵收條例第 16 條 ) 八 現供第 208 條各款事業使用之土地, 非因舉辦較為重大事業無可避免者, 不得徵收之 但徵收只為現供使用土地之小部份, 不妨礙現有事業之繼續進行者, 不在此限 53 ( 土地法第 220 條 ) 第三目核准之通知土地徵收條例第 17 條規定, 中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後, 應將原案通知該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關 土地徵收案由內政部核准後, 須由土地所在地之直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關辦理徵收作業 第三款土地徵收之執行 第一目土地徵收之公告與通知土地徵收條例地 18 條規定 直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時, 應即公告, 並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人 ( 第 1 項 ) 前項公告之期間為三十日( 第 2 項 ) 同條例第 18 條之 1 規定 被徵收土地或土地改良物之所有權已登記者, 以公告之日土地登記簿或建築改良物登記簿記載之所有權人及他項權利人姓名 住所辦理公告及通知 ; 其效力並及於公告前因繼承 強制執行或法院之判決已取得土地或土地改良物所有權或他項權利, 而尚未辦竣登記之人 土地關係人對於土地徵收條例第 18 條之公告事項或補償價格有異議者, 得依同條第 22 條之規定提起救濟 54 第二目公告與通知之效力 一 權利對象之確定 53 此一審查事項, 本文認為於現行土地徵收條例第 3 條之 2, 於審查徵收之必要性時, 應可涵蓋 然有論者將此要件列於審議事項, 故本文從之 詳參溫豐文, 前揭註 3, 頁 ; 楊松齡, 前揭註 20, 頁 詳細行政救濟途徑, 參見土地徵收條例第 22 條之規定 35

50 依土地徵收條例第 24 條規定, 被徵收土地或建築改良物之所有權或他項權利, 以公告之日土地登記簿或建築改良物登記簿記載者為準 其於公告前因繼承 強制執行 法院之判決或其他依法律規定取得土地或建築改良物之所有權或他項權利而未經登記完畢者, 其權利人應於徵收公告期間內, 向該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關申請將其權利備案 ( 土地徵收條例第 24 條第 1 項 ) 二 土地與土地改良物處分之限制被徵收之土地或土地改良物自公告日起, 除於公告前因繼承 強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利, 並於公告期間內申請登記者外, 不得分割 合併 移轉或設定負擔 土地權利人或使用人並不得在該土地為建築改良物之新建 增建 改建或採取土石 變更地形或為農作改良物之增加種植 其於公告時已在工作中者, 應即停止 ( 土地徵收條例第 23 條第 1 項 ) 共有分管之耕地, 部分被徵收者, 土地所有權人得於徵收補償地價發給完竣前或核定發給抵價地前, 申請共有物分割登記或應有部分交換移轉登記, 不受前項不得分割 移轉規定之限制 ( 土地徵收條例第 23 條第 2 項 ) 上述關於被徵收土地之處分限制, 目的在於促進徵收之作業順利進行 然因繼承 強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利, 在宣示登記前已確定其權利, 故排除處分限制之列 55 三 補償之發給與提存 ( 一 ) 補償費發給手續徵收土地或土地改良物應發給之補償費, 由需用土地人負擔, 並繳交該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關轉發之 ( 土地徵收條例第 19 條 ) ( 二 ) 補償費發給期限土地徵收核准後, 依土地徵收條例第 20 條第 1 項需用土地人須於公告期滿 15 日內將補償費繳交給地方主管機關, 並於 15 日內發給補償費, 否則徵收失效, 同條例第 22 條第 5 項 徵收補償價額經復議 行政救濟結果有變動或補償費經 55 楊松齡, 前揭註 20, 頁

51 依法發給完竣, 嗣經發現原補償價額認定錯誤者, 其應補償價額差額, 應於其結果確定之日起三個月內發給之 需用土地人若未遵期完成上述補償費之發給, 土地徵收失其效力, 但同條例第 20 條第 2 項但書有例外規定 但有下列各款情形之一者, 不在此限 : 一 於公告期間內因對補償之估定有異議, 而由該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關依第 22 條規定提交地價評議委員會復議 二 經應受補償人以書面同意延期或分期發給 三 應受補償人拒絕受領或不能受領 四 應受補償人所在地不明 蓋對於被徵收人而言, 其因公益所受之特別犧牲, 國家自應迅速給予補償填補其財產所受之損害, 故損害補償, 不僅應相當, 且應迅速發給被徵收人, 上開條文即係落實此意旨 ( 三 ) 補償費之提存與保管土地徵收, 於被徵收人受領補償費, 即補償費發給完竣時, 完成徵收之效力, 然因被徵收人有時發生受領遲延 拒絕受領或不能受領的情形, 自有辦理提存補償費之必要, 俾利土地徵收目地之進行, 土地徵收第 26 條明文規定有關補償費之提存與保管 第三節 土地徵收條例修法後之疑義 苗栗大埔農地事件爆發後, 經當地居民之自救會與臺灣農陣連線夜宿凱達格蘭大道向政府抗議浮濫徵收農地, 故促成土地條例於民國 101 年 1 月 4 日修正公布 有關於徵收之公益性與必要性部分, 分別於土地徵收條例第 3 條之 1 第 2 項規定 對於經依都市計畫法 區域計畫法或國家公園法劃設或變更後, 依法得予徵收或區段徵收之農業用地, 於劃設或變更時, 應經目的事業主管機關考量徵收之公益性及必要性 第 3 條之 2 規定 需用土地人興辦事業徵收土地時, 應依下列因素評估興辦事業之公益性及必要性, 並為綜合評估分析 : 一 社會因素 : 包括徵收所影響人口之多寡 年齡結構及徵收計畫對周圍社會現況 弱勢族群生活型態及健康風險之影響程度 二 經濟因素 : 包括徵收計畫對稅收 糧食安全 37

52 增減就業或轉業人口 徵收費用 各級政府配合興辦公共設施與政府財務支出及負擔情形 農林漁牧產業鏈及土地利用完整性 三 文化及生態因素 : 包括因徵收計畫而導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變及對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 四 永續發展因素 : 包括國家永續發展政策 永續指標及國土計畫 五 其他 : 依徵收計畫個別情形, 認為適當或應加以評估參考之事項 於土地徵收條例部分條文修正案總說明表示各條修正要點, 其中上開二點分別強調 二 明定特定農業區農牧用地, 除零星夾雜難以避免者外, 需用土地人不得徵收 但國防 交通 水利事業 公用事業供輸電線路使用者所必須或經行政院核定之重大建設所需者, 不在此限 ( 修正條文第 3 條之 1) 三 明定需用土地人於申請徵收前必須就徵收計畫個別情形評估其興辦事業之公益性及必要性 ( 修正條文第 3 條之 2) 從條文修正案總說明中, 可以得知第 3 條之 1 主要之規範目的在保障農牧用地, 除了法律所規定之例外情形才能進行徵收, 因而第 3 條之 1 第 2 項規劃目的亦在於保障農牧用地, 於計畫劃定後, 如有變更農地為利用時, 目的事業主關機關應特別考量徵收之公益性及必要性 在第 3 條之 2 則特別規定需用土地人應特別評估興辦事業之公益性及必要性, 新法並且增列考量因素 然而在修法前對於徵收之公益性與必要性並非毫無規範 首先, 於土地徵收條例尚未制定以前, 土地法第 220 條規定 現供第 208 條各款事業使用之土地, 非因舉辦較為重大事業無可避免者, 不得徵收之 土地徵收條例制訂後, 於該條例第 3 條規定 國家因公益需要, 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地 ; 徵收之範圍, 應以其事業所必須者為限 以及土地法施行細則第 49 條規定 徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內, 應就損失最少之地方為之, 並應儘量避免耕地 法律已明定徵收必須基於公益需要, 且徵收的範圍應以其事業所必需者, 強調最小侵害性, 亦為比例原則之明文化 再者, 於大法官釋字第 534 號解釋文指出 土地徵收係國家因公共事業之需要, 對人民受憲法保障之財產權, 經由法 38

53 定程序予以強制取得之謂, 相關法律所規定之徵收要件及程序, 應符合憲法第 23 條所定必要性之原則 亦重申土地徵收中公益性及必要性之要件 因此本次 101 年修法, 並非法律增添新的要件, 僅在徵收條例第 3 條之 2 規定增列應考量之因素綜合評估 但是有關於徵收條例第 3 條之 2 增列之社會 經濟 文化及生態 永續發展等因素而應如何納入公益性及必要性之評估, 為新法實施後之一大疑問, 考察上述二條文之立法, 其所列立法理由均列為 照黨團協商條文通過 故難以更進一步知其立法用意 經查, 現行土地徵收條例第 3 條之 1 與第 3 條之 2 規定係採納行政院所提出之土地徵收條例部分修正草案版本 參考其對上述條文說明理由, 第 3 條之 1 第 2 項強調 農業為立國之根本, 且為保護農地, 不論都市土地或非都市土地, 目的事業主管機關於興辦事業經勘選後必須使用農地並徵收, 且需變更非農業使用時, 應先考量公益性及必要性, 爰訂第二項, 作宣示性規定 在第 3 條之 2 說明部分第一點表示本條文新增訂, 第二點說明部分則成文現行條文本文, 草案本文僅列出參酌因素較為簡潔, 且於第三點說明 上列所列各項因素之評估, 將明定於本條施行細則中 56 上開立法說明對於第 3 條之 1 避免使用農地法律規範意旨係要求目的主管機關對於變更農地為非農地使用時, 特別著重保障農地, 但由於徵收與否並非目的事業主管機關之權限, 故僅有宣示作用 而在第 3 條之 2 規定說明亦無法解決新法適用之問題 從上述新舊法對照, 徵收事件之公益性與必要性即使無新法規定, 舊法即有所規定, 新法所帶來之影響最主要即在於評估因素應如何納入適用 然而我國從過去至今每遇重大徵收事件, 徵收之公益性及必要性之判斷, 不斷引發外界所質疑, 是以我國徵收之 公益性 及 必要性, 概念應如何界定? 又法規應如何適用? 即有所爭議 又新法修正後, 在立法上是否有意特別區分 興辦事業之公益性及必要性 及 徵收之公益性及必要性, 兩者抑或者等同, 均有待釐清 上述我國徵收之公益性及必要性問題, 在美國法徵收事件亦有類似規範, 美 56 立法院公報, 前揭註 51, 頁

54 國聯邦憲法第 5 修正案規定 私人之財產不得未經公正補償後, 予以因公共目的而為使用 (public use) 因此美國憲法中對於徵收之 公共使用 要件已明白有所規範, 公共使用要件雖然並非等同於我國公益性之概念, 公共使用應屬於公益概念下之一環, 因此本文亦將整理美國法有關徵收公共使用要件之討論, 期能提供我國在此問題之相關經驗 另外, 美國法中亦討論有關於徵收範圍必要性 (necessity) 之問題, 本文期透過觀察得到結論, 並提供我國在思考徵收必要性問題之參考 據上總結, 針對我國有關徵收之公益性及必要性之適用疑義, 本文乃先對美國法徵收法制進行歸納分析, 於文章後續在與我國法之實務與學說加以比較分析, 以下詳論之 40

55 第三章美國法徵收公共使用與必要性之概念 美國法認為徵收權的定義簡言之, 即指國家所擁有之主權可以為特定用途, 未經他人同意而徵收其財產而徵收私人財產, 其目的在於增進公共福祉 57 美國法上徵收包含物理上之徵收與管制上之徵收 58, 然因我國土地徵收所指, 僅限於美國法物理上徵收之情形, 故以下討論以觀察美國法上物理徵收為限, 上述有關之概念, 以下詳論之 美國法於需用土地人發動徵收權時, 必須符合法律程序要件與實體要件 由於美國法聯邦與各州甚至郡都各自擁有徵收權, 因而得以各別立法, 徵收程序要件之規範相當歧異, 本文僅整理美國法基本之徵收程序, 以便對於美國法徵收權之落實有較完整初步之概念, 以下僅就美國法聯邦及州普遍一般之徵收程序介紹 美國聯邦憲法第 5 條修正案就個人財產權之保障提及 私人之財產不得未經公正補償後, 予以因公共目的而為使用 (public use) 美國實務及學說均認為 公共使用, 為徵收的實體要件之一 聯邦最高法院於 2005 年 Kelo v. City of New London 案中對公共使用要件之定義, 引起實務與學說廣泛討論 有關於公共使用要件之定義 審查密度, 以及 Kelo v. City of New London 案於美國所引發之討論, 本文將整理分析, 並希冀從中獲得美國法之經驗, 作為我國法學之借鏡 除公共使用要件, 美國法普遍認為徵收應符合 必要性, 亦即徵收之土地須符合興辦計畫所需, 故 必要性 亦為實體要件之一, 相關之定義 審查密度 舉證 考量因素, 本文將一併整理分析 57 JOHN LEWIS, A TREATISE ON THE LAW OF EMINENT DOMAIN IN THE UNITED STATES(3rd ed. 1909). 58 元貞法律事務所 ( 藍瀛芳 詹順貴 何彥陞等 ), 我國土地徵收制度之評估, 行政院研究法展考核委員會編印,2012 年 3 月, 頁 17 41

56 第一節 美國法對徵收權之概念界定 第一項美國徵收之定義 美國聯邦憲法並未明確的使用徵收權 (Eminent Domain) 之文字, 然而徵收權之依據於美國聯邦憲法第 5 修正案後段已有所規範 美國聯邦憲法第 5 修正案後段規定 任何人民不得未經正當法律程序, 而剝奪 (taken) 其生命 自由及財產權 ; 私有財產不得在未予以公正補償後, 予以公共使用 (public use) 59 美國聯邦憲法第 5 修正案賦與國家得以對於人民之財產權進行徵收, 美國法在討論美國聯邦憲法第 5 修正案時, 亦稱此條文為 徵收條款 (Taking Clause) 因此, 學說一般認為憲法所賦予國家之主權中, 包含徵收權 60 國家主權內包含徵收權及徵收應受到補償之想法, 早於聯邦憲法與州憲法制定前即已存在 於古老的政治社會, 羅馬帝國時代國家即透過徵收權建設道路, 美國殖民社會建立前英國亦已經實行徵收權 61 國家行使徵收權之目的在於增進人民公共福祉, 因此徵收權係源自於人民, 人民一般授權給立法機關之權力中, 即包括徵收權 62 美國法學對於土地徵收稱為 最高支配權, 除強制徵收土地外, 並包括含有對土地使用管制之作用 徵收權之設定須依據法律規定, 並且只有立法權可以發動, 行使的方式完全交由立法者所決定裁量, 立法者可透過法律授權交由公共事業體或是個人行使徵收 63 雖然國家得未經私人同意, 將私人財產移轉予公共 59 美國聯邦憲法第 5 修正案全文原文如下 :No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 60 JOHN LEWIS, supra note 57, at Olga V. Kotlyarevskaya, Public use requirement in eminent domain cases based on slum clearance, elimination of urban blight, and economic development, 5Conn. Pub. Int. LJ 197, 199(2006). 62 JOHN LEWIS, supra note 57, at 美國法認為徵收權屬於立法權, 由立法機關制定法律後發動, 徵收權在國家權力中平時處於休眠的狀態, 除非立法者制定特定的法律並且執行 由州議會制定特定條款在何種情形可以發動徵收, 且規定那些財產得被徵收 Olga V. Kotlyarevskaya, surpa note 61,

57 使用 (public use), 但必須補償被徵收之財產權人 64 美國法所討論之徵收概念較我國為廣泛, 其包括物理性的徵收 (physical taking) 和管制上的徵收 (regulatory taking), 所謂物理上之徵收, 即指國家直接行使高權, 物理上地剝奪人民的財產所有權, 並剝奪該財產的占有 ; 管制上徵收, 指未必剝奪所有權, 但對於人民財產的管理使用或其他權利受加以限制而言 65 我國談論土地徵收之概念, 係指美國法上物理性徵收, 故以下主要以物理性徵收討論分析, 合先敘明 美國的土地徵收權主要分為聯邦 州 縣 ( 郡 ) 三級, 各別具有徵收權 聯邦政府與州政府對於財產權之規範保障, 具有廣大的自由裁量權, 因此政府的規範對於財產權人可能造成不利的影響 被授權得以徵收的主體或機關, 在未經財產權人之同意下, 為了公共利益得以進行徵收 徵收權的行使係對於人民財產權之減損 上述聯邦憲法有關於對財產權限制或剝奪之要件, 主目的在於 節制 政府徵收權之發動, 以保障人民在憲法上之財產權 66, 詳細論述以下論之 第二項美國聯邦憲法對於徵收權之限制 美國聯邦憲法已賦予國家徵收之權力, 徵收權係人民授與立法者, 由立法者進一步制定相關規範 有關於財產權之限制, 於美國聯邦憲法第 5 修正案及第 14 修正案均有所規範, 國家在發動徵收對於人民之財產予以限制或剝奪時亦須符合上述憲法法規範, 學說對於憲法所規範之要件其認為主要之功能在於節制國家徵收權之發動 67 美國聯邦憲法第 5 修正案及第 14 修正案分別規範有關於財產權之保障, 美國聯邦憲法第 5 修正案後段規定 任何人民不得未經正當法律程序, 而剝奪 (taken) 其生命 自由及財產權 ; 私有財產不得在未予以公正補償後, 予以公 64 李鴻毅, 前揭註 23, 頁 元貞法律事務所 ( 藍瀛芳 詹順貴 何彥陞等 ), 前揭註 58, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 1 (2013). 67 JOHN LEWIS, supra note 57, at 1. 43

58 共使用 public use 法規設計主要在確保人民受到補償 並且只有在公共使 用之情形下才可以徵收 公共使用要件係作為限制徵收發動之要件68 因此第 5 修正案規範兩項要件 一 徵收之目的必須出於 公共使用 public use 二 徵收必須給予公正補償 just compensation 換言之 美國邦憲法第 5 修正案主 要係被設計作為限制政府強迫人民單獨承受大眾責任 亦即 政府必須基於公平 正義 公共責任應當由大眾一同承擔 徵收條款係用來對抗政府不公平之政府行 為 提供人民免於政府過度侵害69 美國聯邦憲法第 14 修正案規定 凡出生或歸化於美國並受其管轄之人 皆 為美國及其所居之州之公民 無論任何州 不得制定或執行損害美國公民特權或 豁免權之法律 亦不得未經正當法律程序使任何人喪失其生命 自由或財產 並 不得否定管轄區內任何人法律上之平等保護之權利70 因此任何人 在未經正 當法律程 due process 之情形 不得被剝奪財產71 美國聯邦憲法第 5 修正案並非限制政府徵收私人財產 而是對於行使徵收之 要件附加上條件 當人民的財產因公共使用被破壞 實質占用 過度限制時 國 家必須提供公正補償 美國聯邦憲法前 10 條 稱為 權利法案 僅適用於聯邦 政府 目在於保障多項個人自由 並且限制政府之權力 將權力保留給各州及人 民 後因透過聯邦憲法第 14 修正案 聯邦最高法院發展一系列結合適用原則 將美國憲法前 10 條之內容擴大適用於美國各州 其中 聯邦憲法第 5 修正案中 的兩項要件 於 1897 年美國聯邦最高法院於 Chicago, Burlington & Quincy Railroad Co. v. Chicago 案中 透過聯邦憲法第 14 修正案適用於各州 本案事實 為芝加哥市議會在 1890 年決定拓寬羅克威爾街 其中徵收之私人財產有一部分 68 JOHN LEWIS, supra note 57, at 宫文祥 美國聯邦憲法第 5 增修條文 徵收條款 之初探 以 Kelo v. New London, 545 U.S. 469 (2005) 為例 以作為釋字 709 號解釋的另項參考 真理財經法學 11 期 2013 年 9 月 頁 美國聯邦憲法第 14 修正案共有 5 款 其中第 1 款原文如下 All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws AM. JUR. 2D Eminent Domain 6(2013)

59 為芝加哥伯靈頓昆西鐵路公司所有, 該案在有陪審團之陪審中, 最後決定給予補償鐵路公司 1 美元挪用道路之權利, 鐵路公司因而不服提出上訴 芝加哥市議會主張美國聯邦憲法第 14 條正當法律程序著重於聽審, 而賠償的數額由當地法律規定, 並未違反正當法律程序的要求 Harlan 主筆大法官表示, 正當法律程序要求包括當個人財產被徵收時, 必須 公平 (fair) 補償, 如果僅僅是形式上符合立法要件程序, 並不符合正當法律程序之要件, 法律程序之規定不能僅具有形式意義, 必須具有實質之意義 72 本案中, 由 Harlan 大所主筆之多數意見, 將正當法律程序之內容與第 5 修正案之條文結合解釋, 正當法律程序不僅是 形式 之程序規定, 更重要在於 實質 的內容亦必須符合基本權利之要求 本案為美國聯邦憲法第 5 修正案與第 14 修正案之第一次結合適用, 透過本案聯邦憲法第 5 修正案之要件對於各州政府亦具有拘束效果 73 美國聯邦憲法第 5 修正案的補償條款, 強調補償必須 公正 (just) 和 公平 (fair), 徵收造成的社會負擔應由全體共同承擔, 並非由被徵收之個人所犧牲 然而美國聯邦憲法並非提供人民最佳之保障, 州憲法有可能給予人民較高財產權之保障, 有時聯邦憲法與州憲法兩者可能僅是具有相同的意義和效果 惟透過此聯邦憲法的作為基本原則之規範, 可以避免州法透過重新定義財產權的範圍無償移轉私人財產或是透過州法否認傳統以來所認定的財產利益而迴避補償 74 然而聯邦憲法正當法律程序並未要求徵收的必要性和權宜性之決定必須具備通知與聽審, 其強調之部分在於 公共使用徵收的補償訴訟 中應給予合理的通知 聽審 (heard) 之機會以及提供證據, 下文將詳述 另外, 聯邦憲法第 14 修正案僅作框架性之立法, 各州本於自身之立法權, 建立了不同類型之徵收程序, 因此主張違反聯邦憲法第 14 修正案者, 必須在個案中具體分析法規 75 綜合上述, 美國聯邦憲法第 5 修正案及第 14 修正案提供財產權之保障, 並 72 Chicago, Burlington & Quincy Railroad Co. v. Chicago, 166 U.S. 226 (1897). 73 元貞法律事務所 ( 藍瀛芳 詹順貴 何彥陞等 ), 前揭註 58, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 6(2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 7 (2013). 45

60 在 Chicago, Burlington& Quincy Railroad Co. v. Chicago 案中大法官將二法條結合 適用, 因而確立了徵收時應符合 公共使用 公正補償 正當法律程序 三 項要件 第二節 美國徵收之程序 第一項概述 美國法上之徵收如同上述, 在聯邦 州 郡各自得發動徵收權, 各州憲法對於財產權的保障各別規定, 但美國聯邦憲法對於徵收權發動之三要件 公共使用原則 補償原則 正當法律程原則, 透過前述 Chicago, Burlington & Quincy Railroad Co. v. Chicago 案此三項原則亦適用於各州 徵收之實體要件除了須符合公共使用原則外, 同時必須是 必要性 (necessary) 的徵收, 雖然該要件並未規範於聯邦憲法中, 但實務在討論徵收時, 普遍認為徵收必要性亦為實體要件之一 76, 許多司法管轄地區, 亦將該要件明文於憲法或一般法律中 77 公共使用要件與必要性要件為本文研究重點, 以下將各別就此二實體要件具體論之 徵收程序之開啟必須需用土地人決定興辦事業計畫後, 在取得用地方面先與地主以協議議價之方式, 如經誠摯之溝通雙方無法以買賣或其他方式達成協議, 需用土地人則向法院提出徵收聲請訴訟 (condemnation proceeding), 該訴訟主要在處理補償之部分 一般認為這是雙方對抗訴訟, 主要的目的在保護被徵收者受補償的權利 然而某些法院認為此並非雙方抗衡之程序, 需用土地人在此不需要主張對於這些徵收的土地有任何的利益, 用地人只要提起訴訟達到通知之效果即可, 反而被徵收者必須主張證明對於這些所有的利益以獲得補償 78 法院在此同時亦審查需用土地人是否符合聲請徵收之程序要件, 例如 : 法律授權依據 是 76 6A FLETCHER CYC. Corp. 5 POWER OF EMINENT DOMAIN 2915 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 2 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 415 (2013). 46

61 否已進行真摯之協議議價 是否符合公共目的等 然而在徵收之必要性之部分, 若被徵收者未提出異議, 原則法院不會就該部分進行審理 因此, 許多司法管轄 地區對於徵收必要性之審理, 係因被徵收者向法院請求發布禁制令, 法院始就徵 收行使之必要 徵收之範圍等這些問題審理 79, 以上詳細內容後述之 聯邦憲法第 14 修正案規定不得未經正當法律程序, 使任何人喪失財產, 故 聯邦與州所制訂之法律都應符合這項標準 然而聯邦憲法第 14 修正案的平等保 護原則並未要求立法者規範一致的徵收程序, 立法可以設計不同的徵收程序代表 國家徵收, 或是不同需用土地人有不同的徵收程序, 立法者也可能設計一些替代 的程序, 都不違反正當法律程序之要求, 聯邦憲法之規定僅為基本原則, 各州得 依據自己之立法權制訂具體化之程序要件, 故各州程序規定相當歧異 80, 本文以 下僅就普遍存在之通常程序介紹, 以便了解美國法徵收程序之概況 美國法院認為徵收之程序要件必須嚴格的符合法律要件, 目的在於防止憲法 上保障的財產權受到不法之侵害或剝奪, 並確保憲法正當法律程序的落實 程序 要件的嚴格審查主要針對的是需用土地人, 相對的, 對於被徵收者則從寬解釋 81 正當法律程序必須兼具實質與形式程序保障, 實質的程序保障要求在於確認 82 徵收必須係為公共目的及被徵收者獲得補償 正當法律程序給予所有權人受到 通知以及陳述受到聽審的機會, 但並未要求各州政府必須一定要採取某種特定之 方式, 或是應受到陪審團的司法審判, 只要所有權人獲得充足的機會可以提出證 據和法律爭論, 則滿足了憲法正當法律程序之要件 所謂適當聽審的權利, 是指 一個公平的司法程序, 法院依據法律原則 法律規範 證據進行, 被徵收者因而 可以去質疑徵收行為是否適當行使 83 聯邦憲法第 14 條正當法律程序要求給與通知與聽審之權利, 主要指在公共 使用及徵收補償之訴訟中, 相對於在徵收的土地是否符合計畫所需要之訴訟中並 AM. JUR. 2D Eminent Domain 369 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 416(2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 414 (2013). 82 關於實質正當法律程序之概念, 詳參宫文祥, 前揭註 69, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 416 (2013). 47

62 未有特別要求 有關於徵收權的行使 徵收之必要及徵收的範圍, 經常是在另一項訴訟中被提起, 例如 : 請求法院頒布一項禁制令 (injunction), 以提供暫時保護或是提出確認救濟 (declaratory relief) 之程序 84 但如果一州之法律對部分案件有關徵收之必要性及範圍通知與聽審之保障, 其他部分案件則無, 則有可能已經違反平等原則的保護 85 綜上所述, 各州所制訂之徵收程序法律要件必須符合聯邦憲法第 5 修正案 第 14 修正案之基本原則, 不僅在形式上應符合正當法律 實質上更符合落實財產權保障之精神, 惟各州得本於各自之立法權在程序要件上各別設計 美國法基本上非常強調程序保障, 法院對於徵收程序亦採嚴格審查, 以下就美國法不同之徵收之方式及程序簡略介紹, 以了解美國徵收程序之概況 第二項徵收之方式 美國法有不同之徵收方式, 包括立法徵收或以法院作為徵收裁決機關之方式 立法徵收, 有可能受到當地選民之投票或是行政機關之決議或是該郡之決議而受到影響, 國會因而制定法律直接進行徵收, 另外設計特別的程序保障被徵收者之補償權利, 有關於被徵收者受合法通知之權利, 當市議會決定支持某計畫通過法律或命令時, 在此之前應該給予被影響者就該計畫之聽證進行通知, 有些法律並且規定應該將決議送達這些受影響人 86 而立法徵收即管制性徵收, 因為所有管制性徵收都是由議會或政府的管制性法令造成的 87 本文所關注的部分係指美國物理性徵收, 其意指徵收權之發動透過司法程序, 由徵收者向法院提出徵收訴訟, 所有人或其他土地相關權益之利害關係人作為被告或答辯者, 訴訟之目的在於使得徵收者取得土地, 並塗銷土地上其他之權利, 並且使得被徵收者獲得補償之數額 但有關於徵收的必要性及範圍, 許多州 AM. JUR. 2D Eminent Domain 369 (2014) AM. JUR. 2D Eminent Domain 418 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 419 (2013). 87 房紹坤 王洪平, 從美 德法上的徵收類型看我國的徵收立法選擇 - 以 公益徵收 概念的界 定為核心, 清華法學,2010 卷 1 期,2010 年 1 月, 頁 88 48

63 在另一個核發禁止令之民事訴訟程序分別進行 88 第三項一般程序要件 不論是以決議或條例之立法徵收或徵收訴訟, 有效的徵收程序其前提要件已規範於法律之中, 徵收機關必須嚴格的遵守法律之規定 (strict compliance with the statute) 一般認為徵收係為公益之需, 其所有前提要件必須存在, 否則徵收無效 但某些司法管轄地區, 如果沒有具備這些前提要件, 雖然可能影響到徵收的權力, 如果是無不足道的瑕疵, 不會影響司法徵收訴訟之程序 89 這些瑕疵被通常是狹小 無關緊要的, 因而不影響徵收權 徵收機關如果有不同獨立法源為徵收之依據時, 徵收機關僅需要符合其中一項法規之規定即足 90 徵收的前提要件, 係指徵收法律或依據之決議必須明確表示適當徵收意圖 徵收之目的, 並詳細列出徵收之土地以及影響之產權 如果對於上述事項未能夠充分清楚的描述, 對於發動徵收之請求將造成致命的效果 但在某些州即使未具有充足描述的命令或法律規定, 可能因隨後補充的命令或法律規定, 不致無效 但在另一方面, 如果在徵收開端, 未能採取發布或表示決議之行為, 也有可能不至於使整個徵收程序無效, 只要沒有任何顯示有損害地主的行為, 並且在補償前已經將補償金提存於法院 另外, 徵收機關決議徵收前之聽審 (hearing) 程序, 其目的在於提供需用土地人資訊參考, 徵收機關仍應綜合所有事實因素判斷 有關於都市重建計畫之徵收, 其通知與聽審的權利特別強調, 徵收程序前重建計劃之機關必須提供有關於都市重建計劃之相關訊息, 但如果只是改變計畫之一小部分, 並不改變計畫的本質, 則不需要 91 另外, 尚有其他之要件, 例如公用事業許經過市府的同意, 或是其他私人企業被徵收時須要州政府有關機關認可, 或是像興建高速公路徵收農業道路時, 須 AM. JUR. 2D Eminent Domain 420 (2013). 89 Wechsler v. New York State Dept. of Environmental Conservation, 76 N.Y.2d 923 (1990) AM. JUR. 2D Eminent Domain 437 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 438 (2013). 49

64 先取得農委會許可等等, 有關徵收前應先取得之許可等等, 或是有些法令規定必須在徵收前一段時間通知受影響之地主等, 如未於該期間內通知, 則可能排除徵收 92, 由於相關規定族繁不及備載, 然而需用土地人發動徵收前, 必須先符合法律規定之程序要件, 始得為之 除了符合上述前提要件外, 特別在透過法院進行徵收之情形, 需用土地人向法院聲請徵收前, 法律規定只有在徵收者無法透過協議或購買 (agreement or purchase) 之方式取得必要之財產, 才可以發動徵收權 徵收者必須真摯努力地取得財產並失敗後, 使之成為行使徵收之前提條件 法律的目的在於鼓勵公共機構善意並且真正的與地主進行協商, 而非利用訴訟之方式達成徵收之目的, 從而能節省雙方之金錢與時間費用, 並使被徵收者獲得公正之補償 徵收者因而必須證明真摯協商之要件此前提條件已經達到, 否則法院將駁回徵收者所提出之訴訟 如果徵收已善盡真摯之協商, 但在這種的情況下法院往往不會判給地主有其他額外的損害補償 同時這樣的法律規定, 係對較弱勢者之財產權特別保障, 對於這些單純和知識不足者的保障為法律所特別強調 93 惟有少數法院見解表示如 : 德克薩斯州法院認為試圖自願與地主達成協議並非提起徵收訴訟之前提條件 94 在一些特殊狀況, 需用土地人在徵收前不需要試圖與地主達成協商, 例如 : 地主已經表示唾棄協商, 反對徵收, 或是地主已經向法院提出禁制令之聲請, 禁止政府獲得他們的土地 另外, 像是被徵收者是無法確定找到之情形, 則不須協商 95 最後, 在徵收者善意努力試圖取得雙方協議仍無達成時, 徵收機關始可向法院提出徵收訴訟 需用土地人在向法院地方法院提出訴狀時, 應陳明徵收土地之用途, 被徵收土地之位置坐落 土地所有權人之姓名住址, 由法院裁決准予徵收 AM. JUR. 2D Eminent Domain 440 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 441 (2013). 94 Omni Farms, Inc. v. Arkansas Power & Light Co., 271 Ark. 61, 607(1980) AM. JUR. 2D Eminent Domain 442 (2013). 50

65 該土地, 徵收之土地限於公共使用, 並且應核定應補償之金額, 需用土地人同時 應將聲請徵收土地之訴求事件, 分別通知各土地權利關係人 96 第四項通知及聽審權之保障 美國聯邦憲法第 14 修正案規定人民財產權受剝奪時應受到正當法律程序之保障 聯邦憲法第 14 修正案要求在決定公共使用及徵收補償之訴訟中, 必須給與當事人通知及聽審之權利, 然而如果在徵收的情況已被認符合公共使用要件時, 有關於徵收的必要性 公共計畫位置有無必要等, 則非憲法正當法律程序所要求 97 依據美國主流之見解, 所有有關於政府是否要行使徵收權之事項, 本質上充滿政治色彩, 而專屬於立法權裁量並控制, 因此, 該徵收之決議有可能在未給予這些可能受到影響之財產權人通知及聽審之情形下決定 然而州憲法或是法律仍可以為相反的規定, 以強化土地所有權人之保障 98 惟在關於公共使用徵收補償訴訟中, 必須通知所有人給予其聽審之權利, 使之得以提出有利於己證據 通知發給之時間為當徵收者提出徵收訴訟時, 即應發給通知予權利關係人, 如果未給於被徵收者, 徵收因此而無效, 除非所有人以表示放棄通知或是已經同意徵收 99 第五項法院審理模式 需用土地人向法院聲請徵收時, 必須提出 :1. 政府取得授權發動徵收 2. 符合 法定要 3. 被徵收者之姓名 4. 說明被徵收之財產 5. 被徵收不動產之本質及程度範 圍 6. 徵收所欲達成之公共目的 7. 徵收之必要性 100 被徵收者提出異議, 法院受 96 周明逸, 公用土地徵收補償法制之研究, 雲林科技大學科技法律研究所碩士論文,2011 年, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 418 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 482 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 483 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 2 (2013). 51

66 理後應定期開庭審理, 聽取雙方辯論後, 就徵收聲請進行裁決駁回或核准 101 初審法院決定補償之數額前, 必須處理有關於徵收機關是否具有發動徵收權之爭議, 法院必須去決定這些涉及 法律 的問題 當法律描述在什麼樣的條件下及方法可以發動徵收, 法院則被賦予權力審查徵收機關是否符合法律之要件 例如 : 在協議議價的問題, 徵收者必須真摯的進行協商仍無法達成, 始可聲請法院徵收, 法院則必須判斷徵收者所提出之價額是無法讓人自願達成協議, 亦即徵收者是否已努力真摯的想與地主達成協議 102 在徵收補償數額之決定, 視各州有無陪審團制度, 在有陪審團制度者, 徵收補償之數額由其決定 但有關於徵收之權力 公共目的 必要性等這些問題則專屬於法官決定 103 綜上所述, 美國法在需用土地人所提出之徵收訴訟中, 原則上法院所關注審查之重點在公共使用要件及徵收補償之數額, 被徵收者必須提出就被徵收之財產具有利益, 且對補償數額得提出證據爭執 有關於徵收之實體要件, 包含徵收之公共目的或必要性, 需用土地人在申請時亦須提出說明, 惟美國法院對於此二件之看法, 均有待進一步詳細觀察, 以下論之 第三節 徵收之公共使用要件 第一項聯邦憲法公用要件擴張至公益目的之轉變 美國聯邦憲法第 5 修正案後段規定 任何人民不得未經正當法律程序, 而剝奪其生命 自由及財產權 ; 私有財產亦不得在未予以公正補償後, 予以公共使用 就 公共使用 條文原文 public use 傳統上, 國家徵收之行為, 僅有在徵收後之財產係提供給 公共使用 之情形, 才符合憲法之規定 換言之, 若依狹義之文義解釋, 徵收應僅限於 公用徵收 之情形 101 蘇南 陳昆成, 我國土地徵收制度之探討, 財產法暨經濟法,30 期,2012 年 6 月, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 497 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 495 (2013). 52

67 然而近年來美國實務之判決, 其公共使用要件, 不在限於傳統上必須將徵收之財產提供給公眾使用之情形, 而轉變徵收之計畫能帶來 公共目的 (public purpose) 即足 徵收的範圍不僅是傳統公用徵收之範圍, 已擴張及 公益徵收 之情形 美國憲法此一轉變, 最明顯之案例為美國聯邦最高法院於 1954 年 Berman v. Parker 案 本案為哥倫比亞特區頒布 哥倫比亞市區重建法, 並將華盛頓市內一塊區域予以徵收後, 其目在於消除老舊市區, 再經拍賣或租予私人公司整建規劃 原告公司位於該區域內, 原告主張該筆土地徵收再拍賣給他私人或公司, 並未符合憲法 公共使用 的要件, 即不符合公用徵收之情形 然美國聯邦最高法院 Douglas 大法官為首之判決意見表示, 為維持公共安全 健康 道德和平安寧, 都是立法者可以使用警察權規範的事務, 這些廣泛屬於 公共福祉 的概念為立法者之決定權限 聯邦最高法院將憲法 公共使用 (public use) 的概念擴張解釋, 任何達成 公共目的 之立法, 即 公益徵收 之情形, 均合乎憲法 自此, 該判決奠定將憲法中 公共使用 要件, 擴張解為 公共目的 之情形, 之後美國聯最高法院之案件, 也肯定此一見解 104 不僅美國聯邦憲法對於徵收中公共使用 (public use) 的概念, 擴張解釋及於公共目的之情形, 各州徵收判決中亦可見公共使用的要件擴張及於公共目的 (public purpose) 或維持公共使用 (public use) 之解釋 105, 以下對公共使用要件詳細說明 第二項州憲法公共使用要件之規範 除上述美國聯邦憲法對於徵收要件包含公用目的要件外, 在一般各州的法律 普遍認為徵收僅能因公共使用或公共目的之情形而進行 然而根據美國實務的觀 104 陳新民, 財產權的限制與公益徵收之概念 從美國法上的探討, 軍法專刊,53 卷 1 期,1989 年, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 42 (2013). 53

68 察, 這項原則僅有在少數的州憲法明確規範 106, 包含 : 阿拉巴馬州 愛荷華州 內布拉斯加州等 從這些州憲法的條文以及美國聯邦憲法的規定, 其規範效果在於強調私有財產不得未經公正補償後, 提供公共使用而徵收 107 即使各州憲法沒有明確限制非為公共使用徵收之情形, 但依據各州憲法的精神均認為倘若徵收的目的完全是為私人利益所使用, 不論徵收機關是否有補償, 都是違憲的情形 公共使用要件 (public-use requirement), 其具體內涵包括要求徵收機關不得在未經補償的情形徵收, 並且禁止單純為私人利益的徵收, 即使私人能提供完全之補償, 只要徵收之主要目的是為私人利益並非公共目的, 徵收都是不合理的 108 州的憲法也可能明確的規定, 不論是否具有補償之情形, 均不得單純為了私人之利益發動徵收 除非法律明列例外之情形 在某些州憲法明確規範, 法律得在例外之情形為私人利益進行徵收 這些情況包括因興建道路 灌溉 排水 衛生目的或市區重劃之情形, 這些法律的制訂, 並非立法者完全未考量公共利益之情形, 其背後最主要之原因係該私人使用之徵收, 能使非常重要的公益實現 109 以 Linggi v. Garovotti 案為例 110, 本案中聲請徵收人為加州某公寓大廈之所有人, 其主張依加州民法規定為埋設地下汙水排水管請求徵收毗鄰地 加州最高法院表示原告之主張確有徵收之必要性, 其目的在於消除公害汙染, 該目的應認為是有利於公眾之情形 法院見解也表示私人發動徵收之情形, 相較於公共事業體或政府機構而言, 必須提出較優勢之證據, 徵收之條件應有比較嚴格之標準 ( 一 ) 首先必須證明具有徵收公共目的之必要性, 該徵收確實能改善公共利益 ( 二 ) 徵收的財產範圍屬於必要的 ( 三 ) 該公共改善計能帶來最大的公共利益, 和最小的私人侵害 被徵收者也可以針對上述事項進行反證, 而拒絕徵收 惟不論如何, 聯邦憲法第 5 修正案公共使用要件之規定透過聯邦憲法第 JOHN LEWIS, supra note 57, at AM. JUR. 2D Eminent Domain 42 (2013). 108 JOHN LEWIS, supra note 57, at AM. JUR. 2D Eminent Domain 43(2014). 110 Linggi v. Garovotti, 45 Cal. 2d 20, 286 P.2d 15 (1955). 54

69 修正案之結合, 對於各州亦有拘束力, 因此各州憲法並未明確制定對於財產權之 剝奪應符合公共使用要件, 但依據聯邦憲法之規定, 各州法律之制定不得違反聯 邦憲法對於人權保障之精神 第三項公共使用的定義與範圍 第一款概說美國法徵收之範圍, 如同前述, 從公共使用要件之範圍透過法院解釋轉變成為 公共目的 之情形, 徵收之情形已從公用徵收之範圍擴張及於公益徵收 徵收之要件從原來 公共使用 (public use) 亦即所謂的 公用徵收, 後發展成包含 公共目的 (public purpose) 的情形, 亦即 公益徵收 美國法認為並沒有明確的定義可以去界定何種情況為有效的 公共使用 (public use) 公共使用並沒有絕對的定義, 他隨著不同的社會情況 新的科學應用 觀念的變化 政府職能的變化 不同情況所帶來的人口增加 以及不一樣的通訊及運輸模型而發生改變 雖然理論上可以很容易區辨徵收是否為公共目的或私人利益, 兩者的區別主要仍取決於個案事實而加以判斷, 但公共目的彈性的觀念變化, 仍不得逸脫憲法之限制拘束, 而任意行使 111 然司法實務應如何判斷徵收是否符合公共使用之要件? 一般認為有兩個判斷的步驟, 首先判斷在使用上是否為合法並且本質為公共使用, 其次, 判斷該手段是否為合理 普遍上州政府對於公共使用的舉證責任是非常輕微的, 只需要證明政府在行使徵收權時是合理的並可想像與公共目的有所關聯即足 立法機關只要能夠合理的相信徵收權的行使, 能夠使公共目的發生即具有正當性 州政府也會依循類似前述兩個步驟的分析, 首先該徵收的目的是否符合公共使用, 第二手段與目的間是否有所合理關連來加以判斷 112 有關公共使用的判斷時點, 係在徵收決定時, 必須是實際上因公共緊急狀 AM. JUR. 2D Eminent Domain 44 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 44 (2013). 55

70 態, 必須使用徵收權達成公共目的的效果 而徵收係為公共使用亦或是私人使用, 主要繫於使用的本質 (nature of the use), 並非視使用的手段 (manner) 而定 113 美國聯邦憲法上徵收公共使用之要件, 後涵蓋範圍擴大只要具有公共目的之情形即足 然而, 究竟應如何去認定公共使用要件之範圍, 為美國法上重要的爭論, 其影響徵收權使用的範圍, 以下便針對此問題進一步對於美國實務如何認定符合公共使用法則 (pubic-use test), 詳加討論 第二款公共使用要件之判斷法院認為很難有一套判斷標準決定徵收的目的是否為公共, 但基本有兩種判斷方式 :( 一 ) 徵收的財產由公眾所分享, 或得以實質上取使用, 亦即傳統上公用徵收之範疇 ;( 二 ) 徵收能促進公共利益, 即公益徵收之概念 (one is public employment or actual use by the public, and the second is public advantage or benefit) 114 上述兩種情形均符合徵收的目的為 公共 (public) 的情形 惟前者係徵收之財產須提供給大眾一個明確使用的 權利, 法院並非強調每個人都必須去實際使用, 此觀念為該原則非常重要之概念 徵收後的財產必須全面提供給公眾使用, 或在部分組成上提供給公眾使用, 才符合此項原則 徵收只有在這些的情形才具有正當性, 縱使土地所有人是自願被徵收, 如不符合公眾使用要件, 亦不具正當性 115, 此種情形亦符合公用徵收情況, 以下 公眾使用法則 稱之 後者, 其強調徵收後之財產未必係提供給公眾使用, 但必須徵收的結果對於公眾發生利益, 故以下以 公共利益法則 稱之 在第二種檢驗方法 公共利益法則, 係強調徵收的結果其利益應大部分歸於公眾所有, 因此, 公共利益法則只要徵收造成公眾福祉及公眾繁榮的提升則符合本法則 116 然而並非徵收後造成 AM. JUR. 2D Eminent Domain 44 (2013). 114 JOHN LEWIS, supra note 57, at 504; 26 AM. JUR. 2D Eminent Domain 45 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 45 (2013). 116 JOHN LEWIS, supra note 57, at

71 一般公眾的任何利益都會符合此一標準, 而是基於公眾的需求具有必要性, 且非透過政府權力無法有效便利的完成 117 在這樣的標準下, 徵收之標的並不限於應提供給公眾持有 佔領或是直接被公眾所使用之情形, 而是在徵收後的目的只要是為了公眾共同可以獲得巨大的利益, 就得以徵收土地 在公共利益法則下, 公共使用是傾向指任何可以擴大資源 工業發展或明顯有助於一般福祉 社會繁榮之情形, 因此公共使用成為 公共利益 (public benefit) 公共利用 (public advantage) 公用事業 (public utility) 的代名詞 118 在美國實務最高法院的案件中, 有見解認為公眾使用法則與公共利益法則兩者為 衝突, 僅能擇一行 以 Montana Power Co. v. Bokma 案判決為例, 蒙大拿州電力公司因埋設電線管路因而徵收被告所有之土地, 土地所有人主張該管線主要目的在於提供一個該州非常大的客戶, 故該管線並非提供給公眾使用, 或至少並非普遍受到公眾一般使用, 因而不符合憲法公共使用的要件 蒙大拿州最高法院表示, 公眾使用原則與公共利益原則兩者為衝突的法則, 被告主張狹義的公眾使用並不拘束法院 最高法院認為電力公司屬於公共事業, 在傳送電率或是其他電源傳輸之改變事項等都受到當地公共服務委員會之規範, 並且電力公司無法去拒絕其他的使用者, 任何人在使用該管線時其利益如同歸屬於使用之全體會員, 為全體帶來公共利益, 法院對於公共使用要件採取廣泛公共利益原則之見解 119 有實務見解認為, 公眾使用法則與公共利益法則兩者擇一行使, 即已足夠 以 Carolina Tel. & Tel. Co. v. McLeod 案為例, 法院將兩個法則都用來分析政府的行為是否符合公共使用, 但只要能通過其中一項法則即可 該案北卡羅萊納州電話公司徵收私人財產以建立電信設備, 被告即土地所有人主張徵收後主要提供的客戶只有單一客戶, 故不符合公共使用要件 法院認為本案的電信設施現階段提供單一用戶, 係因該設備在未得到政府措施協助前不能提供整個社區為使用, 然現在階段設施為長期規劃之一小部分, 主要目的仍係為將來整個社區全體使用, AM. JUR. 2D Eminent Domain 46 (2013). 118 JOHN LEWIS, supra note 57, at Montana Power Co. v. Bokma, 153 Mont. 390, 457 P.2d 769(1969). 57

