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1 東海大學法律學研究所 碩士論文 指導教授 : 張麗卿博士 以實證觀點論客觀歸責理論 對因果關係判斷之影響 The Effect of in An Empirical Point of View of Causality Judgment in Objective Imputation Theory 研究生 : 許秉燁 中華民國 103 年 7 月 17 日

2 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響

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4 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響

5 論文摘要 論文摘要 關鍵字 : 因果關係理論 條件理論 相當因果關係理論 客觀歸責理論 風險管理 實證觀點 Keywords: causation theory, conditions theory, quite causation theory, objective imputation theory, risk management, empirical point of view 本文最主要的目的在於探討客觀歸責理論在我國實務適用的現況, 及客觀歸責理論對實務判斷因果關係的影響 首先, 本文將就因果關係理論進行探討, 並深入研究 分析客觀歸責理論的目的及功能 次為, 客觀歸責理論對於行為理論 構成要件 違法性等等是否發生影響, 而客觀歸責理論又將與其他因果關係理論呈現何種的適用情形, 此外, 客觀歸責理論與管理學科的風險管理是否存有著關聯性, 可否透過風險管理詮釋客觀歸責理論, 這也是本文所要探討的 末為, 本文將研究我國實務對於客觀歸責理論的適用現況, 透過實證面的研究調查, 搜尋與客觀歸責理論相關的判決, 進行分類及比較, 並與學者之前調查實務適用客觀歸責理論的情形, 進行數據間的統計及比較, 試圖釐清實務對於客觀歸責理論的態度, 及客觀歸責理論在實務適用的可能空間, 以及未來實務適用客觀歸責理論的可能趨勢, 因此, 本文將就實證調查的資料進行統計 分析及估測 最後, 本文將對臺灣臺北地方法院 101 年度金重易緝字第 2 號刑事判決進行初步的探討, 並試圖以風險管理的角度詮釋規範外的容許風險 另外, 本文也將對最高法院 102 年度台上字第 310 號刑事判決進行較完整的探討, 了解實務對於相當因果關係理論及客觀歸責理論之間的不同看法, 以及該判決對實務所產生的影響 希期藉由本文對客觀歸責理論在實務適用現況及影響的研究, 期許實務在不久的將來, 能優先考慮適用客觀歸責理論作為判斷因果關係的標準, 以建立司法的威信, 並增進人民對司法的信賴, 以符合法治國原則的自許 I

6 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 II

7 謝辭 謝辭 就如同本文在註釋中所說明的, 從佛學 因緣俱足 因緣合致 的觀點來看, 要完成一篇碩士論文, 除了學生的努力撰寫外, 家人的支持, 同儕的意見, 指導老師的指導, 口試委員的評分等等因素, 所有的人 事 時 地 物等要素俱足 合致, 方能完成一篇碩士論文, 而我們回過頭來探討, 就可以發現所有的條件皆是因, 皆是成就結果所不可或缺 ( 即相當性 ) 的條件 基此, 本文將就論文完成的相當條件, 逐一的致敬及感謝 首先, 要先感謝的當屬學生的指導教授張麗卿老師, 張麗卿老師在學生撰寫論文的期間, 不斷的對學生激勵及指導, 給予了學生完成論文的動力, 特別是在研究所的求學期間, 學生有幸修習張老師所開設的 法律倫理與文學 課程, 深入經典文學的時空背景 探討人性的關懷與時代動盪下的社會衝突, 深感獲益良多, 特別是張老師學識淵博, 更在課堂上以佛學的 金剛經 帶領學生們探討及追尋人生意義的哲理, 這分胸襟及布施, 學生深感佩服及感激, 這已經超越了法律, 到達哲學的思考境界, 並展現刑法最終的人性關懷, 這種社會人文科學的素養, 學生僅能以 不可思議 來形容並讚嘆 次要感謝的是口試召集人林東茂老師, 林老師在口試期間對學生不斷的鼓勵, 並期許學生可以進一步的探索刑法的基礎理論, 表示此將會帶給學生更大的收穫, 學生對此銘記在心 再要非常感謝的是口試委員伍開遠老師, 伍老師對於學生論文的提點 校正及鼓勵, 皆令學生獲益良多, 建立學生的自信心 另外, 也要感謝張麗卿老師研究室的學長王紀軒 韓政道及同學陳旻甫, 對於學生論文的提點 建議及幫助 再來要感謝劉喜 及洪明儒二位大律師, 在學生從事律師工作及實習期間給予學生的指導及提攜, 教導專業知識並能精確的遣詞用字 最後, 要感謝的是學生的家人, 對於學生的鼓勵及支持, 特別是學生敬愛的父母親以過往的經驗不斷的提點學生撰寫論文的程序注意事項, 讓學生感恩在心, 最後才能順利圓滿的完成本篇碩士論文, 所謂的 施惠點滴在心頭, 如人飲水, 冷暖自知, 暖暖冬陽上, 喜不自勝, 這正是學生的心境寫照, 只能感恩再感恩 最後的最後, 是本文對於該篇論文的感想, 最近偶然看到電視連續劇 阿信, 劇情描寫阿信一生的奮鬥過程, 不屈不饒的完成了生命的意義 劇中, 部分劇情描述到全面西化後的日本, 外國文化的價值觀對於日本傳統社會的價值觀所造成的衝擊 影響, 例如, 勞動權的保障 女性脫離家庭的束縛爭取自由戀愛的權利 或結婚離婚的權利等等, 而這或多或少也 III

8 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 發生一些社會上的悲劇 換個情境來看, 就如同外來的客觀歸責理論對上了本土的相當因果關係理論一般, 而外來的學術理論對於本土的實務界也發生了衝擊 影響 對於傳統上較保守的實務見解而言, 司法除了進行公正的審判外, 附帶的也必須要維持見解的一致性, 使判決具有一致性 穩定性, 不至於發生嚴重的歧異 因此, 本文可以理解實務排斥客觀歸責理論的想法, 特別是最高法院更負有統一裁判見解的使命 但是, 在學理上的探究及實際案例操作的情形下, 客觀歸責理論確實 無庸置疑的是比相當因果關係理論更具優勢性, 遑論客觀歸責理論更吸納了相當因果關係理論的觀點, 因此, 使用客觀歸責理論並不會造成實務所擔憂的裁判歧異現象發生 然而, 最高法院的態度, 即實務對於客觀歸責理論的態度就有點近似, 當時日本全面西化後, 日本傳統社會想盡辦法維持原有的價值觀, 進而發生社會價值觀的衝突 1 事實上, 這是好事, 因為只有透過對立及衝突, 方能尋求對話的契機, 透過對話, 進行價值觀的重新思辯, 並尋求更正確的抉擇, 而這也是憲法保障言論自由的意義 因此, 最高法院 102 年度台上字第 310 號刑事判決, 就提供了學術界與實務界 客觀歸責理論與相當因果關係理論的一個對話空間, 重新進行價值觀的思辯 而最高法院的該一判決透過對於相當因果關係理論的批評, 也肯定了客觀歸責理論的意義及地位, 這是一個好的開始, 有對話及溝通, 方能形塑新的價值觀意義 或許要求實務立即的 馬上的全面使用客觀歸責理論是一個不可能的任務, 但是最高法院 102 年度台上字第 310 號刑事判決, 確實帶給了我們一個可以樂觀的想像空間, 最高法院是可以適用客觀歸責理論的, 或許在現階段這樣就夠了 1 日本政府為了降低這種社會價值觀的衝突, 及其所可能引爆的社會事件, 便試圖將人民的焦點扭轉至 富國強兵 的政策上, 以擠進列強之林為國家目標, 因此包括明治維新 中日戰爭 日俄戰爭, 及日後軍國主義下所爆發的太平洋戰爭, 都是這種穩定社會秩序 凝聚社會向心力的一種產物 及政策 IV

9 簡目 簡目 第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 2 第三節研究方法... 3 第四節本文架構... 4 第二章因果關係理論... 7 第一節前言... 7 第二節條件因果關係理論... 8 第三節相當因果關係理論 第四節其他因果關係理論 第五節小結 第三章客觀歸責理論的意義 第一節前言 第二節製造法所不容許的風險 第三節風險導致結果的實現 第四節結果在構成要件效力範圍內 第五節小結 第四章客觀歸責理論的再思考 第一節前言 第二節與行為理論的關係 第三節與其他因果關係理論的關係 第四節與構成要件的關係 第五節與違法性的關係 第六節與風險管理的關係 第七節小結 V

10 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第五章客觀歸責理論在實務適用的現況與影響 117 第一節前言 第二節理論在實務適用的現況 第三節理論在實務適用的現況統計說明 第四節理論對實務判斷容許風險的影響 第五節最高法院 102 年度台上字第 310 號刑事判決的探討 第六節小結 第六章結論與建議 第一節結論 第二節建議 附表 參考文獻 VI

11 詳目 詳目 第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 2 第三節研究方法... 3 第四節本文架構... 4 第二章因果關係理論... 7 第一節前言... 7 第二節條件因果關係理論... 8 第一項理論的緣由... 8 第二項理論的內容... 9 第三項理論的注意事項 第四項理論的缺點及質疑 第三節相當因果關係理論 第一項理論的緣由 第二項理論的內容 第三項理論的判斷事實基礎 第四項理論的缺點及質疑 第四節其他因果關係理論 第一項重要性理論 第二項個別化理論 第三項危險關係理論 第四項疫學因果關係理論 第五項客觀歸責理論 第五節小結 第三章客觀歸責理論的意義 第一節前言 第一項理論的緣由 第二項理論的概說 第二節製造法所不容許的風險 VII

12 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第一項不具風險性非製造法不容許的風險 第二項容許風險非製造法所不容許的風險 第三項在信賴原則內非製造法所不容許的風險 第四項降低風險非製造法所不容許的風險 第三節風險導致結果的實現 第一項常態的因果歷程是風險實現結果 第二項結果可避免是風險實現結果 第三項結果在注意規範保護目的內是風險實現結果 第四項風險升高是風險實現結果 第四節結果在構成要件效力範圍內 第一項自我負責的風險行為 第二項專業人員的風險行為 第五節小結 第四章客觀歸責理論的再思考 第一節前言 第二節與行為理論的關係 第一項符合社會行為論的觀點 第二項 Roxin 不認為是行為理論 第三節與其他因果關係理論的關係 第一項與條件理論的關係 第二項與相當因果關係理論的關係 第四節與構成要件的關係 第一項著重於構成要件的客觀面 第二項過失不法要件的客觀化 第三項限縮故意犯的故意範圍 第四項行為人的特殊認知 第五節與違法性的關係 第一項 Roxin 不認為與違法性有關 第二項提前在構成要件判斷違法性 第三項無法取代阻卻違法事由的判斷 第六節與風險管理的關係 第一項風險管理概說 第二項理論與風險管理的關聯性 第三項風險管理下的容許風險 第七節小結 VIII

13 詳目 第五章客觀歸責理論在實務適用的現況與影響 117 第一節前言 第一項早期以條件理論判斷 第二項現今以相當因果關係理論判斷 第二節理論在實務適用的現況 第一項單獨使用客觀歸責理論 第二項平行使用客觀歸責理論與相當因果關係理論 第三項混合使用客觀歸責理論與相當因果關係理論 第四項忽略或拒絕未用客觀歸責理論 第五項完全與客觀歸責理論無關 第三節理論在實務適用的現況統計說明 第一項前次統計數據說明 第二項本次統計數據說明 第三項前後次統計數據比較說明 第四項本次統計的特殊情形 第四節理論對實務判斷容許風險的影響 第一項實務對容許風險的看法 第二項以風險管理詮釋容許風險 第五節最高法院 102 年度台上字第 310 號刑事判決的探討 第一項前二審法院評價的歧異 第二項歧異評價侵蝕法治國原則 第三項以客觀歸責理論輔助判斷因果關係 第四項對最高法院判決的評釋 第六節小結 第六章結論與建議 第一節結論 第二節建議 附表 一 簡表 二 詳表 三 前次調查與本次調查的裁判數量及百分比之比較表 IX

14 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 四 本次調查涉及交通事故及非交通事故適用客觀歸責理論的裁判數量 及百分比 參考文獻 X

15 第一章緒論 第一章緒論 第一節研究動機 在研習刑法的過程中, 在結果犯的客觀構成要件中必定要討論結果的發生是否可歸責予行為人的行為, 即行為與結果間的關聯性, 此即為因果關係之探討 然而, 以新鮮人之姿剛進入大學就讀時, 對於刑法的基本概念根本就毫無頭緒, 因此, 研讀困難的因果關係時, 更顯的力有不怠, 特別是, 條件因果關係理論的種種類型及變化, 例如中斷的因果關係 超越的因果關係 累積的因果關係等等, 困難致極, 根本無法明瞭其間的差異及結論的原因, 又有修正條件因果關係理論的見解, 只能望書興嘆 加上, 大學刑法所選用的教科書是蔡墩銘老師所著的中國刑法精義一書, 其中雖然有條件因果關係理論 及相當因果關係理論的介紹說明, 但是就是獨獨缺少客觀歸責理論的介紹說明, 因此, 很慚愧的, 學生在大學生涯一直以為相當因果關係理論就是唯一可以判斷因果關係的理論, 絲毫不覺得有客觀歸責理論的存在, 對此, 學生一直深感遺憾 近年在準備研究所及國家考試時, 赫然發現, 因果關係理論的學說, 除了條件因果關係理論及相當因果關係理論外, 還有一個不知道從何處冒出來的客觀歸責理論, 而且這個客觀歸責理論, 體系階層分明, 說理及論述的過程, 比相當因果關係理論更加扎實, 因此, 那時學生便對於客觀歸責理論抱持著好感 當時經學生初步探究後, 才發現原來客觀歸責理論是由德國學者 Roxin 約略在西元 1970 年代所提出, 而臺灣則是約略在西元 1990 年代左右, 才由留德的學者將客觀歸責理論引進國內 1 細算之下, 客觀歸責理論進入臺灣的學術界不過是二十多年前的事, 然而, 相關學說論文的研討更顯日趨熱絡, 儼然客觀歸責理論已經成為學術界判斷因果關的另類主流 但是, 客觀歸責理論在實際運用上是否如想像的完美, 有無缺點, 及其與其他因果關係理論是否存有著關聯性, 而學說上對於客觀歸責理論又有如何的看法及批評 此外, 實務界又是如何看待客觀歸責理論, 客觀歸責理論對實務善用的相關因果關係理論, 又會發生何種的衝擊, 種種的思考讓學生因此產生了對客觀歸責理論的疑問 1 例如黃榮堅 許玉秀 林東茂 張麗卿 陳志龍等學者, 張麗卿, 客觀歸責理論對實務判斷因果關係的影響 兼評最高法院九十六年度台上字第五九九二號判決, 法學新論 13 期,2009 年 8 月, 頁 1 2 1

