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1 臺灣大學 民 民 法 法 臺大 103 法研所試題解析 甲 乙 丁 戊 己 庚組 試題 １ 甲 乙 丁 戊 己 庚組 甲同意乙無償在甲所有之土地上建造未辦理保存登記之 A 屋一棟 未約定土地使用 期限 估計 A 屋市價約有新台幣 1 千萬元 乙並將 A 屋作為幼稚園對外招生使用 試附理由分別回答下列問題 假設甲將該地出售與知悉該使用借貸情事之第三人丙 丙取得該地所有權後 乃 訴請法院判令乙拆屋還地 法院可能依據哪些理由准許或不准許丙之請求 如法 院不准許丙之請求 丙有無依據得請求乙支付使用該土地之對價 假設乙興建於甲土地上之該 A 屋 係遭債權人聲請查封拍賣 由丁拍定取得 A 屋權利 甲乃訴請法院判令丁拆屋還地 法院應否准許 如該 A 屋已興建在甲土 地上超過 20 年 丁乃抗辯甲已超過一段相當長時間不行使拆屋還地之權利 足 以引起乙及丁之正當信任甲不欲行使權利 故甲之權利已失效 拒絕甲之請求 有無理由 債權物權化 之擴張 權利失效 理論之應用 本件甲為土地所有權人 與乙締結無償之使用借貸契約 乙遂於該土地上蓋 A 屋 後甲將該土地出售於知情甲 乙間使用借貸關係之第三人丙 本件法院於 判斷丙是否得行使民法第 767 條物上請求權 即涉及使用借貸契約是否發生物 權化之爭議 肯定說 按民法第 425 條之 1 規定 土地及其土地上之房屋同屬一人所有 而僅將 5

2 6 土地或僅將房屋所有權讓與他人, 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時, 土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間, 推定在房屋得使用期限內, 有租賃關係 此規範目的應係調和建築物所有人與基地所有人間之關係, 避免對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響, 乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現 次按債權物權化之基礎, 在於有無足以使第三人知悉該公示狀態之公示作用 ( 即公示方法 ), 如有, 則應肯定使用借貸契約具有物權化之效力 否定說 : 按債之相對性原則, 債權契約之效力原則上僅發生於契約當事人間, 不及於第三人 次按債權物權化係債權相對性之例外, 除法律另有規定, 否則依例外解釋 從嚴原則, 應否定使用借貸契約之物權化 折衷說 : 應由個案查明衡酌當事人繼受情形 當事人間之關係 意思 使用情形 付費與否 雙方間所得利益與所受損害 有無權利濫用 是否違反誠信原則及公共利益等情, 分別認定 此為最高法院 95 年第 16 次民事庭決議所採 小結 : 筆者認為, 使用借貸契約與租賃契約雖同為提供物之用益與相對人之契約, 後者具有經濟發展及社會化要求, 前者則無, 不宜逕賦予物權效力, 但以權利濫用等法理予以調和, 是採折衷說, 本件丙明知甲 乙間之借貸情事仍行使物上請求權, 具有權利濫用而應認使用借貸契約發生物權化, 丙不得主張民法第 767 條規定請求拆屋還地 如本件法院判決丙主張物上請求權為無理由, 則丙仍得類推民法第 425 條之 1 規定請求乙支付使用該土地之對價 : 土地及其土地上之房屋同屬一人所有, 而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人, 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時, 土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間, 推定在房屋得使用期限內, 有租賃關係 民法第 425 條之 1 第 1 項前段定有明文 其立法目的在於出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時, 該房屋所有人固仍得於房屋得使用期限內, 繼續 合法使用 該房屋所坐落之土地, 惟亦須支付相當之對價或其他費用, 非可當然 無償使用 該土地 否則房屋所有人可免除繳納土地相關稅捐之義務, 土地所有人就無法再為使用收益之土地負擔稅捐, 自非公平 並且, 使用借貸契約因為丙之權利濫用, 雖具有物權效力, 惟能否逕謂房屋所有人繼受前手之權利 土地所有人繼受前手之義務後, 至建物滅失或無法 2 1

3 臺灣大學 民 法 7 繼續使用時止, 房屋所有人就其使用土地所享有之利益或其對價, 均無須支付予土地所有人, 並不妥適 小結 : 綜上所述, 本件乙 丙間之法律關係, 丙得類推適用民法第 425 條之 1 規定, 依推定租賃關係請求乙支付使用土地之對價 甲向丁主張拆屋還地, 然丁非為無權占有, 法院應認甲無理由 : 按土地與房屋為各別之不動產, 各得單獨為交易之標的, 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在, 故土地與房屋同屬一人, 而將土地及房屋分開同時或先後出賣, 其間雖無地上權設定, 然除有特別情事, 可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外, 均應推斷土地承買人默示房屋承買人繼續使用土地, 推定有租賃關係 規範目的在於 : 房屋之價值不菲, 如任土地承買人請求拆除房屋, 對房屋所有人及社會經濟造成不利影響, 為調和房屋所有人與土地所有人間之關係, 使原存在之房屋不因其所占用之土地移轉他人而成無權占有土地, 乃側重於房屋所有權與土地利用權一體化之體現, 基於保護房屋既得使用權之原則, 因而肯認土地使用權不因土地所有權之嗣後變動而受影響 ( 最高法院 102 年台上字第 2204 號民事判決參照 ) 經查 : 本件甲 乙間有使用借貸契約, 丁以拍賣方式取得 A 屋, 為調和甲 丁間之法律關係, 宜類推適用民法第 425 條之 1 規定為推定租賃關係, 丁具有占有權源, 甲無從依民法第 767 條主張物上請求權 甲未行使物上請求權僅係一般不作為, 無權利失效之適用, 丁抗辯乃無理由 : 按權利失效, 除權利人經過相當期間不為權利行使之事實外, 並須有特別事實, 足致義務人信賴該項權利不再主張始足當之 單純之沈默, 除有特別情事, 依社會一般通念可認為一定之意思表示者外, 不得逕認為默示之意思表示, 換言之, 沈默係單純之不作為, 並非間接之意思表示, 除法律或契約另有規定外, 原則上並不生法律效果 查本件甲逾 20 年未行使民法第 767 條物上請求權, 客觀上依社會通念判斷, 僅係一般不作為, 自無上開權利失效法理之適用, 丁抗辯甲已無物上請求權, 洵屬無據 註釋 吳從周, 民事法學與法學方法, 債權物權化 推定租賃關係與誠信原則, 初版, 新學林,2010 年 3 月, 頁 17 陳聰富, 使用借貸契約之債權物權化 - 最高法院九十八年台上字第一三一九號民事判決評析, 月旦裁判時報, 第 2 期,2010 年 4 月, 頁 56~57

4 8 試題 ２ 甲 乙 丁 戊 己 庚組 甲為擔保向乙之借款 300 萬元 將所有之 A 地設定抵押權予乙 在抵押權存續期間 倘若發生以下情事 甲將 A 地設定地上權予丙 期限 20 年 丙在 A 地上興建 B 屋 甲將 A 地無償借貸予丙 期限 20 年 丙在 A 地上興建 B 屋 甲在 A 地上建造 B 屋供自己居住 甲長期赴國外經商 第三人丁趁甲不在時 擅自於 A 地上興建 B 屋 其後 甲之借貸至清償期 甲無力償還 乙乃實行抵押權拍賣 A 地 但因 A 地上 有 B 屋 故無人應買 請分別檢討在上述 之情形 抵押權人乙得為如何之主張 法律依據為 何 請分別檢討在上述 之情形 於拍賣 A 地時 丙得否主張優先購買 看到 屋地關係 必要的法條有 民法第 425 條之 1 第 426 條之 1 第 838 條之 1 第 876 條及第 877 條 屋地異主涉及屋是否仍有使用權源 又如本題係肇因於抵押權制度 使然者 則涉及第 876 條 第 877 條之具體適用 另外 於抵押權制度中 重要的抵押物之保全權能 866 亦是應 熟悉的基本法條 又看到 優先承買 問題 必要的法條則為 民法第 426 條之 2 第 824 條第 7 項 民法物權編施行法第 8 條之 5 第 3 5 項 土地法第 34 條之 1 第 104 條 第 107 條 關於 之情形 乙得依民法第 866 條第 2 項 第 877 條第 2 項準用同條第 1 項 規定 除去地上權後 復將 A 地及 B 屋併付拍賣 依民法第 866 條第 1 項規定 甲雖設定抵押權在前 復設定地上權於 A 地 然用益物權與擔保物權並存時 成立在先者具有優先效力 即抵押權不受影 響 合先敘明 乙實行抵押權卻無人應買 得依民法第 866 條第 2 項規定 請求法院先除去 地上權設定 復就 A 地及 B 屋依民法第 877 條第 2 項準用同條第 1 項規定 將 A 地及 B 屋併付拍賣 但乙就建築物之價金無優先受償之權

5 臺灣大學 民 法 9 關於 之情形, 乙得依民法第 877 條第 2 項準用同條第 1 項規定, 將 B 屋併付拍賣 : 乙得選擇依民法第 866 條第 3 項準用同條第 2 項規定, 除去甲 丙間之無償使用借貸關係, 請求丙拆屋還地後, 並依上開規定將 A 地拍賣 乙得選擇維持地上建物 B 屋之存在, 為維護社會經濟 ( 避免房屋被拆掉 ) 及土地用益權人之利益, 依民法第 866 條第 3 項規定準用同條第 2 項規定除去該使用借貸關係, 復依民法第 877 條第 2 項準用同條第 1 項規定, 抵押權人甲得於強制執行程序中聲請法院將 A 地 與 B 屋 併付拍賣 但就 B 屋賣得之價金, 無優先受償之權 關於 之情形, 乙得依民法第 877 條第 1 項規定, 將 B 屋併付拍賣 : 甲於 A 地設定抵押權後, 復就該地蓋有地上建物 B 屋, 抵押權人乙於實行抵押權時, 得依民法第 877 條第 1 項規定, 除拍賣 A 地外, 得將 B 屋併付拍賣, 但就 B 屋拍賣所得之價金無優先受償之權 關於 之情形, 乙得依民法第 767 條第 2 項準用同條第 1 項規定, 請求丁將 B 屋拆除 : 對於丁無權占有 A 地並蓋有地上建物 B 屋, 抵押權人乙為保全其抵押物之利益, 得依民法第 767 條第 2 項準用同條第 1 項中段規定之所有物妨害除去請求權, 請求無權占有人丁將 B 屋拆除 關於 之情形, 丙得依土地法第 104 條第 1 項主張優先購買權 : 基地出賣時, 地上權人 典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權 房屋出賣時, 基地所有權人有依同樣條件優先購買之權 其順序以登記之先後定之, 土地法第 104 條第 1 項定有明文, 是丙為 A 地之地上權人, 就 A 地拍賣時具有 優先承買權, 且依土地法第 104 條第 2 項規定, 此等購買權具有物權效力 關於 之情形, 丙並無優先購買權 : 按兩造間就系爭土地既無租賃關係, 上訴人係依使用借貸關係而占有系爭土地, 即無優先承買權之可言 ( 最高法院 70 年台上字第 3930 號民事判例意旨參照 ) 是甲 丙間為無償之使用借貸關係, 依上開實務見解, 丙並無優先購買權 1 註釋 王澤鑑, 民法物權, 增訂二版,2013 年 2 月, 頁 337~378

6 10 試題 ３ 甲 乙 丁 戊 己 庚組 甲女收養 A 為養女 經法院為認可裁定確定 其後與乙男同居 同居 1 年後 甲 先後生子 B 女 C 乙對 B 為撫育 因受甲之詐欺而認領 C 甲 乙於民國 下同 92 年 5 月 1 日結婚 婚後甲於同年 12 月 30 日生子 D 乙於 101 年 5 月 10 日將其 所有值 300 萬之土地一筆贈與甲 經所有權移轉登記 又於同年 10 月 1 日為 A 之 營業而贈與 200 萬元 乙於 102 年 10 月 1 日發現其與 C D 並無親子血緣後 乃 立自書遺囑否認其與 B C D 之親子關係 乙於 103 年 1 月 2 日死亡 試問 年 15 歲之 B 於 103 年 1 月 10 日提起認領之訴 是否有據 C D 是否為乙之繼承人 乙之金錢債權人丙得否主張甲受贈之土地及 A 受贈之 200 萬元亦為繼承債務之責 任財產 有真實血緣關係時 得否否認該血緣關係 若否認是否生其效力 無真實血緣關係之認領 產生何種效力 非婚生子女嗣後經結婚而生準正效力者 應如何否定該準正後而成 婚生子女之身分 其否定方式是否係要式行為 新法對繼承全面採有限責任之現狀下 有無例外 配偶婚前收養之子女 與自己是血親關係或姻親關係 本件乙之否認無效 B 仍為乙之婚生子女 B 提起認領之訴應屬當事人不 適格 法院應予裁定駁回 甲女 乙男於同居時生下 B 女 雖 B 女與乙具有真實血緣關聯 但 B 女仍不具 婚生子女之地位 後甲 乙結婚 依民法第 1064 條規定 B 因準正成為乙之婚 生子女 合先敘明 乙自書遺囑否認其與 B 間之親子關係 是否發生否認之效力 涉及遺囑內容合 法性及否認之方式 遺囑人基於遺囑自由 除恪遵其法定要式性外 遺囑內容尚須不得違背公序 良俗 無論係財產行為或係身分行為均得為遺囑之內容 應具合法性 得發 生遺囑之效力 本件乙之自書遺囑應認合法有效 身分上法律關係由一方以單獨行為否認之 應認無效 蓋身分上法律關係具

7 臺灣大學 民 法 11 有強烈之公益性, 其成立並可分為自然血親及法定血親, 其中關於自然血親 乃基於自然事實者, 當事人毫無自由意思得決定是否成立, 自無許當事人得 任意變更 本題乙之遺囑雖合法有效, 但就否認其與 B 間親子關係之內容, 應認牴觸民法第 72 條規定為無效, 又此項無效係部分無效, 依民法第 111 條 規定, 該自書遺囑其他部分仍為有效, 自不待言 綜上所述, 本件 B 以非婚生子女之身分向法院提起認領之訴, 法院就程序要 件僅就形式審查, 當事人應為適格, 惟 B 為乙之婚生子女之實情, 於實體上 並無理由, 是法院應以判決駁回 B 之認領之訴 C D 是否為乙之繼承人? C 並非乙之繼承人 : 本件乙與 C 並無真實血緣聯絡, 乙受甲之詐欺而認領 C, 是否發生認領效力, 學說有爭議 有認為 1 無論乙 C 間有無真實血緣關聯, 不妨先推定成立法律 上之認領關係, 以保障子女之利益, 避免無人教養, 是依此說見解,C 因撫 育而成為乙之婚生子女 然而多數學者 2 認為, 民法第 1065 條已明文稱 生 父, 已明確表示認領人與被認領人間須具真實血緣關聯 如採前說見解, 其認領關係係屬得撤銷之法律狀態, 似使身分陷於不安定, 亦有架空收養制度之虞而與保護子女利益之立法目的相違, 因此應以後說見 解為可採 查本件乙 C 間如不具真實血緣關聯, 則自無依乙之認領而使 C 成為其婚生子女之餘地 D 仍為乙之繼承人 : 依民法第 1063 條第 1 項規定, 妻之受胎在婚姻關係存續中者, 推定其所生之 子女為婚生子女, 因此縱使無真實血緣關聯, 仍受該婚生推定 本件甲 乙 婚後生下 D, 依民法第 1063 條第 1 項規定, 雖乙 D 間無真實血緣關聯,D 仍被推定為甲 乙之婚生子女 除非提起婚生否認之訴, 否則乙自書遺囑否 認 D 為其婚生子女, 不生效力 職是之故, 依民法第 1138 條規定,D 為乙之婚生子女, 係乙之繼承人無疑 乙之金錢債權人丙得否主張甲受贈之土地及 A 受贈之 200 萬元亦為繼承債務之責任財產? 甲受贈之土地 : 依民法第 1148 條第 2 項規定, 繼承人就被繼承人之遺產之債務, 以因繼承所 得之遺產為限, 負清償責任, 即繼承人之有限責任 又同法第 1148 條之 1 第 1 項規定, 繼承人在繼承開始前二年內, 從被繼承人受有財產之贈與者, 該財 產視為其所得遺產, 其目的僅在規範繼承人對外債務清償責任財產之範圍 在繼承人之有限責任下, 繼承人之所得遺產不足清償被繼承人之債務時, 方 有適用之餘地, 以滿足遺產債權 3

8 12 本件甲受贈之土地是否為繼承債務之責任財產, 應依民法第 1148 條之 1 規定, 視繼承人之所得遺產得否清償被繼承人之債務以為斷 : 如所得遺產多於被繼承人之債務, 則被繼承人之遺產已足清償, 無須適用民法第 1148 條之 1 規定, 該土地不須列為繼承債務之責任財產 如所得遺產不足以清償被繼承人之債務, 依民法第 1148 條之 1 規定, 甲受贈該土地係發生於乙死亡前 2 年內, 應為繼承債務之責任財產 A 受贈之 200 萬元非繼承債務之責任財產 : 甲收養 A 為養女, 為甲之直系血親卑親屬概無疑問, 然而乙 A 間之身分關係, 由於甲收養 A 係發生於婚前, 無論對於收養契約之效力係採一體收養說或個別收養說, 應認乙 A 僅具直系姻親關係, 合先敘明 乙 A 間既然僅為姻親關係, 依民法第 1138 條規定,A 即非乙之繼承人, 乙所贈與之 200 萬元性質上亦屬於普通贈與, 並無民法第 1173 條規定歸扣之適用餘地, 是謂 A 受贈之 200 萬元非繼承債務之責任財產 註釋 參考資料 戴東雄, 民法親屬編修正後之法律疑問, 民法親屬編修正後法律解釋之基本問題 - 生父與非婚生子女之血統關係, 初版, 元照,2000 年 3 月, 頁 29~45 陳棋炎 郭振恭 黃宗樂, 民法親屬新論, 三民, 十一版,2013 年 4 月, 頁 299 戴瑀如, 論全面法定限定繼承之修法, 月旦法學雜誌,2009 年 8 月, 第 171 期, 頁 90~105 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法, 自版, 修訂版,2012 年 8 月 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 繼承法, 自版, 修訂版,2013 年 2 月 陳棋炎 郭振恭 黃宗樂, 民法繼承新論, 三民, 八版,2013 年 9 月

9 臺灣大學 民 民 法 法 臺大 103 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 某甲有一筆狹長土地 經不特定公眾持續通行多年後 因年代久遠 已成為既成道 路 某乙等共 20 人 以下簡稱乙 見該地已是既成道路 乃分別擅自占用該地一 部分 架設伸縮遮雨棚 擺設攤位營業 逐漸形成小市集 嗣後 甲認為乙已經逾 越道路通行之必要與目的 於是對乙提起訴訟 請求 乙騰空交還土地 不得擺 攤營業 乙支付一筆相當於占用部分的土地租金予甲 乙賠償甲因土地遭占用 不能出租所生之損失 針對甲之請求 乙抗辯如下 該地既然已是既成道路 土地所有人甲行使所有權 即應受限制 負有容忍他人通行或使用土地之義務 甲就其土地所有權行使既然 應受限制 自不得將該土地出租予他人使用而獲利 即無因乙占用土地擺攤營業而 受有損害可言 退一步言 該地形成小市集後 乙等人組成攤商管理委員會 多 年來陸續繳交管理費及清潔費 此等費用亦應從甲得請求的金額中扣除或抵銷 請就本事例所涉及的法律爭點 附理由分析說明甲的起訴請求 有無理由 先注意到題示明確說明是要 分析說明甲的起訴請求 有無理由 所以答題方向是分析甲的原因事實與請求 訴之聲明 間是何等關 係 然後再分析乙的抗辯是如何影響甲的請求 評價請求 為民法第 767 條第 1 項前段及中段 請求 為民法第 179 條及請求 為民法第 184 條規定為請求權基礎後 各自有無理由 另外 本題使用 請求 看似指 訴之聲明 惟三項請求皆與實 務上訴之聲明之格式不相吻合 只能說民事訴訟法程度好的考生 不要太鑽牛角尖 以免看不出考點 如請求 13

10 14 甲主張依民法第 767 條第 1 項前段及中段之所有物返還請求權及妨害除去請求權, 應有理由 : 本件甲為土地所有權人, 對於無權占有其土地並搭建地上建物之人, 得依民法 第 767 條第 1 項前段與中段規定主張權利 惟乙抗辯既成道路有忍受義務, 認 為其占有具有正當權源, 為本案爭點所在 按於所有權絕對原則下, 所有權本質上為不可限制, 不僅國家對於個人之所有 權不得侵犯或剝奪, 而且個人對其所有權之使用 收益與處分亦有絕對之自由 然而過度貫徹所有權絕對原則, 物無以盡其用, 因此, 為了促進國家社會之公 共利益, 所有權應為社會化 依憲法第 15 條保護人民之財產權, 但同法第 23 條規定得於維護社會秩序或增進公共利益之必要, 合比例的限制所有權, 亦即 在一定條件下, 所有權人負有社會義務 1 是既成道路旨在供公眾通行之用, 所 有權人應為忍受, 但就公眾通行以外之使用, 所有權人即不負忍受義務, 仍得 主張其物上請求權 本題既成道路係因長期供乙等共 20 人作為設攤營業, 與供公眾通行之目的有 違, 甲並不負忍受義務, 是本件乙之抗辯 無理由, 甲之主張 應屬可採 甲主張依民法第 179 條規定之不當得利請求權, 請求相當於占用部分的土地租金, 應有理由 : 本件乙等人於甲之土地擺攤營業, 係妨礙甲之使用 收益權, 其抗辯甲之所有 權應負忍受義務, 是否有理, 尚有疑義 所有權社會化要求所有權人基於公共利益考量, 負擔忍受義務, 所有權絕對原 則應為退讓, 即無論是排除他人之干涉的消極權能, 甚或是占有 使用或收益 的消極權能, 所有權人對於其所有權均無以行使 然公用地役關係為公法關係, 私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係 者, 土地所有權人權利之行使, 固不得違反供公眾通行使用之目的, 惟其並未 喪失所有權及收益權, 倘其將之出租他人設攤, 僅生是否違反行政法規應予取 締之問題, 該租約並非無效 則第三人因無權占用上開土地所獲不當利得, 與 土地所有權人受有租金之損害間有相當因果關係, 土地所有權人非不得請求該 第三人返還不當利得 系爭土地屬上訴人所有, 為供不特定公眾通行使用之既 成巷道, 被上訴人自 63 年間起無權占有系爭土地自行擺設或出租攤位, 受有相 當於租金之不當利益, 為原審認定之事實 果爾, 能否謂被上訴人之得利與上 訴人之損害間無相當因果關係, 即不無研求之餘地 ( 最高法院 102 年台上字第

11 臺灣大學 民 法 號民事判決參照 ) 查乙等人設攤營業, 獲有免於支付租金之利益, 致甲未能向彼等收取租金而受 有損害, 雖甲之土地為公用地役關係, 有容忍義務, 惟乙等人之設攤營業已違 反該土地供公眾通行之公用地役目的, 自屬無法律上原因占用, 應支付甲相當 於土地租金之費用, 抗辯 洵屬無據 甲主張依民法第 184 條第 1 項前段規定, 請求因土地遭占用不能出租所生之損失為有理由, 然乙等人抗辯得扣減管理費用應屬無理 : 乙等人故意占有甲之土地, 侵害甲之收益權, 致生不能出租他人之損失, 甲得 依民法第 184 條第 1 項前段規定, 請求乙等人負侵權行為損害賠償責任 乙等人主張就多年來陸續繳交管理費及清潔費, 此等費用係必要費用而應予扣 除, 實則涉及民法上損益相抵之規定 : 基於同一原因事實受有損害並受有利益者, 其請求之賠償金額, 應扣除所受 之利益 民法第 216 條之 1 定有明文 按同一事實, 一方使債權人受有損害, 一方又使債權人受有利益者, 應於所受之損害內, 扣抵所受之利益, 必其損 益相抵之結果尚有損害, 始應由債務人負賠償責任 ( 最高法院 27 年滬上字第 73 號民事判例意旨參照 ) 查甲雖受有不能出租他人之損失, 然乙等人之管理費用並未能使其受有利 益, 是乙等人無依民法第 216 條之 1 規定主張損益相抵, 其抗辯 亦屬無據 註釋參考資料 王澤鑑, 民法物權, 自版, 增訂二版,2013 年 2 月, 頁 145~147 王澤鑑, 債之發生, 自版, 增訂三版,2012 年 3 月 王澤鑑, 不當得利, 自版, 增訂新版,2009 年 6 月

