Microsoft Word - 06_2中正

Size: px

Start display at page:

Download "Microsoft Word - 06_2中正"

曹刀
7 years ago
Views:

1 62 保成 Law Institute 法研所試題解析一甲今年年滿十八歲, 準備上大學之際, 以其父親給予之零用金錢五萬元, 向機車行購買機車一部, 並將其原有之腳踏車贈與給十六歲的鄰居乙, 但乙必須為其打掃房間, 甲父丙得知該情事後, 極為不悅, 向車行表示要退還該車, 並返還價金, 甲則堅不退還請附理由回答下列問題 : 試問甲贈與乙腳踏車之行為法律效力為何? 甲與該機車行間之買賣契約法律效力為何? 100 中正財法所本題僅為限制行為能力人所為之法律效果為何, 和附條件契約等相關民法上契約是否生效之問題千言萬語不如法條一條本題只須將民法總則中限制行為能力人之相關法條做引述, 和法律效果做相當的涵攝, 即可輕鬆破題, 為必拿的老梗題! 甲贈與乙腳踏車之行為效力未定 : 依據民法第 13 條第 2 項之規定, 甲與乙兩人之年齡分別為十八歲和十六歲, 皆介於七歲至二十歲之間, 故皆屬限制行為能力人而限制行為能力人所為之法律行為依據民法第 79 條之規定, 須經法定代理人之同意後始生效力, 意即在法定代理人同意之前, 該限制行為能力人所為之法律行為效力未定除此之外, 尚有以下四種情形之限制行為能力人所為之法律行為, 得不經其法定代理人允許即生效力 : 民法第 77 條但書之純獲法律上利益民法第 77 條但書之日常生活必須

2 第二單元中正 100 年財法所試題解析民 63 法民法第 83 條之因施詐術而強制有效之行為民法第 104 條之無損益中性行為 1 因此本題中, 甲以乙為其打掃房間之條件而答應贈與乙腳踏車為民法第 406 條附停止條件之贈與契約甲履行該贈與契約義務, 而將腳踏車所有權依民法第 761 條之規定移轉予乙之行為為一處分行為對乙而言, 該獲贈腳踏車之物權行為屬民法第 77 條但書之純獲法律上利益, 理應例外有效而不須經乙之法定代理人之同意但因贈與之一方甲亦為限制行為能力人, 故該處分行為對甲而言乃履行義務之行為, 除非有上述四種例外情形, 否則在經法定代理人同意之前, 該處分行為仍為效力未定 2 惟依題意無法得知該法定代理人是否同意甲之處分行為, 故此時乙僅能依民法第 80 條之規定行使催告權, 若於催告期限內甲之法定代理人不為確答者, 視為拒絕承認該買賣契約不生效力 : 承上所述, 於上述四種例外情形時, 限制行為能力人所為之法律行為始生效力, 否則須經其法定代理人同意後始生效力 ( 民 79 參照 ), 自不待言本題中, 甲和機車行間所訂定之買賣契約為一負擔行為, 使甲負有交付價金之義務 ( 民 367 參照 ) 另一方機車行負有移轉機車所有權予甲之義務 ( 民 348 參照 ), 此為民法第 345 條買賣契約雙方互負義務之本質惟因甲為限制行為能力人, 雙方合意之負擔行為 ( 買賣契約 ) 並非屬於前開四種例外之情形且甲父在知情之後, 向車行表示要退還該車以及返還價金之行為, 可以解為甲父並不承認甲與機車行間所訂定之買賣契約, 故該買賣契約應不生效 3 但若將甲父給予甲之零用錢五萬元, 解為基於日常生活必須而給予甲可以自由運用之金錢即甲父認為該五萬零用錢甲皆可以自由運用, 甲運用該五萬元所購買的東西, 身為甲法定代理人之甲父已經預先同意, 而甲不須在訂定效力未定之買賣契約後, 再經由甲父之同意使該買賣契約生效如果以此種方法解釋, 則該買賣契約可以解為乃民法第 77 條但書日常生活必須之行為, 該買賣契約當然有效, 甲父無法於嗣後再以第三人之身分撤銷甲和機車行間之買賣契約 4 故如果認為甲利用其父親丙所給予之五萬元零用錢, 向機車行購買機車而成立之買賣契約, 屬於民法第 77 條但書日常生活必須之行為, 則該契

3 64 保成 Law Institute 法研所試題解析約當然有效若不認為甲購買機車屬於民法第 77 條但書日常生活必須之行為時, 則甲和機車行之買賣契約則須經甲之父親丙之同意後方生效力本題中若採前種解釋方法, 則買賣契約有效若採後種解釋方法, 則因該買賣契約在甲之父親丙不承認後不生效力, 此時雙方應依不當得利之規定互負返還義務, 自不待言本題似為廖慧玟老師所出題, 該題目並無任何突襲之處且淺顯易懂, 且廖老師又無獨門見解, 考生只須將所知觀念分點分項臚列, 拿高分相信不會是件難事王澤鑑, 民法總則, 自版, 頁 354~355 廖毅, 民法 ( 總則編 ), 保成, 頁 193 王澤鑑, 民法總則, 自版, 頁 357 王澤鑑, 民法總則, 自版, 頁 348 二甲公司基於擴大營業需要週轉資金, 擬向乙銀行申請抵押借款, 故委由甲公司之董事長 A 以個人名義向乙銀行融資借款一億元, 乙要求徵提連帶保證人, 甲遂央請其董事 B 擔任上述一億元借款債務之連帶保證人查 B 向乙銀行簽立未定期間之保證書內容如下 : 立連帶保證書人(B) 今向貴行 ( 乙 ) 連帶保證凡貴行持有主債務人 A 之一切債務憑證以一億元為限額, 保證人願與主債務人負連帶償還保證責任保證人願在本項債務未清償前絕不自行退保本約定書所稱一切債務, 係指主債務人對貴行 ( 乙 ) 所負之票據借款墊款保證等債務及其他債務, 並包括其利息遲延利息違約金損害賠償及其他有關費用立約人所保證之債務, 如主債務人未依約履行, 立約人同意預先拋棄先訴抗辯權, 當即負責等語一年之後, A 之堂弟科技新貴 C, 因新婚向丙建商購買一間市價 1000 萬元之新成屋自住,C 以其積蓄 300 萬元繳交自備款, 不足之 700 萬元部份則向由丙介紹的乙銀行申請辦理自用住宅貸款, 並就該房地在 900 萬元範圍內, 設定第一順位之最高限額抵押權予乙, 擔保 C 對乙 700 萬元之房貸借款惟乙仍欲徵取連帶保證人,C 不得已遂情商 A 擔任其房貸之連帶保證人,A 礙於情面只好勉為其難的與乙簽訂保證書, 約定就 C 對乙銀行現在 ( 包括過去所負現在