72 故符合公眾使用或公共利益 (the public use or benefit) 120, 該州並未對於公眾使用法則或公共利益法則特別區分討論 公眾使用法則, 其係強調公眾對於徵收後的財產, 具有明卻使用的權利 以前述 Carolina Tel. & Tel. Co. v. McLeod 為例, 北卡羅萊納州最高法院表示, 公眾使用法院強調大眾是否具有明確的使用權 本案中電話公司雖然在是對單一客戶提供電話服務, 但在未來電纜鋪設完成後, 每位市民具有相同的權利可以使用電話線, 這就電話通信的本質 任何社區成員, 在任意的時間都有撥打給他人的權利 在這裡所存的是每個人都有權利去使用電話線, 並非每個人都已經實際使用 因此本案徵收之目的符合公眾使用法則 121 公共利益法則, 係強到徵收必須帶來公眾福祉及公眾繁榮的提升 122 以 Township of West Orange v. 769 Associates 案為例, 本案土地所有人為 769 家公司, 其所有之土地位於西橙鄉諾斯菲爾德大道, 緊鄰 NORDAN 地產股份有限公司之土地 NORDAN 公司計劃興建 95 單戶住宅, 並且開發成為 諾斯菲爾德村 1986 年 3 月, 西橙規劃委員會通過了一項決議, 授予 NORDAN 公司得以 選址 並規劃諾斯菲爾德村 NORDAN 公司計劃開發 諾斯菲爾德村, 居民以及 NORDAN 公司希望西橙鄉開闢新的道路, 以增進該地區聯外道路之活絡, 取代舊有道路 1992 年 NORDAN 公司與西橙鄉委員會達成有關於此的開發計畫, 由 NORDAN 公司先與 769 家公司協商, 於協商不成, 西橙鄉則進行徵收 769 家公司主張該道路之開闢主要係圖利於私人開發商, 並不符合憲法公共使用要件 紐澤西州最高法院表示, 憲法公共使用要件, 只要能夠擴大資源, 提高工業能源, 並且明顯有利於整體福利和整個社會的繁榮即符合, 公共使用要見等同於 公共利益 公共利用 公用事業 本案所提出建議的道路將改善鄉內道路行駛, 道路將提供居民通往附近地區, 並且連接兩大鄉鎮之公路, 該道路促 120 Carolina Tel. & Tel. Co. v. McLeod, 321 N.C. 426, 364 S.E.2d 399(1988). 121 Id. at JOHN LEWIS, supra note 57, at

73 進公眾利益, 故符合憲法公共使用要件 123 美國實務上, 以都市更新為目的之徵收, 即符合為第二種廣泛公共使用的概念, 其不強調實質上的公眾使用, 強調對於公共的利益, 本文後述之 Kelo v. City of New London 案, 即為美國法近年來有關都市更新眾所矚目案件, 於後詳述 另外, 刺激經濟發展 消除經濟停滯的目標在公共利益法則的判斷下, 亦符合公共使用要件 124 以 City of Jamestown v. Leevers Supermarkets 案為例, 本案詹姆斯敦市欲徵收地主兩塊精華地區之停車場, 目的在於作為開發建設, 並且提供開放給餐飲零售商使用 北達科他州最高法院在此表示, 刺激商業成長並且消除經濟停滯, 符合美國聯邦憲法及本州憲法公共使用要件 該市府係作出有效必要之發展, 而且本案也沒有任何證據發現開發計畫之目的在於圖利特定私人利益, 計畫之目的在於提升居民經濟福利, 符合公共使用要件 125 美國公共使用要件自 20 世紀後, 公共使用要件之解釋已經擴張至 公共目的 亦符合憲法公共使用要件 如此寬廣之解釋, 使得許多類型之行為均符合憲法公共使用條款 如前述市區更新 消除貧民窟或類似標準之財產消除, 這類以促進經濟發展為目的之行為, 都被認為具有公共利益, 美國公共使用要件顯然已擴張至 公益徵收 之情形 126, 公共利益法則無疑地係現今實務判斷公共使用要件之標準 然而公共使用要件如此擴張解釋, 是否使得憲法中公共使用要件作為限制徵收之目的, 已不復存在 於 Kelo v. City of New London 案後, 引發許多討論重新思考公共使用要件之範圍, 後詳述 第三款徵收的附帶私人利益與徵收公共目的之關係政府為了實現公益目的而行使徵收時, 法院並未要求徵收僅能完全授予公共利益 一般而言, 為公益目的之徵收, 即使徵收造成私人的附帶利益仍屬合法有 123 Township of West Orange v. 769 Associates, L.L.C., 172 N.J. 564, 800 A.2d 86 (2002) AM. JUR. 2D Eminent Domain 46 (2014). 125 City of Jamestown v. Leevers Supermarkets, Inc., 552 N.W.2d 365 (N.D. 1996). 126 Ashley J. Fuhrmeister, In the Name of Economic Development: Reviving Public Use as a Limitation on the Eminent Domain Power in the Wake of Kelo v. City of New London, 54 DRAKE L. REV. 171, 178(2005) 59

74 效 徵收並不會因為徵收造成一些私人利益的獲得或是一些較無關緊要的私益產生, 而認為喪失其公益目的的性質 因此公共利益與私人利益之關係, 許多法院都以表示, 徵收之主要或最重要利益受益人為大眾, 私人獲益僅為附帶之情形, 均屬於合法的徵收 127 徵收之財產若在第一時間轉讓給私人造成私人的受益, 亦不表示徵收的目的只有私益 以 1984 年的 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案為例, 夏威夷州的州的土地集中壟斷在少數人的手中 夏威夷州立法機關認為, 這樣的情形已經嚴重影響整個國家的房屋市場, 並使土地價格飆漲, 造成許多社會及經濟問題, 已破壞社會安寧與福祉 數以千計的屋主, 是向地主承租土地, 而購買不起土地 夏威夷政府為解決嚴重傾斜的住宅市場, 於 1967 年制訂土地改革法, 向大地主徵收大量的土地, 並且移轉給現承租人 本案上訴第九巡迴法院認為, 該手段並不符合公共使用條款, 因為徵收主要之利益並使公眾獲得該利益, 而是使得利用購買方式取得土地之各別承租人獲益 但美國聯邦最高法院認為, 雖然土地改革法確實使得公民所有的私人財產移轉給另一私人 但聯邦法院認為該立法之目的在於回復正常之房屋市場, 並解決引發伴隨的經濟與社會問題, 該立法之主要目的仍在於促進公共福祉, 聯邦法院宣告該法律合憲 128 徵收主要之目的係公共目的, 僅附帶的造成私人利益, 該徵收之標的亦可以提供私人使用 以 State ex rel. Washington State Convention and Trade Center v. Evans 案為例, 華盛頓州政府為擴建華盛頓州會議和貿易中心因而發動徵收, 其徵收後將該會議中心多餘的空間出租或轉賣給私人使用, 土地所有人因而主張徵收不符合公共使用原則, 法院認為該貿易中心擴建的目的在於擴大展示空間, 興建展覽館構成公共使用的之要件, 展覽館樓層下零售的發展, 並不影響展覽館的功能 法院認為即使沒有這些私人零售商的空間, 州政府可以在相同的地點做同樣的開發, 這些零售商的多餘空間與徵收計畫本身是可以分開的, 因此不影響徵 AM. JUR. 2D Eminent Domain 48 (2013). 128 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at 179; Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229, 104 S. Ct. 2321, 81 L. Ed. 2d 186 (1984); 陳新民, 前揭註 104, 頁 22 60

75 收的公共目的要件 129 相對的, 如果徵收的主要的目的在於增進私益, 公益僅是附帶的情況, 即使是一個改善區域計劃或是企業的計畫, 都不可以行使徵用權 當徵收可能會圖利具體特定的私人利益時, 法院會提升嚴格審查公共利益是否因徵收而增進, 是否構成徵收的主要目的, 且公共利益不可以是模糊 邊緣的, 必須明確且實質的落於立法的合法目的範圍內 130 如果徵收的主要目的在於先促進私益, 後才產生公益之需, 徵收機關亦不得因此主張具有公益目的之必要性 131 以 Baycol, Inc. v. Downtown Development Authority of City of Fort Lauderdale 案為例, 勞德代爾堡市中心發展局提出都市重新開發計畫, 並且主張需要透過徵收部分土地, 以興建造停車場, 該部分具有公益性, 佛羅里達州最高法院審理後認為本案徵收最主要的目的在於提供私人開發購物商場, 如果沒有購物中心, 本案則無任何公益之需求而須要建設停車場, 因此該徵收不具有公益之必要性 132 如上所述, 如果徵收中公共利益僅是附帶的情形, 則不論工業和商業的開發計畫都不能認定為具有公共目的 但是如果該產業具有極重要之地位, 且無法不侵入其他私人財產而發展時, 此時動用徵收權為合憲 另外, 最高法院也曾經認為於減緩失業率認為符合公共目的之要件 133 綜合以上所述, 美國實務認為當徵收主要的目的最主要是公共目的或提供給公眾利益時, 而私人使用或私人利益僅是附帶時, 則具有法律上之正當性 然而美國法 公共使用 要件, 已非常模糊之情形下, 實務法院此種認定之結果, 如何去判斷 主要的 附帶的 之狀況, 更增加了公共使用要件定義的困難 State ex rel. Washington State Convention and Trade Center v. Evans, 136 Wash. 2d 811, 966 P.2d 1252 (1998) AM. JUR. 2D Eminent Domain 49 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 49 (2013). 132 Baycol, Inc. v. Downtown Development Authority of City of Fort Lauderdale, 315 So. 2d 451 (Fla. 1975) AM. JUR. 2D Eminent Domain 50 (2013). 134 Olga V. Kotlyarevskaya, supra note 61, at

76 第四項徵收公用目的的決定機關 徵收公共使用之要件, 究竟誰可以形塑公共使用要件, 也引起爭議, 亦即公共使用要件, 究竟由立法者決定或是司法決定較為妥適 如同前述, 徵收權為國家主權之一, 人民授權給立法機關可以決何種情況可以發動徵收 因而, 有認為最主要的決定機關為立法機關, 立法機關具有權宜性並且判斷何時有必要啟動徵收, 並且具有絕對的權利可以決定何種使用可以符合公共使用要件 135 然而不可否認的司法機關也確實扮演了決定徵收的目的是否構成公共使用的角色 提供私人使用之徵收, 亦不可能因為立法者宣示為公用, 就符合公共使用之要件, 徵收不得漠視法律規定公共使用要件條款, 在具體個案法院有權決定徵收是否符合公共使用或私人使用 但是立法機關如果宣示某一項特定用途為公共使用時, 基本上係推定支持該立法者的聲明, 並且也拘束法院, 除非已經明顯的徵收是為私人使用之情形, 此種未具合理基礎的情形 換言之, 立法者對公共使用之聲明佔非常重之地位 土地所有人在種情形下, 負擔非常重之舉重責任以證明徵收不具公共使用要件 136 以 Gober v. Stubbs 案為例, 本案發生於阿拉巴馬州, 埃爾莫爾郡的 Millbrook Coosada 地區近年來人口激增, 因此阿拉巴馬州有急迫之需要另外建設一條通過阿拉巴馬河之運橋, 以解決美日數以千計到蒙哥馬利市工作之交通運輸 然而當時阿拉巴馬州 埃爾莫爾郡 蒙哥馬利郡均財政不足, 無法另興闢橋梁 為解決此棘手的問題埃爾莫爾郡 蒙哥馬利郡管理機關, 同意由海星公司營造另外通過阿拉巴馬河的大橋, 並且由其營利收費 地主 Gober 主張, 政府徵收其土地, 並且將該建設完全交由私人收費使用, 不符合憲法公共使用要件 阿拉巴馬州最高法院表示, 決定公用或私用應取決於使用的本質, 並不是看使用的方式 本案埃爾莫爾郡 蒙哥馬利郡決議徵收之目的, 毫無疑問的為兩郡之間確有 135 JOHN LEWIS, supra note 57, at A FLETCHER CYC. CORP. POWER OF EMINENT DOMAIN 2914 (2013). 62

77 興建橋梁之必要, 即使海星公司介入經營, 然而並不改變興建橋梁本身公共使用的本質 137 本案法院同時表示對於立法者的決定, 法院不會推定是出於不好的意圖, 也不會進一步的調查是否未充足的考量公共使用要件 因此, 從實務判決意見觀察, 法院對於立法者之決定給予極大的尊重, 然而並非司法即不介入審查, 被徵收者必須提出優勢之證據, 才能推翻法院心證 實務上, 部分法院明確定的表示徵收是否符合公共目的這是一個司法可審查的問題, 在密西西比州法院認為基於憲法上有關於徵收之條款, 其要求法院必須去審查每一件徵收移轉私人土地之事件, 不論該案件是屬於多數毫無疑問的情況 雖然法院被認為有權決定在個案中的情形是否已經符合徵收符合公益的目的, 然而評估徵收帶來的公益與該計畫所支出的成本, 這屬於立法機關職權之範圍, 並非司法的機關功能 即使是完全認同徵收的公共目的屬於司法審查的問題, 法院也會去衡量立法與行政機關的決定 一般而言, 立法機關對於公共使用之聲明, 法院會給予極大的重視, 法院並不會輕易去取代立法機關對於何者構成公共使用之決定, 除非該決定明顯得沒有合理的基礎 138 總結來看, 上述見解間僅有些為性質之差異, 在公共利益之形塑因立法者之機關功能角色, 較能夠在第一時間反應不同選民公共利益之需求 美國司法機關認為其本身並非多元性民意組成, 對於立法者所作的公共使用決定, 給予相當之尊重, 因此對於公共使用要件, 不論該問題係偏重立法問題, 或者認為司法者有決定公共使用要件, 司法審查的密度都非常寬鬆, 兩者差異甚小 公共使用要件之認定, 毋寧立法者之決定, 確應受到司法之尊重, 然而在沒有合理基礎之情形, 司法審查仍有不可或缺之審查與監督功能, 故公共使用要件之問題, 在美國法的定調上仍屬司法審查之問題, 惟審查密度是非常有限 Gober v. Stubbs, 682 So 2d 430 (Ala 1996) AM. JUR. 2D Eminent Domain 52 (2013). 139 JOHN LEWIS, supra note 57, at

78 第五項經濟發展作為公共目的 傳統公用徵收之情形, 一般而言較不會去質疑是否符合公共使用 然而徵收公共使用要件擴張至公益徵收時, 徵收之目的究竟為私益或公益兩者在事實上非常困難判別 特別是徵收後之財產係移轉給私人作經濟開發或科技園區發展這類情形, 在想像上雖然這計畫能提供經濟成長 稅收增加 減少失業率等等, 卻同時造成特定私人因而獲得鉅額之利益 如何劃出一條判準, 區隔徵收符合公共使用要件, 成為進來美國實務與學說最關注的爭議 我國科學園區之開發諸如此類之徵收是否具有公益性, 與上述美國法的問題具相似性, 下即就美國法此部分討論加以整理觀察 第一款過去實務肯定經濟發展符合憲法公共使用之要件徵收之用途若係為了建築橋梁 教育 軍事 健康 安全 交通 水利設施等所為之公用徵收, 其符合公共使用要件 而在美國比較具有爭議之問題, 一 係有關於孤陋地區 (blight area) 之徵收, 但美國法院多數認為消除貧民區 孤陋地區進行市區重建計畫之徵收, 符合公共目的之情形 該計畫使得高失業地區增加就業機會, 或使得商業等事業發展回復 一般來說聯邦政府及州政府都認為徵收孤陋地區並且進行都市更新是符合憲法徵收條款 因此, 州議會可能授權給住宅管理機關或當地的管理機關徵收權以實現該目的, 並不違反憲法之規定 被授權實現都市更新的機關必須在法律認定該更新計畫確有公共目的存在之基礎才可為之, 且都市更新計畫徵收的土地必須是開發特定統一商業區必要之範圍內才可徵收 但這類徵收之發動, 必須該財產符合法律所認定之 孤陋 財產, 有關於孤陋財產之定義, 在美國法學上亦有許多爭議 140 一般典型各州對於孤陋財產之定義如下 141 : 孤陋地區, 並不是指貧民區, 指的是 (a) 街道的規劃布局已經有所缺陷或不足 (b) 地區的規模大小 充分性 連接性 實用性已有所不足 AM. JUR. PROOF OF FACTS 2D 401 Blighted Area (1974); 45 A.L.R.3D 1096 What constitutes "blighted area" within urban renewal and redevelopment statutes (1972). 141 Am. Jur. Proof of Facts 2d 401 Blighted Area 2 (1974). 64

79 (c) 且存在不安全不衛生的條件 (d) 惡化的地理位置與其他改善計畫 (e) 存在多樣化的所有權形式 (f) 稅或特別評估拖欠超過土地公允價值 (g) 有缺陷或異常情況 (h) 不當或過時的組成 (i) 危害生命或財產因火災等原因造成的情況存在 142 然而非屬於孤陋之財產也有可能被徵收, 當以整體的環境去考量認為有必要加以重建開發時 在理論上, 為了節制徵收權之使用, 一旦破舊之財產或狀態已經改變, 都市更新機關不再有任何法源依據得以使用徵收權, 惟實際上如果沒有特殊狀況, 都市更新機關會持續的以徵收權實現其更新計畫, 儘管事實上一開始存在的孤陋 貧窮的狀態已經不存在 但都市更新計畫如果非出於公共目的之情況會被廢止, 當計劃本身已經展現出公共機關是恣意或出自不良意圖, 或在個案中都市更新計畫的實質原因被認為不符合法規或是法院所認定之公共要件時 143 另一項重要之爭議, 則有關於科學工業園區及經濟之開發 然而有關工業園區及經濟發展作為徵收之目的, 美國法院多數見解一直認為上述情形是符合公共目的使用之情形, 經濟開發計畫只要立法機關經過合理決定認為能夠創造就業 增加稅收 回復振興都市等促進城市經濟之效果, 不論是州或聯邦憲法都認為合法有效 法院認為城市經濟開發計畫, 在憲法本身對公共使用要件係採廣泛解釋之原則下, 以經濟開發本身是具有公共目的存在, 私人利益之獲取只是該經濟開發計畫中所貢獻的公共利益下的附隨次要利益 然而更重要的是經濟發展計畫需使用徵收權必須存在 公眾經濟利益 (public-economic benefit), 根據州與聯邦憲法徵收條款的要求, 對於經濟發展計畫應對於該計畫之總體結果分析評價 另外, 徵收後之土地, 若依經濟發展計畫嗣後轉讓給私人團體使用, 該徵收並不會被認定為違憲, 特別是在該經濟計畫之成功有賴於私人團體之參與時 144 上開消除孤陋地區之徵收與經濟發展計畫之徵收, 兩者在事實情況有所類似, 以經濟發展為目的之徵收常見該地區之發展同樣屬於比較貧困之狀態, 此二 142 Ariz Rev States (2) AM. JUR. 2D Eminent Domain 78 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 81 (2013).. 65

80 種徵收類型, 實務見解以往都認為法規合憲並且具有公共目的, 然於 2005 年美國最高聯邦法院 Kelo v. City of New London 案後, 引起社會廣泛對於此類見解之批評, 以下介紹該案之事實與判決內容, 以及後續發展之討論 第二款 Kelo v. City of New London 案之多數意見本案事實為美國康乃狄克州倫敦市因多年的經濟蕭條, 在 1990 年代被認定為是一個 困窘的城市 1996 年美國聯邦政府關閉於該市特蘭伯爾堡區海軍水下作戰中心, 該中心原雇用超過 1500 名員工因而失業, 在 1998 年該市區的失業率已經超國美國平均值的兩倍, 人口僅剩不到 名, 是自 1920 年以後最低之人口數 為此, 美國康乃狄克州特別針對倫敦市特蘭伯爾堡區提出復甦計畫, 並由非營利組織新倫敦開發公司 ( 下簡稱 NLDC) 協助辦理 市議會依據康乃迪克州法 (C.G.S.A (b)( 1) 145 ) 授權給 NLDC 以該市之名購買或徵收該地區 2000 年美國康乃狄克州倫敦市市議會正式通過 NLDC 所提出的開發計畫, 計畫分成七大區塊, 有住宿 餐飲 碼頭 娛樂設施 設置辦公大樓 國家公園步道連接等交通設施, 這項計畫的目的除了能夠創造就業機會 增加各項稅收外, 更重要的是能達成帶動康乃狄克州倫敦市的復甦 NLDC 公司雖然完成大部分之收購, 但有部分地主不願被收購, 故由 NLDC 以市議會之名進行徵收 在徵收程序中, 特別是該徵收計畫中第 3 區及第 4A 區之居民, 他們主張本案之徵收違反聯邦憲法第 5 修正案所指的公共使用 (public use) 146 第 3 區之用途主要係為配合瑞輝製造藥廠之開發, 因此設定為辦公室 研究中心並且做為市場發展中心, 而第 4A 區之發展更模糊, 可能作為公園或是停車場 147, 初審法院僅針對 4A 地區核發禁制令禁止徵收, 第 3 區部分則拒絕救濟 康乃狄克州最高法院則 145 C.G.S.A (b) (1) The development agency may, with the approval of the legislative body in accordance with this subsection, and in the name of the municipality, acquire by eminent domain real property located within the project area and real property and interests therein for rights-of-way and other easements to and from the project area, in the same manner that a redevelopment agency may acquire real property under sections to 8-133, inclusive, as if said sections specifically applied to development agencies, except that no real property may be acquired by eminent domain pursuant to this subsection for the primary purpose of increasing local tax revenue. 146 Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, (2005). 147 Id. at

81 准予全部徵收 148, 該案最後上訴至聯邦最高法院 最高法院判決意見表示如下 :( 一 ) 不能為圖利特定之私人利益而進行徵收, 但本案具有爭議性的徵收是經過縝密的計畫, 並非去圖利特定或可識別之個人 康乃狄克州的徵收計畫雖然並沒有規劃開放給公眾實際使用, 但許多法院已經表示憲法中公共使用之概念, 強調是更寬廣之解釋, 所謂公共使用要件應以公共目的 (public purpose) 解釋, 在沒有例外的情況下, 法院基本上會採取此種廣義的解釋, 同時也反映出長久以來司法尊重立法者決定何種情況為公眾所需而應採取徵收 ( 二 ) 本案徵收的爭議地點, 是一個經濟非常蕭條的地區足以證明該徵收計畫具有正當性 該市已經用心擬定計畫, 並且合理的相信計畫將為該地區的全體帶來相當的利益, 包含且不限於新的就業機會 稅收等 且伴隨著其城市的其他計畫與發展, 該市努力地協調各種商業, 住宅, 娛樂和其他土地用途, 為了實現該計畫, 該市依據州法規之授權而使用徵收權以促成經濟發展 從該計畫全面的特質來看, 該計畫在採納前經過深思熟慮的討論, 且在此種案件法院審查權限受限的情形下, 最高法院認為該通盤之計畫是針對全面性並非個別性之發展, 故認為該計畫為妥適並且符合第 5 修正案公共使用要件 ( 三 ) 本件上訴人即土地所有人主張法院應該採取一個新的明確的法則, 亦即經濟發展不符合公共使用之要件, 然最高法院認為該主張並無任何判決先例或佐證或是符合邏輯, 促進經濟發展是一個傳統和長期接受的政府職能, 而且也沒有任何原則可以認為經濟發展可以與公共目的分離 上訴人另一項主張認為法院應要求徵收者可以合理明確的 (reasonable certainty) 提出可預期實際獲得的公共利益, 最高法院認為這不但顛覆過去的先例, 同時如果以這樣高密度的審查這類案件, 將會造成所有的計畫實施前都必須明確確定關於各方的權利, 最高法院表示他們拒絕事後評論該發展計畫 149 上開多數意見中, 美國最高法依循兩個前非常重要的判決先例, 此二判例都 148 Id. at Id. at

82 是政府徵收後, 將財產從私人移轉給另一私人, 惟最高法院認為兩者都屬合憲 事實及理由如下 :( 一 )Berman v. Parker 案 於 1945 年哥倫比亞特區頒布 哥倫比亞市區重建法, 將華盛頓市內一塊區域予以徵收後, 並拆除老舊市區, 將該地區拍賣或租予私人公司整建規劃 年代哥倫比亞特區國會認為本區域已經陷入普遍貧民窟的狀態, 這種孤陋 殘破的狀態已經危害公眾之健康與安全 且經過調查顯示徵收的區域中 64% 是無法修復的,58% 的人使用戶外廁所, 60% 的人沒有浴室,29% 缺乏電力, 和 84% 缺乏集中供熱, 哥倫比亞市區重建法目的即在解決這些已經傷害公共健康 道德 衛生 安全之問題 最高法院法官在本案中, 一致認為該貧困地區確實已存在許多衛生 健康 安全等問題, 雖然立法係透過私人開發商, 消除該破敗地區, 並重新透過私人建造新市區規劃, 並提供私經濟使用, 立法者之決定, 仍符合憲法公共使用要件 151 ( 二 )Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案 夏威夷州早年實施封建制度, 土地集中在少數人所有, 當時州與聯邦政府擁有 49% 之土地, 其他 47% 的土地集中在 72 名私人所有, 在瓦湖島更是高度土地所有集中, 小島 72.5% 之土地集中在 22 名私人所有 因此夏威夷州立法機關認為土地集中所有之情形衝擊了住宅用不動產市場 提高土地價格 損害公眾福祉, 因此有必要徵收重新加以分配 152 夏威夷州於 1967 年制訂土地改革法, 向大地主徵收大量的土地, 並且移轉給現承租人 最高法院認為, 本案徵收後之土地雖然係提供給另一私人, 然立法之目的在於回復正常之房屋市場, 並解決引發伴隨的經濟與社會問題, 主要目的在於促進公共福祉, 聯邦法院宣告該法律合憲 153 總結來看, 美國最高法院判決理由中最重要的兩個論點為, 首先, 根據過去判決先例, 對於公共使用之解釋憲法採廣泛解釋的定義, 亦即徵收從私人移轉給另一私人使用並達成公共目的之情形, 促進經濟發展為目的之徵收並不會違反憲 150 Berman v. Parker, 348 U.S. 26, 28(1954). 151 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, (2005). 153 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at 179; Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229, 104 S. Ct. 2321, 81 L. Ed. 2d 186 (1984); 陳新民, 前揭註 104, 頁 22 68

83 法公共使用之要件 再者 司法對於立法之決定 美國法院採司法謙讓之態度 沒有特殊例外的情形下 法院將尊重立法者的決定 本案最後以五比四之些微票數差距 認為合憲 然而在不同意見及學說上許 多討論表示反對多數意見之看法 以下論之 第三款 Kelo v. City of New London 案之不同意見 雖然多數採取肯認 經濟發展 符合徵收的公共目的要件 四位不同意見中 O'Conner 大法官與 Thomas 大法官分別各提出不同意見書 O'Conner 大法官認為 打著經濟發展的旗幟 任何私人所有的財產很容易 透過徵收程序移轉給私人 當立法者認為該私有財產移轉給他人可以獲得更有效 的價值時 多數見解的這項決定 他認為將對於財產的私用與公用之區別難以分 隔 也消除了第 5 修正案中徵收條款公共使用之要件 公共利益與私人利益之區 分應如何畫出區別的界線 他認為司法對於這部分給予立法權相當之尊重 因為 立法者最適於去決定何種政府行為將對大眾產生公益 然而當政府部門成為私益 與公益分隔的唯一仲裁者 徵收條款之原則變輕如鴻毛 因此司法審查儘管是非 常有限的 但對於去限制政府徵收權之發動仍具有其意義154 美國聯邦法院傳統 上有三種類型符合公共使用要件 其中兩種較無爭議 一 第一種為公用徵收 之情形 例如徵收後興建道路 醫院 軍事基地等 二 第二種為徵收之財產 雖然可能移轉給私人 然而該私人通常為共同承運人 他們將該財產提供給公 用 例如 鐵路 公用事業或體育場 但如果將公共使用要件定義限於 公有 或 公眾使用 之情形 他認為過於限縮且不切實際 因此他主張在特定之情況 已經達到特定的緊急狀態時 即使徵收之財產提供給私用 仍符合憲法上公共目 的之要求 155 三 第三種為經濟發展的情形 然究竟經濟發展是否合憲 O Conner 否定 他認為在判決先例中 Berman v. Parker 案中 被徵收區域為嚴重 衰敗地區 已如此的惡化達到無法回復之狀態 不僅住宅擁擠 缺乏足夠的巷弄 Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469, 497 (2005). Id. at

84 以及陽光 空氣 而在 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案法院認為將土地從出租人移轉承租人之情形合法, 因夏威夷土地集中在少數人所有已衝擊了住宅用不動產市場 提高土地價格 損害公眾福祉, 因此有必要徵收重新加以分配 156 雖然在這個兩個案件中, 徵收的財產都移轉給私人, 然 O Conner 認為這兩個案件都已經異常的對社會造成確實之損害, 在 Berman 案中徵收的土地已經處在極度貧困的狀態, 在 Midkiff 案中有嚴重的土地集中壟斷的問題, 在這兩案中立法機關必要去消除這些有害行為以救濟這些損害, 當這些損害被消除我們可以理解所謂的公共目的何在, 反觀本案 Kelo 等人之房屋維持良的狀態, 並非對於社會有任何之損害 157 O Conner 認為聯邦最高法院的多數意見已經偏離過去先例中對於有害行為制裁之決定 多數意見已經實質上擴張了 公共使用 要件的範圍, 政府可以剝奪一個人財產, 並移轉給另一私人, 只要新的使用可以預期對公眾產生利益, 例如 : 稅收 更多的就業機會, 甚至只要美觀上的享受即可, 但幾乎所有合法對於財產的私用, 都可以附帶對公益產生利益, 最高法院的見解等同於對徵收全沒有任何的限制 Thomas 大法官則特別強調有關於公共使用要件之文義解釋 他認為多數意見之對於公共使用之要件解釋範圍過廣, 應該回到狹隘的文義解釋, 如此不致使得公共使用要件形同虛設 因此公共使用要件只有在下列情況才符合 :( 一 ) 公眾得以實際使用, 即公用徵收之情形 ;( 二 ) 公眾有合法之權利可以使用 (the government may take property only if it actually uses or gives the public a legal right to use the property) 他認為只有如此明確之判斷才能確保公共使用要件 158 Thomas 在不同意見書中並提到美國法 大量的 早期實務見解支持他的說法 其中最主要的為 磨坊法 159 (Mill Act), 他認為在當時實務很少去討論公共使 156 Id. at Id. at Id. at 關於利用水力資源有償撥給用地之規範 70

85 用要件 其原因在於當時對於公共使用要件之理解 僅限於狹義公共使用的情形 160 不僅聯邦最高法院對本案之爭點具有相當之歧見 學說對於 Kelo 案之多數 意見與不同意見也各有表述 以下就學說之討論整理分析 並介紹 Kelo 案後對 於公共使用要件法制上的影響 第四款 Kelo v. City of New London 之學說討論 Kelo 案判決後 有論者認為反對多數意見的看法 並主張隨著政府功能角 色之提升 政府近年來在參與公眾與私人經濟開發計畫不斷成長 政府主張利用 徵收 並隨後將徵收的財產移轉給私人開發 在這一連串之行動後 所產生的公 共利益 聯邦法院最高法院肯認這種情況符合公共目的要件範圍內 如此廣泛之 解釋已模糊公益與私益之界限161 亦有學說贊成 O Conner 大法官之意見 徵收在私人移轉給另一私人使用的 情形 必須在消除社會有害的行為 其亦認為如果任何經濟發展都可以符合公共 使用要件 憲法中公共使用要件之意義與功能 顯然不復存在 惟論者除了基本 上贊同 O Conner 大法官 對社會福祉有害的行為 想法外 就 Kelo 案多數意見 提出的二判決先例 Berman 案與 Midkiff 案 其進一步主張二先例與 Kelo 所存之 公共利益 係完全不同 其內容下 一 徵收本身是否即具公共利益 在 Berman 案政府徵收市區重新開發時 徵收的行為立即消除殘破與貧民區 在 Midkiff 案 政府徵收後 土地從集中所有的大地主移轉給承租人 亦立即達成公共目的 無 關於嗣後土地的使用計畫 因此二者在徵收時 公共目的即已存在 該條件為絕 對必要 公共利益之發生不應仰賴隨後事件之發生 然而在經濟發展之開發 其 本身並不具有公共利益 公共利益毋寧只是使用的最終結果 當一個未達到 孤 陋 殘破 狀態的財產被徵收時 並未立即產生公共利益 同時也沒有消除 有 160 Charles E. Cohen, Eminent Domain After Kelo v. City of New London: An Argument for Banning Economic Development Takings, 29 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 491, 526(2006) 161 Carol Necole Brown, Kelo v. City of New London and Prospects for Development after a Natural Disasyrt, in PRIVATE PROPERTY, COMMUNITY DEVELOPMENT, AND EMINENT DOMAIN 149, 149(Robin Paul Malloy et al. eds., 2008). 71

86 害的公共行為, 例如像惡劣的居住環境或土地集中所有的情形, 並未對於一群人發生公共利益 ( 二 ) 就利益之質量而言 : 在 Kelo 案公共利益僅係附帶於私人企業從事私經濟活動, 只有在經濟發展成功, 才會具有此附帶的利益, 公共利益為私人利益中的枝微末節 政府在追求公共利益之情形, 可能造成私人獲益, 此並不違反憲法 例如在 Midkiff 案, 徵收之土地移轉給承租人, 使得承租人獲得廣大的利益, 讓他們有能力可以購買房屋 這裡所談到之公共利益, 其關鍵在於公共利益本身即存在於 徵收時 然在經濟發展為目的之徵收, 公共利益必須仰賴未來私人企業之發展是否成功 ( 三 ) 利益的不確定性 :Kelo 案著重於徵收計畫所預測實現的目的 然而私人經濟能夠促成公共目的之達成, 必須依照其所提出前景與目標, 必須計畫 成功的實現 才會發生 然而影響經濟發展成功的因素, 有許許多多模糊的因素, 例如可能受到行業表現 房市狀況或社會當時的經濟影響等等 而且經濟發展計劃本身就有財務預測與可能性的本質, 影響的因素是無法被確認 而在傳統上, 公共利益如果不是立即顯現, 也必須是合理可以預知之情形 在 Berman 案, 徵收帶來之公益是立即明確的, 當政府徵收時, 人民立刻遠離較低的生活水準, 貧困破舊的環境地區也立即被消除, 因此公共目的是明確的 基於上述三項理由, 經濟發展徵收之公並不符合憲法公共使用要件 162 然而亦有學者對於 O Conner 之論點提出批評 ( 一 ) 首先,O Conner 認為公共使用要件, 應排除徵收從私人移轉給另一私人之情形, 除非徵收係具有 有害行為 的情形 然而論者提出並非所有判決先例具有 有害行為, 在一些判決先例 163, 亦為私人移轉給私人的情形, 且並未具有 有害行為,O Conner 的見解顯然不能符合所有判決先例 ( 二 )O Conner 之意見, 其試圖區分成 防止有害行為 與 授與利益行為 然在加入 O Conner 不同意見之 Scalia 觀大法也注意到一個問題, 防止有害行為 與 授與利益行為 兩者間之區別, 往往取決於旁觀者主觀想法 例如在 Kelo 案, 我們可以認為康乃狄克州倫敦市過去的 162 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at Clark v. Nash, 198 U.S.361(1905); Fallbrook Irrigation Dist. v. Bradley, 164 U.S. 112(1896). 72

87 使用會造成該地區減少就業機會與政府稅收, 屬於一種 有害行為 164 Thomas 大法官所提出的不同意見中, 主張公共使用要件應限於文義理解之範圍, 亦即公共使用只能在 公用徵收 或是 公眾有合法權利使用的情形 有論者指出 Thomas 大法官之論點之缺失 ( 一 ) 首先 Thomas 大法官所選擇支持其論點的歷史, 是經過主觀選擇的 例如, 美國各州所制定的磨坊法一般而言要求必須開放給公眾, 並廣泛的受到法規規範, 磨坊相當於現代的 公用事業 然而並非所有的磨坊法都具有相同的規定, 例如當時的 Maryland s Mill Act 則不須開放給公眾使用 165 而且制憲者也沒有意圖將公共使用要件以如此狹義的方式定義 ( 二 ) 制憲者並無意欲將公共使用要件限縮於如此狹義之範圍, 制憲如有此意欲, 可以明確定義公共使用要件之範圍, 排除所有的疑慮 從憲法條文中可以反映的只有一個制憲者明確的想法, 政府限制私人之財產僅限於 公共使用 之情形 制憲者為人民的代表, 憲法代表著不同群體之意圖, 因此憲法條文中的意涵包含不同群體之意欲, 因此我們強制推論憲法條文的唯一結論, 這樣的推論是危險的 由其美國憲法制定時, 是一個豐富的殖民時代, 將公共使用要件包括公共利益法則, 同時符合政治與法律的廣泛的視野 166 綜上所論, 多數意見主要認為美國實務判決先例中對於公共使用要見採取公共目的廣義的解釋, 且對於公共使用之判斷基於機關功能權限理論, 多數見解認為立法者較適於決定, 並且實務上過去一貫之見解認為經濟發展符合憲法公共使用要件 然而從不同意見及學說多數意見之批評, 至少在多數意見所引據的兩個判決先例中, 與本案有顯著的不同 在 Bernan 案該地區已經是貧民窟或殘破財產的情形, 然而 Kelo 案中該地區之財產狀態並未有如此嚴重的情形, 並非屬於 非孤陋 殘破的財產 ; 在 Midkiff 案, 夏威夷州有嚴重土地集中少數人所有, 而影響當地民生的情形, 然而在 Kelo 案中根本未有此情況發生 因此, 多數意見在未充分考量本案事實與判決先例事實的不同, 即單純就 經濟發展 符合憲 164 Charles E. Cohen, supra note 160, at Charles E. Cohen, supra note 160, at Charles E. Cohen, supra note 160, at

88 法公共使用要件, 確有疑義 相對於 Kelo 案之判決, 許多學說提出 2004 年美國密西根州最高法院 County of Wayne v. Hathcock 案對於公共使用要件解釋之判決內容作為比較 Hathcock 案中限縮了以經濟發展為目的之徵收, 學說認為 Hathcock 案可以認為美國一些法院, 重新復甦憲法公共使用要件之信號 167 Hathcock 案案例事實為 : 偉恩郡規劃設計 1300 英畝商業與科學園區, 依據該發展計畫徵收後之土地會移轉給私人企業進行開發 168 本案與 Kelo 案同樣面臨經濟開發計畫是否為憲法所容許公共使用要件之情形? 然而密西根州在 23 年前也同樣面臨相類似之案件 Poletown Neighborhood Council v. Detroit 案 其案例事實為底特律市政府依據 經濟發展公司法 徵收私人土地後並移轉該私人土地與通用汽車公司, 作為通用汽車公司之裝配廠 當時密西根州失業率高達 18 %, 其中 14.2% 於底特律市 在高失業率及經濟衰退的情形, 現代汽車公司為該地區主要雇主並宣布將關閉兩個舊廠房 通用汽車公司提出一個新的廠區建設計畫, 並聲稱可以帶來 6150 個工作機會, 並增加當地 1500 萬之稅收, 最後選定底特律市 Poletown 區為唯一計畫可行的地區 此興建計畫將造成 3438 人流離失所, 並且銷毀 1176 巷建築結構 政府最終在保護人民與促進大企業發展間, 選擇了大企業之保護, 希冀因而能復甦該地區之經濟 169, 然而該區並非達到 孤陋之財產 之標準 法院認為因本案將圖利 具體且明確的私人利益, 因此以較嚴格的標準審查徵收之主要增進的利益是否為公共利益 170 密西根州最高法院多數見解最後認為即使該地區非屬於孤陋地區, 然而在本區之稅收 失業率 經濟發展都受到威脅之情形時, 本案徵收之目的確有助於降低失業率 提供經濟協助 協助凋零地區經濟重建或經濟發展, 故具有提升大眾安全 衛生與公共福祉之公益目的要件存在, 這個計畫帶來之公共利益是 明確而且顯著的 (clear and 167 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at County of Wayne v. Hathcock, 471 Mich. 445 (2004). 169 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at Charles E. Cohen, supra note 160, at

89 significant), 故符合憲法公共使用要件 171 有論者認為本案為現代以經發展為目 的徵收的開端 172 亦有論者形容本案係對於公共使用要件擴張最惡名昭彰的案例 173 惟 Ryan 大法官在本案提出不同意見書中, 他認為徵收後之財產移轉給私人企業憲法雖然並非全面禁止, 但只有在符合 商業工具例外 (instrumentality of commerce exception) 則可以進行徵收, 所謂商業工具例外係指建立或改良商業路徑, 像是高速公路 鐵路 運河等, 這些情況是一般原則的例外情況 174 類型進一步可分為下列三種 :1. 屬於極端且不可或缺的公共使用 (public necessity of the extreme sort), 例如高速公路 鐵路 2. 公眾對於該私人使用, 得以持續監督 (continuing accountability to the public)3. 徵收選擇之土地係基於獨立重要之公益目的 (selection of land according to facts of independent public significance), 私人使用在該情況只是附隨效果 175 回到 County of Wayne v. Hathcock 案中,Hathcock 案並不屬於上述任一種商業工具例外之情形, 本案多數見解採取的判斷公共使用要件正是過去 Ryan 意見, 認為該法律使得公共使用要件形同虛設, 密西根州對於公共使用要件之理解回復至 Poletown 案作成前之情況 176 本文認為 Hathcock 案並未完全否決徵收後之財產移轉給私人使用, 並以經濟發展為目的之徵收, 然其所想表達之見解, 仍係在於此類型之徵收至少必須張顯出實質且重要之公共利益 本案作成後, 次年美國聯邦最高法院做出 Kelo 案判決, 其所象徵之意義仍為美國聯邦最高法院仍係著側重於國家經濟發展, 對於以經濟發展作為徵收的目的聯邦最高法院仍認符合憲法上公共使用要件 171 Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 410 Mich. 616, (1981). 172 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at Charles E. Cohen, supra note 160, Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 410 Mich (1981). (Ryan, C.J., dissenting). 175 Id at 674.(Ryan, C. J., dissenting); 陳志民, 前揭註 1, 頁 14-18; 元貞法律事務所 ( 藍瀛芳 詹 順貴 何彥陞等 ), 前揭註 58, 頁 Carol Necole Brown, supra note161, at

90 綜上結論, 學說的討論基本係反對多數見解以 單純經濟發展 作為徵收之目的, 但學說亦認為對於公共使用要件如果採取嚴格的文義解釋, 亦使國家在一些急迫狀態, 仍無動用徵收, 如此顯然緩不濟急 因此本文為對於以經濟發展作為徵收目的之情形, 並非應完全限制, 然在審查密度採擇中, 不應採取合理審查, 從上開美國法採合理審查之結果來, 此種審查密度導致公共使用要件於憲法上節制政府權力濫用之功能失靈, 因此本文認為應較合理審查更嚴密之審查標穩, 甚至採中度審查, 其詳細理由後文詳述 惟以 Berman 案市區重建之案為例, 事實上政府亦是透過徵收的方式達成市區之經濟復甦, 本質上即以 經濟發展 為出發 然而不可忽略的在該案中, 經過證據調查顯示哥倫比亞特區所欲徵收之地區已達到 貧民窟 的狀態, 不論在衛生 安全設備都已經明顯不足的情形, 因此徵收本身即消除此不安全之狀態 故本案徵收所帶來之目的不僅只有經濟發展, 更具有消除公共危害, 改善公共設施不足之實質重要之政府利益, 若以較嚴格之審查密度檢視, 本案亦合乎憲法要求 O Conner 於不同意見書中, 指出過去以經濟發展作為徵收之情形, 徵收手段本身即在 消除有害行為, 誠如其他學者對於此說之批評, 並非在個案中都一定具有害行為之發生, 另外有害行為本身亦無明確之定義, 然而本文認為於 O Conner 之不同意見至少指出政府行使徵收時, 不能僅有經濟發展為 唯一 目的, 尚需有更重要的政府利益指向 換言之, 在經濟發展為徵收目之情形, 需用土地人尚須特別指出徵收所強化之其他利益, 而不致使得聯邦憲法第 5 修正案公共使用要件流於空泛 第五款 Kelo v. City of New London 案造成的影響根據美國城堡聯盟 (Castle Coalition 177 ) 之統計, 在 Kelo 案後美國有 44 州制定新法抑制徵收之目的在移轉給私用之情形, 雖然這些實質上的改革須要花數年之時間才能完成, 但公民的回響已經對於那些濫用權力的城市與開發商之政治 177 Castel Coalition 成立於 2002 年, 成立之目的在於提出實現土地正義之計畫, 並且對那些未實 質受到訴訟保障被徵收者之代理人或被徵收者提供協助 76

91 力量有所影響 然而並非所有的州完成典型的立法修正模式, 城堡聯盟所提出對於政府濫用徵收之典型修法意見, 建議在立法上刪除有關於以經濟發展為目的之徵收, 這類法規通常在產業發展 重新開發 市府權之相關法規規範 在細節上則更進一步要求法律應該精確去定義公共使用要件之範圍, 法律應該明文限制徵收之目的為私人使用 (private use) 之情形, 並清楚的列出在衛生 健康 公共安全等情形下例外之情況 最後建議立法定義 經濟發展 之概念範圍, 並明確禁止此種徵收 178 依城堡聯盟統計有些州基於匆促的立法過程, 未完全符合典型建議方式修法, 故仍有待於評估再進行修法, 至目前為止, 仍有 6 州並未進行立法修正 179 雖然許多州在 Kelo 案後在立法上多少做出某種程度之修正以回應本案, 然在有論者指出 在 Kleo 案後法制改革對於限制經濟發展之徵收是非常有限, 至 2009 年初的統計, 只有 14 州對於經濟發展徵收加以禁止或與給於實質上的限制, 許多州雖然禁止經濟發展之徵收, 但實質上卻有許多廣泛的例外條款讓經濟發展得以衰敗 (blight) 徵收或以社區發展的名義繼續存在, 有的則因其他原因欠缺實效, 或本質上僅具象徵的意義 180 美國目前為止對於 Kelo 案並未出現聯邦最高法院判決直接推翻該案之法律意見, 消除孤陋地區之法律仍存在於許多州 市之法規, 因此徵收上公共目的要件之認定, 事實上仍處於擺盪之狀態, 各州可以依據各州憲法做出更嚴格之解釋, 而不同於最高聯邦法院之看法, 至少在阿拉巴馬州 德拉瓦州 德克薩斯州等地區已修法限制經濟發展之徵收 有論者認為 Kelo 案之多數意見並不能證明是一種錯誤之意見, 其所具有之意義為提供全國與各地區之平衡發展, 各地區土 178 Model Language for State Statutes Limiting Eminent Domain Abuse,Castel Coalition, (last visited Jan. 1, 2014); 陳仲嶙, 徵收之憲法拘束 : 以 私用徵收 的違憲審查為中心, 臺大法學論叢,40 期 3 卷, 頁 Tracking Eminent Domain Reform Legislation Since Kelo, Castel Coalition, (last visited Jan. 1, 2014) ; 陳仲嶙, 前揭註 178, 頁 Ilya Somin, The limits of Backlash: Assessing the Political Response to Kelo, 93 MINN. L. REV. 2100, 轉引自陳仲嶙, 前揭註 178, 頁 , 註 90 77

92 地利用之選擇, 仍必須視各該地區之法律以及整體環境評估 181 第六項小結 美國聯邦憲法第 5 修正案提到, 任何人之財產不得未經補償, 予以剝奪提供公共使用, 州憲法不論是否明文規範如同聯邦憲法第 5 修正案條公共使用要件, 基本上透過解釋都採納此要件無疑 聯邦憲法中公共使用要件在採取廣義 公共利益原則 之判斷下, 後來擴張至符合 公共目的 之範內即可, 並不限於徵收之標的必須提供大眾使用 公共使用 之情形 對於徵收公共使用要件之確認, 在美國普遍的看法係認為公共使用要件之認定原則為立法問題, 社會公共利益之價值決定宜, 宜由多元民意代表組成之立法機關決定為妥 美國實務見解以 公共目的 的見解擴張憲法 公共使用 要件, 然且基於傳統司法機關對於其他權力部門決策及決定之尊重, 美國聯邦憲法最高法院對於 Kelo 案採合理審查, 並為合憲之結果, 似乎難以撼動 182 基於上述見解, 當立法者表示具有公共目的時, 基本上公共目的被推定存在, 法院通常表示所有人在徵收訴訟中負有舉證責任推翻公共目的之推定存在, 如果有一些證據顯示公共目的存在, 法院通常維持原見解 但法院亦認為立法機關制訂法律授權徵收之行使時, 必須非常嚴格的管制以保護財產所有人 公共目的之主張必須存在於立法權所授權之範圍之內, 因此當徵收權授權給機關或市 郡或學校企業時, 必須嚴格明確的授權 183 綜上結論, 美國法認為徵收是否符合公共使用要件屬於司法問題, 然基於對於權力分立之尊重, 以及司法功能侷限性之考量, 對於公共目的要件採取非常低密度之審查 惟最重要的核心問題仍在於公共使用要件應劃在哪一個判斷標準? 前述有關於消除貧民區 孤陋地區徵收或都市更新之案例中, 事實上徵收所帶來的公共 181 Robin Paul Malloy & James Charles Smith, Private Property, Community Development, and Eminent Domain, in PRIVATE PROPERTY, COMMUNITY DEVELOPMENT, AND EMINENT DOMAIN 1, 13(Robin Paul Malloy et al. eds., 2008). 182 宮文祥, 前揭註 69, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 498 (2013). 78