12 16 試題 ２ 丙 辛組 A 畫為甲所有 甲為確認該畫之真偽及價值 交乙鑑定 乙發現 A 畫係出自名家 價值不斐 乙佯稱為其所有 以新台幣 100 萬元將 A 畫賣給丙 丁從丙處 得知該 畫未來增值可期 所以丁請求丙以 120 萬元轉賣 A 畫 丙同意轉賣 並囑乙將 A 畫交付丁 試說明 A 畫之物權變動時 乙 丙與丁間之讓與合意及 物之交付 方式為何 如 丙為善意 丁為惡意時 丁得否取得 A 畫之所有權 如丙為惡意 丁為善意時 丁 得否取得 A 畫所有權 動產物權移轉之法定方式有哪些 動產物權善意取得之要件為何 99 年修法後有無增加限制 乙 丙間之讓與合意及物之交付方式 為占有改定 甲因鑑定而將 A 畫交付予乙 其讓與合意即物權契約並非以移轉所有權為內 容 是乙並非 A 畫之所有權人 合先敘明 乙將 A 畫出賣予丙 係無權利人以本人名義所為之處分行為 係無權處分 然 乙 丙間之讓與合意係丙基於買賣契約 以間接占有之方式代替現實交付為內 容 簡化動產物權之移轉 此種物之交付即稱為 占有改定 民法第 761 條第 2 項定有明文 丙 丁間之讓與合意及物之交付方式 為指示交付 本件乙直接占有 A 畫所有權 丙為間接占有 丙 丁間締結買賣契約 惟讓與合 意則係以讓與人對第三人之返還請求權 讓與於受讓人為內容 而非由丙移轉其 直接占有於丁 依民法第 761 條第 3 項是為 指示交付 其目的亦在於簡便交易 丙為善意 丁為惡意時 並未取得 A 畫所有權 本件乙係 A 畫之無權處分人 其轉讓 A 畫予丙之方式為民法第 761 條第 2 項之 占有改定 第三人丙是否依善意受讓規定取得 A 畫所有權 誠有疑義 按民法第 801 條 第 948 條為動產之善意取得規定 目的在於保護受讓人信賴 讓與人之占有外觀 然而 占有改定既以受讓人 間接占有 讓與標的物之方 式取代現物交付 其占有外觀於讓與合意成立時並無從信賴 是民法第 948 條 第 2 項規定即明文占有改定之善意 以受讓人受現實交付且交付時之善意為限

13 臺灣大學 民 法 查本件丙縱然為善意 依民法第 801 條 第 948 條第 2 項規定 丙未受現實交 付 A 畫 不能取得 A 畫所有權 又丁以指示交付方式受讓 A 畫 其是否善意受讓取得 A 畫所有權 則視丁受現 實交付是否善意為準 本件丁主觀上為惡意 是無依民法第 801 條 第 948 條 第 1 項規定取得 A 畫所有權 1 丙為惡意 丁為善意時 丁應取得 A 畫所有權 丙為惡意 依民法第 801 條 第 948 條第 2 項規定並未取得所有權 又丁以指示 交付取得 A 畫 受現實交付時對於乙之占有外觀有信賴之基礎 其主觀既為善意 依民法第 801 條 第 948 條第 1 項規定善意受讓 A 畫 取得 A 畫所有權 註 王澤鑑 民法物權 自版 增訂二版 2013 年 2 月 頁 614 釋 試題 ３ 丙 辛組 甲營造公司於民國 92 年 9 月 1 日與乙訂立辦公大樓新建工程契約 乙委任丙建築 師為監造單位 92 年 12 月 1 日乙發現系爭房屋之樑 壁有裂縫 柱之混凝土為蜂 窩狀及會脫落等現象 93 年 2 月 1 日工程進行到三樓地板時 外牆坍塌損及鄰地所 有人 A 之房屋 主管機關以外牆塌陷原因為主結構之預拌混凝土抗壓強度不足 配 置鋼筋數短缺 致已完工部分之牆 柱表面 有大量泥土流失及石料外漏等瑕疵 嚴重影響建物結構安全 而丙明知甲未按圖施工卻仍為勘驗合格證明等原因 勒令 停工 事故發生後 乙請求甲修補瑕疵 依約完成工作 甲以修補須拆除重作 費 用過鉅 於 93 年 12 月 25 日表示拒絕修補 乙此時如欲對甲主張瑕疵修補 解除 契約 減少報酬 損害賠償等權利 是否有理由及其法律依據為何 A 就其損害對 甲 乙 丙是否有損害賠償請求權 先注意到題示時間是 92 年間發生的事實 距考試當天已間隔 10 年 餘 會否發生何等效果 承攬瑕疵修補 解約 減價 損賠等條文操作基本功 債各買賣瑕疵擔保與債總債務不履行間規定之競合 於 77 年間已有 第 7 次民庭會議作成 那債各承攬瑕疵擔與債總債務不履行間規定 之競合 實務有無有效見解表示意見 17

14 18 乙之主張 : 依據承攬契約請求 1 : 瑕疵修補請求權 : 本件辦公大樓由甲營造公司 ( 下稱甲 ) 所承攬, 對於該大樓所發生之瑕疵, 定作人乙依民法第 493 條第 1 項規定向承攬人甲請求修補時, 甲認為所需費用過鉅而拒絕修補, 此有民法第 493 條第 3 項明文規定 惟甲依民法第 493 條第 3 項規定拒絕修補, 乙得否再次請求甲修補? 按修補義務係基於承攬人營造之便利, 然其瑕疵之修補既然所費過鉅, 已無修補實益, 是乙欲以此主張應認無理由 減少報酬請求權 : 甲依民法第 493 條第 3 項規定拒絕修補該大樓之瑕疵, 乙得選擇減少報酬或解除契約, 民法第 494 條定有明文 是乙得依第 494 條規定請求減少報酬 解除契約權 : 辦公大樓之瑕疵既為重大瑕疵, 又不能達承攬目的, 為保護定作人之利益, 依第 495 條規定, 定作人有解除契約權 損害賠償請求權 : 依民法第 495 條規定, 對於本件辦公大樓之施工發生主結構之預拌混凝土抗壓強度不足 配置鋼筋數短缺等情事, 可歸責於甲, 乙得向甲損害賠償 上開請求權除瑕疵請求權主張已無實益外, 因瑕疵係於 92 年 12 月 1 日為乙發現,93 年 12 月 25 日始為主張上開損害賠償請求權, 依民法第 514 條規定已罹於時效, 乙均不得主張 依據債務不履行請求 : 瑕疵修補請求權 : 乙已依民法第 227 條第 1 項準用給付遲延之規定請求甲修補, 惟甲認所費過鉅而拒絕修補, 則因甲 乙間已無契約信賴關係, 乙再請求修補並無實益 解除契約權 : 乙已行使瑕疵修補請求權在先, 惟甲拒絕修補, 此時既無修補之可能, 則無繼續準用給付遲延之餘地 此時, 應認規定辦公大樓之瑕疵無法修補, 具有重大瑕疵, 依民法第 227 條第 1 項準用同法第 226 條 第 256 條之規定, 定作人有解除契約權 損害賠償請求權 :

15 臺灣大學 民 法 19 依民法第 227 條準用第 226 條第 1 項, 定作人對於承攬人未能完成承攬目的 係可歸責於甲之事由, 因所發生之損害得請求損害賠償 因瑕疵係於 92 年 12 月 1 日為乙發現,93 年 12 月 25 日始為主張上開損害賠 償請求權, 是否適用民法第 125 條之消滅時效, 依最高法院 96 年第 8 次民事 庭會議決議之見解, 就損害賠償請求權之消滅時效應同於民法第 514 條規定, 是謂乙已罹於時效而不得主張 另外, 近來實務 務不履行之減少報酬 解除契約權, 乙故對此亦不得主張 A 之主張 : 甲之責任 : 成立民法第 184 條第 1 項前段之侵權責任 2 亦將該決議之意旨適用於債 甲未按圖施工致 A 之房屋受損害, 主觀上具有過失, 應依本條負擔侵權責任 成立民法第 184 條第 2 項之推定過失的侵權責任 建築法第 39 條規定起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工, 以保護他人不 受施工疏失之侵害, 固為保護他人之法律, 承攬人甲因此造成 A 之房屋毀損, 應依本條負侵權責任 丙之責任 : 成立民法第 184 條第 1 項前段之侵權責任 丙明知甲未按圖施工卻仍為勘驗合格證明, 致 A 之房屋受有損害, 主觀上具有 過失, 應依本條負侵權責任 甲 丙之責任 : 成立民法第 185 條第 1 項前段之共同侵權責任 依司法院例變字第 1 號之見解, 無論行為人間主觀上是否有聯絡, 只要客觀上 行為係具有共同性, 即成立共同侵權行為, 依題示甲 丙雖無主觀上之聯絡, 然其間之行為共同造成 A 之房屋受有損害, 成立本條之共同侵權責任無疑 乙之責任 : 不成立民法第 189 條之定作人責任 甲 乙間為承攬關係, 甲不法侵害 A 之房屋並致生損害, 乙於定作或指示並 無過失, 不成立本條之責任 不成立民法第 188 條之僱用人責任 乙 丙間為委任關係, 是委任人乙對於受任人丙之侵權行為, 無監督之餘地, 監督或管理自無過失可言, 亦不成立本條所定之責任 3

16 20 註釋 陳自強, 承攬瑕疵救濟學說實務見解之分析, 月旦法學雜誌, 第 219 期,2013 年 8 月, 頁 60~79 詹森林, 不完全給付與物之瑕疵擔保之實務發展 : 從最高法院七十七年度第七次到九十六年度第八次民事庭會議決議, 臺大法學論叢, 第 39 卷第 3 期,2010 年 9 月, 頁 69~108 陳自強, 承攬瑕疵擔保與不完全給付, 月旦法學雜誌, 第 220 期,2013 年 9 月, 頁 177~205

17 臺灣大學 刑 刑 法 法 臺大 103 法研所試題解析 乙 丁組 試題 １ 乙 丁組 15 年前 某國因為經濟結構的變遷 導致許多傳統產業利用惡性倒閉的方式將資產 轉移到國外繼續經營 因惡性倒閉而無法領到資遣費以及退休金的勞工 集體抗議 國家的行政怠慢 並以關廠工人的弱勢形象迫使政府支付了一筆費用 暫時消解了 一場社會抗爭 於事件發生後逼近 15 年之際 國家以這筆費用的支付為私法上借 貸 時效尚未消滅 進而向這些關廠工人提起債務返還的民事訴訟 關廠工人認為 這是代位求償而不是借貸 於是展開多次的抗爭與陳情 希望國家能夠撤回訴訟 然而國家相關行政官員仍舊置之不理 一些關廠工人迫不得已公開揚言要癱瘓捷 運 並集結在捷運月台 警方雖然不忍舉牌驅離這些年邁的社會弱勢 仍動員大批 警力預防事態的惡化 雙方的對峙 導致捷運脫班 大批上班族亦滯留月台 情緒 浮動 一位人模人樣的精英分子忍不住向抗議的關廠工人大吼 你們這些人渣 阻 礙了國家經濟的發展還不知反省 現在甚至要妨礙我上班 去死好了 一些關廠工 人悲憤之餘 氣而跳下月台臥軌抗議 正巧此刻 一輛脫班的捷運電車緩慢駛入月 台 好在捷運司機警覺性夠高 即時剎住了電車 虛驚一場而沒有導致傷亡 試問 相關人士是否有刑事責任 以上為虛構事例 如有雷同社會事件 純屬巧合 本題題目較長 結合時事並靈活融合各個爭點 此為李茂生老師出題 特色 文字詼諧流暢 彷彿在閱讀社會版新聞一般 審題時應注意邊 閱讀題目邊留心爭點 以免題目讀完只覺得精彩有趣 必須重頭審題 這題的主要爭點在於關廠工人跳下月台臥軌行為 雖然沒有釀成災害 但係因捷運司機反應夠快 是為偶然 應如何評價 公開揚言癱瘓捷 運的行為 集結在月台的行為以及該名菁英分子大吼的行為應如何評 價 爭點不算太多而且都容易發現 只要對公共危險罪章第 183 條至 第 185 條熟悉 答題應該不致太過困難 21

18 22 關廠工人公開揚言要癱瘓捷運之行為, 不成立刑法 ( 下同 ) 第 151 條恐嚇公眾罪 : 第 151 條恐嚇公眾罪, 必以加害生命 身體 財產之事恐嚇公眾, 致生危害於 公安為必要, 其構成要件行為係使人心生畏懼而為加害通知, 因本罪規定於社 會法益罪章, 加害內容應以公眾及不特定多數人之生命 身體 財產為對象 構成要件 : 今客觀上, 關廠工人公開揚言要癱瘓捷運之行為, 係使人心生畏懼 而為加害通知之行為, 即恐嚇行為, 然其加害內容並非生命 身體 財產法益, 而是公共交通往來安全此種社會法益, 行為客體不該當, 不成立本罪 關廠工人集結在捷運月台之行為, 不成立第 184 條第 1 項妨害舟車及航空機行駛安全罪 : 第 184 條妨害舟車及航空機行駛安全罪, 須行為人損壞軌道 燈塔 標識或以 他法致生火車 電車或其他供水 陸 空公眾運輸之舟 車 航空機往來之危 險, 其構成要件行為為 損壞 或其他與損壞相當的 他法, 行為客體為軌道 燈塔 標識或公眾運輸工具, 始足當之 構成要件 : 客觀上, 關廠工人集結在捷運月台之行為, 應係壅塞行為, 但並未 損壞或以其他與損壞相當他法之行為, 構成要件行為不該當 ; 且其集結之處所 係鐵道月台, 並非軌道本身, 構成要件行為亦不該當, 不成立本罪 關廠工人集結在捷運月台之行為, 不成立第 185 條第 1 項妨害公眾往來安全罪 : 第 185 條妨害公眾往來安全罪, 以損壞或壅塞陸路 水路 橋樑或其他公眾往 來之設備或以他法致生往來之危險為必要, 其構成要件行為係 損壞或壅塞 或其他相類之他法, 行為客體為 陸路 水路 橋樑及公眾往來設備, 陸路係 指路上供公眾或車輛往來之道路, 而與第 184 條之軌道有別 構成要件 : 客觀上, 關廠工人集結在捷運月台之行為, 應係壅塞行為已如前述, 然本罪客體為 陸路 水路 橋樑及公眾往來設備, 鐵道月台並不屬之, 客觀 構成要件不該當, 不成立本罪 關廠工人集結在捷運月台之行為, 不成立第 304 條第 1 項強制罪 : 第 304 條強制罪須行為人以強暴 脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利, 惟本罪規定於個人法益罪章, 行為人之強暴 脅迫行為應以特定個人為對象 構成要件 : 客觀上, 關廠工人集結在捷運月台之行為, 雖使其他乘客無法進入 月台搭乘捷運, 然關廠工人的強制對象係不特定多數人, 並非本罪的規範情形,

19 臺灣大學 刑 法 23 所侵害者並非特定個人的自由法益, 故不成立本罪 部分關廠工人氣而跳下月台臥軌抗議之行為, 不成立第 184 條第 1 項妨害舟車及航空機行駛安全罪 : 第 184 條妨害舟車及航空機行駛安全罪, 其構成要件行為為 損壞 或其他與 損壞相當的 他法, 行為客體為軌道 燈塔 標識或公眾運輸工具, 已如前述 構成要件 : 客觀上, 關廠工人以臥軌方式阻礙列車運行, 其行為並非 損壞 或其他與損壞相當的 他法 之行為, 構成要件行為不該當, 不成立本罪 部分關廠工人氣而跳下月台臥軌抗議之行為, 不成立第 185 條第 1 項妨害公眾往來安全罪 : 第 185 條妨害公眾往來安全罪, 其構成要件行為係 損壞或壅塞 或其他相類 之他法, 行為客體為 陸路 水路 橋樑及公眾往來設備, 陸路係指路上供公 眾或車輛往來之道路, 而與第 184 條之軌道有別, 已如前述 構成要件 : 客觀上, 關廠工人跳下月台臥軌之行為, 係 壅塞 行為, 然其行 為客體係捷運軌道, 並非陸路, 行為客體不該當, 不成立本罪 精英分子大吼 你們這些人渣, 阻礙了國家經濟的發展還不知反省, 現在甚至要妨礙我上班, 去死好了 之行為, 成立第 309 條第 1 項公然侮辱罪 : 構成要件 : 客觀上, 精英分子大吼關廠工人們為 人渣 之行為, 係以非指明 具體事項之抽象謾罵, 使他人感受難堪 ; 又捷運月台係不特定多數人得以共見 共聞之公然狀態, 行為情狀亦該當 主觀上, 精英分子明知其於公然情況下對 關廠工人大吼 人渣 係辱罵行為, 仍有意為之, 具本罪故意 違法性及罪責 : 精英分子無阻卻違法事由, 並且具備罪責, 成立本罪 競合 : 關廠工人不成立犯罪, 精英分子大吼 人渣 之行為, 成立第 309 條第 1 項公然 侮辱罪 建議 李茂生老師對於三階論罪架構 因果關係雖然與通說有所不同, 但本題並未考出 老師的特殊見解, 只要完整涵攝條文即可

20 24 試題 ２ 乙 丁組 甲住在一處社區的 8 樓 某夜裡睡覺時 不斷聽到 9 樓傳來叩叩叩的聲響 簡直就 像是魔音傳腦 甲翻來覆去睡不著 聯絡 9 樓王姓鄰居也不在家 轉請大樓管委會 處理 大樓管委會也無法處理 甲靈機一動 找來鎖匠 私自打開王家大門進入 甲進屋才發現 王姓鄰居沒把浴室窗戶關好 風一吹 浴室的活動窗戶就拍打不停 發出叩叩叩的聲響 甲進屋關窗後隨即離開 前後僅短短 1 分鐘 但王姓鄰居返家 發現大門門鎖有被打開的跡象 一怒之下報警處理並提出告訴 甲沒想到事情會鬧 大 又想到自己認識立法委員乙 於是帶了新台幣 2 萬元的 政治獻金 到乙的服 務處去找乙 央求乙到警局去關說 試圖擺平事情 乙收下 政治獻金 後 到警 局表明身分 為甲關說 希望承辦員警能賣他人情 給個面子 何況王姓鄰居可能 對整件事情有所誤會 所以應該以對甲訓誡方式處理即可 沒有必要把案件移送地 檢署 承辦警員則以當事人既已提出告訴 自己必須依法行事為由而拒絕乙的要 求 乙當場辱罵警員 真的很白目啦 有夠爛耶 警員出示現場錄音光碟為 證 委請律師控告乙妨害公務等罪 乙則表示自己係為選民服務 到場關心 想解 決民眾的問題 試問 甲 乙二人刑事責任如何 以上為虛構事例 如有雷同社 會事件 純屬巧合 本題題目也很長 但是考點單純 且都不難發現 雖然也結合時事關 說案 但作答上也並不困難 本題需要討論的犯罪行為主要有 5 個 甲進入王家 甲央求乙關說 乙收受 2 萬元 乙為甲關說 乙於警局 辱罵警員等 所涉及條文也都是考場常客 考生們務必把握分數 甲私自打開王家大門進入之行為 成立刑法 下同 第 306 條第 1 項侵入 住居罪 構成要件 客觀上 甲私自打開王家大門 係侵入他人住宅 建築物或附連圍 繞之土地 且未經王姓鄰居同意 主觀上 甲明知其無權以鎖匠進入王家 仍 有意為之 具本罪故意 構成要件均該當 違法性及罪責 甲無阻卻違法事由 並具備罪責 成立本罪 甲帶新台幣 2 萬元央求乙到警局關說之行為 成立第 122 條第 3 項違背職 務行賄罪

21 臺灣大學 刑 法 25 構成要件 : 第 122 條違背職務行賄罪, 須行為人對於公務員或仲裁人關於違背 職務之行為, 有行求 期約或交付賄賂或其他不正利益之行為 查立法委員之 職務並不包括代人民向警察關說, 今甲帶新台幣 2 萬元央求乙到警局關說, 係 以金錢賄賂使甲為其職務上不應為之事項, 又該 2 萬元雖名為政治獻金, 但並 不影響其為賄賂之本質 ; 主觀上, 甲明知乙不應違背職務代其關說仍以 2 萬元 賄賂之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 乙收下政治獻金之行為, 成立第 122 條第 1 項違背職務受賄罪 : 構成要件 : 第 122 條違背職務受賄罪, 係以公務員對於違背職務之行為, 要求 期約或收受賄賂, 或其他不正利益 今客觀上, 乙對於非其職務內之違法關說 收受甲所提供之 2 萬元, 係對於違背職務之行為收受賄賂 ; 主觀上, 乙明知其 不應違背職務收賄, 仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 乙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 乙到警局表明身分為甲關說之行為, 成立第 122 條第 2 項收賄而違背職務罪 : 構成要件 : 第 122 條收賄而違背職務罪, 規範公務員於要求 期約或收受賄賂 或其他不正利益後, 因而為違背職務之行為 客觀上, 乙已該當第 122 條第 1 項違背職務受賄罪已如前述, 其後又至警局表明身分為甲關說, 係受賄後為違 背職務之行為, 客觀構成要件該當 ; 主觀上, 乙明知其不應為違背職務之行為, 仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 乙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 乙於警局當場辱罵警員 真的很白目啦! 有夠爛耶! 之行為, 成立第 309 條第 1 項公然侮辱罪 : 構成要件 : 客觀上, 乙於警局當場辱罵警員 真的很白目啦! 有夠爛耶! 之行為, 係以非指明具體事項之抽象謾罵, 使他人感受難堪 ; 又警察局係不特 定多數人得以共見共聞之公然狀態, 行為情狀亦該當 主觀上, 乙明知其於公 然情況下對警員說 真的很白目啦! 有夠爛耶! 係辱罵行為, 仍有意為之, 具本罪故意 違法性及罪責 : 乙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 競合 : 甲私自打開王家大門進入之行為, 成立第 306 條第 1 項侵入住居罪 ; 甲帶新台 幣 2 萬元央求乙到警局關說之行為, 成立第 122 條第 3 項違背職務行賄罪 二 罪間犯意個別, 依第 50 條數罪併罰之 乙收下政治獻金之行為, 成立第 122 條第 1 項收賄而違背職務罪 ; 乙到警局表 明身分為甲關說之行為, 成立第 122 條第 2 項收賄而違背職務罪, 乙收受賄賂

22 26 之前行為與違背職務之後行為, 屬同一法益之侵害, 依不罰前行為, 僅論以收 賄而違背職務罪 乙於警局當場辱罵警員之行為, 成立第 309 條第 1 項公然侮 辱罪, 與收賄而違背職務罪犯意個別, 依第 50 條數罪併罰之 建議參考資料 本題應為黃榮堅老師所出, 只要說理清楚, 黃老師並不會特別刁難考生 黃榮堅, 侵害財產法益的貪污犯罪?- 評最高法院 99 年度台上字第 3 號及 100 年度台上字第 459 號等刑事判決, 法令月刊, 第 63 卷第 9 期,2012 年 9 月

23 臺灣大學 刑 刑 法 法 臺大 103 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 甲積欠大筆賭債 被賭場逼債逼得喘不過氣 乙知悉甲的困境 告知甲 A 剛中樂 透彩 成為億萬富翁 二人可以去 A 家行竊 甲聽了乙的建議 答應和乙一起行竊 並邀請丙一同前往行竊 三人前往 A 家途中 乙得知丙有殺人前科 心中忐忑不安 擔心丙會使用暴力 把行竊搞成暴力事件 故藉口肚子疼痛 中途折返回去 甲丙 兩人仍按計畫潛入 A 家行竊 在翻箱倒櫃之際驚動了 A 丙立即持刀抵住 A 要求 A 交出中獎的金錢 A 聲稱中獎的獎金都匯入太太 B 的帳戶 身邊沒有任何現金 甲搜查了一下 果真沒有搜到金錢 因而逼迫 A 簽具借據 載明 A 茲於某年某月 某日向甲借款 100 萬元 在 A 簽完借據後 丙想到 A 可能日後會指認作證 故起 意想要殺人滅口 但甲出手阻止 丙威脅甲如要阻止 就連甲一起殺掉 甲本來只 想行竊 不想殺人 但眼看無力阻止丙殺人 遂持借據先行離去 不願見到丙殺人 丙在甲離去後 也猶豫要不要殺人 在考慮 10 分鐘之後 丙還是決定將 A 口鼻摀 住 令 A 窒息死亡 再將 A 的屍體藏在衣櫥後離去 次日 甲持該借據向 A 之太 太 B 佯稱 A 積欠債務 100 萬元 人在其手上 如按借據數額給付即放人 B 誤信 為真而如數付款 試問 甲應如何論罪 乙應如何論罪 丙應如何論罪 本題雖然是 B 卷題目 但爭點很多 其中還考出著手實行前共同正犯 關係之脫離 中止犯以及被擄人早已死亡的擄人勒贖 作答上不見得 比 A 卷容易 考生們要好好把握時間 以免寫不完 另外 本題甲 乙 丙應為共同正犯結構 但出題老師卻一一問甲 乙 丙應如何論 罪 在作答上應多加注意 以清楚明瞭為佳 27