4 第二單元中正 100 年財法所試題解析民 65 法尚未清償 ), 及將來所負之借款票據透支墊款保證損壞賠償等其他一切債務, 以本金九百萬元為限額與主債務人負連帶清償責任詎料, 嗣後 C 遭科技大廠連休半年的無薪假, 無任何收入, 未能清償應按月償還之房貸, 乙旋於 C 未繳款構成違約情事後, 逕向 A 請求就 C 之房貸餘額負連帶清償責任, 試附條文與理由, 回答下列問題 : 乙與 B 所訂立之絕不自行退保條款預先拋棄先訴抗辯權條款之效力分別為何? 乙與 B 所簽訂之最高限額保證契約的效力又是如何? 乙向 A 請求就 C 之房貸餘額債務負連帶清償責任, 有無理由? 設 C 曾應丙建商之要求簽署代辦房貸撥款委託書, 查該委託書規定 C 無條件同意在產權過戶及抵押設定辦妥後, 隨即由乙銀行撥款繳納款項予丙,C 不得以任何理由, 片面阻止乙撥款予丙今 C 於丙交屋前, 發現該新成屋有遇雨漏水之缺失,C 旋隨通知丙儘速改善, 丙對此未置可否,C 遂即向丙終止代辦貸款之委託關係, 並以該屋有瑕疵為由阻止乙撥款予丙, 是否有理? 設 C 於交屋後 6 年, 始發現所購房屋露台外推供作廚房部份, 乃是丙經拆除外牆後自行加蓋之違建,C 據此向丙主張解除買賣契約, 有無理由? 100 中正財法所本題貫穿債法各論的各個考點, 從保證契約, 定型化契約, 至買賣時效之相關規定, 此外還有法條中並無明文之最高限額保證契約, 考點眾多, 配分又占一半, 若想將本題拿下, 則須每個考點都帶到, 採打擊面廣而淺的方式點到為止, 否則將沒有時間處理第三題物權法上之問題絕不自行退保條款之效力: 依據民法第 739 條之 1 規定 : 本節所規定保證人之權利, 除法律另有規定外, 不得預先拋棄該條中所謂保證人之權利乃指從屬性之權利不得預先拋棄, 如民法第 755 條之延期清償同意不可以預先同意至於補充性之權利則因民法第 746 條第 1 款規定之先訴抗辯權而可預先拋棄, 觀第 739 條之 1 之立法理由乃因社會上之保證契約多已要求保證人拋棄先訴抗辯權, 為使保證人不要負擔過重故增訂民法第 739 條之 1( 民

5 66 保成法研所試題解析 Law Institute 立法理由參照 ) 本題中絕不自行退保條款之約定乃約定為清償前, 故若有債權人允許債務人延期清償時, 本依民法第 754 條之規定應經保證人 B 之同意, 該條款將帶有事前同意而拋棄保證契約補充性之權利, 進而架空民法第 754 條之規定, 與民法第 739 條之 1 相違, 故該條款應解為無效預先拋棄先訴抗辯權條款之效力: 依據民法第 746 條之規定 : 有左列各款情形之一者, 保證人不得主張前條之權利 : 一保證人拋棄前條之權利者其中所謂前條之權利乃指民法第 745 條之先訴抗辯權因此可解為保證契約中關於從屬性之先訴抗辯權是可以預先拋棄的, 故本題中之預先拋棄先訴抗辯權條款仍為有效,B 和 A 為連帶債務人關係, 自不待言乙與 B 所簽訂之最高限額保證契約效力 : 依據民法第 881 條之 1 第 2 項之規定最高限額抵押權所擔保之債權, 以由一定法律關係所生之債權為限最高限額保證契約雖非抵押權, 但關於最高限額保證契約之解釋上理應與民法第 881 條之 1 第 2 項相同, 保證人所擔保之債權也應以一定法律關係所生之債權為限 1 惟本題中 B 和乙之保證契約中卻明定 B 之保證範圍為 A 和乙銀行間一切債務為保證範圍, 並非一定法律關係所生之債權, 故該概括債權之保證自非最高限額保證契約所許因此本題中,B 和乙所簽訂之最高限額保證契約須從屬於一定範圍內所生之法律關係, 最高限額保證契約所擔保者, 即係此項法律關係所不斷發生之債權該一定範圍之法律關係即為最高限額保證契約之基礎法律關係至於概括限額保證契約, 因債權人與債務人間無基本契約 ( 一定之法律關係 ) 為擔保債權發生之基礎關係, 自難認屬有效小結 : 因此乙與 B 所簽訂之最高限額保證契約無效乙之請求無理由 : 承上所述, 概括限額保證契約會因無基本契約而難認有效,B 對於 C 之房貸債務和乙所簽定之最高限額保證契約, 和第一小題相同皆為概括債權之擔保, 故應屬無效 B 自不負保證人之責, 故無須負連帶清償責任, 乙之請求無理由且退萬步言, 縱使該抵押權有效, 也因銀行法第 12 條之 1 第 1 項之規定 : 銀行辦理自用住宅放款及消費性放款, 已取得前條所定之足額擔保時,

6 第二單元中正 100 年財法所試題解析民 67 法不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人所謂前條所定之足額擔保乃指銀行法第 12 條之規定 : 本法稱擔保授信, 謂對銀行之授信, 提供左列之一為擔保者 : 一不動產或動產抵押權而言本題中,C 所購買之不動產所剩之借款金額為七百萬元, 該不動產設定九百萬抵押後, 即已足供擔保嗣後應乙要求使 B 又為 C 之保證人之行為, 已經違反銀行法第 12 條之 1 第 1 項之規定, 故該保證契約亦屬無效, 乙之請求無理由 C 終止代辦委託之委任關係有理由 : 依據消保法第 12 條第 1 項之規定 : 定型化契約中之條款違反誠信原則, 對消費者顯失公平者, 無效而所謂的定型化條款消保法第 2 條第 7 款規定 : 指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用, 所提出預先擬定之契約條款故本題中 C 不得以任何理由片面阻止乙撥款予丙之約款, 乃為建商對於所有欲購買房屋之不特定消費者訂定同類契約之用, 所預先擬定之契約條款, 符合消保法第 2 條第 7 款之規定為定型化條款故再依消保法第 2 條第 9 款之規定 C 丙間所簽訂之契約為定型化契約該定型化約款中約定 C 不得以任何理由之約定, 即已顯失公平, 對於身為弱勢一方之消費者 C 而言, 若該屋有重大瑕疵存在時仍因無法阻止乙撥款予乙, 雙方之地位極不對等再者在 C 發現漏水缺失後, 建商丙似有因已簽訂該定型化契約而不予理會, 更顯該定型化契約中之定型化約款有顯失公平之處而有違誠信原則且退萬步言, 本題中 C 會委任丙建商代辦貸款契約, 肇因 C 向丙購買房屋之買賣契約所致, 若該買賣契約不成立或根本不存在時, 難期待此時 C 還會委任丙建商代辦該貸款契約該委任契約與買賣契約之間具有聯立性存在, 故本題中,C 對其所購買之房屋因瑕疵而解除買賣契約時, 應基於上述兩契約間聯立性之關係而許 C 依民法第 549 條之規定終止委任契約 2 因此本題中之定型化約款依消保法第 16 條之規定, 關於不得片面阻止乙撥款予乙之部分應為無效 C 得因買賣契約和委任契約基於聯立性之關係, 向丙依民法第 549 條第 1 項之規定終止代辦貸款之委任契約, 不受先前代辦房屋貸款撥款委託書之拘束 C 之主張無理由 : 依據民法第 359 條之規定 : 買賣因物有瑕疵, 而出賣人依前五條之規定, 應負擔保之責者, 買受人得解除契約本題中 C 所購房屋之廚房部

