最终一天的内容(北京司法解释整体理解)

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1 施工合同纠纷应注意的十二个法律问题 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 一 二 ( 征求意见 ) 整体思考 張正勤律师 上海东方环发律师事务所主任 英国皇家特许建造师英国皇家特许测量师中国资深造价工程师中国注册资产评估师

2 目录 一当代中国建筑法体系的逻辑分析 建筑法 相关法律法规的整体理解 二施工合同价款组成归纳逻辑分析 价格法 相关法律法规的整体理解 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 四分包合同无效三个不同层面认定 解释一 第一 第四 第七条的整体理解 五实际施工人诉发包人价款的前提 解释一 第二十五 二十六条 解释二 第二十四条整体理解 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解

3 目录 七 招标合意计价 更凸现招标本质 解释一 第二十一条 解释二 第三 十五条整体理解 八建设期限各节点定义及法律意义 解释一 第十四 十五条 解释二 第十 十一条整体理解 九承发包共同承担质量责任的分析 解释一 第十二条一款 第二款的整体理解 十价款约定并非适用工程变更计价 解释一 第十六 十九条的整体理解 十一 固定价不予鉴定 的正确理解 解释一 第二十二条的整体理解 十二 逾期不结算视为认可 正确理解 解释一 第二十条的整体理解

4 一当代中国建筑法体系的逻辑分析 建筑法 相关法律法规的整体理解 中华人民共和国建筑法 第一章总则第二章建筑许可第一节建筑工程施工许可第二节从业资格第三章建筑工程发包与承包第一节一般规定第二节发包第三节承包第四章建筑工程监理第五章建筑安全生产管理第六章建筑工程质量管理第七章法律责任第八章附则

5 一当代中国建筑法体系的逻辑分析 建筑法 相关法律法规的整体理解 宗旨 第一章 安全 ( 第五章 ) 质量 ( 第六章 ) 资质 资格 主体 行为 第二章 第三章 建设工程安全生产管理条例 建设工程质量管理条例 勘察设计企业资质管理规定 建筑业企业资质管理规定 发包 ( 人 ) 承包 ( 人 ) 监理 ( 人 ) 法律责任 勘察 设计 施工 第七章 建筑法 第一条规定 : 为了加强对建筑活动的监督管理, 维护建筑市场秩序, 保证建筑工 程的质量和安全, 促进建筑业健康发展, 制定本法

6 一当代中国建筑法体系的逻辑分析 建筑法 相关法律法规的整体理解 建筑法 第十三条规定: 从事建筑活动的建筑施工企业 勘察单位 设计单位和工程监理单位, 按照其拥有的注册资本 专业技术人员 技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件, 划分为不同的资质等级, 经资质审查合格, 取得相应等级的资质证书后, 方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动 建筑法 第十四条规定 : 从事建筑活动的专业技术人员, 应当依法取得相应的执业资格证书, 并在执业 资格证书许可的范围内从事建筑活动 建筑法 第三十二条第一款规定: 建筑工程监理应当依照法律 行政法规及有关的技术标准 设计文件和建筑工程承包合同, 对承包单位在施工质量建设工期和建设资金使用等方面, 代表建设单位实施监督

7 一当代中国建筑法体系的逻辑分析 建筑法 相关法律法规的整体理解 合同法 第二百六十九条规定 : 建设工程合同是承包人进行工程建设, 发包人支付价款的合同 建设工程合同包括工程勘察 设计 施工合同 招投标法 第三十一条第二款规定: 联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力 ; 国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的, 联合体各方均应当具备规定的相应资格条件 由同一专业的单位组成的联合体, 按照资质等级较低的单位确定资质等级 安全管理条例 第十四条第三款规定 : 工程监理单位和监理工程师应当按照法律 法规和工程建设 强制性标准实施监理, 并对建设工程安全生产承担监理责任

8 一当代中国建筑法体系的逻辑分析 建筑法 相关法律法规的整体理解 刑法 第一百三十七条规定: 建设单位 设计单位 施工单位 工程监理单位违反国家规定, 降低工程质量标准, 造成重大安全事故的, 对直接责任人员, 处 5 年在下有期限徒刑或者拘役, 并处罚金 ; 后果特别严重的处 5 年以上 10 年以下有期徒刑, 并处罚金 刑法 第一百六十四条第一款第二款规定: 为谋取不正当利益, 给予公司 企业的工作人员以财物, 数额较大的, 处 3 年以下有期徒刑或者拘役 ; 数额巨大的, 处 3 年以上 10 年以下有期徒刑, 并处罚金 单位犯前款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚

9 二施工合同价款组成归纳逻辑分析 价格法 相关法律法规的整体理解 发包形式供求关系博弈技巧 合同造价 + 索赔款 工程合同 发包人 合同价款 计价方式 + 赔偿款 + >0 确定形式 销项税 索赔程序 其他款项 纳税额 进项税 承包人 管理水平 <0 技术水准 采购合同劳务合同租赁合同分包合同 供应商 成本造价人工成本材料成本机械成本

10 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 成立的前提成立的条件生效的条件无效的认定 当事人 ( 要约方和承诺方 ) 数量标得 补正 1 一方以欺诈 胁迫 5 违反法律法规强制性规定 1 未取资质 2 超越资质 3 借用资质 4 应招未招 5 中标无效 补正 其他均可确定

11 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 合同法 第四十五条第一款 : 当事人对合同的效力可以约定附条件 附生效条件的合同, 自条件成就时生 效附解除条件的合同, 自条件成就时失效 合同法 第四十六条 : 当事人对合同的效力可以约定附期限 附生效期限的合同, 自期限届至时生 效附终止期限的合同, 自期限届满时失效 合同法 第五十二条: 有下列情形之一的, 合同无效 : ( 一 ) 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同, 损害国家利益 ; ( 二 ) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益 ; ( 三 ) 以合法形式掩盖非法目的 ; ( 四 ) 损害社会公共利益 ; ( 五 ) 违反法律 行政法规的强制性规定

12 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 合同法 第六十一条: 合同生效后, 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的, 可以协议补充 ; 不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定 合同法 第六十二条第一款第( 一 ) 项 : 当事人就有关合同内容约定不明确, 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的适用下列规定 : ( 一 ) 质量要求不明确的, 按照国家标准 行业标准履行 ; 没有国家标准 行业标准的, 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 合同法 第一百二十五条第一款 : 当事人对合同条款的理解有争议的, 应当按照合同所使用的词句 合同的有 关条款 合同的目的 交易习惯以及诚实信用原则, 确定该条款的真实意思

13 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 合同法 司法解释( 一 ) 第四条规定: 中华人民共和国合同法实施以后, 人民法院确定合同无效, 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规 行政规章为依据 合同法 司法解释( 二 ) 第一条第一款: 当事人对合同是否成立存在争议, 人民法院能够确定当事人名称或者姓名标的和数量的, 一般应当认定合同成立 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 合同法司法解释 ( 二 ) 第一条第二款 : 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容, 当事人达不成协议的, 人民法院依照 合同法第六十一条 第六十二条 第一百二十五条等有关规定予以确定

14 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 司法解释( 二 ) 建议稿 第五条 : 当事人以发包人未取得土地使用权证 建设用地规划许可证 建设工程规划许可证为由, 请求认定建设工程施工合同无效的, 人民法院应予支持 发包人在建设工程竣工前取得建设用地规划许可证 建设工程规划许可证的, 人民法院不予支持 司法解释( 二 )( 征求稿 ) 第五条: 当事人以发包人未取得建设用地规划许可证 建设工程规划许可证为由, 请求认定建设工程施工合同无效的, 人民法院应予支持 但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证 建设工程规划许可证的, 人民法院不予支持

15 三施工合同无效及补正理论的理解 解释一 第一 五条 解释二 第五条整体理解 司法解释( 一 ) 第一条规定: 建设工程施工合同具有下列情形之一的, 应当根据合同法第五十二条第 ( 五 ) 项的规定, 认定无效 : ( 一 ) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ; ( 二 ) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ; ( 三 ) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的. 司法解释 ( 一 ) 第五条 : 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同, 在建设工 程竣工前取得相应资质等级, 当事人请求按照无效合同处理的, 不予支持 合同法 司法解释 ( 二 ) 第十四条 : 合同法第五十二条第 ( 五 ) 项规定的 强制性规定, 是指效力性强制性 规定

16 四分包合同无效三个不同层面认定 解释一 第一 第四 第七条的整体理解 分包成立的前提分包合同的认定第一层面第二层面 总包合同有效 总包有发包权 1 一方以欺诈 胁迫 5 违反法律法规强制性规定 1 应招未招 2 中标无效 3 未取资质 4 超越资质 5 借用资质 1 违法分包 第三层面 2 非法转包 劳务分包 3 借用资质