24 28 甲之罪責, 分析如下 : 甲邀請丙一同前往行竊之行為, 成立刑法 ( 下同 ) 第 320 條第 1 項竊盜罪之教唆犯 : 構成要件 : 客觀上, 甲唆使丙一同前往行竊之行為, 挑起丙之犯意, 係教唆行為, 依學說多數見解所採之限制從屬形式, 甲得從屬於丙之不法, 且其教唆行為與丙行為間具因果關係 ; 主觀上, 甲對於其教唆行為具有故意, 亦對正犯達成犯罪既遂具有故意, 具備教唆犯之雙重故意, 構成要件均該當 違法性及有責性 : 甲無阻卻違法及罪責事由, 成立本罪 甲潛入 A 家之行為, 成立第 306 條第 1 項侵入住居罪 : 構成要件 : 客觀上, 甲潛入 A 家之行為, 是侵入 A 之住居所, 已侵害本罪所欲保護之 居住安寧自由法益 ; 主觀上, 甲明知其無故侵入 A 家仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 甲潛入 A 家行竊之行為, 成立第 321 條第 2 項加重竊盜未遂罪 : 構成要件 : 客觀上, 甲未得 A 同意潛入 A 家, 係侵入住居, 且其翻箱倒櫃之行為, 依甲主觀上認知, 再依客觀第三人評價認為, 甲之行為對於 A 家之財產已產生危險印象, 甲之行為已達著手程度, 故未遂犯之客觀構成要件該當 另第 321 條復將犯竊盜罪且侵入住宅或有人居住之建築物之行為加重處罰, 故甲之行為該當第 321 條加重竊盜罪之構成要件 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 第 321 條並具備罪責, 成立本罪 丙持刀抵住 A, 要求 A 交出金錢之行為, 與甲成立第 328 條第 4 項強盜取財未遂罪之共同正犯 : 甲 丙為共同正犯 : 客觀上, 甲之行為, 乃是為自己實行犯罪, 且與丙之間的分工合作, 具有 共同行為分擔, 且均係對於犯罪流程具操控性之人, 功能上支配了犯罪的進行, 屬犯罪成立所不可或缺之角色, 客觀上具有 支配行為 主觀上, 甲 丙間對於犯罪之成立具有 共同行為之決意, 並對本罪之客觀構成要件具備故意, 主觀上具有 支配意思 構成要件 : 客觀上, 丙持刀抵住 A, 係以強暴之方式, 至使 A 不能抗拒, 而取 A 之金錢, 雖 A 並無金錢可資交付, 然依丙主觀上認知, 再依客觀第三人評價認為, 丙之行為, 對於 A 之財產已產生危險印象, 丙之行為已達著手程度, 故未遂犯之客觀構成要件該當 主觀上, 丙出於為自己不法之所有意圖,

25 臺灣大學 刑 法 29 明知其持刀抵住 A 係強暴行為以取得金錢, 仍有意為之, 具本罪故意 違法性及罪責 : 甲 丙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 甲逼迫 A 簽具借據之行為, 成立第 304 條第 1 項強制罪 : 構成要件 : 客觀上, 甲於丙持刀抵住 A 要求 A 交出金錢未果後, 立即逼迫 A 簽具借據之行為, 便是持續丙所為之強暴, 使 A 行無義務之事 ; 主觀上, 甲明知逼迫 A 簽具借據之行為, 係強暴 A 行無義務之事, 仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 甲逼迫 A 簽具借據之行為, 成立第 328 條第 2 項強盜得利罪 : 構成要件 : 客觀上, 甲於丙持刀抵住 A 要求 A 交出金錢未果後, 立即逼迫 A 簽具借據之行為, 便是持續丙所為之強暴, 利用 A 不能抗拒之狀態, 逼迫 A 簽具借據, 以得財產上不法之利益 ; 主觀上, 甲出於為自己不法所有之意圖, 明知為強盜行為, 仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 甲於丙欲殺人之際離去之行為, 成立第 271 條第 1 項殺人罪之共同正犯, 不成立第 27 條第 1 項中止犯 : 構成要件 : 客觀上, 甲之離去行為, 乃是為自己實行犯罪, 且與丙之間的分工合作, 具有 共同行為分擔, 且均係對於犯罪流程具操控性之人, 功能上支配了犯罪的進行, 屬犯罪成立所不可或缺的之角色, 客觀上具有 支配行為 主觀上, 甲 丙間對於犯罪之成立具有 共同行為之決意, 並對本罪之客觀構成要件具備故意, 主觀上具有 支配意思 甲不成立中止犯 : 依甲 丙之犯罪計畫, 其犯罪行為已完全實現, 係既了未遂, 客觀上甲於丙欲殺人之際離去, 係放棄甲 丙犯罪行為, 但並無防果行為, 與結果之不發生間不具有因果關係, 不能成立第 27 條第 1 項前段之中止犯, 無法減輕或免除其刑 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 甲持該借據向 B 稱按借據給付即放人之行為, 不成立第 347 條擄人勒贖罪 : 第 347 條擄人勒贖罪, 依現行法之規定, 本罪之構成要件行為係 擄人, 勒贖僅為主觀意圖要件, 今甲雖持該借據向 B 稱按借據給付即放人, 然甲 丙擄 A 之際並非出於勒贖意圖, 構成要件行為及主觀意圖均不該當 甲不成立本罪 甲持該借據向 B 稱按借據給付即放人之行為, 成立第 304 條強制罪 : 構成要件 : 客觀上, 甲持該借據向 B 稱按借據給付即放人, 是以加害生命 身體之事, 脅迫 B 按借據給付, 行無義務之事 ; 主觀上, 甲明知其為脅迫行為, 仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當

26 30 違法性及罪責 : 甲無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 甲與丙成立共同正犯 : 就侵入住居竊盜未遂罪 強盜取財未遂罪 逼迫 A 簽立借據之行為成立強制罪 及強盜得利罪 殺人罪及持該借據向 B 稱按借據給付即放人之行為成立之強制 罪, 客觀上, 甲為自己實行犯罪, 與丙分工合作, 具有 共同行為分擔, 且均 係對於犯罪流程具操控性之人, 功能上支配了犯罪的進行, 屬犯罪成立所不可 或缺之角色, 客觀上具有 支配行為 主觀上, 甲 丙間對於犯罪之成立具有 共同行為之決意, 並對本罪之客觀構成要件具備故意, 主觀上具有 支配意 思 競合 : 甲邀請丙一同前往行竊之行為, 成立第 320 條第 1 項竊盜罪之教唆犯 ; 潛入 A 家之行為, 與丙成立第 306 條第 1 項侵入住居罪之共同正犯 ; 以上二罪為 第 321 條第 2 項加重竊盜未遂罪所吸收 丙持刀抵住 A, 要求 A 交出金錢之行為, 與甲成立第 328 條第 4 項強盜取財 未遂罪之共同正犯 甲逼迫 A 簽具借據之行為, 與丙成立第 304 條第 1 項強制罪及第 328 條第 2 項強盜得利罪之共同正犯, 因強盜得利罪本即含有強制罪之性質, 論強盜得 利罪已足 甲於丙欲殺人之際離去之行為, 與丙成立第 271 條第 1 項殺人罪之共同正犯 甲持該借據向 B 稱按借據給付即放人之行為, 與丙成立第 304 條強制罪之共 同正犯 以上各罪間犯意各別, 依第 50 條數罪併罰之 乙之罪責, 分析如下 : 乙告知甲二人可以去 A 家行竊之行為, 成立第 320 條第 1 項竊盜罪之教唆犯 : 構成要件 : 客觀上, 乙唆使甲一同前往行竊之行為, 挑起甲之犯意, 係教唆 行為, 依學說多數見解所採之限制從屬形式, 乙得從屬於甲之不法, 且其教 唆行為與甲行為間具因果關係 ; 主觀上, 乙對於其教唆行為具有故意, 亦對 正犯達成犯罪既遂具有故意, 具備教唆犯之雙重故意, 構成要件均該當 違法性及有責性 : 乙無阻卻違法及罪責事由, 成立本罪 乙於行竊途中藉故折返回去之行為, 不成立第 320 條竊盜罪 : 爭點在於, 共同正犯於犯罪的著手之前便表明拒絕繼續參與犯罪, 應如何評 價? 實務見解認為, 行為人至多成立陰謀犯或預備犯, 且行為人不具備防止 結果發生之義務 學說上則有認為, 應視該共同正犯是否脫離應以有無切斷 物理性的 心理性的因果力 為判斷, 若其對於犯罪流程仍然具有物理性 的 心理性的因果關係, 就應該認為其並未脫離

27 臺灣大學 刑 法 31 今乙於行竊途中藉故折返回去, 客觀上, 乙對於甲 丙之犯罪計畫並無提供 任何物理性因果力, 且縱乙離去, 對於甲 丙犯罪計畫之心理性因果力亦無 太大影響, 故應認乙已成功脫離接下來的犯罪, 又竊盜罪未設有處罰預備犯 之明文, 故乙不成立竊盜罪 另乙脫離犯罪之時, 甲 丙之犯罪尚未達著手階段, 故亦與中止犯無涉, 併 小結.. 此指明 乙告知甲二人可以去 A 家行竊之行為, 成立第 320 條第 1 項竊盜罪之教唆犯 丙之罪責, 分析如下 : 丙潛入 A 家行竊之行為, 成立第 321 條第 2 項加重竊盜未遂罪 : 構成要件 : 客觀上, 丙未得 A 同意潛入 A 家, 係侵入住居, 且其翻箱倒櫃之 行為, 依丙主觀上認知, 再依客觀第三人評價認為, 丙之行為對於 A 家之財 產已產生危險印象, 丙之行為已達著手程度, 故未遂犯之客觀構成要件該當 另第 321 條復將犯竊盜罪且侵入住宅或有人居住之建築物之行為加重處罰, 故丙之行為該當第 321 條加重竊盜罪之構成要件 違法性及罪責 : 丙無阻卻違法事由, 第 321 條並具備罪責, 成立本罪 丙持刀抵住 A, 要求 A 交出金錢之行為, 成立第 328 條第 4 項強盜取財未遂罪 : 構成要件 : 客觀上, 丙持刀抵住 A, 係以強暴之方式, 至使 A 不能抗拒, 而 取 A 之金錢, 雖 A 並無金錢可資交付, 然依丙主觀上認知, 再依客觀第三人 評價認為, 丙之行為, 對於 A 之財產已產生危險印象, 丙之行為已達著手程 度, 故未遂犯之客觀構成要件該當 主觀上, 丙出於為自己不法之所有意圖, 明知其持刀抵住 A 係強暴行為以取得金錢, 仍有意為之, 具本罪故意 違法性及罪責 : 丙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 丙將 A 口鼻摀住, 令 A 窒息死亡之行為, 成立第 271 條第 1 項殺人罪 : 構成要件 : 客觀上, 丙將 A 口鼻摀住之行為, 係殺人行為, 並致 A 窒息死亡 之結果, 其行為與結果間並具備因果關係 ; 主觀上, 丙明知摀住口鼻之行為 將可致人於死, 仍有意為之, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 丙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 丙與甲成立侵入住居竊盜未遂罪 強盜取財未遂罪 逼迫 A 簽立借據之行為成 立強制罪及強盜得利罪 殺人罪及持該借據向 B 稱按借據給付即放人之行為成 立之強制罪之共同正犯, 已如前述 競合 : 丙潛入 A 家之行為, 與甲成立第 306 條第 1 項侵入住居罪之共同正犯, 為第 321 條第 2 項加重竊盜未遂罪所吸收 丙持刀抵住 A, 要求 A 交出金錢之行為, 與甲成立第 328 條第 4 項強盜取財

28 32 未遂罪之共同正犯 甲逼迫 A 簽具借據之行為 與丙成立第 304 條第 1 項強制罪及第 328 條第 2 項強盜得利罪之共同正犯 因強盜得利罪本即含有強制罪之性質 論強盜得 利罪已足 丙將 A 口鼻摀住令 A 窒息死亡之行為 與甲成立第 271 條第 1 項殺人罪之共 同正犯 甲持該借據向 B 稱按借據給付即放人之行為 與甲成立第 304 條強制罪之共 同正犯 以上各罪間犯意各別 依第 50 條數罪併罰之 建 本題應為王皇玉老師所出 王老師主要研究墮胎 醫療及性犯罪 至於其他犯罪 議 以通說作答即可 參 王皇玉 強制罪之比較研究 軍法專刊 第 59 卷第 5 期 2013 年 10 月 考 陳子平 著手實行前共同正犯關係之脫離 九十四年度台上字第三五一五號與 九十五年度台上字第三二五一號刑事判決之評析 月旦法學雜誌 第 203 期 資 2012 年 4 月 料 試題 ２ 丙 辛組 某甲租下一棟 3 層樓公寓開設旅館 然而沒有依照法令登記成立 也沒有遵守消防 法令規定設置相關消防設備 市消防局接獲檢舉 派遣負責人員某乙前往稽查 發 現旅館窗戶全部被鐵窗密封 正準備裁處時 接獲另一縣市消防局長某丙的電話 某丙為某甲的好友 要求某乙放某甲一馬 某乙心想雖然某丙不是直屬長官 但也 不敢得罪 因此逕行離去未有任何處置 3 個月後 某丁入住 某丁的債務人某戊 圖謀殺害某丁已久 知道某丁入住旅館 想製造某丁意外身亡的假象 於深夜偷偷 在旅館一樓潑灑汽油點火 要燒死某丁 殊不知 某丁外出吃宵夜不在旅館內 火 勢迅速蔓延 住在 2 樓的旅客某己四處竄逃 想從窗戶逃生 但被鐵窗阻擋 於是 跑到頂樓 被濃煙和大火逼得跳下樓 頭部著地不幸身亡 試問相關人等刑責如何 本題也考出了賄賂罪章 A 卷也有 出題率真的很高啊 但並無行 賄行為 此時應該聯想到公務員圖利罪 其次是乙可否主張依命令之 行為以阻卻違法 最後是己的死亡應由誰負責 涉及客觀歸責理論的 討論 但結論上應該直接找出與結果最直接相關的行為人

29 臺灣大學 刑 法 33 甲未依法令登記成立, 及未遵守消防法令規定設置相關消防設備之行為, 致己竄逃跳樓 落地身亡, 不成立刑法 ( 下同 ) 第 271 條第 1 項不作為殺人罪 : 甲之不作為及其保證人地位 : 甲未依法令登記成立, 及未遵守消防法令規定設 置相關消防設備之行為, 對被害人而言, 是放任原本既存發生火災致危害其生 命法益的風險繼續實現, 是以本題中行為人的行為應該評價為不作為 又甲因 為場所管理者之身分, 而具備保證人地位 依現場之情形有作為可能性卻不為 法所期待之行為, 故該不作為應與積極行為受相同評價 構成要件 : 客觀上, 甲身為旅館業者, 卻未依法令登記成立, 及未遵守消防法 令規定設置相關消防設備, 係殺人行為, 並致生己之死亡結果, 且若是甲有設 置消防設備及未設鐵窗, 則己不會死亡, 其行為與結果間具備條件因果關係 客觀歸責理論 : 客觀上, 甲未依法令登記成立, 及未遵守消防法令規定設置相 關消防設備之行為, 係製造法所不容許的風險 ; 然今發生火災係第三犯罪行為 人即戊的故意介入, 即回溯禁止原則, 致風險未正常地導向結果的發生, 故己 之死亡結果並不能歸責於甲之行為 甲不成立本罪 丙致電乙要求放甲一馬之行為, 成立第 131 條第 1 項公務員圖利罪 : 構成要件 : 公務員丙身為消防局長, 對於其主管或監督之消防事務, 以致電乙 要求放甲一馬之行為, 直接圖第三人甲之不法利益, 使甲免於受罰及免於設置 相關消防設備, 因而獲得與甲私交之個人利益 ; 主觀上, 丙明知違背法令, 仍 有意為之, 具本罪故意 違法性及罪責 : 丙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 丙致電乙要求放甲一馬之行為, 不成立第 271 條第 1 項不作為殺人罪 : 構成要件 : 客觀上, 丙致電乙要求放甲一馬之行為, 致生己之死亡結果, 且若 是丙未致電乙, 則己不會死亡, 其行為與結果間具備條件因果關係 客觀歸責理論 : 客觀上, 丙致電乙要求放甲一馬之行為, 係製造法所不容許的 風險 ; 然今發生火災係第三犯罪行為人即戊的故意介入, 即回溯禁止原則, 致 風險未正常地導向結果的發生, 故己之死亡結果並不能歸責於丙之行為 丙不成立本罪 乙逕行離去未有任何處置之行為, 成立第 131 條第 1 項公務員圖利罪 : 乙之不作為及其保證人地位 : 乙逕行離去未有任何處置之行為, 對被害人而言,

30 34 是放任原本既存發生火災致危害其生命法益的風險繼續實現, 是以本題中行為 人的行為應該評價為不作為 又乙依法令之規定具備保證人地位 依現場之情 形有作為可能性卻不為法所期待之行為, 故該不作為應與積極行為受相同評價 構成要件 : 公務員乙是消防局人員, 對於其主管或監督之消防事務, 以逕行離 去未有任何處置之消極不作為, 直接圖第三人甲之不法利益, 使甲免於受罰及 免於設置相關消防設備, 因而獲得不得罪長官丙之個人利益 ; 主觀上, 乙明知 違背法令, 仍有意為之, 具本罪故意 違法性 : 第 21 條第 2 項依命令之行為, 須執行命令之人具公務員身分, 且該命令具有 拘束力 : 發布命令之人為其所屬上級公務員 命令具法定形式要件 命令之 內容屬於該上級公務員監督範圍內之事項且亦是下級公務員本身職務範圍內 之事項 今乙正擬裁處時, 接獲另一縣市消防局長某丙電話, 然丙並非乙之直屬長官, 即發布命令之人丙並非乙所屬上級公務員, 故該命令不具有拘束力, 乙無法 主張第 21 條第 2 項依命令之行為阻卻違法 罪責 : 丙無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 乙逕行離去未有任何處置之行為, 不成立第 271 條第 1 項不作為殺人罪 : 乙之行為應評價為不作為及其保證人地位已如前述 構成要件 : 客觀上, 乙逕行離去未有任何處置之行為, 致生己之死亡結果, 且 若是乙有對甲裁罰, 則己不會死亡, 其行為與結果間具備條件因果關係 客觀歸責理論 : 客觀上, 乙逕行離去未有任何處置之行為, 係製造法所不容許 的風險 ; 然今發生火災係第三犯罪行為人即戊的故意介入, 即回溯禁止原則, 致風險未正常地導向結果的發生, 故己之死亡結果並不能歸責於乙之行為 乙不成立本罪 戊潑灑汽油點火之行為, 成立第 173 條第 1 項放火罪 : 構成要件 : 客觀上, 戊潑灑汽油點火旅館之行為, 係放火燒燬現有人所在之建 築物, 且火勢迅速蔓延, 已達燒毀之程度 ; 主觀上, 戊明知旅館內隨時可能有 人寄住, 仍有意放火, 具本罪故意, 構成要件均該當 違法性及罪責 : 戊無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 戊潑灑汽油點火之行為, 對丁成立第 271 條第 2 項殺人未遂罪 : 構成要件 : 客觀上, 戊潑灑汽油點火之行為係殺人行為, 惟某丁外出吃宵夜不 在旅館內, 並未致生丁死亡結果 然依戊主觀上認知, 再依客觀第三人評價認 為, 戊之點火行為, 對於丁之生命法益已經產生危險印象, 戊之行為已達著手 程度, 故未遂犯之客觀構成要件該當 違法性及罪責 : 戊無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪

31 臺灣大學 刑 法 35 戊潑灑汽油點火之行為, 致己跳樓身亡, 成立第 271 條第 1 項殺人罪 : 構成要件 : 客觀上, 戊潑灑汽油點火之行為係殺人行為, 並致生己之死亡結果, 其行為與結果間具備因果關係, 且客觀上己之死亡可歸責於戊之點火行為 ; 主 觀上, 戊潑灑汽油點火雖非欲致己死亡, 然依第 13 條第 2 項規定, 行為人對於 構成犯罪之事實, 預見其發生而其發生並不違背其本意者, 以故意論 ; 旅館內 隨時有服務人員及有旅客居住, 戊潑灑汽油點火應可預見會造成他人傷亡, 卻 仍有意為之, 具本罪故意, 主觀構成要件該當 違法性及罪責 : 戊無阻卻違法事由, 並具備罪責, 成立本罪 競合 : 甲不成立刑法第 271 條第 1 項不作為殺人罪 乙逕行離去未有任何處置之行為, 成立第 131 條第 1 項公務員圖利罪 丙致電乙要求放甲一馬之行為, 成立第 131 條第 1 項公務員圖利罪 戊潑灑汽油點火之行為, 成立第 173 條第 1 項放火罪 對丁成立第 271 條第 2 項殺人未遂罪 致己跳樓身亡, 成立第 271 條第 1 項殺人罪, 一行為侵害數法 益成立數罪名, 依第 55 條想像競合, 從一重處斷 建議 本題應為周漾沂老師所出, 周老師的文章所探討的問題大多較為上位, 少有針對 特定條文的討論 作答上以通說作答即可

32 36 民事訴訟法 臺大 103 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 試延閱如下附件所示協議書 說明理由 回答下列問題 假設李乙遲至民國 103 年 1 月 10 日仍未照協議書上約定為履行 於是林甲列陳丙 為被告 向該管法院起訴 聲明求為判決命陳丙支付 40 萬元予林甲 並陳述事實 如協議書上所記載 而請求判決命陳丙履行保證債務 下稱本訴訟 對此 被告 陳丙聲明求為判決駁回原告之訴 辯稱 李乙對林甲不負有價金債務 協議書係因 受強暴脅迫才簽名云云 問 在上述兩造攻防狀態下 受訴法院應如何為闡明以著手整理本訴訟之事實上爭 點 其應指向達成之目的為何 是否與如何分配舉證責任相關 試針對本訴訟 之案情析論之 假使本訴訟之確定本案判決係認定林甲對李乙之價金債權不存在 所以林甲對陳 丙之請求為理由時 此判決是否可能在一定程序前提下 對李乙發生既判力或拘 束力 試針對本訴訟之案情 析述其可能有之審理狀況 並評論 為貫徹有關判 決效力發生之立法意旨 受訴法院應如何運作程序 協 議 書 一 李乙於民國 102 年 9 月 2 日向林甲購買 A 車 約定價金 35 萬元 尚欠 20 萬 元 應於同年底以前償還 並由陳丙為保證人 二 前項債務如未照約定期限獲償還時 應給付違約金 20 萬元予林甲 民國 102 年 10 月 8 日 立協議書人 債權人 林甲 簽名 債務人 李乙 簽名 保證人 陳丙 簽名

33 臺灣大學 民事訴訟法 本題雖挑明問 如何整理事實上爭點 惟事實與法律牽扯難分 實 際上仍須先從訴訟標的是否已先特定出發下筆 保證契約類型問題乃三方關係問題 在實體法上並有從屬性之要 求 應先解釋何以本題具有 整理 爭點之必要 就爭點整理指向達成之目的 建議不宜花過多篇幅闡述 以免使改 題老師認為考生只會背文章 而不會操作真實案件中爭點整理之過 程 又從近幾次民事訴訟法研討會議發言中 可以看出邱老師一再強調 舉證責任是於爭點整理後始為分配 考生宜於題末再簡述如何舉證 責任分配 判決效力原則上發生於形式上當事人之間 但在保證涉及三方關係 之下 應先簡短說明何以有必要對李乙發生既判力或拘束力 在有必要對李乙發生既判力或拘束力之立法意旨 或立法目的 下 始再闡述受訴法院得使判決效力主觀範圍擴張之審判方式 職權通 知第三人參加 原告為訴之預備合併等 第一小題 原告林甲於起訴時所表明之保證金履行請求權 已足以與其他案件相區別 訴 訟上請求已經特定 完成本案最上位爭點之整理 所謂事實及證據上爭點整理 係指法院應將本案重要之待證事實及證據加以整 理 釐清雙方所爭執之待證事實為何 1 查林甲提出該協議書之事實用以主張權 利 為紛爭單位型之起訴方式 其實體法上權利有保證履行請求權及違約金給 付請求權 訴訟上請求已為特定 惟保證債務與價金給付債務分屬不同訴訟標的 按照協議書內容 是否足認林甲之真意僅係請求陳丙履行保證人債務 亦或尚有請 求陳丙履行主債務之意 倘已足認林甲真意確僅為請求陳丙履行保證人債務 按保 證債務具從屬性 林甲是否已陳述主債務尚未清償而仍具從屬性 又依林甲之陳 述 其談及另有違約金 20 萬元 則林甲之請求究為請求保證人履行價金債務 亦或 請求保證人履行違約金債務 法院此時應闡明林甲就其陳述具體化 以確定其真 意 陳丙雖辯稱係因受強暴脅迫才簽名該協議書 惟究係抗辯主債務不存在 亦或 係抗辯保證契約受強暴脅迫始簽名 此事並悠關林甲所特定之訴訟標的為何 如林甲實係請求履行保證債務 則主債務是否存在係保證契約有效之前提 從屬性 37