16 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 在就讀東海大學研究所的期間, 有幸修習張麗卿老師所開設的法律倫理與文學的課程, 對於法律與倫理間的衝突 及解決等價值觀的研討, 深感獲益良多 在課堂期間, 為了解開學生對客觀歸責理論所產生的種種疑問, 學生便大膽地向張老師請教客觀歸責理論的相關問題, 而張老師也發揮師道的精神, 不吝惜的為學生解惑, 一時間雖然無法完全理解, 但是學生因此深感受獲良多, 對於客觀歸責理論有了不一樣的認識 而張老師對於客觀歸責理論亦著墨甚多, 曾經發表多篇與客觀歸責理論相關的學術論文, 也曾在西元 2009 年, 在法學新論上發表 客觀歸責理論對實務判斷因果關係的影響 兼評最高法院九十六年度台上字第五九九二號判決 一文 因此, 基於學生個人對客觀歸責理論的好奇心及因此所產生的相關疑惑, 學生認為有必要對於客觀歸責理論及其他相關的因果關係理論, 進行深入的研究及探討, 特別是實務界對於客觀歸責理論的看法及適用情形, 並藉此預測客觀歸責理論在未來的適用趨勢, 畢為學生將來從事法律實務工作之實用 第二節研究目的 因果關係是探討行為與結果間的關聯性, 在刑法的研究上有一定的重要性 學說上的因果關係理論, 包括條件因果關係理論 相當因果關係理論 重要性理論等等, 在部分教科書上仍然有所介紹, 特別是條件因果關係理論 及相當因果關係理論, 顯然其等理論在學理上仍保有一定的研究價值 另外, 客觀歸責理論在近年儼然成為學術研究的潮流, 對於客觀歸責理論勢必有一探究竟的必要 因此, 本文的研究目的, 即在於探尋學說上與因果關係有關的因果關係理論, 包括條件理論 相當因果關係理論 客觀歸責理論 疫學因果關係理論等等的因果關係理論, 對於該等理論產生的緣由 定義 判斷標準, 及其理論的相關缺失 批評 解決之道等等, 都是本文亟欲探討的事項 特別是, 單純闡述行為與結果間關聯性的因果關係理論, 在學說上怎麼會有這樣多種的因果關係理論產生, 而這些因果關係理論彼此間又是存在著怎麼樣的關聯性, 是否存在必然相斥的關係, 抑或者彼此間是相互牽連的關係, 又該如何將理論實際的運用在刑法因果關係的判斷上 此外, 這些判斷因果關係的理論, 對於刑法的體系是否會發生影響或變化, 例如是否影響到構成要件行為的判斷 或是行為人主觀上故意 或過失要件的判斷, 而該等因果關係理論是否也影響了違法性或阻卻違法事 2

17 第一章緒論 由的判斷等等, 而這些影響將為刑法體系帶來什麼樣的變化, 值得進一步的觀察, 而這也是本文要探討的重點 而客觀歸責理論的意義 判斷因果關係的標準, 能否透過另門學科, 即風險管理這門管理科學, 作進一步探討 及釋義, 並為客觀歸責理論的風險原則 規範等, 尋找新的意義 判斷標準, 以及更大的運作空間範圍, 這也是本文要研究的重點 最後, 在實證面上的研究, 就是我國法院在判斷刑法的因果關係時, 是使用何種的因果關係理論作為判斷的標準, 而在運用因果關係理論時, 是否符合學說上的定義 及判斷標準 而對於客觀歸責理論這個新興的因果關係理論, 實務呈現的態度為何, 即實務是如何看待客觀歸責理論的 倘若假如實務有運用客觀歸責理論, 是否能夠正確的判讀並操作客觀歸責理論 而透過實證面的研究, 並預測客觀歸責理論在實務將來的發展趨勢等等, 這些有關我國實務操作因果關係理論的實際情形, 同係本文的研究重點 第三節研究方法 本文的研究方法, 主要是以國內的文獻蒐集及探討的方式進行研究, 並佐以實際調查我國的實務判決, 進行研究 分析, 並為數據統計比較的研究 另外, 本文將參酌風險管理, 另一門學科, 進行學科比較的研究 文獻探討法是法學研究最傳統與最重要的一環, 即針對議題的設定, 參酌國內學理及實務判決與見解, 加以整理並消化, 進而提出本文的看法 本文將先由國內的文獻及教科書中, 說明因果關係理論中條件理論 及相當因果關係理論的提出的緣由及相關內容內容, 並探討學說上對於條件理論 及相當因果關係理論的批評, 尋求解決之道 此外, 並將一併探究其他因果關係理論提出之原因, 及相關缺失, 尋找客觀歸責理論提出的原因, 及單純的因果關係及歸責理論區分的必要性 爾後, 試圖對客觀歸責理論之具體內涵加以闡述 說明, 並提出學生的看法及見解 本文將試圖探討客觀歸責理論在犯罪體系中所扮演之功能及角色, 即客觀歸責理論除了影響客觀構成要件之因果關係外, 其對主觀構成要件的判斷及違法性的判斷是否造成影響, 另外其對於過失犯主客觀構成要件之影響為何, 又客觀歸責理論是否亦為一種行為理論 此外, 客觀歸責理論與條件理論及相當因果關係理論間的關係為何等等, 勢必有深入探究之必要 3

18 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 另外, 本文將以比較學科的方式進行研究, 探討客關歸責理論與風險管理的關係 為了深入了解客觀歸責理論, 本文將援引風險管理學科有關風險 及風險管理的目的 意義等, 及風險管理的程序, 以該等概念進一步探尋客關歸責理論與風險管理的關係, 並作為客觀歸責理論的借鏡及解釋的參考依據 最後, 本文將進行實證面上的研究, 對於我國法院是如何看待客觀歸責理論, 及如何運用客關歸責理論等實務判決的調查 分析 統計等研究 為了瞭解客觀歸責理論在實務實際操作的情形, 本文將透過 司法院法學資料檢索系統 的 裁判書查詢, 搜尋與客觀歸責理論有關的實務判決, 並將其適用客觀歸責理論的情形進行分門別類, 並與學者之前對實務所進行的調查, 進行比較, 希望從相關的比較統計數據中, 瞭解實務對客觀歸責理論的態度及實際使用情形, 及客觀歸責理論對實務所產生的影響, 並提出學生的看法及建議 第四節本文架構 首先, 本文將羅列國內常見有關因果關係理論的學說, 分別介紹並說明其定義及內涵, 及相關缺失 次為, 介紹客觀歸責理論的定義及內容, 及相關缺失, 再者, 針對客觀歸責理論與條件因果關係理論及相當因果關係理論間的關係, 及客觀歸責理論對犯罪體系包括構成要件及違法性判斷的影響, 另外, 參考風險管理學科, 尋找客關歸責理論的深層意義 末為, 我國實務運用客觀歸責理論之實際情形, 將判決進行分類, 並做成統計數據, 判斷實務對客觀歸責理論的態度, 及未來的發展趨勢 第一章為 < 緒論 >, 緒論在說明本文的研究動機 目的 方法等相關事項, 本文的研究動機及目的, 是為了深入了解刑法學上的因果關係學說, 及該等學說間的關聯性, 重點將放在客觀歸責理論的探討, 包括定義 判斷標準 及對刑法犯罪體系的影響, 另以比較學科的風險管理進一步說明客觀歸責理論的內涵, 並補充, 最後進行實證面的研究, 搜尋實務適用客觀歸責理論的相關判決, 研究及分析, 並探討客觀歸責理論對實務判決的影響, 評估及預測客觀歸責理論將來在實務的發展趨勢 第二章為 < 因果關係理論 >, 本章將先對因果關係進行說明, 及因果關係在刑法上所扮演的重要角色, 特別是對結果犯 接下來將分別對學說上所羅列的各種因果關係理論進行探討, 包括條件理論 相當因果關係理 4

19 第一章緒論 論 及其他的因果關係理論 條件理論將探討其歷史淵源 定義 適用時應注意事項 及其缺點, 相當因果關係理論將探討其歷史淵源 定義 適用時應注意事項 及其缺點, 其他因果關係理論的部分, 將介紹重要性理論 個別化理論 危險關係理論 及疫學因果關係理論, 也將初步說明客觀歸責理論, 透過對該等理論的探討, 了解該等理論在刑法上的價值, 及單純的因果關係與歸責理論的差異, 並藉此探討刑法意義上的因果關係之意涵 第三章為 < 客觀歸責理論的意義 >, 本章就客觀歸責理論進行全面性的探討, 從理論的淵源道出客觀歸責理論提出的本意, 一個客觀的共通原則, 客觀的價值觀評價, 包括風險 及規範, 在這共通的客觀歸責要件下, 建構了判斷因果關係的歸責標準, 包括製造法所不容許的風險 風險實現結果 結果在構成要件效力範圍內, 要件皆具備時, 行為具有客觀可歸責性 因此, 倘若行為不具風險 是容許風險 是降低風險 在信賴原則內, 都不是製造法所不容許的風險 此外, 行為與結果間, 是非常態的因果歷程 結果無法避免 結果在注意規範保護目的範圍外, 此時, 風險行為並未導致結果的實現 以及, 如果是行為人或專業人員要自我負責的範疇時, 結果係在構成要件效力範圍外, 這些都無法歸責予行為人 最後, 對於風險升高理論, 適用的情形及相關批評, 本文也將作說明, 並提出看法 這些排除規則的運用, 將可以有效的排除客觀可歸責性 這些要件的意義, 及案例說明, 及相關運用上的注意事項, 都將在第三章進行完整的說明 第四章為 < 客觀歸責理論的再思考 >, 本章將就客觀歸責理論所造成的相關影響進行討論, 包括對於其他因果關係理論適用上的影響, 例如客觀歸責理論與條件理論 相當因果關係理論間的關聯性, 及如何交互運用等議題 另外, 客觀歸責理論對於犯罪體系是否發生影響, 例如對構成要件或違法性判斷的影響, 包括客觀歸責理論對於構成要件行為的判斷, 對於行為人主觀故意, 或對於過失不法要件的判斷, 產生了如何的變化 而客觀歸責理論是否隱含著違法性的判斷, 而有提前在構成要件判斷違法性的情形, 此外, 客觀歸責理論是否為一種行為理論, 這些都有進一步探討及說明的必要 最後, 本文將參酌另門學科即風險管理, 透過對風險管理的介紹, 了解風險管理的目的 及意義, 及其對風險的定義 風險管理的手段 方式等, 探討風險管理與客觀歸責理論間的關聯性, 作為分析 及解釋客觀歸責理論的借鏡, 期能深入了解並正確判讀客觀歸責理論 第五章為 < 客觀歸責理論在實務運用的現況與影響 >, 本章將進行實證方面的研究, 首先, 對於實務判決所採用因果關係理論, 進行初步的研究及探討 次為, 本文將搜尋近年實務與客觀歸責理論有關的相關判決, 5

20 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 對該些判決進行研究及分析, 並將其適用客觀歸責理論的情形分門別類, 進行說明及數據統計, 並將統計結果進行比較與說明, 藉此瞭解實務適用因果關係理論包括客觀歸責理論的趨勢, 並透過前後次調查統計數據的比較, 預估客觀歸責理論在實務將來的適用情形及發展趨勢 另外, 本文將挑選幾則實務的判決, 觀察實務運用客觀歸責理論與相當因果關係理論的實際情形, 藉以說明客觀歸責理論與相當因果關係理論適用上的差異, 並探討其間的優劣差異, 進而提出本文對實務運用因果關係理論的看法及建議 第六章為 < 結論與建議 >, 總結本文各章節的重要內容, 最後再提出學理上或其他方面的相關建議 6

21 第二章因果關係理論 第二章因果關係理論 第一節前言 有因必有果, 有果必有因, 原因與結果的關係看似為一種環環相扣的連鎖關係, 但是在刑法上我們所追尋的的因果關係究係所指為何? 由刑法的規範觀點來看, 刑法上因果關係的探討, 係在確定行為客體所發生的結果可否歸責於行為人的行為, 並藉此要求行為人對此一結果的發生負責 然而, 由刑法法條的規範上, 除少數條文, 例如刑法第 276 條第 1 項的過失致死罪或刑法第 174 條第 2 項的放火罪等, 關於過失犯或具體危險犯的條文中所記載的 致 可以明確地表示須有因果關係的存在外, 其餘大多數條文在文義上, 並無如上述關於因果關係要求的明確規範, 因此, 該等犯行為就可以無庸討論因果關係嗎? 這樣的看法顯然是有誤的, 也誤解了刑法規範的意義 即對於該等犯罪行為而言, 仍然要求構成要件須具備因果關係, 僅是該因果關係有賴學理的補充說明, 始能令行為人對結果負責, 並符合刑法的規範 因此, 綜上觀察, 關於因果關係, 由刑法法條的規範上觀察, 應該係屬 不成文的構成要件要素 1, 基於 主客觀對稱原則, 除客觀上行為與結果間有因果關係外, 主觀上行為人對因果關係亦須有所認識 又因為刑法法條中並未就因果關係有所規範, 基於法律明確性原則, 因此, 關於因果關係的內涵則有賴學理的填補及說明 因果關係既為不成文的構成要件要素, 在三階論犯罪階層理論的審查方式上, 必先為含因果關係的構成要件檢驗, 再為違法性 有責性的探討, 因此, 縱使行為人的行為不具有違法性 及有責性, 但是仍然有先行檢討構成要件因果關係之必要 另外, 既然是刑法上所要討論的因果關係, 首先, 行為人的行為必須符合與刑法相關的行為理論, 例如自然行為論 因果行為論或社會行為論等, 本文採社會行為論, 即因果關係所要判斷的前提行為必須符合具社會 1 張麗卿, 刑法總則理論及運用, 五南圖書,20011 年 9 月, 頁 144; 李聖傑, 因果關係的判斷在刑法中的思考, 中原財經法學 8 期,2002 年 6 月, 頁 120 7

