陈庆安 : 我国刑法中从业禁止适用程序研究违法犯罪活动而设立公司企业事业单位或者在设立公司企业事业单位后以实施犯罪为主要活动的, 禁止设立公司企业事业单位 ; 实施证券犯罪贷款犯罪票据犯罪信用卡犯罪等金融犯罪的, 禁止从事证券交易申领贷款使用票据或者申领使用信用卡等金融

Size: px

Start display at page:

Download "陈庆安 : 我国刑法中从业禁止适用程序研究违法犯罪活动而设立公司企业事业单位或者在设立公司企业事业单位后以实施犯罪为主要活动的, 禁止设立公司企业事业单位 ; 实施证券犯罪贷款犯罪票据犯罪信用卡犯罪等金融犯罪的, 禁止从事证券交易申领贷款使用票据或者申领使用信用卡等金融"

纷莫
5 years ago
Views:

1 JOURNAL OF EAST CHINA NORMAL UNIVERSITY Humanities and Social Sciences No.3,2018 我国刑法中从业禁止适用程序研究陈庆安摘要 : 目前, 我国刑法中关于从业禁止的适用程序尚无明确的法律依据, 影响了从业禁止的适用效果从业禁止虽然与禁止令存在部分相似之处, 但二者的差异远大于共性, 因此应当有独立的适用程序为保证从业禁止公正准确地适用, 应当有多元化的启动参与主体, 因此建议引入社会调查制度从业禁止的宣告时间和执行主体, 应当根据适用对象是自然人还是单位而灵活掌握, 并结合适用内容区别对待, 同时应当建立相应的复权制度为了平衡自由和秩序, 还应当赋予适用对象相应的上诉和申诉权利关键词 : 从业禁止 ; 适用程序 ; 启动主体 ; 宣告时间 ; 执行主体 ; 救济程序 DOI: / j.cnki 随着我国经济的市场化向纵深发展, 社会职业的分工进一步细化, 利用职业便利和从业资格实施犯罪的现象呈现高发趋势对于此类犯罪, 仅仅依靠我国原有的刑罚措施不能实现有效的惩罚和预防功能为此, 我国刑法第三十七条之一第一款规定 : 因利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的, 人民法院可以根据情况和预防再犯罪的需要, 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业, 期限为 3 年至 5 年 1 刑法修正案 ( 九 ) 新增的这一规定具有十分重要的意义, 是一项技术含量和经济效益都极高的立法, 既实现了刑罚的报应功能, 又体现了刑罚的特殊预防功能但是, 目前我国刑法有关从业禁止的适用原则适用主体适用对象等具体程序等都没有得到明确, 适用程序的启动决定执行及变更等无法可依无章可循, 各地司法机关无所适从, 从业禁止的法律效果和社会效果未能得以充分发挥因此, 研究从业禁止的适用程序具有紧迫性和必要性一从业禁止应当有独立的适用程序 2015 年 8 月通过的刑法 ( 修正案九 ) 规定了从业禁止,2011 年 2 月通过的刑法 ( 修正案八 ) 规定了禁止令从业禁止和禁止令, 二者立法时间前后相继名称相近性质相似, 内容部分混同 2011 年最高法最高检公安部司法部联合颁布了关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 ( 试行 ) ( 以下简称禁止令适用规定 ), 使得禁止令的适用有法可依近年来, 各地司法机关在适用禁止令的过程中, 积累了一定的经验在从业禁止的适用目前还无法可依的情况下, 司法机关有照搬禁止令适用程序的倾向我们认为, 从业禁止和禁止令, 差异远大于共性, 从业禁止应当有独立的适用程序 ( 一 ) 从业禁止与禁止令的共通性从业禁止与禁止令在名称性质决定主体等方面确实存在诸多相似, 在内容方面也有一定的重合度在一定程度上, 禁止令的内容可以涵盖从业禁止的内容禁止令的内容是禁止从事特定活动, 进入特定区域场所, 接触特定的人禁止令适用规定第三条将从事特定活动解释为个人为进行 158 作者简介陈庆安, 上海社会科学院法学研究所副研究员 ( 上海,200020) 1 参见刑法修正案 ( 九 ),2015 年 8 月 29 日全国人大常委会通过