93 利益都包括 經濟發展 然而國家徵收之發動, 僅需打著 經濟發展 之旗幟, 而不論徵收公共設施狀態, 以及其他事實狀態綜合評估, 亦使得徵收權可以輕易啟動 學說亦對於單純經濟發展作為徵收目的之情形, 提出下列質疑 :( 一 ) 在徵收當時並未有立即促進公共利益之情形, 惟獲得徵收後土地之私人開發利益係明顯可見的 ( 二 ) 經濟開發所帶來之公共利益, 僅是私人獲得明顯利益發展後之支微末節 ( 三 ) 經濟發展帶來的公共利益具有不確定, 必須仰賴私人開發的成功, 然而經濟發展本身即具有商業評估風險, 充滿不確定性 另外, 學說亦有論者提出當經濟開發得作為徵收之目的, 無疑的變相鼓勵利益團體應緊緊抓住徵收權 一些個人或利益團體因而想盡辦法透過政治管道從政府方面取得徵收權, 徵收權所花費之成本相較於私人企業於自由市場低的許多 因此當公共使用要件如果也可以包含經濟發展, 意味著政府的權限擴大, 可以將更多的 事物 移轉給私人企業 184 一般來說私人企業在開發時, 必須擴大自己的成本以取得資源 然而在經濟發展可以作為徵收目的之情況, 使得私人企業反而轉向透過徵收之方式取得, 這樣的情況並不利於國內私人企業間之競爭發展 以下為企業尋求徵收手段進行開發之分析 :( 一 ) 可減少成本 : 透過徵收方式取得之土地價格, 往往低於市價 此種情形亦不利於地主 ( 二 ) 增加收購速度 : 透過徵收之方式需用土地人可以一次獲得預定用地, 在私人收購之情形, 私人企業往往必須與每個業主磋商, 故耗費許多時間, 並付出更高的成本 ( 三 ) 徵收方式是可靠的 : 美國法徵收權之發動, 因司法低密度之審查而受到鼓舞 從 Kelo 案中, 我們可以觀察到司法對於立法謙讓之態度, 使得經濟發展不可能成為無效的徵收 如果徵收之程序充滿不確定性, 私人企業並不會努力透過徵收之方式取得土地, 因此政府及立法者認我經濟開發可以作為徵收之目的, 無疑是鼓勵私人企業利用徵收權 ( 四 ) 自由市場協商失靈, 當徵收權如此輕易發動時, 私人企業則不會真摯的與地主達成協商, 因為通常徵收之價格相較自由市場成本低 當 184 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at

94 企業主欲取得土地時, 其轉而向政府尋求徵收, 而並非努力的與地主達成協議 185 據上總結, 單純以經濟發展作為徵收目的之情形, 是否符合憲法上 公共使用 要件, 本文對此提出質疑 另外, 單純經濟發展作為徵收目的亦與美國實務判決所認定 徵收之主要利益主要係公共利益, 私人利益毋寧為附帶的 之主張, 有所不同 本文認為從美國法 Kelo 案判決所帶來之反思, 此類徵收之情況不應以合理審查之標準認定, 否則徵收公共使用要件作為節制政府徵收權發動之作用, 完全無法發揮作用 O Conner 大法官針對美國法有關以經濟發展作為徵收目的之判決先例, 即 Berman v. Parker 案及 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案, 其特別指出不同於 Kelo 案, 其主張此二先例存社會有害行為, 因此具有公共目的存在 O Conner 對於憲法公共使用要件, 亦採公共利益廣泛之解釋, 然而其進一步指出在徵收公共利益之審查, 必須具體指出徵收所帶來之立即利益 ( 消除有害行為 ), 換言之, 徵收必須帶來超出經濟發展以外更具體的利益 亦有論者指出私有財產制度性論述亦強調對 人性尊嚴 之維護, 不僅是自由主義者認為經濟性權利關係個人自主之發展, 制憲者亦認為財產權之確保攸關著個人自由之落實, 尤其在 Kelo 案所討論之案例事實, 其中又涉及憲法居住及遷徙自由之基本權考量, 因此如僅依所涉及為 財產權 而論述徵收的司法審查僅須以合理標準為之, 恐顯奏斷 186 綜上所述, 本文認為特別在徵收後私人之財產, 並移轉給另一 私人 使用之情形, 對於公共利益之判斷, 至少將公共利益之判斷提升至 重要實質之政府利益, 而不同於以往美國法對於財產權之保障採合理審查標準 雖然在具體個案中, 非必要如同 O Conner 大法官所提出 有害社會行為, 惟至少亦須進一步指向除了經濟發展外更具體之利益, 才能夠真正保障人民在憲法上受到之財產權保障 185 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at 宮文祥, 前揭註 69, 頁

95 由於公共使用要件, 最終因其語義之多義性, 使得徵收作為實體要件, 以節制徵收權之功能, 仍有許多爭議 然而除了公共使用要件之外, 美國亦認為徵收應符合必要性, 惟徵收另一項實體要件故徵收的實體要件二, 徵收之必要性應係非常重要另一項限制政府徵收權利之要件, 以下論之 第四節 徵收之必要性 第一項必要性之概念 第一款概念界定美國徵收必要性 (necessity) 的問題, 係指有無徵收之必要 徵收之範圍 方法等, 即強調徵收是否符合該興辦計畫所必要 另外, 需用土地人與被徵收者是否有私下協議之可能, 而不須要發動徵收權等問題, 並不在這個命題討論之內 徵收必須是該興辦計畫所 必要, 為美國法普遍接受之原則, 在許多司法管轄地區, 法律或憲法明確規定徵收必須是使用目的所必要 (taking be necessary for the proposed use), 相較於其他徵收之要件可能是暗示於法規之內 187, 例如州 郡的徵收範圍不能超過其轄區之範圍內, 此項要件隱喻在各個授權的法律內 188 徵收必要性的問題在某程度係影響徵收是否是否符合公共使用要件, 但美國近年來之判決表示, 徵收必要性的問題應從公共使用要件問題中區隔, 徵收必要性之問題專屬於立法權決定的問題, 徵收必要性係指是否適當發動徵收 徵收之範圍 方法等, 這類問題屬於公共政策 (public policy) 問題, 專屬於立法部門, 司法對之無法審查 189 美國實務上有許多案件, 被徵收者挑戰需用土地人所發動之徵收是不具有必要性 不符合徵收計畫, 因此向法院提出發布禁止徵收之訴訟或發布禁止徵收之 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 1 (2013) AM. JUR. 2D Eminent Domain 27 (2014). 189 JOHN LEWIS, supra note 57, at

96 命令, 司法多數見解認徵收之必要性屬於立法之問題, 除有詐欺 不良意圖或重大之裁量權濫用之證據, 徵收之決定不會被司法審查阻擾 因此被徵收者再提起這類訴訟的焦點便在於被徵收者是否有足夠的證據證明政府所為之徵收決定是出於恣意 反覆無常或濫用裁量權 190 美國法司法先例中, 所謂徵收必要性係指徵收之決定僅須符合 合理的必要性 (reasonable necessity), 並非指絕對的必要性 (absolute necessity), 該徵收即屬有效 因此, 在個案具體事實中, 何種情況可以構成合理之必要性, 則成為一大問題 191, 以下主要介紹美國徵收必要性之定義, 以及美國司法實務之見解, 以及被徵收者如何舉證推翻徵收必要性之情況加以介紹 第二款合理之必要性由於徵收必要性之問題在美國認為係公共政策之問題, 基本上專屬於立法機關所決定, 也因此種想法之衍伸, 法院對此問題審查之態度表示採取 合理審查 (reasonableness), 華盛頓州最高法院表示 必要性 (necessary) 在徵收的法律使用時, 代表在個案情形下合理的必要 192 所謂合理的必要性是指能夠充足地去證明徵收特定財產之必要性, 但並非指完全絕對的必要性, 這個標準不論法院是否對於必要性審查或是法院對於徵收者是否有裁量權濫用審查都適用, 合理必要性這個原則並適用於徵收私人道路或是為公眾用水管線設施等公共使用所為之徵收 某些司法管轄地區法院也會運用衡平的方法去決定徵收是否具有合理的必要性, 例如徵收是否會帶來巨大的利益, 而對於被徵收者之侵害是屬於最低度的不便與成本 類似的平衡法則, 也出現在准予私人對於私人道路徵收之案件, 在這些情況, 僅有需用土地人之經濟與便利性而有其他替代道路時, 並不足以發動 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 1 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 1 (2013). 192 Hallauer v. Spectrum Properties, Inc., 143 Wash. 2d 126, 18 P.3d 540, 549 (2001); Jensen v. Indiana & Michigan Elec. Co., 257 Ind599, 277 NE2d 589(1972). 82

97 徵收 193 第二項司法審查之密度 對於徵收必要性之審查, 美國法實務見解如下 : 第一款法院得否審查徵收之必要性? 在美國法的歷史中, 聯邦政府利用徵收權徵收許多私人土地, 而直到 1875 年美國聯邦政府才確認聯邦政府徵收權之效力, 當時法院對於徵收權並未有放棄司法監督之意思 然而在 1893 年法院曾經做了一項決定表示 一旦徵收決定做成後, 司法機關功能已經竭盡 30 年後法院再度宣示這樣的看法, 法院特別聲明徵收之必要性不在司法審查的範圍, 所有權人在這個問題不受聽審權利的保障 194 早在 1923 年 Rindge Co. v. Los Angeles County 案, 原告為馬里布牧場所有權人, 洛杉磯郡企圖將牧場中的道路開放為公共使用, 在多次協議無法達成後, 洛杉磯郡透過徵收權徵收原告之土地 洛杉磯郡之立法機關在未通知所有權人的情形下, 通過兩項決議聲稱基於公共利益以及必要性將興建兩條高速公路並通過原告的土地, 原告反對這項徵收, 由於對於 公共使用 之抗辯難以成立, 原告提出大量證據抗辯此一徵收不具有必要性, 包含對於缺乏擬定之計畫, 可能出於可疑之程序, 以及先前協商之不良意圖等等 聯邦最高法院對於這個問題的回應表示 徵收的必要性或是否徵收的權宜性為立法問題並未開放給司法討論之空間 立法機關可能將徵收必要性之問題授權給市府決定, 在此亦不開放給司法討論, 這個問題純粹為政治, 不受到聽審及司法之調查 195 許多州亦對於徵收必要性之問題, 採取如同上述判決之亦見, 聯邦或州法院因而放棄徵收必要性的司法審查 同時, 對於關於公共使用之解釋, 基於司法對 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 4 (2013). 194 Robert C. Bird, Reviving Necessity in Eminent Domain, 33 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 239, (2010). 195 Rindge Co. v. Los Angeles County, 262 U.S. 700, 709(1923). 83

98 於立法或行政機關之尊重, 法院對於徵收權之審查, 幾乎扮演橡皮圖章的角色 徵收必要性的問題被認定為一個純粹的 政治問題 (political question), 一旦將徵收必要性的問題看作成政治問題時, 司法則完全不會介入審查, 並認為將此憲法爭議問題交由政府部門決定 196 然而所謂 政治問題 係指憲法已經特別將該爭議賦予行政機關或立法機關處理 缺乏司法可操作的標準 該決定無法缺乏政治決策 不尋常的需求並且必須依賴政策決定或是在相同的議題有可能有許多不同部門 組織共同發表聲明所造成的政治尷尬 197 在美國實務, 法院是非常謹慎的認定政治問題, 除上列事項外, 任何問題不得以 政治問題 為由而不受司法審查 因此, 有論者提出批評認為徵收之必要性並非政治問題或是立法問題, 憲法並未將該事務分配予立法權, 也沒有任何政治尷尬的情形, 司法可以廣泛的獲得可操作的標準, 並且這些案件不須要政治或政策決定即可做出確定 典型的政治問題, 通常是非常關鍵的爭議, 故保留給行政或立法機關決定, 例如 : 軍事事務 國家安全事務和外交政策等問題 但是市區的排水溝管線以及停車場規劃等問題, 並非國家安全 外交問題, 司法尊重立法決定之態度可以肯認, 但不代表可以完全放棄司法審查 198 故本文認為徵收之必要性, 在實務上並非完全無操作之標準 例如徵收之範圍必須興辦計畫所需要之為限, 在河道整治工程或是馬路拓寬工程, 在徵收目的之範圍須符合工程計畫所需, 此有參考資料可憑 美國法院將該問題定調為政治問題或立法問題, 顯然過於放任立法裁量與行政裁量, 將導致政府得以恣意發動徵收權 基於上述將必要性定位成政治問題之缺失, 美國法現在亦不採此種見解, 而係轉變為有限度之審查 並且依各州法律是否明文賦予法院對徵收必要性之審查權限, 而思考之理論區分成兩種模式, 詳如下文 196 Robert C. Bird, supra note 194, at Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 217 (1962). 198 Robert C. Bird, supra note 194, at

99 第二款司法審查之密度 第一目原則不審查, 例外於不良意圖 恣意 反覆無常之決定美國聯邦憲法法院現在對於徵收必要性的問題, 已不採司法完全不審查之見解 在 United States v. Carmack 199 案件中, 政府徵收地主的土地, 用以建設郵局及旅館, 在初審法院中被徵收者主張政府徵收位置的選擇是恣意且反覆無常的, 法院表示 在這個案件, 似乎無必要去判斷這個問題憲法是否已經預定保留給國會決定, 當被指派的政府官員, 如果在行為時是出於 恣意且反覆無常, 缺乏足夠明確的原則且非理性時, 法院得以審查 本案並未很明確的直接推翻以往徵收必要性的問題為政治問題不受司法審查的見解, 但開創了一些徵收必要性司法審查的空間 200 現今多數法院已放棄將完全不去審查之方式, 而是如同上述法院見解, 僅做非常有限度的審查 許多法院已經表示他們放棄監督公共改善計畫選址之問題, 但法院仍有義務審查並防止立法授權之裁量權被濫用之情形, 當這些決定是完全不顧使用之可能必要性, 或是所提出的目的在於掩飾一項不誠實之計畫, 上述情況為徵收必要性不受司法審查之唯一例外狀況 一些法院認定這些情況包括政府的行為是不合理的 (unreasonable) 恣意(arbitrary) 反覆無常(capricious) 不良意圖 (bad faith) 濫用裁量權(an abuse of discretion or power), 或是構成詐欺 腐敗 勾結或違法之情形 (which constitutes fraud, corruption, collusion, or illegality) 何謂詐欺 不良意圖 恣意 反覆無常或裁量權濫用的行為? 某些州法院試圖去定義典型詐欺 不良意圖 恣意 反覆無常或裁量權濫用的行為, 例如 : 在加州的案件, 法院表示 重大裁量權濫用可以透過缺乏徵收必要性之實質證據證明, 也可以透過舉行公聽會時, 認定需用土地人在徵收時是否忽視於提出徵收必 199 United States v. Carmack, 329 U.S. 230 (1946). 200 Robert C. Bird, supra note 194, at

100 要性之證據 201 ; 德克薩斯州有實務見解則表示 恣意與反覆無常 (arbitrary and capricious) 代表一種故意和不合理的行為, 在為徵收決定時並未考量並且忽視既存之現實環境, 或是不去考量可預見的將來 ; 詐欺 (fraud) 則有可能是任何行為, 遺漏或是隱瞞等涉及違反法律義務的行為,, 或是對於他人不適當或無良心的利用 202 ; 在華盛頓州, 主張徵收必要性出於詐欺之行為, 法院認為 主張詐欺必須去證明徵收之決定是故意和不合理的行為, 並且於當時不去考量當時之事實與環境 203 ; 伊利諾伊州案件, 被徵收者主張需用土地人濫用裁量權, 因而徵收過多之公園預定地, 法院解釋對於徵收機關是否濫用徵收權而徵收超過必要性之土地, 這個標準建立在必須是 嚴重的過度 (grossly excessive), 被徵收者為了證明徵收是嚴重過度徵收, 必須證明徵收 既不是權宜性之計, 也不合理方便, 對公眾亦無所用 204 惟法院發現通常被徵收者都無法提出上述之舉證 ; 在明尼蘇達州, 法院解釋一個 不公平及不合理的 徵收, 是指徵收行為是恣意的 非理性的 無法律依據 未經授權或允許而主張該權力 205 上開徵收決定若是出於不良意圖 恣意 反覆無常決定則例外受司法審查之見解, 從各州不同的定義來看, 可以得知這些標準基本上對於徵收審查是非常寬鬆, 有些法院甚至必須到達 嚴重過度 的情形 因此有學說對於恣意 反覆無常這樣的判斷標準, 認為是最狹窄司法審查之密度 這個原則雖然提供司法確認國家行為是否基於法律原則與合理的事實基礎, 然而法院鮮少以該原則來打擊政府的行為 法院雖然準備闡釋該原則, 卻幾乎未去定義與分析, 而通常所提到之案件都是認為政府的行為並非恣意反覆無常, 這些的審查是非常有限度的, 而徵收者僅須要提出 一些 證據即以足夠 在這樣的操作, 徵收無效的情形只有在 201 Santa Cruz County Redevelopment Agency v. Izant, 37 Cal. App. 4th 141, 43 Cal. Rptr. 2d 366 (6th Dist. 1995). 202 Wagoner v. City of Arlington, 345 S.W.2d 759 (Tex. Civ. App. Fort Worth 1961) 203 Petition of Port of Seattle, 80 Wash. 2d 392, 495 P.2d 327 (1972). 204 City of Waukegan v. Stanczak, 6 Ill. 2d 594, 129 N.E.2d 751, 756 (1955). 205 Regents of University of Minnesota v. Chicago and North Western Transp. Co., 552 N.W.2d 578, 112 Ed. Law Rep. 436 (Minn. Ct. App. 1996); 71 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 3 (2013). 86

101 如此的不必要, 以至於無法達成任何公共目的 206 法院對於徵收必要性之考量在徵收之決定上僅扮演非常輕微把關之角色 學說認為上述司法審查之方式, 忽略考量在徵收事件中很重要的利益, 法院在例外審查時, 其所專注的問題僅在於是否有足夠的法律依據及事實基礎做成決定, 但所有人被徵收所失之利益並未受到考量 雖然所有人可以提出證據證明他的困境, 但證據必須主要去證明政府機關之決定和理論有疑義, 兩造對立時, 政府機關相對於人民不論在事實上或法律上都站在較有利之角度, 地主負有此沉重之舉證責任, 在加上司法對於立法權謙讓之原則, 司法採取此種審查密度事實上僅能防止非常非常少數不必要徵收之情形 207 本文認為美國法現今多數說, 雖然相較於過去將徵收必要性之問題定義為 政治問題 時, 司法審查密度提高 然從實務見解不難發現司法僅徵收係出於恣意 反覆無常 不良意圖等明顯裁量權濫用的情形, 司法對於徵收必要性仍採保守的審查密度 對此本文贊同上述學者之看法, 所謂恣意 反覆無常等情形, 儘管實務法院試著分析, 然而事實上都未明確指出一種具體狀況 而以恣意 反覆無常作為標準, 實際上是相當低的審查密度, 美國法顯然過於注重需用土地人之權利, 而不足保障人民之財產權及訴訟權, 對此本文認為有所不當, 而應提高審查密度, 至少使法院在一些事項上進行實質審查 學說有見解提出徵收審查之密度應採 較溫和的審查方式 (The Less Drastic Means Test), 即法院審查重點在於需用土地人之目的是否有其他較小侵害的方式可以完成 需用土地人必須對於此部分提出說明, 被徵收者亦可以提出證據證明在達到相同目的之情形下, 有更小侵害的方法為之, 法院在審查徵收必要性的問題時, 必須去詢問有無較小侵害的方法可以為之 例如 : 在高速公路的案件, 法院可以詢問是否有不同於直線的排列, 可以減少對於土地所有人的損害, 同時又不影響到計畫的安全及效用, 或者是否可以利用地上權之方法為之 208 法院以這 206 Robert C. Bird, supra note 194, at Robert C. Bird, supra note 194, at Robert C. Bird, supra note 194, at

102 種方式審查時, 係以不會減損計畫目的為前提, 審查是否有其他較小的替代方法 被徵收者可以舉證證明, 徵收者也可以提出反駁, 法院的任務並非去要求徵收者是否有其他較溫和的手段的可能性, 或是替代政府機關決定選擇其主觀上認為最優之選項 法院無法作成土地使用計畫第二次之決策, 因為是否徵收一塊土地其中涉及許多政治 金融 經濟或其他關注的問題, 假設一個市府已經決定將該土地興建為火車站, 法院不得主張認為蓋飛機場是比較好的決定 法院主要是透過一種較溫和的司法審查, 去檢視一個理性的決定者是否會作出選擇其他較溫和的手段 而此種審查方式, 可以使得司法機關功能之侷限至少有所突破, 而不至於放棄司法審查之功能, 且能在收集證據的過程, 促成兩造擁有更多的事實資訊 論者主張在兩造擁有較對等的資訊後, 亦可以促成非司法的解決方式, 例如 : 被徵收者可能因此尋找到雙方互利的方式, 因而達成妥協, 或是因此發現有更適於事業之土地, 而與政府官員協商轉讓 因司法進行此部分的實質審查, 也可以提升政府機關的計畫品質, 而去尋求更多事證支持徵收計畫的必要性, 更進一步的, 雙方實質上的公眾討論, 也提升了徵收的民主程序與政府責任 209 本文在此亦贊同此見解, 法院得以透過調查徵收是否有較小侵害之方式存在, 如此亦不致過於加重法院審查之負擔, 並平衡雙方在訴訟中之舉責任, 使得人民相較徵收者訴訟中之不利地位提升 而更重要的是如此審查方式, 才能使徵收必要性作為實體要件之功能發揮 第二目司法得審查徵收之必要性少數司法管轄地區, 例如明尼蘇達 北達科他州 猶他州則認為徵收之必要性為司法可審查之問題, 當法律規定徵收之財產限於所需之範圍之內, 或是法律明定徵收之必要性為司法審查之問題 即使在這種情形, 法律已規定徵收特定之財產以計畫所需為限, 司法仍認為該問題本質仍應為立法 行政或政治問題, 被 209 Robert C. Bird, supra note 194, at

103 授權之機關所為之決定仍不受司法審查 210 例如:City of Lafayette v. Delhomme Funeral Home, Inc. 案, 美國路易西安那州法規定 徵收的決定是否為徵收的目的所必要, 如有爭議應交由法院審查 211 然而在拉法葉市在徵收特定財產而訴訟之過程中, 上訴法院肯認地方法院之見解認為, 本案拉法葉市因公共利益之需鋪設道路而進行徵收, 該決定不受司法審查 市政府選擇徵收的土地, 其決定並非出於恣意 反覆無常或不良意圖, 是受到大量證據支持 212 美國法即使法律規定徵收應具有必要性, 法律亦非常寬鬆的解釋, 以至於不具有必要性之徵收權仍可以發動, 而且徵收之必要性法院係指合理的必要性並非絕對的必要性, 法院審查時會一併考量否給予公眾最大的利益, 以及對於徵收者和被徵收者最小的不便 另外, 徵收之必要性之考量時間點在於徵收時, 事後是否有任何建構並不在考量的範圍之內 213 學說有見解認為即使有法律或憲法規定司法必須對於徵收之必要性進行審查, 然法院審查之標準基本並未改變對於立法權給予司法謙讓之態度 以前述 State ex rel. Washington State Convention and Trade Center v. Evans 案為例, 華盛頓州憲法要求法院必須審查徵收必要性之問題去認定真正公益存在, 而非由立法機關決定主張存有公益, 在該案中華盛頓州為了興建會議及貿易中心進行徵收, 而徵收後之部分空間將會被轉賣給私人零售商, 該開發之私人並提撥部分資金擴建展覽館, 法院認為這樣的情況並不會破壞公共計畫之本質, 該論者認為在憲法明文規定之狀態, 對於此種涉及提供私人利益之使用, 審查之密度應該更為嚴格, 而不應對於徵收之必要性如此寬鬆審查 214 綜上觀之, 即使美國部分州已明確規定, 徵收必要性屬於司法問題, 然而法院對於徵收必要性之問題想法仍基本上仍根深蒂固認為徵收必要性屬於立法問題, 因此對該問題採取低密度之審查 因此建議如上所述得採學說見解採 較溫 A C.J.S. Eminent Domain 63 (2013). 211 LSA-R.S. 19: City of Lafayette v. Delhomme Funeral Home, Inc., 413 So. 2d 348 (La. Ct. App. 3d Cir. 1982) A C.J.S. Eminent Domain 63 (2013). 214 Robert C. Bird, supra note 194, at

104 和的審查方式 提高司法審查密度, 以落實徵收必要性之要件 第三款小結美國徵收必要性之問題, 傳統上認為有關於此問題, 屬於立法機關公共決策之範疇, 故過去實務見解經常在判決理由中認定徵收必要性, 即徵收是否必要或是徵收的地點範圍等屬於 政治問題 或 立法問題, 因而完全不介入審查 惟依據各州之法律規定, 必要性之問題是否受法律明文規定由司法審查, 而區分成 原則不審查例外於不良意圖 恣意 反覆無常之決定 與 司法對必要性得以審查, 然而實務上兩者適用之情形幾乎無區別, 美國司法根深蒂固認為徵收必要性原則交由立法機關裁量決定, 司法無法介入調查, 因此整體審查密度相當低 就其整體觀之, 前述美國法公共使用要件, 在美國法有許多討論,Kelo 案所呈現之內容無疑反映出美國法對於財產權之保障採寬鬆合理審查, 然而在徵收必要性之問題, 相較於徵收公共使用要件之討論, 更顯不足 雖然美國普遍認為徵收必須具有必要性, 然而該實體要件主要為立法公共決策範疇, 司法審查密度係非常有限 第三項徵收必要性之考量因素 第一款關於必要性之舉證不論司法審查之密度如何, 對於徵收之必要性需用土地人應提出舉證必要性之程度, 在不同的司法管轄地區, 具有相當大的差異 雖然大部分的司法管轄地區都認為需用土地人之徵收聲請必須主張徵收特定財產之必要性, 但需用土地人有可能不須提出證據證明, 除非被徵收者對於必要性提出質疑 例如 : 在印第安那州, 被推定具有徵收的必要性, 需用土地人不需提出主張, 只有在被徵收者舉證證明該徵收是出於詐欺 不公平 違法之情形才可被推翻 215 需用土地人對於徵收的必要性應否提出答辯或提出證明, 端視個別規範的法規, 許多州法律規定 215 6A FLETCHER CYC. CORP. POWER OF EMINENT DOMAIN 2916 (2013). 90

105 不同, 有些州認為要在某些情形必須提出徵收必要性之證據, 其他則不需 216 許多司法管轄地區認為需用土地人具有徵收必要性之舉證責任, 但大部分的法院認為徵收者提出徵收者所作之決議或法條依據即具有初步證據, 如無反證即推定有必要性 在俄克拉荷馬州, 徵收者於徵收程序具有初步的舉證責任, 一旦徵收者提出徵收的決議, 就已經符合對於徵收必要性的舉證責任, 徵收不具有必要性之舉證責任則移轉給被徵收者 217 在一些少數司法管轄地區, 需用土地人除了必須提出徵收之決議或依據之法令外, 尚須其他證據, 如在佛羅里達州法院, 對於徵收的必要性建立了兩階段程序的標準 1. 在第一階段, 徵收當局有義務提出合理徵收的必要性, 且一旦合理的必要性顯示後, 政府所為的裁量權除了不法 不良意圖 重大裁量權濫用外不受阻礙, 為了符合這個舉證的標準, 徵收者必須提出一些證據, 以滿足合理必要性的舉證責任 2. 徵收者滿足對於合理必要性的舉證後, 被徵收者 ( 所有人 ) 必須承認必要性的存在或是準備提出不良意圖或濫用自由裁量權的積極抗辯 218 在這裡合理必要性之初步證據包括因素, 例如 : 替代的地點 成本 遠距 離區域規劃, 環境和安全方面的考慮等, 基於上列因素考量作成決定即足 為了提升徵收必要性之爭議, 被徵者可能會被要求提出具體事實以支持他的主張認定徵收不具必要性, 被徵收者負有舉證責任證明需用土地人有詐欺 不良意圖 裁量濫用之責 在這類各種不同的案件中, 法院所建議加諸於被徵收者所應提出的舉證標準也許超過優勢證據 219 雖然需用土地人提出徵收必要性的決議即符合初步證據原則, 但只要被徵收者能證明該決議是恣意採取的行為, 舉證責任可能轉換至徵收者, 必須進一步提出該的決定是恰當的證據 有時候, 關於徵收必要性做成之時間問題會被提出, AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 5 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 5 (2014) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 5 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 5 (2013). 91

106 四個截止的時間會被提到 :1. 計畫作成之時間 2. 徵收特定財產決議並授權之日期 3. 徵收訴訟提起之時間 4. 法院做成決定之日期, 例如 : 在堪薩斯州法院則拒絕被徵收者提出訴訟後之證據, 法院表示徵收必要性之考量應是徵收決定當時, 而非在此之後之事項, 其他的法院也同樣認為徵收必須在於徵收決定時 220 從上述實務之觀察, 美國法上徵收必要性之舉證責任, 基本上徵收者只需負擔非常輕的舉證責任甚至不須提出證據而被推定具有徵收之必要性, 相對於被徵者在訴訟上負擔較中之舉證責任 對於徵收必要性所應考量之因素, 法律上並沒有明確規定, 因此舉證證明不據徵收必要性之考量因素種類繁多 以下乃美國文獻整理部分實務見解就有關於徵收必要性應考量之因素, 提供我國參考, 惟該徵收必要性之考量因素並非只有下所列因素, 合先敘明 第二款合理的徵收必要性之決定因素 成本考量因素徵收之必要性 (necessary), 指的是在具體個案中合理的必要性情況之情形, 因此須考量個案具體之情況為達成公共目的所尋求合理及適當的需要 徵收之財產是否能夠必要完成政府所設之經濟或其他法律目的, 這是隨後的事實與環境發展證明的問題 雖然並沒有 明確的界線 用以確定什麼是為公用徵收所需之 合理的必要性 然法院已考慮一些相關因素作成徵收裁定 例如 : 法院普遍認為, 成本的降低考量因素得作為正當理由選擇一個符合公共計畫的特定地點, 這項決定是依據某項經濟標準並不是任意的, 儘管經濟的考量與徵收的必要性有關, 但有時這個因素並不是總是具有作用, 因此單純更便宜替代位置的事實, 不能認為徵收者有裁量權濫用的情形, 反過來說, 僅是選擇最低成本的位置也不能就因此認為徵收者的決定為正當 法院有時會考量公共經濟因素, 用以支持徵收多餘的土地以避免巨大的遣散賠償 以 Brest v. Jacksonville Expressway Authority 為例, 該案件為被徵收的土地總共 54 英畝, 然興建高速高路徵收計畫實際所需土地僅為一半, 但法院在此認為, 若該依實際道路所需土地為徵收, 剩餘土地為不能使用的內陸 220 Public Service Co. of Oklahoma v. B. Willis, C.P.A., Inc., 1997 OK 78, 941 P.2d 995 (Okla. 1997). 92

107 土地, 因此必須支付更多的損害賠償, 法院在這種情形下, 支持徵收多餘的土地 221 然而徵收的目的若只是因為 替代性的徵收 即用徵收土地交換徵收者所需 的土地, 以避免花費更多的成本賠償給被徵收者, 法院認為這是沒有必要性的 當私人或公司為需用土地人, 透過徵收之方式建立私有道路時, 法院明顯的對於是否減低徵收者成本的問題, 相對於公共機關給予較少的關注 222 第三款合理的徵收必要性之決定因素 審議可替代地點一般而言, 法院不得干擾被授權機關決定徵收地點之裁量權 但被徵收者如果提出有其他適於的替代點時, 則不受到徵收決定之拘束 被徵收者要獲得法院勝訴之判決, 被徵收者必須提供證據顯示徵收者有其他可替代的徵收地點, 徵收被徵收者的土地該決定是不合理的, 換句話說, 被徵收者要獲得勝訴僅有在事實上明顯為濫用裁量權之情形 但假如徵收者是在兩塊大約同等適合的土地中選擇並不會有徵收權濫用的問題 甚者, 在不同法院都曾表示這樣的見解 即使存在一個可行的 更便利的或是較便宜的計畫都不會使得徵收者的決定無效, 替代地點具有相同的便利性和較低成本這些抗辯是微不足道的, 被徵收者不能以其他土地對於公共目的具有相同可行性作為抗辯, 除非其他土地可以自願達成協議 類似地抗辯, 主張需用土地人已有其他土地, 可以完成所提出之計畫也, 並非徵收訴訟的抗辯 223 雖然徵收者擁有廣泛的裁量權選擇符合公共計畫的地點, 部分司法管轄地區, 徵收者仍有義務必須考量可替代的地點, 例如 : 阿肯色州 佛羅里達州 另外部分司法管轄地區, 對於必要性的觀念包括是否符合最大的公共福祉與最小的私人損害, 例如 : 在蒙大拿州的案件, 法院認為在存在相同可行替代地點的情況下, 徵收者選擇之土地必須對於私人侵害最小者 在考慮替代方案部分, 也有可 221 Brest v. Jacksonville Expressway Authority, 194 So. 2d 658, 20 A.L.R.3d 854 (Fla. Dist. Ct. App. 1st Dist. 1967) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 6 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 6 (2013). 93

108 能會因為環境或自然資源保護行為而被要求, 因此, 當被徵收的土地為私人野生動物保護區, 法院認為徵收者如果未曾考量其他可替代的地點, 是恣意並且濫用裁量權, 而被徵收者所提出之替代地點如果是完全可行的將獲得一個全面的勝訴判決 224 第四款合理的徵收必要性之決定因素 環境評估因素當徵收的行為受到州或聯邦法律的規範, 必須去評估徵收對於環境的衝擊時, 徵收對於土地之影響則亦與徵收之必要性有關 因此, 法院認為當徵收不符合環境保護的法律, 徵收屬於裁量權濫用之情形 另外, 公共計畫如果會影響到環境價值, 且依法律必須得到其他獨立機關對於該環境開發的批准, 則該批准對計畫的建構具有必要性, 且徵收程序如在批准獲得前開始, 則徵收者必須證明有合理的可能性獲得該批准, 且徵收不會導致在環境開發批准被駁回時, 發生不能回復損害之情形 有些法院甚至認為, 為特定目的之徵收, 該權利隱含賦予徵收者有權徵收其他的土地以減少或取代溼地受到徵收計畫的損害 225 第五款超過公共計畫目的之徵收有關徵收必要性之案件, 許多案件在爭辯公共改良計畫的地點, 同時爭議發生時, 往往亦伴隨著被徵收者對於徵收計畫所需之土地總量有所爭執 美國一般原則認為法院不允許超過公共目的所需要之超收土地之情形, 然而在缺乏法律或憲法的限制下, 徵收者擁有廣大的裁量權可以決定徵收土地的多寡及他們所需的土地利益, 又多數司法管轄地區, 徵收必要性之審查僅限於詐欺 不良意圖或是重大裁量權濫用的情形 許多法院會去探討究竟徵收這些廣大被徵收的土地 不動產或財產是否超過為達成公共目的之計畫所需, 有時候法院會允許 多餘的徵收 (excess condemnation) 在涉及意圖獲得實際超過公共計畫所需的土地, 法院則依據一 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 7 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 8 (2013). 94

109 般原則, 徵收不得超過公共計畫所需的土地, 不僅是適用在實際徵收的土地總量, 同時也包括去衡量徵收者所需的不動產之性質或程度 法院認為徵收者徵收超過實際計畫所需的土地, 往往都會適用此一般原則而拒絕徵收過多的土地 因此, 需用土地人為公共改善計畫行使徵收權的範圍, 必須有使用之特定目的及必要性 但在某些案例中, 州的法律會具體明確的授權可以徵收超過公共計畫實際所需的土地, 當超收的情形可以使得徵收當局節省徵收費用時 226 在此主要有三個理論來判斷超過公共目的之計畫是否為法院所允許, 分別為 回收 保護 和 殘餘 理論 ( 一 ) 回收理論 (recoupment theory): 當市政府在徵收時為了削減整體公共改良目的計畫之成本, 得以一併徵收鄰接或鄰近地區, 而這些地區實際上並非公共改良計畫所需的土地, 這些土地價值因為改良計畫而增值, 政府可以賣出這些多餘徵收的土地, 法院會否決支持這項決定, 因為美國憲法已經明文為限制徵收係為私人利益, 徵收僅能為公共使用 (public use) 之目的 例如, 加州的法律未受權政府得以為了回收公共改良計畫成本, 而徵收多餘的土地 227 ( 二 ) 保護 (propective) 理論 : 徵收公共改良計畫的鄰近地區, 這種徵收多餘土地的目的在於保護改良計畫鄰近區發展的理想環境, 以達成保護特定改善計畫之有效利用, 並增加周圍財產的價值, 或是認為保護理論是保護改良計畫本身 需用土地人有時被允許徵收超過改良計畫多餘的土地, 最基礎的原因必須是基於保護公共計畫本身, 或是保存公共改良計畫所帶來的市民共同利益 此類徵收必須具有憲法的或法律依據才得以為之, 而保護理論也成功地適用在一些符合公共目的之徵收多餘土地的計畫, 例如 : 水壩或水庫的興建計畫 228 ( 三 ) 殘餘 (remnant) 理論 : 大範圍的土地徵收, 可能會留下一些畸零地或形狀狹小的土地, 這些土地是沒有吸引力或是無用的, 一般來說也 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 9 (2013). 227 People ex rel. Department of Public Works v. Superior Court of Merced County, 68 Cal. 2d 206, 65 Cal. Rptr. 342, 436 P.2d 342 (1968). 228 U. S. v Acres of Land, More or Less, in Oconee County, State of S. C., 334 F.2d 229 (4th Cir. 1964); Culley v. Pearl River Indus. Commission, 234 Miss. 788, 108 So. 2d 390 (1959). 95

110 會阻礙周邊鄰近的發展, 因此殘餘理論准許徵收這種破碎的土地, 如果以符合公共改良計畫所需之土地為由而限制徵收這類土地, 這些破碎的土地因為土地位置 形狀 大小而變得毫無價值, 因此儘管政府只有徵收一部土地, 政府會被要求賠償徵收土地的所有價值包含未被徵收的零碎土地, 且由於這些土地已經缺乏價值, 也會影響到政府將來對於這些土地課徵之稅收 多數的法院在處理時會支持殘餘理論 229 超越公用計畫徵收之目的, 美國原則認為超過公共改善計畫使用之必要性為法院所不允許 因此在 回收理論 中, 徵收過多土地之目的, 在於回收計畫成本, 不僅與公共利益無關, 更與徵收必要性之要件不符 在 保護理論 中, 本文認為其徵收之目的, 仍在於保護計畫完整實現, 故超收過多之土地本身即應在計畫之中, 故在此種情形本文亦認為該超收之土地應屬於計畫之一部分, 具有公共目的及徵收必要性 最後殘餘理論, 此與我國土地法施行細則第 50 條規定附帶徵收情形相似, 由國家居於主動地位發動 本文認為此種徵收之公共目的, 並非原先之改善計畫, 而係基於對於國家土地利用之完整性考量, 以及對於殘餘土地所有人之權益顧及, 故一併徵收 本文認為此種情形考量零碎土地之價值由國家承擔較為妥適, 本文亦贊同殘餘理論 第六款有關將來使用之有效性一般法院認為土地徵收的土地範圍, 徵收者範圍的裁量權限, 不要求徵收之土地被立即使用 已存在使用要之必要, 而是在未來可以被合理的參與使用, 徵收者必須提出將來使用之目的, 例如興建高速公路 學校 公園等等, 是否符合將來使用之情況 多數法院表示, 為將來使用之徵收只有在具備下列因素時, 為合法有效 ( 一 ) 只有在合理的時間內能完成計畫始能允許 ( 二 ) 除了時間因素外, 許多院在考量將來使用之必要性時, 會考量計畫之具體性及明確性, 如缺乏具體明確之計畫, 徵收決議將無效 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 9 (2013). 230 People ex rel. Department of Public Works v. Superior Court of Merced County, 68 Cal. 2d 206, 65, 96

111 有關於為將來使用的土地徵收之效力問題, 一般的原則認為為將來使用的徵收是可以被允許的, 但必須計畫是在合理的一段時間之內, 這個原則已經被法院適用在許多不同的事實情況 法院在考量是否在合理的時間內時, 法院宣告有效的情形包括在 10 年以內 231, 甚至超過 10 年都有 232, 或是在一個可預見不久的將來 233, 甚至於該使用在整個計畫中仍是不確定的時間 234, 實務都曾經判決有效 235 但一些法院也判決表示, 即使在 10 年內有具體時間使用該徵收土地, 如果 缺乏其他徵收必要之條件 236, 或是該使用在整個計畫中仍是不確定的時間徵收, 亦為無效 237 從美國法院不允許將來使用之徵收案件觀察, 在被徵收者成功抗辯之案例中, 被徵收者必須證明徵收計畫的時間是遙遠的而具有推測的本質, 徵收者具有裁量濫用的情形 相對的, 徵收者如果要證明徵收是出於必要性, 並無詐欺 不良意圖或裁量濫用的情形, 必須顯示具有明確的計畫, 在合理的時間內會將徵收的財產用於具體的公共使用中 合理期間的判斷是依據不同的事實所建構, 當然在徵收與利用之間是越短的時間, 越可能被認為是合理的期間 238 將來使用徵收之效力問題, 另一項重要判斷在於, 是否存有一個具體或明確的計畫, 此為非常重要的因素 有些法院認為對於未來的計畫如果是出於推測的情形不能認為徵收是具有正當性, 需用土地人不得為遙遠並推測的使用為徵收, 也不得用 庫存 之方式以便推測將來之使用 決定該計畫是否夠明確足以證明 65 Cal. Rptr. 342, 436 P.2d 342 (1968); 71 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 11 (2013). 231 Pacific Gas & Electric Co. v. Parachini, 29 Cal. App. 3d 159, 105 Cal. Rptr. 477 (2d Dist. 1972); Anaheim Union High School Dist. of Orange County v. Vieira, 241 Cal. App. 2d 169, 51 Cal. Rptr. 94 (4th Dist. 1966). 232 Broward County v. Ellington, 622 So. 2d 1029 (Fla. Dist. Ct. App. 4th Dist. 1993). 233 State ex rel. State Highway Dept. v Acres of Land, More or Less, in Brandywine Hundred, New Castle County, 226 A.2d 828 (Del. 1967) A.D.2d 839, 332 N.Y.S.2d 420 (2d Dep't 1972); Rueb v. Oklahoma City, 1967 OK 233, 435 P.2d 139 (Okla. 1967); Oliver v. Clairton, 374 Pa. 333, 98 A.2d 47 (1953); Port of Seattle v. Isernio, 72 Wash. 2d 932, 435 P.2d 991 (1967); State v. Culley, 11 Wash. App. 695, 524 P.2d 437 (Div ) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 12 (2014). 236 City of Phoenix v. McCullough, 24 Ariz. App. 109, 536 P.2d 230, 80 A.L.R.3d 1071 (Div ). 237 Board of Ed. of City of Grand Rapids v. Baczewski, 340 Mich. 265, 65 N.W.2d 810 (1954.) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 12 (2014). 97

112 為將來使用之徵收為有效, 通常需要密集的事實調查, 在許多案件中, 法院認為如果沒有明確的計畫顯示徵收的土地在可預見的將來為有效的利用, 將認定徵收是無效, 相反的, 仍有幾個法院認為即使沒有明確的計畫仍然是有效的 239 本文認為將來使用之有效性為非常重要之考量因素, 徵收計畫發動時, 所有人被剝奪使用權, 並應受到公平補償 首先, 假設公共改善計畫雖然有使用該土地之必要性, 但其土地利用預定時間於 20 年後, 需用土地人在未使用前先行徵收, 顯然將該土地閒置一長期時間, 不僅減少土地價值, 對所有權人利益更是嚴重影響 再者, 土地徵收補償之價格, 往往因時空因素有所影響, 以現今土地價格大部分多屬於不斷攀升之情形, 提早之徵收計畫將影響土地所有人之利益 故本文贊同透過計畫合理完成時間與計畫明確性之要求, 確實反應土地使用必要性之情況, 另一方面防止需用土地人過早徵收及無明確計畫濫行徵收之情形 第七款其他關於徵收必要性的問題除了前述證明缺乏必要性之理由外, 仍有其他證據可以證明徵收不具有必要性 例如 : 法院通常拒絕檢視徵收的動機是否符合公共目的之需, 但在這些少數的案例中, 法院允許被徵收者提出證據證明徵收者是否出於良善意圖的動機而發動徵收 在其他不同法院的案件中, 法院認為徵收聲請無效, 因為需用土地人不能建立徵收財產的具體目的, 或者是證據顯示徵收之目的未有法律之授權 在一些案例中, 被徵收者尋求抵制徵收的方法可能基於主張徵收不符合法律之要件, 例如未通知 舉行聽證等等 類似的情況, 有些州法規建立特定的程序以決定徵收的必要性, 必須嚴格的遵守法律要件 甚至, 法院嚴格的解釋徵收決議之文字, 使得徵收不符合特定目之必要性者無效 240, 其他尚有法院參考專家證人就計畫之專業部分提出意見等等, 由於徵收必要性可參酌之因素眾多, 僅就上開實務文獻整理分析 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 13 (2013) AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 13 (2013). 98

113 第四項小結 徵收必要性司法審查密度之討論, 在美國法中本屬較少文獻所討論, 亦反應出徵收必要性在美國司法實務並不受到重視, 然而徵收必要性本應是徵收程序中管制政府權力很重要之角色, 否則徵收權成為政府得以隨心所欲之手段, 因此司法審查之密度成為重要的議題 然而從美國法實務之觀察, 徵收必要性之問題在美國法被定位為屬於公共政策問題, 故專屬於立法權, 即使法律有規定該問題司法可以審查, 基本精神都是認為徵收必要性的問題, 基於機關功能權限保留給立法或被授權之機關裁量, 司法即使可以審查, 都應採取非常低密度之審查 雖然大部分地區需用土地人具有徵收必要性之舉證責任, 但大部分的法院認為徵收者提出徵收之決議或所依據徵收的法律即具有初步證據, 如無反證即推定有必要性 需用土地人如此輕微之舉證責任, 再加上法院司法審查之密度, 徵收之必要性之要件在美國司法幾乎無法發揮防止權力濫用之功能 美國多數學者在前述 Kelo 案後, 大部分之討論集中於公共使用要件之問題, 惟一些少數學者也開始意識到徵收必要性於徵收事件中, 防止政府權利濫用之重要性 美國學說上有見解對於現今美國徵收必要性之司法審查密度, 其認為徵收不應該採取嚴格的審查方式 假設採取嚴格審查的情形, 徵收之要件將限於極度不得已或急迫之情形才可以徵收, 司法審查如果成為嚴格審查, 則徵收計畫者必須提出許多理論證明以達到徵收之必要性, 公共使用必須非常明確, 濫權因而不會發生, 受到此一審查密度之影響, 政府所提出徵收之計畫, 必定存在急迫切重大的利益 在嚴格審查下, 個人財產權之保障受到完全之庇蔭, 然而此種必要性之審查必然造成許多政府公共建設無法完成, 例如 : 高速公路 公園等開發 同時嚴格審查, 同時使得司法去審查立法或行為, 徵收決定通常涉及計畫中複雜的結果與主觀因素的考量 評估成長 預算限制以及其他標準, 法院將面臨衡量這些標準, 並且確認是否為無可替代實現急迫重要政府利益之方法 然而法院不 99