17 四分包合同无效三个不同层面认定 解释一 第一 第四 第七条的整体理解 司法解释( 一 ) 第一条规定: 建设工程施工合同具有下列情形之一的, 应当根据合同法第五十二条第个 ( 五 ) 项的规定, 认定无效 : ( 一 ) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ; ( 二 ) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ; ( 三 ) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的. 招投标法 第三条规定: 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察设计 施工监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购, 必须进行招标 : ( 一 ) 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 ; ( 二 ) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 ; ( 三 ) 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目

18 四分包合同无效三个不同层面认定 解释一 第一 第四 第七条的整体理解 招投标法 第五十二条规定: 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称 数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的, 或者泄露标底的, 上列行为影响中标结果的, 中标无效. 招投标法 第五十五条规定: 依法必须进行招标的项目, 招标人违反本法规定, 与投标人就投标价格 投标方案等实质性内容进行谈判的, 给予警告. 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分. 前款所列行为影响中标结果的, 中标无效. 招投标法 第五十七条规定: 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的, 中标无效责令改正可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款 ; 对单位直接负责.

19 四分包合同无效三个不同层面认定 解释一 第一 第四 第七条的整体理解 司法解释( 一 ) 第四条规定: 承包人非法转包 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效. 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得. 司法解释 ( 一 ) 第七条 : 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人 分包人签订的劳务分包合 同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的, 不予支持

20 四分包合同无效三个不同层面认定 解释一 第一 第四 第七条的整体理解 建设工程质量管理条例 第七十八条第二款 第三款: 本条例所称违法分包, 是指下列行为 : ( 一 ) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的 ; ( 二 ) 建设工程总承包合同中未有约定, 又未经建设单位认可, 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的 ; ( 三 ) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的 ; ( 四 ) 分包单位将其承包的建设工程再分包的 本条例所称转包, 是指承包单位承包建设工程后, 不履行合同约定的责任和义务, 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为

21 五实际施工人诉发包人价款的前提 解释一 第二十五 二十六条 解释二 第二十四条整体理解 解释二 二十四条 第一种意见 第二种意见 解释一 二十六条 用代位权否定用设障碍否定目的保护农民工未打破相对性 发包人 (A) (a+b) 施工总承包人 (B) (a+b) 实际施工人 (D) ( a + b + c ) 施工承包人 (C) ( c ) 适用的前提

22 五实际施工人诉发包人价款的前提 解释一 第二十五 二十六条 解释二 第二十四条整体理解 司法解释( 二 ) 征求稿 第二十四条 : 第一种意见 : 实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的人民法院不予受理 实际施工人依据合同法第七十三条规定, 以转包人 违法分包人怠于向总承包人发包人行使工程款债权, 损害其利益为由提起代位权诉讼的, 人民法院应予受理 司法解释( 二 ) 征求稿 第二十四条 : 第二种意见 : 实际施工人依据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十六条第二款规定提起诉讼的, 应当符合下列条件 : 实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形导致其劳务分包工程款债权无法实现

23 五实际施工人诉发包人价款的前提 解释一 第二十五 二十六条 解释二 第二十四条整体理解 合同法 第七十三条第一款 : 因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外 司法解释( 一 ) 第二十六条: 实际施工人以转包人 违法分包人为被告起诉的, 人民法院应当依法受理 实际施工人以发包人为被告主张权利的, 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 合同法 第三十七条规定 : 采用合同书形式订立合同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主 要义务, 对方接受的, 该合同成立.

24 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 法律适用 上位法优先下位法 特别法优先普通法 磋商方式 直接磋商 = 要约邀请 要约 程序磋商 = 招标 投标 承诺 中标 签订合同 合同成立 工程项目 必须招标 自愿招标 招标发包 招标发包 直接发包

25 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 立法法 第七十九条规定 : 法律的效力高于行政法规 地方性法规 规章. 行政法规的效力高于地方性法 规 规章 立法法 第八十三条规定: 同一机关制定的法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章特别规定与一般规定不一致的, 适用特别规定 ; 新的规定与旧的规定不一致的, 适用新的规定 合同法 第一百二十三条规定 : 其他法律对合同另有规定的, 依照其规定

26 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 合同法 第十五条第一款规定 : 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请. 招投标法 第四十六条第一款: 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 招标投法 第三条: 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察 设计 施工监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购, 必须进行招标 : ( 一 ) 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 ; ( 二 ) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 ; ( 三 ) 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目

27 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 合同法 第二十五条规定 : 承诺生效时合同成立 合同法 第四十二条第( 三 ) 规定 : 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任 : ( 三 ) 有其他违背诚实信用原则的行为. 合同法 第一百一十三条第一款规定: 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 给对方造成损失的, 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失.