2 陈庆安 : 我国刑法中从业禁止适用程序研究违法犯罪活动而设立公司企业事业单位或者在设立公司企业事业单位后以实施犯罪为主要活动的, 禁止设立公司企业事业单位 ; 实施证券犯罪贷款犯罪票据犯罪信用卡犯罪等金融犯罪的, 禁止从事证券交易申领贷款使用票据或者申领使用信用卡等金融活动 ; 利用从事特定生产经营活动实施犯罪的, 禁止从事相关生产经营活动 ; 及其他确有必要禁止从事的活动等项目该内容可以涵盖从业禁止所要求的禁止从事相关职业例如, 游艺场所的经营者, 违规设立暗房放置赌博设备构成犯罪的, 人民法院既可以在判决中对被告人适用缓刑附加适用在缓刑考验期内禁止经营游艺场所的禁止令 ; 也可以在判决中对被告人适用在刑罚执行完毕后三至五年内禁止经营游艺场所的从业禁止这时, 禁止令和从业禁止的适用内容就基本上是一致的, 从业禁止可以适用禁止令的相关规定同时, 在从业禁止的执行阶段, 判断适用对象是否违反规定从事了特定职业, 也可以参照禁止令的适用程序 ( 二 ) 从业禁止有别于禁止令的特殊性无论在宏观还是微观层面, 从业禁止和禁止令之间的差异远大于共性首先, 两者适用的对象不一禁止令适用于被判处主刑为管制或刑罚执行方式为缓刑的犯罪人, 而从业禁止则适用于刑罚已经执行完毕或者被决定假释的犯罪人前者的适用对象是正在被执行刑罚的服刑罪犯, 其主要的目的是如何进行改造和教育后者的适用对象是已经服刑完毕且有刑事前科的公民, 其主要目的是防止其利用职业便利再次实施犯罪适用目的的差异, 导致了两者的价值取向不同禁止令更倾向于通过限制权利来进行惩罚, 从业禁止则倾向于通过限制权利来进行预防所以禁止令更侧重于监督和限权, 从业禁止则力求在权利限制和权利保障之间寻求平衡禁止令适用规定的全部十三条规定, 并没有涉及对禁止令适用必要性的评估禁止令的刑罚消灭制度等侧重适用对象权利保护的相关内容但这种价值取向在从业禁止的适用程序中则不宜照搬从业禁止的适用对象是虽有刑事前科但刑罚已经执行完毕的社会公民公众特别是执法人员切不可戴着有色眼镜肆意侵蚀社会公民的权利从业禁止的适用应且仅应出于对再犯可能性的预防, 不宜超越必要限度为保障社会正常公民的合法权益, 对适用从业禁止的必要性评估程序从业禁止执行过程中的复权程序等保障性和救济性的权利, 就存在道义上的合理性和存在的必要性其次, 两者适用节点相异禁止令的适用期间明确在管制执行期间或缓刑考验期内, 而从业禁止则自刑罚执行完毕或假释之日起执行期限才真正开始简言之, 禁止令附属于主刑执行期间, 而从业禁止是主刑执行完毕后独立生效的两者的执行期间基本不可能发生重合, 是两种决然不同的程序, 所处的刑事诉讼节点被适用人的身份等都已经发生重大变化, 不能简单地套用禁止令的适用程序来解决从业禁止的适用最后, 执行期限长度不一禁止令的期限一般与其所依附的管制刑或缓刑考验期密切相关禁止令适用规定明确规定 : 禁止令的适用期限应短于或等于管制缓刑期限 1 管制的期限通常为三个月以上二年以下, 2 缓刑的期限通常为二个月以上五年以下 3 由此我们可以发现, 禁止令的执行期限通常在二个月至五年之间且会随着管制刑刑期的缩短而缩短 4 在司法实践中, 缓刑适用于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子, 绝大部分判决会采取主刑与缓刑期限相同的量刑, 如判处一年以下有期徒刑, 缓刑一年并且, 被适用缓刑的犯罪分子通常都犯罪情节较轻, 根据罪责刑相适应的原则, 其被判的刑罚一般也比较轻缓, 相应的被判的缓刑考验期也普遍偏短这样, 大部分禁止令的适用期限在三年以下, 如果考虑到刑罚执行过程中的减刑, 适用期限还可能更短 ; 而从业禁止的期限是法定的三年至五年 5 从业禁止的期限往往长于禁止令的期限, 从而两者在执行难度上存在差异比如即使两者适用内容相同, 均为禁止从参见关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 ( 试行 ) 第六条第一款第二款参见刑法第三十八条第一款参见刑法第七十三条第一款第二款参见关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 ( 试行 ) 第十三条参见中华人民共和国刑法第三十七条之一 159