22 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 意義的行為 且刑法上的因果關係與一般的因果關係概念上並不相同 2, 析言之, 法律學科為一門社會人文科學, 因此, 刑法意義上的因果關係必須要能符合自然科學的邏輯觀念, 也不能逸脫於經驗法則之外, 所以, 超乎自然想像而無法透過科學觀點或實驗所驗證的因果關係, 就不是刑法所要探討的因果關係 3 因此, 本章節將就學理上所提出的數種判斷因果關係的理論, 包括條件理論 相當因果關係理論 重要性理論 個別化理論 危險關係理論 疫學因果關係理論 及客觀歸責理論等分別介紹其意義及內容等, 其詳細內容介紹詳見下述 第二節條件因果關係理論 第一項理論的緣由 因果關係理論, 首先要探究就是條件因果關係理論 當代的十九世紀, 法國哲學家孔德 (Auguste Comte) 倡導實證主義, 凡事信奉科學, 以自然科學的方式, 研究社會的問題, 尋求社會生活的法則, 並創立當代的新科學 社會學 實證主義接續啟蒙主義成為一股新的時代熱潮, 而觀察條件因果關係理論的內容, 其實條件因果關係理論就是實證主義時代下的產物 條件因果關係理論, 又稱條件理論 條件說 條件理論係由奧地利刑事法學者 Julius Glaser 於西元 1858 年所提出, 其認為在因果流程中, 當人的活動變成一種基本的力量, 而該力量對於某些因素給予以動力後, 在這一連串的動力作用下, 並在最後發生犯罪的結果, 即足以認定行為與結果間有因果關係的存在 由此定義,Julius Glaser 並提出判斷因果關係的公式 : 如果沒有這個始作俑者, 結果並非即不發生 4, 並非流程中中間因素的序列就會變動, 則行為和結果顯然都不能歸溯於這個人 相反的, 如果沒有這個始作俑者, 結果即不可能發生, 或者尋完全不同途徑發生, 則有充分 例如甲在睡夢中, 起身夢遊, 而將乙打傷 ; 又或者佛教所說的 三世因果, 因太超脫現實, 亦非刑法上所要探討的因果關係 張麗卿, 註 1 書, 頁 即指若沒有該人 ( 始作俑者 ) 的行為, 結果仍會發生 8

23 第二章因果關係理論 的理由認為結果是這個人的行為所造成, 應歸責於這個人 5 由此可知,Julius Glaser 對於因果關係的理解, 是以 正面 的方式, 定義行為與結果間的關聯性, 即當行為的動力對於某些因素發生影響或變動, 引發了一連串的連鎖作用, 進而促成結果的發生, 這一連串的連鎖過程就是因果關係 但是, 對於因果關係進行定義, 不代表足以 證明 因果關係的存在, 因此, 對於因果關係存否之判斷,Julius Glaser 另外提出了兩組不同的公式, 以 反面 的方式驗證其對因果關係的定義, 並藉此公式綜合判斷行為與結果間的關聯性 這兩組驗證的公式, 本文認為就是一種科學的論證方式, 藉此檢驗行為與結果間的關聯性, 這也是本文認為條件理論是實證主義時代下產物的原因之一 6 第二項理論的內容 第一款兩組互證的公式 Julius Glaser 所提出的這兩組公式說明, 即為學說上常見的以條件理論判斷因果關係的公式, 公式的前段即為 若非 P 則 Q, 公式的後段即為 非 P 則非 Q 7, 或有稱 c.s.q.n.(condition sine qua non) 公式 8 析言之, 所謂的 非 P 則非 Q, 即指 無此行為則無此結果, 反面言之, 有此行為有此結果, 即行為就結果的發生為不可想像其不存在的條件 ( 即非 P 則非 Q), 二者間有因果關係 而所謂的 若非 P 則 Q, 即指 無此行為則結果仍發生, 若可想像行為不存在, 結果仍會發生 ( 即若非 P 則 Q), 則行為就結果的發生並 非 不可想像其不存在的條件, 二者間無因果關係 許玉秀, 檢驗客觀歸責理論的理論基礎 客觀歸責理論是什麼?( 上 ), 刑事法雜誌 38 卷 1 期, 1994 年 2 月, 頁 38 川端博, 余振華譯, 刑法總論, 元照,2008 年 4 月, 頁 9 關於 非 P 則非 Q 的符號 P Q, 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ), 元照,2012 年 3 月, 頁 265; 余振華, 刑法總論, 三民,2013 年 10 月, 頁 靳宗立, 刑法總論 Ⅰ 刑法基礎理論暨犯罪論, 自版,2010 年 9 月, 頁 184; 余振華, 註 7 書, 頁 156 林山田, 刑法通論 ( 上 ), 自版,2008 年 1 月, 頁 ; 林鈺雄, 新刑法總則, 元照, 9

24 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 例如甲欲殺乙, 甲拿出尖刀後, 正欲撲向乙時, 適巧第三人丙掏槍, 直接將乙當場擊斃 就甲的部分而言, 若無甲的持刀, 乙仍會當場被丙擊斃 ( 即若非 P 則 Q), 則甲的持刀行為並 非 乙死亡不可想像其不存在的條件, 依條件理論, 二者間並無因果關係, 甲無須為乙的死亡負責, 甲成立殺人未遂罪 ; 就丙的部分而言, 若沒有丙掏槍射殺乙, 乙不會當場斃命 ( 即非 P 則非 Q), 則丙掏槍射殺乙的行為是乙死亡結果不可想像其不存在的條件, 依條件理論, 丙的殺人行為是乙死亡結果的原因, 具有因果關係, 丙須為乙的死亡負責, 故丙成立殺人既遂罪 條件理論既然是一種實證科學下的產物, 則透過條件操作公式時必須符合科學的邏輯概念, 即條件理論的公式在套用 及推論上, 必須具備經驗上 及自然上的關聯性, 而非漫無目的 毫無關聯的胡亂套用 推論 例如上例, 丙掏槍擊斃乙時, 路人丁在乙身旁吃霜淇淋, 原則上, 我們不會就丁吃霜淇淋的行為, 檢驗乙死亡結果的因果關係, 因為, 這並不符合科學上的邏輯 又例如甲以為服用中藥的甘草可以使人發生死亡結果, 而讓乙服用, 結果乙果真死亡, 但是經檢查, 乙純粹係因年老而自然身亡, 與服用甘草無關, 當然我們在經驗上 自然上也不會真的認為服用甘草是導致人死亡的原因 由上述公式的提出可知, 條件理論發動的前提, 必須先有一個違反法規範的具體結果發生, 我們方回溯尋找結果發生的條件, 即先有結果, 才有條件 11 而當條件符合條件理論的公式時, 條件方成為結果發生的原因, 倘若在此同時, 有多數條件可供檢驗, 且皆符合條件理論的公式時, 理論上所有符合條件理論公式的條件, 皆不分軒輊 無分輕重, 同為結果發生的原因, 基此, 條件理論又被稱為 等價理論 也因為條件理論在實證觀點下所提出的這兩組驗證公式, 因此, 相較於帶有價值觀評價色彩的歸責理論, 條件理論所呈現的是以中性無色彩的實證觀點來觀察條件與結果間的關聯性 年 9 月, 頁 156 因此, 有學者稱條件理論係建立在一種 去除法 的公式上面, 林鈺雄, 註 9 書, 頁 156 另有學者認實際上條件理論所提供的檢驗公式僅有 若非 P 則 Q 的反證公式, 該公式係證據規則中無法放棄的 排除法則, 而 非 P 則非 Q 的部分, 該學者認為應係指 P 則 Q, 即為相當理論, 而之所以能知道 若非 P 則 Q, 亦係根據相當理論, 因此結論上, 其認為相當關係即為條件理論之判斷依據, 即條件理論包括相當性判斷, 許玉秀, 註 5, 頁 張麗卿, 註 1 書, 頁

25 第二章因果關係理論 第二款理論內容的補充及修正 第一目以 合乎法則的條件 補充理論 條件理論, 自德國帝國法院的時期迄今, 現在仍為德國聯邦法院所援用, 而德國的刑法學界亦係以條件理論為多數說 最重要的原因在於其等認為, 關於因果關係的判斷, 係屬經驗上 自然上認識的判斷, 即應為單純的因果關係, 而尚不及於法律的評價即歸責的判斷 因此, 條件理論在適用上, 是一種經驗上 自然上判斷行為是否為結果發生所不可想像其不存在的原因, 而此觀點正好符合刑法在因果關係判斷上的思維模式 12, 故條件理論現今仍為德國實務及學說所採納的多數說, 在德國的因果關係理論中堪稱具有絕對主流的地位 但是, 操作條件理論的兩組公式判斷因果關係時, 是否並無缺陷, 而能完全且正確的判斷因果關係, 顯然是有疑問的, 特別是當行為與結果間係經歷了一段漫長的時間之後, 而這中間可能有其他的因素介入時, 則行為是否仍為結果的原因, 就發生了判斷上疑惑 例如甲毆打乙, 乙受傷後自行回家, 乙因傷不想也不便外出, 便長期食用過期的食物, 後來導致急性腸胃炎, 電解質失衡, 不久後, 乙便因器官衰竭而死亡 因此,K.Engisch 於西元 1931 年提出 合乎法則的條件, 其內容為 : 如果特定的構成要件結果, 在時間上緊隨行為之後而發生, 而且結果與行為之間, 有自然法則的關係, 則此一行為就是結果發生的條件 這個自然法則, 可依一般的經驗或專家的經驗加以判斷 13 合乎法則的條件 可視為條件理論的一種變體, 因為其同樣地以所有的條件皆等價為出發點, 但是, 相較於條件理論採 去除法 的方式驗證因果關係, 合乎法則的條件 則係採 正面 的方式, 判斷行為與結果間的因果關係 14 至於行為與結果間的關聯性是否符合自然法則的要求, 則有賴一般或專家的經驗判斷之, 本文認為此種經驗的判斷, 亦須符合自然上 經驗上的認識, 方符合刑法上因果關係的要求 更具體的來說, 相較於 Julius Glaser 認為因果關係是 行為動力對因素造成影響或變動, 而導致結果發生 的定義, 合乎法則的條件對此定義 林山田, 同註 9 書, 第 214 頁 林東茂, 從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法責任, 刑事法雜誌 39 卷 3 期,1995 年 6 月, 頁 林鈺雄, 註 9 書, 頁

26 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 並不否認, 而僅是要求這樣的影響或變動, 應該符合專家經驗認可下的自然法則 第二目 合乎法則的條件 是歸責理論 事實上, 合乎法則的條件 這種專家經驗認可下的自然法則, 即是一種價值觀下的評價 若依條件理論的觀點, 條件理論下的條件必須符合實證科學的邏輯概念, 所以 合乎法則的條件 定義中的自然法則, 就是條件理論實證科學的說明 但是, 合乎法則的條件 的自然法則更要求需經一般或專家經驗的認可, 而這一般或專家的經驗就是一種價值觀的評價標準, 甚而這樣的經驗更可能近似於相當因果關係相當性的概念, 即以一般 客觀的經驗進行比較是否具有相當性 除此之外, 合乎法則的條件 也要求結果須緊接著行為之後而發生, 這種要求行為與結果間具有時間上密接性的特性, 事實上, 如果僅是單純的因果關係, 重點應該在於行為與結果間的關聯性, 而非行為與結果間的時間密接性, 因此, 所謂的時間密接性的要求, 也應該是一種價值觀的評價標準 所以, 本文認為 合乎法則的條件 在實際運用及操作上, 應該是一種歸責理論, 而非僅是單純的補充條件理論, 或條件理論的變體 例如上舉乙器官衰竭而死亡的案例, 如果依照條件理論的判斷, 甲不打乙, 乙就不會不便外出, 也不會長期食用過期的食物, 並導致急性腸胃炎等, 因此, 甲的毆打行為是乙死亡結果不可想像其不存在的條件 ( 即非 P 則非 Q), 依條件理論, 甲的行為是乙死亡結果的原因, 即甲應為乙的死亡結果負責 但是, 如果依 合乎法則的條件 的觀點, 首先, 行為與結果間不具時間上的密接性, 次者, 依醫學的觀點, 乙的死亡原因係電解質失衡造成器官衰竭, 並非甲的毆打行為, 即甲的毆打行為在經驗上並不會造成電解質失衡的器官衰竭發生, 所以, 甲的毆打行為並非乙死亡結果的原因 綜上觀察, 依 合乎法則的條件 進行說明時, 係以價值觀進行評價, 而非僅係單純實證科學的邏輯觀察, 因此, 本文認為 合乎法則的條件 實際上是一種歸責理論 因此, 如果是以歸責理論的觀點觀察 合乎法則的條件, 本文會合理的懷疑 合乎法則的條件 其提出的原因, 與其他的歸責理論相同, 即係為了節制條件理論下條件適用過寬 過廣的缺失, 而上述案例的說明也確實達到節制條件理論缺失的目的 12