7 68 保成 Law Institute 法研所試題解析份為違章建築, 故丙應負擔保之責,C 得解除契約自不待言惟依據民法第 365 條規定, 該解除契約之解除權於買受人依第 356 條規定通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅因解除契約之解除權為一形成權, 故行使權利期間應解為除斥期間而非消滅時效本題中 C 發現房屋瑕疵欲解除契約乃於購屋六年後, 已逾越民法第 365 條第 1 項所規定之五年除斥期間故 C 欲依物之瑕疵擔保解除買賣契約並無理由本題為曾品傑老師之命題, 與其期中考之考題一模一樣原封不動的搬上來作為命題, 曾老師對於債法頗為研究, 喜歡將實務的判決還原成考題作為命題, 考生須多練習考古題習慣此種題幹長爭點多之考題, 只要有推理且過程正確, 法條引用無誤即可拿到不錯之分數廖毅, 擔保物權法, 保成, 頁 181 曾品傑, 口述共同筆記三某甲將自有之 A 地設定地上權與某乙乙於 A 地上興建一層樓之 B 屋, 並因債務關係, 以 B 為標的物設定抵押權與某丙其後, 乙於 B 屋旁擴建有獨立門戶之邊間 C, 做為 B 屋廚房之用 ; 同時於 B 屋上增建與 B 以樓梯相通, 無獨立出入口之二樓 D, 以及有獨立樓梯出入之三樓 E 甲嗣後因為債務, 復將 A 地設定抵押權與某丁當丙實行抵押權時, 得否由法院將 C D E 以及乙之地上權併付拍賣? 優先受償? 設若某日甲死亡, 乙為甲之子, 繼承 A 地所有權丁於丙之債權尚未屆期前, 先實行對 A 地之抵押權, 由戊拍定買受 A 地試問, 在此情形之下, 是否適用法定地上權之規定? 強制執行程序中, 丁向法院聲請除去乙之地上權, 將建築物 (B C D E) 併付拍賣, 有無理由? 100 中正財法所

8 第二單元中正 100 年財法所試題解析民 69 法本題僅在考抵押權效力所及之範圍問題, 和併付拍賣及法定地上權之爭議, 此為修法前即有之學說爭議問題, 只須將法條熟練操作配上解釋論, 即能將答案完整的呈現出來丙得併付拍賣 C D E 和 A 地地上權, 但僅就 D 有優先受償權 : 依據民法第 862 條第 1 項之規定抵押權之效力, 及於抵押物之從物與從權力至於何謂從物, 則依據民法第 68 條之規定須具以下之三個要件方為從物 : 非主物之成分常助主物之效用同屬於一人 ( 民 68Ⅰ 參照 ) 至於民法第 68 條第 2 項和民法第 862 條第 1 項之規定, 皆呼應從物之處分上不可分性之物權法上原則但民法第 68 條第 2 項之處分上不可分性, 乃指於設定抵押權時已存在之從物而言, 此時主物之處分及於從物, 並無疑義若是在設定抵押權後方增建之從物, 是否仍為抵押權效力所及, 於學說上存有不同之爭議 : 否定說 : 該說認為抵押權設定時之價值, 乃以當初之不動產或土地價值估算之, 若將抵押權設定後增建之從物納入被抵押權效力所及, 將對被抵押權人有不公之處肯定說 : 此說則認為因民法第 68 條第 2 項之規定, 並沒有提及該處分上不可分性之前提須該增建之從物, 於抵押權設定時已存在方受抵押權及之為避免不動產主物和從物所有權複雜化, 應將該抵押權設定後方增建之從物納入抵押權之範圍折衷說 : 為避免不動產所有權複雜化, 另一方面又為保護被抵押權人, 此時應以併附拍賣的方式為之, 從物與主物仍一起拍賣, 只是此時抵押權人無法優先受償, 如此一來該不動產拍賣之價值才可以發揮到最大因此在民國 96 年物權法修正時增訂第 862 條第 3 項之規定, 若附加於該建築物而不具獨立性之部分, 亦為抵押權效力所及, 否則依民法第 877 條併付拍賣, 可以說是採納了肯定說和折衷說結果下之產物故本題之中,C D E 依上述之要件檢驗後皆為 B 屋之從物, 自不待言而須進而判斷 C D E 是否具有獨立性討論如下 : C 廚房 :C 廚房依題意乃獨立之門戶, 雖有助 B 屋之效用, 但該邊間因可獨立作其他用途之用而具有其獨立性, 故應以民法第 862 條第 2 項但

9 70 保成法研所試題解析 Law Institute 書之規定, 只得以併付拍賣為之, 準用民法第 877 條與該地上權併付拍賣後該價金抵押權人不得優先受償二樓 D: 該二樓 D 因不具有獨立之出口, 若需使用則一定要經過 B 屋, 故不具有獨立性而可依民法第 862 條第 2 項本文為抵押權效力所及, 與 B 一起拍賣後由抵押權人優先受償三樓 E: 該三樓因有獨立之出入口, 雖建築於 B 屋之上, 但可以獨立於 B 屋使用而可以肯認 E 之獨立性因此與 C 廚房相同而依民法第 862 項但書準用民法第 877 條之規定併付拍賣, 抵押權人不得優先受償乙之地上權 : 依民法第 877 條之 1 規定, 乙之地上權應與建物一起併付拍賣, 只是抵押權人無優先受償權 1 小結 : 當丙行使抵押權時,D 二樓因受抵押權效力所及故可併付拍賣, 丙亦有優先受償權而 C 廚房三樓 E 和 A 地之地上權則因不受抵押權效力所及, 故雖可準用民法第 877 條之規定併付拍賣, 但並無優先受償權本題之情形應可類推適用民法第 876 條之法定地上權 : 民法第 876 條之規定乃法定地上權之規定, 惟該規定之前提為設定抵押權時, 土地及其土地上之建物同屬一人所有本題中, 丙實行抵押權時該土地和建築物雖同歸乙一人所有, 但和第 876 條之前提文義並不相同, 而存有得否適用法定地上權規定之疑義 2 惟自民法第 876 條之修正理由觀之, 旨在使避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果, 有害社會發展故雖然甲和丙設定抵押權時 A 地和 B C D 建築物並非同歸甲一人所有, 但依上述民法第 876 條之修法理由解釋, 本題應可類推適用民法第 876 條之規定而使該 B C D 建築物於 A 地拍賣後有法定地上權之存在, 以避免拍定人於點交後馬上行使民法第 767 條要求乙拆屋還地, 破壞社會經濟發展小結 : 故本題之情形可類推適用民法第 876 條之法定地上權丁之聲請無理由 : 依民法第 877 條第 1 項之規定 : 土地所有人於設定抵押權後, 在抵押之土地上營造建築物者, 抵押權人於必要時, 得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣該併付拍賣之規定, 須於抵押權設定後才於土地上建築建築物之情形方得適用之本題中 A 地設定抵押權時,C D E 建築物及已存在並設定抵押權於 A 地上, 故並無民法第 877 條第 1 項之適用