28 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 招投标法 第十九条第一款: 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件. 招标文件应当包括招标项目的技术要求 对投标人资格审查的标准 投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款 招投标法 第四十一条: 中标人的投标应当符合下列条件之一 : ( 一 ) 能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准 ; ( 二 ) 能够满足招标文件的实质性要求, 并且经评审的投标价格最低 ; 但是投标价格低于成本的除外 招标法 第四十六条第一款: 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

29 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 招投标法 第二十七条第一款 : 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件 投标文件应当对招标文件 提出的实质性要求和条件作出响应 招投标法 第四十五条第一款: 中标人确定后, 招标人应当向中标人发出中标通知书, 并同时将中标结果通知所有未中标的投标人 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力 中标通知书发出后, 招标人改变中标结果的, 或者中标人放弃中标项目的, 应当依法承担法律责任

30 六招标发包容易被混淆的几个概念 解释二 第一 二 四 十四条整体理解 司法解释( 二 ) 征求稿 第一条 : 第一种意见 : 招标人向中标人发出中标通知书后, 一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务, 对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的, 人民法院应予支持 司法解释 ( 二 ) 征求稿 第一条 : 第二种意见 : 招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容 且不得作实质性变更, 即使未订立书面合同, 本约亦成立 司法解释( 二 ) 建议稿 第一条 : 招标人向中标人发出中标通知书后, 一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务, 对方请求双倍返还或没收保证金, 或要求按实际损害赔偿的, 人民法院应予支持

31 七 招标合意计价 更凸现招标本质 解释一 第二十一 解释二 第三 十五条整体理解 工程发包 直接发包 招标发包 招标阶段 招标人 + 不确定的若干个潜在投标人投标阶段 招标人 + 确定的若干投标人中标阶段 招标人 + 中标人签约阶段 发包人 + 承包人 中标时 备案时 履约完毕 W1 W0 W3 W2

32 七 招标合意计价 更凸现招标本质 解释一 第二十一 解释二 第三 十五条整体理解 司法解释( 二 ) 征求稿 第十五条 : 当事人经过备案的中标合同与招标文件 投标文件 中标通知书载明的工程价款 建设工期 工程质量不一致, 亦无证据表明签订备案合同时, 招投标的客观情况发生变化, 且变更内容未达到实质性变更程度, 当事人一方请求将招标文件投标文件 中标通知书作为结算工程价款的根据, 人民法院应予支持 合同另有约定的除外 司法解释( 二 ) 建议稿 第十五条 : 当事人经过备案的中标合同与招标文件 投标文件 中标通知书载明的实质性内容不一致的, 亦无证据表明签订备案合同时招投标的客观情况发生变化的, 当事人一方请求将招标文件 投标文件 中标通知书作为结算工程价款根据的, 人民法院应予支第持

33 七 招标合意计价 更凸现招标本质 解释一 第二十一 解释二 第三 十五条整体理解 司法解释( 二 ) 征求稿 第三条 : 当事人依据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一规定, 请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的, 人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容, 当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素, 依据诚实信用原则和公平原则予以衡量, 并作出裁决 司法解释( 二 ) 建议稿 第三条 : 当事人依据 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一规定, 请求以备案的中标合同作为结算合同价款根据的, 人民法院审核后确定中标备案合同的实质性内容符合招标合意的, 应当予以支持

34 七 招标合意计价 更凸现招标本质 解释一 第二十一 解释二 第三 十五条整体理解 建筑法 第十九条规定 : 建筑工程依法实行招标发包, 对不适于招标发包的可以直接发包. 司法解释一 第一条第( 三 ) 项规定 : 建设工程施工合同具有下列情形之一的, 应当根据合同法第五十二条第 ( 五 ) 项的规定, 认定无效 : ( 三 ) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 司法解释 ( 一 ) 第二十一条规定 : 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实 质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结工程价款的根据.