114 僅沒有能力去判斷這些標準, 政府長期彈性之市政規劃 徵收權本身即包含複雜的政治性, 這些都導致司法判斷更加的困難 雖然有論者認為相對於需用土地人, 被徵收者對於這些土地擁有強烈的利益, 且一旦被徵收後其損害無法立刻獲得補償, 又人民較少管道及資源可以抵禦政府行為, 因此嚴格審查將減輕人民的舉證責任 另外, 弱勢團體之權利也因嚴格審查, 因此可以獲得保障, 然而以功能理論之角度而言, 弱勢團體的保護更適於來自立法的保護 立法機關相對於司法機關較有能力集合徵收的事實問題, 並且發現在這些團體中迫切的利益為何, 進而提出徵收之正確必要性標準以提高徵收權發動門檻, 雖然弱勢團體要求嚴格審查雖然值得讚賞, 但這樣的審查密度必須很謹慎使用, 以避免不當限制政府改善公共利益之行為 241, 基於上述該學者與實務見解均不採取嚴格審查徵收必要性的問題 美國法院對於必要性之問題採取非常低密度之審查, 在舉證責任上亦採對於徵收者採取較有利之地位, 徵收者可能提出徵收之決議或法律為依據即足 少數司法管轄地區, 除了要求徵收者須提出作成徵收之決議初或所依據之法律外, 另外須提出合理必要性的舉證, 被徵收者始提出反證 在實務見解出現討論之決定因素包括成本考量 審議替代地點 環境因素 是否超過計畫所使用之土地 未將來使用之徵收效力等等 在成本降低因素考量, 本因素並非直接去考量徵收所帶來之經濟效益, 而是去考量徵收特定財產, 是否為較低的成本, 然美國司法見解亦表示政府官員選擇最低成本的土地, 不等同於合理的徵收必要性, 成本考量僅為其中之因素, 並非決定性之指標, 仍須考慮其他要件 本文認為成本因素可以作為公共計畫參考因素之一, 然而在徵收必要性之問題, 本文認為其所著重應在於在多種達成計畫目的之方法中, 選擇對於人民權利侵害最小者為妥, 故徵收計畫亦應著重在權利侵害部分, 故成本降低因素可以作為參考因素, 但並非決定考量 ; 在審議可替代的地點之因素中, 從美國司法見解之觀察, 單純提出另一塊等同適合的土地, 並無法指控原來徵收之決定有裁量濫用的情形, 被 241 Robert C. Bird, supra note 194, at

115 徵收者必須其他更有利證據證明選其他地點之利益 部分法院認為徵收者有義務取考量審查有無替代的地點, 徵收必須選擇對於人民權利最小侵害者 實務見解亦有認為若涉及到野生動物保護區或自然環境保護區, 徵收者在這此種情形, 如未考量其他可替代的地點, 法院會認為具有裁量濫用之情形 本文認為此要件相當重要, 徵收者如可以提出該部分說明, 亦可以使得公眾了解需用土地人是否經過合理考量而進行徵收, 同時對於選擇可替代地點部分, 被徵收者亦較能夠從其他事實方面舉證, 雙方對此部分之說明, 亦可強化法院審查密度 ; 環境因素考量, 美國對於事業之開發, 如同我國法設有環境評估之規定, 因此法院特別強調, 若該開發不能獲得其他機關有關於環境評估的審查, 則不能徵收 對此本文認為其他機關對於徵收土地之批准, 屬於徵收合法之前提要件, 然而美國法上徵收程序可能在環境保護機關批准前開始為之, 故環境因素考量, 在未取得環境機關批准前, 顯得特別重要 徵收者必須在此種前提下, 徵收時應考量是否能合理預期取得批准 另外本項因素亦要求徵收者必須評估徵收是否對於環境造成不可回復之損害, 本文亦贊同徵收者應特別考量對於生態環境之平衡 ; 超越公用計畫徵收之目的, 原則上基於必要性, 徵收之土地僅能以計畫所需為限, 因此, 如果超過公共計畫徵收之目的在於未來出售這些土地, 則不會允許 然而徵收之目的本身在於保護徵收之計畫或是徵收後剩餘土地已過於零碎而無利用價值, 則法院會准予徵收, 此部分如同我國附帶徵收之制度, 以上見解本文亦贊同 ; 為將來使用徵收土地之有效性之考量, 美國法准予為將來之使用而准予徵收, 然必須在一段合理之時間, 計畫之時間不得遙遠模糊 合理時間之認定目前美國法院並未有有力之判決意見, 然此參酌因素最重要係強調計畫之明確性, 計畫越明確法院亦較容易為實體判斷, 強化保障被徵收者之權益, 在此本文亦贊同 有學說見解為了復興徵收必要性之功能, 其提出徵收審查之密度應採較溫和的審查方式 (The Less Drastic Means Test), 法院審查重點在於需用土地人之目的是否有其他較小侵害的方式可以完成, 亦即需用土地人對於此部分必須提出說明, 被徵收者亦可以提出證據證明在達到相同目的之情形下, 有更小侵害的方法 101

116 為之 242 本文認為, 綜上美國徵收必要性之審查密度, 以及實務對於合理徵收必要性舉證之實務經驗, 學說建議 採較溫和的審查方式 實為可行 法院在徵收必要性之問題上, 至少從審查有無替代地點方向著手, 不但可以增強審查密度, 使法院對事實能夠更深入了解, 強化保障人民權利, 且不致造成法院專業之負擔, 故本文亦認同此見解, 以加強徵收必要性實體要件之功能 242 Robert C. Bird, supra note 194, at

117 第四章我國土地徵收公益性及必要性之建構 土地徵收為國家所行使之高權行為, 國家對人民土地進行徵收時, 無疑是對所有權人財產之侵害 財產權屬我國憲法明文保障之權利, 其有關之權利內涵, 以及國家財產權所為之限制依據, 本文將加以介紹 另外, 土地徵收條例於 101 年 1 月 4 日修法時, 增訂第 3 條之 1 第 2 項 第 3 條之 2 條分別規定目的主管機關於勘選農業用地徵收時應考量 徵收之公益性及必要性 需用土地人興辦事業徵收土地時, 應依社會 經濟 文化及生態 永續發展等其他因素綜合評估 興辦事業之公益性及必要性 依據上述條文, 需用土地人在興辦計畫時, 應對興辦事業及徵收之公益性 必要性有所考量, 以及在勘選農業用地時, 目的事業主管機關在核准公益事業時, 必須特別對於徵收之公益性及必要性有所考量 上開二者有關於興辦事業之公益性及必要性與徵收之公益性與必要性兩者之意涵是否相同? 新法實施後其應具體之評估因素是否有所不同? 均有待分析觀察 在第二章本文已介紹徵收之實質要件包括 :( 一 ) 徵收應具有公益目的 ( 二 ) 符合法律規定 ( 三 ) 符合比例原則 ( 四 ) 徵收應給予合理補償 此次土地徵收條例修法後特別強調徵收之公益性及必要性部分 事實上, 該二原則並非修法後所增定, 修法前透過法律解釋亦可得出 因此我國土地徵收事件中徵收的公益性及必要性, 修法前之意涵與修法後是否有所不同? 修法理由為何? 現今實務之概況? 為本文觀察討論之重點, 以下就相關之概念加以分析介紹 第一節 憲法上對土地徵收之規範 第一項財產權保障之意義及憲法依據 私有財產制度之發生, 遠於國家誕生前, 非始於憲法發生之時代 在憲法發 生前, 私有財產並未獲得法律上確實之保障, 君主與官吏得任意剝奪之, 依當時 103

118 之觀念 普天之下, 莫非王土, 率土之濱, 莫非王臣 243 人民對於土地房屋僅有占有使用之權, 無所有權, 所有權屬君王所有, 故得任由君王剝奪其自由 然而個人自由之實現, 與財產權保障息息相關, 故我國憲法制定後, 明文保障此一權利 我國憲法有關財產權保障與徵收之相關規定分別規範於憲法第 15 條 人民之生存權 工作權及財產權, 應予保障 憲法第 143 條第 1 項前段規定 中華民國領土內之土地屬於國民全體 人民依法取得之土地所有權, 應受法律之保障與限制 憲法 108 條第 1 項第 14 款並規定 左列事項, 由中央立法並執行之, 或交由省縣執行之 : 14 公用徵收 準此, 按照上述條文體系解釋, 我國人民享有土地所有權, 個人財產權受憲法之保障, 國家若行徵收, 應立法執行有關土地徵收之事項 大法官釋字第 409 號解釋指出 人民之財產權應受國家保障, 惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地, 此觀憲法第 23 條及第 143 條第 1 項之規定自明 徵收私有土地, 給予相當補償, 即為達成公用需要手段之一種, 而徵收土地之要件及程序, 憲法並未規定, 係委由法律予以規範, 此亦有憲法第 108 條第 1 項第 14 款可資依據 故私人之土地屬於個人財產權範圍, 如受國家之限制或剝奪, 應符合憲法第 23 條比例原則 法律保留原則及公益原則之要求 第二項財產權之性質 第一款防禦權 從人類的發展史觀察, 基本權利的最初作用在於對抗國家權利, 以國家之不 243 此句話出自 孟子 卷九 萬章上 第四章, 以下為摘錄 : 咸丘蒙曰 : 詩云 : 普天之下, 莫非王土 ; 率土之濱, 莫非王臣 而舜既為天子矣, 敢問瞽瞍之非臣如何? 曰 : 是詩也, 非是之謂也, 勞於王事而不得養父母也 曰 : 此莫非王事, 我獨賢勞也 故說詩者, 不以文害辭, 不以辭害志 ; 以意逆志, 是為得之, 如以辭而已矣 雲漢之詩曰 : 周餘黎民, 靡有孑遺 信斯言也, 是周無遺民也 語譯 普天之下, 莫非王土 ; 率土之濱, 莫非王臣 係指蒼天之下沒有一塊土地不是天子的轄地 ; 四海之内沒有一人不是天子的臣民 指君主對土地 臣民的絕對權威 也用以表示大一統思想 網站 : 字典 辭典 成語 中網百科在線, 最後瀏覽日 :2013/09/20 104

119 作為 (Saatliches Unterlassen) 為主要訴求目標, 希望能藉由確保人民之自由與財產免於受到國家的侵犯, 並創設一個不受國家干預的 自由空間 (Freiraum), 故基本權利係一種免於國家干涉的自由, 就此而言, 基本權可謂具有防禦功能, 為其最原始主要的功能 244 財產權的個別性保障係指人民具有積極的權利, 可以對抗公權力對其所合法擁有的 具體財產所為之侵害 從財產權發展之歷史, 財產權除 存續保障 外, 更重要是保障權利人對該物之 自由利用, 與其他自由權利相同具有排除公權力侵害或干預的消極地位 自法國大革命以來, 財產權與平等權及自由權並稱為三大古典人權之一 245 凡人民以合法方式所取得之財產, 應受到國家之保障, 財產權是 所有權之組合體, 其保障特定的所有權得自由處分流通而獲益, 可以抗拒來自公權力的侵害 246 我國憲法第 23 條明定 以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序, 或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之 大法官釋字第 409 號指出 人民之財產權應受國家保障, 惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地, 此觀憲法第 23 條及第 143 條第 1 項之規定自明 國家行為對於財產權之限制行為, 僅有在通過憲法第 23 條公益原則及比例原則檢視其合憲性, 方具有正當性 247 在徵收事件上, 土地所有權人之土地, 無疑是受到憲法保障的財產 國家進行徵收時, 並非憲法所不許, 但依據憲法第 23 條之規定, 徵收手段只有在符合 公益原則 及 比例原則 時方具有正當性, 此二原則在徵收實體要件中亦顯重要 244 李建良, 基本權利理論體系之構成及其思考層次, 人文及社會科學集刊,9 卷 1 期,1997 年 3 月, 頁 所謂古典人權, 係指歷史悠久人權, 在啟蒙時代提倡天賦人權之觀念時, 人權包括自由權 生命權財產權 平等權四大項目, 這些人權主要目的在於保障個人之自由, 排除國家之侵害, 強調有防禦之功能 相對於古典人權之概念為新興人權, 於社會主義思潮興起後, 人權範圍擴張, 人權之內涵不在限於僅要求排除國家侵害之防禦權, 而係要求國家必須積極地有一定之作為, 此部分內容詳參陳新民, 中華民國憲法釋論,4 版, 三民,1992 年, 頁 陳新民, 前揭註 245, 頁 吳信華, 憲法釋論, 初版, 三民,2011 年, 頁

120 第二款請求權隨著政治經濟社會條件的法展變化, 人民在經濟及物質條件方面遭遇許多問題, 基本權利的防禦功能顯得捉襟見肘, 在 人民之自由非有國家無以為之 的理念下, 人權理論有所擴張, 轉而要求國家應提供人民一定之給付或服務, 從而基本權利的作用擴及以 國家之積極作為 為訴求目標, 成為一種 給付權利, 是為基本權利之 給付功能 248 財產權除上述消極抵禦國家之侵害外, 是否同時仍負有積極地位的性質? 在學說上仍有相當之爭議 李建良教授指出從基本利導出給付請求權, 在邏輯及理論上都有實踐的困難 首先, 如果從基本權導出人民有向國家請求給付的權利, 則必須賦予其一定的財政保障, 此結果必定影響到國家財政預算 然而國家的財政與可用資源, 事實上具有侷限性, 如何拓展財產資源 籌措經費, 並非透過憲法解釋所得 另外基本權的保障範圍亦非可以清楚界定其範圍, 例如財產權保障之核心範圍, 憲法並無明文規範 由於請求標的不確定性以及國家財政的有限性, 基本權給付請求的效力, 遠不及防禦權能 因此, 從基本權可以導出給付請求權之情形, 是非常謹慎且少數之情形, 必須在給付起請求權的客體可以確定, 且國家有足夠財政, 而不致侵害利法機關預算時, 方可導出, 例如請求國家給予最低生存底線之保障 249 蘇永欽教授認為認定財產權是否具有積極地位之性質, 可以從有無包含公法上之請求權作為認定 例如德國憲法法院迄今已對社會保險法上某些定期金或定期金期待權認定為財產權的保障範圍 但基本上限於如逕予刪除將抵觸法治國本質, 且其取得是基於自己努力者, 如果是單純公共利益考量, 則不能涵蓋 250 德國學者因此認為財產權已兼具有 分享權 之性質, 與消 248 BVerwG, NJW 1985, 1481; JosefIsensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliches Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepubike Deutschland, Bd V, 1992, 111 Rn. 181; Jürgen Papier, in: Maunz/Dürig/ Scholz/Papiers, Grundgesetz, Kommentar, 26. Lieferung, 1987, Art. 34 Rn. 58. 轉引自李建良, 基本權利理論體系之構成及其思考層次, 人文及社會科學集刊,9 卷 1 期,1997 年 3 月, 頁 39-83, 註 李建良, 基本權利的理念變遷與功能體系 從耶林內克 身分理論 談起 ( 下 ), 憲政時代,29 卷 2 期,2003 年 10 月, 頁 BVerfGE 53, 257; 54, 11. 轉引自蘇永欽, 財產權的保障與大法官解釋, 憲政時代,42 卷 3 期, 1998 年 12 月, 頁 23, 註

121 極權或防禦權有所不同 251 反之, 社會化程度同樣很高的奧地利, 其憲法法院不 認為憲法上之財產權除了私法上的權利, 還包含公務員退休金等公法上權利 252 本文認為關於財產權是否具有積極的性質, 至今仍具有相當多之爭議 財產權之 給付請求權涉及國家財政分配, 必須由立法者加以決定國家財政支出之優先性 另外財產權之核心內涵至今學說 實務, 尚無定見, 因此如何主張請求權之標的 仍有所困難 故在此本文認贊同前述李建良教授之意見, 在財產權上防禦權仍係 其作為基本權主要之功能, 僅有在非常嚴謹的確認請求之客體, 以及不影響國家 財產之情形, 才能導出財產權給付請求權 第三款制度性保障 一 制度性保障之之概念 253 所謂制度性保障狹義而言係指就婚姻 財產 文官體系 地方自治團體等 社會生活既存之事實, 由各種法規加以規範, 形成一種法律制度上之保障 254 在 德國制度性保障理論實係受到法國學者 Maurice Haurious 的制度理論 (La Théorie de L Institution, Institutionenlehre) 影響, 德國學者 Carl Schmitt 僅係將制度性保 障加以體系化者 惟制度性保障之內涵, 大致以 Carl Schmitt 及 Häberle 二位教 授之理論為基礎, 區分為兩種不同之理論, 分別為 非結合基本權論述之制度性 保障 與 與基本權有密切關聯的制度性保障 255 所謂 非結合基本權論述之制度性保障 又為制度性保障的古典概念, 依 Carl Schmitt 之見解認為, 權利為真正的權利, 其認為用 自由 (Freiheit) 取代 之更為貼切, 此自由之保障, 與制度性之保障有所不同 制度性保障係指保障法 251 Badura, Peter, FS zum 25-jährigen Bestehen des Bundessozialgerichts, Bd.2, 1979, S.673, 683ff. 轉引自蘇永欽, 前揭註 250, 頁 23, 註 Gschnitzer, Ö sterriches Sachenrecht, 2 A, Wien, 1985, S.61, 126. 轉引自蘇永欽, 前揭註 250, 頁 23, 註 所謂制度性保障之定義, 於德國 日本及我國學說有許多討論, 而內涵上各學說有諸多之不同, 蓋因本身 制度 此概念, 即具有諸多解釋之可能, 其內容 範圍並不明確, 因此遭受學說上之批評, 我國是否要引進制度性保障之概念在學說上亦有諸多之討論 本文定義係出自大法官釋字第 368 號解吳庚大法官協同意見書, 此係我國於實務上最早引進制度性保障之定義 254 大法官釋字第 368 號解吳庚大法官協同意見書 255 上述名詞分類係援用程明修, 憲法保障之制度與基本權之制度性保障, 收錄於憲法保障之制度與基本權之制度性保障第六輯 ( 上冊 ), 廖福特主編, 初版, 新學林,2009 年, 頁

122 所承認之制度, 意指某些具有特定範疇 任務與目的之制度應受國家憲法所承認, 非立法者可以透過制定或修改法律而得以廢棄, 亦即先驗地認同某些特定既存 ( 法 ) 制度, 應受憲法特殊保障 ( 即所謂 現狀擔保 (status quo-garanties) ), 例如地方自治制度 公務員制度 256 制度性保障又分為制度性保障(Institutionelle Garantie), 與制度保障 (Institutsgarantie) 257, 前者係指由公法上制度之憲法所保障, 後者係指私法上制度之憲法法律保障 他認為法治國之古典基本權為自由權, 自由 並非任何法律制度, 自由原則上是無任何限制, 其內容 範圍均由個人喜好決定, 而依據法律之自由, 並非自由主義下之自由 自由與制度是不相關, 制度並無法決定自由, 自由亦無法給予制度形成的基礎 258 與基本權有密切關聯的制度性保障 係學者 Häberle 對於制度性保障提出一套不同的看法, 他認為基本權具有雙重之意義 :( 一 ) 基本權本身是最高價值 ( 二 ) 憲法之根本由基本權實際行使構成 基本權具有雙重性格, 從人之角度具有主觀公權利 ; 從生活關係角度, 則為一種制度 同時他認為基本權具有社會功能, 自由行使於社會中, 具有社會性格, 某種意義下為一種社會活動, 並從法概念與基本權之概念中討論此問題, 其目的在於否定自由為個人自由, 及自由是自由主義與個人主義的見解 Häberle 嘗試透過國家 社會及法存在之客觀要素與主觀要素之二元性解釋制度之意義, 他將制度區分成人之制度與物之制度, 前者指在國家影響下, 社會之群體 社會組織 團體等 後者指依其特性, 作為社會理念所展開活動之相關規範 基本權之制度面, 是形成生活領域之憲法保障, 且不僅係法制度, 而是與憲法全體相關之生活關係 客觀秩序與生活領域, 並且對於人主觀權利具有連結及補充關係, 並不具有優越地位, 兩者處於平衡關係 基 256 程明修, 前揭註 255, 頁 Carl Schmitt 認為 Institutsgarantie 係指保障內容上特定規範之複合體, 私法制度係指私法上傳統 典型規範之複合體 Institutionelle Garantie 係指歷史中發展而來之特徵的 本質的所形成之一定典型之特徵保護 惟今天學界已不再區分公法 私法之制度保障, 因此制度的定義可以認為是為傳統 典型的規範複合體 有關制度之定義詳參陳春生, 司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討, 收錄於氏著法治國之權利保護與違憲審查,1 版, 新學林,2007 年, 頁 陳春生, 前揭註 257, 頁

123 本權之制度面, 並非侵害個人權利而是強化個人權利面向, 而是強化個人權利面向 基本權是以由下支撐之規範總體所創造, 自由並非法外之物, 而是存在於規範之制定中, 故立法者之角色, 不僅係對自由有所限制, 亦具有形塑自由之功能 259 德國聯邦憲法法院之見解深受上述學說之影響, 對於財產權保障之內含較接近 Häberle 之見解, 德國通說認為基本法第 14 條第 1 項規定 所有權與繼承權, 應予保障, 其內容與限制, 以法律規定之 其中第 2 句已闡明保障法制度與各個所有權人具體形成之私有財產關係 於基本法中之理解, 並無所謂 天然的財產 ( natürliches Eigentum ) 毋寧係法秩序下形塑出之產物, 有別於其他的自由權所保障是先於立法者存在的權利, 財產權反而賦予立法者決定究竟財產內容為合之權限 260 財產與個人之自由權保障具有內在關係, 財產權之內涵在確保基本人權在財產法領域有自由行使之空間, 並使財產權人能因此形成自我之生活責任 法制度之財產保護, 有助於此基本權之保障, 個人財產權之保障, 以法制度之財產保障為前提, 如立法者得任意侵害 剝奪所有權, 則財產權將無法獲得有效的保障 在確保基本權實現之意義下, 制度性保障仍作為財產權規範之主要部分, 然財產權之保護觀點當隨著社會與經濟關係做適當之調整, 此係由立法者考量基本的憲法價值後劃定財產權之內容與範圍, 但制度性保障最重要之意義在於課予立法者義務, 禁止立法者之立法將私權秩序之核心部分去除殆盡 261 財產權之核心在於保障財產之 私用性, 使財產權人得自由使用 收益 處分其權益 制度性保障理論發展至今之意義, 已轉變為與基本權利緊密相關, 制度等同於自由一併受到國家憲法保障 262 然而財產權之核心範圍領域, 並非一成不變, 其隨著世代價值之改變, 而影響財產權核心範圍之大小, 立法者必須隨著世代調整憲 259 陳春生, 前揭註 257, 頁 Dirk Ehlers, Eigentumsschutz, Sozialbindunag und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt, VVDStRL 51 (1992), S. 214; Wilfriend Berg, Entwicklung und Grundstrukturen der Eigentumsgarantie, JuS 2005, S 轉引自程明修, 前揭註 255, 頁 , 註 陳春生, 前揭註 257, 頁 李建良, 前揭註 249, 頁

124 法的價值決定 在制度性保障理論, 最重要的功能即在禁止立法侵害基本權核心內涵, 此部分並非立法者可以透過立法者廢除 然而當立法者對於財產權之限制, 非屬於基本權核心時, 立法者可以透過法律限制或剝奪, 惟必須符合憲法比例原則之檢驗 二 我有關於財產權制度性保障之內涵我制度性保障之發展, 最早於大法官釋字第 368 號吳庚大法官協同意見書提及 憲法所保障之各種基本權利, 無論係消極性防止公權力侵害之防衛權 ( 各類自由權 ), 或積極性要求國家提供服務或給付之受益權, 國家均負有使之實現之任務 為達成此項任務, 國家自應就各個權利之性質, 依照社會生活之現實及國家整體發展之狀況, 提供適當之制度的保障 263 嗣後, 大法官釋字第 386 號解釋文正式使用制度性保障一詞, 法律為保護無記名證券持有人, 於證券遺失 被盜或滅失時, 不使其受不當之損失, 民法在 設有各種保護之規定及救濟之程序, 以維持公平, 不致影響善意第三人之權益, 亦未增加發行人之負擔, 此為對無記名證券久已建立之制度性保障 本號解釋係與財產權最具有相關性 蘇永欽教授認為釋字第 386 解釋意旨, 似指掛失止付為無記名證券此一私法制度之重要原則, 如將其排除將影響制度運作 該號解釋理由之後段指出 中央政府建設公債發行條例第 8 條前段規定 : 本公債債票遺失 被盜或滅失者, 不得掛失止付, 並不適用民法第 720 條第 1 項但書 第 725 條及第 727 條之規定 其禁止掛失止付, 並特別排除上述民法對正當公債權利人實體及程序上應享有之權利, 立法原意固在尊重契約自由之精神下, 增進該種公債之流通性, 以實現財政之目的 惟其 無從依民法關於無記名證券之規定請求權利保護, 亦未提供其他之合理救濟途徑, 與憲法第 15 條保障人民財產權 寓有此一單方面有利國庫的規定將減損 私使用空間 之意 264, 大法官似乎已意識財產權制度性保障之面向 陳春生教授認為依德國聯邦憲法法院之見 大法官釋字第 368 號解吳庚大法官協同意見書註 1 蘇永欽, 前揭註 250, 頁

125 解, 財產權之功能係同時保障法制度及個別所有權人形成之私有財產, 立法重要之職責在於隨著社會與經濟之變遷, 適當調整憲法之價值決定, 而形塑財產權之內容與範圍, 而制度性保障之功能在於禁止立法者掏空財產權之核心價值 本號大法官解釋意旨, 似乎近似於德國聯邦憲法法院之見解, 著重財產權本身之目的同時就具有保障制度與個人之財產價值 265 在徵收事件, 所有人對於土地所有權之支配, 於現行法中由民法等相關規範保障, 所有權之行使已透過立法者之形塑保障, 並無疑問 徵收無疑是國家透過立法限制 侵害人民財產權, 惟有通過比例原則審查始具有正當性, 因此吾人在徵收事件上, 比例原則之審查特別重要, 於以下財產權之限制章節中加以說明 第三項財產權之範圍 我國憲法對於財產權之保障範圍, 並未如同德國威瑪憲法著眼於民法物權中對於 所有權 人之保障, 而是強調針對財產權人 擁有及處分其財產標的 之 權限 又憲法之用語為 財產權 並非所有權之概念, 其保障範圍應遠超過民法物權所有權之概念, 而是一切具有財產價值的權利皆享有憲法保障 266, 以下詳論 第一款所有權與其他物權財產權保障之範圍, 即係界定財產權保障之 標的 按德國憲法史及憲法學上之討論, 財產權保障中 財產 之用語 (Das Eigentum) 即 所有權 (Das Vermögen) 之意 德國所有權之保障規定於民法物權中, 包含動產與不動產 267, 因此, 最初對於財產權保障, 特別指的是民法物權的概念, 此時財產權保障標的等同於民法物權之所有權保障, 著重於保障 物所有之存續狀態, 其保障之範圍可稱之為 所有權之存續保障 陳春生, 前揭註 257, 頁 陳新民, 前揭註 13, 頁 223 陳新民, 前揭註 13, 頁 李惠宗, 憲法要義,5 版, 元照,2009 年, 頁

126 我國對於所有權之保障, 憲法第 143 條第 1 項規定 人民依法取得之土地所有權, 應受憲法之保障與限制 大法官釋字第 374 號解釋有關最高法院決議爭執兩造於雙方指界無異議並經公告確定後, 不得訴請另定界地之決議, 大法官認為違反憲法財產權保障與訴訟權之意旨, 該號解釋指出土地所有權為財產權之範圍 269 其後釋字第 336 號 第 400 號 第 409 號 第 440 號等多號大法官解釋, 均與土地所有權之保障有密切之關係 所有權以外之物權亦受到憲法保障, 此部分亦無爭議 例如 : 大法官釋字第 406 號解釋於審查人民土地建築利用之行政規則表示 憲法所保障之人民財產權, 尚不能因主管機關之遲延不於主要計畫實施後二年內發布細部計畫, 使其繼續陷於不能自由使用土地建築之不利益 釋字第 304 號有關民法第 866 條違憲疑義以抵押權為財產權 270 釋字第 408 號有關於時效取得地上權登記審查要點僅供耕作使用之農地, 不得申請登記之規定疑義, 即地上權亦納入財產權範圍內 第二款準物權然而隨著社會 政治 經濟結構的轉變, 德國對於所有權之概念逐漸轉變, 德國威瑪憲法第 153 條有關所有權之保障, 雖承繼固有的所有權概念, 但在 1923 柏林大學教授 Martin Wolff 發表 帝國憲法及所有權 一文, 將保障之標的從傳統民法物權中所有權之概念, 擴展至 任何具有財產價值之私權利 所有權之概念已擴充至任何有財產價值之權利, 隨即德國實務及學說界見解均支持此一見解 嗣後德國基本法第 14 條第 1 項所規定之財產權保障, 繼承上述之概念發展 所謂個人 具有財產價值之私權利, 包含所有權 精神財產權 ( 著作 出版及專利權 ) 債權及其他私法的權利, 皆可規均納入基本法所有權之保障 271 我國憲法對於財產權保障之範圍, 亦不限於所有權與物權, 採取如同上述德國法觀念, 對 任何具有財產價值之私權利 均納入財產權範圍, 我國關於所有權 物權其他權利納入財產權之範圍如下 蘇永欽, 前揭註 250, 頁 30 蘇永欽, 前揭註 250, 頁 30 陳新民, 前揭註 13, 頁

127 準物權, 非民上的物權, 但在法律上視為物權, 準用民法關於不動產物權的規定者 例如礦業權 漁業權等 272 大法官釋字第 383 號承認礦業權為我國憲法所保障 第三款債權相對性的債權亦多受各國憲法的保障 我國在大法官釋字第 596 號勞工請領退休金之權利問題 ; 釋字第 488 號銀行法 信用合作社法及金融機構監管接管辦法未明定金融主管機關作成行政處分前所應遵守之程序, 有違財產權保障 ; 釋字第 386 號中央政府建設公債發行條例就債票有遺失等原因時, 不得掛失止付之規定, 有違財產權保障 ; 釋字第 335 號民法及提存法施行細則就債權人對提存物行使權利之十年除斥其間及起算日之規定, 是否違憲之問題等, 均與保障私人債權有關 273 第四款無體財產權無體財產權與物權相同具有對世效, 其保護之客體常係出於經濟政策的考量, 故其保護之範圍經常成為國際談判之客體, 只要經立法行為保護, 即受憲法之保障 例如 : 大法官釋字第 213 號對於專利權之保障 釋字第 370 號有關於商標權之保障 274 第五款為獲得財產所從事之經濟活動德國對於財產權保障之範圍因擴展至 任何具有財產價值的私權利, 因此國家必須對於這些權利的範圍都給於尊重 然而隨著財產權範圍不斷擴大, 究竟那些情形已成為具有財產價值的權利範圍? 亦有所爭議 以 營業權 為例, 在現代工商業社會, 企業及營業權為推動社會經濟不可或缺之要素, 德國在界定其 營業權 範圍時, 特別主張其保障 已成立且運作的營業權, 即一切供作 營業目的 使用的 物體即權利之總體 (Sach-und Rechtsgesamthiet), 都視為財產, 施啟揚, 民法總則, 修訂版, 三民書局,2003 年 8 月, 頁 29 蔡維音, 財產權之保護內涵與釋義學結構, 成大法學,11 期,2006 年 6 月, 頁 蘇永欽, 前揭註 250, 頁

128 受到憲法之保障 275 惟此種保護不能漫無限制, 德國學界認為只有 營利 的 實質 (Der Substanz), 意即 營業體正常的經營, 才是憲法保障 營業財產權 的目標所在 營業權包含 營業的實體, 例如營業的不動產 設備 存貨, 以及其他一切各別因素, 只要使 營業機構 可具體獲得經濟價值時, 都可計入, 例如 業務關係 顧客來源 特殊之地利 對於只是純粹的 獲利期望 (Erwartung) 機會 (Chance) 反射利益, 因過於空泛則不包括在內, 德國聯邦法院將其排除在基本法第 14 條的保障之外 276 我國憲法對於具有經濟價值之權利亦有所表示, 大法官於釋字第 414 號表示 藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動, 涉及財產權保障, 按廣告為營業活動之一種, 大法官將之視為財產權保障之一環, 即係出於財產權之價值保障 277 第六款公法上之請求權公法上之請求權是否受到憲法財產權規定保障的問題, 在德國憲法學的討論最能彰顯法哲學論之私有財產權正當性根據 分配標準 278 於法哲學的討論私有財產權制度之正當性, 依據亞里斯多德 (Aristoteles) 之主張, 財產權因與自身利害相關, 私有財產權的權利人對物將妥善利用保管, 具有 功利 的考量 且基於天賦人權的思想 人格保護的主張以及保護自由的考量, 故主張財產權具有私有財產制度的必要性 根據歷史的經驗, 只有承認某種私有財產和市場的現代社會, 才能富於革新精神 保障政治自由並促進知識的發展 279 確立私有財產之正當性後, 進一步有關私有財產權利的分配標準, 其中分兩 275 BVerfGE 13, 225/229; 30, 393/335; P. Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 1971, S. 107ff. 轉引自陳新民, 前揭註 13, 頁 197, 註 陳新民, 前揭註 13, 頁 李惠宗, 前揭註 268, 頁 陳愛娥, 司法院大法官會議解釋中才產權概念之演變, 收錄於憲法解釋之理論與實務, 劉孔 中 李建良主編, 中研院社科所,1998 年, 頁 阿蘭 賴恩 (Alan Ryan), 顧蓓曄譯, 財產 (Property),1991 年, 頁 轉引自陳愛娥, 前 揭註 278, 頁

129 個層次加以討論 ( 一 ) 尚未屬於任何人之物, 即原始取得, 應依據何種標準分配 ( 二 ) 應依何種方式, 始能由他人繼受取得 對於後者法哲學較無爭議, 對於前者, 主要有 工作說 及 先占說 洛克主張最先創造私有財產權的力量是勞動 勞動是一種創造活動, 他使物質具有不同的價值 人類生活條件需要透過勞動以及勞動所從事的對象 ( 材料 ) 來取得, 我們在世界上所享有之物, 絕大部分之價值來自勞動 因此, 其必然導致勞動者對其勞力所加之材料取得私有財產權 康德則主張先占說, 其主張原始取得的理論建立在社會契約論 為了擺脫自然狀態, 即法秩序確保前的國家狀態, 應由所有的公民依社會契約建立國家, 為獲此法治狀態必須頒行的法規為 公法, 其必須依 所有公民先驗的一致意志 定之, 藉此等 公法 必須規定的法律制度之一, 便是財產權制度 280 公法上之請求權是否屬於財產權保障之範圍? 德國聯邦憲法法院起初採 區別解決 理論 (Die Lehre differenizierenden Lösung), 只有在 公法權利 已具備財產權構成的特徵, 或公法請求權已經類似私法的財產權要素 281, 或公法已經賦予權利人 類似財產權人之地位 (eine eigentümerähnliche Rechtspoition), 意即若無補償則不得剝奪該權利, 否則即違背法治國原則, 則此等權利方受憲法保障 282 德國學界則認為應分別 公法性質財產權利 的不同類型分別處理 283 但在 1985 年的一項判決中, 德國聯邦憲法法院詳細論及 社會保險法制上的地位, 其得已享有憲法上財產權保障的前提係 : 其本身是一種具有財產價值的法律地位, 且係歸屬於權利人, 供其私使用之排他性權利 ; 此外, 只有當該權利之取得, 在相當大的範圍內是以被保險人自身的給付為基礎 ( 自身給付 Eignleistung), 且該權利係用以作為被保險人之生存保障時, 始能享有財產權保障 284 上開聯邦 280 陳愛娥, 前揭註 278, 頁 BVerfGE 2, 380/399, 403. 轉引自陳新民, 前揭註 13, 頁 198, 註 BVerfGE 3, 4/11; 24, 220/226; 18, 392/397; 32, 111/128. G. Dürig, Der Staat und die vermögenswerten öffentlich-rechtlichen Berechtigungen seiner Bürger, in: Festchrift für Apelt, 1958, S. 21/22. 轉引自陳新民, 前揭註 13, 頁 198, 註 Kimminich in Bonner Kommentar, GG, 65. Lfg. 1992, Art. 14, Rn.61. 轉引自陳愛娥, 前揭註 278, 頁 406, 註 BVerfGE 69, 272 zit nach Kimminich in Bonner Kommentar, GG, 65. Lfg. 1992, Art. 14, Rn.72. 轉引自陳愛娥, 前揭註 278, 頁 406, 註

130 憲法法院所承認之公法上請求權, 係一種藉 工作 ( 自身給付 ) 取得財產權, 且及財產權作為生存保障的考量, 足以彰顯德國法哲學對其實務理論之影響 德國所承認之公法上財產請求權, 必須以 私用性 自身給付 生存保障, 始能享有憲法財產權之保障 285 我國財產權公法上權利部分, 法治斌教授 董保城教授認為財產權除有自由權之性質外, 亦具有積極受益性, 且我國憲法將財產權生存權 工作權並列, 並與基本國策中國民經濟 社會安全及增修條文第 10 條 促進產業升級, 保障扶助原住民 等規定相呼應, 財產權應具有受益權的性質 且大法官於亦肯認公務員領取之福利互助金 ( 釋字第 312 號 ) 戰士授田條例對於作戰受傷致成殘廢領取補償金 ( 釋字第 320 號 ) 公務人員退休金補償( 釋字第 516 號 ) 等均屬財產權保障之範圍, 即可導出人民對於國家有 公法上請求權, 財產權兼具有受益性分享權之性質, 而非僅具有防禦權 286 陳愛娥教授亦指出釋字第 312 號概括的承認, 公務員依據法令請求福利互助金之權利, 性質上屬於公法上請求權 然而在釋字第 246 號及第 285 號有關法令未將工作津貼 服勤加給 主官獎助金 眷屬喪葬補助費等列入退休 保險俸額內, 並未牴觸憲法之規定, 似乎否定公法上財產權 惟在釋字第 246 號理由書提及 斟酌國家財力 人員服勤與否或為計算養老給付基礎之保險費繳納情形等而為者, 得視國民經濟狀況而調整, 並非一成不變, 尚未逾越立法或立法授權之裁量範圍 ; 釋字第 285 號解釋理由書提及 主管機關為照顧退休人員之生活, 衡量國家財力及各項津貼之性質, 於法定退休給與以外酌予補助, 亦屬行政權之裁量範圍 陳愛娥教授認為後二解釋較為可採, 其認為大法官已將公法上財產權利的發生基礎納入考量, 且暗示不同類型的公法上財產權利應作不同的處理 287 本文從德國實務所承認之公法上財產權, 係自身給付為前提, 事實上其所承 285 陳愛娥, 前揭註 278, 頁 法治斌 董保城, 憲法新論,3 版, 元照,2005 年 10 月, 頁 256 相同見解參李惠宗, 前揭註 268, 頁 陳愛娥, 前揭註 278, 頁

131 認之請求權, 並非完全由國家給付, 而源自於請求權人本身所提供 因此, 德國法所承認之情形, 仍屬非常狹義之情況 公法上請求權是否為財產權之範圍, 此問題與財產權請求權能問題緊密相關, 然而財產權之積極地位與國家財政能力有關, 故對於公法上請求權仍宜謹慎嚴格認定為妥 本文在此贊同陳愛娥教授之見解, 認為在不同公法上財產權利宜作不同處理, 謹慎認定為妥 第四項財產權之內涵 如同前述, 憲法在保障財產權時, 與一般自由權有所不同, 財產權本身有待立法者形成財產制度 確定各種財產權利的歸屬及其內容, 權利人依各該法規始能享有並且主張財產權的保障 憲法對於人民財產權的保障, 僅要求立法者必須合乎憲法制定形成私有制度, 即財產權之制度性保障性質 288 惟立法者雖有形成財產權之權力, 但仍不得侵害財產權私有制度之核心內涵 在德國憲法釋義學對於財產權之私有制度核心內涵似已形成相當一致之見解, 其核心內涵係財產權之 私用性 在財產權私用性下, 權利人對於所有之財產標的物原則上具有處分權, 使財產權人, 得以自由使用 收益 處分其財產 因此在私用性的意義下, 財產權人具有原則上處分權為財產權重要的保障意義 289 私用性係指財產權人原則上得基於自身利益的考量來行使其權利, 故得以自 由使用 支配處分其財產之權利, 以及當財產權利被剝奪前應給與財產價值之補償 290 大法官釋字第 400 號解釋表示 憲法第 15 條關於人民財產權應予以保障之規定, 旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用 收益及處分之權能, 並免於遭受公權力遭第三人之侵害, 俾能實現個人自由 發展人格及維護尊嚴, 288 Walter Leisner, Eigentum, in: J. Issensee/P. Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsechts Bd. VI.,1989, Rn. 12ff.; Kimmini ch in Bonner Kommentar, GG, 65. Lfg. 1992, Art. 14, Rn. 119ff. 轉引自陳愛娥, 公共設施保留地的指定與財產權保障, 臺灣本土法學雜誌,10 期,2000 年 5 月, 頁 110, 註 葉百修, 損失補償, 初版, 新學林,2011 年 6 月, 頁 Walter Leisner, Eigentum, in: J. Issensee/P. Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsechts Bd. VI.,1989, Rn 轉引自陳愛娥, 前揭註 290, 頁 110, 註

132 該號解釋意旨指出國家對於財產權的保障, 除保障其存續外, 更重要地係保障其使用 收益及處分權 291, 並確認財產的私用性, 即財產權私用性之表徵 上開內容, 與德國法 私用性 之概念並無二致 惟財產權的保障後因社會主義興起, 財產權逐漸產生社會化之思想, 使得財產權在國家公益之需之情形, 必須作出讓步, 在未侵害財產權私用性之核心內涵, 立法者可以限制之財產權, 此即 財產權之社會義務性 概念 惟對於財產權之限制, 亦有其界限, 當立法行為已完全剝奪財產權人之權利時, 即非財產權社會義務性之範圍, 故 財產權社會義務性 與 徵收 之區別具有重要性, 以下以財產權之限制相關概念整理分析 第五項財產權之限制 第一款財產權之社會義務性一般而言財產權具有私有財產之絕對性, 自由即基本權利成為社會法律制度之基礎 對於財產權絕對尊重之精神, 造就了資本主義之發達 社會經濟繁榮 然此卻引發諸如 : 不平等 不自由 不合理等種種社會問題 在此種情形下, 私有財產權絕對保障之理論逐漸沒落, 轉而開始強調財產權應負社會義務性 19 世紀團體主義興起, 遂產生財產權社會化之思想, 強調財產權之社會性 義務性, 以符合社會發展之需 292 因上述思想之轉變, 現代憲法對於財產權雖承襲傳統諸多之保障, 然與近代憲法對於財產權之保障相較, 多了財產權義務之觀念 威瑪憲法首將此概念表彰, 威瑪憲法第 153 條第 3 項規定 所有權包含義務, 所有權之行使, 應同時公共福利 後德國基本法第 14 條繼承威瑪憲法明定 一 所有權與繼承權, 應予保障, 其內容與限制, 以法律定之 二 所有權負有義務, 其行使應同時有助於公共福利 亦即現代憲法認為財產權為自由權之一種, 負有消極不可侵 劉建宏, 基本權各論基礎講座 ( 十二 ) 財產權, 法學講座,29 期,2004 年 9 月, 頁 5 楊松齡, 前揭註 18, 頁

133 犯之權利外, 財產權為行使社會職務之基礎, 故財產權包含義務, 其行使時應同時顧及公共利益 293 土地所有權亦具有社會義務, 蓋因土地數量之不增性, 即肩負重要之社會職能即公益性, 於財產權社會義務之範圍內, 立法者所為之限制均為合憲 294 惟立法者基於社會義務性對於財產權所為之限制不必給予補償, 其徵收應如何區別? 以下論之 第二款財產權社會義務性與徵收之區別財產權之社會義務, 對於財產權人屬於權利限制之一環, 立法者於研擬法規時應注意上述討論關於財產權保障之內涵, 及財產權私益與公益之權衡, 對此學者提出以 比例原則 (Verhältnismässigkeit) 平等原則 (Gleichheitsprinzip) 及 權衡原則 (Abwägungsprinzip) 原則等以供遵循 295 然而, 土地徵收無疑的是對於財產權的侵害, 其應如何與財產權的社會義務性區別? 德國法徵收的概念, 是對於財產權的全部或部分剝奪, 只要是 限制 該財產權之行使, 即足以構成徵收的侵害 與財產權之社會義務性比較, 兩者同樣係為公共福祉, 並由立法者 限制 因此, 一項立法行為, 究竟是應予以補償的 徵收 行為? 亦或是不必予以補償的 財產權限制行為? 從威瑪憲法時代, 一直是德國實務與學界爭議不決的問題 296 以下為德國法上對兩者區別主要之學說: 一 個別處分理論 (Die Einzelaketstheorie): 徵收為 對特定個人或是確定的即可得確定多數人之財產權利的侵害 徵收毋寧是只有少數個案, 因為公共福祉之需, 對於某些個人及人群的某種財產予以侵害 297 二 修正個別處分理論 (Die modifizierte Einzelakttsheorie): 基本上肯定前述之個別處分理論, 但法院強調憲法所保障之 平等權 在社會義務性下, 被此類法律所限制之財產, 均可預期受到侵害 然徵收之對象卻不然, 被徵 293 林紀東, 中華民國憲法釋論,56 版, 大中國圖書,1993 年, 頁 陳明燦, 財產權保障 土地使用限制與損失補償之探討 : 兼評 都市計畫容積移轉實施辦法, 收錄於氏著前揭註 41, 頁 Albrod, Entschädigunsbedürftig e Inhalts- und Schrakenbestimmungen des Eigentums nach Art. 14 I 1,2 GG, (1995). 轉引自陳明燦, 前揭註 296, 頁 9, 註 陳新民, 前揭註 13, 頁 陳新民, 前揭註 13, 頁

134 收者必須依該法律制定之 徵收計畫 提出後, 且具體之 徵收處分 作成後, 始知自己的權利受到侵害 因此徵收是違反憲法所保障之平等權, 只有少數人受到財產權之侵害, 少數人為了 公共利益 而犧牲, 國家基於 負擔均分 原則, 故有 補償的必要性, 然財產權之社會義務性, 為一般普遍之規定, 自無需特別補償其損失 298 三 應保障性理論 (Die Schüzwürdigkeitstheorie): 徵收是對財產權值得保障之實體, 至於是否值得保障, 依照歷史 社會一般認知及立法者之意思, 而具體形成 此理論之缺點為過於抽象, 故不受學術界及實務界所重視 四 實質減少理論 (Die Substanzminderungstheorie): 徵收是一種高權力對人民財產權利的實質現狀及內容的侵犯, 以致於該權力本質極為必需之經濟性功能, 已經剝奪至嚴重的侵犯 本理論著重於對於財產的實質減少, 但即使是基於財產權社會義務性所為限制之法律, 同樣使得財產權受到實質侵害, 故其區別標準模糊 299 五 可期待 ( 忍受 ) 性理論 : 徵收係對財產權之重大侵害, 而一項立法措施究屬財產義務性範圍或以達到嚴重性之效果, 其判斷標準以 可期待性理論作為判斷 所謂財產社會義務是對財產權極輕微的侵犯, 而可期待人民忍受, 此理論亦可稱為 嚴重程度理論 然此理論並未提出一個明確統一的徵收概念, 對於侵犯嚴重性的認定, 可能經由不同的管轄單位而易其標準為其缺點 300 六 私用性理論 (Die Privatnüzigkeitstheorie): 此理論架構是建築在憲法保障財產權利的本質, 意即財產權制度性保障的私用性原則 基本法所保障之意旨在於追求人民有發展人格之自由及私有財產之制度, 倘若立法者所制定之法律, 主要功能不在於保障人民財產的 私用性, 即是徵收法律 倘若法律無意排除財產權的私用性原則, 該財產權仍能夠行使經濟上之功能, 陳新民, 前揭註 13, 頁 陳新民, 前揭註 13, 頁 218 陳新民, 前揭註 13, 頁