3 华东师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2018 年第 3 期事相关职业, 执行期限如果仅在一年以内甚至数月, 监督力度则可以保持在较强的程度, 被适用人也不容易违反 ; 但如果执行期限为三年甚至五年之久, 则执行机关对被执行人进行长期动态监督的难度将直线上升, 被适用人也可能因为时间的原因而在思想上渐渐放松, 违反从业禁止的可能性也大大增加因此, 从业禁止不能一味照搬禁止令的适用程序, 从业禁止需要更加完善而独立的适用程序 ( 三 ) 从业禁止缺乏程序依据的负面影响从业禁止缺乏程序依据, 必将导致负面影响对于经常利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪人而言, 从业禁止犹如握在司法人员手中的一把神兵利器, 适用得当, 必将起到有效的威慑和预防功能但是再先进的武器, 没有使用说明书, 也很难发挥作用, 从业禁止适用程序的缺位, 使得司法机关在考虑适用时顾虑重重即使判决适用, 在执行环节也是无所适从以性侵或者猥亵未成年人案来说, 根据相关学者的统计, 在 2016 年公开报道的 433 起性侵儿童案件中, 易于接触未成年人职业的从业者作案占比高, 包含教师校车司机学校厨师幼儿园工作人员保安等, 全年有 198 起, 占总数的 45.73% 1 上述犯罪分子利用较为熟悉的职业领域进行犯罪, 已经逐渐成为性侵或者猥亵未成年人的一个不可忽视的常见现象, 而且此类犯罪分子因为心理或者生理的特殊原因, 自控能力较差, 再犯率较高, 仅靠刑罚和教育很难预防再犯, 因此有效阻断犯罪人和潜在被害人的接触是预防再犯的有效办法在刑法 ( 修正案九 ) 生效之后, 这一类犯罪人是比较适合适用从业禁止的人群但司法实践中, 上述案件适用从业禁止的比例还是比较低的我们为此访问了部分案件的承办人后发现, 从业禁止适用程序缺失, 不知道如何适用, 担心适用过程中出现程序性错误, 常常是没有适用从业禁止的主要原因从适用从业禁止的有限案例来看, 司法机关在判决之后如何执行也还在研究摸索上海市某法院办理的上海市第一起适用从业禁止的案件 [(2016) 沪 0112 刑初 2328 号 ] 就很有代表性 2 该案是上海市首例性侵类从业禁止案件, 判决中适用从业禁止可以起到预防叶某再次利用教师职业进行犯罪的作用, 也体现了对未成年人的刑法保护但就从业禁止的执行, 该人民法院接下来是计划和相关部门会商, 共同研究具体执行问题类似从业禁止案例也在多地先后出现, 如湖北汉川的汪某利用其教师身份和教学活动强制猥亵案 [(2017) 鄂 0984 刑初 260 号 ] 3 山东青岛刘某利用幼儿园保安身份猥亵六岁女童案 [(2017) 鲁 0211 刑初 470 号 ] 4 等上述案件都是所在省份第一起对被告人适用从业禁止在案件的相关新闻报道中, 对案件情况和适用从业禁止等方面浓墨重彩, 对从业禁止如何做出, 接下来将如何执行却只字未提原因在于, 从业禁止适用程序无法可依, 法院在判决之后, 对于如何执行程序仍在研究摸索从业禁止的执行要在刑罚执行完毕之后才开始, 而上述案件目前都还在刑罚执行阶段从业禁止尚未开始, 从业禁止如何执行的问题还没有迫在眉睫, 适用法院还有时间可以等待适用细则的出台但是留给法院等待的时间并不会很长, 因为部分案件的刑期很短, 再减去审前羁押的时间, 刑罚何勇海 : 保护未成年人要用好从业禁止, 法制日报 2017 年 1 月 24 日版叶某为上海某公立中学的教师, 趁其违规在家中为学生补课之机, 故意安排被害人星某至卧室独自看书, 待其他学生补课结束全部离开后, 叶某继续以补课为由独自留下星某补习晚 9 时 30 分许补课结束, 叶某在星某整理完书包准备离开时, 上前强行抱住星某, 采用言语威胁方式, 通过强吻摸胸等方式对星某进行猥亵期间, 星某进行反抗未果, 事后叶某威胁星某不允许告诉家人身心受到折磨的星某回到家后立即将此事告诉母亲王女士, 王女士在联系叶某要求解释被拒绝后报警, 警方通过侦查将叶某抓捕归案上海市闵行区人民检察院向闵行区人民法院对犯罪嫌疑人叶某依法提起公诉, 并建议对其从业禁止 2016 年 11 月 30 日, 犯罪嫌疑人叶某因强制猥亵罪, 被依法判处有期徒刑两年六个月, 并自刑罚执行完毕之日起三年内禁止从事教育及相关工作这是上海市首例适用从业禁止的案例 3 汪某系某小学教师,2015 年至 2017 年 3 月间, 利用其教师身份和教学活动, 在教学场所多次猥亵女生后经被害人家属向公安机关报案, 汪某被抓捕归案 2017 年 9 月 1 日, 汉川市人民法院对汪某判处有期徒刑 7 年 6 个月, 并禁止其在刑罚执行完毕之日起五年内从事教育及相关工作这是湖北省首例对性侵未成年人案件作出的从业禁止判决 4 刘某系青岛市黄岛区联防队派驻某小区幼儿园的保安 2016 年 12 月一天下午, 刘某将 6 岁女孩圆圆带至保安值班室内, 对她实施猥亵圆圆的家人报警后, 被告人刘某在联防队员带领下到案并向警方如实供述了其犯罪事实, 刘某被当地警方刑事拘留 2017 年 5 月 12 日, 青岛市黄岛区人民法院经审理认为, 被告人刘某可认定为负有特殊职责的人员, 其对幼女实施猥亵, 系实施违背职业要求的特定义务的犯罪, 依法应予从重处罚, 从严惩处, 并应当适用从业禁止, 并据此对被告人在判处刑罚的同时宣告了禁止其三年内从事与未成年人相关的联防保安工作这是山东省首例适用从业禁止的案例