27 第二章因果關係理論 第三目對理論的適度修正 由於條件理論係就實證科學的觀點觀察結果發生的原因即條件, 是純中性 不帶有價值觀評價的判斷, 但是在某些情形, 單純的以條件理論進行判斷, 會發生不合理的現象, 因此, 勢必對於條件理論有進行適度修正的必要 例如在 擇一的因果關係, 又稱 雙重的因果關係 的情形下, 條件理論即應做適度的修正 例如甲 乙皆欲毒殺丙, 在未同謀的情形下, 各自獨立下毒使丙服用, 無論甲或乙各自所下毒的分量, 皆單獨的足以使丙發生死亡結果 倘若依條件理論, 單純甲的下毒行為並 非 丙死亡結果不可想像其不存在的條件, 因為尚有乙的下毒行為 ( 即若非 P 則 Q), 同理, 單純乙的下毒行為並 非 丙死亡結果不可想像其不存在的條件, 因為仍有甲的下毒行為, 因此, 甲 乙二人的下毒行為並非丙死亡結果的原因, 二者間並無因果關係, 甲 乙僅能論以殺人未遂罪 又例如, 甲刺殺丙, 在匕首刺入丙心臟的同時, 另名刺客乙所擊發的子彈剛好射進丙的大腦, 丙當場死亡, 依條件理論, 由於另名殺手的行為皆能使丙發生死亡的結果, 因此, 該二行為皆非丙死亡結果不可想像其不存在的條件, 所以, 同樣的, 甲 乙僅能論以殺人未遂罪 依上所舉案例, 以條件理論操作 擇一的因果關係 時, 所得到的結論, 將會造成與事實上的因果關係相違誤之判斷, 即行為確實導致結果的發生, 而這結論與一般人對於因果關係的認知產生了不一致的現象, 或有認為此係違反了一般人的法感情 15 因此, 在 擇一的因果關係 的情形, 有學者主張條件理論應做適度的修正, 即 數個具有擇一關係而非累積關係之條件, 雖可想像其不存在, 但結果仍會發生者, 則該條件仍屬結果之原因 16 依該說明, 在 擇一的因果關係 的情形, 雖然甲或乙的行為可想像其不存在, 但是丙的死亡結果仍會發生, 因此, 甲 乙的行為仍為丙死亡結果的原因 17 或者, 有學者以前述 K.Engisch 所提出的 合乎法則的條件, 以正面 黃榮堅, 註 7 書, 頁 272 林山田, 註 9 書, 頁 ; 川端博, 余振華譯, 註 6 書, 頁 17 18; 余振華, 註 7 書, 頁 159; 靳宗立, 註 8 書, 頁 惟有學者反對此種條件理論的修正, 其認此一修正有牴觸有利於被告之假設原則及誤解刑罰意義之極限, 因關於究係甲的下毒或乙的下毒導致丙死亡一事, 係無法證明的, 所以應有 罪疑唯輕 的適用, 另因有甲的下毒, 乙的下毒已無作用, 同理, 因有乙的下毒, 甲的下毒亦無作用, 即丙的死亡係無可迴避的宿命, 而刑罰的意義在於避免法益的侵害, 不在於對抗宿命, 因此修正條件理論係有誤的, 黃榮堅, 註 7 書, 頁

28 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 的方式判斷因果關係, 其認為當丙的死亡結果在時間上係緊隨著甲或乙的下毒行為, 皆具有時間上的密接性, 而這種關係依一般的經驗及專家的經驗判斷, 若是被認為符合自然法則的關係時, 即死亡結果在時間上係緊隨著下毒行為之後而發生 18, 則二者間仍然具有因果關係的存在 但是, 採用 合乎法則的條件 進行判斷的前提, 必須確定甲 乙的行為 同時 地使丙發生死亡的結果, 倘若非同時, 則僅最後使結果發生的行為, 才具有時間上的密接性, 才是結果發生的原因 值得注意的是, 在上述二例中, 倘若甲 乙的行為與丙的死亡結果間, 係屬因果關係不明的情形, 包括事實基礎或因果歷程的不明, 例如不知甲或乙的毒藥何者先行作用或同時作用, 又或者係甲的匕首或乙的子彈先行導致或同時導致丙的死亡結果時, 在因果關係不明的情形下, 基於 罪疑唯輕 疑義利益歸屬被告 原則, 對於甲 乙僅能論以殺人未遂罪, 這是正確且合理的 19 但是, 這結論並非係因條件理論的操作而產生, 而係因為因果關係的不明所導致的, 因為, 在因果關係不明的情形下, 並無因果關係理論的適用, 包括條件理論 但是, 在上述 擇一的因果關係 的情形, 在案例事實的設定上, 已經明確地表明行為與結果間是 確定 有因果關係的存在, 例如上例中, 甲 乙的單獨下毒皆會導致丙的死亡, 又或者甲 乙的刺殺皆會導致丙的死亡, 而在該因果關係 確定 存在的情形下, 方有條件理論的適用 因此, 擇一的因果關係 在案例事實上的設定, 與因果關係不明的情形並不相同, 所以, 在 擇一因果關係 並無罪疑唯輕原則的適用 林東茂, 註 13, 頁 張麗卿, 註 1 書, 頁

29 第二章因果關係理論 第三項理論的注意事項 以條件理論判斷行為與結果間的因果關係時, 並非毫無限制, 而應該注意下列的事項的適用 20 第一款事實基礎應明確無疑 條件理論係判斷行為與結果間因果關係的方法, 因此, 對於判斷的前提事實基礎應該明確無疑, 方能正確地判斷行為與結果間的關聯性, 例如行為手段 其間的因果歷程 結果等, 倘若該等事實基礎有不甚明確的情形時, 例如不知行為人是否持有兇器 或不知被害人身上是否有外傷等, 當事實不明, 就無從判斷行為與結果間所存在的關聯性, 即因果關係 此時, 為了避免發生判斷上的錯誤, 只能依 罪疑唯輕 疑義利益歸屬被告 原則, 而否定有因果關係的存在 因此, 關於判斷因果關係的前提事實基礎應明確, 事實上, 不論是判斷因果關係或歸責等, 此皆是前提要件, 並可透過訴訟程序的鑑定制度, 確定前提事實, 若無法確定, 即可能發生下述第三章第三節中 風險升高 與 罪疑唯輕 如何適用的問題 21 例如甲 乙深諳水性, 一日二人在大雨過後, 到河川上游嬉戲, 甲一時頑皮, 便將乙從河岸邊推入河中, 乙浮起後便在河中潛水抓魚, 不久後, 河水暴漲, 甲遲遲不見乙冒出河面, 便趕緊報警, 兩天後, 在河川下游近出海口處尋找到乙的屍體, 乙的屍體上雖有多數傷痕, 但是該傷痕無法判斷是甲將乙推下河中時撞到岩石, 或是乙漂流時被河中岩石所劃傷 案例中, 乙漂流到河川下游的原因不明, 無法確定是否係因甲推乙的行為所致, 即因果歷程不明, 且結果也不明, 因此, 基於 罪疑唯輕 疑義利益歸屬被告 原則, 否定甲行為與乙死亡結果間存有因果關係 林鈺雄, 註 9 書, 頁 158; 林山田, 註 9 書, 頁 215~217 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與刑事責任認定 以戒毒致死案為例, 月旦法學 157 期,2008 年 6 月, 頁 74~78; 林鈺雄, 註 9 書, 頁

30 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第二款不因假設的因果歷程受影響 因果關係是判斷行為與結果間的關聯性, 因此, 在事實上, 必須確實有該行為與結果的存在, 或者曾經發生, 方能判斷行為與結果之間的關聯性, 即因果關係, 所以, 對於事實上不曾存在的行為或結果, 實在無從判斷其間的因果關聯性, 而這種不曾存在的因果關聯性, 即為假設的因果關聯性 假設的因果歷程 也因此, 對於一個假設的因果歷程, 並不會影響到條件理論對於真實存在因果關係的判斷 析言之, 當以具體的結果在將來都可能因為其他的方式或因素而同樣地發生的說法, 例如人都難逃一死等, 這樣的說法, 並不會影響到以條件理論判斷現實上已經發生的因果關聯性, 即實際上所發生的因果關係, 並不會因為假設性的因果關係而受到影響 更重要的是, 假設因果歷程中的假設事實, 事實上, 並非實際上發生因果關係的事實基礎, 因此, 不應該將假設的事實納入實際上發生因果關係的事實範圍內 例如甲欲搭乘飛機外出旅遊, 仇人乙見機不可失, 便在機場的廁所內趁機將甲勒斃, 事後, 甲本欲搭乘的飛機, 起飛不久後, 遂在空中起火爆炸, 機上人員無人生還, 乙主張縱使其未將甲殺死, 甲亦會命喪於該次空難事故中 依條件理論判斷, 一個確實曾經發生的事實, 即乙勒斃甲, 因此, 乙的行為方為甲死亡結果的原因, 二者間具有因果關係 雖然甲 可能 因為搭上該飛機, 發生空難而身亡, 同樣地發生死亡的結果, 但是, 在實際上甲根本未曾搭上該班飛機, 因此, 這是一個假設性的事實, 絲毫無法認定甲的死亡與搭乘該飛機間有任何因果關係的存在, 即飛機失事對於甲的死亡結果而言, 並無發生任何影響力, 無任何的連鎖關係存在, 所以, 乙係以一個不曾存在的事實, 即假設的事實判斷因果歷程, 但是, 這與實際發生的事實並不相符合, 故無法以假設的事實或假設的因果歷程來判斷因果關係, 這充其量僅是乙的辯解之詞, 無法改變乙仍須為甲的死亡負責的結論 16

31 第二章因果關係理論 第三款符合條件理論的複數條件皆為結果原因 對於結果發生的條件, 有時往往不單純的只有一個條件, 而係有複數的條件存在 此時, 對於一個結果發生的多數條件, 只要其中的一個條件符合條件理論的要求, 即足以成為結果發生的原因, 至於其他的條件是否同為結果發生的原因, 仍然可以繼續透過條件理論進行判斷 因此, 對結果的發生並不只限於單一的原因, 可能有複數以上的結果原因存在, 只要該原因符合條件理論的要求即可 例如在 累積的因果關係 的情形, 乙下毒給甲服用, 但是下毒的分量僅為致死量的一半, 一小時後, 丙亦下毒給甲服用, 下毒的分量同為致死量的一半, 乙或丙單獨下毒的分量並不足以使甲發生死亡的結果, 但是合計乙 丙二人的下毒分量, 卻足以使人致死, 而甲即因此身亡 又例如自行車騎士甲騎乘在慢車道的右側, 適巧前方 20 公尺處有一乙違規停車在慢車道的貨車, 甲為閃避乙的貨車, 遂將自行車騎到快車道上, 卻遭由後方疾駛而來未注意車前狀況的丙所駕駛的轎車撞上, 甲送醫後不治身亡 在案例中探討因果關係時, 往往會發現, 與結果發生有關的條件可能不單純的只有一個條件, 而係有多數的條件 在這與結果發生有關的多數條件中, 只要能夠符合條件理論要求的條件, 不分軒輊 無分輕重, 皆為 等價 的條件, 而可認為皆同係結果發生的原因 因此, 在上述二例中, 與甲死亡結果有關的條件有二, 分別為乙的行為與丙的行為, 在依條件理論判斷因果關係時, 乙的行為是甲死亡不可想像其不存在的條件, 同理, 丙的行為亦是甲死亡不可想像其不存在的條件, 所以, 乙 丙的行為不分軒輊 無分輕重地, 皆 等價 的都是甲死亡結果發生的原因, 都具有因果關係, 都對要對甲的死亡結果負責 第四款條件必須持續對結果作用 依照條件理論的定義, 行為的動力須在一連串的連鎖作用後, 進而影響到結果的發生, 條件理論方才肯認行為與結果間存有因果關聯性, 即因果關係 因此, 條件對於結果的發生必須持續性的發生作用, 最終並導致結果的發生, 始能認定條件對結果具有關聯性 具有原因力, 而成為結果發生的原因 17

32 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 例如 偏離常軌的因果關係, 甲將乙打趴後, 乙搭乘丙的計程車去醫院急診, 不料, 在途中, 丙因酒後駕車衝進灌溉大圳, 乙因傷無法游泳而溺斃 依條件理論的觀點, 若不是甲將乙打傷, 乙不會無法游泳而溺斃, 因此, 甲的行為繼續對乙的死亡結果發生作用, 行為與結果間具有因果關聯性, 即甲的行為是乙死亡結果不可想像其不存在的條件, 具有因果關係, 所以, 甲的行為是乙死亡結果發生的原因 22 但是, 倘若條件對於結果發生的關聯性或原因力, 被其他獨立的條件所中斷或所取代, 例如 超越的因果關係, 而使得原先條件的原因力停止繼續發生作用的話, 顯然原先的條件與結果間的關聯性即陷於 不確定 的狀態 因此, 在該因果關聯性 不確定 的狀態下, 就無法證明行為與結果間具有關聯性, 則該原先的條件即非結果發生的原因 例如甲下毒殺乙, 在乙毒發身亡前的十分鐘, 乙遭仇人丙開槍擊斃 依條件理論的觀點, 乙雖然最終仍死亡, 但是卻非甲的下毒行為繼續發生作用所導致的, 即原先甲下毒殺乙的因果關聯性, 為丙槍殺乙的條件所中斷或所取代, 因此, 甲的下毒行為與乙的死亡結果間即發生因果關聯性 不確定 的狀態, 所以, 乙死亡的結果並非甲下毒行為所致, 即甲的下毒行為並 非 乙死亡結果不可想像其不存在的條件, 故甲的行為與乙的死亡結果間並無因果關係 第五款其他條件的介入不影響原已繼續作用的條件 承上, 對於一個繼續發生作用並導致結果發生的條件, 依條件理論的觀點, 此即為結果發生的原因 至於該結果的發生是否有其他的因素或條件的介入, 例如被害人的特殊體質, 或自身的過失所共同造成的結果, 或者結果的發生違反常軌等, 在所不問, 只要原先的條件對於結果的發生繼續作用, 並發生影響力, 則行為與結果間的關聯性即 非 陷於不明確的狀態, 就無法否定行為與結果間具有的因果關聯性 例如在 偏離常軌的因果關係 的情形下, 其他因素或條件的介入, 並不影響條件理論對於因果關係的判斷, 即原先的條件仍為結果發生的原因, 不因為其它因素或條件的介入而受影響 例如在被害人患有特殊體質的情形, 甲持刀殺乙, 乙僅受有輕微的皮 22 至於這樣的因果關係是否合理, 並不是單純中性判斷的條件理論所能處理的, 而係涉及價值觀評價 判斷的歸責理論所要處理的, 而這也正是歸責理論的價值所在, 即評價符合刑法要求的因果關係 18