10 第二單元中正 100 年財法所試題解析民 71 法惟若有民法第 866 條第 2 3 項情形時, 亦可因準用民法第 877 條第 1 項之規定併付拍賣 ( 民 877Ⅱ 參照 ) 但本題之情形亦非民法第 866 條之情形, 故無法準用民法第 877 條第 2 項之規定併付拍賣 3 小結 : 故於強制執行程序中, 丁向法院聲請除去乙之地上權並將建築物併付拍賣無理由本題似為姚信安老師命題, 姚信安老師之命題風格喜歡隨著學界所關注之焦點或新修法之內容作為命題之爭點本次的併付拍賣即為一例證, 皆在考過去未修法前之爭議於修法後, 如何適用法條以及是否有新爭議的問題考生只須將新修正之擔保物權法法條看熟, 背後的立法理由和學說爭議搞懂, 該題即能迎刃而解廖毅, 擔保物權法, 新保成, 頁 115 廖毅, 擔保物權法, 新保成, 頁 131 廖毅, 擔保物權法, 新保成, 頁 108~114

11 72 保成 Law Institute 法研所試題解析一甲公司於民國 90 年設立, 以經營物流運輸為主業, 實收資本額為新台幣 1 億元, 已發行普通股之股份總數 1000 萬股, 每股新台幣 10 元, 並未公開發行, 分別由 A B C D E 擔任董事,F 及 G 擔任監察人, 各位董事及監察人分別持有甲公司已發行股份 100 萬股, 皆為原始股東又 I 及 H 亦為甲公司之原始股東, 分別持有甲公司已發行股份 20 萬股及 10 萬股若甲公司之業務狀況雖佳, 但多年來成本費用偏高, 績效不彰, 未曾分派盈餘,I 及 H 二位股東懷疑甲公司董事會有人謀不臧之情事, 遂決定蒐集甲公司之財產及業務資訊若股東 I 及 H 向甲公司請求閱覽及抄錄甲公司自民國 90 年度至 99 年度編製財務報表所依據之會計憑證及收支明細等資料, 甲公司得否拒絕? 其理由安在? 若監察人 F 向法院聲請選任檢查人, 以檢查公司業務帳目及財產情形, 法院應否允許? 其理由安在? 100 中正財法所本題考到了關於對公司的資訊請求權, 依學者見解董事對公司的資訊請求權, 可從董事對公司負有忠實義務與善良管理人之注意義務, 導出惟公司尚有監察人與股東對公司之資訊請求權, 監察人部分須考量者為監察人本其固有職權是否包括對公司之資訊請求權而股東部分, 需考量者為是否允許股東在任何時侯不問條件皆有資訊請求權甲公司不得拒絕股東 I 與 H 之請求 : 依公司法第 229 條與第 230 條, 董事會有編造各項會計表冊, 於股東常會

12 第二單元中正 100 年財法所試題解析 73 商事法十日前備置於本公司, 供股東隨時查閱, 並於股東常會請求承認, 以解除該年度董事之責任可知, 董事會本有提供該年度之會計表冊, 供股東查閱之義務, 以便使股東能明瞭公司每年度之營業狀況, 故股東僅對該年度之財務表冊請求, 本得於股東常會前得知, 似乎無需另外對公司請求 1 惟對於非該年度之會計表冊之請求, 公司法第 210 條復規定 : 除證券主管機關另有規定外, 董事會應將章程及歷屆股東會議事錄財務報表備置於本公司, 並將股東名簿及公司債存根簿備置於本公司或股務代理機構前項章程及簿冊, 股東及公司之債權人得檢具利害關係證明文件, 指定範圍, 隨時請求查閱或抄錄代表公司之董事, 違反第一項規定, 不備置章程簿冊, 或違反前項規定無正當理由而拒絕查閱或抄錄者, 處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰可知, 股東本得依該條項請求對公司之資訊, 因股東既系公司之出資者, 公司之盈虧對其本身有利害關係, 自應賦予其相應之資訊請求權, 已收監督公司經營者之效, 並決定其是否願繼續投資公司但股東是否得不問時間不問條件, 隨時請求公司資訊, 依公司法第 210 條觀之, 似乎隨時得請求, 惟若允許每位股東, 不問持股多少亦不論請求之原因便允許其請求, 將造成公司付出大量的資訊管理成本, 亦有可能造成公司的營業狀況與財務狀況洩漏予競爭之同業 ; 但若賦予公司有拒絕之權, 亦可能造成公司內部人隱藏違法之會計表冊, 阻撓股東了解公司之營運狀況, 故需兼顧兩者之難處, 故應建議修正公司法, 使股東在一定條件下得請求並使公司在該條件下無拒絕之權, 方能兼顧公司治理與公司監督 2 現行公司法第 210 條第 2 項既規定股東的隨時查閱抄錄, 故本例中, 甲公司不得拒絕股東 I 與 H 之請求法院不應允許監察人 F 之聲請 : 依我國公司法, 監察人本為公司之監督機關, 故本其機關自有相當之權責, 公司法第 218 條規定, 監察人應監督公司業務之執行, 並得隨時調查公司業務及財務狀況, 查核簿冊文件, 並得請求董事會或經理人提出報告監察人辦理前項事務, 得代表公司委託律師會計師審核之可知監察人本其職位之固有權限, 本得對公司之業務與財務狀況作會計表冊之查核, 在必要時, 亦得代公司委託律師或會計師審核因此監察人本其固有權限, 無庸聲請法院指派監察人檢查公司之業務與財務狀況, 故於本例中, 法院不應允許監察人 F 之聲請