135 則視為單純對於財產之拘束 惟本學說判斷標準仍過於空泛, 並未受德國實務所採 301 本文認為上述理論各有不同之論述基礎, 財產權之社會義務性, 為財產權利不可分離之部分, 其內容與受保障之限度, 須受立法者立法方能具體化, 適用對象為 廣泛 的, 然被徵收人與其他具有同等種類之財產權人相比較, 即可知被徵收人係為公共利益, 而遭遇特別犧牲, 從平等原則之角度, 二者有所區別, 因此 修正個案理論 又稱 特別犧牲理論, 本文認為該理論較為可採 我國多號大法官解釋亦提及特別犧牲理論, 最早出現在大法官解釋第 336 號都市計畫法中對於公共設施保留地未設取得期限之解釋, 其理由書指出 所加於土地所有權人之不利益將隨時間之延長而遞增 雖同法第 49 條至第 50 條之 1 等條文設有加成補償 許為臨時建築使用及免稅等補救規定, 然非分就保留時間之久暫等情況, 對權利受有個別損害, 而形成特別犧牲 (Sonderopfer) 者, 予以不同程度之補償 自此, 許多號有關徵收事件均提到特別犧牲之概念, 而與 徵收財產標的 較直接相關, 而非有關徵收時效者如下 : 釋字第 400 號公用地役關係既稱道路不予徵收之案件, 大法官指出 既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者, 其所有權人對土地既已無從自由使用收益, 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益, 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償 釋字第 440 號土地地下部分使用權益之限制亦屬於特別犧牲 主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地, 在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使, 致生損失, 形成其個人特別之犧牲, 自應享有受相當補償之權利 綜上, 我國實務見解對於土地所有權人之使用限制, 亦採取德國學說上修正個案理論, 而加以區分法規屬於財產權社會義務性之一般限制或徵收 第三款財產權限制應符合比例原則由上述分析, 財產權的保障並非絕對 財產權在負有社會義務的前提下, 私 301 陳新民, 前揭註 13, 頁

136 有財產在憲法的規範, 宜有相當之限制, 以達成財產權的社會機能 302 財產權為自由權體系之一環, 財產權如其他基本權利一樣, 於憲法第 23 條規範之情形, 可以適當地受到限制 我國有關於有關財產權限制, 依憲法規定, 大致可區分為二 :( 一 ) 一般限制 : 依據憲法第 23 條, 國家在為了 防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 或 增進公共福利 之目的, 且符合比例原則時, 財產權可以由法律限制之 ( 二 ) 特別限制 : 依據憲法第 145 條第 1 項規定, 國家對於私人財富及私營事業, 認為有妨害國計民生之平衡發展者, 應以法律限制之 陳新民教授認為憲法第 145 條之規定與憲法第 23 條兩者規範目的相當, 消除 國計民生之平衡發展 之目的, 在於達成 公共福祉, 如同憲法第 23 條之公益原則 惟私人財富累積, 可否認定為妨礙國計民生之平衡發展, 是有疑問的, 因此對於本條文應採取嚴格解釋為妥 對人民權利之侵害, 應回歸於比例原則判斷即可 303 財產權雖得以法律限制, 但對於財產權限時, 應考慮憲法保障財產權之價值判斷, 同時也必須符合法律其他原則, 如平等原則 法治原則 同時更重要的國家行為應遵守 方法與目的間合比例性 原則 換言之, 對於財產權之限制, 必須以達成所追求之立法政策目標所適當且必須者為限, 而不得逾越上述目標而對於財產權人過分限制 304 土地所有權屬於我國憲法所保障的財產權, 於法律規範層面, 立法者建立諸多規範加以保障, 例如民法第 765 條明定, 所有人得於法令限制之範圍內, 得自由使用 收益 處分其財產, 並排除他人之干涉 土地所有權之私用性, 我國已立法加以保障 然而財產權並非受到絕對保障, 在公共利益需求下, 憲法得加以限制 土地徵收對於財產權人已造成權利完全之 剝奪, 在憲法規範中非法所不許, 其更重要的在於國家行為是否具有正當性? 是否合憲法比例原則之要求? 因此, 比例原則於土地徵收事件之落實, 顯得格外重要 楊松齡, 前揭註 18, 頁 266 陳新民, 前揭註 13, 頁 楊松齡, 前揭註 18, 頁

137 第六項小結 土地徵收事件被徵收者不論為土地所有權人或其他權利關係人, 其權利受憲法第 15 條財產權之保障 然而, 人民財產權之建構與行使必須透過立法完成, 不同於其他自由權, 財產權須借由立法完成才得以真正落實, 因此財產權保障之範圍受到立法者價值建構而有所影響, 財產權並非絕對保障 基於全體社會公共福祉所需, 立法者得在合理之範圍內因財產權社會義務性要求每個人之財產權有所限制, 當限制依平等原則觀之, 國家行為已造成個人之特別犧牲, 國家則應給予補償 然不論如何, 當財產權之私用性內涵已完全被剝奪時, 並非法所容許, 僅有在國家行為具有正當性為例外情形 依據憲法第 23 條規定, 除為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之, 其中揭示重要意義為, 國家限制人民之基本權利, 必須具限於滿足公益之情形, 且該手段與目的間必須符合比例原則, 始得為之 而在徵收事件中, 徵收行為係基於公益目的之需求, 且手段必須考量比例原則, 方無違憲法對於財產權之保障, 因此在具體事件中, 何種情況屬於符合公益目的以及具有必要性則成為關鍵, 以下則以土地徵收條例規範之意涵討論分析 第二節 徵收公共利益之界定 第一項憲法有關於徵收公共利益概念之解釋 我國憲法最直接規範有關於土地徵收之事項, 於第十章中央與地方之權限憲法第 108 條第 1 項第 14 款規定, 公用徵收事項應由中央立法並執行之或交由省縣執行之, 徵收之要件及程序係由法律規範 土地徵收事項主要規範於土地法 土地徵收條例以及其他個別法, 不同法源各自規範土地徵收發動之事項, 惟徵收之程序及補償標準必須以土地徵收條例為準據法, 以保障所有權人之利益 我國 123

138 憲法本法中, 並未如美國聯邦憲法第 5 修正案明白表示人民之財產, 僅有在符合公共使用 (public use) 要件, 且受到公正補償之情形, 得予以剝奪 但基於憲法第 23 條公益原則之規範, 我國徵收亦須在出於達成公益目的之情形始得為之 大法官釋字第 400 號亦明白表示國家 如因公用或其他公益目的之必要, 國家機關得依法徵收人民之財產 因此, 徵收必須因公益目的, 與美國法聯邦憲法之規範相當 然而, 進一步觀察我國大法官解釋對於土地徵收事件中所指涉之公共利益, 顯然並未有明確之框架 大法解釋中與徵收事件有關者包括大法官釋字第 236 號 第 400 號 第 409 號 第 425 號 第 516 號 第 652 號, 在上述解釋中, 對於公益僅提到 如因公用或其他公益目的之必要, 國家機關雖得依法徵收人民之財產, 但應給予相當之補償, 方符憲法保障財產權之意旨 (400 號 ) 土地徵收, 係國家因公共事業之需要, 對人民受憲法保障之財產權, 經由法定程序予以剝奪之謂 (425 號 ) 土地徵收對被徵收土地之所有權人而言, 係為公共利益所受特別犧牲 (425 號 ) 等等, 大法官解釋僅表示徵收得因公用或其他公益目的為之, 但並未針對徵收公共利益範圍和所涉及之因素解釋, 故有關徵收公共利益之具體範圍, 仍須透過法律規範解釋 第二項興辦事業計畫與徵收之公益性及必要性之意義 如同上述, 我國土地徵收條例於民國 101 年修法時, 分別於土地徵收條例第 3 條之 1 第 2 項與第 3 條之 2 項, 分別增訂 徵收之公益性與必要性 興辦事業之公益性與必要性, 惟兩者是否相同, 仍有疑義 過去有關於徵收訴訟之判決, 實務有見解對於徵收之公益性考量係以 興辦事業計畫核准 作為判斷基礎, 興辦事業之公益性 必要性考量等同於徵收之公益性及必要性 例如 : 高雄高等行政法院 100 年度訴字第 440 號, 臺南縣辦理臺鐵臺南沙崙支線計畫 - 大潭站聯外道路工程, 法院認為興辦交通事業即具有公益目的 這類判決很重要之推敲邏輯在於土地徵收條例第 3 條列舉各項政府得利用 124

139 徵收興辦之公益事業, 興辦之事業如被認定屬其中列舉之公益事業, 法院通常肯定徵收具有公益性 需用土地人進一步提出興辦事業計畫之核准決定, 則再次強化公益性, 而徵收之必要性也在沒有特別描述之情況下, 通常亦給予支持肯定 另外, 實務上亦有許多徵收案件係依據都市計畫發展, 但有關都市計畫得否擔保作為一切徵收之公益性及必要性之問題, 肯定見解如 : 臺北高等行政法院 100 年度訴字第 503 號判決, 法院認為花蓮縣政府依據 98 年度生活圈道路系統建設計畫 都市計畫, 拓寬馬路該等徵收等具有公益性及必要性 否定見解如 : 最高行政法院 102 年度判字第 371 號判決, 彰化縣政府依照新擬定之 新訂彰南花卉園區 ( 含高鐵彰化車站 ) 特定區計畫 辦理區段徵收, 經內政部核准同意 最高法院於判決中表示 本案特定區計畫屬新訂都市計畫案, 規劃中將執行包括開發新市鎮 產業專區之開發行為, 雖該開發案業經被上訴人 ( 內政部 ) 之區域計畫委員會審查通過, 然於申請開發非都市土地時, 被上訴人之區域計畫委員會對土地利用所為利益之衡量, 與於徵收階段, 被上訴人之土地徵收審議委員會應衡量徵收之公益性 必要性及符合比例原則等, 目的並不相同, 因此, 尚難以於申請開發時所已為之衡量逕作為徵收階段之擔保 另外最高行政法院第 101 年度判字第 953 號判決亦為相同意旨, 臺灣省苗栗縣政府應新竹科學園區竹南基地為開發新社區及周邊地區發展需要, 並審議通過都市計畫 然法院特別指出依據都市計畫辦理之徵收, 內政部徵收審議小組仍應特別就徵收之公益性及必要性為判斷 為實施開發建設新設都市地區之全部或一部 ( 即都市計畫法第 12 條所指 為發展工業或為保持優美風景或因其他目的而劃定之特定地區, 所擬定之之特定區計畫 ), 其開發範圍經中央主管機關內政部核定者, 雖得先行區段徵收 ; 內政部在審核該申請徵收案時, 應先由土地徵收審議委員會開會審議該申請徵收案之公益性 必要性及是否符合比例原則, 並作成紀錄, 送交內政部辦理 ; 內政部審查核定土地徵收審議委員會審議決議各具體申請徵收案件時, 基於中央主管機關之權責, 仍應就審議委員會審議該土地徵收議案之組織及決議是否合法? 已否就申請徵收公益事業用地之程序 ( 如申請前之協議價購 ) 與實體要件 ( 徵收土 125

140 地之公益性 必要性及是否符合比例原則 ) 為實質審議 判斷及其判斷有無基於錯誤之事實或違反經驗法則與論理法則? 有無夾雜與該具體徵收事件無關之考慮因素等事項予以全面審查 確認後, 作成決定, 始稱完備 上述有關都市計畫不得作為擔保徵收公益性及必要性之案件, 為區段徵收之情形 然而本文認為此一見解亦有可能影響其他徵收類型實務之見解, 故實務依都市計畫一般徵收之情形, 仍有待後續觀察 惟從上述實務見解, 興辦事業計畫之公益性及要性與徵收之公益性及必要性, 二者究竟所指之具體內容為何? 都市計畫與興辦事業及徵收之關係? 從實務見解中並無法獲得釐清 學說上胡博硯教授認為上述興辦事業計畫與徵收為不同之考量, 其所指稱 興辦事業之計畫性質 係特別指涉 都市計畫, 並以德國建設法典 (Baugesetzbuch) 之為例, 該法第 85 條規範得徵收之情形, 於同法第 87 條並指出徵收僅在公共福祉上為必要的, 並且徵收之目的無法透過其他可能的方法達成時, 始可徵收 公共福祉係強調在個案中徵收計畫所要達成之公益, 必須超過目前私有財產保障之私益 於都市計畫 區域計畫階段與徵收一樣均須考量利益的平衡, 但胡博硯教授認為都市計畫 區域計畫所考量為 各種不同的利益, 徵收僅須考量 受侵害者之利益, 以及因此所 獲得利益者之利益 前者應由計劃決定機關去做成決定, 而非徵收機關 305 陳明燦教授則認為兩者實為同義, 土地徵收條例第 3 條之 2 第 2 項明定徵收之標的為 農業用地 時, 於變更使用時, 主管機關 ( 亦即需地機關 ) 應考量 徵收 之公益性及必要性 於徵收條例第 3 條之 2 雖然係規範需地機關應對 興辦事業計畫 ( 如交通事業 ) 採徵收方式取得用地時, 必須對於公益性與必要性評估, 惟該二者規範並無不同, 故分成兩條規範, 應予以說明 306 楊松齡教授則認為應以整個土地徵收計畫之整體制度作為觀察, 有關公共利 305 胡博硯, 論土地徵收中公益性與必要性之評估, 東吳公法裁判研究會,25 回,2013 年 12 月 20 日, 頁 陳明燦, 我國土地徵收條例修正草案之評析 以財產權保障觀點為中心, 臺北大學法學論叢, 85 期,2013 年 3 月, 頁

141 益之判斷大致分成三個環節 ( 一 ) 土地使用計畫階段 其著重在 土地使用 之公共利益考量, 包括土地使用計畫之形成 用地之編訂, 使用分區之劃定 土地使用之變更等 對於土地是否依原核定計畫使用, 應申請許可之使用 開發許可審查 使用地之重要編訂 用地檢查等, 皆須目的事業主管機關之參與核准 ( 二 ) 興辦事業許可階段 本階段主要依計畫用地或變更編後之用地, 依核定計畫為開發利用時, 興辦事業主體為興辦核於土地使用所進行之事業計畫, 依規定報請目的事業主管機關予以許可 目的事業主管機關在此主要考量為事業計畫之合理 適當性, 如事業計畫之替代方案之選擇比較 事業計畫所需用土地範圍是否所必需者 事業興辦方式或運作對周圍社經環境之衝擊是否最小 改善計畫是否可行等, 主要考量興辦事業公共利益之價值 ( 三 ) 徵收申請審議階段 本階段是用地取得於當事人協議不成時, 興辦事業之需用土地人, 將其徵收送請徵收核准機關, 徵收用地為解除或消彌土地整合問題, 所採最後不得已剝奪私人財產權之方式, 故徵收主管機關對於徵收之公益性 必要性及適當性應進行判斷, 另外需用土地人興辦事業無需報經目的事業主管機關許可者, 亦在此時就興辦事業之合理性 適當性 進行審查 本階段之審查主要在對於採徵收方式取得用地之公共利益價值判斷 307 楊松齡教授認為第一階段為土地徵收手段之背景公益, 並不在徵收所考量之公益 徵收之公共利益應是 選擇的 重大的 特別的 急迫的, 廣義的徵收公益包括第二階段之興辦事業公共利益判斷, 狹義的徵收公益限於最後階段考量 308 本文認為區域計畫 都市計畫等為土地之 開發使用 計畫, 所認定之公益 必要性自與徵收之公益性 必要考量不同 土地之利用應是一個更高層次之角度, 須考量國家整體環境 社會環境設計規劃 於計畫劃定後, 如興辦之事業應獲得許可, 則應由目的事業主管機關核准後, 需用土地人在無其他方式取得土地, 才有徵收之必要, 因此徵收是整個土地計畫中最後之環節, 其中各自思考之 楊松齡, 土地徵收之公共利益判斷, 臺灣環境與土地法學雜誌, 創刊號,2012 年 4 月, 頁 楊松齡, 前揭註 307, 頁

142 公益性確有不同 誠如楊松齡教授指出就整個土地徵收計畫下之整體制度, 可以區分成三個階段, 分別文土地使用計畫階段 興辦事業許可階段及徵收申請審議階段 本文在此原則上贊同楊松齡教授之三階段區別, 其中土地使用計畫階段, 例如都市計劃之考量絕對不等於同於興辦事業計畫之考量, 都市計劃應係對於整體土地使用規劃, 而興辦事業階段係針對所興辦之事業如需經目的事業主管機關需可者, 所作之考量, 故兩者絕不同 惟本文對於楊松齡教授區別興辦事業階段與徵收階段提出質疑 本文認為固然興辦事業許可階段與土地徵收審議階段, 兩者在應然面有各自不同之考然 然於實然面, 我國興辦事業如須經目的事業主管機關之許可, 則在興辦事業許可階段目的事業主管機關即已考量興辦事業所帶來之公益性, 並且就有關於興辦事業之選址地點等都經過目的事業主管機關之考量, 故於手段之侵害最小侵害性, 都已經涵括在內 而在土地徵收申請審議階段, 土地徵收審議小組之審查功能, 所強調審查徵收之公益性及必要性究應如何與前者劃分, 本文認為在實際操作上仍是存在疑慮的 於民國 101 年土地徵收條例新法修正前,100 年 4 月 16 日內政部曾經召開 土地徵收條例 修正草案審查會議, 與會當時即對徵收之公益性及必要性熱烈討論, 惟並無定論 另外, 有關於徵收之公益性與必要性應由誰審核? 更引發內政部營建署與地政司強烈的爭辯, 營建署代表表示徵收審核權理當是徵收主關機關地政司, 惟地政司代表卻認為徵收是否符合公益性及必要性應是在區域計畫委員會或都市計畫委員會審核時確定, 惟營建署卻不認同, 雙方引起一場激辯 309 從上述會議紀錄觀察, 實際上土地徵收審議小組實際所審查之功能, 確有堪慮 於 100 年 5 月 18 日進行 土地徵收條例 修正草案第 4 次審查會議時, 上開議題仍究僵持不下, 該次會議主席 ( 即內政部次長 ) 問地政司 : 對徵收你們( 土地徵收審議委員會 ) 到底在審查什麼? 是該不該徵收? 還是如何徵收? 內政部 309 鍾麗娜 徐世榮, 夜宿凱道豈是農民的宿命! 從土地徵收條例修法探究土地徵收之結構性問題, 土地問題研究季刊,11 卷 2 期,2012 年 6 月, 頁

143 地政司徵收科科長 : 是審查有關徵收補償費及程序 主席( 內政部次長 ) 打斷地政司代表的回答 : 那你們( 土地徵收審議委員會 ) 根本沒有在審徵收之公益性與必要性嗎! 因此, 在歷次的審查會議中地政司一再堅持表示 : 現行只要區域審查委員會或都市計畫委員會通過時附帶徵收或區段徵收, 一般來講, 我們接著究是要趕快辦理徵收或區段徵收 310 從上開會議紀錄之發言, 過去土地徵收審議小組實質上僅是從事形式程序審查, 並著重在徵收補償費用, 而就最重要徵收之公益性及必要性問題僅淪落於橡皮圖章之機關 我國過去土地徵收審議委員會, 於內政部土地徵收審議委員會組織規程第 3 條規定 : 本會置委員十三人至十五人, 其中一人為主任委員, 由內政部 ( 以下簡稱本部 ) 常務次長兼任, 其餘委員, 由本部就下列人員派兼或遴聘之 : 一 本部主任秘書 二 本部地政單位主管 三 行政院經濟建設委員會 行政院環境保護署 行政院公共工程委員會 行政院主計處 法務部 本部營建署等相關業務主管 四 具有專門學術經驗之專家學者 本會委員任期 2 年, 期滿得續聘之 但代表機關出任者, 應隨其本職進退 第 1 項委員出缺時, 應予補聘, 其任期以至原委員任期屆滿之日為止 新法修訂後於土地徵收條例第 15 條就土地徵收審議小組規範為 中央主管機關為審議徵收案件, 應遴聘 ( 派 ) 專家學者 民間團體及相關機關代表, 以合議制方式辦理之 前項專家學者應由地政 環境影響評估 都市計畫 城鄉規劃等專業領域學者組成, 其中專家學者及民間團體代表不得少於二分之一 從新舊法比較可得知, 其組成都包括地政司之人員以及環境專家及其他專門知識經驗之專家等, 而新法另外納入都市計畫 城鄉規劃之學者, 另外有關專家學者及民間代表不得少於二分之一 本文認為土地徵收審議小組之組成, 新舊法其實差異性不大, 如何在類似之組成結構中, 土地徵收審議小組能跳脫括去形式審查, 而進行實質之徵收之公益性及必要性審查, 仍成為現行法中最大之問題 據上總結, 本文認為理論上興辦事業許可階段與徵收審議階段, 兩者確實所 310 鍾麗娜 徐世榮, 前揭註 309, 頁 9 129

144 著重之判斷價值有所不同, 前者係有關於興辦事業之公益性及必要性 ; 後者強調土地徵收之公益性及必要性 惟此二階段在某種程度具有許多交集, 故實際上不論興辦事業主管機關或土地徵收審議小組在職權上則有許多重疊之處, 例如在興辦事業許可階段, 目的事業主管機關亦考量相關土地使用對於人民之最小侵害性 ; 在土地徵收審議階段, 土地徵收之公益性, 往往亦係指向興辦事業本身所帶來之公益 並且從上開土地徵收條例修正草案之會議紀錄中, 亦可以發現過去土地徵收審議小組流於程序及徵收補償價額之審查, 該組織有無設立之必要, 均值得檢討, 然而現行法的概念架構下, 興辦事業之公益性與徵收審議之公益性, 確有不同, 如何強化土地徵收審議小組之功能, 則成為重點 從另一個角度, 我們觀察美國法有關此問題之處理, 以前述美國法 Kelo v. City of New London 案為例, 該案事實為美國康乃狄克州倫敦市提出一項 全面重新開發計畫, 計劃將徵收土地分為七大區塊 康乃狄克州倫敦市於徵收前係採收購之方式獲得計畫之土地, 惟其無法透過自願協議方式獲得土地時, 該市決議通過採用徵收之方式 故此時興辦事業計畫之公益性與必要性與徵收之公益性及必要性, 均由需用土地人一併考量, 惟其最後是否徵收, 係由需用土地人向法院聲請, 由法院裁決 此部分與我國相較, 我國係由需用土地人向內政部申請, 美國法似乎是用一個更高度獨立之司法機關決定, 此與我國不同之處 本文認為美國法之制度與我國制度比較, 顯然在行政程序上美國法並無特別有徵收審議之階段, 我國相對於在程序上多一道審查程序, 另外法院亦提供徵收之救濟 優點方面, 此種情形或許對於收侵害人民之權益能提供更縝密之行政程序保障 ; 然從從行政效率之角度, 美國法之方式可能係一種較為簡便之作法, 其制度優劣亦提供我國深思 第三項土地徵收條例及相關法規徵收公共利益之類型 公共利益為不確定法律概念, 本身具有多義性, 在解釋上當有多種不同之解 130

145 釋 311 不確定法律概念依據一般經驗法則可確定或必須依適用者個人價值決定, 區分 描述性不確定法律概念 與 規範性不確定法律概念 公共利益 屬於規範性不確定法律概念, 較前者更具有不確定性 談到不確法律概念其最大之困難在於如何將事實涵攝於不確定法律概念之中 不確定法律概念並非有明確的導向和唯一的解釋 312 公共利益具有寬泛性 不確定性之特點, 因此難以得到一個精確的界定 我國土地法第 208 條列舉八項事業, 國家因公共事業之需要, 得依法進行徵收, 對於公共事業之認定採列舉模式, 然而其中同條第 9 款規定 其他由政府興辦以公共利益為目的之事業, 則留下一概括條款 上述之立法方式, 使得我國公共利益之範圍非常廣泛 包括 : 一 國家直接提供公用之類型 : 指國家基於公共目的, 剝奪私人財產並提供給公用之情形 例如依水道治理計畫, 有興建河道或防洪設備之須要, 國家得辦理徵收 水利法第 82 條第 1 項規定 水道治理計畫線或用地範圍線內之土地, 經主管機關報請上級主管機關核定公告後, 得依法徵收之 ; 未徵收者, 為防止水患, 並得限制其使用 例外土地徵收條例第 3 條第 4 款亦規定 國家因公益需要, 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地 ; 徵收之範圍, 應以其事業所必須者為限 : 四 水利事業 其他例如因興建國道, 而徵收之情形, 均為此類徵收典型之情形 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形 : 公 私合作之情形, 亦為公用徵收之類型, 例如獎勵民間參與交通建設條例第 11 條 本條例所獎勵交通建設之交通用地, 屬私有土地者, 主管機關得視交通建設之需要, 依法報請徵收, 並得於徵收計畫書載明辦理聯合開發 委託開發 合作經營或依前條規定出租或設定地上權與民間機構開發 興建 營運 政府將徵收後之土地再轉交給私人使用, 類似的條文亦有促進民間參與公共建設法第 13 條 離島建設法第 8 條等, 然在這種情況其徵收後之目的仍在 311 李建良, 不雅的名字 不確定法律概念 之解釋適用與司法審查, 月旦法學雜誌,17 期, 1996 年 10 月, 頁 蔡震榮, 不確定法律概念之探討, 東海法學研究,10 期,1996 年 3 月, 頁 3 131

146 提供給公眾使用 三 為國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形 313 : 例如土地法第 209 條規定 政府機關因實施國家經濟政策, 得徵收私有土地, 但應以法律規定者為限 又稱為政策性徵收, 徵收之目的係發展國家經濟為目的, 但開發後之土地往往係提供給私用, 即公共事業之土地由政府徵收取得後, 再依法出租或設定地上權, 甚至移轉所有權給民間經營 開發或利用 314 本條所謂 因實施國家經濟政策 之徵收授權者, 典型的即為工業區 科學園區 農業科技園區 產業園區的相關法令 如科學工業園區設置管理條例第 12 條第 1 項 園區內之土地, 其原屬其他機關管理者, 管理局得申請撥用 ; 原屬私有者, 得予徵收, 並按市價補償之 賦予科學園區管理機關徵收之權限, 但同條第 3 項提到 園區事業得依其需要向管理局申請租用園區土地, 除應付租金外, 並應負擔公共設施建設費用 顯然徵收之土地係以出租之方式提供給廠商使用 又同法第 22 亦規定 科學工業經管理局認定其科學技術對工業發展有特殊貢獻者, 得減免其承租土地 5 年以內之租金 使得租賃甚至變成無庸支付對價之性質 315 上述公共利益類型, 依據人民是否具有明確使用之權利, 可以先區分成最重要之兩大類型, 分別前者包括 : 一 國家直接提供公用之類型 ; 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形, 例如 : 交通事業, 高鐵 後者, 則係強調徵收之財產移轉給私人使用之情形, 即上述第三類國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形, 例如科學工業園區設置管理條例第 12 條, 徵收後之土地出租予廠商之情形 以上區別類型乃係參酌 Kelo 案中 O Conner 大法官將美國徵收公共使用要件 313 區段徵收亦涉及徵收後將該財產移轉給私用的問題, 在土地法第 212 條或土地徵收條例第 4 條 區段徵收 之情形, 係將全區土地徵收, 經整理規劃後, 除保留公共設施之必要土地外, 將土地分宗放領, 一部分由原土地所有人領回, 另一部分則出售為綜合土地改良措施 有關區段徵收移轉給私人使用之問題, 詳參陳仲嶙, 前揭註 178, 頁 陳文棋, 土地徵收法制有關公共利益衡量之研究, 國立政治大學地政學系碩士在職專班碩士論文,2011 年 6 月, 頁 陳仲嶙, 前揭註 178, 頁

147 區分成三大類型之方式 O Conner 大法官此種區別方式, 乃係著重在美國聯邦憲法規定之 公共使用 要件 惟我國與美國法所不同之處在於, 我國徵收強調徵收必須具有 公益性, 事實上公益所指涉之範圍顯然較美國法 公共使用 更為廣泛, 因此本文認為透過美國法此種區分式, 反而有助於我國在徵收公益如此廣泛 不確定性之本質下, 限縮公益性之範圍, 找到一立論基礎, 並從此切入角度加以具體化問題分析 再者, 本文將我國徵收之類型區分為三者之區別實益在於 : 首先於第一種類型上, 國家所有並由人民使用, 其公益並無爭議 於第二種類型, 為私人所有, 但其仍具提供給公眾使用之情形, 在私人所有經營若非出於國家恣意之決定, 且人民也確實有使用之權利, 其公益性應較無爭議 然而在最後由國家提供給私人使用, 特別是像科學 工業園區開發這類型經濟發展為徵收目的之情形, 因大眾並無法從中取得確實使用之利益, 因此在第三種類型不論係徵收之公益性與比例原則都應提升其審查密度, 以保障人民之財產權 以下以上述我國徵收三種類型為基礎, 分別加以觀察我國在行政程序上及司法審查, 是否針對不同類型而有不同之規範方式及審查密度, 並就相關程序中之爭議一併分析 第四項行政判斷與司法審查對徵收公益之侷限 第一款行政機關公益性之評估依土地徵收條例第 10 條第 1 項 第 2 項規定, 需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者, 於申請徵收土地或土地改良物前, 應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可, 取得許可前應舉行公聽會 於取得需用土地人資格後, 應檢具徵收計畫書 徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書, 送交核准機關核准 徵收之公益性及必要性, 舊法時代依其他法律原則同樣可得, 土地徵收核准機關亦應有所考量, 惟法律對於徵收核准機關審查事項並無明文規定 101 年修法時, 土地徵收條例第 13 條就徵收核准機關所應審查之事項明文列舉, 包括 一 是否符合徵收之公益性 必要性及是否適當與合理 二 133

148 需用土地人是否具有執行該事業之能力 三 該事業計畫申請徵收之土地是否符 合現行都市計畫 區域計畫或國土計畫 四 該事業計畫是否有助於土地適當且 合理之利用 五 該事業計畫之財務評估是否合理可行 六 依本條例第 34 條 之 1 提出之安置計畫是否合理可行 七 其他依法應為或得為審查之事項 有 助於徵收核准機關權責之釐清 316 另外, 於舊法時代, 依據申請土地徵收應注意事項附件一所列之徵收計畫 書內容, 對於徵收之公益性及必要性並無說明, 僅列出有關興辦事業之說明僅列 出 三 興辦事業之種類 四 興辦事業之法令依據 ( 一 ) 依據土地徵收 條例第三條第 款規定 ( 二 ) 依據其他法律第 條規定 ( 三 ) 奉准興辦事業 文件 : 如后附 ( 核准興辦該事業計畫之機關名稱 ) 年 月 日 ( 核准文號 ) 之影本或抄件 一三 興辦事業計畫概略 ( 一 ) 計畫目的 : ( 二 ) 計畫範圍 : 詳如徵收土地圖說 ( 三 ) 計畫進度 : 預定 年 月開工, 年 月完工 ( 如已開工或已完工, 則依實際情形填載 ; 如係分期施工, 應作分 期說明並應注意所列進度是否妥當 ; 如徵收之土地係都市計畫法指定之公共設施 用地, 應依該法第 83 條意旨敘明其呈經核准之計畫期限 ) ( 四 ) 經費來源及概 算, 編列 年度預算 ( 如預算書影本 ) 從上開附件之內容, 可見徵收 公益性最重要之判斷依據, 即係興辦事業計畫本身 徵收核准機關對於公共利益 之審查主要憑據該事業是否為土地徵收條例第 3 條所列之公益事業, 是否取得目 的事業主管機關之核准 亦呼應前述過去徵收之公益性及必要性土地徵收審議機 關主要依照目的事業之許可文件, 並未具體詳加審查 本次修法後, 土地徵收條例增訂第 13 條之 1 明列土地徵收計畫應記載之事 項, 對於興辦事業須提出必要性說明, 另外須提出公益性及必要性作出評估報 告, 條文如下 三 興辦事業之種類及法令依據 四 興辦事業計畫之必要性說 明 六 公益性及必要性評估報告 十五 興辦事業概略及其計畫進 度 其立法原意, 係將興辦事業之必要性, 與徵收之公益性及必要性分 316 申請土地徵收應注意事項附件一, 詳參附件一 134

149 別看待 然而回到最根本之問題行政機關應如何判斷徵收之公益性? 過去土地徵收案, 幾乎只要符合徵收適格事業, 即認為符合徵收要件而核准徵收, 徵收核准機關顯然忽略公共利益之判斷 317 然而, 公益原則與比例原則為憲法基本原則, 且公共利益之判斷係避免土地浮濫徵收重要機制, 故本次土地徵收條例修法特別增訂第 3 條之 2 條公益性及必要性之評估標準 : 一 社會因素 : 包括徵收所影響人口之多寡 年齡結構及徵收計畫對周圍社會現況 弱勢族群生活型態及健康風險之影響程度 二 經濟因素 : 包括徵收計畫對稅收 糧食安全 增減就業或轉業人口 徵收費用 各級政府配合興辦公共設施與政府財務支出及負擔情形 農林漁牧產業鏈及土地利用完整性 三 文化及生態因素 : 包括因徵收計畫而導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變及對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 四 永續發展因素 : 包括國家永續發展政策 永續指標及國土計畫 五 其他 : 依徵收計畫個別情形, 認為適當或應加以評估參考之事項 新法增列上開有關需用土地人應評估之公益性 必要性因素, 從修法之背景觀察, 其無非係希冀需用土地人於徵收決定時, 能更仔細全盤考量 上開因包羅萬象之評估因素, 實務上究應如何具體適用? 本條文增訂時並未詳列立法說明, 留下實務與學界許多疑惑 廖義男教授認為新法所增訂之評估事項涵蓋面非常廣泛, 需用土地人興辦事業申請徵收土地時, 應多方審酌慎重為之, 除增加其申請程序困難度外, 並當然要求其評估分析各種因素所依據之事實數據必須正確, 其評估分析之方法應合乎科學論證邏輯, 需用土地人應有所論析並表明其取捨之立場而作出自己之評斷, 使其綜合評估興辦事業需徵收土地具備公益性及必要性之結論合理可信 318 本文認為此一見解, 言之成理, 然而其僅點出立法目的, 並未 陳文棋, 前揭註 314, 頁 83 廖義男, 夏蟲語冰錄 ( 五十二 ) 土地徵收公益性及必要性之評估及審查, 法令月刊,63 卷 5 期, 135

150 指明適用之方法, 並未解決法規適用之困難 胡博硯教授認為上述要件看似清晰, 實際上卻無從操作起, 徵收土地所要維護之公益已因計畫決定而清楚顯示, 在此所列因素係考量何者之利益則有疑義? 例如徵收所影響人口之多寡看不出在處理何種利益, 徵收計畫對周圍社會現況與被徵收人亦無直接關係, 徵收計畫弱勢族群生活型態及健康風險之影響程度及年齡結構, 所涉及的都可以想像為考量到被徵收者之利益, 新法所列之因素無法有助於公益之判斷 319 楊松齡教授則認為新法第 3 條之 2 所列因素, 如社會因素中之 對周圍社會現況 弱勢族群生活型態及健康風險之影響 ; 經濟因素中之 糧食安全 農林漁牧產業鏈及土地利用完整性 ; 文化及生態因素中之 導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變及對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 ; 永續發展因素之 國家永續發展政策 永續指標及國土計畫 等大多涉及土地依計畫使用對周遭之衝擊, 為土地使用計畫公共利益價值之判斷, 與徵收公共利益判斷無關 320 因此學說上對於新法第 3 條之 2 之適用, 仍充滿懷疑, 而未形成有力之見解 即使新法第 3 條之 2 如何適用, 仍充滿疑義, 但在現行法規下, 徵收核准機關應審查之事項包括徵收之公益性 必要性及是否適當合理 需用土地人所提出之徵收計畫書中, 應載明興辦事業計畫之必要性說明, 與公益性及必要性評估報告 上開法律修正後對於公益性及必要性之審查所貢獻之價值, 仍有待評估, 新法立法目的之達成, 必須以實務上 實際上之落實, 才能有助於避免徵收權浮濫使用 以新訂三峽麥仔園地區都市計畫區段徵收為例, 其評估報告書有多處說明過於含糊, 並未具體分析各項標準對於當地或是對於整體國家之影響, 因此根本無助於公益性及必要性之評估 例如 : 在 糧食安全影響中 僅論述 : 本基地現況仍有土地供農業使用, 雖本案仍規劃有部分農業專用區, 惟整體而言當地之農耕面積係屬減少之狀況, 對糧食安全具負面效益 有關於計畫中農業產地位置 面積, 規劃之農業專用區完全未論述, 以及對於全國糧食影響更是完全未 2012 年 5 月, 頁 胡博硯, 前揭註 307, 頁 楊松齡, 前揭註 307, 頁

151 列入考量 ; 在 徵收計畫對該地區生態環境之影響 亦僅論述 : 本案係以建構整體開放空間系統理念進行生態環境之整體規劃, 往東可串連三峽河之水岸資源, 往西北則可串連台北大學之開放空間系統, 形塑帶狀之優質生態環境 321 對於整體生態影響之評估所生之影響, 上開資訊根本無從具體分析 了解徵收計畫對於生態之影響 因此, 本文認為土地徵收條例第 3 條之 2 所列之因素, 確實加強我了需用土地人之說明義務, 其立法立意固然良好, 惟最重要仍在於實踐之過程中, 行政機關或於司法審查中, 所具體要求需用土地人詳細說明之程度, 惟有具體落實, 方有助行政及司法審查之提升, 否則在第 3 條之 2 學說目前見解仍認為無具體操作之標準, 而實務之落實過程又如此粗糙, 則將造成新法目的完全不達 在此本文仍肯定新法規範之利益, 但強調必須強化其實踐, 新法相較舊法中更草率含糊之說理, 仍是有所進步, 不論係徵收核准機關權限之釐清, 或是需用土地人應說明事項, 都較為充分明瞭 另一方面, 本文認為土地徵收審議小組就有關公益性之審查, 或許力有未逮, 其主要原因即係土地徵收之公益性, 其所指向即係興辦事業所帶來之公益, 一般興建事業計畫之內容通常即具有公益性, 事業公益性之判斷往往又涉及高度專業科技, 土地徵收審議小組對此部分之審查, 本文認為可能較受到侷限, 然在土地徵收之範圍 位置等方面, 應較無疑義, 因此本文認為土地徵收審議小組, 在徵收之範圍 位置之必要性方面, 更應審慎落實 最後有關土地徵收審議小組之組成與權限方面, 依土地徵收條例第 15 條規定 中央主管機關為審議徵收案件, 應遴聘 ( 派 ) 專家學者 民間團體及相關機關代表, 以合議制方式辦理之 前項專家學者應由地政 環境影響評估 都市計畫 城鄉規劃等專業領域學者組成, 其中專家學者及民間團體代表不得少於二分之一 從條文所列舉之專家學者類型, 其立法者對於土地徵收審議小組職權所 321 網站 : 新訂三峽麥仔園地區都市計畫區段徵收評估報告書, file:///c:/users/administrator/desktop/a02.pdf, 最後瀏覽日 :2014/08/20 137

152 應審查之範疇, 包含所有該土地利用之各個階段, 此與前述楊松齡教授所提出之土地計畫應分成三個層次, 於各別不同階段分別思考其各階段之公益性, 顯有違背 惟此係肇因於我國於土地使用計畫階段, 即有關於土地編訂 分取使用之規範, 目前尚未立法就全國土地有詳細全面之考量, 因此在我國 國土計畫法, 尚未立法前, 在不得已的現行狀態下, 土地徵收審議小組所肩負之職權範圍, 對於土地整體使用, 包括土地使用階段 興辦事業階段以及最後土地審議階段應全面考量, 以彌補我國現行法制之不足 第二款徵收公益性之司法審查密度 公益 或 公共利益 等名詞為不確定法律概念, 不確定法律概念出現於法律之構成要件, 由於規範事實之多樣性與歧異性, 立法者無法作出明確之定義, 故以不確定法律概念之規範方式, 賦予行政一定之 權宜性 與 自由性 322 不確定法律概念意味著行政機關在適用法律時擁有更廣泛的決策空間, 然而 不確定法律概念之內涵已預設內容為 可得確定 之前提, 因此其語義內容之最終決定權仍保留於行政法院之中 323 對於不確定法律概念之司法審查, 學說 實務多數說見解認為其審查之模式原則採全面審查, 例外在行政享有 判斷餘地 之範圍則採低密度之審查 324 行政法院在不確定法律概念的審查重點, 應在於原處分該不確定法律概念的內涵, 是否有充分證據及經過辯證的理由涵攝該不確定法律概念 換言之, 不確定法律概念涵攝的審查, 乃轉化成 說理 是否充分的審查, 或其判斷程序是否過度草率 325 司法院釋字第 533 號解釋理由書亦提到不確定法律概念與判斷餘地之概念 實務及學說上認為判斷餘地之範圍係特別涉及 :( 一 ) 關於考試成績之評定 322 李建良, 行政法 : 第十一講行政裁量與不確定法律概念, 月旦法學教室,98 期,2010 年 12 月, 頁 黃舒芃, 不確定法律概念是一種法律概念嗎? 從德國行政法的新近發展反思不確定法律概念的制度功能, 憲政時代,37 卷 4 期,2012 年 4 月, 頁 盛子龍, 行政行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度 德國實務發展與新趨勢之分析, 法令月刊,51 卷 10 期,2000 年 10 月, 頁 李惠宗, 我國現行土地徵收相關法制之檢討, 土地徵收之實體與程序正義座談會, 台灣法會法律專業與倫理委員會主辦, 收錄於 土地徵收之實體與程序正義座談會 會議綜述, 月旦法學雜誌,229 期,2014 年 6 月, 頁

153 ( 二 ) 具有高度屬人性之決定 ( 三 ) 由社會多元利益代表或專家委員會所組成之決定 ( 四 ) 由獨立行使職權之委員會所作成之決定 ( 五 ) 具預測性或評估性之決定 ( 六 ) 具有高度政策性之決定 326 在判斷餘地之範圍, 釋字第 533 解釋理由書中指出司法並非不予審查, 而係依事件之性質影響審查之密度, 法院應審查該決定有無應遵守之法律程序? 決策過程是否踐行? 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有無錯誤? 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範? 是否尚有其他重要事項漏未斟酌等 於不確定法律概念判斷於地之範疇, 除非行政機關判斷明顯有悖於經驗法則或其判斷使用明顯不正確的工具或方法, 或作成判斷的資訊明顯不充分外, 行政法院應先予以尊重 有鑒於現代行政事務之專業化, 在涉及高度專業化或預測性評估性之決定中, 法院的審查能力不斷受到質疑, 司法是否對判斷餘地之範圍已實質上變成棄守之領域, 學說上有此質疑之聲音, 然實務與學界對此問題也試圖提出解決之方法 327 本文認為基於保障人權之精神, 及司法救濟之功能, 不確定法律概念即使涉及專業事項或以上所提判斷餘地之範圍, 司法仍應審查, 僅係審查密度高低之問題 如上所述本文認為類型有三種, 興辦事業計畫所考量之公共利益因此各有不同, 法院於審查時, 必須依據不同興辦事業具體化個案中之公共利益, 以下就我國三種不同徵收之類型之司法判決為觀察 : 一 國家直接提供公用之類型 : 以最高法行政法院 102 年度判字第 570 號判決為例, 經濟部水利署為辦理疏濬工程, 徵收原告之土地, 原告主張其土地未在疏濬範圍內不具有公益性, 本案法院就公益性指出 查上訴人所有之土地 ( 灣南段 621 地號 ) 雖非位於朴子溪河道內, 惟係在朴子溪水道治理計畫線及堤防預定線內, 且緊鄰朴子溪河道, 依水利法施行細則第 53 條規定, 所謂 水道防護範圍, 指河川區域 排水設施範圍或該水道水流所及地區, 並不僅限於河道本身, 是系爭工程雖以疏濬河道為主要 李建良, 前揭註 322,2010 年 12 月, 頁 黃舒芃, 前揭註 323, 頁 ; 盛子龍, 前揭註 324, 頁

154 目的, 惟為維護河道之暢通及保護附近居民生命財產之安全, 仍有必要徵收除河道外之沿岸私有土地, 以利水利事業之興辦 原判決以 : 系爭土地所在朴子溪 斷面, 業經民眾陳情淤積嚴重, 每遇颱風豪雨, 即有發生潰堤或溢堤淹水之虞, 水利署為辦理系爭工程, 乃依水利法第 82 條及土地徵收條例第 3 條第 4 款規定, 申請徵收含系爭土地在內之 99 筆土地, 經核確有必要 且系爭土地既屬系爭工程用地範圍內之土地, 為興辦事業所必需, 而水利署業已先後完成召開公聽會 報請目的事業主管機關許可 及與土地所有權人辦理協議價購等程序, 則其檢具徵收計畫書 圖及公聽會 協議價購會議紀錄等資料申請徵收, 其土地徵收程序並無違反土地徵收條例之相關規定 本案為國家徵收人民土地, 收歸國有, 提供給國家公共事業使用之情形, 在這一類型徵收之公共利益較無疑義 法院指出疏濬工程之公共利益, 在於疏通河道保障附近居民的生命財產安全 且需用土地人進行徵收, 除必須有法律依據外, 徵收之程序亦須符合法律之規範要件 法院審酌之判決資料包括法律規定 徵收計畫書 徵收計畫圖 目的事業主管機關核准文件以及公聽會 協議議價紀錄等 328 在傳統公用徵收之情形, 因公共利益要件較無疑義, 故本文認為這類判決最重要之參考依據, 即目的事業計畫核准文件, 以及徵收計畫書 法律依據 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形 : 此類之徵收, 典型之案例如 : 高鐵使用 由於興辦事業計畫最後係提供公眾使用之方式, 實務上這類案件顯少對於徵收公共利益要件提出質疑 以臺北高等行政法院 97 年訴字第 1772 號判決為例, 需用土地人交通部高速鐵路工程局, 為興辦臺灣桃園國際機場聯外捷運系統工程, 故徵收原告等之土地 本案原告等主要爭執為, 主張需用土地人未實質進行協議議價程序以及徵收應以最小侵害之方式, 即徵收必要性的問題爭執 惟法院對於公共利益要件仍有所表示 按土地徵收條例第 3 條第 2 款規定, 國家因公益需要, 興辦交通事業, 得徵收私有土地 328 法院對於徵收公益性最重要之判斷, 從一些實務案件判決認定主要資料主要依據即係徵收計畫書, 詳參臺北高等行政法院 95 年度訴字第 4251 號判決 臺北高等行政法院 100 年度訴字第 1187 號判決 高雄高等行政法院 100 年度訴字第 440 號 140

155 大眾捷運法第 6 條規定, 大眾捷運系統需用之土地, 得依法徵收或撥用之 本件需用土地人即高鐵局為興辦臺灣桃園國際機場聯外捷運系統工程需用原告共有之系爭土地, 合於上開土地徵收條例第 3 條第 2 款規定因公益需要興辦交通事業之要件 法院對於徵收公共利益之判斷, 主要憑據係土地徵收條例第 3 條所列之公益事業, 對於公共利益的判斷似較無爭議 三 為國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形 : 由於徵收主要用途主要係提供給私人使用, 例如 : 工業區 科學工業園區 農業科技園區等 以高雄高等行法院 95 年度訴字第 213 號為例, 本案為臺南縣政府為辦理 南科液晶電視及產業支援工業區, 需要原告等所有之 公頃土地, 故依土地徵收條例第 3 條第 10 款及促進產業升級條例第 25 條第 1 項規定辦理徵收 原告主張被告臺南縣政府及內政部強制徵收原土地給奇美財團供作 奇美液晶電視支援工業區 並非公益需要, 已嚴重背離土地徵收條例第 3 條國家因公益需要得徵收私有土地之立法意旨 惟法院就本案公共利益要件指出 ( 一 ) 按 工業區之編定, 由工業主管機關 投資開發工業區之公民營事業 土地所有權人或興辦工業人洽同當地直轄市或縣 ( 市 ) 政府勘選後, 繪具工業區地籍圖 平面配置圖 位置圖 地形圖 土地清冊等各七份與可行性規劃報告及依環境影響評估法應提送之書件等各三十份, 層送中央工業主管機關轉請中央環境保護主管機關及中央區域計畫或都市計畫主管機關同意, 並經經濟部核定 促進產業升級條例施行細則第 40 條定有明文 被告臺南縣政府為解決民間光電業者投資設廠之需求, 並考量大尺寸面板運輸成本與風險, 依前揭促進產業升級條例第 23 條規定, 向經濟部申請將系爭土地等 1877 筆土地, 面積 公頃編定為南科液晶電視及產業支援工業區, 經經濟部工業編審小組審議通過, 並經行政院環境保護署環境影響評估後, 復經內政部都市計畫委員會審議通過, 編定為工業區, 並經被告臺南縣政府公告之事實, 有經濟部 93 年 12 月 29 日經授工字第 號函 行政院環境保護署 93 年 11 月 10 日環署綜字第 號公告 臺南縣政府 94 年 1 月 24 日府經工字第 號公告 141