4 执行很快就会结束, 从业禁止的执行很快就会开始这就给我们对从业禁止适用程序的理论研究和相关部门的立法规划提出了更加急迫的要求当前, 我国刑法中从业禁止适用程序, 急需从以下几个方面进行完善 : 第一, 从业禁止的刑事诉讼程序亟需明确目前从业禁止没有法律专门的司法解释可以作为适用的程序依据, 导致操作比较随意且存在不统一对法院来说, 要么因为没有法律依据, 不知道该如何适用, 为了防止出现适用错误而干脆不用, 从而导致从业禁止的立法规定被虚置 ; 要么因为没有明确的限制而导致自由裁量权过宽, 产生适用上的恣意和过大的差异, 使公众对适用的公正性产生怀疑影响从业禁止的立法效果和司法权威第二, 从业禁止作为一种剥夺权利的刑法规定, 法律和司法解释没有明确赋予适用对象相应的救济渠道, 因而不利于从业禁止适用对象的权利保障有惩罚就应当有救济, 没有救济, 惩罚就会有滥用的危险从业禁止的适用对象如果有异议, 则应当赋予其上诉申诉的权利如果上诉申诉等救济权利缺失, 将会导致适用程序的自我纠错能力丧失, 错误适用不当适用的风险将会提升, 从业禁止预防再犯的法律效果的实现将大打折扣, 甚至陷入无法重返社会的困境这显然不符合刑法保障公民权益的要求, 刑法应当同时兼具社会保护机能和权利保障机能, 二者同等重要, 不能偏废第三, 缺乏适用从业禁止的必要性论证程序适用从业禁止应当以避免适用对象利用职业便利实施犯罪或者实施违背特定职业义务的犯罪为必要前提当用不用或者不当用而用, 都会增加适用对象再社会化的难度从业禁止的适用可能会褫夺适用对象赖以生存的经济来源, 因此应当设立必要性论证程序, 以确保从业禁止的恰当使用第四, 缺乏从业禁止的复权制度从业禁止的适用期限为三到五年, 而且是在刑罚执行完毕或者假释之日起开始起算执行期限, 目的是为了预防适用对象利用相关职业再次犯罪目前, 从业禁止还没有建立相应的减刑或刑罚消灭制度如果适用对象基于主观或者客观原因, 再犯可能性已经消失, 而剩余刑期仍然较长, 则再继续执行就可能影响适用对象生产生活甚至生存的情况发生因此有必要建立相应的复权制度二从业禁止的启动和决定程序陈庆安 : 我国刑法中从业禁止适用程序研究 ( 一 ) 从业禁止的启动应由多元主体参与根据刑法第三十一条之一规定, 从业禁止的决定主体应当为法院但是, 该条款并未明确从业禁止的程序启动主体对一项针对刑罚执行完毕或假释之后的处分措施, 法院在量刑过程中, 需要根据被告的犯罪情况与职业情况的关联性以及再犯可能性进行裁量, 因而法院当然应该具有从业禁止程序启动的权能但是, 从业禁止的程序启动不应仅限于法院这一单一主体第一, 多元化的启动主体可在一定程度上避免法官的裁量失误和恣意第二, 被告的犯罪情况与职业情况的关联性有时在案卷中体现的不够明显, 相反在侦查审查起诉阶段却比较容易发觉第三, 被害人相关主管部门行业协会由于对适用对象的执业情况更加了解, 也可以提出更准确的意见为了保证从业禁止的适用更加准确, 应当建立多元化的启动主体模式, 在刑事诉讼中由多方参与决定第一, 可以赋予侦查机关建议权公安职务犯罪的侦查部门在移送审查起诉时, 根据犯罪嫌疑人的实际情况, 如果认为有必要适用从业禁止, 可在提请起诉意见书中载明, 也可以在案卷中单独出具工作情况, 建议法院适用从业禁止第二, 可以赋予检察机关建议权检察机关作为公诉机关, 在审查起诉阶段根据前一诉讼环节的情况, 或者经审查认为犯罪嫌疑人如果继续从业将有再犯可能性, 有必要适用从业禁止的, 应当在量刑建议书中载明适用根据及意见第三, 可以赋予被害人及其诉讼代理人申请权作为被害方, 被害人及其诉讼代理人对适用对象从业情况及行业状况往往有着更深的了解, 有发现和提出适用对象具有从业禁止必要性的发言权最高法最高检公安部国安部司法部发布的关于规范量刑程序若干问题的意见中明确了被害方具有发表量刑意见的权利, 被害人及其诉讼 161