13 74 保成 Law Institute 法研所試題解析本題似為王志誠老師所出, 王老師對公司法頗有研究, 但重視學生的推論過程, 因此縱不知道本題的正確答案為何, 仍然可從法條與公司法之立法目的推出盛晴韋琳, 公司法保險法 -KEY 題, 保成, 頁王文宇, 公司法論, 元照, 頁二甲公司為向乙金主借款新台幣 1000 萬元, 以調度資金, 由甲公司董事長 A 於本票上自行蓋上三欄式戳章後, 再於該欄位分別蓋上甲公司之印鑑及 A 之印章, 並由 A 於該欄位內親自簽名, 且指定中國信託商業銀行為擔當付款之本票交付給乙經查甲公司於中國信託商業銀行所開立支票帳戶之印鑑式樣, 係留存甲公司之印鑑 A 之印章及 A 之親筆簽名若其後甲公司倒閉, 甲公司無力清償借款, 乙得否以該本票向董事長 A 個人追索支付票款? 其理由安在? 若甲公司董事長 A 之親筆簽名係位於該三欄式戳章之欄位外, 則甲公司倒閉而無力清償借款時, 乙得否以該本票向董事長 A 個人追索支付票款? 其理由安在? 100 中正財法所本題考到票據的代理問題, 若能引出實務之見解, 較能拿到高分乙不得向董事長 A 追索支付票款 : 為助長票據的流通使用, 票據特重其外觀形式, 因此在票據的代理中, 需表明代理之意旨代理人簽名及以本人名義為之, 否則不生票據代理之效, 若僅表明代理之意旨與代理人簽名, 則由代理人自負其責惟實務上以為按代理人為本人發行票據, 未載明為本人代理之旨而簽名於票據者, 應自負票據上之責任, 固為票據法第 6 條所明定, 惟所謂載明為本人代理之旨, 票據法並未就此設有規定方式, 故代理人於其代理權限內, 以本人名義蓋本人名章, 並自行簽名於票據者, 縱未載有代理人字樣, 而由票據全體記載之趣旨觀之, 如依社會觀念, 足認有為本人之代理關係存在者, 仍

14 第二單元中正 100 年財法所試題解析 75 商事法難謂非已有為本人代理之旨之載明 (46 台上 764 判例參照 ) 1 本例中, 董事長 A 於發票時蓋上三欄式戳章, 並於三欄中分別蓋上甲公司, 與自己之小章及簽名, 雖未記載代理人之字樣, 惟依上段所述仍得依一般社會觀念認有代理關係存在而簽名部分, 係為證明蓋大小章之人為有權代理之人, 而非有共同發票之意思,97 年台上字第 665 號判決可資參金融實務上, 公司設立之支票存款帳戶通常僅由該公司使用, 且須支票上蓋用之發票人印鑑與該公司留存於金融機構之印鑑形式相符, 金融機構始為付款, 此應為一般使用支票及收受支票之人所習知系爭支票外觀上如可認係巨亞公司於付款銀行設立支票存款帳戶所簽發之票據, 則縱其負責人於公司名章後蓋用其私人印章並簽名, 是否足使一般持票人認其負責人個人亦為共同發票人? 自滋疑義原審未詳為推敲, 徒以上訴人於公司名章後蓋用其私章並簽名, 且未載明為公司代表之旨, 即謂其應負共同發票人責任云云, 未免率斷故本例中, 乙自不得向董事長 A 追索票款乙仍不得向董事長 A 追索票款 : 同上所述, 如董事長 A 於三欄式戳章內簽名與蓋章, 依金融實務與社會通念, 非為共通發票人, 而僅係代理人之身分, 但本例中, 董事長 A 之簽名於三欄式戳章外, 是否可遽然斷定其應負共同發票人責任? 若採 46 年台上字第 764 號判例與 97 年台上字第 665 號判決之見解, 仍應認為公司代理之意思, 而非共同發票人之意思 2 而實務上亦有所謂的四欄式戳章, 可於其中一欄記載禁止背書轉讓之旨, 而此等戳章, 僅係為維護票面之整齊外觀, 使執票人得一望即知票據相關之記載, 似不宜以是否於戳章範圍內簽名, 即謂代理 ; 而簽名於戳章範圍外, 即謂共同發票人故本例中, 乙仍不得向董事長 A 追索票款本題似為王志誠老師出題, 王老師在票據法領域中, 著有專書, 所採之見解大都與通說相同, 但仍有少部分之見解與通說不同, 因此若欲報考中正財法所者, 王老師的票據法應該是非讀不可的王志誠, 票據法, 五南, 頁 231~235

15 76 保成 Law Institute 法研所試題解析許睿元齊悅, 票據法海商法 Key 題, 保成, 頁 27~30 三甲以自己為被保險人, 經健康人壽保險股份有限公司所屬業務員乙之推介, 向健康人壽保險股份有限公司投保人壽保險 ( 下稱系爭保險契約 ) 甲與乙洽談系爭保險契約時, 告知業務員乙, 自己一年前曾因胃痛而住院一週, 惟業務員乙代甲填寫要保申請書時, 並未將前開甲告知事項如實記載於要保申請書上乙填妥要保申請書等相關文件後, 將需要甲在簽名處予以標示, 甲除於標示處逐簽名, 亦於要保書之本要保書及被保險人告知書及聲明事項均經本人確認, 如有虛偽, 不實或不盡之情事者, 願依保險法第六十四條之規定, 接受貴公司解除, 絕無異議項下簽名係爭保險契約訂立生效後, 甲因感染流感而不治死亡試問健康人壽保險股份有限公司應否負保險金給付之責? 請附理由詳細分析回答之 100 中正財法所本題題幹雖長, 考點清晰, 但是只要將段落事實切開, 業務員於保險契約中的定位定型化契約和保險法第 54 條之 1 的競合據實說明義務的因果關係等考點便逐一浮現考生不須拘泥於江朝國老師或是林勳發老師的差異點採何說為當重點在於有點出問題點作思考自行假設, 相信要拿低分將是件很困難的事情保險業務員是否為保險人之代理人 : 所謂保險業務員係指為保險業保險經紀公司保險代理人公司, 從事保險招攬之人 ( 保險 8-1 參照 ) 一般將保險業務員分為保險公司內部之業務員與非公司編制內之人員, 前者即保險公司本身的職員, 其法律關係明確, 後者始為通說實務所關心的重點學者通說認為保險業務員為保險公司的代理人, 且保險公司之保險業務員應有告知受領權, 所以甲對乙之告知, 效力應及於健康人壽保險股份有限公司 ( 民 103 參照 ) 惟實務見解認為保險業務員並非保險公司的代理人, 所以甲對乙之告知, 效力並不及於健康人壽保險股份有限公司, 似值商榷 1 然依據實務之見解此時仍應類推適用民法第 224 條之規定 (85 台上 179 判