156 等附於原處分卷可稽, 是該工業區之編定, 應無不合 ( 二 ) 本件臺南縣政府為開發南科液晶電視及產業支援工業區, 以啟動臺南科學工業園區特定區整體開發效應, 帶動周邊地區相關產業發展與創造就業機會, 乃報由經濟部報經行政院 93 年 4 月 12 日院臺經字第 號函核定為國家重大經濟發展計畫, 自符合土地徵收條例第 3 條所規定之公益需要而得辦理徵收 就上述判決內容提出幾點說明 :( 一 ) 所謂公共利益, 係指非常廣泛之公益目的 判決指出本案公益目的係 帶動周邊地區相關產業發展與創造就業機會, 即以經濟發展作為目的 且本案徵收後主要亦在於提供給私人使用之情形, 故我國徵收已擴張成為 公益徵收 ( 二 ) 法院審查之密度採低密度審查 : 法院就公共利益之判斷, 主要憑據需用土地人所提出有經濟部對工業區之核定, 如同前述公用徵收, 興辦事業須取得目的事業主管機關許可之情形相同, 只要提出其他行政機關之核准文件, 法院即認定具有必要性 又法院另外指出徵收之法律依據包括土地徵收條例第 3 條所列第 10 款其他依法得徵收土地之事業之公益之需, 該法規使得我國許多個別法都得辦理徵收 從此判決觀察, 法院在徵收後提供給私人使用之情形, 公共利益要件之審查並無更審慎提升其審查密度, 只要需用土地人可以提出經其他目的事業主管機關核准之文件, 即符合此一要件, 本文認為此屬於一種低密度之審 然而在徵收提供給私人使用之情形, 公共利益無法明確指出, 法院審查密度應當提升為妥, 採低密度審查, 並無法確保此類徵收之正當形與合理性 總結觀察, 上述三種徵收之類型, 其公共利益之審查本文認為均屬於低密度審查 在前二種公用徵收之類型, 其公共目的之存在較無爭議, 法院審理採低密度審查, 或許爭議較少 然而在最後一種類型, 事實上以經濟發展作為公益之指標, 有許多不確定因素, 且徵收後之土地利用主要提供私人使用, 法院理當提高審查密度, 實務顯然未作此種區別 本文推究法院採低密度審查之原因, 主要係公共利益判斷之問題涉及 判斷餘地 範疇 : 李惠宗教授指出依通說見解 土地徵收之公益性及必要性 涉及到不確定法律概念判斷餘地之類型 土地徵收處分由 專家委員 或 多元利益代 142

157 表所組成委員會 所為之判斷, 依判斷餘地理論, 原則上應予尊重 除非有顯濫用情事或違反不當聯結, 否則僅能就其判斷程序是否具有瑕疵或缺乏正確的事實憑據, 予以審查 329 另外徵收之公益性判斷, 涉及興辦事業計畫之專業性 科技技術事項, 此係 專家所為之判斷, 法院因專業性不足之原因, 對於此類事務之審查密度, 自然降低許多 李惠宗教授認為專業性問題如涉及不確定法律概念之判斷, 法院基本固可先行尊重, 但並非完全不可懷疑並予審查, 訴願委員會或法院如有適當的契機, 仍可啟動審查程序, 或交付其他專家審查 330 有關於此部分之不足, 法院得交由專業鑑定機關就涉及興辦事業之公益性, 即計畫之目的與公益性, 委請機關團體提出研究報告或說明, 現行法之主要依據規範於行政訴訟法第 121 條第 1 項第 3 款 三 行勘驗 鑑定或囑託機關 團體為調查 法院於言詞辯論前, 得以上述方式彌補法院專業之侷限, 以提升司法對於徵收公益性之審查密度 我國近年來, 有關於上述第三種類型, 即國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形, 現在已鮮少使用一般徵收之方式, 而是多藉由區段徵收之方式, 進行大規模之開發, 例如中科三期 中科四期 新北市新莊北側知識產業園區等案例, 民國 99 年大埔農地徵收事件, 亦為一例 該案被徵收者於民國 99 年向臺中高等行政法院起訴主張徵收處分不具合法性, 原審法院認該徵收主要依據 擴大新竹科學園區竹南基地周邊地區特定區計畫案 及 擬定新竹科學園區竹南基地暨周邊地區特定區細部計畫案, 上開都市計畫經內政部審議通過, 並有區段徵收計畫書等, 而認定徵收處分合法性無疑義 331 案經最高行政法院 101 年度判字第 953 號判決認原審未查土地徵收審議小組有無就徵收之公益性及必要性為適當必要之調查, 故廢棄原審判決, 發回更審 臺中高等行政法院於 101 年度訴更一字第 47 號判決, 就有關於徵收之公益性表示 : 公益性 : 因興辦公共事業而徵收私有土地, 有助於該公共事業公益目的之達成 被告在審核該申 李惠宗, 前揭註 325, 頁 266 李惠宗, 前揭註 325, 頁 264 臺中高等行政法院 99 年度訴字第 315 號 143

158 請徵收案時, 應先由土地徵收審議委員會開會審議該申請徵收案之公益性 必要性及是否符合比例原則, 並作成紀錄, 送交被告辦理 ; 被告審查核定土地徵收審議委員會審議決議各具體申請徵收案件時, 基於中央主管機關之權責, 仍應就審議委員會審議該土地徵收議案之組織及決議是否合法? 已否就申請徵收公益事業用地之程序 ( 如申請前之協議價購 ) 與實體要件 ( 徵收土地之公益性 必要性及是否符合比例原則 ) 為實質審議 判斷及其判斷有無基於錯誤之事實或違反經驗法則與論理法則? 有無夾雜與該具體徵收事件無關之考慮因素等事項予以全面審查 確認後, 作成決定, 始稱完備 查被告原處分卷所附系爭徵收案審議之 初審意見, 據被告陳稱已提交或寄交土地徵收審議委員會審議, 並有被告提出之交寄大宗包裹存根可按該 初審意見 內容記載 : 一本案苗栗縣政府為開發新社區並配合高速鐵路苗栗車站特定區用地取得需要, 擬以區段徵收方式進行整體規劃及開發, 其都市計畫前經本部都委會 96 年 12 月 11 日第 672 次 97 年 4 月 1 日第 679 次及 97 年 8 月 26 日第 689 次大會審議通過, 其細部計畫業經苗栗縣都市計畫委員會 97 年 6 月 26 日第 204 次會議通過, 本案區段徵收範圍並報經本部 97 年 10 月 6 日內授中辦地字第 號函核定在案 二本區抵價地比例之訂定 三苗栗縣政府業依土地徵收條例第 11 條規定, 於 97 年 12 月 二日與土地及土地改良物所有權人協議價購, 並召開區段徵收說明會完竣 等情 然該 初審意見 將本案辦理原因記載 為配合高速鐵路苗栗車站特定區用地取得需要, 與本件徵收係參加人 為開發新社區及因應新竹科學園區竹南基地周邊地區發展需要 而報請被告核准徵收之標的顯不相符, 其是否有初步審查已有疑義, 且有誤導被告土地徵收審議委員會委員之審議 又該 初審意見 一固記載系爭開發案前經被告都市計畫委員會以第 次大會審議通過, 其區段徵收範圍並經被告 97 年 10 月 6 日內授中辦地字第 號函核定在案云云 ; 惟都市計畫委員會係依據都市計畫法第 74 條及其授權訂定之 各級都市計畫委員會組織規程 而設置, 職掌關於 都市計畫擬定變更 ; 舊市區更新計畫 ; 新市區建設計畫 等審議事項, 與 內政部土地徵 144

159 收審議委員會 係依據土地徵收條例第 15 條及其授權訂定之 內政部土地徵收審議委員會組織規程 所設置, 專司關於 申請徵收土地或土地改良物 ; 土地或土地改良物徵收失效或撤銷徵收 ; 申請收回被徵收土地或土地改良物 ; 申請區段徵收土地或土地改良物 ; 土地或土地改良物區段徵收失效或撤銷區段徵收 案件之審議不同 被告土地徵收審議委員會審議系爭區段徵收案時, 自應本其職掌, 就需用土地人申請之系爭區段徵收案件是否合於前揭徵收私有土地之各項要件予以調查 審議 判斷, 始稱適法 非可僅憑系爭特定區都市計畫業經被告都市計畫委員會前開會議審議通過及該區段徵收範圍嗣經被告依據被告都市計畫委員會前後 3 次審議通過予以核定, 作為通過系爭徵收案之理由 ( 最高行政法院 101 年度判字第 953 號判決發回意旨參照 ) 而都市計畫與區段徵收之公共利益不同, 徵收處分是否合於公共利益 比例原則及必要性, 應於徵收階段須獨立判斷, 非謂都市計畫審議通過後, 即不必審查徵收階段的公共利益 是以, 本案雖經被告都市計畫委員會第 689 次會議及區域計畫委員會審議通過, 但不能以此作為系爭徵收處分公共利益之擔保, 仍需於徵收階段具體審查徵收之公共利益 被告主張其於區域計畫委員會及都市計畫委員會審議通過, 認本件土地徵收已就公共利益 比例原則及必要性予以審查, 尚無足取 被告所設土地徵收審議委員會係由 15 位委員所組成, 於 98 年 4 月 8 日第 210 次會議時, 共有 12 位委員出席, 其中 6 位學者專家全部出席, 其餘 6 人為機關代表, 經出席委員決議通過, 已據被告陳明在卷, 並有土地徵收審議委員會委員名單及會議簽到簿 1 件附卷可稽, 是該次會議之審議委員會之組織及決議, 並無不合 然查, 依該土地徵收審議委員會第 210 次會議紀錄記載, 該次會議開會時間為 98 年 4 月 8 日 ( 星期三 ) 上午 9 點 30 分 散會是中午 12 時整 ; 審查事項及決議欄載明 : 本次徵收案件計 35 件, 包括區段徵收 3 件 一般徵收 15 件 一併徵收 10 件 撤銷徵收 7 件, 其決議如下, 並詳如後附件 2 審議結果一覽表 :( 一 ) 不予一併徵收 ( 二 ) ( 四 ) 其餘提案皆通過, 系爭區段徵收案列為第 32 案, 審議結果為 通過, 其審議 討論過程與通過之理由為何? 並未隻字載明 ( 原處分卷第 5-18 頁 ) 是從 145

160 上開會議紀錄之記載內容, 並無法據以審查該審議委員會審議系爭土地徵收案時, 已否就前開所列構成徵收之程序與實質要件, 予以審議 判斷 就上開臺中高等行政法院於 101 年度訴更一字第 47 號判決之內容, 其判決理由之重點整理如下 :( 一 ) 法院定義徵收之公益性為 因興辦公共事業而徵收私有土地, 有助於該公共事業公益目的之達成 換言之, 徵收之公益性主要仍係確認興辦公共事業之公益性 ( 二 ) 對於徵收公益性之質疑 : 被告初審意見記載係為苗栗高速鐵路苗栗車站特定用地, 與需用土地人苗栗縣政府申請徵收之目的記載 為開方新社區及因應新竹科學園區竹南基地周邊地區發展需要, 兩者顯不相同, 顯然本案徵收之公益性係具有疑義 ( 三 ) 都市計劃與區段徵收之公益性應分別審查 332 : 都市計畫之審查不能擔保徵收之公益性及必要性, 其屬不同階段事項, 土地徵收審議委員會仍應就土地徵收之公益性具體審查 ( 四 ) 土地徵收審議委員會應進行實質調查 : 法院認為從土地徵收審議委員會第 210 次會議紀錄, 其開會時間顯然平均每個案件討論時間並不充足, 且無法顯示其討論之過程以及通過之理由, 因此無從斷定土地徵收審議委員會已就徵收之程序及實體要件實質進行審議 判斷 綜合以上, 本文認為法院在此審查密度, 顯然較過去提升, 而審查土地徵收審議委員會有無實質審查, 並且調查本件徵收 公益 為何 上述土地徵收移轉給私人使用之情形, 臺中高等行政法院之審查, 相較於過去寬鬆審查, 其審查密度顯然已提升, 成為此類徵收類型新豎立之標竿, 本文認為其有助於防止政府徵收發動之濫權, 特別對於此種類型司法審查密度之提升, 才能真正保障人民之財產權及其他相關權利 另外本文認為需用土地人說明事理之程度及義務, 對於司法審查密度亦有重要影響 如同前述, 不確定法律概念涵攝的審查, 已轉化為 說理 是否充分的審查, 或判斷其程序是否過度草率 土地徵收條例於民國 101 年修法時增訂第 13 條之 1 土地徵收計畫書增列應說明事項包括 興辦事業計畫之必要性說明與公益性及必要性評估報告, 配合新法第 3 條之 2 公益性及必要性評估因素, 使 332 李惠宗, 前揭註 325, 頁

161 得需用土地人相較過去必須更詳細提出更多說明, 本文認為有助於法院更加詳細瞭解事實輔助司法審理, 然其前提必須建立於制度真正之落實, 我國目前新法實施之具體成效, 仍有待評估, 但從一些司法判決已見新法實施之具體表現 以臺北高等行政法院 102 年度訴字第 1130 號判決為例, 本案基隆市政府為辦理月眉路都市道路拓寬改善工程, 徵收原告等之土地, 其徵收之公益包括行車之交通安全, 以及疏通後所帶來之經濟開發等, 原告主張本件徵收欠缺急迫性及公益性, 法院對於本案公益指出 依本件徵收計畫書之記載, 系爭工程施作完成後可改善路寬不足 道路縱坡度大及迴轉半逕小等問題, 增加行車安全, 保障人民生命財產安全及提升道路運能 ; 本件道路連接基隆市區與新北市瑞芳區, 可為港口商埠區連絡之重要交通建設, 加速港口商埠區聯絡及發展, 帶動周邊土地利用及商機, 提升基隆市經濟效益, 具有公益性 且既有之月眉路平均路寬不足 6 公尺, 且道路縱坡度大, 迴轉半逕小, 僅適宜小客車通行, 大客車無法通行, 本件道路拓寬工程以截彎取直方式改善現有路況不佳, 工程起終點為現有市區道路拓寬, 中間段以橋樑方式作銜接, 可增加交通安全及提升道路運能, 是急需闢建道路以維行車安全, 有其必要性 現況部分為市區道路已供通行使用, 部分土地為公有土地, 已大部分優先使用公有地, 並依計畫道路寬度, 連結現有市區道路作規劃, 有其適當性 此有參加人作成之公益性及必要性評估報告可稽 ( 見本件徵收計畫書附件 4) 是以, 系爭工程有其公益性 必要性及適當性, 應可認定 本件為新法實施後所後辦理徵收之情形 雖然目前實務上對於徵收計畫書中公益性及必要性之報告, 並未有明確之規範要求需用土地人之說明程度 然而透過本案之觀察, 本文認為需用土地人至少相較於過去, 需用土地人必須指出興辦事業在公益性形成時, 已具體考量之公共利益內涵為何, 縱使法院無專業知識判斷道路工程設計之公益性與必要性, 但可以從卷證資料中了解需用土地人之考量, 並進而判斷其所作出的決定是否為合理之判斷 誠如大法關於釋字第 533 號所提出之意見, 公益為不確定法律概念, 其帶有政治性 預測性之風險屬於判斷餘地之範疇, 然而法院仍得就事件之性質 是否 147

162 有踐行法律程序 有無重要事項漏未審酌等事項進行審查, 司法不可放棄審查之功能 關於公益性審查涉及不確定法律概念之問題, 在其他行政領域亦面臨此相同之爭議 例如 : 環保議題亦涉及許多不確定法律概念之判斷, 且亦屬於高度科技性之事務 然而在中科三期環境影響評估之案件中, 最高法院 99 年度判字第 30 號判決提出對判斷餘地之審理方式 行政機關就此等事項之決定, 有判斷餘地, 對其判斷採取較低之審查密度, 僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時, 得予撤銷或變更, 其可資審查之情形包括 :1. 行政機關所為之判斷, 是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 2. 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有無明顯錯誤 3. 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範 4. 行政機關之判斷, 是否有違一般公認之價值判斷標準 5. 行政機關之判斷, 是否出於與事物無關之考量, 亦即違反不當連結之禁止 6. 行政機關之判斷, 是否違反法定之正當程序 7. 作成判斷之行政機關, 其組織是否合法且有判斷之權限 8. 行政機關之判斷, 是否違反相關法治國家應遵守之原理原則, 如平等原則 公益原則等 ( 司法院釋字第 382 號 第 462 號 第 553 號解釋理由參照 ) 333 本案最高法院最後以開發單位未提出健康風險評估下, 環保署有條件通過環境評估係 出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 屬違法 本文認為此一實務見解已提出不確定法律概念之審理方式, 土地徵收公益性之概念亦可藉同樣的審理模式, 配合此次土地徵收條例第 3 條之 2 與第 13 條之 1 修訂, 加強需用土地人對於整個徵收計畫之說明, 充分揭露其參酌事實 考量之因素, 亦助於行政法院對於徵收公益之審查 第五項美國土地徵收公共使用要件之借鏡 第一款公共使用要件與徵收公益性概念之對照 美國之徵收並非以 公益性 概念作為其框架, 在美國憲法已明確對於國家 對於人民財產權之剝奪, 必須限於 公共使用 的情形 然而美國法公共使用要 333 最高行政法院 99 年判字第 30 號判決 148

163 件, 後推展至 公共目的 亦合乎公共使用要件時, 引起實務及學說對於公共使用要件這樣的解釋是否過於廣泛疑慮 如此寬廣解釋導致公共使用要件根本已無法作為節制政府權力濫用之框架, 因此美國法 Kelo 案學說討論之關注重點即在於公共使用要件之解釋 反觀我國憲法係提到公用徵收之概念, 另外在憲法第 23 條特別提到公共利益之概念, 雖然過去土地徵收條例並未明確應考量徵收之公益性 然而, 不論從法院實務見解均可得知徵收公共利益, 為徵收實體要件之一 民國 101 年土地徵收條例新法後, 已在該條例第 3 條之 1 明確提到徵收公益性, 公益性之內涵仍係延續憲法中公共利益之概念 然而公共利益 公益之概念係相當抽象, 必須隨著社會價值 歷史背景等許多因素綜合考量, 並在不同領域各自有其不同之公益內涵 334, 從而公益之內涵根本無從有明確之定義 美國法公共使用要件當其解釋已轉變成具有公共目的即符合憲法要求時, 事實上所謂的公共目的亦即如同我國之公共利益之概念, 因此本文認為美國法公共使用要件之討論, 仍得作為我國徵收公益性思考之借鏡 美國憲法明確規定公共使用要件, 因此美國法許多學說在討論時, 著重在徵收後由 誰 使用之角度, 本文認為此種切入之角度, 有助於在公益廣義之概念下, 得到一立論基礎為出發, 於 Kelo 案中 O Conner 大法官對於美國法公共使用要件區分成三種類型, 本文亦借用此概念將我國徵收公益性之類型區分為, 一 國家直接提供公用之類型 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形 三 為國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形 第二款以經濟發展為徵收目的之情形司法密度應提升美國聯邦憲法第 5 修正案規定, 私有財產不得在未予以公正補償後, 予以公共使用 (public use) 在司法實務對於公共使用要件之判斷採 公共利益法則, 只要能夠提升公共福祉及公眾繁榮即符合此要件, 徵收之公共利益之範圍已擴張 334 李建良, 前揭註 34, 頁

164 至廣泛 公益徵收 之情形 335 除了傳統公用徵收之類形, 美國法也包括徵收後提供給私人使用之情形,Kelo 案即為一例, 因此美國法上公共使用要件所涵蓋之情況非常廣泛 美國司法要件之審查, 基本上認為, 公共使用要件之價值決定, 宜交由多元民意代表所組成之立法機關加以形塑決定, 在這樣的想法下, 司法審查密度普遍採寬鬆合理審查之標準 立法機關只需要證明政府在行使徵收權時是合理的, 並可想像與公共目的有所關聯即足 336 當法院對於公共使用要件採低密度審查時, 亦不難想像在 Kelo v. City of New London 案大法官對於經濟發展為目的之徵收行為, 宣告合憲解釋之結果 透過此徵收案例之觀察, 我們我可以確認聯邦最高法院對於財產權之保障, 相對於憲法其他自由如言論 平等權等等, 仍係採取較保守, 較低度的保障 然而事實上徵收一個人之財產, 其不僅僅是影響個人之財產權, 另外像是個人居住自由之保障, 以及對於土地 文化之情感, 都深受土地徵收事件所影響甚至侵害 本案 Kelo 案最後係以五比四些微差異宣告法律合憲, 其中之爭議性亦不難想像 聯邦最高法院對於 Kelo 案之合憲宣告, 引起許多美國學說之批評 首先, 有論者指出聯邦憲法法院對於財產權保障之漠視 其主張財產權對於個人之自由非常重要 古老的諺語 家就是城堡, 與財產權有所聯結時, 所代表之意義為財產權應是神聖不可侵犯的, 政府只有在非常嚴格的條件下才能徵收或限制個人之財產 法律的制定應該提供促進安全 安寧與和平的保障, 個人的自由應不必害怕受到他人或政府的侵害, 但 Kelo 案聯邦最高法院之決定不僅使得個人之財產失去最基礎 家 的意義, 亦鼓舞許多開發者可以蠻橫的剝奪一般人民之財產 337 另外, 學說特別針對單純以經濟發展作為徵收公共目的, 所呈現之幾個問題 : ( 一 ) 在徵收當時, 並未有立即公共利益之產生 相反的, 私人開發之利益係明 335 陳新民, 前揭註 104, 頁 AM. JUR. 2D Eminent Domain 44 (2013). 337 ERIC R. CLAEYS, Kelo, the Castel, and Natuural Property Rights, in PRIVATE PROPERTY, COMMUNITY DEVELOPMENT, AND EMINENT DOMAIN 35, 53(Robin Paul Malloy et al. eds., 2008). 150

165 顯可見的 ( 二 ) 經濟開發所帶來之公共利益, 僅是私人獲得明顯利益發展後之支微末節 ( 三 ) 經濟發展帶來的公共利益具有不確定性, 必須仰賴私人開發的成功 經濟發展本身即具有商業評估風險, 充滿不確定性 338 在另外一方面, 學說亦指出私人企業如果得以透過徵收之方式取得使用之土地, 亦造成私人企業之競爭發展不利, 企業反而努力透過政治管道取得政府徵收權, 而非落實企業自治之精神 339 以上均為學說認為以經濟發展作為徵收目的所帶來之不利影響 總結來看, 美國法對於公共使用要件之判斷, 實務見解仍是採寬鬆合理審查 而此種審查密度, 在傳統公用徵收, 或是私人企業所有, 但公眾有一明確使用權之情形, 較無爭議 然而管見以為, 在以經濟發展作為徵收目的之情形, 因徵收對於公共利益之貢獻不具明顯意義, 反而對於私人利益之增進具有立即明顯之效果, 因此在這一類之徵收情況, 管見贊成上開學說上的反對見解, 亦認為實具有提升司法審查密度之必要性 本文認為在以經濟發展作為徵收目的之情形, 其必須提升司法審查至中度之原因包括 :( 一 ) 此類徵收係從私人移轉予另一私人, 所帶來公共利益, 本應較具有重要實質利益, 以避免徵收權作為圖利私人財團之工具, 詳如上所述 ( 二 ) 徵收不僅涉及財產權之保障, 亦包括其他基本權之保障, 有論者指出 Kelo 案這類之徵收, 同時涉及到憲法居住及遷徙自由之保障 340 我國有關於居住及遷徙之自由, 於憲法第 10 條定有明文, 司法院釋字第 443 號解釋文指出 憲法第 10 條規定人民有居住及遷徙之自由, 旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利 所著重強調部分在仍在於人民遷徙自由之部分 然我國於民國 56 年已簽署 公民與政治權利國際公約 及 經濟社會文化權利國際公約 ( 下稱兩公約 ), 隨後因我國喪失聯合國會員資格, 雖未完成批准程序, 但我國已於民國 98 年 4 月 22 日公布施行 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法, 因而兩公約為我國具有實質拘束力之法源 有關居住及遷徙自由保障之部分, 於 338 Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at Ashley J. Fuhrmeister, supra note 126, at 宮文祥, 前揭註 69, 頁

166 經濟社會文化權利國際公約第 11 條第 1 項前段規定 適當住房權, 其條文規定 本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準, 包括足夠的食物 衣著和住房, 並能不斷改進生活條件 依經濟社會文化權利國際公約第 4 號一般性意見指出, 適當的住房權利適用於每個人, 聯合國委員會認為, 不應狹隘或限制性地解釋住房權利, 居住之房屋不應僅視為一項商品, 而應該把它視為安全 和平和尊嚴地居住某處的權利 341 其理由包括: 於此號一般意見第 7 點特別提到住房權利完全與作為兩公約的其他人權和基本原則密切相關 兩公約的權利源於 人身的固有尊嚴, 從人身固有的尊嚴角度去解釋住房權時, 應重視其他多種考慮 最重要的是, 應確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利 再來, 適足住房權, 不僅是指住房而且是指適當的住房, 在第 8 點更進一步強調適足之概念在住房權利方面尤為重要, 因為它有助於強調在確定特定形式的住房是否可視為構成 公約 目的所指的 適足住房 時必須加以考慮的一些因素 委員會認為, 有可能確定在任何特定的情況下為此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面 這些方面包括 :(a) 使用權的法律保障 使用權的形式包羅萬象, 包括租用 ( 公共私人 ) 住宿設施 合作住房 租賃 房主自住住房 應急住房和非正規住區, 包括占有土地和財產 不論使用的形式屬何種, 所有人都應有一定程序的使用保障, 以保證得到法律保護, 免遭強迫驅逐 騷擾和其他威脅 締約國則應立即採取措施, 與受影響的個人和群體進行真誠的磋商, 以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護 ;(b) 服務 材料 設備和基礎設施的可提供性 ;(c) 可承受性 ;(d) 適居性 ;(e) 可獲取性 ;(f) 地點 ; (g) 文化的適足性等因素 342 由上可知, 適足住房權亦包括使用權的法律保障, 國家應該提供人民一定的程序使用保障使適足住房權受到國家法律的保障, 以免 341 宮文祥教授提到在 Kelo 案這類型之徵收事件中, 除了本身公平正義究竟能否被滿足外, 應近一步去思考私有財產制度性論述亦強調了對於 人性尊嚴 之維護, 不僅是自由主義主認為經濟性權利關係著個人自主之落實, 美國法制憲者亦認為財產權之確保攸關個人自由之落實, 因此即使一般多認同經濟性立法應採取 採取合理審查, 但倘系爭規範或政府作為已然涉及基本之 人性尊嚴 保障時, 應落時 實質正當法律程序, 詳參宮文祥, 前揭註 69, 頁 公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見, 法務部編印,2012 年 12 月, 頁

167 遭遇強迫以及其他的威脅 換言之, 政府徵收人民之土地房屋, 其所影響侵害的基本權利, 不僅只有財產權, 同時已涉及憲法居住及遷徙自由之基本權, 更近一步亦影響著兩公約所保障人民具有人性尊嚴之適足住房權, 國家應提供一套建制維持其適當有尊嚴之住房權利得以實現, 尤其我國家兩公約之內容已透過立法完成內國法化, 我國更有此義務落實公約之精神 ( 三 ) 另外從損害之回復可能性加以考量 : 於 Kelo 案中, 政府原訂之計畫最後並未落實,Kelo 案所徵收之土地, 最後成為一片雜草叢生荒蕪之土地, 對於被徵收之土地 Kelo 一家, 其所失去之家園並無回復之可能性 本文觀察美國法, 其並未提供被徵收者於徵收計畫無法落實之情形, 得行使被徵收土地之收回權, 因此如同前述, 某些司法管轄地區, 對於徵收之合理必要性會去參酌計畫合理之使用期間, 然此並非各州決對考慮之因素 我國於民國 89 年土地徵收條例制訂前, 土地法第 219 條第 1 項規定 : 私有土地經徵收後, 有左列情形之一者, 原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿 1 年之次日起 5 年內, 向該管直轄市或縣 ( 市 ) 地政機關聲請照徵收價額收回其土地..一 徵收補償發給完竣屆滿 1 年, 未依徵收計畫開始使用者 二 未依核准徵收原定興辦事業使用者 ; 於土地徵收條例制制訂後於該法第 9 條規定 : 被徵收之土地, 除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外, 有下列情形之一者, 原土地所有權人得於徵收公告之日起 20 年內, 向該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地, 不適用土地法第 219 條之規定 : 一 徵收補償費發給完竣屆滿 3 年, 未依徵收計畫開始使用者 二 未依核准徵收原定興辦事業使用者 三 依原徵收計畫開始使用後未滿 5 年, 不繼續依原徵收計畫使用者 ( 第 1 項 ) 該管直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關收受申請後, 經查明合於前項規定時, 應報原核准徵收機關核准後, 通知原土地所有權人於 6 個月內繳還原受領之補償地價及地價加成補償, 逾期視為放棄收回權 ( 第 2 項 ) 第 1 項第 1 款之情形, 係因不可歸責於需用土地人之事由者, 不得申請收回土地 ( 第 3 項 ) 第 1 項第 1 款所稱開始使用, 指興辦事業之主體工程動工 但依其事業性質無需興建工程者, 不在此限 ( 第 4 項 ) 除上揭法律之外, 我國於都市計畫第 153

168 83 條 促進民間參與交通建設條例第 16 條 促進民間參與公共建設法第 20 條及停車場法第 16 條等, 另外設有特別法, 優先於土地法及土地徵收條例之適用 按照上揭特別法之規定, 不論在土地徵收條例制訂前或制定後, 凡依都市計畫 獎勵民間參與交通建設條例或促進民間參與公共建設法等規定徵收之土地, 其使用期限, 乃依照其呈經核准之計畫期限辦理, 亦即在上述特別法規範之情形, 土地所有人之收回權並非依上開補償發給完竣起 3 年或 1 年內起算未依計畫使用之情形, 而須俟逾越核准計畫期限, 仍未開始使用, 使能成立收回權 343 我國實務上徵收之情形經常屬於上開特別法規範之情形, 一些重大建設計畫動輒耗時數年, 土地所有人卻須待核准計畫期限後, 始能成立收回請求權, 顯然此一收回請求權, 並非處於人民得以輕易成功行使之權利 在土地徵收條例中 未依核準徵收原定興辦事業使用, 必須依據徵收計畫所定之土地使用 目的 用途 據以判斷外, 尚應就徵收土地之整體觀察 344, 人民於訴訟中舉證對於收回請求權之成立, 亦非易事 綜上, 管見認為即使我國法對照美國法於實體法上賦予人民具有土地之收回權, 惟於我國實務上成功之案例, 仍屬少見 因此, 當土地徵收之正當性不復存在之情, 於現行法上雖賦予人民收回請求, 惟實務上操作之結果, 土地收回請求權之成立上仍具有一定之困難性 過去實務見解認為對於財產上之損害, 金錢得以補償該損害, 故並非屬於難於回復之損害 然如同上述, 但人民生活所賴以居住之土地 房屋被剝奪時, 其所涉及限制或剝奪的不僅只有財產權, 同時亦關乎一個人人性尊嚴之適當住房權, 該損害並非得以金錢回復彌補 且實務上行政機關徵收後, 縱使未依照計畫興辦事業動工, 往往徵收後立即進行整地或拆毀地上物, 該財產狀態, 本文認為亦屬難以回復之狀態 據上小結, 本文徵收屬於對於人民財產權之侵害, 惟憲法對於財產權之保障並非絕對, 行政機關在具有公共利益之正當性下, 通過比例原則之檢驗, 徵收仍屬合法正當 然而公共利益之價值認定過於抽象, 於傳統公用徵收之情形, 因人 陳立夫, 被徵收土地人之收回權, 月旦法學雜誌,83 期,2002 年 4 月, 頁 26 陳立夫, 前揭註 343, 頁

169 民對於被徵收之財產具有一明確之使用權, 其公共利益之產生較無疑義 而在以經濟發展作為徵收目的之情形, 例如科學園區 工業園區之設立, 此類型之徵收徵收後之財產係提供與私人企業 財團加以使用, 故本文認為行政機關或司法審查之密度應有所提升, 必須要求較高度之正當性 另外, 徵收不僅涉及財產權之侵害, 我國在完成兩公約之立法後, 於經濟社會文化權利國際公約第 11 條第 1 項前段規定 適當住房權, 經濟社會文化權利國際公約第 4 號一般性意見更指出適當住房權更與其他基本權具有緊密之關係, 涉及人是否得以具有 人性尊嚴 而住居之權利 有論者在此提出在 Kelo 這類徵收事實案例中, 如加入對於憲法居住及遷徙自由之基本權考量, 或許確實容有不同答案得以被論證得出 345 而上述學說之質疑, 亦呼應陳春生大法官於司法院釋字第 709 號所提出之協同意見, 其主張, 在都市更新案件中, 除了涉及財產權外, 更涉及人民居住自由 甚至包括兩公約的適足居住權 因此這此情況下, 若單以 財產權 論述徵收之司法審查僅需合理標準為之, 恐顯驟斷 346 最後, 從徵收對於土地所有人之侵害是否具有回復可能性之角度加以觀察, 美國法並未賦予土地所有人有 收回權, 我國法律雖具有被徵收土地收回權之規範, 然實務上亦難以成立 徵收對於人民之損害, 不僅侵害人民財產, 更有可能限制人民有尊嚴的生活在這片土地之適當住房權, 故該損害顯係金錢所難以填補 基於上述公共利益之衡量 所涉及之基本權型態以及對於人民所造成之損害為難於回復之情形, 本文認為以經濟發展為目的並移轉予私人使用徵收之情形, 應提升為 中度審查 方為妥適 我國徵收公共利益之類型, 如同前述有三種態樣 透過實務見解之觀察, 法院對於公共利益之審查, 都採取低密度之審之情形, 特別是工業區 工業科學園區 農業科技園區等之開發, 地方政府往往以帶動地方經濟發展為目標, 然而對於該地區現有之失業率? 生活水平? 公共設施使用評估報告? 或居住環境調查報告等, 均未提出詳細具體之說明, 因此如何證明徵收之公益性, 即有相當大之 345 D. Benjamin Barros, Property and Freedom, 4 NYU J. L. & LIBERTY 36, 56(2009). 轉引自宮文 祥, 前揭註 69, 頁 32, 註 宮文祥, 前揭註 69, 頁

170 疑義 如上所述, 土地徵收係對於人民財產權 適當住房權及其他相關基本權之剝奪, 係永久難以回復之損害, 如認單純已經濟發展即足以作為徵收之公共目的或公益, 例如 : 土地法第 209 條以實施國家經濟政策作為徵收之原因, 司法審查密度以寬鬆合理審查, 即認符合比例原則, 實有所不妥 本文並非認為徵收之目的應全面排除經濟發展, 而是如同論者所述國家徵收之目的應是 較大的公共利益 選擇的 重大的 特別的 質更高的公益 347 基於上述所論之原因, 在徵收移轉給私人使用的情形, 徵收之目的至少應為 實質且重要 之情形, 行政機關 法院在徵收提供給私人使用之情形, 必須提高審查密度, 才具有正當性 現行法下工業區 科學園區徵收之情形, 需用土地人應表彰其中實質且重要之公益價值, 亦即除了經濟發展, 尚須指出其他公益之增進或是計畫可以更詳盡具體畫所帶來之公共利益, 而並非只是一些口頭上美好的願景 例如在 Berman 一案, 徵收同時改善其居住生活環境 衛生等問題, 已具有實質且重要之公益 本文觀察我國過去之實務見解, 往往對於此三種徵收類型之公共利益, 均採低密度審查, 顯然有所不當, 並未重視公共利益於徵收事件之重要性 惟近來大埔農地徵收事件受到高度之關注, 臺中高等行政法院於大埔農地更審之判決, 已提升其審查密度, 該案並判決徵收不具公益性敗訴 本文認為以此判決為一標竿, 在將來徵收後之財產移轉給私人使用之情形, 法院可就有關資料, 提升至中度審查, 將促使實務在辦理徵收時, 必須確實指出其所帶來之公共利益, 將有助於節制政府徵收權之濫用 第三款立法裁量與司法審查對於公共利益範圍之制衡對於之公共使用概念界定的問題, 美國法認為立法者最適合形塑社會所需之公益, 蓋立法者為多元社會之代表, 為不同利益團體之集結, 所作之決定至少滿足多數人之需求, 且公益之概念並無絕對之定義, 隨著不同社會情況 社會科學應用 觀念變化等而發生改變, 立法者亦能夠即時反應社會之需求, 而憲法僅作 347 楊松齡, 前揭註 307, 頁

171 防止政府濫權之守護者 美國司法在審查公共使用要件時, 採取司法謙讓之態度, 除非有明顯濫用權力之情形, 才會宣告違憲或不准徵收 公共使用要件之確定首先由立法者確認, 而違憲審查成為制衡立法裁量與行政裁量的最後手段, 縱然立法者得優先形塑公共利益之樣貌, 但不能逾越憲法之界限, 在此也突顯違憲審查之重要性 美國法上除了傳統公用徵收之類型外, 另外法律亦授權政府對於 孤陋 地區得重新開發或是都市重新開發公益徵收, 目的在於提升地區之經濟發展, 意即徵收具有 公共目的 即滿足憲法公共使用要件 Kelo 案中美國聯邦最高法院對於以經濟發展為目的之徵收, 採取合憲解釋, 其所反映為美國法之價值決定仍著重在國家經濟之發展, 相對於人民之財產權保障, 其強調由徵收補償提供即足 然而, 我國整體法律之價值決定為何? 我國實務違憲審查中, 目前並未針對徵收法規所欲達成之公共利益, 作成違憲審查, 因此無從由大法官會議解釋更明確知悉我國有關於徵收公共利益之價值決定 事實上, 徵收權所欲達到之目的應視我國自己之國情 社會特殊之需求, 而有不同之考量 以土地徵收條徵收條例第 3 條之 2 所列因素為例, 新法增訂經濟因素, 包括糧食安全及農林漁牧產業鏈等評估因素 我國糧食安全自給率近年發生重大結構轉變, 從民國 35 年我國糧食自給率超過 100%, 生產過剩之部分足以外銷, 然而至民國 101 年, 我國糧食自給率僅剩 32.66% 348, 剩於部分全仰賴進口, 已引發國內之糧食安全之疑慮, 是以土地徵收條例所強調對於農業保障之意義, 已有別於過去之時空 故法律對於農地是否應有不同之保障? 徵收一般財產與農地間, 其公共利益之程度是否應有所不同? 在此立法者之所作不同考量決定, 亦可以透過違憲審查而檢視是否有保障不足或過度禁止之情形 第四款美國行政判斷及司法審查密度與我國之對應美國法認為行政機關對於徵收公共使用要件之裁量權, 源自於立法者之授權, 司法採取對立法權極度尊重之態度, 司法對於行政機關公共使用或公共目的 348 網站 : 食在很重要, 最後瀏覽日 :2014/02/07 157

172 之判斷, 審查密度亦非常寬鬆 法院對於行政機關之判斷, 多數見解只有在該決定是出於恣意 反覆無常等明顯裁量權濫用時, 才會否決徵收之決定 此種審查之模式, 最主要仍歸咎於 公共目的 具有多義性 不確定性, 須要價值判斷, 司法機關認為公共利益之決定權已交付給立法者, 且基於司法機關之功能設限, 在徵收公益之實質審查, 法院基本上都採寬鬆審查 然採取合理審查卻使得公共使用要件作為限制政府徵收權發動之功能, 顯然不彰 新法土地徵收條例第 3 條之 2 羅列出公益性及必要性之因素, 然而依據前述學說討論及實務的運用, 新法並無法提公共利益有效之判斷, 公共利益之具體化, 似乎只能從個案中尋求 我國徵收核准機關在判斷時, 新法要求需用土地人必須說明徵收公益性及必要性, 至於徵收核准機關要如何判斷審查? 亦無明確之標準 我國行政法之體系, 在學理上多繼受德國法學, 對於徵收公益性之司法審查有 不確定法律概念 判斷餘地 之法學概念 徵收公共利益之決定具有預測性 政治性且由獨立委員會方式所作成, 在判斷餘地之概念下, 司法審查之密度也受到限制, 然我國大法官釋字第 533 號解釋 最高行政法院 99 年度判第 30 號判決對於不確定法律概念之審查, 試圖提出突破司法審查侷限之方式, 本文認為相較於美國法對於公共使用要件之審查, 似乎是一種比較好的作法 而從大埔農地事件臺中高等行政法院更審時, 就卷證資料等之實質考量判斷, 均較美國法之合理審查為嚴謹 第五款徵收核准機關及陳述意見保障之不同在美國法徵收之程序, 係由需用土地人就徵收計畫先行收購所需之土地, 於無法與私人達成協議後, 需用土地人應決議是否徵收, 倘決議進行徵收後, 需用土地人依據徵收之法律向法院聲請准予徵收之裁決 因此公用使用要件之認定, 係透過司法機關為之 反觀我國徵收程序, 需用土地人興辦事業計畫, 亦須先行透過協議議價程序, 盡可能與被徵收者達成私人協議 於無法達成私人協議收購之情形, 由需用 158

173 土地人向內政部申請徵收, 由內政部作為土地徵收申請之核准機關 如人民對於徵收處分不服, 人民得向法院提起撤銷訴訟 比較兩者之差異, 前者徵收決議係由法院為之, 我國係由行政機關為之 美國徵收審議之決定者, 係處於第三人中立角色, 而我國准許機關由內政部為之, 在許多興辦事業計畫與內政部其他部門相互牽連之情形, 其作為裁決機關有較不客觀中立之疑慮 另外, 在法院審查程序中, 被徵收者之陳述意見權, 必須充分被保障, 如同前述, 美國法強調有關於公共使用要件及徵收補償之聽審權, 因此人民得以就公共使用要件之合法性, 加以舉證說明 而我國在行政程序法第 102 條規定 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 除已依第 39 條規定, 通知處分相對人陳述意見, 或決定舉行聽證者外, 應給予該處分相對人陳述意見之機會 但法規另有規定者, 從其規定, 然在土地徵收條例第 10 條第 2 項前項規定 需用土地人在目的事業主管機關許可前, 應舉行公聽會, 聽取土地所有權人及利害關係人之意見 因此實務以舉辦公聽會之方式, 讓人民陳述意見, 並認為公聽會之舉辦已符合行政程序法第 102 條之陳述意見保障之意旨 349 惟有論者指出, 此階段舉行之公聽會之時點, 係於土地徵收申請前, 若以實質徵收程序加以觀察, 排除此申請徵收前先行程序, 現行土地徵收條例所規定之徵收程序中, 並未明文規定應給予被徵收人任何陳述意見之機會, 即被徵收人無從對土地徵收案件表示任何意見 350 再加上前述內政部作為裁決機關公平 公正性之疑慮, 以及我人民相對於需用土地人可以充分陳述意見之機會, 我國程序之保障確值得深思檢討 由此觀察, 美國過司法機關作為徵收審議之裁決機關不論係其立場之 公正 公平 性, 或有關於人民陳述意見之保障而言, 美國法在此程序之保障, 顯然較我國有較高之正當程序保障 土地徵收條例 101 年修法時, 修正土地徵收 349 法務部 (90) 法律字第 9099 號函 350 周信燉, 土地徵收程序中被徵收人之陳述意見機會, 土地問題研究季刊,3 卷 2 期,2004 年 6 月, 頁

174 審議小組之組成專家學者之組成不得少於二分之一, 並且採合議制之方式, 此一規定應有助於裁決機關公正性地位之保障 惟在陳述意見權方面, 我國徵收程序顯然不足, 容有修法改正之必要 第六款徵收程序補充公共利益要件之不足美國法對於徵收公共使用要件, 採低密度之審查, 公共使用要件在限制政府徵收權發動之意義, 顯然不彰 有鑑於公共利益之模糊性, 司法對於徵收之公共利益亦難以審查 美國法在徵收事件上, 如同第三章所述, 法院認為有關於徵收之程序要件, 應嚴格的符合法律之規定, 以補足公共使用要件之不足 例如 : 徵收前應先取得其他機關之許可 送達通知 聽審程序之保障等等 特別關於協議議價之行為, 法院在審查時會特別調查需用土地人是否已 真摯 之協商, 需用土地人惟有真摯之協商而無法取得土地, 法院才准予聲請徵收 我國行政與司法階段對於公共利益之判斷, 也陷入焦灼之狀態 透過美國法之經驗吾人可以得知, 公共利益之判斷對於各國顯然都是棘手難以解決之問題 本文認為當實體要件之判斷不論如何都存在著窒礙難行之空間時, 更應該要強化徵收程序之保障 例如, 強調行政機關為侵益處分時, 應給予人民陳述意見之機會 我國早期對於徵收程序完全付之闕如, 直至大法官釋字第 409 號表示 : 人民之財產權應受國家保障, 惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地,, 土地法第 208 條第 9 款及都市計畫法第 48 條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定, 但並非謂合於上述目的及用途者, 即可任意實施徵收, 徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響, 法律就徵收之各項要件, 自應詳加規定, 前述土地法第 208 條各款用語有欠具體明確, 徵收程序之相關規定亦不盡周全, 有關機關應檢討修正, 併此指明 因大法官解釋意旨之闡明, 我國土地徵收條例於民國 89 年制定時, 於土地徵收條例第 10 條第 2 項增訂需用土地人應於目的事業主管機關許可前應舉行 公聽會, 惟所謂公聽會之性質, 是否與聽證之性質相同仍有疑慮 實務見解於最高行政法院 100 年度判字第 310 號判決中指出不論需用土地人給予當事人陳述意見之機會, 形式上為何種名稱, 160

175 應判斷實質會議內容是否使土地所有權人及利害關係人瞭解該興辦事業及陳述意見機會, 始為踐行土地徵收條例第 10 條之法定要件 351 本案中最高法院認為環境影響評估第二階段之說明會, 即給予土地所有權人及利害關係人就開發計畫陳述意見, 故法院認為該說明會即已符合土地徵收條例第 10 條第 2 項及土地徵收條例施行細則第 11 條所定已舉行公聽會或說明會情形 惟在此陳立夫教授提出批評認為, 土地徵收條例第 10 條第 2 項需用土地人所舉行之公聽會, 聽取土地所有人及利害關係人意見之內容, 應為事業計畫擬定有關者, 尚與土地徵收計畫之審核時所應聽取之事項有別, 事業計畫與土地徵收計畫內容有別 352, 顯然我國在土地徵收審議階段並未給予土地所有人陳述意見之機會, 此部分仍有待立法解決 另外, 有關於公聽會之保障是否得取代行政程序法 聽證 之規定, 亦有疑義 司法院釋字第 709 號解釋文指出 92 年 1 月 29 日修正公布之都市更新條例第 19 條第 3 項前段 ( 該條於 99 年 5 月 12 日修正公布將原第 3 項分列為第 3 項 第 4 項 ) 規定, 並未要求主管機關應將該計畫相關資訊, 對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達, 且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證, 使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後, 斟酌全部聽證紀錄, 說明採納及不採納之理由作成核定, 連同已核定之都市更新事業計畫, 分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人 他項權利人 囑託限制登記機關及預告登記請求權人, 亦不符憲法要求之正當行政程序 上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨 依上開大法官解釋意旨, 其認為由擬定計畫人所辦理之公聽會, 而非由主管機關舉辦公開聽證之方式, 與正當行政程序不符 對照土地徵收條例第 10 條第 2 項由需用土地人所舉行公聽會之情形與釋字第 709 號加以比較, 兩者具有類似之情形 在都市計畫法中係由擬定計畫之各縣市政府舉行公聽會, 而在土地徵收係由需用土地人舉行, 二者均非由主管機 351 林亭瑩, 土地徵收之程序爭議問題, 世新大學法學院碩士論文,2012 年 7 月, 頁 陳立夫, 評 2012 土地徵收條例修正條文 以徵收程序與補償之規定為中心, 月旦法學雜誌, 212 期,2013 年 1 月, 頁

176 關舉行聽證之方式, 且以往由舉行公聽會者作成紀錄, 送交主管機關參考, 是依上開釋字第 709 條解釋意旨, 土地徵收條例陳述意見之程序保證, 恐有違憲之虞 民國 101 年修法時於土地徵收條例第 10 條第 3 項增訂 特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者, 若有爭議, 應依行政程序法舉行聽證會, 此一立法雖保障了特定農業區, 然就有關公聽會之立法仍予以保留, 對此本文認為有所有不妥, 應全面採聽證之方式 綜上所論, 土地徵收條例有關公聽會之舉行, 顯然並未給予土地所有人及利害關係人於土地徵收審議階段陳述意見之機會, 相較美國法顯然非常不足, 土地徵收條例於此應修法, 以落實保障處分相對人之陳述意見權 另外, 有關協議議價程序方面, 我國與美國法相同, 徵收之發動以無法與地主自願達成協議議價為前提 惟我國實務在協議價格在舊法之規定下, 需用土地人往往只是形式化按公告土地現值補償土地所有人, 使得協議議價流於形式 353 土徵收條例民國 101 年修法時已將第 30 條修正為 被徵收之土地, 應按照徵收當期之市價補償其地價 雖然在實行之細節上 技術上仍有許多探討空間 354, 惟本文認為相較於過去徵收補償之規定, 新法較能有效落實公平 公正補償之結果 以最高行政法院 102 年判字第 371 號判決為例, 其理由提到 然依卷附 99 年 4 月 19 日 21 日之協議價購會議紀錄所示, 係以 徵收當期之公告土地現值 為協議價購金額, 而該金額與徵收補償金額相同, 足見參加人僅提出與徵收補償之進額進行架構協議 參加人在協議價購時是否已為實質之協議, 亦即有無考慮以其他方式取得用地, 或對於土地所有權人建議以市地重劃方式取得土地, 是否詳為斟酌後認為不可採行, 始以與徵收補償相同之金額進行協議價購等情, 即有探究之餘地 355 可知最高行政法院之判決亦開始著重在 實質 協議議價之程序, 需用土 地人是否有取得用地之方式? 是否在最後不得已才進行議價? 而非如同過去依 據法律規定公告現值加成補償即足 蘇南 陳昆成, 前揭註 101, 頁 30 有關土徵收補償之爭議詳參陳明燦, 前揭註 306, 頁 5-42 最高行政法院 102 年度判字第 371 號判決 162