33 第二章因果關係理論 肉傷, 不足以威脅到乙的生命, 但是因為乙患有先天性血友病, 傷患處流血不止, 最終乙仍然因為失血過多而身亡 又例如甲毒殺乙, 雖不足以使乙死亡, 但乙因毒藥發作, 痛苦難耐, 遂跳樓自盡 再例如甲殺乙, 乙被送醫急救, 後醫院發生火災, 乙葬身火窟 案例中, 甲的行為雖然都不足以導致乙的立即死亡, 但是因為乙的特殊體質, 或自身的行為, 或其他違反常軌的行為介入, 導致乙最終仍然死亡 該死亡結果的發生, 係因為甲的行為繼續發生作用, 並誘發上述特殊行為的介入, 依條件理論, 若無甲的行為, 乙不會死亡, 行為與結果間的關聯性是明確的, 不因為其它因素或條件的介入而受到影響, 因此, 仍然可以認為甲的行為對於乙的死亡為不可想像其不存在的條件, 二者間具有因果關係, 甲應該要為乙的死亡結果負責 第四項理論的缺點及質疑 條件理論雖然係透過科學上的實證觀點, 觀察條件與結果間的關聯性, 但是對於條件理論所提出的兩組驗證公式, 及在實證觀點下的條件, 是否確實為刑法上所要找尋的原因, 頗有質疑, 例如條件理論所提出的兩組公式是否有循環論證的缺失, 或是條件理論的運用是否將造成條件無限制的擴張等等, 而對於這樣的質疑是否正確及合理, 本文覺得有仔細分析及探討的必要 第一款循環論證的缺失 首先, 有論者主張, 條件理論在方法論上有循環論證的謬誤, 即條件理論係由已發生的結果, 回溯尋找結果發生的原因, 透過 非 P 則非 Q 的公式, 即 無此行為無此結果, 一種反面的假設性因果歷程判斷因果關係 但是, 對於一個已經具體發生結果的事實而言, 例如甲開槍擊斃乙, 顯然乙的死亡是甲的開槍行為所導致, 即甲的開槍行為是乙死亡結果的原因, 則 P 與 Q 的關係不證自明, 講穿了, 即肯定 P 則 Q 的關係, 此時又何須特別使用反證方式的 非 P 則非 Q 進行判斷 反面言之, 倘若在事實上無法先行確定甲的開槍行為是乙死亡結果的原因, 則條件理論的反證公式 非 P 則非 Q 即無用武之地 顯然條件理論採用 非 P 則非 Q 的判斷公式, 與實際上判斷因果關係歷程的情況不 19

34 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 相符合, 亦顯的毫無用處 23, 而此將使得條件理論所採用 非 P 則非 Q 的判斷公式, 成為多餘的循環論證 24, 無法彰顯其原先所欲達成判斷因果關係的實際功效 有學者對於此一質疑並不反對, 不過對於一個在自然上已經存在的因果關係 因果歷程, 本來即可以透過自然科學的方式驗證其因果關係, 例如開槍會導致人死亡, 而根本無須以條件理論下的 非 P 則非 Q 的方式為之, 因此, 條件理論採用 非 P 則非 Q 的公式, 事實上係在於進行刑法上的價值判斷, 再次確認自然上的原因是否為具有刑法處罰意義的原因 25 本文認為該一質疑當屬正確, 這或許也是 K.Engisch 提出 合乎法則的條件 的緣由, 即以正面的方式判斷因果關係 然而, 事實上, 條件理論的創始人 Julius Glaser 如本文之前所述, 對於因果關係是以正面進行定義, 即行為的動力在一連串的連鎖作用下, 進而影響結果的發生 但是, 為了符合實證科學的精神, 對於該一定義 Julius Glaser 提出了兩組公式, 並藉此反證或驗證行為與結果間確實存在一定的關聯性, 即因果關係 Julius Glaser 在條件理論所提出的公式, 除了 非 P 則非 Q 的公式外, 尚有另外一組 若非 P 則 Q 的反證公式, 事實上, 條件理論提出該二組公式並不是毫無道理的, 除了該二組公式的提出是符合實證科學的精神外, 更重要的是, 該兩組公式在條件理論下應該要如何的交互運用, 方足以證明條件與結果間的因果關係, 這才是重點 首先, 對於與結果發生有關的條件, 先運用 若非 P 則 Q 的公式, 當我們可以 證明 沒有甲的開槍行為時, 乙仍會死亡, 例如我們知道可能是第三人丙的下毒先行發生作用, 顯然甲的開槍行為並非乙死亡結果的原因, 不具有因果關係 但是, 當我們 無法證明 沒有甲的開槍行為時, 乙仍會死亡, 即可 推論 甲的開槍行為 可能 係導致乙死亡結果的條件, 再透過操作 非 P 則非 Q 的公式, 即沒有甲的開槍行為, 則乙不會死亡, 確認 甲的行為係造成乙死亡的原因, 即以 非 P 則非 Q 的公式 確認 因果關係的存在, 則 非 P 則非 Q 的公式在此一邏輯關係層 黃榮堅, 註 7 書, 頁 268 蔡蕙芳, 因果關係之條件理論與客觀歸責理論, 台灣本土法學雜誌 70 期,2005 年 5 月, 頁 163 黃榮堅, 註 7 書, 頁 ; 關於該學者所說 進行刑法價值判斷 一語, 是否認為條件理論係 歸責 理論, 而非一般因果關係理論, 則有待進一步搜尋相關資料 ; 黃榮堅, 不作為犯與客觀歸責, 刑事法雜誌 35 卷 3 期,1991 年 6 月, 頁 13 20

35 第二章因果關係理論 面上, 並無循環論證之嫌 2627 倘若本文的論點無誤, 即操作條件理論應先操作 若非 P 則 Q 的公式, 再操作 非 P 則非 Q 的公式 當條件符合 若非 P 則 Q 時, 條件非結果的原因, 無庸再進行 非 P 則非 Q 的操作 當條件不符合 若非 P 則 Q 時, 就要進入 非 P 則非 Q 的操作 因此, 在操作程序的順序上, 條件理論的公式反倒是符合實證科學的精神, 並無方法論上的循環論證 第二款條件廣泛的缺失 在條件理論下, 所有符合條件理論的條件, 不分軒輊 無分輕重, 皆等價地是結果發生的原因, 是等價的條件 28 但是如此一來, 將使得原因無限制的擴張, 而超乎常人的想像, 例如以甲故意殺乙一事來看, 甲當然地要負殺人既遂罪的責任, 而甲的生母即甲母, 依條件理論, 如果甲母沒有生下甲, 甲不會殺乙, 則乙不會死亡, 因此, 在 非 P 則非 Q 的公式操作下, 甲母生甲的行為是乙死亡結果不可想像其不存在的條件, 所以甲母生甲的行為與乙的死亡結果間, 具有因果關係 而這樣的因果關結論, 將會發生甲母與甲一同負殺人既遂刑責的荒謬結果 同理, 例如發生食品中毒事件, 與該食品中毒事件有關的條件, 除了販賣食品的商家外, 包括食品的製造商 食品原料的供應商 食品包裝器材的製造者及運送食品或原料的物流業者等等的行為, 在條件理論的等價關係下, 同樣的都具有因果關係, 皆為結果發生的原因, 都要為此一食品中毒事件加以負責 29 然而, 如此廣泛的因果關係認定, 顯然超出一般人的認知 及想像, 也將會造成刑罰的浮濫, 傷及無辜 析言之, 這種廣泛 本文之所以會有如此的想法, 還是在於 Julius Glaser 所提出的條件理論的詭譎, 常理下, 對於因果關係的判斷直接以正面, 採自然上 經驗上的因果關係直接判斷即可, 如此也較為簡易 明瞭, 然而 Julius Glaser 卻似乎刻意地以 負負為正 的反面方式形容因果關係, 這顯然是一件有違常理的事, 在語法上使用雙重否定句, 有強化語氣或語意的功能, 而在 實證科學 暢行的當代 (1858 年 ), 或許透過反面論述的方式, 雙重驗證因果關係, 更符合當時實證科學的精神 潮流, 但具邏輯關係的雙重驗證是否即為循環論證, 恐有待商榷, 然而上述想法亦僅僅是本文的推論 有學者認要證明 非 P 則 Q 或 非 P 則非 Q 的關係其實是不可能的, 只能透過其他的 若 V 則 Q 或 若 W 則 Q 等關係否定 非 P 則非 Q 的關係, 即當 V 或 W 是 Q 的原因時, 則可否定 P 和 Q 間的條件因果關係, 黃榮堅, 註 7 書, 頁 282~284 在條件理論的等價關係上更可以證明 實證主義 在條件理論的應用, 因為 實證主義 在法律科學的適用上最明顯亦最主要的特徵即在於, 僅對法律 法規範本身進行研究 探討, 而不涉及任何的倫理 道德等價值觀念的判斷, 因此等價的條件或許更可以說明條件理論是 實證主義 運用下的產物, 此部分已是法理學的範疇, 因此本文不多作探討 林東茂, 註 13, 頁 26; 川端博, 余振華譯, 註 6 書, 頁 9 21

36 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 超出一般人認知或想像的原因, 會是刑法上所要求的因果關係嗎? 對於此一缺點, 條件理論確實無法辯駁, 因為在等價的條件下, 確實會有超出常人想像的荒謬因果關係存在 但是, 就犯罪體系的觀察, 此一缺點並非無毫解決之道, 否則德國實務何以現今仍然透過條件理論判斷因果關係 即該一缺點, 可以透過行為人的主觀構成要件要素, 即故意或過失的存在與否, 而排除構成要件的該當性 因此, 上述案例中的甲母或食品原料的供應商 物流業者等的行為, 對於甲的殺人行為或食品中毒事件的發生, 除非有積極的證據, 可以證明其等在主觀上有故意或過失者外, 否則, 依常理而論, 實難認為其等在主觀上即有殺人或普通傷害等罪的故意或過失可言, 而無由該當殺人罪或普通傷害罪的構成要件 30 事實上, 條件理論就是在實證科學的觀點下, 觀察結果發生的條件, 只要是與結果發生有關的條件, 並符合條件理論公式的驗證, 這就是結果發生的原因 因此, 條件理論在本質上就是純然的中性, 不帶有色彩 不帶有價值觀評價的因果關係理論 而對於在條件理論下的條件, 認為有超出一般人認知或想像的荒謬結果存在, 事實上, 這就是以某種價值觀評價條件理論後, 所得到的結論 即這樣結論的產生, 是某種價值觀評價後的結果 但是, 這是因為條件理論的本質所致, 倒不見得就是條件理論的缺點, 而僅能說是條件理論所判斷的因果關係, 並不符合人們對於刑法上因果關係的要求, 即不符合人們對於刑法上因果關係的價值觀 也因此, 為了追尋更符合刑法上的因果關係, 遂有了滲入價值觀色彩的歸責理論被陸陸續續的提出 由歸責理論的提出可知, 顯然以主觀上的故意或過失來彌補客觀上因果關係適用條件理論的缺失, 並不符合人們對於刑法上因果關係的期待 因此, 遂有學者分別提出相當因果關係 重要性理論及個別化理論等等的歸責理論, 試圖尋找在刑法上更合理的因果關係 30 有學者認該缺點算是條件理論的要害, 但也正是 歸責論 的價值所在, 林鈺雄, 註 9 書, 頁

37 第二章因果關係理論 第三節相當因果關係理論 第一項理論的緣由 在眾多追求刑法上因果關係的理論中, 出現了一個以 機率 為基礎而建構的相當因果關係理論, 即以 相當性 作為判斷因果關聯性的因果關係理論 相當因果關係理論, 又稱相當理論 相當原因理論 31, 係在西元 1889 年, 由德國的生理學 ( 醫生 ) 兼邏輯學家 v. Kries 在一篇名為 可能性的概念及其刑法的意義 的論文中所提到的概念 v. Kries 的相當因果關係理論係以可能性理論為基礎, 而這個可能性理論又係源自於數學上的 概率, 即 機率, 其認為以擲正方體的六面骰子為例, 每一面被擲出的比率約略 ( 大概 ) 為六分之一 就此而言, 在事實上, 確實存在著一個 客觀上 大概有效的比率, 而這個客觀上大概有效的比率關係, 並不受個人主觀上認知的影響 v. Kries 並提出 規律性 及 相當性 這兩個概念加以說明, 規律性 即指事件發生的頻率, 而 相當性 即指事件中行為與結果間的關聯性, 這都是客觀上大概有效比率的運用 最終 v. Kries 認為 : 只有那種根據人類社會的一般因果關係, 足以導致特定侵害事實發生的違法行為, 才是相當的, 否則即是不相當的 32 由這段定義再衍生,v. Kries 的相當因果關係理論已限定其前提行為必須為 違法 的行為, 而行為與結果間的關聯性則為該違法行為 足以 導致特定侵害事實的發生, 而 足以 及 特定 則說明了相當性的要求 至於 v. Kries 對於相當性的評價價值觀, 係以 人類社會的一般因果關係 作為評價相當性的價值觀 33, 綜上, 此即為 v. Kries 所認為的刑法上因果關係 林山田, 註 9 書, 頁 220 關於相當因果關係理論的基礎 緣由, 參照許玉秀, 註 5, 頁 40~42; 林東茂, 註 13, 頁 31 相當因果關係理論中的 人類社會的一般因果關係 與合乎法則的條件中 一般或專家的經驗, 二者間是否指的是同一件事, 仍有待進一步研究 23

38 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第二項理論的內容 因此, 所謂的相當因果關係理論係指, 行為與所發生的結果間須有 相當性, 而此相當性係指, 透過經驗法則的客觀觀察, 當一個相同行為在相同的情況下, 往往會導致一個相同的具體結果發生時, 行為與結果間即具相當性, 即行為是結果發生的相當原因, 而具有刑法上因果關係的意義 反面言之, 倘若結果的發生, 係因偶然的行為, 或者係因果歷程發生偏離常軌的情形, 即相同的行為在通常情形下, 並不會導致相同的結果發生, 則行為與結果間就不具有相當性, 此時, 行為並非結果發生的相當原因, 而不具有刑法上因果關係的意義, 這樣的看法也是最高法院 76 年台上字第 192 號刑事判例要旨對於相當因果關係理論所持的見解 在這一層意義下, 並參酌 v. Kries 的定義, 相當性就是一種客觀上經驗法則的比較, 一種人類社會一般因果關係的比較, 而比較的內容則為該特定的違法行為是否足以導致特定侵害事實的結果發生, 倘若會, 就有相當性, 倘若不會, 就不具有相當性 因此, 相當因果關係理論與條件理論不同, 相當因果關係理論帶有評價的價值觀色彩, 即透過人類社會的一般因果關係即經驗法則, 進行行為與結果間關聯性的評價, 而這種相當性的價值觀即是相當因果關係理論所追求的刑法上因果關係 或者有認為所謂相當因果關係理論的相當性係指, 當一個行為明顯地升高了結果發生的可能性時, 行為與結果間即具有相當性 34 事實上, 這種行為提升結果發生可能性的看法, 也是一種客觀上經驗法則比較下的結果, 並得出行為與結果間具有相當性的結論 因為, 若不比較, 如何得知行為提升結果發生的可能性 因此, 我們可以說, 相當因果關係理論是一種比較下的因果關係理論, 透過比較的過程, 判斷行為與結果間的是否具有相當性 因為, 機率 本來就是數據計算並經統計後的概數, 所以, 運用相當因果關係理論一定要比較案例事實的行為與結果, 始能判斷相當性 進一步言之, 如果要完全貫徹相當因果關係理論的相當性判斷, 一定要進行案例數據的統計及比較, 即透過客觀的數據判斷行為與結果間的相當性, 而非人為主觀的恣意判斷相當性 不過, 本文對於以升高結果發生的可能性作為判斷相當性的標準, 認 34 張麗卿, 註 1 書, 頁 146; 林東茂, 註 13, 頁 31; 余振華, 註 7 書, 頁