5 华东师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2018 年第 3 期代理人可以在量刑辩论阶段将适用从业禁止的意见作为量刑意见提出并且, 从业禁止作为一项具有犯罪预防功能的措施, 被害人诉讼代理人如果认为应当对被告人适用从业禁止的, 应当从案件立案侦查阶段开始就有权利提出适用申请第四, 可以赋予被告人所从事职业的主管部门和行业协会提出禁业申请的权利主管部门和行业协会熟知本行业情况, 对从业禁止适用的必要性和可行性有准确的理解, 赋予其提出禁业申请的权利, 对净化行业也能起到积极作用, 有着司法和社会的双重价值 ( 二 ) 引入社会调查制度作为裁量参考依据从业禁止是对刑罚的补充, 运用得当可以起到预防犯罪的作用, 运用失当则会为犯罪人回归社会增加障碍, 故法官决定适用时需慎之又慎为此建议将社会调查制度引入从业禁止的决定程序中, 为适用决定提供科学的参考依据社会调查制度在我国刑事诉讼中已有运用, 而且效果良好 2009 年最高法最高检公安部司法部联合出台的关于在全国试行社区矫正工作的意见中指出 : 法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施, 对依法可能使用非监禁刑罚的被告人, 在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查, 对拟判监外执行的被告人开展调查评估, 在调查基础上提出是否适宜纳入社区矫正的建议, 为法院适用非监禁刑罚提供参考依据在审查批捕阶段, 有社会危险性评估程序对逮捕必要性进行量化评估, 作为人民检察院判断犯罪嫌疑人社会危险性大小, 决定逮捕与否的重要依据在办理未成年人案件的过程中, 有较为体系化的未成年人刑事案件社会调查, 对未成年人人身危险性进行系统评估, 供法院在量刑时予以参考针对从业禁止的社会调查应当围绕适用对象的再犯可能性展开社会调查报告的制作主体, 通常是承办案件的司法人员, 有时也可以委托被告人的律师但由于以上两类主体与案件审理结果存在着密切关系, 难以保持高度中立的立场, 调查结果的客观公正性也容易受到诟病为此建议可以将社会调查工作委托于中立第三方机构, 如司法所, 以保证调查结果的专业性和公正性在调查内容方面, 应重点围绕适用对象是否具有利用职业便利再次实施犯罪的可能性进行, 针对适用对象实施犯罪的各种主客观因素, 以及从业的相关因素进行材料收集和分析具体内容包括 : 第一, 前科情况 ; 第二, 从业情况 ; 第三, 犯罪后的行为表现, 这主要包括在犯罪后是否自首立功坦白交代积极赔偿被害人或退回赃物, 积极避免减少犯罪所造成的损失, 已经取得被害人的谅解等 ; 1 第四, 在社区的表现及社会交往情况等在报告的类型方面, 实践中有两种 : 一种是形成分析报告作为参考, 内容相对客观, 一般不出具倾向性意见, 主要由法官视情况进行裁量 ; 另一种是评级报告, 将适用对象的社会危险性分为不同的等级, 法官在不同等级对应的范围内进行裁量我们倾向于后者, 评级系统将数据进行量化并由专业机构给出评级结果, 在限制法官过度自由裁量的同时, 也便于司法实践应用比如, 可以将适用对象的再犯危险性程度分为蓝色黄色和红色, 分别对应低中和高三个等级, 相应设计从业禁止适用必要性评估表, 根据对象的人身危险性和职业与犯罪关联性等因素来设计分值, 总分为百分制, 得分在 0 59 分区间的, 评级为蓝色 ; 得分在分区间的, 评级为黄色 : 得分在分区间的, 评级为红色, 不同的评分等级对应相应的建议处理程度 ( 见表 1) 表 1 从业禁止适用必要性评估表风险等级蓝色黄色红色评分 0 59 分分分社会危险性低中高建议处理程度不需要适用从业禁止有必要适用从业禁止, 建议期限为三年至三年六个月 162 有必要适用从业禁止, 建议期限为三年六个月至五年 1 参见莫洪宪邓小俊 : 试论社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的运用, 青少年犯罪问题 2010 年第 1 期

6 三从业禁止的宣告执行和变更程序陈庆安 : 我国刑法中从业禁止适用程序研究 ( 一 ) 宣告时间应原则性与灵活性相结合刑法中从业禁止的条款只载明禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业, 只明确了执行从业禁止的开始时间, 并没有明确宣告时间那么, 从业禁止应当在判决时和刑罚一起宣告, 1 还是应当在刑罚执行完毕或者假释开始之时再单独宣告? 这在从业禁止的立法起草阶段, 就存在争议 2 我们认为, 从业禁止的宣告, 应当根据适用对象是单位还是自然人而有所区别适用对象如果是单位, 则应当和刑事判决同时宣告第一, 结合我国刑法法律条文的设置和适用从业禁止的目的来看, 从业禁止应当是一种非刑罚措施是一种保安处分在我国, 大多数情况下, 保安处分的裁决宣告都是与刑罚的判处同时进行的第二, 我国对单位犯罪采用了对单位适用罚金和对直接责任人适用刑罚的双罚制, 而就单位本身而言只有罚金刑的适用实践中, 个别单位可能因为不能一次性完成罚金的缴纳而拖延时日但整体而言, 罚金刑的执行一般时间比较短暂, 从宣判宣告到执行完毕不会有太长的时间在这个短暂的时间内, 单位内部发生的变化不太容易进行评估法院在刑事判决做出后的短暂期限内, 合议庭再次集中, 重新评估单位的再犯可能性, 既增加了合议庭的工作负担, 也使整个宣告程序冗长复杂在目前法院案多人少人员流动性加大工作压力不断增加的情况下, 分别宣告不具有现实可能性因此, 对单位适用从业禁止的宣告时间, 原则上应与刑事判决同时进行适用对象如果是自然人, 原则上仍然应当与刑事判决同时宣告但对被判处较长时间的刑罚, 或者刑罚执行期间可能在十年以上的, 则可以考虑在刑罚执行完毕之后再进行宣告这是因为, 一方面, 自然人在经过长时期的劳动改造之后, 其心理状态思想认识以及身体状况都可能会发生比较大的变化, 利用职业便利实施犯罪的可能性可能已经消除另一方面, 社会的就业情况也可能已经发生了巨大变化, 此时如果仍然坚持十余年前的从业禁止决定, 可能会与立法的预期效果背道而驰因此, 对于宣告刑在十年以上有期徒刑的适用对象, 需要附加从业禁止措施的, 可以在刑罚执行完毕后, 通过全面评估, 补充进行社会调查, 再视情况决定是否适用从业禁止 ( 二 ) 根据适用对象和适用内容确定执行主体从业禁止的执行主体目前还没有相关的法律和司法解释加以明确科学合理地确定从业禁止的执行主体, 应当结合从业禁止的适用对象来进行分析我国刑法第三十七条尚未明确从业禁止的适用对象我们认为, 自然人利用职业便利实施犯罪, 则为从业禁止当然的适用对象同时, 随着我国市场经济的不断发展, 以单位为主体利用职业便利实施犯罪的现象不断增加, 而目前对单位仅仅处以罚金的刑罚效果并不理想, 因此单位也应当被纳入从业禁止的适用对象 3 自然人与单位的执业依据和执业方式有着明显差异, 其利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的方式也各不相同, 从业禁止的执行主体相应地也应当进行区分如前所述, 从业禁止在性质上是一种保安处分在国外, 保安处分通常由以下三种执行主体执行 : 社区矫正机关决定机关和警察机构 4 在我国, 针对自然人的禁止令社区矫正等措施是由司法局管理的社区矫正机构来负责执行的我们认为对自然人从业禁止的执行主体原则上可参照禁止令而由社区矫正机构承担, 但同时也要结合被禁止从业的内容考量如果由政府相关职能部门执行更为合理准确的话, 可以由政府相关职能部门执行从业禁止原则上应当由社区矫正机关执行的理由如下 : 第一, 我国早在 2003 年起开始试点社区矫参见叶良芳应家 : 论有前科者从业禁止及其适用, 华北水利水电大学学报 2015 年第 4 期参见赵秉志 : 关于刑法修正案 ( 九 )( 草案 ) 的修改意见, 刑法论丛 2014 年第 4 期参见陈庆安 : 对单位适用从业禁止问题研究, 法学 2017 年第 4 期参见陈文昊 : 职业禁止制度的实证与教义图景, 四川警察学院学报 2016 年第 2 期 163