34 38 抗辯 ), 與是否受強暴脅迫係影響保證契約是否有效 ( 有效性抗辯 ) 分屬二不同層次 問題, 法院對此應釐清陳丙抗辯並加以整理 且陳丙尚未具體說明對其施以強暴 脅迫之行為人係何人? 其強暴脅迫之行為具體情狀如何? 難謂陳丙之陳述已為 具體化 此時, 法院應依民事訴訟法 ( 下稱本法 ) 第 199 條 第 199 條之 1 規 定行使其闡明權, 一面為當事人說明該法律評價 一面促使當事人之主張責任 具體化, 探詢出當事人所真正爭執之爭點, 以完成事實上及證據上爭點整理 如林甲對於陳丙之抗辯事由予以否認者, 則該抗辯事由之存否即成為本案之爭 點 在本法第 277 條規範下, 兩造當事人應對有利於自己之事實, 負舉證責任 法院應先行整理林甲欲特定之訴訟標的究為主債務履行請求權或保證債務履行請求 權, 以及陳丙答辯之重點究係保證契約已失從屬性亦或保證契約自始不存在, 已如 前述, 倘林甲實係欲主張保證債務履行請求權, 而陳丙抗辯主債務已不存在, 兩造就保證契約之從屬性是否具備有所爭執, 法院就此即須分配舉證責任 故 基於保證債務發生要件, 林甲應就主債務有效成立負舉證責任 ; 陳丙抗辯主債務有 受強暴脅迫等權利抑制事由, 應由陳丙就該等事實負舉證責任 倘若林甲係主張違 約金履行請求權, 應就該違約金存在之權利發生事由負擔舉證責任 ; 而陳丙如 就保證契約不存在為抗辯, 則應就其係如何受強暴脅迫而簽訂該協議書之權利 抑制事由舉證之 是法院於本法採行以爭點為中心之集中審理主義下, 依本法第 296 條之 1 規定 法院於調查證據前需先曉諭爭點, 為此先行事實上爭點整理以釐清應證事實為 何, 並就此應證事實依舉證責任分配規定判斷應由何造當事人負證據提出責任 而為證據上爭點整理 藉以達成審理集中化, 平衡當事人實體利益及程序利益, 以及防止含發現真實 促進訴訟或法律適用之突襲性裁判, 貫徹程序權保障之 要求 第二小題 : 民事訴訟法 ( 下稱本法 ) 於近年修正後, 為尊重人民之程序主體地位, 於裁判 程序之構成及運作須以受裁判影響者之程序主體權為必要內容, 賦予參與其相 關裁判程序之機會 受應有之程序權保障 而且, 隨著各該裁判所處理爭點 事項之不同或程序階段之前 後不同, 應被賦予上開程序參與機會以受保障程 序權及程序主體權之程序主體可能有異, 而呈現多樣性, 相對性 學者即謂除 一般形式的當事人外, 尚應承認實質的當事人概念, 且其該當性判定, 取決於 特定 程序主體 是否已受應有之程序保障 本案陳丙為保證人, 乃從屬於林甲與李乙之實體法上地位, 而有實體法上依存 關係 而本案法院對於上開實體法上依存關係, 應先以判斷其前提法律關係 ( 即 主債務存否 ), 乙將因此而受有影響 意即於實體法上, 主債務倘已不存在, 保 證債務基於從屬性亦將失所附麗 惟本訴訟中主債務人李乙卻非形式上當事人, 3 2

35 臺灣大學 民事訴訟法 39 判決效力無法及於李乙, 則本件中三方當事人之法律關係, 可能紛爭再燃, 為使避免判決矛盾情形發生, 並使紛爭一次解決, 應在保護當事人程序權之前提下, 運作現行訴訟程序以解決此問題, 同時收維護公益層面訴訟經濟之效 對此, 李乙雖非形式的當事人, 然應肯認其有受程序保障之機會, 屬於實質的當事人 按本法修正後以程序權保障之有無, 作為界定判決效力主觀範圍大小及判定其發揮作用是否具有正當化基礎 就訴訟參加而言, 本法修正後充實參加人之程序保障, 在事前的程序保障方面, 除當事人之訴訟告知 ( 本法第 65 條 ) 外, 增設職權通知制度 ( 本法第 67 條之 1), 是第三人得有即時參與訴訟之機會, 且原則上參加人得輔助被參加人為一切訴訟行為 ; 於事後之程序保障方面, 除參加人得輔助一造提起再審之訴外, 亦可能提起第三人撤銷訴訟 在上開程序權保障賦予下, 實應 認同判決效不僅於當事人間發生, 亦及於參加人 另外, 本法增設爭點整理程序 ( 本法第 296 條之 1), 並課予法官法律見解表明義務 ( 本法第 199 條第 1 項 第 199 條之 1), 如法院就某項爭點已踐行該程序, 而可認為當事人已被賦予充分為攻擊防禦之機會, 並經法院實質審理, 於判決理由中判斷時, 不僅於當事人間發生爭點效, 且其效力亦應及於參加人, 藉以統一解決當事人與參加人間之紛爭, 維持訴訟經濟及保護程序利益 李乙得透過訴訟告知或職權通知制度, 為保護其法律上之利益, 對於林甲 陳丙間之訴訟為訴訟參加, 受事前的程序保障而受判決既判力所及, 且包括爭點效 ; 如李乙已受告知或通知卻未參與訴訟, 原則上亦肯認受判決既判力所及, 但不包括爭點效, 並於例外因不可歸責於己而未參與訴訟, 得提起第三人撤銷訴訟請求法院作成容認判決排除判決效力之擴張 林甲亦可為訴之變更, 以先位確認林甲與李乙間價金債權存在, 於先位之訴有理由時, 備位請求陳丙給付價金及違約金, 此等訴訟合併型態係使被告之一造形成預備型態, 為訴之主觀預備合併 由本法之修正意旨可認當事人在一定範圍內就審判對象之提示 解決紛爭之方式具有相當之處分權及選擇權, 以便當事人抉擇如何平衡追求實體及程序利益或優先追求程序利益, 於已賦予先 備位當事人充分之程序保障及相當之攻擊防禦機會時, 應肯認此等訴訟型態之合法性 在當事人居於原被告地位所為之攻擊防禦, 自受既判力之拘束, 實則, 承認主觀訴之預備合併有助於以一道程序一次徹底解決三面紛爭, 維持訴訟經 濟, 避免發現真實 促進訴訟之突襲 5 4

36 40 邱聯恭 爭點整理方法論 初版三刷 2006 年 5 月 頁 邱聯恭 爭點整理方法論 出版三刷 2006 年 5 月 頁 邱聯恭 程序主體 概念相對化理論之形成及今後 上 基於民事訴訟法修 正意旨及其前導法理之闡釋 月旦法學雜誌 第 200 期 2012 年 1 月 頁 139 註 140 釋 許士宦 訴訟參與與判決效力 第三人訴訟參與與判決效主觀範圍 以民事訴 訟上第三人之程序保障為中心 新學林 2010 年 12 月 頁 6 18 許士宦 訴訟理論與審判實務 訴主觀預備合併之法律構造 民事訴訟法修正 後審判實務上訴主觀合併型態之重構 新學林 2011 年 12 月 頁 試題 ２ 丙 辛組 甲列乙為被告 向該管法院起訴 聲明求為判命乙給付甲 60 萬元 並陳述 乙稱 其代理丙向甲借貸 60 萬元 甲乃交付該款項與乙 惟嗣後丙否認曾授權與乙及收 到該款 乙無權受領系爭款項 並不法侵害甲之權益 乙自應償還該款 對此 乙 聲明求為判決駁回原告之訴 並辯稱 甲曾於某日向乙借貸 60 萬元 甲係為清償 該借貸債務始交付系爭款項 乙有權受領該款 且無不法之處 問 甲是否已特定訴訟標的 受訴法院如何為訴訟標的之爭點整理及決定本案審理 之順序 受訴法院就甲 乙兩造所主張之試時應如何進行一貫性 重要性審查 如何分配 主張 舉證責任 題示事實中 可能該當於複數請求權 所以答題上仍應先適用實體 法 說明基於甲陳述之原因事實 可能該當數請求權 所以屬尚未 特定訴訟標的 受訴法院不是隨便整理請求權的 而是依照實體法請求權基礎思考 方式 依邏輯按契 類 無 物 不 侵等順序整理後 闡明予原 告知悉 再聽由原告排列審理順序 一貫性審查 是近來許老師研究重心 如對該名詞感到陌生的考 生 可以說基本功還不夠紮實 簡言之 是在處理原告陳述之事實 如何該當其訴訟上請求 即訴訟標的與訴之聲明 之問題 所以答 題時還是從本題混沌的實體法關係中 整理 說明如何支持其訴訟 上之請求 再在理清其實體法關係後 分配舉證責任

37 臺灣大學 民事訴訟法 41 第一小題 : 本件實體法關係為乙無權代理丙向甲借款 60 萬, 致甲發生損害, 除成立民法第 110 條無權代理人之損害賠償外, 亦構成無法律上原因致他人受損害而受利益之民法第 179 條不當得利, 及不法侵害他人權利之民法第 184 條第 1 項前段侵權行為, 本件甲得依上開請求權基礎, 向乙主張損害賠償, 合先敘明 新世紀民事訴訟法 ( 下稱本法 ) 之修正, 除受啟發於新程序保障論 程序利益保護原則 突襲性裁判防止論外, 尚透過紛爭集中與爭點集中, 以集中審理主義為中心 本法第 296 條之 1 規定法院於調查證據前需先曉諭爭點, 是法院應協同兩造當事人於訴訟前階段, 利用準備程序 書狀先行等爭點整理程序就最上位爭點 事實上 證據上及法律上爭點為整理, 待整理完畢後方為調查證據, 以達審理集中化 促進訴訟及防止突襲性裁判 最上位爭點之整理, 涉及訴訟標的之機能及訴訟上請求之特定 按訴訟標的之表明, 於訴訟前階段具有凸顯當事人攻擊防禦目標, 及限定法院審理對象範圍等機能, 是本法第 244 條第 1 項第 2 款即強調原告起訴時需表明訴訟標的及其 原因事實, 令原告負有特定訴訟標的以發揮其機能之義務 而訴訟上請求是否可謂特定, 就本案事實乃原告甲表明被告乙未被授予代理權, 請求被告返還借貸債權 60 萬元之原因事實 按於訴訟標的相對論及法官知法下, 法院於原告起訴時不得強令當事人表明具體之權利義務關係, 蓋當事人本於其程序主體地位享有程序處分權及程序選擇權 故本案情形以紛爭事實為訴訟標的, 此等 紛爭單位型 之起訴方式, 法院應認合法, 然原告甲所表明之原因事實同時構成數個實體法上請求權, 原告究係欲主張何等權利, 或欲全部主張, 法院為探求原告真意, 應依本法第 199 條之 1 規定闡明原告, 使其為完全之陳述, 令甲之主張已足與其他案件相區別, 訴訟上請求得為特定, 完成 最上位爭點之整理 2 如原告甲經法院闡明後, 欲就其實體法上權利全部主張, 則構成客觀訴之合併, 乙是否具有代理權為其他權利之前提要件, 法院應闡明原告甲優先排列無權代理人損害賠償請求權, 次為不當得利返還請求權, 最末為侵權行為損害賠償請求權, 以平衡兼顧實體利益及程序利益, 達到訴訟經濟, 及避免促進訴訟之突襲 本題甲得依民法第 179 條或第 184 條第 1 項前段之規定, 請求乙給付 60 萬元, 本其程序處分權得自由選擇 排序訴訟標的 其以紛爭單位型之訴訟標的起訴 1

38 42 而合併主張上開請求權基礎, 且為選擇合併者, 法院對於排列順位應尊重當事 人之意思 並且, 法院應先要求兩造當事人將其陳述具體化, 以釐清本案爭執 與不爭執之事項 倘甲欲主張不當得利返還請求權, 其主張及乙之抗辯固可認 陳述均為具體化, 惟甲主張侵權行為損害賠償請求部分並未具體說明乙侵害甲 之具體情狀為何? 難謂盡其具體化義務, 乙對於此等未具體化之陳述亦無庸就 其抗辯 此時, 法院應行使本法第 199 條 第 199 條之 1 的闡明權, 使甲之侵 權行為主張得以具體化, 藉以平衡當事人實體利益及程序利益, 達到促進訴訟, 防止突襲性裁判 第二小題 : 所謂一貫性審理係指 : 受訴法院應先審理原告所主張之原因事實及理由, 從實體法 上觀之, 是否足以導出其訴訟上請求而成為其論據, 如就此獲得肯定之結論, 原告 之主張即屬具有一貫性, 否則其主張本身即屬欠缺正當性, 而不具一貫性 3 就甲 起訴時之陳述, 可能該當無權代理損賠責任 不當得利返還責任及侵權行為損 賠責任等, 各請求權之構成要件互不相同, 並互相影響 受訴法院在確認甲起 訴特定之訴訟標的請求權後, 應使甲陳述該當系爭請求權權利發生要件之事 實, 並依實體法檢視甲之陳述是否足以支撐其請求? 是否陳述相反或矛盾之事 實? 應注意者係, 受訴法院應於踐行如上述依實體法檢視 ( 一貫性審查 ) 之動作後, 始進行舉證責任之分配 ; 尚非於未行一貫性審查時, 即先行或並行分配舉證責任 又就乙之主張言, 其辯稱甲係為清償向乙借貸之款項而給付系爭 60 萬元, 即陳 述該當於權利消滅事由之事實, 是屬附限制的自認, 惟就甲之主張並未具體表 示肯認與否, 就此受訴法院應闡明使乙具體陳述其究係為清償何筆借貸債務以 釐清乙之答辯是否具有一貫性 註釋 邱聯恭, 程序選擇權論, 處分權主義 辯論主義之新容貌及機能演變,2001 年 3 月, 頁 95~96 許士宦, 爭點整理與舉證責任, 初版, 新學林,2012 年 12 月, 頁 91 邱聯恭, 口述民事訴訟法講義,2012 年版, 頁 89; 同氏著, 程序利益保護論, 民事訴訟法修正後之程序法學 - 著重於確認修法之理論背景並指明今後應有之研究取向,2005 年 4 月, 頁 249, 註 166

39 臺灣大學 刑事訴訟法 刑事訴訟法 臺大 103 法研所試題解析 丁組 試題 １ 丁組 調查員 具司法警察身分 P 與業務上經常往來的線民 V 策劃圖謀高額檢舉獎金 先由 V 佯裝向 P 報案 檢舉將有 2 公斤海洛因從泰國走私來台 隨後 V 張羅 走私事宜 先找上有槍砲前科的 B 對 B 稱若走私成功將有豐厚報酬 並向 B 保證 有可靠的泰國賣方 N 且已打通台灣海關 安全無虞 不知詳情且賭債累累的 B 經 三番 2 次說服後應允 並依 V 提供的資料飛至泰國與 N 接洽 賣方 N 於泰國順利 將兩公斤海洛因裝櫃 混至海鮮貨櫃出口 來台通關時 P 已經透過檢察官事前指 示海關放行 不予檢驗 貨經直接運送至 V 安排的倉儲地點 V 再通知 B 去取貨 B 於取貨時被埋伏的 P 當場逮捕 案經移送檢察官偵查後 檢察官認為 B 涉嫌走私 海洛因 故對 B 提起公訴 本案審判中 上開策劃情節逐漸曝光 到庭檢察官遂主張依照最高法院採納的主觀 說 本案被告 B 原已有犯意 無礙犯罪之成立 辦護人則主張此乃國家之犯罪挑唆 無論依主觀說或客觀說 皆不能成立犯罪 試從實務與學說分析 檢辯雙方之主張 有無理由 本案法院應如何審判 始為合法 本題應為林鈺雄老師命題 考點亦是老師一直以來關注的議題 即線 民之國家性以及線民之犯罪挑唆於刑事訴訟法上之效果等爭議 線民之國家性與犯罪挑唆 線民 V 之行為具備國家性 線民係一見不得光 見不得人 見不得法之隱性偵查手法 線民活動是否具 備國家性 而使其納入國家行為的一環 涉及線民國家性之判斷基準與實益 43

40 44 線民國家性判斷之實益在於其偵查行為是否受到 國家干預行為 及 取證規範 之拘束 線民的行為可否歸責於國家? 此乃線民國家性的判斷基準, 若線民之所做所為可以當作是國家追訴機關的 作品, 尤其是國家是否因委託 指使關係而對線民行為處於優勢支配關係 在具體情形可以將線民類型化區分, 分別予以不同密度的判斷標準, 在 私人線民 的情形, 只要線民處於國家機關手足延伸的地位, 其行為即具有國家性 ; 在 臥底線民 的情形, 則視其行為是否在國家的委託或指使範圍之內而定 ; 至於 誘餌線民, 因其行為完全受警方實力支配, 故已完全納入國家追訴行為之一環 本題調查員 P 與業務上經常往來的線民 V 策劃圖謀高額檢舉獎金, 說服 B 走私海洛因, 隨後將其逮捕,V 無疑是為誘使線民, 且其與 P 本有業務上經常往來, 其行為受國家事實上支配甚深, 故具備國家性 P 與 V 之行為是為犯罪挑唆 : 犯罪挑唆之意義 : 係指國家追訴機關先以誘餌者唆使或引誘不知情的人民犯罪, 再予以逮捕 追訴之意, 其與實體法上之陷害教唆並非相同之概念 犯罪挑唆之檢驗 : 學者指出, 挑唆之前提只限於系爭犯罪尚未終結, 如果係已經終結者, 則不會發生國家介入或挑唆之問題 所謂尚未終結包含尚未發生或正在進行中者 本件 V 佯裝向 P 報案, 檢舉將有 2 公斤海洛因從泰國走私來台 同時說服 B 協助走私及取貨, 本件犯罪並非已終結者, 符合犯罪挑唆之前提 此外, 線民 V 之行為已經成為實質上支配犯罪實施之人, 參與了犯罪挑唆之實施, 對於犯罪 是否發生 或 如何發生 有重要影響 系爭犯罪挑唆係可歸責於國家 : 本件係屬於誘餌線民挑唆型態,V 屬於調查員 P 手足之延伸, 其行為即等同於國家自己之行為, 不因未表明身分或隱匿身分而產生歸責判斷上之區別, 其策劃 報案, 以及其後提供資料與飛至泰國與賣家 N 接洽等等行為, 國家對其均有優勢支配地位, 因此係屬於可歸責於國家之犯罪挑唆 國家犯罪挑唆之認定與證明 : 實務見解 : 區分犯意誘發與機會提供型 依照實務向來之見解, 若因國家之行為促使本無犯意之人萌生犯意進而犯罪, 屬於違法之陷害教唆, 是為犯意誘發型 ; 惟若行為人本已有犯罪之意, 國家僅

41 臺灣大學 刑事訴訟法 45 係提供機會與之對合, 屬於合法之釣魚偵查, 是為機會提供型 學說見解 : 客觀說 惟有學者認為, 主觀說過於偏向行為人犯意之觀察, 基本上忽略了憲法基本權 利及刑事訴訟法皆是規制國家行為的規範, 重點在於國家行為是否逾越自身界 限的參考基準, 即便是本身已有犯意之人也不是法治國的化外之民 故提出客觀 說予以修正, 對於個案中誘餌是否構成違法之犯罪挑唆, 須考量 : 被告之犯罪 嫌疑 被告有無犯罪傾向 誘餌方式及強度是否對被告造成過當壓力 被告最 終的犯罪範圍是否超過挑唆行為之範圍 本文見解 : 學生以為應以客觀說較為可採, 實務見解將實體法上之行為刑法轉換為行為人刑 法, 將行為罪責偷渡到人格罪責, 且程序法上忽略了禁止犯罪挑唆的關鍵是設定國 家追訴及干預行為的界限 因此到庭檢察官主張依照最高法院採納的主觀說, 本 案被告 B 原已有犯意, 無礙犯罪之成立並不妥適, 分析如下 : 被告之犯罪嫌疑及犯罪傾向之部分,B 雖有槍砲前科, 但並無毒品罪之相關 前科, 在線民第一次接觸 B 之前, 並無相關犯罪跡象, 也無曾經表達欲協助 販毒之意念, 故應可認定 B 原本並無犯罪嫌疑及犯罪傾向 V 張羅走私事宜, 對 B 稱若走私成功將有豐厚報酬, 並向 B 保證有可靠的泰 國賣方 N, 且已打通台灣海關, 安全無虞, 加上 P 已經透過檢察官事前指示 海關放行 ( 不予檢驗 ), 顯可認為 P 及 V 之誘餌行為已經對 B 之犯罪造成過 當壓力 ; 且最終 B 之犯罪亦無超越其教唆之範圍, 已可謂被國家完全支配 小結 : 若採客觀說檢驗, 檢察官之理由並不充分 犯罪挑唆之法院審判部分 : 針對挑唆者 P 及 V 之部分 : 實務向來認為客觀上欠缺法益侵害, 主觀上欠缺教唆既遂故意而不成罪 針對被挑唆者 B 之部分 : 學說上之處理方式有未遂說 減刑說以及個人排除刑罰事由說, 學生以為應該 採取個人排除刑罰事由說較為妥適, 蓋個人排除刑罰事由係存在於行為當時, 亦即國家對該被挑唆者自始不存在刑罰權 因此本件法院應為 B 無罪判決

42 46 林鈺雄老師的出題風格一直以來都是以文章題為趨勢 但許多重要爭點也收錄於 老師的大作 刑事訴訟法 上 下 故有意報考臺大刑法組的考生熟讀林鈺雄 建 老師的文章以及教科書絕對是必備的功課 此外 老師特別強調的是解題的 層 議 次感 也就是各個的運用 務必將爭點以及考生的思考層次反應在各個標題中 一方面凸顯層次感 另一方面亦可讓老師一目瞭然 所以 下標題 的功夫務必 要勤練 林鈺雄 國家機關的仙人跳 月旦法學雜誌 第 213 期 2013 年 2 月 林鈺雄 線民之干預與授權問題 以線民之偵查活動為中心 政大法學評論 參 第 89 卷 2006 年 2 月 考 林鈺雄 國家機關挑唆犯罪之法律效果 臺大法學論叢 第 35 卷第 1 期 2006 資 年 1 月 料 林鈺雄 刑事程序與國際人權 國家挑唆犯罪之認定與證明 評三則最高法院 九十二年度之陷害教唆判決 元照 一版 2007 年 12 月 試題 ２ 丁組 計程車司機甲 載乘客乙到達其所要的百貨公司目的地後 該乘客乙因為不滿該計 程車司機 開車速度緩慢 且聽政論廣播 老是在等紅燈 害得他覺得搭上惡司機 運氣很悖 在下車後 乙氣得即將車錢丟在地上 要甲下車來撿 用以羞辱司機甲 並表達自己的嚴重抗議 甲很快就下車 且拿一根拐杖鎖 攔住乙 作勢要打乙 甲要求乙道歉 並撿起來 地上的錢 但是乙不從 路人丙見狀 為化解此項衝突與尷尬 丙便撿起來該錢 交給甲 認為他已經化解 危機 殊不知甲 乙並不甘休 均覺得對方無理 甚至應該是犯罪行為 而向刑事偵察機 關告訴 試問警察 檢察官受理後 對於本案的刑事訴訟之詢 訊 問 即對於被 告之陳述 應注意哪些程序規定 及若有被告之自白 即 供述證據 時 其證據 能力與證據證明力 各應如何認定 至於甲的行車紀錄器與街道的監視器 在刑事證據法上 又有何其證據的效力 假如被告均不為自白 及各該告訴人的筆錄 就分別起訴甲 乙 而在刑事審判中 甲 乙雙方均否認各自有犯罪行為時 即只有檢察官起訴的證據 試問法官的證據 證明 可否以 超越合理的懷疑 而為有罪判決的基礎

43 臺灣大學 刑事訴訟法 本題應為陳志龍老師出題 陳老師出題固定是文章題 所以出題方向 不難抓 本題主要考點是傳統的刑事證據法 以及實務運用超越合理 懷疑作為有罪判決的證明標準 standards of proof 妥適與否 被告自白之證據能力與證據證明力認定 證據能力與證據證明力之意義 所謂證據能力就是證據針對待證事實的必要條件 所謂證據證明力就是具有證 據能力 進而能夠充分證明待證事項 達到證據是待證事項之充分條件 被告自白之證據能力與證據證明力 我國刑事證據法之相關規範 按刑事訴訟法 下同 第 154 條第 2 項是為證據裁判主義之明文 第 155 條 第 2 項則為嚴格證明法則之規範 係指 待證事實 應依照證據認定之 且 應該依照法定證據方法以及法定調查程序調查後之證據始具有證據能力 1 被告自白之供述證據 按第 98 條規定 訊問被告應出於懇切態度 不得用強暴 脅迫等不正方法; 再按第 156 條第 1 項規定 被告之自白 非出於法條所列之不正方法且與事 實相符者 得作為證據 若違反此依規定所取得之供述證據 不具備證據能 力 是為法定之證據排除法則 在證據證明力之層次 被告之自白依照第 156 條第 2 項 被告之自白不得作 為有罪判決之唯一證據 尚需其他必要之補強證據 且按釋字第 582 號解釋 共同被告之自白不得互為補強證據 且依同條第 4 項不得因被告未經自白 或因拒絕陳述 保持緘默而推斷其罪行 此外 有學者認為刑事訴訟程序的證據法則之 方法 其實就是一種邏輯運 用方法 即 證據是法律程序的邏輯型態 換言之 證據法則的方法論 是 一種 邏輯方法論 必須恪遵 邏輯法則為推論 並參考德國法之規定 指出自白不能作為證據 只能作為參考資料亦殊值傾聽 行車紀錄器與街道監視器之證據能力 甲之行車記錄器證據能力 甲是為被告 若強制其將行車紀錄器提供做為審判之證據 可能有不自證己罪 之問題 但若依照美國刑事訴訟法之 供述基準 判斷 不自證己罪之核心內 涵為緘默權 因此非供述證據並不在不自證己罪之射程範圍內 47