16 第二單元中正 100 年財法所試題解析 77 商事法決參照 ), 將保險業務員在保險契約締結時的故意過失, 類推適用民法第 224 條, 視為保險人的故意過失, 可認為屬於保險人明知或可得而知的事項, 保險人仍不得主張保險法第 64 條第 2 項解除契約拒絕理賠要保書條款之效力 : 依據保險法第 54 條之 1 規定 : 保險契約中有左列情事之一, 一訂約時情形顯失公平者, 該部分約定無效 : 四其他於要保人受益人或被保險人有重大不利益者此為契約中若有上述條款為無效之情形該條與消保法第 12 條和民法第 247 條之 1 之關係, 通說認為民法第 247 條之 1 為列後使用至於消保法和保險法之競合關係, 一般則認為因保險法所適用的範圍較消保法小, 故保險法為消保法之特別法, 因此仍應優先適用保險法第 54 條之 1, 自不待言 2 本題之中, 甲有盡其據實說明義務, 而乙在代為填寫要保書時卻不如實記載, 效果上因與上題之效果相同, 仍應具有據實告知之效果但甲在簽名時, 乙卻未告知甲簽名之意義與效果, 使甲沒有認知到未據實說明將導致契約被解除而檢查該要保書之內容, 因此使甲蒙受保險法第 64 條解除契約之不利益再者該條款之效果為甲不得異議, 似有排除保險法第 64 條第 2 項但書之情形, 故該要保書特約條款之效力應屬無效健康人壽保險股份有限公司不得因甲簽名於條款之下而據此解除契約, 仍應探究甲是否有該當據實說明義務之要件, 以及是否符合例外之情形, 並於檢驗之後方得為解約之行為若甲不服也可對此爭執, 該無異議之特約約定內容因無效而對甲無拘束力, 併予指明據實說明義務之因果關係 : 依據保險法第 64 條第 2 項但書規定 : 但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時, 不在此限即為該未盡據實說明義務之內容, 和最後事故發生時之原因若不相同或是無因果關係時, 則不能謂保險人得依保險法第 64 條第 2 項本文解除契約本題中, 甲雖有告知乙自己有胃痛之事實, 但若假設乙未填寫於要保書上違反保險法第 64 條第 1 項的說明義務但事故發生時, 甲死亡的原因為感染流感而死亡, 並與胃病之情事無關則該胃病的不告知, 並沒有影響對價衡平原則使之遭受破壞, 故符合保險法第 64 項但書之規定, 健康人壽保險股份有限公司不得據此解除契約

17 78 保成 Law Institute 法研所試題解析結論 : 健康人壽保險股份有限公司不得解除保險契約綜上所述, 甲將其患有胃病之情事告知乙, 已盡其據實說明義務該特約之效力也因違反保險法第 54 條之 1 而無效退萬步言, 縱使甲未盡據實說明義務, 也因為告知事項和事故發生之原因無因果關係而依據保險法第 64 條第 1 項但書, 健康人壽保險股份有限公司不得據此解除保險契約本題似為王志誠老師所命題, 故考點極為固定, 偏重於一般實務上頗易發生爭議之問題, 上述之爭點於近幾年文章期刊中出現次數屢見不鮮, 考生們應該都不會過於陌生, 學說和實務兩說並陳後結論雖大同小異, 但此處即為二十分與三十分之差異之處! 廖毅, 保險法, 保成, 頁 100 廖毅, 保險法, 保成, 頁 230 民國 104 年 1 月 22 日保險法進行修正, 現行第 8 條之 1 之法條內容為 : 本法所稱保險業務員, 指為保險業保險經紀人公司保險代理人公司或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行, 從事保險招攬之人立法理由中指出, 本次針對此條修正係因配合第一百六十三條第五項規定, 銀行得兼營保險代理人或保險經紀人業務, 爰修正原條文考生就此修正條為宜特別注意此外, 中華民國 104 年 2 月 4 日總統華總一義字第號令修正公布保險法第 64 條之修正保險法第 64 條修正後之條文為 : 訂立契約時, 要保人對於保險人之書面詢問, 應據實說明 ( 第一項 ) 要保人有為隱匿或遺漏不為說明, 或為不實之說明, 足以變更或減少保險人對於危險之估計者, 保險人得解除契約, 其危險發生後亦同但要保人證明危險之發生未基於其說明或未說明之事實時, 不在此限 ( 第二項 ) 前項解除契約權, 自保險人知有解除之原因後, 經過一個月不行使而消滅, 或契約訂立後經過二年, 即有可以解除之原因, 亦不得解除契約 ( 第三項 ) 本次修法主要是針對文字的調整, 將原條文第二項首句要保人故意隱匿修正為要保人有為隱匿或遺漏不為說明, 敬請讀者留意法規修正之文字, 往往成為該年度命題焦點

18 第二單元中正 100 年財法所試題解析 79 行政法總論一 A 公司及 B 公司分別依經濟部現階段開放民間設立發電廠方案 ( 舊方案 ) 規定提出建廠計畫書, 經濟部以 B 之計畫書尚待修正, 而還請 B 處理, B 則遵照辦理相關程序嗣後, 經濟部因訂定第四階段開放民間設立發電廠方案 ( 新方案 ) 及審查作業要點, 並廢止舊方案, 故以新方案 ( 過渡條款規定之適用對象, 以獲得該部核准籌設取得 98 年三十四萬瓩開放容量者為限 ) 開放容量已核准 A 公司取得, 故已無申請之標的, 而將 B 申請案退件,B 不服提起行政救濟試問 :B 公司對於舊方案得否主張信賴保護? 100 中正財法所本題考點看似明確, 不過除了信賴保護之問題外, 亦可能牽涉到信賴保護的問題兩者兼論, 在內容與架構上會較為充實 B 為不真正溯及既往之情形 : 欲討論 B 是否得主張信賴保護, 應先討論 B 是否有法不溯及既往原則之適用而法不溯及既往原則即指法律不得將其規範的效果延伸到法律生效前完成或已發生的事件或行為上又分下列兩種情形 : 真正溯及既往 : 此類為已經終結之事實與法律關係, 以事後制定之法規重新加以評價不真正溯及既往 : 對於法規變更或生效前已發生而尚未終結之事實或法律關係, 向將來發生該法之法律效果本題中 B 公司於該方案變更前即提出申請, 而其申請於新方式實施後, 才以