35 八建设期限各节点的定义及法律意义 解释一 第十四 十五条 解释二 第十 十一条整体理解 顺延 + 延误 开工 计划竣工 实际竣工 保修期限 开工许可证的性质 约定 开工时点确定 法定 合同法 第二百八十三条 : 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料 设备 场地 资金 技术资料的 承包人可以顺延工程日期, 并有权要求赔偿停工 窝工等损失

36 八建设期限各节点的定义及法律意义 解释一 第十四 十五条 解释二 第十 十一条整体理解 建筑法 第八条: 申请领取施工许可证, 应当具备下列条件 : ( 一 ) 已经办理该建筑工程用地批准手续 ; ( 二 ) 在城市规划区的建筑工程, 已经取得规划许可证 ; ( 三 ) 需要拆迁的, 其拆迁进度符合施工要求 ; ( 四 ) 已经确定建筑施工企业 ; ( 五 ) 有满足施工需要的施工图纸及技术资料 ; ( 六 ) 有保证工程质量和安全的具体措施 ; ( 七 ) 建设资金已经落实 ; ( 八 ) 法律 行政法规规定的其他条件 建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内, 对符合条件的申请颁发施工许可证 建筑法 第六十四条 : 违反本法规定, 未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的, 责 令改正, 对不符合开工条件的责令停止施工, 可以处以罚款

37 八建设期限各节点的定义及法律意义 解释一 第十四 十五条 解释二 第十 十一条整体理解 司法解释( 二 ) 征求稿 第十条 : 当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的, 人民法院应当分别按照以下情形予以认定 : (1) 开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期 ; 开工通知发出后, 尚不具备开工条件的, 以开工条件具备的时间作为开工日期, 但因承包人原因导致实际开工时间推迟的, 以开工通知载明的时间为开工日期 (2) 监理人未发开工通知, 亦无相关证据证明实际开工日期的, 应当综合考虑开工报告 合同约定 开工许可证载明的时间, 并结合是否具备开工条件的事实, 认定开工日期 ; (3) 承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的, 以实际开工时间为开工日期 (4) 依照上述第 1 项 第 3 项确定的开工日期, 在开工许可证载明的时间之前的, 以开工许可证载明的时间确定开工日期

38 八建设期限各节点的定义及法律意义 解释一 第十四 十五条 解释二 第十 十一条整体理解 司法解释( 二 ) 建议稿 第十条 : 当事人对建设工程实际开工日期有争议的, 按照以下情形分别处理 : ( 一 ) 发包人或监理人签发了开工通知的, 以开工通知载明之日为开工日期 ; ( 二 ) 发包人或监理人签发了开工通知的, 承包人能证明开工通知载明之日尚不具备开工条件且确向发包人提出的, 以开工条件具备的时间为开工日期 ; ( 三 ) 发包人或监理人签发了开工通知的, 但是, 承包人在开工令通知发出前已经实际进场施工的, 以实际开工时间为开工日期 ; ( 四 ) 发包人未签发开工通知的, 应当综合考虑开工报告 合同约定 开工许可证载明的时间, 并结合是否具备开工条件的事实, 认定开工日期

39 九承发包共同承担质量责任的分析 解释一 第十二条一款 第二款的整体理解 承发包人对实质性内容的态度 发包人不应承担技术风险 发包人承担技术风险 分别发包产生 不纯粹产生 设计存在缺陷甲供材有缺陷指定分包有问题 承包人 + 未及时提出 + 未进行检验 + 未提出问题 承包人 + 发包人

40 九承发包共同承担质量责任的分析 解释一 第十二条一款 第二款的整体理解 建筑法 第五十九条规定: 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责. 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任. 建设工程质量管理条例 第二十八条第二款规定 : 施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的, 应当及时提出意见和建议.

41 九承发包共同承担质量责任的分析 解释一 第十二条一款 第二款的整体理解 司法解释 第十二条第一款规定: 发包人具有下列情形之一, 造成建设工程质量缺陷, 应当承担过错责任 : ( 一 ) 提供的设计有缺陷 ; ( 二 ) 提供或者指定购买的建筑材料 建筑构配件 设备不符合强制性标准 ; ( 三 ) 直接指定分包人分包专业工程. 司法解释一 第十二条第二款规定: 发包人具有下列情形之一, 造成建设工程质量缺陷, 应当承担过错责任 : ( 一 ) 提供的设计有缺陷 ; ( 二 ) 提供或者指定购买的建筑材料 建筑构配件 设备不符合强制性标准 ; ( 三 ) 直接指定分包人分包专业工程. 承包人有过错的, 也应当承担相应的过错责任.