44 48 街道監視器之證據能力 : 街道監視器應該屬於物證, 在法定證據方法的定位上應該藉由勘驗之, 第 165 條之 1 第 2 項是為其調查方法之規範 實務以超越合理懷疑作為有罪判決證明標準並不妥適 : 最高法院 76 年台上字第 4986 號判例之證據證明方法 : 本判例指出若法官心證達合理懷疑, 且有闡述理由時, 即得為無罪之判決, 換 言之, 法院要說明理由方得為無罪判決 ; 若未敘明理由而下無罪判決, 應屬判 決違法 此判例應違反無罪推定原則 : 刑事證據法受無罪推定原則拘束, 即若不能以證據證明被告為有罪時, 則應為 無罪之宣告 而此判例非但與我國刑事訴訟法之無罪推定原則不符, 並且對於 有合理懷疑時, 是否審判者即得為有罪之認定, 開起可能性的空間? 其以 懷 疑 概念作為有罪判決之基礎, 源於英美法思維, 似與我國法規定有扞格之處 且可能使第 154 條規定成為具文 應恪守無罪推定原則做為刑事訴訟程序之核心理念 : 有學者認為應該以無罪推定原則作為對抗檢方犯罪嫌疑所生相關刑事訴訟法上 人民基本權利侵害的平衡功能, 法院對於行為人之犯罪嫌疑若仍有些許懷疑, 依照 罪疑惟有利於被告原則, 法院應與以無罪判決 此外, 無罪推定原則與犯罪嫌疑並非原則與例外之關係, 並非存有犯罪嫌疑時 即可以否定無罪推定, 故本題法官的證據證明, 若以 超越合理的懷疑, 即為 有罪判決的基礎並不妥適 建議 註釋參考資料 陳老師並無特定的改題標準, 考生準備上以德國學說解題即可, 故老師無特殊見解的地方, 寫林鈺雄老師之見解亦無不可 老師在上課的時候特別強調刑事法的 邏輯 概念, 考生作答時可以盡量用 邏輯 做為關鍵字以收搶分之效 附帶一論, 老師的用語較為特殊, 請考生答題盡量使用老師題目中的用語為依歸, 例如題目中是問 證據證明力 應如何認定, 請不要為了節省字數只寫 證明力, 分數上或許有意想不到的驚喜 注意! 美派刑事訴訟法和我國實務見解與此不同, 其認為應該具備證據能力後始進行證據合法性之調查程序 陳志龍, 超越合理懷疑與證據證明, 北大法學論叢, 第 69 期,2009 年 3 月

45 臺灣大學 商事法 商事法 臺大 103 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 朝日股份有限公司 以下稱 朝日公司 為節約其交易成本 與其上游供應商之 夕陽股份有限公司 以下稱夕陽公司 達成合併協議 由朝日公司吸收合併夕陽公 司 朝日公司之 A 股東不滿系爭合併 遂依公司法第 317 條第 1 項規定於決議系爭 合併案之股東會前以書面表示異議 且於該次股東會中放棄表決權 嗣後 系爭合 併案確定經朝日公司及夕陽公司二者股東會通過 朝日公司立即發函通知 A 股東應 依公司法第 317 條第 3 項準用第 187 條第 1 項規定 自系爭股東會 決議日起二十 日內 提出記載股份種類及數額之書面 行使其股份收買請求權 假設在決議上 開合併案之股東會當天 朝日公司之股價為 108 元 之後 因市場對於朝日公司與 夕陽公司二家合併可產生之綜合效應 給予高度的評價而使得 A 股東於行使其股份 收買請求權之日時 朝日公司股價上漲至 115 元 嗣後 因歐債危機再度危及全球 經濟 導致全球股市遽挫 朝日公司股價於股份收買請求權屆滿日之股東會決議日 起 20 日當天 下跌至 100 元 並假設 各該時點之股份價格皆可視為公司法第 317 條第 1 項所稱之 當時公平價格 現行一般實務運作似乎認為 公司法第 317 條 第 1 項所稱之 當時公平價格 無法達成協議 從而依公司法第 187 條第 2 項聲請 法院為價格之裁定 如果妳 你 是 A 股東的代理人 妳 你 將如何主張 並反 駁 A 股東代理人之主張 為朝日公司爭取最佳利益 本題主要涉及公司法上股份收買請求權公平價格應如何決定 應由蔡 英欣老師命題 本題涉及股東行使股份收買請求權 法院當如何定收買之公平價格 同時應討論者 49

46 50 為, 股東行使股份收買請求權時, 股東手中股份移轉之時點為何, 本文試分別就 A 股東代理人與朝日公司代理人為論 : A 股東代理人 : 應以 A 行使股份收買請求權日之價格 115 元為準 : 股份收買請求權價格基準日之決定, 參考外國實務, 由於股東行使股份收買 請求權之後, 本於其形成權之本質, 除公司同意外, 反對股東原則不得撤回, 股東與公司間就股份買賣已形成類似契約之法律關係 是以, 股份收買請求 權價格之決定應於股東行使收買請求權時 查本案, 我方當事人 A 依法於股東會決議 20 日內行使股份收買請求權, 本於 收買請求權之性質, 此時自應以行使當日股價作為基準, 故朝日公司應以每 股 115 元向我方當事人收買所持有之股份 退萬步言, 應以股東會決議日之 108 元為準 : 縱認為上開基準日有所不妥, 本於我國實務向來見解 ( 最高法院 71 年台抗字第 212 號裁定參照 ), 所謂當時公平價格應以股東會決議日之股價為準, 依此見解, 朝日公司向我方當事人 A 收買之最低收買價格為每股 108 元 朝日公司代理人 : 應以股東會決議後 20 日之 100 元為準 : 股份收買請求權之價格認定, 應考量之關鍵在於, 外部影響股價因素之風險該 在何時點交由股東加以負擔, 如上開代理人所言, 其價格之決定乃是股東會決 議 20 日後股東表示收買的任一時點, 形同股東可觀察併購產生之反應選擇是否 行使, 無疑助長股東投機心態, 並將市場風險一律交由公司承擔, 有所不妥 是以, 我方以為股份收買請求權之決定應有一固定客觀之時點 詳言之, 股東 會決議 20 日內行使應該解釋成為股東得決定行使與否之期限, 而價格應固定於 股東得行使收買請求權之後一日 一來可避免股東投機, 二來具有客觀性且易 於操作 綜上所述, 我方以為股東 A 行使股份收買請求權, 我方收購價格應是股東會決 議後 20 日之每股 100 元 建議 參考資料 此處擬答以考場上可寫出作為目標, 但由於股份收買請求權公平價格如何決定實可細分為諸多態樣個別為論, 大家可進一步參考蔡老師的文章做深度理解 蔡英欣, 股份收買請求權中公平價格之決定, 國立臺北大學 2014 公司法暨證券交易法判決評釋研討會,2014 年 4 月 21 日 蔡英欣, 股份收買請求權制度之檢討, 全國律師,2014 年 2 月

47 臺灣大學 商事法 試題 ２ 丙 辛組 A 公司於 1990 年設立 從事醫療器材之製造 2009 年 1 月開始於興櫃市場交易 因申請上市 為符合股權分散規定 2009 年 10 月辦理公開發行新股 2010 年 1 月 順利成為臺灣證券交易所掛牌之上市公司 A 公司已發行股份總數為 2 億股 董事 會共有 9 名董事 並設有常務董事會 其中 3 名為獨立董事 A 公司並無監察人之 設置 另設有薪資報酬委員會由 1 名獨立董事及 2 名外部專家所組成 A 公司董事 甲為獨立董事但非常務董事會成員 擬將其所有座落於信義計畫區之土地及地上建 築物 以新台幣 3 億 5 仟萬元出售予 A 公司 A 公司常務董事會評估公司發展需要 後認為值得購買 您為 A 公司法務長 請建議 A 公司該筆交易應經何種程序始為 合法 並請評析目前之制度有無瑕疵 本題考到單軌制下審計委員會的運作 這邊同時因為涉及董事兼自我 交易的問題 應該一併注意到審計委員會準用監察人之相關規定 以 及涉及的實務學說爭議 本例涉及證券交易法 以下同 中 審計委員會之權限與董事自我交易之討論 本 文試詳論如下 Ａ公司設有審計委員會 甲為當然成員 按第 14 條之 4 第 1 項規定 公開發行公司得擇一設置監察人或審計委員會 即 公司原則上得本於公司治理之需求 選擇採行單軌制或雙軌制之公司模型 復 按第 14 條之 4 第 2 項 審計委員會應由全體董事組成 查本案 A 公司既已屬於證券交易所上市之公開發行公司 應有上開證券交易法 條文適用 再者 由於題目明確指出 A 公司並未設置監察人 故可推知 A 公司 應是採行單軌制之公司 即 A 公司設有審計委員會替代傳統公司法下之監察人 又依上開條文 甲既為 A 公司之獨立董事自應為審計委員會之當然成員 甲與Ａ公司為自我交易應由審計委員會通過後送董事會決議方屬合法 然 於條文適用上產生疑慮 A 公司於此選擇單軌制 設置審計委員會進行公司治理 又關於審計委員會之 職權規範於第 14 條之 4 與第 14 條之 5 合先述明 51

48 52 本案中 獨立董事甲打算出售自己土地予 A 公司 形成董事與公司間自我交易 之態樣 依第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 223 條及第 14 條之 5 第 1 項之意 旨 此處似應由審計委員會全體成員經二分之一同意後 復經董事會決議後方 可為之 獨立董事甲有迴避之適用 惟此處有疑義者在 第 14 條之 5 第 2 項明文 董事會得利用全體董事三分之二 以上同意取代上開審計委員會之決議 又實務 最高法院 100 年第 3 次民事庭 決議 曾表示董事自我交易時 監察人應自行決議是否為之而不需再經董事會 決議 由於審計委員會準用公司法第 223 條 似乎應有本決議適用 如此一來 最高法院上開決議與第 14 條之 5 第 2 項兩者間應如何適用便生疑義 對此本文以為 或可針對飽受學者批評之第 14 條之 5 第 2 項進行修法 使其能 符合相關法理 建 由於題目只點出上市公司與薪資報酬委員會 一開始要先推論出公司採單軌制 議 監察權由審計委員會行使 接著討論董事自我交易與審計委員會準用相關權限 參 考 劉連煜 新證券交易法實例研習 元照 十一版 2013 年 9 月 資 曾宛如 證券交易法原理 元照 六版 2012 年 8 月 料 試題 ３ 丙 辛組 甲股份有限公司 以下稱甲公司 需要資金周轉 其董事長 A 遂向友人 B 商借 20 萬元 B 希望 A 可以對此債務共同負責 因此要求 A 開立本票 其票據之發票人 欄位 除依序蓋甲公司及董事長 A 之印章 即公司大小章 外 B 另要求 A 在票 據正面蓋上私章 並在私章之後 加上 背書人 三字 請依上述事實分析 A 對 B 有無票據責任 本題應由邵慶平老師所出 邵老師近來幾年負責臺大法研票據法的出 題 題目多平易近人 本題除了考到公司發票的形式外 同時考到在 票據正面背書的效力

49 臺灣大學 商事法 53 本題涉及票據代理發票人之認定及票據背書形式要件之討論 : 本票發票行為有效, 發票人為甲公司 : 按以法人為發票人時, 原則應於票面上除需表明本人名稱外, 同時亦需載明代 理人及代理意旨 又代表人未表明代理意旨與公司同列於票上時, 實務 (67 年 第 7 次民事庭決議 ) 認為此時代表人是否與公司成為共同發票人或是僅為公 司為發票, 應照一般社會通念加以判斷 查本案票面上僅依序表明甲公司與董事長 A, 惟本文認為此時雖未表明由 A 代 理發票之意, 但由票面上 A 已將董事長身份表明, 依上開實務所謂之社會通念, 此時應可認身為董事長 A 有替代表甲公司發票之意 故此處該發票行為經合法 代理, 發票人甲公司 董事長 A 於本票正面為背書應不生任何法律效力 : 本案董事長 A 是否需對 B 負有之關鍵在於,A 於票據正面為背書是否生任何票 據上效力 : 生連帶發票責任 : A 於票據正面為背書, 就背書部分應認為違反背書形式要件, 不生背書效力 然本於票據有效解釋原則, 此處應僅將背書記載部分認為不生效力, 除去背 書記載後, 由於 A 已於票據正面為簽名, 宜解為生共同發票之效力 不生任何法律上效力 : 依票據法第 31 條第 1 項可知, 票據背書應於票據背面或其黏單上為之 此處 董事長 A 違反此一形式要件, 自不生背書效力, 又本於票據外觀解釋, 此處 A 簽名乃為背書所為, 不應曲解認定生共同背書之效力, 方屬妥適 本文以為, 因在票據正面背書之效力為何, 法未明文, 宜將票據法第 31 條第 1 項解為強制規定, 違反時行為無效 且為避免解釋上諸多疑義有害票據流 通, 應認為無再轉換成他有效行為之可能 綜上所述,B 僅可本於該本票向甲公司請求負發票人責任, 但董事長 A 對 B 應 無須負任何票據上責任

50 54 建 處理上應該先就董事長Ａ為公司發票部分加以處理 確定發票人之後 再進一步 議 討論附屬票據行為的背書是否有效 參 考 曾宛如 票據法論 新學林 二版 2005 年 3 月 資 料 試題 ４ 丙 辛組 某甲為要保人 以其子乙為被保險人向國邦人壽投保終身壽險並附加住院醫療保 險 投保時要保書之書面詢問事項由甲乙兩人共同填寫 於投保經過 1 年後 某乙 因罹患癌症並進行治療後遂向保險人請求保險給付 此時經調查後發現某乙於締約前 1 個月內曾因車禍事故而受傷住院 當時並有腦震 盪之事實 保險人就該項癌症之請求先行給付後 遂主張某乙對於書面詢問事項中 關於 最近 2 個月內是否曾因受傷或生並接受醫師治療 診療或用藥 一項為 不實說明 且稱如之被保險人於締約時業已罹有腦震盪之事實時 為恐期有後遺症 之問題 將暫先不予承保 因此影響保險人對於危險之估計而主張解除契約 甲此時抗辯因被保險人乙在異地求學 並不知乙曾因車禍事故而罹有腦震盪之事 實 復又抗辯該項腦震盪之事實 於締約後一段時間業已痊癒 且亦與締約後之癌 症事實無關 試問保險人得否據保險法第 64 條第 2 項主張解除契約 本題出題者為汪信君老師 考的是傳統爭點 在討論保險法第 64 條第 2 項的解釋與適用 應該要掌握 本題涉及保險法 以下同 告知義務解除權之義務人與解除權要件之討論 本文詳 論如下 要保人甲為告知義務人 按我國保險法為使保險人得以取得詳實資訊以決定是否承保 於第 64 條明文規定 訂立契約時 要保人有據實說明之義務 查甲於本案中乃居於要保人地位替其子

51 臺灣大學 商事法 55 乙投保, 依上開條文對國邦人壽公司負有告知義務 國邦人壽得否以腦震盪為由解除契約, 實務與學說間容有爭議 : 再按, 第 64 條第 2 項明文, 如要保人違反告知義務而足以變更或減少保險人對 於危險估計時, 保險人無論保險發生前後均得行使契約解除權 同項但書則規 定在要保人能證明危險之發生未基於說明或未說明之事實時, 例外不得解約 本案甲雖於締約時未告知其子乙腦震盪之事實違反告知義務, 然乙後續請領保 險金之事故為罹患癌症, 與違反告知義務之內容顯然有別, 此處國邦人壽得否 解除契約, 容有爭議 : 對於上開條文解釋, 實務上立足於意解釋觀點, 採取危險估計兼採因果關係 說 ; 學說則本於目的性解釋之觀點, 對於上開條文提出對價衡平說加以闡釋 依實務見解此時雖然甲違反告知義務已影響國邦人壽之危險估計, 然因其事 實與保險事故事實兩者不具因果關係, 甲得主張同條第 2 項但書因果關係抗 辯 ; 反之, 依學說, 此時由於甲未據實說明事實已影響國邦人壽承保意願, 達拒保之程度, 應限縮第 64 條第 2 項但書適用, 國邦人壽例外可解約 本文以為, 學說見解雖立意良好, 然法律解釋應有其界限, 學說見解顯無法於現 行條文相符, 於修法前仍應以實務見解為可採 故本案中, 雖要保人甲締約時違 反告知義務, 但因保險事故發生與其間欠缺因果關係, 依 64 條第 2 項但書規定, 國邦人壽不得應以此為由解除契約 建議 參考資料 修法補充 解答上應該先由告知義務的義務人開始討論, 進一步討論保險法第 64 條第 2 項解除權行使要件實務與學說上的爭議, 由於汪老師重視討論甚於結論, 結論上選擇自己偏愛的一說做結即可 汪信君 / 廖世昌, 保險法理論與實務, 元照, 二版,2010 年 9 月 中華民國 104 年 2 月 4 日總統華總一義字第 號令修正公布保險法第 64 條之修正 保險法第 64 條修正後之條文為 : 訂立契約時, 要保人對於保險人之書面詢問, 應據實說明 ( 第一項 ) 要保人有為隱匿或遺漏不為說明, 或為不實之說明, 足以變更或減少保險人對於危險之估計者, 保險人得解除契約, 其危險發生後亦同 但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時, 不在此限 ( 第二項 ) 前項解除契約權, 自保險人知有解除之原因後, 經過一個月不行使而消滅, 或契約訂立後經過二年, 即有可以解除之原因, 亦不得解除契約 ( 第三

52 56 項 ) 本次修法主要是針對文字的調整, 將原條文第二項首句 要保人故意隱匿 修正為 要保人有為隱匿或遺漏不為說明, 敬請讀者留意法規修正之文字, 往往 成為該年度命題焦點

53 臺灣大學 憲 憲 法 法 臺大 103 法研所試題解析 甲 乙組 試題 １ 甲 乙組 最高檢察署特偵組為調查某地院法官某甲疑涉貪污案件 經法官核發通訊監察書 開始對某甲進行監聽 監聽一段時間後 雖終究未能發現某甲貪污事證 卻於監聽 過程意外獲知某甲有召妓行為 檢察總長某乙知悉 憤怒異常 認司法人員該為民 表率 怎能有如此敗壞道德風氣之行為 乃備齊某甲涉及召妓之監聽譯文 除召開 記者會公布 透過媒體討伐 並移送監察院處理 監察院審查後 以某甲違反法官 倫理規範 情節重大為由 對某甲提出彈劾 移送司法院職務法庭審理 某甲雖未 明白否認召妓一事 但爭執證據取得的適法性 職務法庭最後仍判決撤職並停止任 用 1 年之處分 試附理由從憲法觀點 評價檢察總長某乙對本案之處置 以及職務 法庭的判決 本題重點在於通訊自由與隱私權的問題 本題應為蔡宗珍老師出題 隱私權與通訊自由皆為憲法上所保障的基本權 按釋字第 603 號解釋 隱私權雖非憲法明文列舉之權利 惟基於人性尊嚴與個人 主體性之維護及人格發展之完整 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個 人資料之自主控制 隱私權乃為不可或缺之基本權利 而受憲法第二十二條所保 障 大法官從憲法第 22 條非列舉權中導出隱私權為我國憲法保障之權利之一 再按釋字第 631 號解釋理由書 秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之 一 為維護人性尊嚴 個人主體性及人格發展之完整 並為保障個人生活私密領 域免於國家 他人侵擾及維護個人資料之自主控制 所不可或缺之基本權利 憲 57

54 58 法第十二條特予明定 國家若採取限制手段, 除應有法律依據外, 限制之要件應 具體 明確, 不得逾越必要之範圍, 所踐行之程序並應合理 正當, 方符憲法保 障人民基本權利之意旨 大法官認為保障人民秘密通訊自由亦為保障人民隱私 權之態樣之一 即保障秘密通訊自由, 使得人民可以自在地在其私人可控制或可 預期的領域中傳遞資訊和表達情感, 免於國家的侵擾, 可以說是保障個人隱私權 不可或缺的一環, 這也是所謂的 通訊隱私 1 公布另案監聽之譯文係侵害人民隱私權與秘密通訊自由 雖然大法官於釋字第 631 號解釋中肯認了監聽為合乎憲法的一種刑事偵查手段, 但是對於此這種手段, 大法官認為 惟通訊監察係以未告知受監察人 未取得其 同意且未給予防禦機會之方式, 限制受監察人之秘密通訊自由, 具有在特定期間 內持續實施之特性, 故侵害人民基本權之時間較長, 亦不受有形空間之限制 ; 受 監察人在通訊監察執行時, 通常無從得知其基本權已遭侵害, 致其無從行使刑事 訴訟法所賦予之各種防禦權 ( 如保持緘默 委任律師 不為不利於己之陳述等 ); 且通訊監察之執行, 除通訊監察書上所載受監察人外, 可能同時侵害無辜第三人 之秘密通訊自由, 與刑事訴訟上之搜索 扣押相較, 對人民基本權利之侵害尤有 過之 故學者對於此種侵害人民權利甚大的手段, 認為除應謹守最小侵害原則 外, 更應為最後之手段, 並且要有事後的制約措施 而系爭案中法官召妓之行為並非原來申請監聽之事由, 係屬意外監聽知悉之內 容, 係 另案 監聽之事實, 然而對於此內容, 若檢察官認為有違法之情事, 則 應主動交由其他檢察官偵查, 則此時仍在偵查階段, 基於無罪推定原則與偵查不 公開原則, 檢察官不得公開相關監聽之譯文 然而對於非違反刑法相關法令之行 為, 則此部分不屬原來監聽時法官授權之範圍, 對於相關監聽之內容, 除了後續 應讓被監聽者知悉之外, 基於對於秘密通訊與隱私權之保障, 此內容檢察官應無 可公開之權力, 且從釋字第 631 號解釋可知, 監聽係嚴重侵害人民權利之偵查手 段, 對於此偵查手段之運用更應謹守最小侵害原則, 然而系爭檢察官不顧人民之 權利, 不但公布監聽譯文, 更召開記者會利用媒體撻伐, 係嚴重侵害秘密通訊自 由與隱私權之行為 系爭監聽譯文侵害人民基本權, 不得據此作為職務法院之證據 於合法監聽期間得知的其他事件, 既然不符合違法構成要件, 則此部分內容即不 得公開 但是否可以將此部份內容交予其他行政機關, 有學者認為在檢察官偵辦 刑案時, 發現有行政不法的情況向主管機關舉發, 是檢察官的職責 3, 故系爭案件 中之另案監聽內容可以交由職務法院作為證據 然而是否政府機關之間可以這樣直接將人民的資訊互相流通, 按釋字第 603 號解 釋就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言, 乃保障人民決定是否揭露其個人 資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露之決定權, 並保障人 2

55 臺灣大學 憲 法 59 民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權 惟憲法對資訊 隱私權之保障並非絕對, 國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內, 以法 律明確規定對之予以適當之限制 可知對於資訊隱私人民有自主決定權, 雖然 國家非不得介入, 但必須以法律明確規範 另按兩公約施行法第 4 條 : 各級政府 機關行使其職權, 應符合兩公約有關人權保障之規定, 避免侵害人權, 保護人民 不受他人侵害, 並應積極促進各項人權之實現 其中兩公約一般性意見裡提及 各國必須採取有效措施來確保有關個人私生活的資料不會落到法律未授權接 受 處理和使用的人手裡, 並永遠不會用來做不符合 公約 的事 人人也都有 權確定哪些政府機關或民間個人或機構控制或可以控制其檔案 如果這種檔案中 有不正確的個人資料, 或以違法方式蒐集或處理, 則人人有權要求更正或消除 而此證據雖然係合法監聽意外得知的內容, 但是居於人民有資訊隱私的自己決定 權, 檢方在無法律規範授權之下將此內容交於職務法院, 即侵害了人民的隱私權, 此證據則成為違法證據, 不得作為職務法院判決之基礎, 且人民可以要求刪除相 關內容 結論 : 從釋字第 603 號與第 631 號解釋可知我國憲法保障人民通訊自由與隱私權 在此 前提之下, 雖然檢方於必要時可以實施監聽, 但是對於意外間聽到的內容, 於無 違法之情況下, 不得公布監聽譯文, 否則即侵害人民通訊自由與隱私權 另外, 對於監聽到的內容, 在法律無明確規定之下, 並無授權檢方可將內容授與其他行 政機關, 系爭案中職務法院取得之證據即違法證據, 不得作為判決基礎, 且人民 有權請求刪除 建議 註釋 主要掌握釋字第 603 號與第 631 號解釋關於隱私權與通訊自由的解釋內容, 在搭配另案監聽的合法性等來思考 劉靜怡, 隱私權保障與國家權力的行使 以正當程序和個人自主性為核心, 月旦法學教室, 第 50 期,2006 年 12 月 李震山, 挪動通訊保障與通訊監察天平上的法碼 釋字第六三一號解釋評析, 台灣法學雜誌, 第 98 期,2007 年 9 月 楊雲驊, 立委司法關說案衍生的 另案監聽 與 刑事證據程序外使用 等問題思考, 台灣法學雜誌, 第 233 期,2013 年 10 月