39 第二章因果關係理論 為其有點近似 Roxin 在客觀歸責理論所提出的 風險升高理論, 即行為一旦違反法規範即是升高了風險, 此時風險即導致結果實現, 行為人是可被歸責的 綜合二者來看, 升高結果發生的風險, 即是風險與結果間具有相當性, 則風險實現結果 綜上, 相當因果關係理論是以條件理論作為適用的前提 35, 而一個符合條件理論的條件, 在客觀上透過經驗法則的判斷, 並認為在相同的情況下, 往往皆會發生該結果者, 該行為與結果間即為相當, 而具有因果關係 ; 反之, 倘若結果的發生係完全違反常規, 或偏離常軌者, 則行為與結果間即屬不相當, 而不具有因果關係 36 簡言之, 相當因果關係理論就是在通常情況下 若 P 則 Q 的關係 37, 即有此行為通常有此結果發生, 行為與結果間具有相當性, 有因果關係 例如甲持刀殺乙, 乙受傷後因故遲未就醫, 數日後乙因傷口未能止血, 流血過多身亡, 依相當因果關係理論判斷, 在通常情況下, 甲持刀殺乙確實足以使乙流血過多而死亡, 而此情形亦未偏離常規, 二者間具有相當性, 有因果關係的存在 又例如甲開槍射殺乙, 乙受重傷送醫急救, 後醫院發生大火, 將正在進行手術的乙燒死, 依條件理論, 甲射殺乙的行為是乙死亡結果不可想像其不存在的條件, 具有因果關係 但是, 再依相當因果關係理論判斷, 以通常的情況即客觀的經驗法則判斷, 甲射殺乙, 而乙因此在醫院手術並被大火燒死的情形, 超乎一般人的想像, 顯然結果的發生違反常規 或偏離常軌, 或可認為只是一種偶然的事故, 而不具有相當性, 因此, 甲的殺人行為與乙的死亡結果間不相當, 無因果關係的存在 相當因果關係理論, 在我國的學說 及民 刑事的實務上佔有相當重要的地位 38, 但是, 在德國只有少數的學者採用相當因果關係理論, 且德國的帝國法院及聯邦最高法院的刑事判決 39, 亦未曾採用相當因果關係理 所以有論者稱相當因果關係是在補充條件理論, 即對條件理論牽連過寬 過廣的因果關係增加一層過濾的功能, 黃榮堅, 註 7 書, 頁 280 林山田, 註 9 書, 頁 220 黃榮堅, 註 7 書, 頁 274 例如最高法院 76 年台上字第 192 號刑事判例, 此一刑事判例詳述何謂相當因果關係, 並廣為實務及學者引用, 張麗卿, 廢弛職務致釀成災害的客觀歸責, 東海法學研究 9 期,1995 年 9 月, 頁 259; 陳子平, 刑法總論, 元照,2005 年 5 月, 頁 160; 甘添貴 謝庭晃, 捷徑刑法總論, 瑞興圖書,2004 年 4 月, 頁 86; 林東茂, 刑法綜覽, 一品,2012 年 8 月, 頁 1-78 雖有引用, 但有學者卻對該判例所採用的標準批評, 黃榮堅, 註 7 書, 頁 ~281 但是在德國民事實務上, 因為存有無過失責任的概念, 因此採用相當因果關係說, 黃榮堅, 論相當因果關係理論 評最高法院八十九年度台上字第七八二三號及台灣高等法院八十九年度重上更 ( 三 ) 字第一四三號判決, 月旦法學 96 期,2003 年 5 月, 頁

40 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 論, 而是仍然維持採用條件理論判斷因果關係, 並透過故意與過失 違法性與罪責等理論, 限制條件理論適用過廣而導致刑事責任過度擴張的缺失 40 第三項理論的判斷事實基礎 至於相當因果關係理論關於相當性判斷的基礎事實 及判斷的立場, 特別是行為人主觀上所特別認知的事實, 是否應該納入判斷的基礎事實, 學者間則有不同的看法, 因此, 分別有 主觀說 客觀說 及 折衷說 的爭論 41 主觀說, 係以 行為人 主觀的認識或應認識的事實為判斷基礎 客觀說, 係以行為當時客觀存在的一切全部事實為判斷基礎, 因此, 不僅 行為人 事前 所認識的事實, 包括 法官 或 一般人 於 事後 所認識的事實或在經驗法則上將來可能會出現的事實, 即所有的一切客觀事實, 均須列為判斷的基礎 折衷說, 則以 行為人 事前 的認識及 有注意的第三人 於 行為時 可能認識的事實為判斷基礎 相當因果關係理論會因為採用不同的判斷基礎事實, 進而影響到因果關係的判斷 但是須特別說明的是, 上述三說僅係針對判斷相當因果關係理論的基礎事實為不同範圍的認定, 並不是判斷相當性與否的標準 例如甲患有先天性心臟病, 但由甲的外觀 面容根本無法知悉其患有心臟病, 某日甲因停車糾紛, 與陌生人乙激烈爭吵, 進而打架, 甲一時動作激烈 氣血翻騰, 心臟不堪負荷, 當場死亡 若採 主觀說 的見解, 以乙的立場及其所認識的事實判斷, 因為乙根本不知悉甲患有心臟病一事, 即對乙而言, 甲是身心健康之人, 依通常情形, 不會因為雙方的激烈口角或打架而心臟病發死亡, 故難認為具有相當性, 而無因果關係的存在 若採 客觀說, 雖然甲的外觀無法看出甲患有心臟病一事, 但是, 行為當時即存有甲患有先天性心臟病一事的客觀事實存在, 而與患有心臟病的甲激烈口角並打架, 依通常情形, 確實足以使甲的心臟病發作而死亡, 故具有相當性, 有因果關係的存在 林山田, 註 9 書, 頁 蔡墩銘, 刑法精義, 自版,2000 年 9 月, 頁

41 第二章因果關係理論 若採 折衷說, 以乙的事前認識及其他一般人在行為當時的可能認識事實為判斷, 若乙不知甲患有先天性心臟病, 而一般人在行為的當時, 從甲的外觀 面容亦無從辨認甲患有心臟病一事, 即對乙及一般人而言, 甲係身體健康之人, 依通常情形, 不會因為口角或打架引起心臟病發作而死亡, 故不具有相當性, 無因果關係的存在 但是, 倘若乙事前即特別知悉甲患有心臟病, 或一般人於行為當時可以從甲的動作發覺甲易喘 或動作間隔較久 緩慢, 或甲的臉色發青 發黑等心臟有問題的跡象, 而知悉甲可能係患有心臟病之人時, 可認為在通常的情形下, 與患有心臟病的甲口角 打架將使甲心臟病發而死亡, 此時仍認具有相當性, 而有因果關係的存在 42 由於因果關係是屬於客觀構成要件中的不成文要件, 且行為與結果間的關聯性為一客觀的事實關係, 實不宜以行為人的主觀認識作為判斷相當性的基礎事實, 故學說上的多數見解並不採納主觀說 但是, 對於究竟係要採納客觀說或折衷說的見解, 則有不同意見 最主要的差異在於, 行為人主觀上的特殊認知是否應該納入相當性的判斷基礎事實內 有學者認為毋須考慮, 然而有學者認為行為人主觀上的特殊認知亦應考量 43 若以上述甲心臟病發而死亡一例, 依折衷說, 乙若知道甲患有先天性心臟病的特殊主觀認知, 則將會認為具有相當性, 有因果關係 但是, 乙若不知道甲患有先天性心臟病的特殊主觀認知時, 則不認為具相當性, 無因果關係 若依客觀說, 事實上, 甲患有先天性心臟病一事本即為判斷的事實基礎, 不論乙主觀上是否有特殊認知, 都會認為具有相當性, 有因果關係 因此, 倘若在乙主觀上無特殊認知的情形時, 客觀說完全不區分乙主觀上的特殊認知與否, 皆認為具相當性, 有因果關係, 而忽略了乙實際上在客觀上所認識的事實 所以, 採用客觀說雖然結論較一致, 但是該結論顯然忽略了乙實際上所認識的事實, 而對乙較為不利, 有違 刑法謙抑性原則 的目的, 基此, 本文認為採用 折衷說 較為合理, 折衷說雖然係考量到行為人主觀上的特殊認知, 但是判斷的對象仍為行為人所認識的客觀基礎事實, 並不違反因果關係為客觀構成要件的要素 甘添貴 謝庭晃, 註 38 書, 頁 林東茂, 註 38 書, 頁 1-79; 林鈺雄, 註 9 書, 頁 160; 陳子平, 註 38 書, 頁 160 陳子平, 註 38 書, 頁 160; 川端博, 余振華譯, 註 6 書, 頁 23 24; 余振華, 註 7 書, 頁

42 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第四項理論的缺點及質疑 相當因果關係理論雖然係透過客觀上的經驗法則, 比較判斷行為與結果間是否具有相當性, 看似為一客觀的評價標準, 但是, 如前所述, 相當因果關係理論甚少或不曾為德國刑事學說或實務見解所採用, 顯然相當因果關係理論存有著不為人知的缺點, 實有進一步探究的必要 第一款違反明確性原則 相當因果關係理論, 雖然係為了彌補條件理論的缺失, 即避免在條件理論的適用下條件過分擴張的缺失, 進而提出相當的條件, 方為結果發生的原因 為此, 相當因果關係理論提出了一個較客觀性的判斷標準, 即以客觀的經驗法則, 在行為與結果間進行比較, 並藉此判斷行為與結果間在客觀的經驗法則上是否存有相當性 但是, 相當因果關係理論對於該一客觀標準中, 所謂的 相當 或 不相當, 並未提出一個比較明確的判斷標準可供依循 45 因此, 相當性與否的判斷, 往往容易流於主觀上的價值認定, 並發生認定歧異的現象 析言之, 在理論上應該是有客觀標準可供依循的相當因果關係理論, 然而, 在操作上, 卻發生了主觀價值判斷凌駕客觀判斷標準的窘境 事實上, 相當因果關係理論也確實並未對 相當性 提出一個明確的判斷標準可供依循 46 相當因果關係理論雖然係源自於數學上的 概率 理論, 但是, 那畢竟只是統計後的比率, 正方體的六面骰子, 每一面所擲出的比率 約略 為六分之一, 然而該比率僅是一個概數, 而非一確定的點數, 因此, 大家都知道, 擲骰子時, 每次所出現的點數並不盡相同, 無法用六分之一的概率, 準確地預測到下次所擲出的點數 同理, 相當性 亦非一明確可供判斷的標準, 僅為一概數, 而且在個案的適用上, 是一個會浮游不定的概數 因此, 在每個個案中所發生的條件並不一致的情形下, 相當性的適用, 不見得就符合該個案實際上所發生的條件 析言之, 仔細觀察下, 每個個案的情形大多不一致, 則相當性 張麗卿, 註 1 書, 頁 147 相當因果關係理論的創始人 v. Kries 自己也強調這個公式並不是很能清楚地區分應歸責和不應歸責的結果, 雖然在實務上要獲得個案間的大致或一致的結論並非不可能, 但一個固定的規則是不可求的, 許玉秀, 註 5, 頁 41 28

43 第二章因果關係理論 的運用, 就不容易獲得一致性的結論 所以, 以相當性做為判斷因果關係存否的標準, 並不是一個很好的選項 充其量僅能說相當因果關係理論是一個寬鬆 不精確的因果關係理論, 有客觀上的判斷標準, 但是內容卻不夠嚴謹, 導致以主觀價值介入的機會大增, 而凌駕了客觀的判斷標準 況且, 相當因果關係理論在我國實務的運用上, 也確實曾經發生同一案件, 卻因為每審級法院對於相當性的看法不一致, 進而導致判決結果的歧異 47, 除了影響 法的可預見性 外, 也大大地動搖了 法的安定性, 進而更造成了人民對司法的不信賴 而相當性既然是一個浮游不定的比率標準, 因此, 以相當因果關係理論作為判斷客觀構成要件中的因果關係理論, 當然也就有違反刑法第一條 罪刑法定原則 下關於 明確性原則 的要求 48 第二款非完善因果關係理論或歸責理論 對於一些違反常規或偏離常軌等的因果歷程, 可以透過相當因果關係理論的相當性進行判斷, 並排除行為與結果間的因果關聯性 但是, 對於某些特殊的行為類型或因果歷程, 例如風險降低的情形 參與他人故意的自我危險行為 注意規範保護目的外所造成的結果等, 在該等情形, 並無法以相當因果關係理論的相當性進行充分的評價, 顯然相當因果關係理論的相當性並無法完全發揮其作用 更具體的說, 作為一個節制條件理論的歸責理論, 相當因果關係理論並無法充分地判斷並評價所有的因果歷程, 因此, 相當因果關係理論充其量只能是 部分 的歸責理論, 而非 全部 的歸責理論 49 例如行人甲過馬路走在行人穿越道上, 而乙所駕駛的大貨車闖紅燈, 當乙的大貨車快要撞上行人甲時, 甲身旁的行人丙趕緊將甲推開, 避免甲被大貨車撞上, 但是丙的一推卻使甲的右腳腳踝受到嚴重的扭傷 這是典型的風險降低, 即將甲的生命或身體重傷害的風險降低至普通傷害的風 以 1995 年 5 月 1 日發生在北部濱海公路的車禍為例 ( 最終審 : 最高法院 90 年台上字第 4183 號判決 ), 林鈺雄, 第三人行為介入之因果關係及客觀歸責 ( 上 ) 從北城醫院打錯針及蘆洲大火事件出發, 台灣本土法學雜誌 79 期,2006 年 2 月, 頁 21 林山田, 註 9 書, 頁 75 須特別說明的是, 於 1889 年 v. Kries 創造相當因果關係理論時, 因果關係尚未有因果關係理論 及歸責理論的區分, 約至 1930 年代左右德國才開始有明顯的區分, 並認相當因果關係說係歸責理論, 而 v. Kries 曾舉馬車夫因不小心打瞌睡走錯路而使車上乘客遭雷擊斃的案例,v. Kries 認為馬車夫確實造成乘客死亡, 但是一般而言, 打瞌睡並不會使雷擊致命的可能性增加, 因為馬伕瞌睡駕車, 普遍上並不足以造成死亡的結果, 即瞌睡駕車與死亡結果間並無相當關聯, 這個例子說明 v. Kries 可能發現相當因果關係說係歸責理論, 但仍未能清楚分辨, 許玉秀, 註 5, 頁