42 十价款约定并非适用工程变更计价 解释一 第十六 十九条的整体理解 工程价款属市场价 发包人 (A) ( a + b + c ) + (d) 工程变更 双方的合意 (a+b) + (d) 工程变更 ( c ) 双方未合意 施工总承包人 (B) 施工承包人 (C) 承包范围 (a+b) 变更工程 ( c ) 施工合同 (1) 有签证 (2) 无签证 合同法 第六十二条第( 二 ) 项规定 : 当事人就有关合同内容约定不明确, 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的, 适用下列规定 : ( 二 ) 价款或者报酬不明确的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者政府指导价的, 按照规定履行.

43 十价款约定并非适用工程变更计价 解释一 第十六 十九条的整体理解 司法解释一 第十六条第一款规定 : 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的, 按照约定结算工程价款. 司法解释( 一 ) 第十六条第二条款规定: 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化, 当事人对该分工程价款不能协商一致的, 可以参照签订建工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款. 司法解释( 一 ) 第十九条规定: 当事人对工程量有争议的, 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认. 承包人能证明发包人同意施工, 但未能提供签证文件证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量.

44 十价款约定并非适用工程变更计价 解释一 第十六 十九条的整体理解 司法解释一 第十六条第一款规定: 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的, 按照约定结算工程价款. 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化, 当事人对该部分工程价款不能协商一致的, 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款. 司法解释一 第十六条第二款规定: 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化当事人对该部分工程价款不能协商一致的, 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款.

45 十一 固定价不予鉴定 的正确理解 解释一 第二十二条的整体理解 供货人 承包人 发包人 承包人自己技术水准 X 承包人自己管理水平 Y 两者需求程度之差 1 两者博弈技巧之差 2 基础价格波动风险分配 成本造价 =F (X Y) 合同造价 =F ( 1 2) 固定价的合同造价与成本造价无关 固定价不予鉴定 施工合同 工程签证 承包范围 (a+b) 变更工程 ( c )

46 十一 固定价不予鉴定 的正确理解 解释一 第二十二条的整体理解 司法解释一 第二十二条规定 : 当事人约定按照固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行 鉴定的, 不予支持. 合同法 第五条 : 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务 合同法 第六条 : 当事人行使权利 履行义务应当遵循诚实信用原则 合同法 第五十四条第一款第 ( 二 ) 项 : 下列合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 : ( 二 ) 在订立合同时显失公平的

47 十二 逾期不结算视为认可 的正确理解 解释一 第二十条的整体理解 共同的追求 ( 进度 )+ 解除的威胁 + 无留置权 ( 先优受偿权 ) 拖欠工程结算余款 拖延工程结算不结算完毕不予办产证行为默示认可 ( 仅为强调而己 ) 语言文字 作为 不作为 狭义的法律 双方的约定

48 十二 逾期不结算视为认可 的正确理解 解释一 第二十条的整体理解 民法总则 第一百三十五条 : 民事法律行为可以采用书面形式 口头形式或者其他形式 ; 法律 行政 法规规定或者当事人约定采用特定形式的, 应当采用特定形式 司法解释( 一 ) 第二十条规定: 当事人约定, 发包人收到竣工结算文件后, 在约定期限内不予答复, 视为认可竣工结算文件的, 按照约定处理 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持. 最高院关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 第六十六条规定: 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求, 对方未用语言或者文字明确表示意见, 但其行为表明已接受的, 可以认定为默示不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才可以视为意思表示.

49 十二 逾期不结算视为认可 的正确理解 解释一 第二十条的整体理解 山东高院指导意见 第二条第二款规定: 建设部 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 第十六条规定发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复. 逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可. 合同对答复期限没有明确约定的, 可认为约定期限均为 28 天因建设部的 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 只是部门规章, 且工程结算关系到发包方与承包方重大权益, 因因此该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据. 浙江高院指导意见 第二十四条第二款规定 : 建设工程施工合同中未明确约定的, 当事人以 通用条款 33 条 为依据要求 按照竣工结算文件进行工程价款结算的, 人民法院不予支持. 浙江高院指导意见 第二十四条第三款规定: 建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的承包人请求按结算文件决定工程价款的, 不予支持.

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