56 60 試題 ２ 甲 乙組 龐克搖滾樂團 暴動懶貓 不滿總統施政 某日聞知總統即將到北港朝天宮上香 以求國泰民安 樂團成員乃於前一日潛入香客雲集的朝天宮正殿 震天價響 又跳 又唱其自編 內含 我的媽祖啊 快快把總統趕下台 字句的歌曲 驚動香客 雖 經廟方勸阻 仍忘情繼續叫唱 終於一分鐘後被廟方攆出去 警察並以其行為違反 社會秩序維護法第 73 條第 1 款 於 公共場所喧嘩滋事 不聽禁止者 之規定 對 暴動懶貓 三名團員各科處新台幣 3000 元罰鍰 隔日總統親臨朝天宮上香時 暴動懶貓 再度潛入圍觀 在隔離線外安靜地舉起書寫 無能 9 趴總統下台 的 白布條 在場維安的警察發現 隨即趨前沒收白布條 並再度根據社會秩序維護法 第 73 條第 1 款科處新台幣 3000 元罰鍰 試附理由從憲法觀點 評價警察兩次的罰 鍰處分暨沒收白布條之行為 本題重點在於言論自由之象徵性言論與雙軌理論 出題者應為蔡宗珍 老師 言論自由中之 雙軌理論 按釋字第 445 號解釋大致上可以區分成兩個部分 即 就人民政治上之言論而為 審查 與憲法保障表現自由之意旨有違 與 有關時間 地點及方式等未涉及集 會 遊行之目的或內容之事項 與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸 就系爭解 釋為此兩種限制上的區分 學說上認為大法官採取了雙軌理論 即第一軌係涉及 言論的內容 訴求 主題之管制 第二軌即對於與言論內容無關的管制 1 認為就 第一軌之限制除不得事前審查之外 亦應採取較高的審查標準 而對於第二軌則 認為應屬立法自由形成之範圍 審查標準較為寬鬆 系爭團員之表現應屬 象徵性言論 按憲法第 11 條 人民有言論 講學 著作及出版之自由 保障表現自由 其 範圍應包含以任何 方式 表達意見 人類表達各種想法與觀點 本來就不僅限 於用聲音或文字為之 尤其是對於政治的抗議 往往都會透過各種 另類 的表 現方式 而這些用行為或動作 特別是物理動作 來表現意見的方式 學說上稱 之為 象徵性言論 2 而系爭樂團自編歌曲公開表演 係以非傳統的政治言論表達的方式 而以音樂創

57 臺灣大學 憲 法 61 作利用歌詞來表達對於當時總統施政上的不滿, 當然係一種對於政治的抗議, 只 是透過較為另類的表現方式來表達, 而此種表達方式即為學說上所謂之 象徵性 言論 系爭第一次開單之行為應屬合憲 : 按社會秩序維護法第 73 條第 1 款, 其目的應為保護公共場所之秩序, 係一種對於 公共利益之保障 然雖系爭團員以歌曲的方式來表達其政治意見, 雖為象徵性言 論, 但於香客雲集之正殿, 以震天價響之音量來表達, 除了地點為私人場所外, 對於系爭公共場所之大眾仍會造成一定程度的不便, 雖應無滋事, 但經廟方勸阻 仍不停止, 的確有危害公共秩序之可能 而此時警方對該團開單之行為, 並非對 於其言論內容為制止, 係於保護其他權利時附帶的限制了該團員的言論自由, 且 屬地點上之限制, 則為立法自由形成之空間, 故應屬合憲 系爭第二次開單之行為應屬違憲 : 該團員於總統親臨上香時於廟內之隔離線外安靜的舉起抗議布條之行為, 當然為 一種對於政治意見之表達 然而對於此行為依據社會秩序維護法第 73 條第 1 款開 罰, 在構成要件上即有疑義, 安靜的舉布條抗議, 並無所謂喧嘩滋事的情事, 另 外從系爭法條所欲保障之公共秩序來看, 亦無明顯立即之危險 且該團員之行為 當然希望可以讓總統親自看到其所欲表達之言論, 若不於此時此地表達言論, 則 可能無法達到其表達言論之目的, 蓋有其必要性, 故就言論自由之權利保障與公 共秩序之維護兩者衡量來看, 保障系爭言論自由並無造成公共秩序之明顯立即之 危害, 蓋此時警方沒收布條並開單之行為, 即違反憲法言論自由之保障 結論 : 系爭第一次開單行為, 係對於言論表達地點之限制, 雖然該團員之行為係象徵性 言論, 但對於社會秩序照造成一定程度之危害, 且並非對於言論內容之限制, 屬 立法自由形成之空間, 故開單行為應合憲 但第二次開單行為, 在舉布條抗議並 無明顯立即之危害, 且於該時間地點抗議, 有其必要性, 蓋沒收布條且開單之行 為, 應有侵害其言論自由之情勢, 故違憲 建議 註釋 除要先論述象徵性言論外, 對於兩次開單行為都要利用言論自由之雙軌制度來檢討, 並且做所謂的利益衡量 蔡老師並無特殊見解, 用通說見解來寫即可 法治斌 董保城, 憲法新論, 四版,2010 年 9 月 廖元豪, 愛國 燒國旗, 與言論自由的雙軌理論, 月旦法學教室, 第 21 期,2004 年 7 月

58 62 試題 ３ 甲 乙組 司法院釋字第 666 號解釋宣告原社會秩序維護法 下稱社維法 第 80 條第 1 項第 1 款規定 對於意圖得利與人姦 宿者 處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰 違反憲法第 7 條 自解釋公布之日起遲於二年屆滿時 失其效力 後社會秩序維護 法第 80 條第 1 項修正如下 有下列各款行為之一者 處新臺幣三萬元以下罰鍰 一 從事性交易 但符合第 91-1 條第 1 項至第 3 項之自治條例規定者 不適用之 二 在公共場所或公眾得出入之場所 意圖與人性交易而拉客 假設有 22 歲 A 因失業無收入 唯一共同生活之未成年弟弟罹病需長期就醫 經濟 負擔沈重 A 因而選擇從事性交易 某夜於 X 市某夜市附近路邊站壁拉客 為警查 獲 依社維法第 80 條第 1 項第 2 款規定處新台幣三萬元罰鍰 A 向簡易庭聲明異 議 簡易庭法官 B 同情 A 之處境 並認社維法上述規定違憲 因此停止審判 向 司法院聲請解釋 請求大法官解釋社維法第 條均違憲 對於 B 之聲請案 如果你是大法官 請問 在程序上是否受理 在實體上會如何解釋 參考條文 社會秩序維護法 第 80 條 有下列各款行為之一者 處新臺幣三萬元以下罰鍰 一 從事性交易 但符合第九十一條之一第一項至第三項之自治條例規定者 不適 用之 二 在公共場所或公眾得出入之場所 意圖與人性交易而拉客 第 81 條 有下列各款行為之一者 處三日以下拘留 併處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰 鍰 其情節重大者 得加重拘留至五日 一 媒合性交易 但媒合符合前條第一款但書規定之性交易者 不適用之 二 在公共場所或公眾得出入之場所 意圖媒合性交易而拉客 第 91-1 條 直轄市 縣 市 政府得因地制宜 制定自治條例 規劃得從事性交易之區域及其 管理 前項自治條例 應包含下列各款規定 一 該區域於都市計畫地區 限於商業區範圍內 二 該區域於非都市土地 限於以供遊憩為主之遊憩用地範圍內 但不包括兒童或 青少年遊憩場

59 臺灣大學 憲 法 三 前二款之區域 應與學校 幼稚園 寺廟 教會 堂 等建築物保持適當之距 離 四 性交易場所應辦理登記及申請執照 未領有執照 不得經營性交易 五 曾犯刑法第二百三十一條 第二百三十一條之一 第二百三十三條 第二百四 十條 第二百四十一條 第二百九十六條之一 兒童及少年性交易防制條例第 二十三條至第二十七條或人口販運防制法之罪 經判決有罪者 不得擔任性交 易場所之負責人 六 性交易場所之負責人犯前款所定之罪 經判決有罪者 撤銷或廢止性交易場所 執照 七 性交易服務者 應辦理登記及申請證照 並定期接受健康檢查 性交易場所負 責人 亦應負責督促其場所內之性交易服務者定期接受健康檢查 八 性交易服務者犯刑法第二百八十五條或人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權 益保障條例第二十一條之罪者 撤銷或廢止其證照 九 性交易服務者經健康檢查發現有前款所定之疾病者 吊扣其證照 依法通知其 接受治療 並於治療痊癒後發還證照 十 不得有意圖性交易或媒合性交易 於公共場所或公眾得出入之場所廣告之行為 本法中華民國一百年十一月四日修正之條文施行前 已依直轄市 縣 市 政府制 定之自治條例管理之性交易場所 於修正施行後 得於原地址依原自治條例之規定 繼續經營 依前二項規定經營性交易場所者 不適用刑法第二百三十一條之規定 直轄市 縣 市 政府應依第八十條 本條第一項及第二項性交易服務者之申請 提供輔導轉業或推介參加職業訓練 本題主要是在評析社會秩維護法第 80 條修正之後是否有合乎大法官解 釋第 666 號解釋之意旨 本題出題者應為許宗力老師 系爭聲請案係法官聲請釋憲案 就程序上而言大法官應受理 目前我國聲請大法官解釋按司法院大法官案件審理法第 5 條大致上可以分成三種 途徑 即該條第 1 項第 1 3 款的 機關聲請 該條第 1 項第 2 款的 人民聲請 以及該條第 2 項的 法官聲請 而按該條第 2 項 最高法院或行政法院就其受理 之案件 對所適用之法律或命令 確信有牴觸憲法之疑義時 得以裁定停止訴訟 程序 聲請大法官解釋 可以提起聲請的法院為最高法院或行政法院 惟大法 63

60 64 官於大法官釋字第 371 號解釋中明言 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟 程序, 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 聲請本院大法官解釋 故不限於系爭條文所列之法院 而系爭案件之法院為行政簡易庭, 法官當然得聲 請 按系爭司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項規定, 法官可因認為適用之法律有 牴觸憲法之虞而聲請釋憲, 故法律當然為法官得聲請釋憲之標的 然而系爭案件 中之社會秩序維護法第 80 條已於釋字第 666 號解釋中被宣告違憲了, 但本條在大 法官要求之下已修正過了, 故此時再度聲請解釋係針對修正後新的條文聲請, 並 無重複解釋的問題 然退步言之, 大法官如果認為原解釋仍有不清楚之處, 亦可 為補充解釋, 如釋字第 590 號解釋就是在補充解釋釋字第 572 號解釋 蓋系爭標 的當然可為聲請解釋之標的, 大法官就程序應受理 系爭條文侵害工作權係違反憲法基本權之保障, 故違憲 工作權為憲法保障之基本權 : 按憲法第 15 條 : 人民之生存權 工作權及財產權, 應予保障 且大法官於 釋字第 404 號解釋表示 憲法第十五條規定人民之工作權應予保障, 故人民得 自由選擇工作及職業, 以維持生計 惟人民之工作與公共福祉有密切關係, 為 增進公共利益之必要, 對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件, 得以法律為適當之限制, 此觀憲法第二十三條規定自明 再按釋字第 612 號 解釋 : 憲法第十五條規定人民之工作權應予保障, 人民從事工作並有選擇職業 之自由, 如為增進公共利益, 於符合憲法第二十三條規定之限度內, 對於從事 工作之方式及必備之資格或其他要件, 得以法律或經法律授權之命令限制之 從大法官解釋脈絡來看, 我國憲法保障人民工作權, 人民有從事工作並有選擇 工作之自由, 惟如為增進公共利益, 得於符合比例原則下對從事之方式及資格 等條件為限制, 但必須以法律或授權之方式限制之 性工作應為憲法工作權保障之職業之一 : 從歷史來看, 性工作不論在國內外都是一個具有相當歷史的工作, 再近代我國 亦有軍中樂園與公娼的設置, 代表著這個工作一直都存在 然而性工作是否是 一個憲法上應該保障的工作, 按許宗力前大法官於釋字第 666 號解釋的協同意 見書中提到 憲法第十五條職業自由所稱之職業, 原則上只要是人民用以謀生 的經濟活動即足當之, 毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩, 至於該職業應否 管制或如何管制使為正當, 則是後續的問題 亦有學者認為 性交易是一種 特殊的經濟市場, 賣春者所提供的性勞務與一般體力性或知識性的勞務內容上 固有不同, 但其本質上亦屬勞務的提供, 且 性行為本身是中性的, 而性行為 提供者如果是基於自主意志, 決定與何人發生性交關係, 儘管其動機可能基於 感情 金錢, 或是基於自利需求, 只要是基於性自主, 皆屬基本權所要保障的

61 臺灣大學 憲 法 65 地位 1 另外回到實體法來看, 目前社會秩序維護法第 91 條之 1 明文規定地方治體團體得制定自治條例, 規劃性交易專區, 且公娼亦為現行法下合法存在之職業, 則性工作並無不得為職業之合法理由 故既然性交易為一種市場經濟, 為人民的一種謀生之方式, 且性交易亦屬基於自由意志之勞務提供, 故當然為一種職業工作, 而既然我國現行法規定合法承認性交易, 則性工作當然為我國憲法基本權所保障的一種職業 社會秩序維護法第 條之規定不符合憲法第 23 條之比例原則 : 按社會秩序維護法第 條之修正理由, 主要係針對釋字第 666 號解釋之違憲理由來修正, 主要是修正為交易雙方均處罰, 並增訂第 91 條之 1, 係為 適度開放, 有效管理 之原則 然而修正後仍維持原來系爭條文之立法目的, 大致上可以認定有兩點 維護善良風俗 保護國民健康, 蓋針對此兩點立法目的來就本條為違憲審查 按憲法職業自由的審查模式下, 系爭規定要求必須要符合第 91 條之 1 之條件, 並且必須在地方自治團體劃定的區域內, 就該干預手段的性質觀之, 係對於選擇職業應具備之主觀條件加以限制者, 依釋字第 643 號解釋意旨, 得以法律或法律明確授權之命令加以限制, 惟其目的須為重要之公共利益, 且其手段與目的之達成有實質關聯, 始符比例原則之要求, 故採中度審查標準 首先就維護善良風俗此立法目的來審查, 善良風俗係屬概括之不確定概念, 此時立法者雖然比釋憲者更適合認定此時的善良風俗內容為何, 但性交易行為若違反善良風俗, 未必能得出性交易行為即屬於行政不法, 而應予以處罰之結論, 蓋違反善良風俗不必然違法 2 蓋應將抽象的善良風俗, 轉化為對具體利益的保護, 即國家欲運用刑罰, 制裁背離該善良風俗之行為時, 必須進一步檢視在此有無具體的法益受侵害, 然本條則毫無論述, 故應認為維護抽象善良風俗不得作為處罰性交易合憲的立法目的 接下來就另一個立法目的來看, 維護國民健康當然不失為特別重要之公共利益, 為達成保護上開利益之目的, 採取劃定合法營業區域 發給執照 強制定期健康篩檢, 應是符合憲法第 23 條比例原則必要性之要求 然而本法修正後雖授權地方自治團體得設置性交易專區, 但其對地方政府定無強制力, 使得多數地方政府觀望或根本無意設置專區, 使得該法第 91 條之 1 立法目的落空 則最後使得無專區得為合法性交易, 而形成性工作者與性消費者雙罰之現象 3 故就本立法目的與手段來看, 雖然都屬合乎憲法之規定, 然而該手段卻無法確實成為職業應具備之主觀條件, 變相為全面禁止之客觀限制, 違反憲法第 23 條比例原則必要性之要求, 蓋系爭處罰性交易條文為違憲之條文 結論 : 工作權係憲法明文保障之基本權之一, 惟如為增進公共利益, 得於符合比例原

62 66 則下對從事之方式及資格等條件以法律或授權之方式為限制 就中性來看性工作係憲法基本權所保障的一種職業 而系爭條文修正後其立法目的仍為維護善良風俗與保護國民健康兩點, 但於無具體法益受侵害時, 善良風俗不得為處罰性交易之合憲立法目的 ; 雖然保護國民健康為重大之公共利益, 劃定專區等手段亦為合乎比例原則之手段, 但授權地方政府自行設置, 在無強制力之下, 最後無專區之情形使得性交易無合法地區可施行, 變相成為職業選擇之客觀限制, 即不符合比例原則, 蓋系爭條文處罰性交易為違憲之條文 建議 註釋 許宗力老師在大法官釋字第 666 號解釋的協同意見書中有相當多的論述在談立法理由與性工作者之工作權, 應多著墨在這兩點上面, 並搭配修正後之條文為檢討 李惠宗, 從法本質論談性交易行為作為一種職業自由 - 評釋字第六六六號解釋, 月旦法學雜誌, 第 176 期,2010 年 1 月 謝榮堂, 社會秩序維護法修正評釋 - 兼論釋字第六六六號, 月旦法學雜誌, 第 203 期,2012 年 4 月 謝榮堂, 社會秩序維護法修正評釋 - 兼論釋字第六六六號, 月旦法學雜誌, 第 203 期,2012 年 4 月

63 臺灣大學 行政法 行政法 臺大 103 法研所試題解析 乙 戊 己 庚組 試題 １ 乙 戊 己 庚組 加拿大籍之甲經由乙外語補習班於 2012 年 5 月 1 日向主管機關申請從事教師工作 經主管機關以 2012 年 5 月 30 日 A 函核准乙自 2012 年 6 月 1 日起聘僱甲從事教師 工作 有效期間 1 年 A 聘僱與工作許可 2012 年 9 月間主管機關承辦人發現甲 於 2009 年 4 月間即曾在乙補習班非法從事教學工作逾 6 個月 且乙曾因此遭裁處 罰鍰 全案於 2009 年 8 月間即完整建檔於主管機關 只是承辦人於作成 A 聘僱許 可時漏未查及 主管機關遂以甲違反就業服務法第 43 條規定為由 依行政程序法 第 117 條第 1 項之規定 於 2012 年 9 月 15 日以 B 函通知甲及乙補習班 自該函送 達日起撤銷 A 聘僱與工作許可 2012 年 10 月 1 日該主管機關再以 C 函通知甲 主 旨是限令甲應就該函送達日起 14 日內出國 不得再於中華民國境內工作 理由部 份提及甲之工作許可前已經 B 函撤銷 依就業服務法第 68 條第 3 項之規定 甲自 不得於中華民國境內停留與工作 C 函並無救濟之教示 假設 B 函因故並未合法送達於甲 乙 但主管機關承辦人曾電話告知乙有關 B 函撤銷其聘僱與工作許可一事 C 函則於 2012 年 10 月 3 日合法送達於甲 甲於 2012 年 10 月 30 日遭警查獲仍於乙補習班授課 移民署隨即於次日以 D 函通知 甲 限令其 3 日內自行離境 否則將依法執行強制出國 甲遂於 2012 年 11 月 10 日向行政院訴願審議委員會就 C 函提起訴願 以其合法持有 A 聘僱與工作許可 C 處分實屬違法為由 請求撤銷 C 處分 請詳附理由與法令依據 分析甲提起此 一訴願是否合法 有理由 假設 B C 函均以合法送達 但甲 乙均未就 B 函提起救濟 直至 2012 年 11 月 10 日甲始向行政院就 C 函提起訴願 以主管機關早知其曾於 2009 年間非法工作 卻仍作成 A 聘股與工作許可 顯示甲應受信賴保護 且已逾撤銷權行使權之法定 除斥期間 B 處分應屬違法為由 請求撤銷 C 處分 請詳附理由 分析甲提起此 一訴願是否合法 有理由 續前 甲不服 D 函 應如何循序請求救濟 67

64 68 參考法條 就業服務法 第 43 條 除本法另有規定外 外國人未經雇主申請許可 不得在中華民國境內工 作 第 68 條第 3 項 違反第四十三條規定之外國人 應即令其出國 不得再於中華民 國境內工作 第 68 條第 4 項 違反第四十三條規定或有第七十四條第一項 第二項規定情事之 外國人 經限期令其出國 屆期不出國者 入出國管理機關得強制出國 於未出國 前 入出國管理機關得收容之 本題第一 二小題最重要的是行政處分效力的判斷 最後第三小題則 是判斷行政行為之定性 本題應是李建良老師出題 因已逾救濟期間故訴願不合法 惟因 B 函未有效送達 蓋訴願有理由 按訴願法第 14 條第 1 項 訴願之提起 應自行政處分達到或公告期滿之次日 起三十日內為之 係訴願救濟期間之規定 然 C 函於 2012 年 10 月 3 日合法 送達 惟甲於同年 11 月 10 日才提起訴願 已逾法定救濟期間 故提起訴願不合 法 而按行政程序法第 95 條第 1 項規定 行政處分除法規另有要式之規定者外 得以書面 言詞或其他方式為之 再按同法第 100 條第 1 項規定 書面之行 政處分 應送達相對人及已知之利害關係人 書面以外之行政處分 應以其他 適當方法通知或使其知悉 從法條之規定可知行政處分之程序於行政程序法 中有一些相關對定 並且從行政程序法第 條中有相當多關於送達之規 定 即可推知送達程序於行政程序中的重要性 因送達關係著人民何時與如何 知悉行政處分並攸關救濟期間之起算等 系爭案中雖然行政機關有以電話通知乙 惟行政處分並未有效送達 故 B 函未完 成法定程序 故系爭 B 函並非有效 而按就業服務法第 68 條第 3 項規定 違反 第四十三條規定之外國人 應即令其出國 不得再於中華民國境內工作 外 國人被令出國之前提為未經合法申請而在我國境內工作 故行政機關之 C 函必 須要有甲非法在我國境內工作為前提 惟甲已由乙於 2012 年 5 月 1 日向主管機 關申請 並由主管機關以 A 函核准 於 A 函被撤銷廢止之前 按行政程序法第 110 條第 3 項規定 行政處分未經撤銷 廢止 或未因其他事由而失效者 其效力繼續 存在 故甲為合法於我國境內工作

65 臺灣大學 行政法 69 因甲已逾救濟期間, 故甲提起訴願不合法, 但因 B 函未有效送達, 未生效力, 蓋原乙替甲所申請工作許可之 A 函仍有效存在, 即甲係合法於我國境內工作, 惟此時 C 函依據之就業服務法第 68 條第 3 項之前提並不存在, 故甲針對 C 函提 起訴願係有理由 因已逾救濟期間故訴願不合法, 且未針對 B 函提起救濟, 蓋針對 C 函之訴願無理由 同前提所述按訴願法第 14 條第 1 項之規定, 甲提起訴願時已逾救濟期間之規 定, 故訴願不合法 按行政程序法第 8 條 : 行政行為, 應以誠實信用之方法為之, 並應保護人民正 當合理之信賴 係行政程序法所揭櫫之信賴保護原則, 此原則於已於釋字第 525 號解釋就被大法官所承認, 並多次出現於大法官解釋之中, 且行政程序法第 119 條亦有規定三種信賴不值得保護之情事 受益人有下列各款情形之一者, 其 信賴不值得保護..一 以詐欺 脅迫或賄賂方法, 使行政機關作成行政處分者 二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳 述而作成行政處分者 三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者 系爭案中甲表示主管機關於接受申請時早已知悉甲有非法工作之記錄, 此時主 管機關仍准許其申請並給予 A 函, 蓋甲有信賴基礎, 並且持續在我國工作有信 賴表現, 雖然按就業服務法第 68 條第 3 項, 甲不得再於我國工作,A 函應屬違 法, 但甲對於我國法令應無如行政機關熟悉, 係可推知並非明知或重大過失不 知處分違法, 蓋並無行政程序法第 119 條之信賴不值得保護之情事, 故應符合 信賴保護之要件 然而真正侵害甲之信賴保護的是撤銷工作許可之 B 函, 非令其出境之 C 函, 故若要 主張信賴保護則應針對 B 函提起訴願, 然而甲並未就 B 函提起訴願, 且 B 函亦合 法送達, 則此時因已逾救濟期間,B 函已具形式存續力, 除行政機關依據行政程 序法第 117 條職權撤銷等特殊救濟手段之外, 已不得依據一般救濟程序請求撤銷 B 函 惟甲針對 C 函提起訴願,C 函係依據就業服務法第 68 條第 3 項與 B 函所為 之處分, 而既然 B 函仍有效存在,C 函既非不合法之處分, 故此時請求撤銷 C 函之訴願並無理由 D 函應為行政執行程序中之告誡程序, 故應依據行政執行法聲明異議 按行政程序法第 92 條規定之行政處分, 大致可以分成六大要件, 然而雖然 D 函 大致上符合行政程序法第 92 條之要件, 然其內容與 C 函重疊 再按行政執行法 第 27 條第 1 項規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為或不行為義務, 經於處分書或另以書面限定相當期間履行, 逾期仍不履行者, 由執行機關依間 接強制或直接強制方法執行之 即所謂行政執行程序之告誡處分 而系爭 D 函係依據就業服務法第 68 條第 4 項之規定所為之處分, 亦為針對逾期未出境之