7 华东师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2018 年第 3 期正工作, 历经十数年的发展完善, 现在已经成为一项较为成熟的刑罚执行制度禁止令适用规定第九条也明确规定禁止令的执行主体为司法行政机关指导管理的社区矫正机构, 这对从业禁止的执行有着重要的参考作用第二, 从业禁止措施的立法本意与社区矫正方式相呼应增设从业禁止制度, 意在通过对犯罪人再犯的条件进行限制, 达到预防再次犯罪的效果, 具有保安处分的性质社区矫正制度的重要理论基础是恢复性司法理念, 旨在日常生活场景中督促和帮助被矫正人矫治犯罪行为及心理, 使其在改过自新的同时更快更好地适应社会, 回归正常生活, 预防再次犯罪在这方面, 从业禁止和社区矫正的功能较为契合第三, 社区矫正机构具备执行从业禁止的必备条件从业禁止的执行和监督主体应当具备一定的考察能力和监督能力而且从业禁止执行时间跨度往往较长被执行人数量可能较多一些职业也具有专业性和隐蔽性, 甚至在家中就可以重操旧业, 难以察觉, 这就对执行主体和监督主体提出了较高的要求社区矫正机构作为专门的非监禁类刑罚等措施执行方式的执行机关, 有着专群结合社会力量参与和专门财政保障的特点, 人力财力设施更加完备, 考察矫治预防经验丰富, 能够较好地承担起从业禁止的执行工作从业禁止也可以由政府相关职能部门执行的理由在于, 有些职业的主管部门职能特定, 无论是从权力配置, 还是从义务承担上来看, 都更为适宜比如前述上海市闵行区人民法院在做出从业禁止的判决之后, 即与该被告人取得教师资格的原户籍省教育厅取得联系, 通报案件相关信息该省教育厅根据相关法律规定, 注销了被告人的教师资格之后, 闵行区人民法院又与闵行区公安局闵行区教育局闵行区文广局闵行区体育局等职能部门联系, 尝试建立了限制涉性侵害违法犯罪人员从业机制, 将限制适用对象从业禁止的内容进行通报, 使上述机关单位在招录从业人员审核资质的时候, 能够有效地把被限制从业的适用对象排除在外针对单位适用的从业禁止, 所禁止的是单位的生产经营行为, 原则上宜由各地的市场监督管理局负责执行, 检察院负责监督单位不同于自然人, 单位的成立经营消灭都是紧紧围绕着其市场经营行为进行的, 对单位适用从业禁止的目的是禁止单位的市场经营行为, 而对单位的市场经营行为进行监督本来就是由市场监督管理局负责执行的由市场监督管理局执行, 无论是专业知识还是人力配备上都比较权威专业, 更有说服力针对单位的从业禁止, 适用主体还应当结合适用内容进行考虑, 比如, 出版社如果因为出版传播淫秽物品牟利构成犯罪被适用从业禁止, 则宜由相应的各级新闻出版广电管理机关具体负责执行因为对出版业适用从业禁止的内容是禁止其在一定时期内从事出版活动, 而我国出版社的出版活动都是由各级国家新闻出版管理机关负责管理和监督的 ( 三 ) 相应的从业禁止复权制度从业禁止的立法本意是出于预防之目的, 用以抑制适用对象的再犯可能宣告期限的设定是出于预测, 无法达到十分精准, 且随着被适用人主观及社会客观条件的变化, 从业禁止的必要性也会随之改变当被适用人不再具备再犯可能性, 而从业禁止期限仍未结束, 继续适用将会给适用对象带来生活从业社会地位等方面的负面影响为了贯彻恢复性司法理念, 应当配套构建从业禁止的复权制度复权制度在刑法理论上有广义和狭义之分所谓广义的复权制度包括前科消灭制度, 而狭义的复权制度则仅仅是指资格刑的刑罚消灭制度 1 本文采用狭义的概念, 即对适用从业禁止措施的当事人, 当满足法定条件后, 解除对其的权利限制, 重新允许其从事相关职业的一项制度我国的从业禁止复权制度应从以下几个方面进行构建第一, 复权的时间条件和实质条件域外对复权的时间条件有两种立法模式, 分别是比例模式和固定模式比例模式即为复权制度的适用必须在从业禁止期限经过一定总期限的百分比, 如规定已经过适用对象从业禁止总刑期的一半或者三分之一以上, 以便从业禁止复权制度的灵活适用固定模式要求从业禁止期限应达到固定最低执行年限才可以适用复权制度, 如规定期间必须满三年才可以提出复参见刘德法王冠 : 论刑法中的复权制度, 河南师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2003 年第 6 期