19 80 保成 Law Institute 法研所試題解析 A 公司已獲核准, 已無申請標的之理由退件之故本題案例應屬不真正溯及既往之情形不真正溯及既往原則上應允許其法律效果發生惟於人民之信賴利益大於法規所要保護之公益時, 此時仍可認為有法不溯及既往原則之適用故此時應討論 B 公司是否有信賴保護原則之適用信賴保護原則為憲法位階之原則, 其依據法律安定原則而衍生出之原則, 於行政以及立法皆有適用且依釋字第 525 號解釋中所闡釋之意旨, 該原則之本質為若人民信賴行政法規或行政機關所為之行政行為而有信賴表現且人民之信賴值得保護時, 則應對該人民採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款, 方符憲法保障人民權利之意旨信賴保護原則於行政程序法第 8 條以及第 119 條皆有明文化之規定 B 公司對於舊方案是否得以主張信賴保護, 端視其是否符合信賴基礎信賴表現信賴值得保護之三個要件以下就此三個要件分述之 : 信賴基礎 : 該舊方案之性質為向不特定多數人就一般事項為抽象對外發生法律效果, 故其性質應屬行政程序法第 150 條第 1 項之法規命令依釋字第 525 號解釋之意旨, 其可做為信賴基礎自屬允當信賴表現 : 由題觀之,B 公司之計畫書因有修正之處而遭經濟部還請處理, 而 B 公司因相信其修正計畫書後, 經濟部會依舊方案之規定給與審核, 故 B 公司即遵照辦理相關程序此一客觀事實與信賴基礎之間具有因果關係, 可視為其為 B 公司之信賴表現信賴值得保護 :B 公司亦無以不正行為迫使經濟部為處分亦無提供不正確資料之情事, 更無明知法規違法之情形, 故依行政程序法第 119 條之規定,B 公司之信賴值得保護然縱新法規設有過渡條款, 但由此條款之內容觀之, 能適用過渡條款之標準雖屬明確, 惟設此一標準之理由於條文中難以探知, 且以三十四萬瓩為區分標準, 亦有可能違法平等原則, 故雖有此一過渡條款存在, 但亦難認 B 公司就此失去主張信賴保護原則之可能故綜上所述,B 公司應可依舊法案主張信賴保護由於本題容易直接聯想到信賴保護之問題, 而僅從此面向著手 ; 也會因此而有解題內容與架構看似空洞之感由於本題有溯及既往的情形, 若能先推知本案情形屬於禁止溯及既往, 自然無法適用於 A,B 也就無須主張信賴保護原則

20 第二單元中正 100 年財法所試題解析 81 行政法總論在信賴保護之情形有時會與溯及既往相並出現, 是必須注意的地方二甲人民在高速公路行車時, 數次因超速遭警察拍照, 而繳高額罰鍰, 故向內政部警政署請求禁止警察偷拍照相逕行取締交通違規事件內政部警政署則就其執行該法規定之現行政策情形函覆甲, 甲對該函覆相當不滿試問 : 甲向內政部警政署提出請求之性質為何? 內政部警政署則就其執行該法律規定之現行政策情形予以函覆之性質為何? 100 中正財法所本題涉及行政行為之定性問題, 第一子題為人民向行政機關提出請求之法律性質, 第二子題為函覆之性質, 主要關鍵在於該函覆是否對於人民甲產生規制之效果甲向內政部警政署提出請求之性質為何, 試分析如下 : 甲因超速遭處罰鍰, 該罰鍰屬於行政處分應無疑問, 而若甲違反道路交通管理處罰條例, 對於主管機關所為之處罰有不服, 依該法第 87 條第 1 項規定得向該管地方法院聲明異議且依同法第 7 條之 2 第 1 項第 7 款第 7 條之 2 第 2 項第 9 款與第 7 條之 2 第 3 項規定, 警察在執行超速拍照採用固定或非固定式科學儀器取得證據資料證明者, 於一般道路須至少於一百公尺, 於高速公路快速公路須至少於三百公尺前, 明顯標示之, 況依行政程序法第 8 條規定, 行政行為本應以誠實信用為之本題中, 警察偷拍未明顯標示速限, 故甲應可向該管地方法院聲明異議, 對於該罰鍰處分表示不服惟甲並未向該管地方法院聲明異議而向內政部警政署表示請求, 該請求應屬於行政程序法 ( 下稱本法 ) 第 168 條第 1 項規定之陳情 : 憲法第 16 條規定人民有請願之權, 本法第 168 條以下有設置關於陳情之規定, 陳情本質上即為請願, 故陳情為請願法之特別法 ; 本法之請願對象限於行政機關, 此應做廣義解釋, 即有事務管轄之上級機關即屬之 ; 請願方式依本法第 169 條第 1 項規定得以書面和言詞為之 ; 又依本法第 172 條第 2 項規定, 陳情之事項若依法得提起其他救濟方法, 受理機關應告知陳情人

21 82 保成法研所試題解析 Law Institute 本題甲對於其遭警察偷拍照相處以罰鍰向內政部警政署表示請求禁止警察偷拍照相逕行取締交通違規事件, 屬於向具有事務管轄之上級機關表示, 且係對於行政違失之舉發或行政上權益之維護, 故屬於本法第 168 條第 1 項規定之陳情該函覆之性質為何, 是否為行政處分或是行政事實行為中之觀念通知, 其關鍵在於函覆是否對於甲產生對外之規制效果, 試分析如下 : 依行政程序法第 171 條第 1 項規定, 受理陳情機關對於有理由之陳情採取適當措施, 對無理由之陳情須通知陳情人並說明其意旨, 但並無依其請求而為實體准駁決定之義務, 換言之, 受理陳情機關對於陳情案件處理結果之通知, 不具有規制性質故本題, 內政部警政署對於甲請求之函覆僅為一種知之表示, 並非行政處分惟關於行政機關之函覆, 另有學者提出應從規範行政機關職務行為之法律規定目的範圍出發, 探尋該法律規定除保護公益外是否兼及保護該個人之私益在內, 若該法規有兼及保護個人之私益者, 該函覆即具有規制性, 應屬於一行政處分, 否則僅為行政機關對於法律規定釋示的知之表示故本題, 按道路交通管理處罰條例第 7 條之 2 第 3 項規定, 應可發現該法規範之目的乃係警察測速拍照應基於誠實信用, 乃以保護人民權益為主要目的, 內政部警政署之函覆具有規制性質, 應屬於行政處分本題為傳統基本之考點, 即行政行為定性之問題, 我國行政行為之類型以行政處分為中心, 並從行政處分各種要素與其他行政行為類型產生區隔, 考生應衡量時間因素, 對於此爭點做全面性之檢驗, 應可獲得不錯的分數陳敏, 行政法總論, 頁 307~309 陳敏, 行政法總論, 頁 1256~1258 林明鏘, 檢舉函覆性質之研究, 月旦法學, 第 26 期, 頁 72~75 蕭文生, 檢舉回函之法律性質, 月旦法學教室, 第 56 期, 頁 20~21