177 我國現行徵收程序對於土地所有人程序之保障是否足夠, 並非本文所研究之重點, 故僅提出以上幾點, 供我國法反思 惟從上述討論中, 我國最基礎給予當事人陳述意見之保障都如此不充分之情形, 徵收程序確實有待檢 又新法修正後徵收以市價補償是否已合乎公平? 具體落實之情形? 以上程序對於土地所權人之影響都非常重大 本文認為徵收整體程序, 實體要件與程序要件互相交互作用, 而在實體要件有解釋模糊空間之情形, 在此我們更應該注重程序環節之設計是否有助於保障人民, 以防止政府濫權之情形 第三節 徵收必要性之界定 第一項徵收必要性之意義 第一款徵收必要性為比例原則之具體化徵收之實體要件之一包括應符合比例原則, 蓋因土地徵收乃基於公益, 強制侵犯私有財產權, 以實現公共福祉之目的, 所採之不得已的 最後手段, 徵收只有在無其他法律上或經濟可替代之方法以提供使用時, 始為合法 356 憲法第 23 條規定, 國家限制或剝奪人民權利之行為於增進公共利益 所必要者, 不得以法律限制之, 比例原則為我國憲法明列之憲法原則, 其內涵最要在於立法者所追求之公共利益與侵害之私人利益間之調和 然公共利益與私益並非絕對對立, 公共利益亦由個人利益所組成, 且個人利益必須在特定的社會條件下, 通過團體利益實現, 個人為社會組成之基礎, 個人利益當是公共利益的基礎, 團體利益對個人利益也存在者依賴性 357, 所以比例原則之目的在於儘量使得多種公益間利益調合 358 於民國 101 年修法時, 土地徵收條例第 3 條之 1 第 2 項與第 3 條之 2 分別規範 興辦事業之必要性 徵收之必要性, 此係有關於比例原則之問題 舊法 楊松齡, 前揭註 20, 頁 522 楊松齡, 前揭註 307, 頁 43 李建良, 前揭註 34, 頁

178 之規範及大法官解釋, 就此部分亦有所闡釋, 分別規範於土地法施行細則第 49 條規定 徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內, 應就損失最少之地方為之, 並應儘量避免耕地 土地徵收條例第 3 條 國家因公益需要, 興辦下列各款事業, 得徵收私有土地 ; 徵收之範圍, 應以其事業所必須者為限 大法官釋字第 409 號 土地法第 208 條第 9 款及都市計畫法第 48 條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定, 但並非謂合於上述目的及用途者, 即可任意實施徵收, 仍應受土地法相關規定及土地法施行法第 49 條比例原則之限制 第二款比例原則之概念比例原則為法治國原則之一, 源自大陸法系之行政法一般原則, 後提升至憲法原則, 並運用於德國憲法違憲審查 比例原則作為行政法一般原則, 係要求國家所有之干預行為之干涉程度, 均應降至最低以符合此原則 比例原則源自 19 世紀德國警察法學而來, 警察行使公權, 只有在 必要時 才能限制人民權利, 西元 1911 年德國法學者弗列諾 (F.Fleinor) 名言 : 警察不可用大砲擊小鳥 比喻警察權行使之限度, 表明嚴厲的手段只有在 最後手段時 始得為之 359 比例原則是要求 方法 與 目的 之平衡, 當採取一項措施達成一項目的時, 該措施必須為 適當 必要 及 合比例 之方法 適當 之方法, 係指可以達成目的之方法 必要 之方法, 指多種可以達成目的之方法中, 附帶之不利益最小者 合比例 之方法, 係指方法之不利益, 與其達成目的之利益相權衡, 不失合理之比例關係 包含此項子原則之上位概念又稱為 廣義之比例原則 或稱為 過度禁止原則 360 比例原則作為保障人民基本權利之法原則, 其任務在於要求國家機關的權力行使, 不可逾越必要的限度, 並且對於所採取之手段與所欲追求的目的間, 保持一定程度的合比例性要求 換言之, 即要求手段與目的之合比例性 (Zweck-Mittel-Relationen) 陳新民, 論憲法人民基本權利的限制, 政大法學評論,35 期,1987 年, 頁 陳敏, 行政法總論,5 版, 新學林,2006 年, 頁 Walter Krebs, Zur verfassungsrechtlichen Verortung und Anwendung desü bermaßverbotes, in: Jura 2001, Heft 4, S Eberhard Grabitz, DasÜ bermaßverbot, in: ders., Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 87. 轉引自張志偉, 比例原則與立法形成餘地 從法律學理論出發, 探討審查密度之結 164

179 我國比例原則除憲法第 23 條有所規範外, 於行政程序法第 7 條亦將此原則具體化規定 行政行為, 應依下列原則為之..一 採取之方法應有助於目的之達成 ( 適當性 ) 二 有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者 ( 必要性 ) 三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 ( 合比例 ) 因此, 土地徵收條例中所規範之 必要性, 意旨徵收之手段必須符合適當性 必要行 所侵害之權利與達成之目的間合比例性 第三款比例原則於司法審查之適用比例原則於司法審查中, 於違憲審查之適用, 依德國學者 Maurer 見解, 違憲審查中比例原則之審查要求兩階段的審查 第一階段, 審查系爭手段所欲追求目的之合憲性 首先, 系爭國家行為消極面向上不得追求明顯違憲之目的, 有別於行政法上之比例原則審查, 行政法規之目的可由立法者透過法規範所明定或可得推知, 然在憲法上所指涉之目的係由立法者係受到憲法指引下而自主形成的, 立法者在此所承擔之優先具體化憲法之任務而享有立法形成權, 對於立法目的之審查自採取較寬鬆之審查 第二階段, 則係由比例原則下之三個派生原則予以檢視其手段與目的之合比例關係 362 於第二階段中, 手段之適當性及必要性審查中, 因個案所涉及之基本權種類 對於基本權侵害強度等因素, 在手段之適當性 必要性也分別發展出 明顯性審查 可支持性審查 與 強烈內容審查 三種寬嚴有別之審查密度, 最後再進行狹義比例原則之衡量 363 不同於違憲審查中, 於行政法院審查行政行為時, 比例原則依個案審查, 無密度寬嚴之問題 行政行為係依造立法機關所制定之法律執行職務, 僅有在法律授權之情形下, 行政具有裁量權, 若無法律授權時, 則為法定原則, 不會有比例原則之考量 就比例原則之內涵而言, 適用之情形限於存有 多種手段 存在為前提, 因此比例原則僅有在行政行為擁有自我判斷之空間時, 才能發揮作用, 故 構, 國立中正大學法學集刊,24 期,2008 年 5 月, 頁 11, 註 Hartmut Maurer, Staatsrecht, Grundlagen.Verfassungsorgane.Staatsfunktionen, 4.Aufl., München, 2005, 8, Rn. 56f. 轉引自張志偉, 前揭註 361, 頁 14, 註 張志偉, 前揭註 361, 頁

180 在 不確定法律概念 行政裁量 等行政權自我判斷領域中, 比例原則成為避免行政權濫用之重要原則, 因而比例原則對對行政與司法都有拘束之效果 364 法院透過比例原則檢視行政機關之行為, 進而達成監督行政行為與司法救濟之目的, 比例原則於違憲審查所發展出三種寬嚴有別之審查密度, 於行政法院司法審查之部分尚未有此概念, 故法院在徵收必要性之議題上, 仍著重於個案之考量 行政法院審查時, 如同上述個別法規之目的, 因法律制訂而推知立法目的, 行政行為除應符合立法目的外, 手段亦應通過比例原則檢視, 然而比例原則僅為規範之原則之一, 徵收之手段尚應符合其他法律規範 第二項徵收必要性之具體適用 第一款合目的性審查在審查徵收處分是否符合比例原則時, 首先必須確定徵收之目的合法性, 亦即興辦事業之合法性, 例如興辦事業所使用之土地, 是否已經符合都市計畫 區域計畫之土地使用編定, 是否依法辦理土地變更 興辦事業計畫是否已符合其他法律要件等 365 第二款適當性在徵收核准階段, 依適當性之原則, 首先審查徵收之手段是否有助於達成上開興辦事業之目的 原則上適當性原則較不會發生問題, 否則立法者不會預設此種手段 366 土地徵收計畫書係由需用土地人所擬定, 故不論徵收之範圍 地點皆由需用土地人所擬, 適當性之命題僅在 多種手段 中選擇有助於目的之達成者即可 一般而言, 徵收係有助於興辦事業之公益達成, 除非有明顯不能實現之情形 而較困難者實為 必要性原則 與 合比例性原則 之判斷 364 朱金池, 行政法比例原則之研究, 空大行政學報,1 期,1994 年 5 月, 頁 傅玲靜, 土地徵收與情況判決 評最高行政法院九十九年度判字第一九九號判決, 月旦法學雜誌,199 期,2011 年 12 月, 頁 陳新民, 論憲法人民基本權利的限制 ( 下 ), 律師通訊 11 月號,158 期,1992 年, 頁

181 第三款必要性原則在通過適當性原則之檢驗後, 必要性原則 係在多種同樣能達成目的之方法中, 選擇對人民權益損害最少者 必要性原則強調兩個部分 :( 一 ) 相同有效性 指其手段可以相同適合程度來實現目的而言 ( 二 ) 最少侵害要素 須相同有效性的前提下, 才能選擇出對於人民權利侵害最小之手段, 否則若僅以最小侵害要素作為判斷, 則會使得有一個即使所達成之目的非如此有效, 卻因為一個較溫和手段之存在, 而使得另一個行政決定違反法, 因此在判斷必要性之階段時, 此二要素確有先後邏輯上之順序 367 上述原則之架構在理論上雖然簡單明瞭, 惟涵攝於事實中卻是困難重重 尤其當行政手段是否能夠達成目的, 有賴於廣泛技術及科學的釋明才能給予答案時, 手段之 適當性 必要性 涉及事實的 技術問題 368, 因此不難理解, 行政選擇之手段是否屬適當 必要之選擇, 勢必有賴於一群較專業之行政官員判斷為妥, 司法之審查因而受到侷限 我國土地徵收條例, 徵收必要性原則之規範包括土地徵收條例第 3 條 徵收之範圍應以事業所需者為限 第 3 之 1 條規定 勘選適當用地及範圍, 並應儘量避免耕地及優先使用無使用計畫之公有土地或國營事業土地 第 8 條 申請徵收之土地遇有古蹟 遺址或登錄之歷史建築, 應於可能範圍內避免之 均係強調徵收手段之最小侵害性 此外, 在舊土地徵收條例施行細則第 2 條, 亦曾就上開相同之內容重覆規範 需用土地人申請徵收土地前, 應按事業性質及實際需要, 勘選適當用地位置及範圍 ( 第 1 項 ) 徵收土地於不妨礙徵收目的之範圍內, 應就損失最少之地方為之, 並應儘量避免耕地 ( 第 2 項 ) 本次修法已刪除 惟內政部曾對該細則於民國 99 年 7 月 26 日發布臺內地字第 號解釋函令, 進一步就徵收之必要性解釋, 其指出 因土地徵收並非政府機關興辦公共事業, 取得土地之唯一方法, 而是最後不得已之手段, 故各目的事業主管機關於 367 盛子龍, 必要性原則作為規範違憲查之準則 西德聯邦憲法法院判決及學說之研究, 憲政時代,15 卷 3 期,1990 年 1 月, 頁 此為德國 Zimmeril 學者所提出, 詳參陳新民, 前揭註 359, 頁

182 核定興辦事業時, 應審慎衡酌其所需用地以徵收方式取得之必要性及公益性 ; 另 執行土地徵收相關作業時, 應請需用土地人充分與被徵收土地所有權人協調溝 通, 以減少民怨 369 內容強調徵收應是最後不得已之手段 然另一方面, 內政 部地政司所發函之對象竟為目的事業主管機關 推就其原因, 本文認為上述情 形, 如同前述, 過去實務上土地徵收審議委員會雖然在機關功能上, 應辦演實質 審查之角色, 然而在實務操作上, 土地徵收審議委員會卻流於程序及徵收補償之 審查, 關於興辦事業之公益性及手段之必要性往往交由興辦事業許可階段之目的 事業主管機關考量 而事實上, 興辦事業許可階段與徵收考量公益性與必要性兩 者應有所不同, 由其在手段之必要性, 土地徵收審議階段, 所考量者更應重在徵 收的範圍 地點等 另外, 內政部於 100 年 1 月 18 日為落實增收之公益性及必要性, 發布台內 地字第 號函釋, 要求以徵收方式辦理用地取得之事業計畫屬特定興 辦事業 開發面積 30 公頃以上 新訂 擴大都市計畫等者 ; 或事業計畫以區段 徵收方式辦理開發者, 應於內政部都市計畫委員會 區域計畫委員會審議前, 就 公益性及必要性先行向內政部土地徵收審議委員會報告, 並附件 ( 興辦事業計 畫名稱 ) ( 區段 ) 徵收土地之公益性及必要性評估報告 370 書標準格式 在徵收 371 土地之公益性及必要性評估報告中 一般徵收 公益性之部分, 必須依照新法 第 3 條之 2 公益性所應參酌之因素說明 ; 於必要性之評估, 評估包括 九 必要 性評估 :( 一 ) 本計畫目的與預計徵收私有土地合理關連理由 ( 二 ) 預計徵收私 有土地已達必要最小限度範圍理由 ( 三 ) 用地勘選有無其他可替代地區 ( 四 ) 是 369 內政部 (99) 年臺內地字第 號解釋函令 370 內政部 (100) 年台內地字第 號函, ( 興辦事業計畫名稱 ) ( 區段 ) 徵收土地之公益性及必要性評估報告 一般徵收之部分詳參附件二 371 在區段徵收部分, 公益性部分亦依土地徵收條例第 3 條之 2 說明, 必要性評估說明包括 十 必要性評估 :( 一 ) 開發範圍之選定及面積規劃是否合理 ( 二 ) 用地範圍有無其他可替代地區 ( 三 ) 是否可改以其他方式取得 ( 四 ) 轄區內以區段徵收方式開發地區之辦理情形 ( 五 ) 區段徵收財務計畫之可行, 然而區段徵收卻不必說明利益衡量, 僅列出土地所權人權益保障之情形 十一 土地所有權人權益保障情形 :( 一 ) 徵收法定補償情形 ( 公告土地現值及其加成 拆遷補償等基準 )( 二 ) 預計抵價地比例規劃情形 ( 三 ) 徵收後之安置 就業輔導具體作法或救濟計畫擬訂情形 ( 生存權之保障 )( 四 ) 土地所有權人參與區段徵收意願調查情形 區段徵收往往係大規模之開發涉及眾多人數, 其利益衡量之說明非常重要, 反而卻不須對利益衡量說, 顯然在這部分有所缺漏 168

183 否有其他取得方式 ( 五 ) 其他評估必要性理由 ; 最後, 須說明公益與私益之利 益衡量 上開函釋有幾點疑義 :( 一 ) 土地徵收審議委員會得否審查, 新訂 擴大都 市計畫之公益性之必要性? 楊松齡教授認為在特定興辦事業 開發面積 30 公頃 以上 新訂 擴大都市計畫等者, 就公益性及必要性先行向內政部土地徵收審議 委員會報告部分, 此屬於土地使用計畫階段之公益性及必要性考量, 與興辦事業 許可階段 徵收申請審議階段所考量之公益有所不同 因此, 楊松齡教授認為本 函釋已經混淆了土地使用計畫之公共利益與徵收之公共利益 372 ( 二 ) 再者, 本 文認為函釋所列必要性評估, 係比例原則之具體化 在 本計畫目的與預計徵收 私有土地合理關連理由 為手段適當性之說理 ; 最小範圍 替代地區 其他取 得方式 等, 屬於手段最小侵害性部分 本文認為該函釋所列項目, 相較於舊法 已具體化比例原則於徵收事件之特別考量, 並加重需用土地人之說明義務, 內容 上也更為詳細, 有助於徵收機關與司法院審查之判斷 例如過去需用土地人不須 特別說明 用地勘選有無其他可替代地區, 造成實務上政府不斷以開發科學園 區進行徵收, 例如 : 苗栗縣政府為開發竹南科技園區 後龍科技園區, 強制徵收 大埔 灣寶近 200 公頃農地 新竹縣政府因臺灣知識經濟旗艦園區, 欲徵收竹北 373 芎林一帶近 450 公頃農地等, 然而全臺還有 2263 公頃的閒置工業區, 科學園 區閒置用地也達 253 公頃, 政府顯然未善用這些閒置地 374 故未來需用土地人如 欲開發科學園區時, 應特別說明為何不使用這些閒置用地, 以符合最小侵害性原 則 第四款合比例性原則 通過必要性原則檢驗後, 最後就徵收達成之公共利益與侵害利益間之利益衡 量 而在利益衡量之難題上, 首先必須確認徵收之公益, 然徵收之公益如何確定, 372 楊松齡, 前揭註 307, 頁 曾懿晴, 全臺閒置工業區兩千餘公頃, 聯合新聞網,2010 年 7 月 21 日, 最後瀏覽日 :2014/2/ 蘇南 陳昆成, 前揭註 101, 頁

184 本身非常具有爭議, 如前述 合比例性之判斷, 係比例原則中最重要也最難評價者 楊松齡教授認為利益衡量勢必脫離不了必須進行利益之計算即對公益與私益之比較衡量 然而透過如此比較衡量, 很容易陷入 功利主義 式的 效用 (utility) 比較, 而淪落為 追求最多數人之最大幸福 之 結果論, 而落入 犧牲小我, 完成大我 之情境, 而有無法保障個人權利之疑慮 因此, 楊松齡教授主張公共利益衡量所著重的並非真正在於公益與私益之衡量, 而係就公共利益的不確定性 發展性的本質下, 經由國家社會法秩序的價值判斷予以決定, 因此當公益與私益產生衝突時, 必須借由一套機制調合兩者之衝突, 進而形成社會所需的價值標準 例如建立開放互動之程序使公益的價值具體化, 或者當公益之意見紛歧時, 能有一套透明 公正的審查機制, 以終局形成公益的價值判斷 375 合比例性之衡量, 並非對於公益與私益間利益之計算 毋寧係透過公開互動且透明之程序, 使雙方能就兩者之衝突, 互相調和, 取得最佳之平衡 因此, 楊松齡教授認為新法增訂第 3 條之 2, 羅列出各項評估因素, 反而使得公益判斷僵化, 並落入功利主義判斷之窘境 公益與私益之基本概念 規範或定義, 由於價值之不可約束性, 如果公益與私益之價值衡量最終是不同時, 是不可能進行衡量 所謂衡量應是追求公共利益之最優化, 同時尋求判斷公共利益 過程 的最優化 376 第五款小結徵收必要性之問題, 事實涉及到專業技術問題, 因而如何檢視適當性 必要性原則非常困難 另外, 合比例性之判斷, 涉及公益 私益不確定法律概念, 公益及私益之評價會隨著社會 時代 個案事實有所不同而改變, 因此公益或私益之衡量, 兩者如何正確之概念界定與評價都有所困難 土地徵收條例第 3 條之 2 規定徵收之公益性及必要性應參酌社會 經濟 文化及生態因素 永續發展等因素 然而新法第 3 條之 2 所列之評估因素, 如本章 楊松齡, 前揭註 307, 頁 46 楊松齡, 前揭註 307, 頁

185 第二節第四項之討論, 楊松齡教授認為新法所列之許多因素, 例如經濟因素中之 糧食安全 農林漁牧產業鏈及土地利用完整性 等, 並非被徵收者所受侵害之情況, 亦非徵收公益目的之衡量, 為整體土地使用計畫之考量 377, 故該評估因素應在較高之土地使用計畫層次, 如能在土地使用計畫階段對於上開要素充分評價討論, 則徵收利益衡量應僅就徵收之目的與被侵害者之利益兩者權衡 惟我國現行整體土地使用計畫混亂, 都市計畫與區域計畫法並未充分考量整體土地使用計畫, 故我國近年來正在草擬 國土計畫法, 故在現行整體土地使用計畫紊亂之情形下, 徵收必要性是否僅須衡量徵收之公共目的與被侵害者之利益即足以完整考量, 尚存有疑義 實務在區段徵收之情形, 有見解將土地徵收條例第 3 條之 2 經濟因素中之糧食安全 永續發展因素等均納入土地徵收審議利益衡量階段, 利益衡量一定程度轉變成徵收之 公益 ( 如經濟發展 ), 與 公益 ( 如農業永續發展之衡量 ) 間權衡 378 以最高行政法院第 101 年度判字第 953 號判決為例, 苗栗縣政府為開發新社區及因應新竹科學園區竹南基地周邊地區發展需要, 辦理區段徵收臺灣省苗栗縣竹南鎮農地 法院就比例原則審查之部分指出 維護農業生產環境之完整, 確保農業 永續發展, 促進農地合理利用, 穩定農業產銷, 增進農民所得及福利, 為政府有關農業政策之公益措施, 落實該農業政策, 有助於提高國家糧食安全與農業土地資源維護之公共利益, 故徵收土地, 應儘量避免耕地 ( 農業用地 ) 又保障人民財產權 存續狀態 之使用 收益及處分, 與個人自由 發展人格及維護尊嚴, 具有實質之關聯 ; 而人格尊嚴之維護, 乃民主憲政國家施政之指針與目標 從而, 因興辦公共事業徵收私有土地所造成減少耕地 ( 農業用地 ) 以及剝奪人民私有財產存續狀態所生被強制徵收人生命 身體 財產 強制遷移等居住遷徙自由之損害, 與公共事業之公益目的相互權衡輕重後, 確認因興辦公益事業所造成之損害與欲達成目的之利益並無顯失均衡之情形, 亦即符合憲法第 23 條及行政程序法第 7 條規定之比例原則, 其強制徵收私有土地, 始 377 楊松齡, 前揭註 307, 頁 李建良, 農地之區段徵收與農業之永續發展 : 大埔農地徵收處分撤銷訴訟案之一 最高行政法院 101 年度判字第 953 號判決理由擇要闡析, 臺灣法學雜誌,230 期,2013 年 8 月, 頁

186 為適法 依據楊松齡教授之見解, 上開永續發展 農業政策等因素, 應係土地使用計畫所考量, 然在我國 國土地計畫法 尚未立法, 整體土地使用計畫之法制尚未完備之情形下, 土地徵收審議階段合比例性之審查將土地使用計畫階段應考量之因素一併納入, 或許為現行法中不得已之作法, 故本文亦贊同上開實務見解將土地徵收條例第 3 條之 2 所列因素, 本文認為較能充分考量 379 綜上所述, 利益衡量應依具體個案所涉因素, 而作不同之評價 然而, 當利益本身若為不同指向時, 很難從兩者中認為何者具有高下之分, 且公共利益之討論或比例原則之適用都有難以突破之困境, 比例原則僅是盡可能確認國家行為之決定是對社會全體最優的狀態 惟全體所追求之公益之形塑, 在實體要件無法突破之困境下, 或許只能透過加強程序保障之方式, 以公開透明之程序, 並且提升民眾參與程序 380, 才能真正調和公益及私益之衝突 第三項徵收必要性之審查密度與舉證責任 第一款司法審查之密度本章第二節第三項, 將我國土地徵收公共利益之類型區分為 : 一 國家直接提供公用之類型 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形, 例如 : 交通事業, 高鐵 三 為國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形 上述三種類型, 其徵收比例原則之審查密度有無不同, 以下以實務見解分析觀察 一 國家直接提供公用之類型 : 以臺中高等行政法院 96 年度訴字第 357 號判決為例, 本案為臺中縣大雅鄉 379 李建良教授主張利益衡量, 因係徵收之公共目的與被侵害者間之利益衡量 法院判決之其他因素 確保農業永續發展 促進農地合理利用 穩定農業產銷 增進農民所得及福利 盡量避免耕地 ( 農業用地 ) 等攸關不特定多數之公共利益 故本案一定程度實屬於 公益 ( 如經濟發展 ), 與 公益 ( 如農業永續發展之衡量 ) 間權衡, 李建良教授認為, 雖然實務作法結論上可贊同 但其主張有關農業發展永續因素, 應置入徵收必要性中之 合目的性 審查, 徵收農地, 應同時著眼於對於農地保護及永續環境的衝擊 詳參李建良, 前揭註 379, 頁 戴秀雄研討會與談討論中亦認為公益之認定難以用法律明確化, 靠程序補足 土地五法修法研析研討會 - 土地正義與居住正義之實踐?: 土地正義與居住正義之實踐? 臺灣本土法學雜誌社主辦 (2012 年 2 月 18 日 ) 收錄於臺灣環境與土地法學雜誌, 創刊號,2012 年 4 月, 頁

187 公所為辦理中部科學工業園區 道 71 清泉路拓寬工程, 需用原告等之土地, 作為交通用地 原告主張本案無徵收之必要性, 其主張臺中縣大雅鄉 段第 地號等土地, 於 45 年間即經行政院臺 45 內字第 3415 號令核准徵收, 上開土地既已被徵收為三十米戰備道路, 與本案拓寬工程之範圍相同, 惟國防部並未徹底執行該計畫, 今臺中縣大雅鄉需用土地, 自應優先撥用上開土地, 法院判決認為 用地機關臺中縣大雅鄉 道路原案與新案 ( 即現行道路 ) 之路線規劃, 原案彎度較大, 新案道路較原案為直 ( 訴願卷一第十八頁路線對照圖 ), 二案起點及終點相同, 新案之道路亦無較原案道路坡度陡峭, 且新案道路並非刻意避開軍方營區, 捨直取彎, 將道路規劃繞過營區, 而徵收原告所有系爭土地致道路呈彎路之情形, 是需地機關之新案道路規劃, 難謂有恣意及濫用權力可言, 而有其必要性 傅玲靜教授認為上開判決內容並無法知悉內政部就該用地之選址 需用範圍及對於人民損失等事項, 是否已善盡監督權限, 其理由論述也附之闕如 381 對於徵收必要性之問題, 本文認基於上述理由以及為法院見解對於行政機關之裁量權, 以是否恣意及濫用權力作為標準, 係採低密度審查 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形 : 以臺北高等行政法院 97 年度訴字第 1772 號為例, 交通部高速鐵路工程局 ( 下稱高鐵局 ) 興辦臺灣桃園國際機場聯外捷運系統工程, 徵收原告等之土地 原告其中部分主張, 認為本案徵收欠缺必要性, 無以最小侵害之方式為之, 故不符合比例原則 法院對此之回應指出 按土地徵收條例第 3 條第 2 款規定, 國家因公益需要, 興辦交通事業, 得徵收私有土地 大眾捷運法第 6 條規定, 大眾捷運系統需用之土地, 得依法徵收或撥用之 本件需用土地人即高鐵局為興辦臺灣桃園國際機場聯外捷運系統工程 ( 機場以北龜山鄉 市 路段 ), 需用原告共有之系爭土地, 合於上開土地徵收條例第 3 條第 2 款規定因公益需要興辦交通事業之要件 高鐵局為取得系爭土地之使用, 其與土地所有權人進行之協議, 包含價購及以設定地上權方式供所有權人選擇, 乃實質兼顧土地所有權人之利益 381 傅玲靜, 前揭註 365, 頁

188 其除於會議現場為面對面之協議外, 尚給予土地所有權人約一個月之考慮時間, 請土地所有權人得於 96 年 8 月 27 日前出具協議價購同意書或設定地上權同意書, 再由高鐵局另依個案通知簽訂協議價購契約或設定地上權契約 ; 亦已慮及以對所有權人侵害最小之方式處理系爭徵收案, 原告既未依限期申請價購或辦理設定地上權, 係屬本諸所有權人之地位為考量, 高鐵局亦無從勉強 從而高鐵局將之視為無法達成協議而依土地徵收條例規定程序辦理徵收, 核係依法行政, 並無違反比例原則 382 興辦公益事業需用之土地, 除以協議取得所需私有土地之方式外, 尚得以租用 設定地上權 捐贈 聯合開發 無償提供使用等方式 實務上經常使用之方式為租用或設定地上權, 採租用之方式, 常見於短期之工程, 長期之工程將採用設地上權之方式 383 土地徵收條例第 57 條亦規定, 需用土地人因興辦第 3 條規定之事業, 需穿越私有土地之上空或地下, 得就需用之空間範圍協議取得地上權, 協議不成時, 準用徵收規定取得地上權, 但應擇其最少之處所及方法為之, 為徵收之必要性比例原則之具體化要求 本案中高鐵局確有提供原告等選擇設定地上權之方式, 然因原告不滿高鐵局以公告市價徵收另以每公頃新臺幣 120 萬元之標準獎勵為徵收補償之價額, 故遲誤表示 高鐵局在徵收程序, 雖無違法情事, 但本文認為徵收程序從協議價議價至徵收之發動為連動關係, 徵收程序之保障與實體要件係緊密相連 從本例中, 實務對於公共利益要件, 認為符合土地徵收第 3 條所列公益事業即足, 係採低密度審查 在徵收之必要性之問題, 法院並無審查兩造是否真摯履行協議議價程序? 另外, 依據土地徵收條例第 57 條需用土地人, 亦可僅徵收地上權之方式, 顯然係對被徵收者更小之侵害 然法院未調查上述事項即認定需用土地認已踐行法律程序, 並曾以提供選擇地上權之方式, 即已符合比例原則, 法院審查密度仍趨於保守低密度審查 三 為國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形 : 臺北高等行政法 97 年度訴字第 1772 號判決 土地徵收作業手冊, 內政部編印,93 年 8 月, 頁

189 以臺北高等行政法院 98 年度訴字第 1861 號判決為例, 本案需用土地人科學工業園區管理局 ( 下稱科管局 ) 辦理科學工業園區宜蘭園區城南基地 ( 下稱城南基地 ), 需用宜蘭縣數筆土地, 依土地徵收條例第 3 條第 10 款 科學工業園區設置管理條例第 1 條及第 12 條第 1 項徵收原告等之土地 原告等不服, 主張本件土地徵收之面積有違反土地徵收條例第 3 條 行政程序法比例原則及判斷瑕疵之違誤 科管局辦理城南基地時, 有意願之廠商用地需求僅約 6 公頃 ( 有營建署區域計畫審查委員會之會議紀錄可參 ), 然最後徵收之土地範圍達 公頃, 其中包含 64 公頃之農民之用地, 需用土地人主張其衡量 公共設施 環境開發 與 農民生計 之下, 竟然以前者為優先考量, 足認本件土地徵收之範圍過廣, 有違土地徵收條例第 3 條 應以其事業所必須者為限 之規定及行政程序法第 7 條比例原則之規定 法院就本案必要性之判斷表示 需用土地人科管局為辦理城南基地, 需用系爭土地, 經科管局就都市計畫用地部分以 97 年 9 月 30 日園建字第 號開會通知單, 通知各土地所有權人等於 97 年 10 月 8 日上午 10 時在宜蘭運動公園體育館協議價購需用土地事宜, 而就非都市計畫用地部分以 97 年 9 月 30 日園建字第 A 號開會通知單, 通知各土地所有權人等於 97 年 10 月 8 日下午 2 時在宜蘭運動公園體育館協議價購需用土地事宜, 復以 97 年 10 月 16 日園建字第 號公告本案用地科管局將分別依用地坐落, 比照宜蘭縣地價評議委員會所評定 97 年徵收補償標準, 即按 97 年土地公告現值加 5 成計算辦理價購, 請各土地所有權人於 97 年 10 月 20 日前以書面向科管局陳述意見, 逾期未表示意見, 科管局則將循徵收方式辦理 其間迭經各土地所有權人以異議書 陳述書 陳情書 律師函等陳述意見, 致科管局未能與各土地所有權人達成協議價購或以其他方式取得需用土地 科管局乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料, 向被告申請徵收系爭 292 筆都市計畫用地 239 筆非都市計畫用地, 並一併徵收其土地改良物, 及徵收協議取得系爭 22 筆都市計畫用地 24 筆非都市計畫用地上之土地改良物, 案經被告之土地徵收審議委員會第 199 次會議審議決議 補正後通過, 並經補正完竣, 被告乃就都市計畫用地部分以 97 年 175

190 11 月 12 日臺內地字第 號函, 並就非都市計畫用地部分以 97 年 11 月 12 日臺內地字第 號函, 核准徵收, 有上開開會通知單 公告 異議書 陳述書 陳情書 律師函 會議紀錄及核准徵收函等影本附於原處分卷可稽, 事證明確 需用土地人科管局辦理城南基地, 徵收系爭土地經核上開工程合於首揭規定, 且被徵收土地為新竹科學工業園區擴充用地, 亦為事業所必需, 有徵收土地計畫書所附之徵收土地有無妨礙都市計畫證明書影本附於原處分卷可佐, 則被告以 97 年 11 月 12 日臺內地字第 號及第 號函核准徵收, 並無不合 是原告主張本件土地徵收有違反土地徵收條例第 3 條 第 10 條 行政程序法第 7 條 第 32 條及判斷瑕疵之違誤云云, 核屬原告歧異之法律見解, 不足採信 本案為科管局徵收私人土地, 並移轉給私人 ( 城南基地 ) 使用之情形 如同前述公共使利益要件之判斷, 本文認為由於徵收後主要係提供給私人使用, 此種類行之徵收, 其公共利益之增進有過於空泛且不確定之缺失, 並涉及限制或剝奪財產權 適當住房權以及人性尊嚴等考量, 因此不論在公共利益要件及比例原則之審查, 應提升其審查密度 然從本判決內容觀察, 在公共目的要件, 法院似乎以土地徵收條例第 3 條第 10 款 科學工業園區設置管理條例第 1 條及第 12 條第 1 項等徵收依據, 即認定符合公共目的要件 針對原告所提出徵收範圍之必要性之抗辯, 判決理由書並未具體回應, 僅以需用土地人, 已合法通知被徵收者, 經合法協議議價程序而不達, 故科管局申請徵收, 於法不無不合 緊接著判決理由以需用土地人已提出土地計畫書圖等有關資料, 並經土地徵收審議委員會核准, 隨即推論土地徵收擴充之範圍為事業所必需 上述推論, 稍嫌速斷, 亦不見法院之具體回應, 並以科管局已合法進行相關徵收程序, 然而實質內容均未調查, 因此本文認即使在徵收後提供給私人使用之情形, 法院並未提高審查密度, 仍採低密度審查 惟過去有判例見解在徵收必要性之審查, 不僅對徵收之範圍進行審 176

191 查, 同時對於徵收之目的進行審查, 過去審查密度顯然採較高之標準 384 最高行政法院 36 年判字第 34 號判例, 判例意旨針對必要性問題指出 按政府或自治團體或人民, 徵收土地, 須為興辦公共事業而有徵收土地之必要時, 始得為之, 此在當時有效之土地徵收法第一條有明文規定 原告 ( 私立中學 ) 因校款支絀, 呈請徵收土地, 開闢菜場, 藉收租息, 以裕經費 是其目的, 顯屬牟利, 而非興辦公共事業, 即無徵收土地之必要 至所稱建築菜場, 為公共事業之一, 關係市容衛生者甚大等語, 縱屬實在, 亦係地方行政事宜, 應由地方政府主持, 非原告以私立學校之資格, 所得藉口興辦 385 有論者對現行實務必要性之審查提出觀察, 其指出行政法院在審查徵收之利益衡量方面, 往往只要符合法律所規定之公共事業所需, 即符合法律所規定之公共事業即認具有公益之必要性 386 本文對實務之觀察, 亦認為許多法院對公共利益要件之判斷, 只要興辦事業符合法律所列之公益事業, 即具有公益性, 對於徵收之地點 範圍必要性之問題, 法院經常以需用土地人已提出需地機關之核定計畫 興辦事業之許可證明 興辦事業計畫書 圖等資料, 故徵收於法並無不合, 判決理由並未闡釋說明之情形, 即認定具有徵收之必要性 387 綜上所論, 我國三種公共利益類型之徵收, 實務均採低密度審查, 然而如上所述, 在徵收之財產移轉給私人使用之情形, 法院實應提供其審查密度, 該類型之徵收方具有正當性 本文試探究我國均採低密度審查之原因, 除了公益性本身難以衡量外, 徵收之必要性問題往往亦涉及專業技術性評價, 法院之審查可能面對專業不足之困境 惟有關於法院專業性之不足, 如上所述, 法院在可以依據行政訴訟法第 121 條規定行使鑑定, 利用鑑定方式補充法院專業性不足的問題 惟不論係徵收之公益性或必要性之問題, 大埔農地事件臺中高等行政法院 384 李惠宗, 從 宜蘭教養院徵收案 論公用徵收權限之歸屬及其行使之審查 評行政法院八十三年度判字第一五一五號判決, 月旦法學雜誌,55 期,1999 年 12 月, 頁 最高行政法院 36 年判字第 34 號判例 386 張嘉紋, 我國土地徵收法制之探討 以行政法院裁判為中心, 國立政治大學研究所碩士論文, 2001 年, 頁 臺北高等行政法院 91 年度訴字第 2866 號判決 臺北高等行政法院 95 年度訴字第 4251 號判決參照 177

192 更審判決, 對本件徵收後移轉給私人使用區段徵收之審查密度, 都已提升至中度審查基準, 因此徵收必要性之問題, 法院亦非完全無審查之能力, 其判決有關於必要性問題之理由指出 其中 徵收土地或土地改良物原因 項下記載 : 本府有鑑於 ( 新竹科學園區竹南基地 ) 之開發, 將使周邊地區的土地使用 交通運輸及都市發展結構帶來重大影響, 故為因應新竹科學園區竹南基地未來用地需求及周邊地區整體發展, 擬以區段徵收方式進行新竹科學園區竹南基地周邊地區整體規劃及開發新社區, 期能藉由完善公共設施及生活服務機能之提供, 以創造優質的產業與生活環境 上開區段徵收計畫書其中 土地使用之現況及其使用人之姓名 住所 項下記載 : 本區範圍內土地以水稻 果園等農業使用為主, 占本特區區段徵收範圍面積之 80.52% 等語 徵收範圍內土地及土地改良物所有人計有 1,039 人 是系爭區段徵收土地連同公有土地合計面積 : 公頃, 其中私人所有面積為 公頃, 供農業使用之面積多達 80.52%; 農地重劃區之土地占系爭區段徵收土地之 76.46%, 面積合計 1,0 33,423 平方公尺等情 從參加人所檢送之 區段徵收計畫書 來看, 該計畫書作為土地徵收審議委員會判斷徵收是否合於實質及程序要件之文件, 卻僅概略記載 : 本府有鑑於( 新竹科學園區竹南基地 ) 之開發, 將使周邊地區的土地使用 交通運輸及都市發展結構帶來重大影響, 故為因應新竹科學園區竹南基地未來用地需求及周邊地區整體發展, 擬以區段徵收方式進行新竹科學園區竹南基地周邊地區整體規劃及開發新社區, 期能藉由完善公共設施及生活服務機能之提供, 以創造優質的產業與生活環境 作為區段徵收之原因, 未具體記載本案區段徵收之公益性及必要性為何, 並未就其 興辦之系爭特定區事業所欲達成之公益 與 徵收特定區內農地重劃區對政府農業政策維護之公益 及 徵收範圍內土地暨土地改良物所有權人私益 之影響, 予以分析 比較權衡利益輕重, 在此情形下, 被告土地徵收審議委員會第 210 次會議未就系爭徵收案之實體及形式要件逐一審議 判斷, 未審酌是否合於公益性 必要性, 逕自作成 通過 之決議, 顯流於形式而未落實實質審議之功能 且最高行政法院發回意旨亦指出, 從上揭第 210 次會議紀錄以觀, 該次審 178

193 議之徵收案件共 35 件, 開會時間為 98 年 4 月 8 日上午 9 時 30 分, 散會是中午 12 時整 平均一件案件僅有 4 分鐘之審查時間,4 分鐘之審議時間其實連基本資料 需地機關主張之事由及理由皆不足以釐清, 遑論 實質討論 及 具體審酌 本案區段徵收是否具備合法性及合理性, 並權衡徵收所欲達成之公益及原告等每一筆土地及土地改良物所有權人之利益, 足證該次會議未盡實質審查之權責 本案都市計畫之名稱為 擴大新竹科學園區竹南基地周邊地區特定區計畫案, 目的係為因應新竹科學園區竹南基地未來之用地需求及周邊整體發展, 因而於計畫書圖範圍內劃設一近 28 公頃之 園區事業專用區 然因應園區周邊開發之整個區段徵收範圍則為 136 公頃, 而國科會業於 102 年 7 月 25 日發出聲明, 澄清指出 : 該地雖鄰近竹科管理局所轄竹南科學園區, 但並非竹南科學園區範圍, 亦非竹科管理局所開發, 實為苗栗縣政府之開發計畫, 與科學園區無涉, 本會亦無將大埔納為竹南科學園區擴廠之規劃 基此, 國科會既無將系爭區段徵收範圍納為竹南科學園區擴廠之規劃, 則與參加人提出之徵收計畫書所載徵收土地或土地改良物原因 為因應新竹科學園區竹南基地未來用地需求及周邊地區整體發展 之用地需求目的不符, 足證系爭都市計畫之擬定顯非擴大新竹科學園區竹南基地未來用地需求, 即無此必要性 況系爭區段徵收範圍大多數為為 特定農業區 及經辦竣農地重劃之農業用地, 系爭土地之徵收係以犧牲屬於特定農業區之優良農地為代價, 而該特定農業區農地原本即種植稻作 果樹, 則值此世界糧食短缺, 國家重視糧食自足之時, 必須徵收所帶來之公益遠大於維持農用所保護之公益及土地所有權人之私益時, 其徵收始符合比例原則 惟被告於核准徵收時, 被告及參加人並未提出其已針對 徵收所欲達成之公益 與 維持農用之糧食安全公益 間為利益衡量之資料, 自難謂已針對此部分加以斟酌 審議 綜上, 法院特別指出幾點,( 一 ) 徵收公益必須具體指謫 : 本件區段徵收之原因, 其計畫所欲達成之公共利益過於空泛, 不足說明本案區段徵收之公益性及必要性為何 ( 二 ) 合比例性應具體分析適用 : 法院認為系爭區段徵收計畫, 並未特別指出對於興辦事業所帶來之公益 徵收特定區內農地重劃區對政府農業政 179

194 策維護之公益以及所影響之私益, 因此無法具體分析比較 ( 三 ) 土地使用範圍應合乎必要性 : 法院指出園區事業專用區僅 28 公頃, 然本件徵收範圍卻擴張至 136 公頃, 亦未敘明充足之理由, 顯然該徵收不具必要性 ( 四 ) 土地徵收審議委員會應實質具體審查 : 本案法院從其審查之時間每案僅有 4 分鐘, 認為從審查之時間可以得知本案並無經過實質且具體之討論, 由其此區段徵收以特定優良農業區為代價, 更應具體指出其所欲實現之重要利益 以上為區段徵收近來實務見解之轉變, 惟此司法審查之密度提升, 本文認為可能影響一般徵收之判決, 將來此種類型之徵收司法審查必須提高其密度, 使具有正當性 第二款徵收必要性之舉證責任我國有關於行政訴訟之舉證責任主要規定於行政訴訟法第 133 條至第 137 條 其中最主要之規範為行政訴訟法第 136 條 除本法有規定者外, 民事訴訟法第 277 條之規定於本節準用之 民事訴訟法第 277 條規定 當事人主張有利於己之事實者, 就其事實有舉證之責任 但法律別有規定, 或依其情形顯失公平者, 不在此限 故行政訴訟之當事人, 原則上就有利於己之事實有舉證責任, 採主觀舉證責任分配 388 但依行政訴訟法第 133 條規定, 於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟, 行政法院不受當事人主張所拘束, 仍得依職權進行證據調查 我國土地徵收之案件, 通常係被徵收者不服內政部之徵收處分, 故提出之撤銷訴訟 依上開主觀舉證責任分配法則, 原告即被徵收者必須對於撤銷之原因事實舉證, 不論在徵收之公益性及必要性要件, 被徵收者若主張該實體要件不存在, 原則上由原告負舉證責任 在主觀舉證責任分配原則之引導, 雙方各自就有利於己的部分提出證據, 行政訴訟法並沒有明確規範何者於訴訟時必須先提出證據, 後者進行反證等 惟行政機關相對於被徵收者, 其專業地位享有證據提出之優勢, 又舉證責任往往係訴訟勝敗之關鍵, 在訴訟雙方如此不對等之地位下, 本文認為確實有賴於法院在人民能力有限之情形, 以職權調查適當的介入, 以平衡 388 張文郁, 行政訴法之職權調查主義, 臺灣法學雜誌,160 期,2010 年 9 月, 頁

195 雙方地位及公益之維護 依行政訴訟法第 136 條舉證責任之規定, 訴訟中原則上行政機關應於徵收適當性 必要性 利益衡量符合公共目的進行舉證 ; 人民則對於不適當性 無必要性 利益衡量不符合公益進行舉證 更細緻舉證責任之分配我國實務 學說對於此部分較少文獻論述 惟陳新民教授提出德國學者對於行政法比例原則舉證責任分配之討論, 提供我國參考, 如 :Gentz 認為原則上雙方各自舉證, 但人民對於 顯不成比例部分 應自行證明;Wolffers 則認為手段之 適當性 與 合比例性, 是依一般的生活經驗法則及專門知識判斷, 因此這兩個原則應由國家進行舉證, 但在 必要性原則 方面, 如人民認為仍有其他方法可供國家採用, 可減輕人民的損失, 人民就 他種方法之存在 進行舉證 ;Zimmerli 則認為比例原則的適當性 必要性原則是可以透過舉證證明的 一般生活經驗的認知及事實, 當行政機關不能證明這兩個原則存在時, 比例原則應作為人權保障之工具與原理 在利益衡量 比例性原則 為法律問題, 此涉及法益價值判斷之作用, 並非證據標的, 可由法官以其法律見解來決定涉及法益的高下, 無須論及舉證責任 上開理論, 陳新民教授認基於現代人權理念, 是以 保障為主, 限制為例外 為主導要素, 行政權力必須以 合乎義務 而出發 二來基於憲法的眼光, 對於人權之破壞屬於憲法例外之情形, 故應由行政官署, 證明其行乃 不得已 之事為妥 因此, 主張 Wolffers 之見解可採, 人民只要對於 必要性原則 舉證, 使法院明瞭到底有無更溫和之手段存在, 此種舉證責任較為可行 389 本文認為我國行政訴訟之舉證責任採主觀舉證責任, 則不論有關於之公益性或必要性人民皆可依有利於己之事實部分舉證, 然而徵收之公益性 手段之適當性 利益衡量等, 涉及不確定法律概念之判斷, 以即專業技術之事實涵攝 預測性事實之評估等 又人民相對於行政機關, 不論在專業程度與資訊之豐富性都不及行政機關之優勢地位, 因此在某些方面, 舉證可能都力有未逮 故本文認為原則上我國採主觀舉證責任分配原則, 被徵收者可以對於一切有利於給之事項舉 389 陳新民, 前揭註 359, 頁