8 权申请基于我国将职业资格刑的刑期限定在三至五年, 适用比例模式更便于实践操作, 而固定模式则更适应长期甚至终身的职业资格刑对于复权的实质条件域外立法也有多种方式法国复权制度的实质条件设定为当事人的主观恶劣程度加拿大复权制度的实质条件是必须经过规定的时间, 意大利不仅规定时间条件和主观条件, 还要求当事人履行部分民事责任结合我国减刑假释制度的实质条件, 可以将我国复权制度的实质条件设定为 : 经改造, 适用对象确已改过自新, 不再具有利用该职业进行犯罪的再犯可能性其中, 确已改过自新是指适用对象通过认真改造已经认识到自己利用该职业实施犯罪是严重错误的, 并明确表示重新做人, 绝不再犯 ; 不再具有利用该职业进行犯罪的再犯可能性是指适用对象在改造过程中, 再次利用该职业进行犯罪的可能性已显著降低, 刑罚惩罚和预防的功能已基本实现, 继续对其适用从业禁止资格刑可能失去意义第二, 复权的程序根据我国的司法实践, 从业禁止的执行机关应当具有提出复权申请的权力, 即自然人的复权申请可以由社区矫正机构依职权提出, 单位的复权申请可以由市场监督管理部门依职权提出执行机构对适用对象的主观恶性人身危险性以及适用效果等情况更为了解, 能够胜任提出主体之职责同时, 适用对象本人也可依法向做出原判决法院提出复权申请适用对象作为复权制度利益的归属者, 有权就自己的刑期消灭提出申请, 这也有利于其主动加速改过自新, 争取早日回归自己擅长的职业领域为社会做出贡献人民法院在接到复权申请后, 应当由专人负责审理, 该类审理原则上应采用书面形式, 对于符合实质条件且已经达到规定期限的, 裁定予以复权 ; 对于不符合复权时间条件或实质条件的, 裁定驳回申请第三, 复权的撤销从业禁止复权制度将产生资格刑提前消灭的后果, 这种刑罚消灭是即时的, 而不似拘役有期徒刑等刑罚所具有的缓刑制度, 是一种具有一定考察期的暂缓执行制度因而, 没有经过考察期而直接消灭就对实践中从业禁止的复权制度提出了更高的要求, 需要相应的程序对被适用人予以警示和约束这方面我们可以参考意大利复权制度中的撤销制度, 意大利刑法典第一百八十条规定 : 适用对象在复权以后, 如果发现复权的程序或者实体不符合我国刑法的相关规定, 或者是适用对象在复权以后又实施故意犯罪或者其他严重违法行为的, 法院可以宣告撤销复权 1 如此, 可以保障复权制度适用的容错率, 也不致过度纵容四从业禁止的救济程序陈庆安 : 我国刑法中从业禁止适用程序研究从业禁止的适用对象是否拥有救济途径? 对于这一问题, 刑法修正案 ( 九 ) 同样没有明确有观点认为, 由于从业禁止并不涉及罪与非罪及罪轻罪重的问题, 因此不应该设置上诉和申诉的救济渠道 2 但任何一项具有权利剥夺性质的公权力措施的实施, 都应该赋予适用对象相应的救济权这是适用公权力时必须坚持的一个基本原则只有赋予适用对象相应的救济权和救济途径, 才能有效制约公权力的不当行使, 公权力的行使才会更加谨慎更加客观公正 ( 一 ) 应允许就从业禁止单独提起上诉或抗诉刑事裁判文书与被告人的实体权利密切相关审判法院综合评价犯罪行为的社会危害性犯罪人的人身危险性等因素而做出的从业禁止, 是裁判文书的重要组成部分如前所述, 从业禁止在性质上属于限制职业资格的保安措施而非新的刑罚种类, 但包含其内容的刑事裁判文书一旦生效, 便对适用对象的执业自由产生了约束在法院宣判后, 适用对象对裁判中对其适用的从业禁止条款有异议的, 应有权在上诉理由中列明, 或者有权针对从业禁止条款单独提出上诉诉请内容可以是请求撤销从业禁止或缩短从业禁止的刑期相应的, 如果适用对象在刑罚执行完毕或假释后可能重操旧业且具有明显再犯 1 2 参见张伟珂 : 域外刑事复权制度立法比较研究, 法治研究 2014 年第 7 期参见叶良芳应家 : 论有前科者从业禁止及其适用, 华北水利水电大学学报 ( 社会科学版 ) 2015 年第 8 期 165