22 第二單元中正 100 年財法所試題解析 83 行政法總論三甲死亡後, 留有大筆土地給其子乙, 丙稅務局不知甲已經死亡, 仍以甲為納稅義務人作成地價稅核課處分後雖發現甲早已死亡, 但因核課期間業已經過, 依法無法重新對乙作成新的課稅處分, 乃以書面通知乙, 將原處分轉換為以乙為納稅義務人之地價稅核課處分請問以甲為納稅義務人所作成之地價稅核課處分之效力如何? 丙稅務局通知轉換之行為性質為何? 此一轉換是否合法? 其效力如何? 乙若認為轉換違法, 應如何維護自己權利? 100 中正財法所此題乃以行政處分之轉換為中心, 關於行政處分轉換之概念意涵轉換性質學說上之爭議法定要件違法轉換之法效果以及最後救濟途徑之選擇, 均須有一定之掌握, 然後記得切中題旨附帶理由並深入淺出做出闡述, 獲得基本分不算難以甲為納稅義務人之地價稅核課處分, 其效力應為無效 : 行政處分雖有瑕疵, 但並不直接使其無效, 乃係基於法律安定性之要求, 惟如罹有重大而明顯之瑕疵, 基於實質正義, 則仍應使其自始無效學理上通說採明顯說, 其乃謂行政處分罹有之瑕疵不僅須有特別重大之瑕疵, 且其瑕疵明顯者, 始為無效之行政處分, 而我國行政程序法 ( 下稱本法 ) 第 111 條第 1 款至第 6 款, 分別例示具體之無效原因外, 並於第 7 款以其他具有重大明顯之瑕疵者為概括規定, 足見係採明顯說理論本題, 稅務局不知甲已經死亡, 仍以甲為處分相對人, 對其作成地價稅核課處分, 然而行政處分必須明白指定其相對人及所涉及之利害關係人, 或至少應使其可辨認無疑對法律上原不存在或已不存在之法律主體所為之行政處分, 該處分具有重大明顯之瑕疵, 按本法第 111 條第 7 款規定, 應屬無效丙稅務局通知轉換之行為應屬一行政處分, 試說明如下 : 行政處分轉換之性質, 容有爭議 : 轉換依法當然發生說 : 此為德國實務主流與部分學者之見解, 其認為行

23 84 保成法研所試題解析 Law Institute 政處分之轉換係依據法律當然發生之結果, 乃從德國行政程序法第 47 條規定之文義解釋與體系解釋而來, 該轉換係依據法律當然發生, 故無須政機關作成一個形成行為, 則行政機關向當事人作成轉換之通知, 僅在單純告知當事人行政處分已經發生轉換的法律狀況, 性質上屬於知的表示轉換意思表示說 : 此說認為轉換應非屬行政處分, 而是屬於一種行政法上的意思表示轉換處分說 : 此說認為轉換為一具有形成效力之行政處分管見以為應採轉換之性質為行政處分說較為妥適, 其理由如下 : 行政機關對相對人為處分轉換之表示, 係屬行政機關為規制具體事件所為, 具有直接對外法律效果之公法上單方行政行為, 故完全符合行政處分之特徵況從我國行政程序第 116 條規定之文義出發, 行政機關作為轉換行為之主體, 可見轉換並非依法當然發生, 且依行政處分轉換之目的效力, 以及基於法律安定及法律明確之要求, 應以轉換為形成行政處分之見解為當無效之行政處分亦可轉換, 惟因稅務局未給與乙陳述意見之機會不符行政處分轉換之程序, 此一轉換應屬違法, 其效力應屬無效, 試說明如下 : 該轉換不合行政程序法第 116 條第 3 項本文規定 : 行政處分轉換為使因轉換而受影響之當事人, 對於作成轉換決定具有重要性之事項, 有表示意見之機會, 行政機關於轉換前, 應給與當事人陳述意見之機會本題中, 稅務局並未給與乙陳述意見之機會, 不符行政處分轉換之法定要件, 此轉換應屬違法行政處分轉換不合轉換法定要件, 其法律效果為無效 : 轉換制度是為了使行政機關可以溯及既往地挽救違法的行政處分, 避免行政程序的重複, 以促進程序經濟而創設出來的制度此外, 由於轉換制度使行政機關多了一項可以溯及既往挽救違法甚至無效的行政處分的工具, 制度設計上已經是對行政機關較為有利因此基於衡平的考量, 亦應該使轉換處分受到更為嚴格之有效性要件之限制, 否則行政機關即大可藉由不符合轉換要件之轉換處分創造出更多違法卻仍有效的亂象, 並使處分相對人或利害關係人因轉換而承受過度不合理的訴訟成本, 這絕對不是轉換制度之原意綜上, 轉換不合法定要件之法律效果,

24 第二單元中正 100 年財法所試題解析 85 行政法總論應以無效較為妥適本題, 該轉換不合行政程序法第 116 條第 3 項本文規定, 故轉換應屬無效稅務局並非於行政爭訟程序中進行轉換, 故應以原處分是否發生形式存續力而區分其救濟方式 : 原處分尚未發生形式存續力 : 若乙對原處分以及轉換處分均不服者, 則可以對原處分提起訴願, 並在訴願中一併主張轉換處分無效就此, 訴願審理機關自應就轉換處分是否無效, 原處分是否仍然存續這個先決問題一併審查若是未獲救濟, 相對人即可以階次訴訟這種客觀訴之合併方式提起確認轉換處分無效之訴及撤銷原處分之訴 ; 至於乙若僅對於轉換處分不服者, 自得依據行政訴訟法第 6 條提起確認轉換處分無效之訴原處分已經發生形式存續力者 : 原處分若已經發生形式存續力, 則乙不得對原處分提起救濟 ; 而針對轉換處分, 乙自得先向稅務局申請為無效之確認, 於申請無結果後, 始得依據行政訴訟法第 6 條提起確認轉換處分無效之訴本題似為盛老師所命題, 且題目為一連串緊緊相繫之子題, 每個問號間正好代表了層層體系架構之思考, 從行政行為之定性合法要件效力乃至於救濟途徑之擇取, 此種考題絕對說明了公法體系架構思維之重要性, 平時唸書之餘即應作一俯瞰性體系性之整理, 遇到此種連貫性問法, 方不致亂了方寸陳敏, 行政法總論, 頁 429~435 盛子龍, 行政處分轉換與行政爭訟 - 兼評臺北高等行政法院 91 年度訴字第 3480 號判決暨最高行政法院 94 年度判字第 257 號判決, 收錄於湯德宗, 李建良編,2006 行政管制與行政爭訟, 頁 47~99, 中央研究院法律學研究所籌備處,2007 年

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則第 6 章行政作用及其分類行政法概要本章學習重點 1. 2. 本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則二內部指令 CHAPTER 6 行政作用及其分類內文教學區 1 行政法概要