66 70 外國人所為之強制處分 亦可認為係就業服務法中之特別規定 但仍不失其為 行政執行程序中之告誡處分 之性質 而按行政執行法第 9 條第 1 項 義務人或利害關係人對執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事 得於執行程序終結前 向執行機關聲明 異議 即行政執行程序中之特殊救濟程序 而既然認定 D 函為行政執行程序 中之告誡處分 則針對 D 函之救濟程序即應依據行政執行法之規定 向執行機 關提出聲明異議 惟因強制出境可能會侵害甲之人身自由 按釋字第 708 號解 釋 雖非刑事訴訟程序 但除須有法律之依據外 尚應踐行必要之司法程序或 其他正當法律程序 以保障其基本權 結論 因 C 函於 102 年 10 月 1 日以合法送達 故甲於同年 11 月 10 日提起訴願以逾救濟 期間 故不合法 然而若 B 函未合法送達 則 B 函無效 則此時 A 函仍有效存在 C 函則為違法之處分 故此時提起訴願有理由 然而若 B 函合法送達 且甲 乙 未針對 B 函提出訴願 則雖然 B 函可能違反信賴保護原則 但仍具有形式存續力 則 C 函有其依據 則此時要求撤銷 C 函之訴願則不具理由 最後因 D 函行政執行 程序中之告誡處分 故依據行政執行法之規定 應向執行機關聲明異議來救濟 本題第一 二小題就是在區分合法送達與否時行政處分之效力有何不同 此時救 濟時是否有理由 另外合法性部分一定不能忘記訴願救濟期間之限制 而第三小 建 題一定要先定性 判斷是否是行政處分 然後再看此行政行為是否有其特殊之救 議 濟程序 若為李老師出題 則不太需要在意特殊見解 解題的三段論法明確 論 理清晰有條理即可 參 考 李建良 論多階段行政處分與多階段行政程序之區辨 兼評最高行政法院 96 年度 資 判字第 1603 號判決 中研院法學期刊 第 9 期 2011 年 9 月 料 試題 ２ 乙 戊 己 庚組 某一致力打造無污染環境之 A 縣 不但積極取締各種污染 並廣設經濟補貼制度 獎勵轄區內工廠之環保措施 今某甲公司素以重視環保著稱 且近日又於廠區內投 資設立一新型廢水再利用系統 遂依法向 A 縣政府申請相關獎勵 嗣 A 縣政府審 查該件申請 且經中央主管機關依法核定後 爰以書面通知甲公司 自通知日之翌

67 臺灣大學 行政法 月起 每月固定由縣政府所委託之 B 銀行發放獎勵金新台幣 5 萬元整 為期 5 年 此外 A 縣政府為確保該獎勵金核發目的 並於同一通知書中加註 相對人甲公 司所設之廢水再利用系統應實際維持運轉 不得無故關閉 等語 詎料 2 年後 A 縣政府因民眾檢舉 發現甲公司基於成本考慮 已於 1 年前悄悄關閉前開廢水再利 用系統 甚至該系統本身 因違反建築法上相關規定 自始即屬違建 職是 A 縣 縣長暴怒 立即指揮縣政府下命甲公司拆除相關違建 並思索如何停發獎勵金 且 同時追索已發放之獎勵金等問題 準此 試問 A 縣政府於獎勵金發放通知書中之加註 相對人甲公司所設之廢水再利用系統 應實際維持運轉 不得無故關閉 其法律性質為何 A 縣政府依法應如何對甲公司停止發放獎勵金 並追索已發放之獎勵金 而就 此 該獎勵金究係由 A 縣政府本身所實際發放 抑或如題意 由受縣政府委託之 B 銀行所發放者 其處理方式有無差異 又 該獎勵金之合法有無經過中央主管 機關核定 是否亦造成處理方式之不同 針對 A 縣政府下命甲公司拆除廢水再利用系統乙節 假使該公司雖不服 認為系 爭系統實非違建 更無拆除必要 但於其因此實際提起行政救濟前 該系統卻已 遭 A 縣政府強制拆除完畢時 則甲公司除請求國家賠償外 有無提起第一次權利 救濟之必要 第一小題為行政處分之附款 第二小題重點在公法上不當得利 第三 小題則是第一次與第二次權利救濟之程序 出題老師為林明昕老師 A 縣政府於獎勵金發放通知書中加註之內容 其法律性質因為行政處分之 附款 按行政程序法第 92 條第 1 項規定 本法所稱行政處分 係指行政機關就公法 上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為 通說認為大致上可以整理成六個要件 而 A 縣政府依據甲公司的申請 所為之通知書 係由行政機關依據經濟補貼制度此公法制度 就甲公司設立一 新型廢水再利用系統此具體事件 單方對外給予甲公司獎勵金 具有一定之法 律效果 故為行政處分 惟 A 縣政府於獎勵金發放通知書中加註 甲公司所設之廢水再利用系統應實際 維持運轉 不得無故關閉 此語 按行政程序法第 93 條第 1 項規定 行政機 關作成行政處分有裁量權時 得為附款 無裁量權者 以法律有明文規定或為 71

68 72 確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限, 始得為之 再 按行政程序法第 94 條 : 前條之附款不得違背行政處分之目的, 並應與該處分 之目的具有正當合理之關聯 對於是否給予甲公司獎勵金,A 縣政府有裁量 權, 得就行政處分附加付款 而系爭附款係課予甲公司一作為義務要求維持系統 之運轉, 與 A 縣政府欲打造無污染之環境有合理關連, 故應為附負擔之付款 A 縣政府應先廢止發放獎勵金之處分, 依據公法上不當得利請求返還 而系爭處理方式並不因發放單位與是否有經過中央主管機關核定而有所不同 按行政程序法第 110 條第 3 項前段規定 : 行政處分未經撤銷 廢止, 或未因其 他事由而失效者, 其效力繼續存在 蓋於 A 縣政府撤銷或廢止原發放獎勵金 之處分之前,A 縣政府發放獎勵金之處分仍有效力, 甲公司受領獎勵金即有法 律上之原因, 此時 A 縣政府不得直接請求返還 惟按行政程序法第 123 條第 3 款規定 : 授予利益之合法行政處分, 有下列各款情形之一者, 得由原處分機關 依職權為全部或一部之廢止 : 三 附負擔之行政處分, 受益人未履行該負擔者 因原核准發放獎勵金之處分附有負擔, 經查甲公司並未履行系爭負擔, 故 A 縣 政府得依據本條規定廢止原處分 無法律上原因而受有利益, 為不當得利 然不當得利此一概念並非民法上獨有 之請求權, 於公法上亦有類似之概念, 並於釋字第 515 號解釋為大法官所肯任, 按行政程序法第 127 條第 1 項規定 : 授予利益之行政處分, 其內容係提供一次 或連續之金錢或可分物之給付者, 經撤銷 廢止或條件成就而有溯及既往失效 之情形時, 受益人應返還因該處分所受領之給付 其行政處分經確認無效者, 亦同 蓋於行政機關撤銷或廢止原處分後, 受有利益之一方, 即無法律上原 因, 形成所謂公法上之不當得利, 故得依據公法上不當得利請求權向其請求返 還 1 系爭發放處分被撤銷後, 甲公司受領獎勵金即無法律上原因, 此時即形成不 當得利之情況, 此時 A 縣政府才得依據行政程序法第 127 條第 1 項情求公法上不當 得利之返還 而行政機關其法定職權係依法規定所賦予的, 不得任意將權限賦予其他機關, 其他機關亦不得任意介入其他機關之管轄範圍, 謂管轄法定與管轄恆定原則 然而為了讓行政機關行政更有效率, 行政程序法第 條有所謂的例外規定, 將權限移轉於其他行政機關或私人 惟行政機關仍具有決策權, 而指示私人協助 處理事務時, 此時並無權限之移轉, 該私人僅為行政助手的角色, 有如行政機關手 足之延長 蓋系爭案中,A 縣政府委託 B 銀行發放獎勵金,B 銀行僅係行政助手 之角色, 並無決策權限, 發放之行為係事實行為, 非法律行為, 故與 A 縣政府 自行發放時之法律效力無異, 蓋處理方式亦無不同 然按釋字第 498 號解釋地方自治為憲法所保障之制度, 地方制度法第 25 條前

69 臺灣大學 行政法 73 段 : 直轄市 縣 ( 市 ) 鄉 ( 鎮 市 ) 得就其自治事項或依法律及上級法規之 授權, 制定自治法規 而再按同法第 26~28 條之規定, 需送交中央主管機關 備查, 僅有具有罰則之條例需經核定 然而這些係抽象之法律規定之程序, 對 於個案之部分, 係由地方自治團體依據法律規定來審定, 此時中央主管機關並無管 轄之權限, 否則有侵害地方自治權之嫌 2 故系爭行政處分係依據 A 縣之地方自 治法規所為之處分, 中央主管機關應無核定之權限, 故是否經過核定並不影響 其效力, 不影響處理之程序, 蓋並無不同 雖系統已遭 A 縣政府拆除完畢, 甲公司於請求國家賠償之際, 應提起第一次權利救濟 我國行政法學說上有所謂的第一次權利救濟與第二次權利救濟的說法, 所謂第 一次權利救濟係指以除去侵害權利之行為為其主要目的, 即直接針對行政處分 所為之救濟程序, 通常為訴願 行政訴訟 ; 而第二次權利救濟則以填補侵權行 為所造成之損害結果作為核心功能, 即所謂的國家賠償 兩者係對於侵權之 行 為 與 結果 分別加以救濟之程序, 以徹底保護人民權利之不可侵犯性與完整性 的不同功能 3 然在德國有所謂的第一次權利保護優先性的說法, 用以強調行政 爭訟與國家賠償間不同制度的先後適用關係 按國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或 過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職 務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同 請求國賠有個相當重要的前提是國家 行為係屬於不法行為 ; 若是國家合法行為所造成之人民損失, 則必須依據損失補 償來請求 系爭案件中若僅就執行拆除違建之結果請求國家賠償, 會因拆除違建之依據處 分無論是否合法, 按行政程序法第 110 條第 3 項規定仍然有效, 故行政執行係 有依據之行政行為, 非不法行為, 既不符合國家賠償之前提要件, 無法從第二 次權利救濟程序取得救濟 按行政訴訟法第 6 條第 1 項 : 確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或 不成立之訴訟, 非原告有即受確認判決之法律上利益者, 不得提起之 其確認 已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟, 亦 同 蓋甲公司若認為該系統並非違建 不得拆除, 則應先就認定系統為違建 之處分提起救濟程序, 然而雖因為系統已遭拆除完畢, 該處分效力已消滅, 惟欲提 起國家賠償時, 例外得認定其有確認之利益, 故可提起確認之訴, 再依據行政訴訟 法第 7 條 : 提起行政訴訟, 得於同一程序中, 合併請求損害賠償或其他財產上 給付 附帶提起國家賠償 結論 : 系爭 A 縣政府於獎勵金發放通知書中之加註為行政處分附負擔之附款 而 A 縣

70 74 政府發現甲公司之行為後依法應先廢止原處分停止對甲公司發放獎勵金, 並依據公法上不當得利追索已發放之獎勵金 ; 而就此, 該獎勵金究係由 A 縣政府本身所實際發放, 抑或如題意, 由受縣政府委託之 B 銀行所發放者, 又與, 該獎勵金之合法有無經過中央主管機關核定, 都不影響 A 縣政府處理方式 針對 A 縣政府下命甲公司拆除廢水再利用系統乙節, 假使該公司雖不服, 認為系爭系統實非違建, 更無拆除必要, 雖因系統已遭 A 縣政府強制拆除完畢時, 則甲公司請求國家賠償時, 仍應提起第一次權利救濟, 提起確認處分違法之訴並連帶請求國家賠償 建議 註釋 本大題重點在於林老師對於這幾個主題都有文章, 尤其是公法上不當得利根本就是老師的研究核心領域, 所以大致上看過參考資料中的三篇文章應該大致上都可以知道老師在考什麼 另外老師在第二小題中, 後面兩個程序的判斷主要是在混淆同學的, 只要知道行政助手跟地方自治的內涵並論述清楚即可 林明昕, 公法上不當得利之研究 - 以行政程序法第一百二十七條規定為中心, 輔仁法學, 第 35 期,2008 年 6 月 林明昕, 地方自治事項與委辦事項之委任及委託 - 以臺北市政府組織自治條例第二條第二項及第三項之爭議為中心, 臺大法學論叢, 第 39 卷第 4 期,2010 年 12 月 林明昕, 違建拆除與國家賠償責任, 台灣本土法學雜誌, 第 97 期,2007 年 8 月

71 臺灣大學 公司法與證券交易法 公司法與證券交易法 臺大 103 法研所試題解析 己組 試題 １ 己組 Y 股份有限公司係非公開發行公司 已發行股份總數為 10 萬股 Y 公司股東 X 持 有記名股票 1 千股 以背書方式轉讓持股給 A A 依公司法第 165 條第 1 項規定請 求 Y 公司為股東名簿上之名義變更 惟 Y 公司在無任何正當理由之情況下 竟拒 絕 A 之請求 並在嗣後寄發股東會招集通知時 未寄給 A 卻仍寄給 X 而 X 也 出席了當天股東會 試問 股東會後 X 得否以 Y 公司未寄發股東會招集通知給 A 此等招集程序瑕疵為由 提起撤銷股東會議決議之訴 假設 X 得提起撤銷股東會決議之訴 法院得否以系爭持股不足以影響決議結果為 由 駁回 X 之請求 本題考出公司法第 189 條及第 189 條之 1 的應用 第一小題考出第 189 條召集程序違法的問題 其中關鍵在於是不是因為 Y 公司 使得 A 沒 有獲通知要召開股東會 第二小題的重點在於是否 事實非屬重大且 於決議無影響 必須個案實質判斷 不可僅以持股甚微就逕行認定於 決議無影響 股東還有參加股東會的權利 A 股東得提起撤銷該股東會決議之訴 說明如下 按我國現行公司法及實務見解 股東會決議瑕疵分為三種類型 依公司法 下 稱同法 第 189 條 股東會之招集程序或決議方法違法者 得訴請法院撤銷該 決議 依同法第 191 條 股東會決議內容違反法律或章程者 無效 以及參照 最高法院 92 年台上字第 1174 號判決之要旨 若股東會成立要件不備 則股東 會決議不成立 合先敘明 75

72 76 本件 A 既已經股東 X 依公司法第 164 條將記名股票由背書轉讓之方式受讓 1 千股 Y 公司股份, 即已合法成為 Y 公司股東 參酌最高法院 100 年台上字第 254 號民事判決 1, 記名股票既經背書轉讓, 受讓人即為股票之合法持有人, 公司於接受請求時, 即有義務將受讓人載於股東名簿, 同法第 165 條第 1 項所謂 不得以其轉讓對抗公司, 並不包括合法權利人請求公司於股東名簿記載其為股東之權利 2 故依同法第 172 條, 召集股東會應通知各股東 Y 公司召開股東會卻未合法通知股東 A, 系屬召集程序違法 小結 :A 股東得依同法第 189 條訴請法院撤銷該股東會決議 法院應為實質判斷後, 始決定是否駁回 A 之請求, 說明如下 : 依同法第 189 條之 1, 法院認定撤銷股東會決議之訴, 如該事實非屬重大且於決 議無影響者, 得駁回其請求 觀其立法意旨, 由於同法第 189 條之股東會決議瑕疵係屬程序事項違法, 在賦予股東得訴請法院撤銷該股東會決議之訴的同 時, 也考量該程序瑕疵可能事涉輕微卻因撤銷股東會決議後視為自始無效, 故 賦予法院裁量權, 法院得依其程序上違法程度決定是否駁回撤銷 本件 Y 公司召開股東會, 雖未合法通知 A 股東, 係屬召集程序違法 雖考量 Y 公司已發行股份總數 10 萬股,A 僅持股 1% 達 1 千股, 持股數甚微, 似不影響 決議結果 但 Y 公司屬於非公開發行公司, 具閉鎖性質,A 雖為小股東, 仍可 能有事實上影響股東會決議 故法院仍應實質判斷是否該事實非屬重大且於決議 無影響, 衡量有無侵害小股東參與股東會權益及股東會多數決之立法方向, 再 為決定 小結 : 法院應為實質判斷後, 始決定是否駁回 A 之請求 建議 註釋 本題考的是傳統爭點, 爭點不算太難, 所以必須盡量完整作答 其中解題的涵攝 與論述非常重要, 同學不可輕忽題目中的任何線索 林仁光老師在 2011 年公司 法與證券交易法發展回顧 : 公司治理之強化 中有提到擬答中的判決, 同學可以 參考 按公司法第一百六十四條規定 記名股票由股票持有人以背書轉讓之, 係指 背書為記名股票轉讓之唯一方式, 只須背書轉讓, 受讓人即為股票之合法持有 人, 公司負有依法將股票背書轉讓及受讓人為股東之事實記載於股東名薄, 股票背書轉讓縱尚未經記載於公司股東名簿, 同法第一百六十五條第一項雖規定 不得以其轉讓對抗公司, 惟此僅指未過戶前, 不得向公司主張因背書受讓而 享受開會及分派股息或紅利而言, 並不包括股票持有人主張其為合法權利人, 而請求公司於股東名簿上記載其為股東之權利之情形, 此觀同法條第二項而自 明 ( 參見本院六十年台上字第八一七號判例意旨 ) 林仁光,2011 年公司法與證券交易法發展回顧 : 公司治理之強化, 臺大法學論 叢, 第 41 卷特刊期,2012 年 11 月

73 臺灣大學 公司法與證券交易法 試題 ２ 己組 甲為上市公司 近年來因全球景氣反轉 虧損連連 A 為甲公司之董事長 B 為甲 公司之常務董事 A B 二人對公司前景極有信心 擬趁公司之股價在低檔之際 以私募之方式參與甲公司之現金增資 請問 若甲公司設有獨立董事 但採監察人制度 此私募進行之程序為何 若甲公司採審計委員會之制度 此私募進行之程序為何 問題 與 之分析結果凸顯出現行公司法 證券交易法與實務見解之矛盾為何 第一小題與第二小題為單純法條規定的程序題 由於其中涉及利益衝 突 所以除了證券交易法獨立董事及審計委員會的規定要處理之外 也應回歸公司法找出處理利益衝突的條文 第三小題涉及兩個在公司 法第 206 條第 2 項新修訂後便出現的爭議問題 須解決是否須經董事 會同意 以及監察人是否需全體代表公司對董事為交易 若甲公司設有獨立董事 但採監察人制度 私募之進行程序說明如下 依證券交易法第 43 條之 6 公開發行公司對於有價證券之私募 應經股東會特 別決議通過 次依證券交易法第 14 條之 3 第 6 款 已依同法設有獨立董事之公 司遇有私募具股權性質之有價證券應提董事會決議通過 並且獨立董事如有反 對意見或保留意見 應於董事會議事錄載明 本件涉及 A 董事長與 B 常務董事參與甲公司之現金增資私募 涉有利益衝突 依證券交易法第 14 條之 3 第 3 款 涉及董事或監察人自身利害關係之事項亦應 比照辦理 同時依公司法第 206 條第 2 項 董事對於會議之事項涉有利害關係 者 應於該次董事會說明其自身利害關係之重要內容 並且依公司法第 206 條 第 3 項準用公司法第 178 條 涉及利害關係之董事不得行使表決權 最後就公 司法第 223 條 應由監察人代表公司與董事為交易 若甲公司採審計委員會之制度 私募進行程序說明如下 證券交易法第 43 條之 6 公開發行公司對於有價證券之私募 應經股東會特別 決議通過 次依證券交易法第 14 條之 5 第 1 項第 7 款 私募具有股權性質之有 價證券應經審計委員會全體成員二分之一以上同意 並提董事會決議 並按證 券交易法第 14 條之 5 第 2 項 如未經審計委員會同意者 得以全體董事三分之 77

74 78 二以上同意行之 本件涉及 A 董事長與 B 常務董事參與甲公司之現金增資私募, 涉有利益衝突, 依證券交易法第 14 條之 5 第 4 款, 涉及董事或監察人自身利害關係之事項亦應 比照辦理 同時依公司法第 206 條第 2 項, 董事對於會議之事項涉有利害關係 者, 應於該次董事會說明其自身利害關係之重要內容 並且依公司法第 206 條 第 3 項準用公司法第 178 條, 涉及利害關係之董事不得行使表決權 依證券交易法第 14 條之 4 第 3 項, 審計委員會準用監察人之規定 證券交易法 第 14 條之 4 第 4 項, 公司法第 223 條於審計委員會中之獨立董事準用之 然此 處面臨法規範重疊之部分, 將生是由審計委員會全體代表公司對董事為交易, 亦或獨立董事代表公司對董事為交易之問題 就理論上法規範程序與實務見解之矛盾, 說明如下 : 監察人代表公司對董事為交易時, 是否應先經董事會同意存有疑義 為具體化 董事對公司之忠實義務, 公司法增訂第 206 條第 2 項要求董事對於自身利害關 係之事項應負說明義務 惟公司法第 223 條仍要求監察人需代表公司對董事為 交易 此時監察人對內業務執行權之行使, 依前開證券交易法之論理, 應先經董 事會同意 反觀最高法院實務見解 需經由董事會同意 1 認為, 為避免利害衝突, 損及公司利益, 不 監察人對外代表權之行使, 是否需由全體監察人共同為之存有疑義 參酌公司 法第 221 條, 監察人各得單獨行使監察權, 其目的係為促使監察權之有效行使, 觀之證券交易法亦特別就公司法第 223 條於審計委員會中之獨立董事準用特別 明文, 應解釋為公司法第 223 條係單獨行使 反觀最高法院實務見解 保護少數股東, 避免任意監察人做出不利公司之交易, 應共同為之 3 2 認為, 為 小結 : 就本件無論採行監察人雙軌制或審計委員會之單軌制, 都應先經董事會 同意 而採行審計委員會之單軌制, 在本件程序上應考量公司法第 223 條係單 獨行使監察權, 故審計委員會中之獨立董事獨立代表公司與董事為交易即可

75 臺灣大學 公司法與證券交易法 公司法在新修訂第 206 條第 2 項之後 董事利益衝突的問題浮上檯面 而其中如 建 果納入獨立董事及審計委員會 問題將變得更為複雜 由於最近公司法的命題趨 議 勢開始轉往基礎理論性的議題 所以同學必須特別注意像這樣的基礎問題 本題 具有代表性 估計是黃銘傑老師所出 可研讀老師的文章了解法適用上的樣貌 最高法院 100 年台上字第 964 號判決 最高法院 100 年台上字第 1026 號判決 註 黃銘傑 監察人代表權之意涵 目的 功能及行使方式 最高法院一 年度 釋 台上字第九六四號 第一 二六號判決評析 月旦法學雜誌 第 208 期 2012 年 9 月 試題 ３ 己組 證券交易法第 157 條之 1 第 1 項第 5 款規定 從前四款所列之人獲悉消息之人 亦有本項規定的適用 請簡要說明本款規定適用上的主要爭議 甲為 A 上市公司 下稱 A 公司 之董事長 乙為著名之專業投資人 持有 A 公 司 1%的股份 但並未在 A 公司擔任任何職務 對於公司事務 乙雖偶而以股東 身分提供建言 惟從未積極介入公司經營事宜 某日 甲致電予乙 表示有關於 A 公司之重大消息與其溝通 希望他可以保密 乙答應保密後 甲遂告知該消息 電話討論結束後 乙認為該消息顯示 A 公司前景堪憂 隨即賣出 A 公司股份 請分析 討論乙是否違反內線交易規定 內線交易的大爭點是我們到底採行關係論或市場論 這影響是否以違 反忠實義務為前提 成立內線交易責任 在這之後衍生的私取理論 消息傳遞理論皆會因該前提的不同而受影響 所以第一小題必須點出 這層問題 第二小題也是在這樣的前提下開展 而其中第二小題對於 內線交易的主體 要注意公司法第 8 條第 3 項增訂後 是否有適用在 證券交易法第 157 條之 1 最後 董事長甲在是否違反忠實義務上 由 於特別告知要求保密 也經乙答應在先 這部分會成為是否違反忠實 義務之重點 同學可依答題篇幅自行調整論述份量 79