196 證, 但被徵收者在證明有較溫和之手段存在部分, 或許在舉證與說理上較容易提 出證據供法院參考, 故可以著重於此部分之證明 法院基於公益之維護, 亦應適 當行使職權之調查, 使法院能夠較深入審查, 而提升整體司法審查之品質 第四項美國法徵收必要性問題之啟示 第一款美國徵收必要性與我國徵收必要性概念之差異美國法在討論徵收必要性之問題時, 主要指徵收之土地範圍 位置是否符合計畫所必要, 即是否有徵收該土地之必要 然而美國法在討論這個問題時, 主要係認為此一問題屬於 公共政策 (public policy) 的問題, 因此專屬於立法裁量 其有關手段與目的間之考量, 在公共使用要件之判斷已納入一併考量, 必要性之問題, 美國實務 學說都此部分之內涵, 則比較少文獻討論 然而在我國討論所謂徵收必要性之問題, 亦即手段與目的間合比例性之判斷 在公共利益要件, 先確認是否符合公共利益, 於必要性比例原則之審查中, 在通過手段之適當性 必要性 合比例性審查 基於上述思考之區別, 美國法在論述徵收必要性問題時, 主要認為是屬於公共政策問題, 並且基於其屬於立法裁量專屬事項, 對徵收必要性之審查採較合理審查更低密度之審查 惟其所定義之內涵包括徵收之範圍 位置等仍屬於我國比例原則所包括討論之事項, 而在合比例性之內涵部分, 則非美國法徵收必要性所強調之概念範圍 然縱觀美國法對於徵收必要性之問題, 相對於公共使用要件, 不論在學說或實務上都更少討論, 因此徵收必要性之問題, 即使美國法普遍認為徵收必要性為徵收之要件之一, 然而該要件顯然在美國法現況係較不受到重視 惟美國法就有關於徵收之範圍 位置等之部分討論, 以及美國法對於該問題之思考亦可提供我參考, 合先敘明 第二款司法審查密度之檢討美國法認為該問題屬於立法問題, 除有詐欺 不良意圖或重大之裁量權濫用之證據, 徵收之決定不會被司法審查所干預 同時法院在認定這個問題時, 認為 182

197 徵收之必要性, 是指 合理的必要性, 只要需用土地人能夠充足地去證明徵收特定財產之必要性即足, 並非指完全絕對的必要 美國對於徵收必要性之問題, 基本過去認為該問題屬政治或立法問題, 故不受審查 惟此見解已不採, 對於該問題之審理, 實務有兩種見解 :( 一 ) 原則不審查, 例外於不良意圖 恣意 反覆無常之決定, 法院則駁回徵收之決定 ( 二 ) 司法得以審查, 法律明文規定徵收之必要性應由法院審查, 但司法在採取對立法司法謙讓之態度下, 仍採低密度審查 上述二種審查標準, 僅理論上有些許不同, 實際上對於這個問題, 法院認為在專業性上不適於決定徵收必要性之問題, 然司法仍應維持最低之審查功能, 故採極有限度之審查 美國學說在此部分提出批評認為, 徵收必要性為徵收實體要件之一, 理論上對於限制政府發動徵收權力具有相當之重要性 且在徵收公共使用要件中, 公益之認定並無明確之判斷標準, 因此亦有賴於徵收必要性要件之輔助 然而, 美國實務對必要性採低密度之審查, 使得必要性要件之功能, 只有在徵收的情況, 是非常重大無必要性之情形, 方不具有必要性, 必要性要件顯然失去其功能 學說因而提出建議, 在兼顧權力分立與司法救濟之功能下, 法院如能夠在徵收必要性之問題, 採較溫和的審查方式 (The Less Drastic Means Test), 審查是否有較溫和之手段存在, 則可以提升司法審查密度, 亦不至造成法院過重之負擔 390 反觀我國有關於徵收之必要性問題, 我國對於這個問題係以比例性原則為思考, 針對我國三種不同公共利益之類型, 本文認為應有不同審查密度之區別 然而本文觀察, 實務必要性之審查密度, 均屬於低密度之審查 從實務見解觀察, 其所判斷之依據往往僅係法律程序要件有無踐行 需用土地人所提出之徵收計畫圖 書, 以及興辦事業之核准文件, 判決理由對於比例原則之說理, 顯少進行論證, 即得出徵收符合比例原則之結論 此種查密度, 顯然有所不妥 尤其在徵收提供給私人之使用之情形, 其公共利益之具體性已遭受質疑, 以及前述土地徵收所涉及對於人民財產權 適當住居權以損害之不可回復性考量, 比例原則之審查 390 Robert C. Bird, supra note 194, (2010). 183

198 密度應提升, 始具有正當性 在上述實務見解, 於徵收後移轉給私人使用之區段徵收, 本文認為大埔農地事件臺中高等行政法院更審已轉變提升其審查密度為中度審查, 此部分或有論者認為尚未至中度審查之標準, 然本文所強調僅係相對於過去實務審查密度, 已具有相當之進展, 將有助於防止政府濫用徵收權之情形, 實務見解之轉變, 殊值肯定 第三款必要性應考慮因素之建議美國對於徵收必要性之問題, 基本上認定屬於立法裁量之範圍, 故不論其徵收之類型為何, 對於徵收之位置 範圍等採非常低密度之審查 然在部分司法實務被徵收者曾以 成本考量因素 審議可替代地點 環境評估因素 超收土地目的審查 計畫將來使用之有效性 等收必要性應考慮之因素, 加以證明徵收之手段不具必要性 我國徵收必要性係以比例原則作為判斷原則, 在思考方向有些許不同, 但本文認為美國法徵收必要性司法實務曾考量之因素, 仍可以作為我國之參考, 如下所論 :( 一 ) 成本因素考量 : 即是否有更便宜之土地或方式可以完成計畫, 可以輔助我們在 必要性原則 中之判斷 ( 二 ) 審議可替代地點 : 強調徵收之用地是否有其他更便利 更可行的地點, 以及對於人民之最小侵害性, 故屬於 必要性原則 之判斷 ( 三 ) 環境評估因素方面 : 本文認為涉及徵收之合目的性, 程序上如須經環評者, 須先取得其他機關之許可 另外也涉到利益衡量方面, 美國有些法院認為特定目的之徵收, 該權利隱含賦予徵收者有權徵收其他的土地以減少或取代溼地受到徵收計畫的損害 391 ( 四 ) 在超過公共計畫目的之審查 : 回收理論 係指超越公共計畫徵收之目的在於未來出售這些土地, 法院不會允許此種情形, 此部分顯然無公益性, 手段無 適當性 完成計畫之可能性 ; 在 保護理論 中, 徵收之目的, 本身在於保護徵收之計畫, 例如水壩等, 本文認為此種情況, 具有適當性 必要性且合於比例性 ; 最後 殘餘理論 係指當徵收後, 所遺 AM. JUR. PROOF OF FACTS 3D 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 8 (2013). 184

199 留計畫所需的土地已過於零碎而利用價值, 則法院會准予徵收, 此部分如同我國 附帶徵收 之制度, 然而在此所指之公益性, 並非興辦事業之公益性, 而是指整個土地利用之價值與人民權利之保障, 上述理論主要在判斷徵收土地之範圍, 是否為最小侵害, 本文在此均贊同 ( 五 ) 在將來使用之有效性 : 美國准予為將來之使用而准予徵收, 但必須在一段合理之時間 合理時間之認定目前美國法並未有有力之判決意見, 然此參酌因素最重要係強調 計畫之明確性 計畫越明確使法院較容易去判斷, 從而得以保障被徵收者之權益 我國往往重大工程之興辦計畫須耗費多年之時間使能完工, 實務亦常有徵收 10 年後尚未動工之情形, 以臺北高等行政法院 91 年度訴字第 2866 號判決為例, 本案需用土地人桃園龜山鄉公所, 為辦理道路拓寬工程於民國 80 年徵收原告之土地, 原告所有土地預定為第四期工程路段, 於本案訴訟時 ( 推估為 91 年到 93 年 ) 系爭道路尚在籌備資金未動工之狀態, 因此原告主張顯無徵收使用之必要性 392 本文認為土地徵收後,10 年後都尚未動工, 對於人民權益影響重大, 不僅影響土地所有人使用土地之期間, 亦影響到徵收當時補償之價格 因此本文認為興辦事業使用之時間計畫, 亦可作為 必要性原則 之重要檢驗事項, 如果使用計畫之時間為遙遠模糊而不合理者應認為不符合比例原則 內政部於 100 年 1 月 18 日為落實增收之公益性及必要性, 發布臺內地字第 號函釋, 要求以徵收方式辦理用地取得之事業計畫屬特定興辦事業 開發面積 30 公頃以上 新訂 擴大都市計畫等者應於內政部都市計畫委員會 區域計畫委員會審議前, 就公益性及必要性先行向內政部土地徵收審議委員會報告 在 徵收土地之公益性及必要性評估報告 一般徵收公益性之部分, 必須依照新法第 3 條之 2 公益性所應參酌之因素說明 ; 於必要性之評估包括 九 必要性評估 :( 一 ) 本計畫目的與預計徵收私有土地合理關連理由 ( 二 ) 預計徵收私有土地已達必要最小限度範圍理由 ( 三 ) 用地勘選有無其他可替代地區 ( 四 ) 是否有其他取得方式 ( 五 ) 其他評估必要性理由 ; 最後說明公益與私益之利益衡 392 臺北高等行政法院 91 年度訴字第 2866 號判決 185

200 量 本文認為 本計畫目的與預計徵收私有土地合理關連理由, 著重在手段適當性之說明, 其餘要件則強調徵收侵害最小性 必要性原則 之說明 以上美國法實務曾提出徵收必要性應考量之因素, 與 徵收土地之公益性及必要性評估報告 必要性之評估作為對照 : 一 相同部分 : 用地勘選有無其他可替代地區 與美國法 審議可替代地點, 兩者考量相同 二 相異部分 : 在 本計畫目的與預計徵收私有土地合理關連理由, 本文主要係描述手段適當性, 說明之內容相當廣泛, 美國法 徵收成本之考量 或是 環境評估因素方面 合目的性都可以補充說明 比例原則之審查包括合目的性, 雖然 徵收土地之公益性及必要性評估報告 並未特別就合目的性說明, 惟此係徵收核准機關必須審查者, 因此本文認為有關於合目的性之說明, 或許可以在此一併陳述 預計徵收私有土地已達必要最小限度範圍理由, 本文認為得以美國法 超過公共計畫目的之審查 在將來使用之有效性 之因素, 提供參考 是否有其他取得方式取得, 興辦公益事業需用之土地, 除以協議取得所需私有土地之方式外, 尚得以租用 設定地上權 捐贈 聯合開發 無償提供使用等方式 393 美國在審查需用土地人是否已 真摯 與土地人所有達成協議中會一併討論, 故此要件美國法亦論及 以上美國實務上徵收必要性之應考量之因素, 僅係美國法部分實務判決所提出之參考, 我國必要性評估之說明, 仍應視不同的個案情況表示 然而上開函釋賦予需用土地人相較於過去更高說明事理之義務, 使得徵收核准機關與法院在審查時, 縱使事實涉及專業技術而難以審查, 可以透過較完整之資訊揭露, 審查該決定是否為理性思考者所應做之判斷決定 第四款必要性舉證責任之比較美國法討論徵收必要性之問題時, 認為需用土地人因立法授權, 擁有廣大的裁量權限 法院亦認為, 需用土地人對於徵收之必要性只要能夠 合理 充分說 393 土地徵收作業手冊, 前揭註 383, 頁

201 明與所興辦事業計畫之關聯性即足夠 許多司法管轄地區認為需用土地人具有徵收必要性之舉證責任, 但大部分的法院認為徵收者提出作成徵收之決議或法律即具有初步證據, 如無反證即推定有必要性, 故需用土地人僅具有很輕之舉證責任, 實務對於徵收必要性又採低密度審查, 造成美國法徵收必要性幾乎無任何限制政府徵收權發動之作用 我國行政訴訟係採主觀舉證責任分配法則, 不論用地機關 核准機關或是人民在訴訟中, 都應對自己有利之部分加以舉證 惟訴訟中人民之地位與需用土地機關比較, 顯然較不對等, 就徵收不具備公益性 不符比例原則人民往往在舉證上顯得相當困難 依陳新民教授之主張, 人民只須要對於比例原則中之 必要性原則 進行舉證, 亦可提供法院較清楚明理之判斷方式, 但此與現行行政訴訟法第 136 條規定不合 另一方面, 內政部 100 年 1 月 18 日發布臺內地字第 號函釋要求需用土地人提出之 徵收土地之公益性及必要性評估報告, 在徵收必要性之評估方面, 其中絕大部分評估之因素在於徵收之最小侵害性之部分, 如上所述 本文認為被徵收者或許亦可透過需用土地人對於必要性說理之闡述, 對於徵收不具必要性之部分, 較容易有所對應而提出其反證 綜上所述, 我國徵收必要性之舉證責任採主觀舉證責任分配法則, 兩造雙方必須對自己有利之部分進行舉證 且在撤銷訴訟, 法院為維護公益, 亦可適時介入職權調查 相較於美國法徵收必要性之舉證責任, 本文認為我國法此部分, 對於人民之權利係提供較高之保障 第五款徵收公益性及必要性之決定機關於第三章所述, 美國法上需用土地人, 對於興辦事業提出計畫, 必須先與土地所有人進行協議議價等程序, 於無法取得土地後, 需用土地人如決議採徵收之方式, 遂向法院提出徵收之聲請 由司法機關對聲請發動徵收之公共利益進行審查, 以及對於興辦事業之性質 聲請者之身分 發動徵收權之必要性等為公共利 187

202 益之價值判斷 394 以美國法 Kelo 案為例, 康乃狄克州倫敦市提出重新開發計畫, 並且對於計畫範圍之土地進行收購, 或以其他方式取得 惟無法取得之部分, 康乃狄克州倫敦市依康乃狄克州法進行徵收, 並向法院提出徵收聲請, 由法院對興辦事業之性質 徵收發動之程序要件, 以及徵收之實體要件進行審查, 故徵收之公共使用要件及必要性, 有爭議時均由法院審理 而我國徵收之處分係由內政部審議為之, 徵收程序之方式不論在徵收核准機關及人民陳述意見之機會與美國截然不同, 如上所述 我國實務內政部內部機關對於徵收公益性 必要性由何者認定, 本身即意見紛歧 395 惟依據現行組織規範, 土地整體使用規範應如同楊松齡教授所主張區分為 : 土地使用計畫階段 興辦事業許可階段 徵收審議階段, 其並指出廣義徵收之公共利益應包括興辦事業許可階段 本文認為徵收之公共利益, 主要指的係興辦事計畫所帶來之公共利益, 因此公共利益之判斷在許多部分與興辦事業計畫階段重疊, 惟土地徵收審議小組仍可對於興辦事業之合目的性審查, 且在國土計畫法未制定完成前, 土地徵收審議小組所考量之公益, 尚包括土地使用計畫階段之整體考量 而在徵收必要性之判斷, 特別是手段的適當性 侵害最小性, 包括徵收之範圍 地點, 本文認為此乃土地徵收審議小組更應著重去審查之事項, 該部分已涉及土地利用之判斷, 以及對於所有權侵害之必要判斷, 此正是土地徵收審議小組職權所在 惟從過去實務操作我們可以得知, 過去土地徵收審議委員會並未實質發揮審查徵收公益性及必要性之功能, 反而淪落為橡皮圖章機關, 因此土地徵收審議委員會之功能不彰, 並未達到其設立保障人民財產權之意旨, 其機關存在之意義令人質疑 惟本文認為因大埔農地徵收事件之爆發, 人民對於政府濫用徵收權已表達高度不滿, 因人民之反彈, 促成土地徵收條例民國 101 年之修法, 以及促使法院審查之司法密度提升, 在大埔農地事件中臺中高等法院更審判決業已提升其審 楊松齡, 前揭註 307, 頁 47 鍾麗娜 徐世榮, 前揭註 309, 頁

203 查密度, 並指出土地徵收審議委員會應實質 具體審查徵收之公益性及必要性 又土地徵收審議小組依新修正之土地徵收條例第 15 條規定, 應由學者 專家組成以提升其審查之專業與功能, 因此土地徵收審議小組事實上應發揮其把關之地位, 否則我國相對於美國法所增之土地徵收審議階段, 不僅未發揮其作用, 拖延徵收之行政程序, 卻未給予更加實質保障 189

204 第五章結論 一 興辦事業之公益性與必要性 與 徵收之公益性與必要性 之區分 : 在理論上指在不同對行政階段, 針對各別階段之行政目的與所涉及之利益考量 土地徵收條例第 10 條第 1 項規定, 需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者, 於申請徵收前, 應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可 因此, 興辦事業如須目的事業主管機關許可者, 興辦事業之公益性與必要性由目的事業主管機關審查後, 始取得申請徵收土地之資格, 再由徵收核准機關對於徵收之公益性與必要性評估 過去以往實務土地徵收審議小組並未具體 實質審查有關於徵收公益性及必要性之問題, 使得土地徵收審議委員會淪為橡皮圖章機關 惟本次修法後既然已特別在文字上將兩者區分, 兩者為整體土地使用計畫中不同之階段, 各自具有不同考量之利益, 本文認為現行土地徵收審議小組應確實落實之審查之功能角色 有關徵收之公益性或許與興辦事業之公益性有高度重疊, 然徵收審議小組仍可就合法性進行審查 而在土地徵收必要性之問題, 係關於土地事項以及合比例性之考量, 正為土地徵收審議小組成立之目的所在, 本文認為土地徵收審議小組更應實質就此部分審議 判斷 二 關於徵收之公益性問題 : 美國法係以公共使用要件之為規範, 現行法公共使用要件之解釋已從傳統 公用徵收 之情況轉變為 公益徵收, 只要徵收之目的能增進公共目的 (public purpose), 則不論徵收後之設施是否實際上受到公用, 均屬之 另外, 美國司法對於公共使用要件, 基於權利分立採司法謙讓原則, 採合理審查, 加上公共使用要件廣泛之定義下, 美國聯邦最高法院認為以經濟開發作為公共目的, 並且將徵收之財產提供予私人使用之情形, 仍符合聯邦憲法第 5 修正案公共使用要件, 近年來重大爭議案件 Kelo v. City of New London 案, 即為一例 美國學說認為單純經濟發展符合公共使用要件之解釋, 無疑 190

205 是架空聯邦憲法第 5 修正案之規定, 公共使用要件已無發揮限制政府徵收權之作用 同時經濟開發得作為徵收之目的, 亦不利私人企業競爭發展 而我國徵收公共利益之類型, 借用上述美國法公共使用之思考, 可將我國徵收公益之類型區分成三種不同類型 : 一 國家直接提供公用之類型 二 國家徵收, 提供給私人企業經營, 由私人提供給公眾使用之情形, 例如 : 交通事業, 高鐵 三 為國家徵收後, 將徵收之財產提供給私人使用之情形 從第三種類型顯示我國現行徵收制度已擴張至公益徵收 實務見解對於此三種類型公共目的使用要件之審理, 均採低密度審查, 顯然有所不當, 由於經濟發展所促進之公共利益過於空泛而不明確, 所涉及之基本權除財產權外, 亦包括憲法上居住及遷徙自由 兩公約所規範之適當住房權, 甚者土地徵收亦影響著人性尊嚴之發展, 上述權利一旦被侵害其損害屬難於回復之狀態, 因此在徵收移轉給私人使用知情形, 不論徵收核准機關與司法審查均應提升審查密度, 以確認徵收實質所促進之公共利益, 否則將同樣遭遇美國法學說對於現行公共使用要件定義之批評, 亦違反憲法對於上於權利保障之意旨 然在大埔事件臺中行政法院更審判決, 對於徵收後移轉給私人使用之區段徵收, 本文認為已提升其審查密度至中度, 法院要求內政部應具體指出其實質所具體考量之公益 或有論者認為我國司法實務一貫對於徵收之審查並非低密度審查, 而係更低度之審查, 大埔更審判決, 僅提升其至低密度審查 396 對於審查密度之觀察, 因個別主觀之觀察, 故有不同之結論, 然在此本文所強調相對於過去之審理密度, 行政機關及法院均應 實質 審查, 而大埔臺中高等行政法院更審判決相較過去吾人從判決中得以了解法院實質審理之方向, 本文期以此判決之轉變豎立一項標竿, 未來不論行政機關及司法審查都能落實徵收公共利益要件之規範 三 對於徵收必要性之問題 : 美國法基本上認為該問題屬於公共政策問題, 因此屬於立法權裁量之問題, 396 胡博硯教授 宮文祥教授於本文口試發表時, 所提出之不同意見供本文參酌 191

206 司法普遍對於徵收必要性採更低密度之審查 且對於徵收必要性之舉證, 需用土地人通常僅須提出作成徵收之決議以及徵收的法律依據即可, 如無反證即推定有必要性 綜觀美國實務及學說對於徵收必要性之討論, 其文獻相當少, 亦反應相對於公共使用要件, 顯然較不重視徵收必要性之問題 然美國學說上少數見解認為, 公共使用要件儘管引發許多之討論, 然而公共使用要件至今無法提出有效之判斷標準, 因此必要性要件亦應發揮一定作用, 否則徵收實體要件整體對於節制政府發動徵收之功能, 基本上毫無作用 我國徵收必要性原則係以比例原則為內涵, 在思考上較為縝密, 包含適當性 必要性 合比例性階段之判斷, 縱使比例原則在適用上仍面臨事實涵攝適用之困難, 惟我國不論是實務界或學說對於徵收必要性之態度都不若美國法來的消極, 此為我國現行法值得贊同之處 我國徵收必要性之舉證責任採主觀舉證責任分配法則, 需用土地人與被徵收者對於有利於己之事項舉證, 相較於美國法我國舉證責任對於被徵收者顯然較為公平妥當 最後, 綜觀我國徵收必要性過去司法審查之密度, 實務對於上述三種不同徵收之類型, 均採低密度審查, 本文認為有所不妥, 特別在第三種徵收所促進之公共利益具有不明確過於空泛之缺失, 以及涉及對於財產權 適當住房權以人性尊嚴之考量 損害之回復性, 應提高比例原則審查之密度, 方具有正當性 如同上述臺中高等行政法院對於大埔農地更審事件, 已提升其審查密度, 殊值贊同, 期許以此判決為標竿, 影響日後之審查密度 另外, 內政部 100 年所發布之函釋要求以徵收方式辦理用地取得之事業計畫屬特定興辦事業 開發面積 30 公頃以上 新訂 擴大都市計畫等者 ; 或事業計畫以區段徵收方式辦理開發者, 應於內政部都市計畫委員會 區域計畫委員會審議前, 就公益性及必要性先行向內政部土地徵收審議委員會報告, 並附件 ( 興辦事業計畫名稱 ) ( 區段 ) 徵收土地之公益性及必要性評估報告 397 本文認為此乃提升需用土地人 397 內政部 (100) 年台內地字第 號函, ( 興辦事業計畫名稱 ) ( 區段 ) 徵收土地之公益性及必要性評估報告 一般徵收之部分詳參附件二 192

207 之說明義務 雖然實務以往對於徵收計畫書事項之說明不重視, 新法之落實程度亦有待觀察, 惟當法院及行政機關改變其審查密度, 必定影響需用土地人之說明義務 因此我國徵收核准機關與司法審查應重視需用土地人之說明義務, 而有助於實務對徵收必要性要件之審理 就徵收必要性之說明, 本文另提出美國法徵收必要司法實務曾考慮之考量因素, 提供我國於適用時參考 四 關於土地徵收條例第 3 條之 2 增訂評估因素之適用 : 土地徵收條例 101 年增定第 3 條之 2 規定應依社會因素 經濟因素 文化及生態因素 永續發展等因素評估興辦事業之公益性及必要性 學說對於新法增訂之評估因素, 認為有許因素為土地使用計畫考量之因素, 且該條例無具體明確之操作標準 惟近來實務判決在區段徵收之案例中, 將上列因素納入土地徵收利益衡量階段中審查, 此係我國 國土計畫 法尚未立法完成前, 不得已之做法 於將來立法完成後, 應依照土地整體使用計畫三個階段, 即土地使用計畫階段 興辦事業許可階段 徵收審議階段, 依各別階段所指向不同之公益性及必要性為考量, 現今司法審查於合比例原則即利益衡量階段, 將土地使用計畫考量因素 土地徵收之公益性及被徵收者所失之利益綜合評估, 對於被徵收者財產權之保障, 仍係值得肯定之作法 五 徵收實體要件與程序要件之關係 : 本文認為徵收之程序要件與實體要件兩者關係緊密相關, 本文主就徵收之實體要件進行觀察研究 然而, 經比較研究之結果, 美國法與我國不論在公共使用要件或公共利益要件之認定, 因公益之廣義性與多元性, 對於公共利益概念之界定始終有其侷限 而我國在比例原則之操作, 同樣因事實涉及專業性 預測性之事實, 涵攝於比例原則之三階段審查, 亦有相當之難度 因此, 本文認為在徵收實體要件障礙難以排除之部分, 正當程序之保障更顯得具有重要性 例如 : 我國現行法規定徵收申請前, 必須給當事人陳述意見之機會, 惟依據土地徵收條例第 10 條第 2 項需用土地人所舉行之公聽會, 係針對興 193

208 辦事業計畫階段, 對於土地徵收審議階段, 並無給予任何陳述意見之機會, 顯然違反行政程序法第 102 條給予當事人陳述意見之機會 又我國以往協議議價程序, 僅流於形式之方式, 雙方並未真摯的進行協議議價, 我國民國 101 年修法後於土地徵收條例第 30 條規定徵收以市價補償, 惟就應如何判斷市價之標準, 仍有許多問題, 然此程序上之問題, 並非本文研究重點 在此, 所欲強調之重點僅在於, 透過本文之研究觀察不論是徵收之公益性或是必要性, 在適用上都存在解釋語義之模糊性, 因此並無法很精確的對上述要件明確的審查 基於此部分之不足, 本文認為在程序要件, 更應明確落實, 在程序要件與實體要件之相互配合下, 才能確保每一次徵收權啟動之正當性及合法性 194

209 附件一 徵收土地計畫書 市 ( 需用土地人 ) 為 ( 徵收事由 ) 需要, 擬徵收坐落 市鄉縣 區鎮 段 小段 地號 內 等 筆土地, 合計 面積. 公頃, 並擬一併徵收其土地改良物, 茲依照 土地徵收條例第十三條規定, 擬具計畫書並檢同有關附件計 份, 請准予照案徵收 案內非編定為 用地之土地, 並請一併核准 變更 編定為 用地 註 : 之文字, 請依個案情況填載 此請 內政部 一 徵收土地原因 為 ( 徵收事由 ) 必需使用本案土地 二 徵收土地所在地範圍及面積 市擬徵收坐落 市鄉縣 區鎮 段 小段 地號 內 等 筆土地, 合計 面積. 公頃 詳如徵 收土地清冊與徵收土地圖說 三 興辦事業之種類 ( 依土地徵收條例第三條及其他法律規定填列 ) 四 興辦事業之法令依據 195

210 ( 一 ) 依據土地徵收條例第三條第 款規定 ( 二 ) 依據其他法律第 條規定 ( 三 ) 奉准興辦事業文件 : 如后附 ( 核准興辦該事業計畫之機關名稱 ) 年 月 日 ( 核准文號 ) 之影本或抄件 五 土地使用之現狀及其使用人之姓名 住所 ( 敘述徵收範圍內土地使用之概況, 並敘明詳如徵收土地改良物清冊, 如無土地改良物請註明 空地 如有既成道路, 應敘明, 並應均列入徵收 ) 六 土地改良物情形 詳如徵收土地改良物清冊 ( 如無土地改良物得免附, 惟需註明 無 ; 如有土地改良物, 但擬依土地徵收條例第五條第一項但書規定不一併徵收或依同條第二項規定於土地徵收後始申請徵收者, 亦得免附, 惟應於本項註明 ) 七 一併徵收土地改良物 ( 填 有 或 無, 有則應敘明 詳如徵收土地改良物清冊 ) 八 四鄰接連土地之使用狀況及其改良情形 ( 應就東 南 西 北毗鄰地形及使用狀況扼要敘明 ) 九 徵收土地區內有無古蹟, 並註明其現狀及維護措施 ( 以古蹟主管機關核定有案者為認定標準, 填 有 或 無, 如有則應註明其現狀, 並檢附古蹟主管機關之 196

211 同意文件影本或抄件及說明徵收土地後對該古蹟之維護措施 ) 十 舉行公聽會或說明會之情形業於 年 月 日 ( 注意上開日期應為舉辦公聽會七天前之日期 ) 將舉辦公聽會之事由 日期及地點公告於需用土地所在地之公共地方 當地直轄市或縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 區 ) 公所及村 ( 里 ) 辦公處之公告處所, 並刊登 政府公報或新聞紙, 並於 年 月 日舉行公聽會 詳如后附公告與刊登政府公報或新聞紙文件影本, 及公聽會之紀錄影本 ( 或抄件 ) ( 但有免舉辦公聽會之情形者, 得敘明事由, 免檢附上開辦理公聽會之相關文件及紀錄 ) 十一 與土地所有權人或土地改良物所有權人協議價購或以其他方式取得之經過情形及所有權人陳述意見之情形 ( 一 ) 以 年 月 日 號函通知土地 及土地改良物 所有權人協議, 並於 年 月 日與土地 及土地改良物 所有權人協議, 詳如后附協議通知及與土地 及土地改良物 所有權人協議以價購或其他方式取得不成之證明文件或協議紀錄影本 ( 或抄件 ) ( 二 ) 請敘明於申請徵收前, 是否已書面通知土地 及土地改良物 所有權人陳述意見及通知是否送達, 並請就所有權人有無於得提出陳述意見之期限內提 197

212 出陳述意見之情形敘明, 如無, 應敘明 所有權人於得提出陳述意見之期限內無提出陳述意見 ; 如有, 則應敘明 所有權人 於得提出陳述意見之期限內有提出陳述意見, 詳如后附陳述書影本, 其餘所有權人於得提出陳述意見之期限內無提出陳述意見 ( 三 ) 如屬依土地徵收條例第十一條因公共安全急需使用土地未及協議者及依土地徵收條例施行細則第十三條第一項但書規定得不給予所有權人陳述意見之機會者, 免檢附前開第 ( 一 ) 點及第 ( 二 ) 點之文件, 惟應於申請徵收前, 擬具理由報請目的事業主管機關許可, 並敘明事由, 通知所有權人, 並敘明經過情形 十二 土地 或土地改良物 所有權人或管理人姓名住所詳附徵收土地清冊 及徵收土地改良物清冊 十三 被徵收土地之使用配置詳如土地使用計畫圖 十四 興辦事業概略及其計畫進度 ( 一 ) 計畫目的 : 視個案情形填載 ( 二 ) 計畫範圍 : 詳如徵收土地圖說 ( 三 ) 計畫進度 : 預定 年 月開工, 年 月完工 ( 如已開工或已完工, 則依實際情形填載 ; 如係分期施工, 應作分期說明並應注意所列進度是否妥當 ; 如 198

213 徵收之土地係都市計畫法指定之公共設施用地, 該計畫期限並應注意按都市計畫書事業計畫與實施進度 公共設施之性質或種類, 審酌地方人力 財力狀況, 妥予訂定使用期限 ) 十五 應需補償金額總數及其分配 ( 一 ) 應需補償金額總數 : 元 ( 二 ) 地價補償金額 : 元 ( 三 ) 土地改良物補償金額 : 元 ( 四 ) 遷移費金額 : 元 ( 五 ) 其他補償費 : 元 十六 準備金額總數及其來源 ( 一 ) 準備金額總數 : 元 ( 應注意所列金額必須足敷支應應需補償金額總數 ) ( 二 ) 經費來源及概算 : 編列 ( 編列預算之機關名稱 ) 年度 科目預算 ( 如預算書影本 ), 並已奉保留至 年度 附件 :( 請依個案情形填列 ) ( 一 ) 奉准興辦事業計畫文件影本或抄件 ( 二 ) 舉辦公聽會之紀錄影本或抄件 ( 三 ) 舉辦公聽會之公告與刊登政府公報或新聞紙等文件影本 ( 四 ) 通知土地 及土地改良物 所有權人協議價購或以其他方式取得之文件影本 199

214 ( 五 ) 與土地 及土地改良物 所有權人協議價購或以其他方式取得不成之證明文件或協議紀錄之影本或抄件 ( 六 ) 給予所有權人陳述意見書面通知影本 ( 七 ) 徵收土地清冊 ( 八 ) 徵收土地改良物清冊 ( 九 ) 有無妨礙都市計畫證明書 ( 或有無妨礙國家公園計畫證明書 ) ( 十 ) 經費來源證明文件 ( 或預算書 ) ( 十一 ) 徵收土地圖說 ( 十二 ) 土地使用計畫圖 需用土地人 : 代表人 : ( 加蓋機關印信 ) ( 加蓋官章 ) 中華民國 年 月 日 200

215 附件二 ( 興辦事業計畫名稱 )( 區段 ) 徵收土地之公益性及必要性評估報告壹 一般徵收一 報告機關 ( 興辦事業目的主管機關 ): 二 興辦事業種類及徵收法令依據 : ( 一 ) 依土地徵收條例第 3 條第 款 ( 事業 ) ( 二 ) 其他法令依據 ( 三 ) 特定興辦事業 開發面積 30 公頃以上 新訂 擴大都市計畫三 奉准興辦事業文件 : 詳 ( 核准興辦該事業計畫機關名稱 ) 年 月 日 ( 核准文號 ) 之影本或抄件 四 興辦事業預訂範圍及面積 : 坐落 縣 ( 市 ) 市 ( 鄉鎮區 ) 段 小段 地號內等 筆土地, 合計面積. 公頃, 詳如事業計畫範圍圖及地理位置圖 五 預訂徵收私有土地 ( 土地改良物 ) 所在地範圍及面積 : ( 一 ) 坐落 縣 ( 市 ) 市 ( 鄉鎮區 ) 段 小段 地號內等 筆土地, 合計面積. 公頃, 詳如徵收分布位置圖 ( 二 ) 徵收土地占用地面積. % 六 土地使用分區及編定 徵收私有土地屬農業用地概況 : 201

216 ( 一 ) 土地使用分區及編定情形 :( 水利用地, 交通用地 ) ( 二 ) 特定農業區 ( 農牧用地占用地面積. %), 農業用地經農業主管機關 年 月 日 字第 號函同意, 詳如農業用地分布位置圖 ( 三 ) 現況是否以農耕為主 : 是 ( 或否 ) 七 舉行公聽會情形 : ( 一 ) 第 1 次公聽會 : 業於 年 月 日舉行 1. 詳如公聽會之紀錄影本 2. 陳述意見處理情形 : ( 二 ) 第 2 次公聽會 : 業於 年 月 日舉行 1. 詳如公聽會之紀錄影本 2. 陳述意見處理情形 : ( 三 ) 都市計畫召開說明會情形 : 縣 ( 市 ) 政府業於 年 月 日 字第 號函, 為公開展覽, 並於 年 月 日舉辦說明會, 詳如公告影本 1. 是否有通知涉及徵收土地之地主 : 是 ( 或否 ) 2. 人民陳情意見處理情形 : 八 公益性評估 : ( 一 ) 社會因素評估 :( 例如 1. 影響人口結構 ( 年齡 人數 ) 2. 影響謀生方法及失業之人數 3. 重新建構社會關係 建立或取得謀生方式之難易程度 4. 對周圍社會現況 弱勢住民 族群之生活型態及居民健康風險之影響程度 ) ( 二 ) 經濟因素評估 :( 例如 1. 對稅收 糧食安全 增減就業或獨立謀生人口影響 2. 徵收費用 各級政府配合興辦公共設施與政府財務支出及負擔情形 3. 對周邊社會生活型態 農 林 漁 牧生產及土地利用完整性等影響之效益及代價 ) 202

217 ( 三 ) 文化及生態因素評估 :( 例如 1. 因徵收計畫而導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變,2. 對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 ) ( 四 ) 永續發展因素評估 :( 例如 1. 國家永續發展政策 2. 永續指標 3. 國土計畫 ) ( 五 ) 其他因素評估 :( 依徵收計畫個別情形, 認為適當或應加以評估參考之事項 ) 九 必要性評估 : ( 一 ) 本計畫目的與預計徵收私有土地合理關連理由 : ( 二 ) 預計徵收私有土地已達必要最小限度範圍理由 : ( 三 ) 用地勘選有無其他可替代地區 : ( 四 ) 是否有其他取得方式 : ( 五 ) 其他評估必要性理由 : 十 公益性 必要性與預計徵收私有財產之利益比較衡量評估 : 十一 土地所有權人權益保障 : ( 一 ) 徵收法定補償情形 :( 公告土地現值及其加成 拆遷補償等基準 ) ( 二 ) 徵收後之安置 就業輔導具體作法或救濟計畫情形 ( 生存權之保障 ): 註 : 請參考填寫說明依個案情況填載 203

218 貳 區段徵收一 報告機關 ( 區段徵收需用土地人 ): 二 法令依據 : ( 一 ) 興辦事業計畫核准文號 ( 二 ) 土地徵收條例第 4 條第 1 項第 款 ( 三 ) 其他法令依據三 開發目的 : 詳述為取得 用地及辦理新社區開發之需要 四 區段徵收預計範圍及面積 : ( 一 ) 區段徵收勘選原則 : ( 二 ) 區段徵收範圍四至及面積 : ( 三 ) 區段徵收範圍圖及地理位置圖 : 五 土地權屬及其面積情形 : ( 一 ) 公有土地筆數及面積 ( 詳分布圖 ): ( 二 ) 私有土地筆數及面積 ( 詳分布圖 : 六 土地使用現況概述 : ( 一 ) 目前土地使用分區及編定情形 : ( 二 ) 現況使用情形 : ( 三 ) 是否曾經農地重劃 : ( 四 ) 農業主管機關同意情形 : 七 都市計畫或土地使用配置規劃情形 : ( 一 ) 區位選定及範圍劃定之理由 : ( 二 ) 土地使用規劃情形 : 八 都市計畫召開說明會情形 : ( 一 ) 是否有通知區內地主 : 是 ( 或否 ) 204

219 ( 二 ) 人民陳情意見 ( 涉區段徵收部分 ) 處理情形 : 九 公益性評估 : ( 一 ) 社會因素評估 :( 例如 1. 影響人口結構 ( 年齡 人數 ) 2. 影響謀生方法及失業之人數 3. 重新建構社會關係 建立或取得謀生方式之難易程度 4. 對周圍社會現況 弱勢住民 族群之生活型態及居民健康風險之影響程度 ) ( 二 ) 經濟因素評估 :( 例如 1. 對稅收 糧食安全 增減就業或獨立謀生人口影響 2. 徵收費用 各級政府配合興辦公共設施與政府財務支出及負擔情形 3. 對周邊社會生活型態 農 林 漁 牧生產及土地利用完整性等影響之效益及代價 ) ( 三 ) 文化及生態因素評估 :( 例如 1. 因徵收計畫而導致城鄉自然風貌 文化古蹟 生活條件或模式發生改變,2. 對該地區生態環境 周邊居民或社會整體之影響 ) ( 四 ) 永續發展因素評估 :( 例如 1. 國家永續發展政策 2. 永續指標 3. 國土計畫 ) ( 五 ) 其他因素評估 :( 依徵收計畫個別情形, 認為適當或應加以評估參考之事項 ) 十 必要性評估 : ( 一 ) 開發範圍之選定及面積規劃是否合理 : ( 二 ) 用地範圍有無其他可替代地區 : ( 三 ) 是否可改以其他方式取得 : ( 四 ) 轄區內以區段徵收方式開發地區之辦理情形 : ( 五 ) 區段徵收財務計畫之可行 : 十一 土地所有權人權益保障情形 : ( 一 ) 徵收法定補償情形 :( 公告土地現值及其加成 拆遷補 205

220 償等基準 ) ( 二 ) 預計抵價地比例規劃情形 : ( 三 ) 徵收後之安置 就業輔導具體作法或救濟計畫擬訂情形 ( 生存權之保障 ): ( 四 ) 土地所有權人參與區段徵收意願調查情形 : 註 : 請參考填寫說明依個案情況填載 參 興辦事業計畫徵收土地之公益性及必要性評估報告填寫說明 一 興辦事業計畫 : ( 一 ) 一般徵收 : 指特定興辦事業 開發面積 30 公頃以上 新訂 擴大都市計畫等涉及土地開發者 ( 二 ) 區段徵收 : 凡新訂 擴大都市計畫, 或農業區 保護區變更為可建築土地, 以區段徵收方式開發者 二 所稱 特定興辦事業, 指依下列法律規定申請徵收土地之興辦事業 : 科學工業園區設置管理條例 加工出口區設置管理條例 農產品市場交易法 都市更新條例 離島建設條例 國際機場園區發展條例 產業創新條例 農業科技園區設置管理條例 促進民間參與公共建設法 三 無需先行報告公益性及必要性之興辦事業計畫 : ( 一 ) 建築法第 45 條及國際機場園區發展條例第 11 條規定機場專用區者 ( 二 ) 交通建設事業以線狀方式開發及水利事業以線狀方式開發 水庫 滯洪池等, 開發面積 30 公頃以上 者 四 公益性評估及必要性評估, 請依徵收計畫個別情形, 參酌範例就涉及部分詳實填寫 五 先行向內政部土地徵收審議委員會報告之作業流程, 一般徵收如附圖 1 區段徵收如附圖 2 206

221 附圖 1 舉辦公聽會 ( 含陳述意見 之處理 ) 林業用地 農業用地 變更徵得主管機關同意 興辦事業報經目的 事業主管機關許可 內政部都委會 區委 會專案小組審查土地 使用計畫 向內政部土地徵收審議 委員會報告公益性及必 要性 內政部都委會 區委會審議 ( 本部地政司派員與會說明該計畫於徵審會報告公益性及必要性 ) 經與土地所有 權人協議取得不成 書面通知所有 權人陳述意見 土地改良 物勘估 申請徵收 207

222 附圖 2 申請新訂或擴大都市計畫 內政部區域計畫委員會審議 ( 專案小組 ) 都市計畫個案變更或通盤檢討 向內政部土地徵收審議委員會報告公益性及必要性 內政部區域計畫委員會同意 都市計畫草案研擬 公展期間召開說明會 縣市都市計畫委員會審議 內政部都市計畫委員會審議 ( 專案小組 ) 向內政部土地徵收審議委員會報告公益性及必要性 內政部都市計畫委員會審議通過 先行區段徵收 ( 內政部核定開發範圍 ) 內政部土地徵收審議委員會核定抵價地比例 與土地所有權人協議價購 召開區段徵收說明會 申請徵收 註 : 已於新訂或擴大都市計畫審議階段向內政部土地徵收審議委員會報告公益性及必要性者, 都市計畫審議階段免再提報 208

223 一 中文文獻 參考文獻 ( 一 ) 專書 1. 史尚寬, 土地法原論, 臺 5 版, 正中,1975 年 2. 吳信華, 憲法釋論, 初版, 三民,2011 年 3. 李惠宗, 憲法要義,5 版, 元照,2009 年 4. 李鴻毅, 土地法論,21 版, 三民書局,1996 年 5. 林紀東, 中華民國憲法釋論,56 版, 大中國圖書,1993 年 6. 法治斌 董保城, 憲法新論,3 版, 元照,2005 年 10 月 7. 施啟揚, 民法總則, 修訂版, 三民書局,2003 年 8 月 8. 陳立夫, 土地法研究, 初版, 新學林,2007 年 9. 陳立夫, 土地法研究 ( 二 ), 初版, 新學林,2011 年 10. 陳明燦, 財產權保障 土地使用限制與損失補償,1 版, 翰蘆圖書,2001 年 11. 陳春生, 法治國之權利保護與違憲審查,1 版, 新學林,2007 年 12. 陳敏, 行政法總論,5 版, 新學林,2006 年 13. 陳愛娥, 司法院大法官會議解釋中才產權概念之演變, 收錄於憲法解釋之理論與實務, 劉孔中 李建良主編, 中研院社科所,1998 年 14. 陳新民, 中華民國憲法釋論,4 版, 三民,1992 年 15. 陳新民, 憲法學釋論, 自刊, 修正 6 版,2008 年 16. 焦祖涵, 土地法釋論, 初版, 三民,2002 年 17. 焦祖涵, 土地法釋論, 增訂再版, 三民,1993 年 18. 程明修, 憲法保障之制度與基本權之制度性保障, 收錄於憲法保障之制度與基本權之制度性保障第六輯 ( 上冊 ), 廖福特主編, 初版, 新學林,2009 年 19. 楊松齡, 實用土地法精義,12 版, 五南,2012 年 209

224 20. 溫豐文, 土地法, 修訂版, 自版,2008 年 9 月 21. 葉百修, 損失補償, 初版, 新學林,2011 年 6 月 ( 二 ) 期刊論文 1. 土地五法修法研析研討會 - 土地正義與居住正義之實踐? 臺灣本土法學雜誌社主辦 (2012 年 2 月 18 日 ) 收錄於臺灣環境與土地法學雜誌, 創刊號, 2012 年 4 月 2. 朱金池, 行政法比例原則之研究, 空大行政學報,1 期,1994 年 5 月 3. 李建良, 不雅的名字 不確定法律概念 之解釋適用與司法審查, 月旦法學雜誌,17 期,1996 年 10 月 4. 李建良, 行政法 : 第十一講行政裁量與不確定法律概念, 月旦法學教室,98 期,2010 年 12 月 5. 李建良, 基本權利的理念變遷與功能體系 從耶林內克 身分理論 談起 ( 下 ), 憲政時代,29 卷 2 期,2003 年 10 月 6. 李建良, 基本權利理論體系之構成及其思考層次, 人文及社會科學集刊,9 卷第 1 期,1997 年 3 月 7. 李建良, 農地之區段徵收與農業之永續發展 : 大埔農地徵收處分撤銷訴訟案之一 最高行政法院 101 年度判字第 953 號判決理由擇要闡析, 臺灣法學雜誌,230 期,2013 年 8 月 8. 李建良, 論公益概念具體化在立法及法律適用上之原則, 憲政時代, 第 12 卷, 第 3 期,1987 年 1 月 9. 李惠宗, 我國現行土地徵收相關法制之檢討, 土地徵收之實體與程序正義座談會, 台灣法會法律專業與倫理委員會主辦, 收錄於 土地徵收之實體與程序正義座談會 會議綜述, 月旦法學雜誌,229 期,2014 年 6 月 10. 李惠宗, 從 宜蘭教養院徵收案 論公用徵收權限之歸屬及其行使之審查 評行政法院八十三年度判字第一五一五號判決, 月旦法學雜誌,55 期,

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228 地徵收制度之評估, 行政院研究法展考核委員會編印,2012 年 3 月 4. 公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見, 法務部編印,2012 年 12 月 二 英文文獻 ( 一 ) 專書 1. John Lewis, A treaty on the law of eminent domain in the united states, Law Library of Los Angeles County(3th ed. 1909) Am. Jur. 2D Eminent Domain 6(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 7(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 81(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 27(2014) Am. Jur. 2d Eminent Domain 42(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 43(2014) Am. Jur. 2d Eminent Domain 44(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 45(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 46(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 48(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 49(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 50(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 52(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 78(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 414(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 415(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 416(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 419(2013). 214

229 Am. Jur. 2d Eminent Domain 420(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 437(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 438(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 440(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 441(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 442(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 482(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 483(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 495(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 497(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 498(2013) Am. Jur. 2d Eminent Domain 369(2014) Am. Jur. 2d Eminent Domain 500 (2014) A C.J.S. Eminent Domain 63(2013) A Fletcher Cyc. Corp. POWER OF EMINENT DOMAIN 2914(2013) A Fletcher Cyc. Corp. POWER OF EMINENT DOMAIN 2915(2013) A Fletcher Cyc. Corp. POWER OF EMINENT DOMAIN 2916(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 1(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 2(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 3(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 4(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable 215

230 Necessity for Taking of Property 5(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 6(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 7(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 8(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 9(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 11(2013) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 12(2014) Am. Jur. Proof of Facts 3d 97 Eminent Domain: Proof of Lack of Reasonable Necessity for Taking of Property 13(2013). 49. Am. Jur. Proof of Facts 2d 401 Blighted Area 2(1974). ( 二 ) 期刊文獻 1. Fuhrmeister Ashley J., In the Name of Economic Development: Reviving Public Use as a Limitation on the Eminent Domain Power in the Wake of Kelo v. City of New London, 54 DRAKE L. REV. 171(2005). 2. Cohen Charles E., Eminent Domain After Kelo v. City of New London: An Argument for Banning Economic Development Takings, 29 HARV. J.L. & PUB. POL'Y 491(2006). 3. Kotlyarevskaya Olga V., Public Use Requirement in Eminent Domain Cases Based on Slum Clearance, Elimination of Urban Blight, and Economic 216

231 Development, 5 Conn. Pub. Int. L.J (2006). 4. Bird Robert C., Reviving Necessity in Eminent Domain, 33 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 239(2010). ( 三 ) 專書文獻 1. Malloy Robin Paul, ET AL. eds., PRIVATE PROPERTY, COMMUNITY DEVELOPMENT, AND EMINENT DOMAIN, Ashgate Publishing Company, U.S.A.(2008). 217