9 华东师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2018 年第 3 期可能性, 一审法院的裁判文书中未适用从业禁止措施, 或者虽适用了从业禁止措施, 但期限明显不合理的, 人民检察院也可以就此提起抗诉, 请求二审法院增加从业禁止措施或变更从业禁止期限单独就从业禁止措施提起上诉或抗诉的, 实践中将会产生一个疑惑, 该上诉或抗诉是否会影响一审判决的生效? 我们认为, 单独对判决中的从业禁止条款提出异议, 虽然看似不影响主刑及附加刑, 但刑事判决书所载内容是一个不可分割的整体, 不能断章取义, 更不宜部分执行同时, 根据刑事诉讼阶段性理论, 审判执行环节是前后相继的两个阶段, 具有时间的先后性和程序上的明显差异, 不应随意混同如果上级法院对判决书中的从业禁止条款进行单独上诉审查, 而其余部分经过法定期限生效, 将可能出现判决的主刑已执行完毕, 但针对从业禁止条款的二审裁判还未生效此时, 从业禁止条款的生效期限将具有不确定性, 从而既影响司法庄严, 也不符合立法逻辑因此, 如果诉讼参与人就从业禁止条款单独提起上诉或抗诉的, 一审判决将全部不生效, 二审也应进行全面审查另外, 从业禁止虽然不属于刑罚, 但仍然是一种剥夺性的痛苦, 为了消除适用对象及其法定代理人辩护人和近亲属因为担心加重处罚而不敢提出上诉的顾虑, 敢于依法上诉, 充分行使宪法和法律赋予的上诉权 ; 也为了倒逼一审法院的审判人员加强责任心, 努力提高审判工作质量 ; 同时也为了促使检察院认真履行职责, 提高检察机关的公诉和抗诉水平从业禁止的上诉, 仍然应当坚持上诉不加刑原则 ( 二 ) 应当建立从业禁止的申诉程序刑法第三十七条之一第二款规定, 对违反刑法从业禁止的, 由公安机关给予处罚, 情节严重的, 依照拒不执行判决裁定罪处罚故, 对于违反刑法从业禁止情节轻微的, 由公安机关给予警告, 罚款, 没收违法所得没收非法财物, 责令停产停业, 暂扣或者吊销许可证暂扣或者吊销执照, 行政拘留等处罚以上行政处罚应结合违反从业禁止的次数程度故意还是过失违反的原因及理由等综合考虑做出 1 在责任追究过程中, 如果被处罚人认为从业禁止的执行机构存在程序或实体上的违法违规时, 应当享有申诉权因此, 应当构建从业禁止措施的申诉程序, 为被处罚人提供二次程序性救济申诉主体既可以是被处罚人本人, 也可以是其法定代理人近亲属辩护律师申诉方式原则上应书面提出以口头提出为补充, 申诉应当说明理由并提供执行机关违法违规的线索受理机关在接到申诉后应当及时进行审查, 如果行为人存在以下情形的, 可以不认为其违反了从业禁止的规定而不改变处罚的法律后果 : 违反从业禁止情节轻微的 ; 违反从业禁止后, 真诚悔过, 且未造成严重后果的 ; 违反从业禁止是受人指使或强迫的 ; 处罚程序存在违法的 ; 其他可以申诉的情形等结刑事司法权利的行使, 必须有实体依据和程序约束 ; 刑事处罚的做出, 也应当赋予被处罚人救济渠道刑法修正案 ( 九 ) 中的从业禁止措施, 是我国刑事立法的一项重要制度创新, 是保安处分措施与我国刑事实体法相融合的又一次重要尝试, 对我国职业相关犯罪的预防和惩治体系起到了很好的补充和完善的作用但由于该项立法规定出台时间尚短, 实践中案例数量还比较少, 对于从业禁止的程序法问题关注更少, 容易造成从业禁止的适用程序无法统一因此, 为了使从业禁止发挥其应有的作用, 更好的预防利用职业再次犯罪, 既需要我们在理论上进一步研究从业禁止适用程序的相关问题, 也需要司法机关在实践中发挥主观能动性, 通过富有创造精神的司法活动, 构筑和完善从业禁止的适用程序, 进一步解决好从业禁止在理论上和实践中存在的问题, 使其日趋完善更好地发挥作用 ( 责任编辑唐忠毛 ) 语参见卢建平孙本雄 : 刑法职业禁止令的性质及司法适用探析, 法学杂志 2016 年第 2 期

,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,,

,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查