76 80 證券交易法第 157 條之 1 第 1 項第 5 款規定, 從前四款所列之人獲悉消息之人 之適用爭議, 說明如下 : 按內線交易之立法例上, 向有以忠實義務 (Fiduciary Duty) 違反為前提之關係論與 以維護市場交易秩序為目的之市場論兩大體系 前者責任之成立, 係以忠實義務 之違反為前提, 源自於美國法上之反詐欺條款 後者係歐盟以維護市場法益之 角度出發, 不需以違反忠實義務為前提 我國就內線交易之規範, 多有學者主 張兼具關係論與市場論之性質, 然基於法律明確性要求, 內線交易之違反是否 需以違反忠實義務為前提, 矛盾爭議有待解決 就 從前四款所列之人獲悉消息之人 之法適用上, 學者多主張此為美國法上 之消息傳遞理論 (tipper and tippee liability) 在我國的明文化 然美國法上消息 傳遞理論系從關係論所導出, 以違反忠實義務為前提開展 其責任成立前提為 : 消 息傳遞者違反對消息來源的忠實義務 消息受領人明知或可得而知消息未公 開 以及該消息傳遞具有對價關係 若我國就內線交易禁止採行關係論, 當以 成立忠實義務之違反為成立之前提條件 若採行採行市場論, 凡其所得資訊為 內線消息者, 皆為內線交易之規範主體 1 乙是否成立內線交易責任, 說明如下 : 按公司法第 8 條第 3 項納入實質認定之公司負責人, 就證券交易法第 157 條之 1 第 1 項第 1 款之人是否得為實質判斷存有疑義 然本案乙雖持股 1%, 但未在 A 公司擔任任何職務, 亦只對公司事務提出股東身分建言, 未積極介入 縱採證券交 易法 157 條之 1 第 1 項第 1 款應納入實質公司負責人觀察之, 乙亦不成立事實 上董事或影子董事, 故排除本款身分之適用, 合先敘明 本件乙非基於職業或控制關係獲悉消息, 反受董事長甲告知內線消息後, 賣出 A 公司股份, 應討論消息傳遞理論 (tipper and tippee liability), 說明如下 : 我國就內線交易之禁止, 兼採市場論與關係論 若以市場論為前提, 不以忠 實義務之違反為必要 若採關係論, 當合於消息傳遞理論之成立要件 若以關係論為前提, 則討論消息傳遞理論之成立, 需消息傳遞者違反對消息 來源的忠實義務 消息受領人明知或可得而知消息未公開 以及該消息傳遞 具有對價關係 本件乙明知消息未公開, 且該消息傳遞亦存有情感上之對價關係 但董事長甲 已告知乙要求保密, 亦經乙答應在先, 是否董事長甲有違反對其消息來源之忠實 義務存有疑義 若認定董事長甲有違反對其消息來源之忠實義務, 則乙成立消

77 臺灣大學 公司法與證券交易法 81 息受領人責任 若認定董事長甲未違反對其消息來源之忠實義務, 則乙不成立消息受領人責任 小結 : 就我國內線交易禁止之理論採行關係論或市場論, 以及董事長甲是否違反對其消息來源之忠實義務之判斷, 將影響乙是否成立內線交易之責任 建議 註釋 內線交易的規範目的由於存在兩大體系, 所以在論述上同學必須格外注意作答時所剩時間及篇幅 不是一定要將關係論或市場論完整呈現 要依題目所問直接切中核心的回答 此外, 由於關係論的推導上, 需要參酌美國法上的判決先例, 這部分在考試上還需多鋪陳著墨 相關論述可以參考曾宛如老師的公司法制基礎理論之再建構 曾宛如, 公司法制基礎理論之再建構, 國立台灣大學法學叢書,2012 年, 頁 310

78 82 國際公法 臺大 103 法研所試題解析 庚組 試題 １ 庚組 A 國與 B 國皆為 1982 年聯合國 海洋法公約 締約方 且均宣布建立 200 浬專屬 經濟區 兩國相距約 300 浬 A 國之大陸礁層雖自然延伸約 290 浬 然在離 A 國海 岸 45 浬處有一島嶼 寶石島 該島主權為 B 國所有並無爭議 面積約 100 平方公 里 但因氣候嚴寒 島上並無人民長期居住 然 B 國科學家在氣候准許條件下 經 常在該島從事科學研究 然 A 國認為該島位於其大陸礁層上 且過去 100 年來 A 國漁民經常在該島四周水域作業 B 國從未反對 B 國人民亦未在該處海域作業 因而主張 A 國人民有權利在該島繼續作業 B 國則表示 以往漁業資源豐富 且 A 國人民之捕魚能力有限 考量 A 國人民普遍窮困 基於人道考量 因此對 A 國人 民之違法行為並未取締 然 A 國漁民作業模式對海洋資源永續利用有嚴重危害 因 此不能再無視 A 國漁民於寶石島四周捕魚行為 將嚴格取締 請問在國際法下 A 國漁民是否可主張繼續在寶石島附近水域捕魚 若兩國進行海域劃界 則專屬經濟海域與大陸礁層界線應如何劃分 寶石島應如 何處理 海洋法公約 第 121 條島嶼之認定及其海域之主張 尤其是專屬 經濟區之捕魚權利 專屬經濟海域與大陸礁層之劃界議題 島嶼全效力與半效力之適用 A 國漁民不得主張繼續在寶石島附近水域捕魚 寶石島適用 海洋法公約 第 121 條之島嶼制度

79 臺灣大學 國際公法 83 海洋法公約 第 121 條第 1 款對島嶼作定義, 即四面環水並在高潮時高於 水平面的自然形成的陸地區域均屬島嶼 依據同條第 2 款, 島嶼得主張相應 之海域權利, 亦即適用陸地領土之規定以主張其領海 鄰接區 專屬經濟海 域和大陸礁層 惟公約第 121 條第 3 款設有例外, 如該島嶼屬不能維持人類居住或其本身的 經濟生活的岩礁, 則不應有專屬經濟區或大陸架 B 國得自寶石島向外主張 200 浬專屬經濟海域 寶石島屬一四面環水 高潮高於水面的自然形成之島嶼無疑 存有爭議的是 寶石島是否能維持人類居住或其本身經濟生活? 第 121 條第 3 項使用 不能 維持 (cannot sustain), 而非 並不維持 (do not sustain), 所強調的是 能 力問題 (capacity), 而不是 事實問題 ; 換言之, 不能維持人類居住 是 指該島嶼之 不可居住 (uninhabitable), 而非 無人居住 (uninhabited) 是以縱使該島現階段並無人居住, 然有可居住之可能, 即不排除此一島狀地 理特徵 由於寶石島僅係因氣候嚴寒而島上並無人民長期居住, 然 B 國科學家在氣候 准許條件下, 經常在該島從事科學研究, 此顯示該島並非不能維持人類居住 的岩礁 是故寶石島自得依島嶼制度向外主張專屬經濟區等權利 A 國漁民不得主張繼續在寶石島附近水域捕魚 依據 海洋法公約 第 55 條, 沿海國在專屬經濟區內具有以勘探和開發 養護 和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源為目的的主權權利 因此, 有 關該區域內生物資源之捕撈應屬沿海國管轄權所及 既然 B 國得按寶石島向外 主張 200 浬專屬經濟區, 則在該範圍內屬 B 國管轄範圍,A 國漁民不得主張在 寶石島附近水域捕魚 本題涉及海域劃界之理論與規範, 茲分述如下 : 有關大陸架之劃界 : 條約法規範 : 1958 年 大陸礁層公約 第 6 條區分成相向與相鄰國家兩種情形, 相向國家 間之大陸礁層採中間線原則 ; 相鄰國家則採用等距原則 此外, 無論是相向 或相鄰國家均容許依據特殊情況作調整 至 1982 年 海洋法公約 時, 第 83 條規定海岸相向或相鄰國家間大陸架的界限, 應在國際法院規約第 38 條所指 國際法的基礎上以協議劃定, 以便得到公平解決 習慣法規範 : 1969 年 北海大陸礁層案 是第一個國際法院處理有關大陸礁層劃界涉及國 際習慣法之案例 法院指出大陸架為沿海國陸地領土自然沿伸之部分, 而相 鄰國家之大陸架劃界應是 等距加特殊情況考量, 認為劃界應依衡平原則及

80 84 考量所有相關情況以協議定之, 包括海岸走向 地質 自然構造與資源分布等情況 1977 年 英法大陸礁層劃界仲裁案 雖有些許不同, 惟法庭認為為求公平劃界的目的, 應採 等距加特殊情況原則, 並指出群島於劃界時得僅賦予半效力, 以免除給予完全效力將導致之不公平結果 小結 : 總的來說, 劃界目的在於得到衡平解決, 惟並無任何一種特定劃界原則可以適用於所有的情況 於劃定大陸架界線時, 法院通常會考量特殊情況或相關情況, 此等相關情況並無明文規定, 自國際間法院判決可知至少包括下列因素 : 海岸地貌 在劃界當事方大陸中間所存在之島嶼 海岸線長度 當事方先前針對劃界所作之臨時安排 有關專屬經濟區之劃界 : 原則上, 有關相鄰國家間專屬經濟區與漁業區劃界之習慣國際法, 與大陸架劃界並無不同 實踐上, 國際法院與仲裁法庭認為專屬經濟區與大陸架之界線應採單一界線, 且大部分國際實踐亦同 ; 海洋法公約 第 74 條第 1 款則指出海岸相向或相鄰國家間專屬經濟區的界限, 應在國際法院規約第 38 條所指國際法的基礎上以協議劃定, 以便得到公平解決 惟為達公平解決, 其考量相關情況與大陸架有部分不同, 由於專屬經濟區之設立係為經濟因素而產生, 故考量海岸線 地理因素等等外, 專屬經濟區內漁群位置 捕魚利益考量等, 亦為劃定專屬經濟區所應考量之因素, 此原則於 1993 年 格凌蘭 / 揚馬延島案 所揭櫫 有關寶石島之劃界 : A B 兩國相距約 300 浬,A 國之大陸礁層雖自然延伸約 290 浬, 然在離 A 國海岸 45 浬為 B 國主權所有之寶石島, 又, 該島嶼位處兩國中間線靠 A 國一側, 因此在大陸架劃界時, 原則上先劃臨時等距中線, 再考量相關情況, 可能的情況乃則係賦予寶石島半效力為劃界調整, 以便得到衡平之結果 此外, 於劃定專屬經濟區時基本上與大陸架採相同界線, 惟應考量捕魚利益作調整 參考資料 姜皇池, 海洋法公約 ( 下冊 ), 新學林,2004 年 9 月 姜皇池, 從國際海洋法檢視 沖之鳥 法律地位, 臺大法學論叢, 第 42 卷第 3 期,2013 年 9 月

81 臺灣大學 國際公法 試題 ２ 庚組 假設 X 國總統 A 卸任後 前往 Y 國旅行 演講 A 在 Y 國期間 Y 國人權團體 H 指控 A 於 年在任時 指使屬下於 X 國境內恣意逮捕 刑求包括 X Y 等國籍人民數千人 並導致數百人失蹤 死亡 請問 依現行國際法 是否有任何 國家之上 國際層級之法院 supranational, international-level court 得追究 A 之刑事責任 並對之行使審判權 請說明其實體及程序上依據 個人是否得為國際法管轄之對象 國際法之普遍管轄 國際刑事法院 A 之刑事責任定性 依據習慣國際法 若干舉世譴責之行為 不論該行為人為於何處或任何國籍 各國均得對其行使管轄權 此即普遍管轄原則 目前通論認為有四項罪刑屬普 遍管轄事項 其為海盜罪 戰爭罪 違反人道罪和破壞和平罪 有關違反人道罪之定義 依據 國際刑事法院羅馬規約 下簡稱 羅馬規約 第 7 條 其指在廣泛或有系統地針對任何平民人口進行的攻擊中 在明知這一 攻擊的情況下 作為攻擊的一部分而實施謀殺 滅絕 奴役 驅逐出境或強行 遷移人口 違反國際法基本規則 監禁或以其他方式嚴重剝奪人身自由 酷刑 種族隔離罪 故意造成重大痛苦 或對人體或身心健康造成嚴重傷害的其他性 質相同的不人道等行為 條文雖未明文規定締約國對違反人道罪之普遍管轄 權 惟依國際條約之發展及歷年之國際實踐顯示 個人須就違反人道罪承擔國 際法上之責任已成為國際習慣法 並且該罪行並不適用時效規定 是以應受普 遍管轄 A 於 X 國境內恣意逮捕 刑求包括 X Y 等國及人民數千人 並導致數百人失 蹤 死亡 此等廣泛針對平民進行之攻擊 謀殺 嚴重剝奪人身自由 酷刑之 行為 已構成違反人道罪之定義 因此 A 的行為應定性為違反人道罪 有普 遍管轄之適用 國際刑事法院之管轄 國際刑事法院係一常設法院 其有權就 羅馬規約 所提到的 受到國際關注 85

82 86 的最嚴重犯罪對個人行使其管轄權 並對國家刑事管轄權有補充作用 而其有 權管轄之犯罪依據規約第 5 條 對違反人道罪具有管轄權 如前所述 A 之行 為已然構成 羅馬規約 定義之違反人道罪 又 A 國之罪行持續至規約生效之後 加以國際刑事法院管轄權內的犯罪不適 用任何時效 因此無時效消滅之問題 此外 規約對任何人一律平等適用 不 因官方身分而差別適用 因此縱然係於任職總統時犯下罪行 亦不得免除個人 根據本規約所負的刑事責任 其本身也不得構成減輕刑罰的理由 參 考 姜皇池 國際公法導論 三版 新學林 2013 年 2 月 資 程顥 國際公法 三版 保成 2012 年 3 月 料 試題 ３ 庚組 2009 年 10 月 22 日 臺灣與美國各自透過 駐美國台北經濟文化代表處 與 美國 在台協會 簽定一份 Protocol of Bovine Spongiform Encephalopathy BSE -Related Measures for the Importation of Beef and Beef Products for Human Consumption from the Territory of the Authorities Represented the American Institute in Taiwan AIT 以 下簡稱 美牛進口議定書 消息曝光後 引發國內極大爭議 請問 上述美牛進口議定書是否為國際法上之條約 依我國現行法 上述議定書是否應送立法院審議 立法院得否實質修改上述議定 書內容 Bovine Spongiform Encephalopathy 牛海綿狀腦病 條約法公約 對於條約之定義 國際條約於我國國內法之批准程序 釋字第 329 號解釋 美牛進口議定書為國際法上之條約 國際法對條約之定義 國際法上之 條約 按 1969 年 維也納條約法公約 第 2 條 1 項 a 款 稱

83 臺灣大學 國際公法 87 條約 者, 謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定, 不論其載於 一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內, 亦不論其特定名稱為何 換 言之, 凡符合 : 國家間所締結 ; 受國際法拘束 ; 書面定之的法律文件 性質則屬條約, 不因其名稱不同而異其性質 依據 條約法公約 第 3 條, 公約雖不適用於國家與其他國際法主體間所締 結之國際協定或此種其他國際法主體間之國際協定或非書面國際協定, 惟此 一事實並不影響 : 此類協定之法律效力 本公約所載任何規則之依照國際法 而毋須基於本公約原應適用於此類協定者, 對於此類協定之適用 或本公約 之適用於國家間以亦有其他國際法主體為其當事者之國際協定為根據之彼此 關係 基此, 廣義定義之條約不限為國家間所締結之書面國際協定, 尚包括 國家與國際法主體所締結之協定 美牛進口議定書之締約主體為臺灣與美國各自透過 駐美國台北經濟文化代表 處 與 美國在台協會 簽定書面形式之國際協定 依據上述判斷, 其為國際 法主體所締結之受國際法規範之書面協定, 又不論其名稱, 是以該美牛進口議 定書屬於廣義之國際法上條約 理論言之, 美牛進口議定書應送立法院審議 美牛進口議定書於內國法之定性 : 釋字第 329 號解釋, 憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所 締結之國際書面協定, 包括用條約或公約之名稱, 或用協定等名稱而其內容 直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言 此為憲 法所稱條約應滿足之實質要件 美牛進口議定書並非使用條約或公約之名稱, 惟其協定內容直接涉及國家重 要事項與人民權利義務, 例如開放美國牛肉輸台與國家總體經貿政策相關, 且狂牛症疫情與攸關國民之生命和健康權益, 因此, 縱使名稱為議定書, 究 其實質仍屬憲法定義之條約 美牛進口議定書於內國法之程序 : 至於條約之程序規定, 釋字第 329 號解釋理由書則指出名稱為條約或公約或 用協定等名稱而附有批准條款者, 當然應送立法院審議, 而其餘國際書面協 定, 除經法律授權或事先經立法院同意簽訂, 或其內容與國內法律相同 ( 例 如協定內容係重複法律之規定, 或已將協定內容訂定於法律 ) 者外, 亦應送 立法院審議 美牛進口議定書之附錄明文表示本議定書不需經由雙方民意機關之批准即可 生效, 惟該議定書並未經法律授權或事先經立法院同意簽訂, 且其內容不與 國內法律相同, 是以依照釋字第 329 號之解釋理由應送立法院審議 立法院 則按其職權, 依憲法第 63 條對條約案進行議決

84 88 美牛進口議定書於我國之實踐 : 依據大法官釋字對條約之認定作檢視, 美牛進口議定書應交由立法院審議 然而, 在實際運作上, 我國國內普遍認為該議定書屬行政協定之性質, 故法律位階上屬行政命令, 故依據條約及協定處理準則第 10 條, 協定經簽署後, 主辦機關應於 30 日內報請行政院備查, 也因此, 立法院並無實質修改權限 參考資料 姜皇池, 國際公法導論, 三版, 新學林,2013 年 2 月 程顥, 國際公法, 三版, 保成,2012 年 3 月

85 臺灣大學 競爭法與智慧財產權法 競爭法與智慧財產權法 臺大 103 法研所試題解析 己組 試題 １ 己組 占國內 A 商品生產量百分之八十 銷售量百分之六十之甲公司 原將其 A 商品賣 予乙 丙二家公司經銷 嗣後 甲與其競爭者 同樣生產 A 商品之丁公司共同平均 持股合資設立戊公司 甲 丁二家公司並將其所生產 A 商品之銷售業務完全交由戊 公司經營 甲公司亦不再直接賣給乙及丙公司 A 商品 而戊公司為表現獲利業績 將 A 商品之原來售價 調高百分之三十 又以乙公司曾另自國外進口 A 商品販售 為由 對賣給乙公司 A 商品之售價單獨調高百分之五十 致乙公司無法與丙公司競 爭 營業額大為縮減 問甲 丁及戊公司之行為 在公平交易法上如何評價之 本題不脫傳統的考點 考試時確切注意題旨所予之線索 冷靜分析 應皆能切中爭點 戊公司的評價部分 考試時若沒有時間分述兩說 建議往爭點多的方向發揮 假設戊僅具相當市場地位分析即可 甲公司與丁公司共同平均持股合資設立戊公司 為一結合行為 依公平法 第 11 條之規定 應向主管機關申報 依公平法第 6 條關於結合之定義 四 與他事業經常共同經營或受他事業委託 經營者 甲公司與同樣生產 A 商品之丁公司共同平均持股合資成立戊公司 應屬公平法第 6 條第 4 款所指之結合行為 又依公平法第 11 條第 1 項第 1 款之規定 事業因結合使其市場占有率達三分 之一者 水平結合 及第 3 款之規定 參與結合之事業 其上一會計年度之 銷售金額 超過主管機關鎖定公告之金額者 目前公平會對於銷售金額之公 告如下 參與結合之事業為非金融機構事業 其上一會計年度之銷售金額超過 89

86 90 新台幣 100 億元, 且與其結合之事業, 其上一會計年度之銷售金額超過新台幣 10 億元者 是以, 若符合上述條件之一, 結合後市占率達三分之一, 或合於 雙門檻制, 依公平法第 11 條之規定, 應先向主管機關申報之 若未向主管機關申報, 主管機關得依公平法第 13 條, 禁止其結合 甲公司不再直接賣給乙及丙公司 A 商品, 應違反公平法第 10 條第 4 款獨占之禁止行為 事業是否達獨占地位, 依公平法施行細則第 4 條 : 計算事業之市場占有率時, 應先審酌該事業及該特定市場之生產 銷售 存貨 輸入及輸出值之資料, 甲公司在結合前即占國內 A 商品生產量百分之八十 銷售量百分之六十, 應已 為公平法第 5 條之 1 第 1 項第 1 款所指一事業在特定市場之佔有率達二分之一 之獨占事業 甲公司 丁公司為共同經營戊公司之結合行為後, 即將其所生產 A 商品之銷售 業務完全交由戊公司經營, 且不再直接賣給乙及丙公司 A 商品 甲濫用其獨占 地位, 以獨家授權戊公司的方式, 妨礙其下游廠商乙 丙公司與戊公司公平競 爭, 應違反公平法第 10 條第 4 款 其他濫用市場地位之行為 另敘明者是, 第 10 條第 1 款阻礙他事業參與競爭所指之 他事業, 應為在同 一市場之競爭事業, 而本案中阻礙之事業為甲公司之下游經銷商, 故而不適用 本款 戊將 A 商品之原來售價, 調高百分之三十之行為, 依其市場地位, 可能違反公平法第 10 條第 2 款或第 19 條第 6 款 戊將 A 商品之原來售價, 調高百分之三十之行為, 其法律上之評價, 因戊是否具 有獨占地位而異 所謂獨占, 依公平法第 5 條之定義, 為謂事業在特定市場處於 無競爭狀態, 或具有壓倒性地位, 可排除競爭之能力者 另有關獨占之認定標準, 於公平法第 5 條之 1 定有明文, 惟本件事實中, 未明確指出甲乙結合後, 戊公司 之市場佔有率, 故以下就戊公司之市場地位試做假設, 並分述其法律效果 : 若戊公司具獨占地位, 應違反公平法第 10 條第 2 款 : 若戊公司具公平法第 5 條 第 5 條之 1 所指之獨占地位, 則戊將 A 商品之原來 售價, 調高百分之三十之行為, 目的在於獲取高額的獨占利益, 應屬公平法第 10 條第 2 款所指, 對商品價格為不當之變更 若戊僅具相當市場地位, 應違反公平法第 18 條 : 戊將 A 商品之原來售價, 調高百分之三十之行為, 係以調高 A 商品售價, 迫使 交易相對人支付更高之成本 ; 或使相對人選擇其他替代方案, 而支出比原先更 多的成本 學說認為, 針對價格而為垂直限制競爭行為, 縱使沒有言明 轉售 價格之限制, 但當事業具相當市場地位, 因交易相對人沒有選擇之空間, 間接 地迫使該商品於轉售時價格之提升, 該情形應該當第 18 條, 而第 19 條第 6 款

87 臺灣大學 競爭法與智慧財產權法 所規範的情形為價格以外的限制競爭行為 是以戊將售價一律調高百分之三十 之行為 應違反公平法第 18 條規定 戊對賣給乙公司 A 商品之售價單獨調高百分之五十之行為 依其市場地 位 可能違反公平法第 10 條第 1 款或第 19 條第 2 款 承前所述 戊公司之行為因其市場地位 而異其公平法上之評價 分述如下 若戊公司具獨占地位 應違反公平法第 10 條第 4 款 公平法第 10 條第 2 款所指之對商品價格為不當之決定 通說認為係指透過價格 之不當決定以獲取獨占利益 而本案中 戊僅對乙提高售價 使乙因高成本難 以在市場上競爭 戊沒有正當理由對交易相對人乙為差別待遇 故戊之行為應 非以第 2 款評價之 應屬第 4 款概括條款所指之其他濫用市場地位之行為 若戊僅具相當市場地位 應違反公平法第 19 條第 2 款 戊對賣給乙公司 A 商品之售價單獨調高百分之五十之行為 僅對市場上之乙公 司單獨提高 A 商品之售價 應屬一差別待遇 且於題旨中未有敘述戊公司有何 正當理由 故戊公司之行為應屬第 19 條第 2 款 無正當理由 對他事業給予差 別待遇之行為 試題 ２ 設若甲公司於以系爭商標圖樣 己組 指定使用於男鞋 女鞋 童鞋 休閒鞋 運 動鞋 涼鞋 拖鞋 工作鞋 海灘鞋 鞋底 鞋跟 鞋墊等商品申請註冊 並由經 濟部智慧財產局核准註冊在案 嗣後 乙公司以系爭商標有違商標法之商標註冊要 件規定 對之提出異議 乙主張 系爭商標 圖樣係由大而明顯之外文字母 LLA 與細小之外文 LONG LONG AGO 上下排列組成 字體較大之 LLA 較引人注 意 與據以異議商標圖樣 之外文 LA 相較 均由字母 L A 構成 僅其中 L 有 無重複之別 應屬近似之商標 至生混淆誤認之虞 請以此為例 試從學理及實務 上之見解 詳加論述 商標近似 與 混淆誤認之虞 兩者之關係及其判斷原則 並抒己見 又乙公司如開發透氣鞋墊 其具有良好之通風效果且不易產生臭味 因 此可提升人體腳掌之舒適感 並其製造之運動鞋具有特殊之外觀設計 乙公司如欲 就該運動鞋之外觀及透氣鞋墊 取得專利權之保護 以避免同業之仿冒 試說明該 運動鞋之外觀及透氣鞋墊可能受到何種專利之保護及其專利要件如何 本題分為兩部分 涵蓋商標法與專利法 相較其他兩題為一簡單基本 考古題 只要四平八穩地就可以拿到分數 千萬別在這種題目失分呀 91