44 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 險 在上例中, 如果依相當因果關係理論, 丙推甲的行為通常皆會使甲的腳踝受傷, 因此, 具有相當性, 有因果關係的存在, 但是丙可以透過緊急避難的阻卻違法事由, 阻卻行為的違法性 但是, 倘若依客觀歸責理論, 在此一風險降低的情形, 並不認為丙推甲的行為是製造法所不容許的風險行為, 因此, 甲腳踝受傷的結果即無法歸責予丙的推人行為, 所以, 客觀構成要件不該當, 則當然也無庸討論丙的行為是否符合阻卻違法事由 因此, 在某些特殊的案例, 相當因果關係並非完善的因果關係理論或歸責理論 50 其實, 如果將刑法上的因果關係, 僅專注在行為與結果間的因果關聯性上, 本文會認為以 相當性 作為行為與結果間關聯性的判斷標準, 是相當合適的, 畢竟這是一個以數學概數為基礎的理論, 也因此, 在論理上是一個較科學 也較客觀的判斷標準 但是, 自從客觀歸責理論被提出後, 人們顯得更重視的是, 對於 行為 的評價, 即以風險的角度觀察行為, 並評價行為風險性的程度 因此, 在這層目的或功能上, 相當因果關係理論更顯的不足, 遑論透過相當性對於行為進行評價, 這根本就是一個不可能的任務 縱使, 客觀歸責理論將相當因果關係理論作為常態因果歷程的判斷標準 ( 詳見第四章節所述 ), 但是, 這只是更加突顯了, 客觀歸責理論評價標準的廣度及深度, 而這確實是相當因果關係理論所不及的 因此, 相當因果關係理論相較於客觀歸責理論而言, 確實在功能上或目的上無法比擬客觀歸責理論, 而無法對於所有的因果關係進行充分的評價及判斷, 所以, 相當因果關係理論並非完善的因果關係理論或歸責理論 50 張麗卿, 註 1 書, 頁 147; 林東茂, 註 38 書, 頁

45 第二章因果關係理論 第三款配合條件理論的循環論證 第一目相當因果關係理論就是條件理論 有學者認為, 在相當因果關係理論的理論架構下, 完善地運用相當因果關係理論, 將會發現, 所有的一切事實都是結果發生的原因, 皆有相當因果關係的存在 析言之, 一切是因, 在時間及空間的延續性上, 每一秒的事實都是下一秒事實的原因, 每一秒的事實都是上一秒事實的結果, 環環相扣, 環環相續, 皆具有原因與結果間的相當性, 而有相當因果關係的存在 51 順著此一脈絡, 既然一切條件都具有相當性, 因此, 我們不過是在條件理論下將作為結果原因的條件, 透過相當因果關係理論的公式, 再次確認條件與結果間具有相當性, 有因果關係的存在, 因此, 相當因果關係即為條件理論下的一種循環論證 且該學者亦認為, 當我們能將所有導致結果發生的條件, 透過科學的方式進行充分的估算時, 顯然對於日常生活所發生的事實, 並不存在著偶然 在此種形下, 依相當因果關係理論的觀點, 既無偶然, 即無違反常規或偏離常軌的不相當情事存在, 則當然所有的條件皆具相當性, 因此, 相當因果關係即失去其存在過濾條件的功能, 而成為配合條件理論的一種循環論證 52, 使相當因果關係理論的內容空泛 無用 而這樣的論點也呼應該學者前述一切的原因與結果間都具相當性的觀點 本文認為, 這樣的見解係植基在 一切是因 及 並無偶然 的觀點, 在邏輯的推論上並無違誤, 而這樣的觀點確實將會使得以相當因果關係理論的相當性, 來節制條件理論適用過廣的目的失敗, 最終將導致相當因果關係理論失去其原本的意義, 而回復成條件理論的模式, 並得到相當因果關係理論等於條件理論的結論, 這是學說上對於相當因果關係理論的一種說法, 也是對於相當因果關係理論的一種批評 黃榮堅, 註 7 書, 頁 278 本文認為若從佛學 因緣俱足 因緣合致 的觀點來看較易理解, 例如要完成一篇碩士論文, 除了學生的努力撰寫外, 家人的支持, 同儕的意見, 指導老師的指導, 口試委員的評分等等因素, 所有的人 事 時 地 物等要素俱足 合致, 方能完成一篇碩士論文, 而我們回過頭來探討, 就可以發現所有的條件皆是因, 皆是成就結果所不可或缺 ( 即相當性 ) 的條件 該學者舉例, 例如甲邀乙出門看電影, 乙出門後卻發生車禍死亡, 對甲或其他一般人而言, 可能這就是所謂偶然 然而這裡所謂的偶然, 其實只是因為甲或其他一般人對乙發生車禍的事情欠缺預見的可能性而已 就客觀事實的分析而言, 如果把乙出門搭公車必須行經的路線 電影開演的時間 肇事者下班開車回家必須行經的路線 下班時間, 以及逾齡而長久未經保養的車況都估算進去, 甲邀乙看電影而造成乙死亡, 並非偶然, 黃榮堅, 註 7 書, 頁 277~281 31

46 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第二目理論之間的功能或目的並不相同 其實, 對於這樣的見解, 本文傾向認為這是一種哲學上的思考模式, 對於整體的時間 空間進行大範圍的思索, 並探討行為 結果 及其間關聯性的意義, 深具啟發性 但是, 這樣的思考模式是否符合刑法上所要求的因果關係, 顯然是有疑問的 況且, 這樣的見解也並不符合相當因果關係理論的功能或目的 所謂 一切是因 的觀點, 事實上, 這就是一種條件理論的構造, 例如甲如果不邀乙出門看電影, 乙就不會出門被車撞死等等的說法, 這就是 非 P 則非 Q 的公式, 而條件理論在本質上是純然的中性, 不帶有價值觀的色彩, 所以與該結果發生有關的條件, 在條件理論下, 皆是結果發生的原因 然而, 相當因果關係理論是在條件理論的基礎下, 以相當性作為評價的價值觀, 並探討行為與結果間是否具有相當性, 或者行為是否提升了結果發生的可能性 但是, 除了肇事者的駕駛行為可能與乙被撞的結果間具有相當性外, 事實上, 以一般人的認知, 即在客觀的經驗法則比較下, 乙為搭公車所行經的路線 肇事者駕駛路線 肇事者的下班時間 及肇事者久未保養車輛等的行為, 這些可能是與結果發生有關的條件, 然而, 這些條件並不當然的會提升乙被撞的可能性, 即皆不具有相當性, 因此, 在相當因果關係理論下, 並不認為有因果關係的存在 在上述條件理論與相當因果關係理論的交互運用下, 在與結果發生有關的條件中, 只有相當的條件才是結果發生的原因, 因此, 在相當性的價值觀評價下, 條件理論並不等於相當因果關係理論, 因為二者的功能及目的並不相同 第三目刑法意義的目的思考 縱然認為, 乙為搭公車所行經的路線 肇事者駕駛路線 肇事者的下班時間 及肇事者久未保養車輛等的行為, 與結果的發生間具有相當性, 皆為結果發生的原因 但是, 乙為搭公車所行經的路線, 在刑法上應該要如何論述, 即其在刑法上的意義為何, 是乙對於自身被撞的結果與有過失嗎? 但是, 這樣的說法能夠使肇事者撞乙的結果, 不被歸責 或不被認為具有相當性嗎? 又例如, 肇事者駕駛路線 肇事者的下班時間 及肇事者久未保養車 32

47 第二章因果關係理論 輛等, 這在刑法上的意義又為何, 充其量不過是佐證肇事者有撞乙的行為, 但是, 我們能夠說這三個行為皆是乙死亡結果發生的原因, 而將這三個行為對肇事者分別論以三個過失致死罪嗎? 換言之, 倘若肇事者撞乙的行為無法被證明就是肇事者所為, 我們可以說, 肇事者駕駛路線 肇事者的下班時間 及肇事者久未保養車輛等等, 就是乙死亡結果的原因, 然後直接以該等行為論以過失致死罪嗎? 這顯然是錯誤的結論 更具體的來說, 我們對於一個條件, 或者是一個行為, 所要考慮的是該條件或該行為其在刑法上的意義 而從刑法意義上的因果關係來說, 乙為搭公車所行經的路線 肇事者駕駛路線 肇事者的下班時間 及肇事者久未保養車輛等的行為, 這些條件都不會改變肇事者駕車撞死乙的這個行為 這個結果, 即這些條件並非刑法上所要關注的重點, 非刑法上所要討論的因果關聯性, 而我們所要聚焦討論的重點是, 肇事者撞乙的這個條件 因此, 乙為搭公車所行經的路線 肇事者駕駛路線 肇事者的下班時間 及肇事者久未保養車輛等, 這些條件縱然在思考上是肇事者駕車撞死乙的相關條件, 但是, 這並不是具有刑法上意義的條件, 也無庸涉入相當性的價值思考 此外, 在 一切是因 及 並無偶然 的觀點下, 所有的條件皆具有相當性, 會形成一種錯誤的觀感, 就是不可逃避的 宿命, 結果就是命中注定會發生 如果這樣的觀感是正確的, 對於是一個宿命, 是否還有動用刑法處罰的意義, 這是值得懷疑的 因此, 在思考刑法意義的因果關係上, 所謂的 一切是因 及 並無偶然 的觀點, 這僅是哲學上的思考, 但是, 這並非刑法上所要討論的條件或因果關係, 所以, 有認為相當因果關係理論僅是配合條件理論下的一種循環論證, 本文認為這樣的說法實有待進一步的商榷 33

48 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 第四節其他因果關係理論 學者雖然提出相當因果關係理論欲彌補條件理論的缺失, 但是相當因果關係理論判斷標準不明確的缺失, 顯然不足以完全充分的節制條件理論下條件過分廣泛的缺點, 因此, 學者間另外提出了其他的因果關係理論, 包括重要性理論 個別化理論 危險關係理論 疫學因果關係理論 及客觀歸責理論等, 作為判斷刑法上因果關係的理論, 分別說明如下 第一項重要性理論 重要性理論認為, 並非所有導致結果發生的條件, 皆可視為結果發生的原因, 仍須考慮行為人的行為是否具刑法上的意義, 因此, 重要性理論將條件理論的因果關係與行為人的刑事責任作一個分別觀察, 而將因果關係嚴格地區分為因果思想 ( 結果原因 ) 及歸責思想 ( 結果歸責 ) 其認為在條件理論下對於一個導致具體結果發生的條件, 必須具有刑法意義上的重要性, 方能認為該具有重要性的條件是結果發生的原因 就這一層面來看, 重要性理論發現一個問題, 就是中性條件理論下的條件, 不見得就是刑法上所要關注的條件, 必須要有所取捨, 即以刑法意義上的重要性作為價值上的評價或判斷 因此, 重要性理論對於傳統的因果關係產生了一個啟發, 即將條件理論下的中性條件, 透過具有刑法意義的價值觀, 進行評價 判斷, 而這樣的條件才會是刑法上所要探討的條件, 才是具有刑法意義的原因 就此來看, 重要性理論是以 重要性 評價條件的歸責理論 53 至於在重要性理論下, 判斷有無刑法意義上的重要性, 原則上應該就構成要件的規定及其所保護的法益綜合判斷 因此, 有無因果關係應該就各個構成要件的規定, 分別加以判斷, 就此來看, 重要性理論並非是一個普遍性的歸責理論, 須個別判斷重要性 重要性理論雖然提出判斷因果關係的標準, 然而該標準並非是一個普遍性的判斷準則, 仍須視各個構成要件的規定及其法益, 分別判斷重要性 53 對此, 有認為客觀歸責理論與重要性理論是相同的概念, 僅用語上有所不同, 黃榮堅, 刑罰的極限, 月旦,1998 年 12 月, 頁

49 第二章因果關係理論 與否 另關於重要性的判斷為一不明確的法律概念, 且無一明確的標準可供依循, 在適用上將欠缺可預見性, 與相當因果關係理論有相同的缺失 雖係如此, 但是重要性理論對於因果關係理論仍有相當重大的貢獻, 即重要性理論將因果關係區分為結果原因及結果歸責的觀念, 將是建構客觀歸責理論的重要基礎 54 第二項個別化理論 個別化理論, 又稱原因說, 其主張應該區分條件及原因, 因此, 並非所有導致結果發生的條件皆為結果發生的原因, 而應該依據某一具有意義的標準, 就各個條件逐一分別的觀察 判斷, 並找出符合該標準的條件, 而該一符合標準的條件即為結果發生的原因 至於其他不符合該標準的條件, 則僅為單純的條件, 而非結果發生的原因 又因為對各個條件採用不同的評價態度, 故稱為個別化理論 至於應該依何種標準判斷條件是否為結果發生的原因, 則有各種不同的主張 : 有認多數條件中最具優勢, 而佔最大比重的條件, 即為原因 ; 有認對於結果發生最有力的條件, 始為原因 ; 有認造成結果的最後條件, 即為原因 ; 有認對結果的發生最有決定性的條件, 始為原因等等 55 個別化理論係透過某一具有意義的標準將條件與原因作區分, 顯然其目的亦係欲節制條件理論適用過寬 過廣的缺失, 就該點來看, 個別化理論與重要性理論 相當因果關係理論並無二致, 同係帶有價值觀評價色彩的歸責理論 事實上, 個別化理論深受自然科學觀察方法的影響, 試圖提出在自然科學上具有意義的判斷標準 然而, 單純地以自然科學的觀察作為評價的標準, 是否符合具有刑法上意義的因果關係, 不禁令人懷疑 而且該自然科學的觀察方法, 是否將與同為實證科學觀察下的條件理論發生功能上的重疊, 此時, 又該如何區分個別化理論與條件理論的不同呢? 況且, 在實證上, 個別化理論的判斷標準分歧, 顯然並無一致性的看法, 更加佐證自然科學的觀察, 在刑法意義上, 並非適當的評價方式 更何況, 在各個判斷標準中, 何謂優勢? 何謂最有力? 這都是不確定的法律 林山田, 註 9 書, 頁 223; 張麗卿, 註 1 書, 頁 147; 余振華, 註 7 書, 頁 162 林山田, 註 9 書, 頁 ; 余振華, 註 7 書, 頁 ; 靳宗立, 註 8 書, 頁

50 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 概念, 欠缺明確性 可預見性 此外, 在個別化理論的操作下, 不管採取何種判斷標準, 似乎僅能找出一個條件為原因, 而忽略多數條件皆可能為結果 共同原因 的情況, 因此, 個別化理論顯然與實際上的因果關係相隔閡, 不宜作為因果關係的判斷標準 56 因此, 個別化理論雖提出眾多分類較精緻的判斷標準, 但是仍有諸多的缺點, 故不再為學者所採用 第三項危險關係理論 危險關係理論係以社會對於所實施的行為是否感到危險而認定其因果關係 57, 若社會感覺行為係危險的, 行為與結果間具有因果關係, 反之, 若社會感覺行為非危險的, 即不具因果關係 危險關係理論雖然提出一個判斷標準, 但是危險與否同係一不確定的法律概念, 欠缺明確性及可預見性 另外, 對於社會感到危險一事, 應該以何種標準進行判斷, 是以社會上的多數人意見, 或是以法官 其他執法機關的意見等, 並無一明確的標準可循, 例如駕駛帆船在海上航行, 又例如深入地底九百公尺深的洞穴探險等等 因此, 危險關係理論陷入與相當因果關係理論的相同缺點, 即判斷的標準不明確, 所以, 危險關係理論並非妥適的判斷標準 綜上, 不管是重要性理論 個別化理論或危險關係理論, 雖然都分別提出不同的評價或判斷上的標準, 以供依循, 但是, 該等標準的不明確性, 造成無法進行較客觀性的判斷, 導致主觀價值判斷介入的機會大增, 也因而容易造成評價上的歧異, 因為不明確的判斷標準, 導致判斷結果的不同, 是該等歸責理論適用上不易的最大問題 因此, 如何提出一個較具客觀性的評價或判斷標準, 並儘量減少人為主觀價值的介入, 而使其較具有明確性與可預見性, 這將是歸責理論所要面對的重大問題 陳子平, 註 38 書, 頁 ; 甘添貴 謝庭晃, 註 38 書, 頁 蔡墩銘, 註 41 書, 頁 125; 張麗卿, 註 38, 頁

51 第二章因果關係理論 第四項疫學因果關係理論 第一款統計上的高度蓋然性 疫學, 又稱流行病學, 即對於社會上所發生的公害或公共衛生等與團體性相關具有傳染性或流行性的事件, 透過自然科學的研究尋找出事件發生的可能因素, 並透過統計學的方式, 整理 歸納對事件發生具高度蓋然性的高危險因素或其他因素 58, 此即為疫學因果關係理論 而透過對該高危險因素或其他因素進行管控, 避免事件再次發生或減緩發生的頻率, 此即是疫學的目的, 因此, 對於疫學因果關係的研究是一種預防性的科學研究 疫學係與臨床醫學 病理學並列的第三種醫學研究方法, 適用的範圍例如現代社會公害 醫療過失 生物科技 藥害 環境犯罪等, 因為這些事項往往超出人類一般常識或經驗的認知範圍, 在訴訟上時常發生有無因果關係 及舉證困難的窘境, 因此有賴透過醫學 生理學 病理學等研究, 並綜合統計學, 分析判斷並證明因果關係的存否 59 因此, 從自然科學的觀點來說, 疫學因果關係理論與條件理論觀察條件的方法並無不同, 同係透過科學等實證方式, 觀察結果發生的條件或原因 但是, 疫學因果關係理論是將實證科學觀察下的條件 因素, 進行數據上的統計, 並將其中的重要性因素, 判讀為與結果發生具有高度關聯性的因素, 即具高度蓋然性的因素, 而透過管控該高度關聯性的因素, 達到減緩或避免疫情等公害事件的繼續擴大, 這是從醫學上公共衛生的領域所衍生出的研究方式 日本最高法院曾經將疫學因果關係理論實際運用在實務審判上, 例如西元 1964 至 1966 年間發生在日本千葉 神奈川 靜岡縣等地區的集體腹瀉案件 ( 俗稱的 千葉大學傷寒事件 ), 以及熊本縣的痛癢皮膚病 ( 俗稱的 痛痛病 ) 等, 皆係透過疫學因果關係理論確定致病的高度蓋然性因素為廢水汙染, 而為導致疾病發生的公害事件 例如人類感染禽流感, 往往觀察的病因之一, 即為人類與禽鳥的接觸史 ; 又或者在人體內檢驗出原本只有禽鳥間會傳染的流感病毒, 例如 H5N1 H7N9 張麗卿, 註 1 書, 頁 ; 甘添貴 謝庭晃, 註 38 書, 頁 88 余振華, 註 7 書, 頁

52 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 本文認為, 從疫學因果關係理論的定義及實證方法觀察, 其在刑法上的意義, 就是將經過統計後的該高度關聯性因素, 確定為是結果發生的原因之一, 即評價該具有高度關聯性的因素就為結果發生的原因 所以, 疫學因果關係理論, 如果從歸責理論的角度觀察, 就是以因素的高度關聯性作為評價標準的一種歸責理論 因此, 疫學因果關係理論, 相較下, 顯係採用較客觀判斷標準的一種評價理論 第二款謹慎的適用 第一目與實際因果關係可能不相符合 疫學因果關係理論, 雖然是採用統計等較客觀的標準判斷因果關係, 但是, 也因為其標準太過於客觀, 將會發生一個適用上的問題, 即該一客觀標準所判斷下的高度蓋然性因素, 是否與現實上發生結果的原因會相互一致, 就發生了疑問 例如對於一個結果發生的因素, 經疫學因果關係理論的統計發現, 分別有高度的因素是 A, 中度的因素是 B, 低度的因素是 C 但是, 倘若行為人所從事的行為是低度因素的 C, 而非高度因素的 A, 依該統計, 就可以認為行為人的 C 行為與結果的發生, 不具有因果關聯性的評價嗎? 事實上, 這樣的評價顯然是有誤的, 因為, 只要能夠促成結果的發生, 不管因素的高低, 都應該是結果發生的原因 因此, 本文認為, 疫學因果關係理論雖然有統計上的明確數據可以說明結果發生的高度蓋然性因素, 但是, 該數據的高度蓋然性因素與實際上所發生的因果關係的情況, 可能會有不相一致的情形, 所以, 疫學因果關係理論不妨可以作為判斷因果關係的輔助標準, 即作為判斷因果關係的參考標準, 但是, 對於實際上所發生的因果關係, 仍須就個案的實際情況進行判斷 第二目高度蓋然性的程度 此外, 由於疫學因果關係理論是經數據統計後的結果, 而該經統計後的數據必為一定比率, 可能百分之百, 亦可能為百分之三十 六十或九十等數據, 但若係百分之三十 六十或九十等數據, 我們要如何判定其間的因果關係 61 簡言之, 對於數據的比率要到達何種程度才能認為具高度的 61 例如暴露在基地台的電磁波 100 公尺範圍內得癌症的比率, 假設經統計後約有百分之 70 比率 38

53 第二章因果關係理論 蓋然性? 例如數據經統計後, 因素與結果發生間有百分之六十的比率, 反面言之, 即有百分之四十的比率認為是其係他因素所造成的, 則百分之六十比率下的因素行為與結果間, 究竟有無因果關係的存在? 因此, 在刑法上因果關係的認定, 最終仍要回歸於價值認定的問題 62, 在訴訟上即為法官證據取捨的裁量空間, 而鑑於刑事處罰往往涉及對人民基本權的極端嚴重侵害, 也因此, 在刑事上關於疫學因果關係理論的統計數據, 應該採取較為保守的判斷標準 63, 即採用較嚴格的認定標準, 以免浮濫判斷因果關係, 而發生誤判等情 第五項客觀歸責理論 雖然學者間為了節制條件理論下條件過分廣泛的缺失, 而提出了其他的因果關係理論, 但是, 除了疫學因果關係理論是採用實證科學的方式觀察與結果間具有高度蓋然性的因素, 而較具有客觀性外, 事實上, 其他的因果關係理論, 例如重要性理論 個別化理論 或危險關係理論等, 雖然都提出了可以節制條件理論的價值觀評價或判斷標準, 例如重要性 有力性 優勢性 決定性 危險性等等, 但是, 該等價值觀的評價或判斷標準, 與相當因果關係理論的相當性相同, 都有判斷標準內容不明確的缺失, 不足以達成節制條件理論缺失的目的, 並導致主觀價值觀的過度介入, 而凌駕客觀的判斷標準 有鑑於此, 客觀歸責理論的創始人 Roxin 試圖提出一個具有客觀共通性的評價標準, 一個可以儘量減少人為主觀價值觀過度介入的判斷標準 為此,Roxin 提出了以 風險原則 及 規範的目的 為價值觀的客觀評價 判斷標準, 並藉此架構客觀歸責理論的客觀判斷標準, 即當行為人違反了客觀的規範而製造了客觀上的不容許風險, 且該風險導致結果的實現, 而該結果在構成要件效力範圍內時, 該結果的發生可歸責予行為人 的人得到癌症, 但事實上有百分之 30 比率的人係健康未得癌症, 則基地台的電磁波與得到癌症間是否存有因果關係? 事實上, 本文認為此種情形並非疫學因果關係本質上的瑕疵, 而應該是疫學的因果關係理論未能窮盡的問題, 理論上, 此時應該是搜尋該百分之 70 比率得癌症的人, 其住家環境等是否有與基地台電磁波的交互作用的其他共同原因, 例如假設有某一家電用品擴大了基地台電磁波的效用等情, 但事實上, 要搜尋其他的共同原因並非是一件容易的事 在此會遭遇到與相當因果關係類似的問題, 即判斷相當與否, 析言之, 疫學上的因果關係雖係採用科學方法, 並有明確的統計數據, 但是仍會有適用上的難題, 這或許是在歸責的思想下, 本即仍須取決於人的價值判斷 黃榮堅, 註 7 書, 頁 288; 黃仲夫, 簡明刑法總則, 自版,2011 年 5 月, 頁 85 39

54 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 的行為, 行為人具有客觀可歸責性, 應該為該結果的發生加以負責 所以, 一個由客觀價值觀所建構, 並在客觀上具有共通歸責屬性的客觀歸責理論於焉誕生 關於客觀歸責理論的緣由 意義, 及相關內容等事項, 本文將於下一個章節, 即第三章, 再詳細介紹並說明 第五節小結 綜觀因果關係的各種理論, 其目的大多係在節制條件理論中關於條件無限制擴張的缺點, 因此其等在理論架構上仍係以條件理論為基礎, 而輔以相當的條件 ( 相當因果關係理論 ) 重要的條件 ( 重要性理論 ) 最有利的條件或最後條件等個別條件 ( 個別化理論 ) 社會感覺危險的條件 ( 危險關係理論 ), 但是, 除了條件理論外, 其他設有規範性 評價性的因果關係理論, 事實上, 都有判斷標準模糊, 而產生判斷標準不明確的相同窘境, 除了在適用上容易發生歧異外, 亦有違反 罪刑法定原則 下的 明確性原則, 委實不足採用作為判斷因果關係的標準 相較之下, 疫學因果關係理論係透過實證科學的方式, 並將數據予以統計, 而得出一客觀的科學數據, 並藉此客觀的數據判斷因果關係的存在, 本文認為其可以透過實證的方式, 補充並強化條件理論下關於 若非 P 則 Q 及 非 P 則 Q 公式論證, 特別是條件理論關於自然上或經驗上的論述, 並透科學的實證數據, 而使一般人形成自然上或經驗上的因果關係, 因此, 疫學因果關係可使條件理論不至淪於單純的文字論述或循環論證, 而具有其特別的刑法意義, 不妨可以作為判斷因果關係的輔助標準 而 合乎法則的條件, 係以條件理論為基礎, 透過緊接著時間發生的條件為結果的原因等方式, 正面判斷因果關係, 而強化條件理論關於因果關係的論述, 例如在 擇一因果關係 的案例中, 甲 乙各別單獨下一份毒足以致丙死亡, 除了採用條件理論的修正公式外, 亦可透過 合乎法則的條件 認為皆具有時間上的緊密性等, 而肯認皆有因果關係的存在 因此, 疫學因果關係理論及 合乎法則的條件 可以彌補條件理論的不足, 而可以視為條件理論的下位概念, 是在其各自的定義下具有歸責意義的理論 綜上, 在比較諸多因果關係理論的缺失後, 條件理論似乎仍然較適合作為判斷因果關係的理論 當然, 條件理論並非沒有缺失, 最為人詬病的當屬在條件理論公式的操作下, 將使條件無限制的擴張 延伸, 造成刑罰 40

55 第二章因果關係理論 的浮濫, 違反刑法謙抑性的原則 而德國實務在操作條件理論時, 為避免在條件理論下條件過分擴張的缺點, 其係透過故意過失 違法性與罪責等理論, 解決條件理論的上述缺失 但是, 可惜的是, 故意過失 違法性 罪責等, 在犯罪體系中係較傾向於主觀面的階層, 特別是故意過失 及罪責係屬主觀歸責的範疇, 並非是完全客觀上的判斷, 因此, 以主觀上的要件來解決客觀上條件理論的缺失, 只是更加彰顯條件理論在因果關係理論上作為客觀不成文構成要件的終極缺點, 終究不完美, 無法被改善 所以, 以條件理論為因果關係的主要判斷依據, 在客觀上仍無法擺脫條件理論關於條件過分擴張的缺點 事實上, 條件理論關於條件過分擴張的缺點, 僅係說明條件理論只是單純的因果關係理論, 係在實證科學下, 觀察經驗上 自然上的因果關係所得出的結論, 純然中性, 不帶有任何的價值觀色彩 但是, 刑法意義上因果關係的要求, 除了自然上 經驗上的因果關係外, 更須要對行為人的行為是否應以刑罰制裁, 作更進一步的價值判斷, 即評價, 進而決定是否歸責 因此, 歸責的觀念, 除了彰顯刑法意義所要求的的因果關係外, 更將有助於限縮在條件理論下關於條件過分擴張的缺點 例如前述甲殺乙, 甲母生甲的行為是否使甲母同負殺人既遂或過失致死責任的問題上, 除了在犯罪體系上, 可以透過甲母在生產當時, 主觀上並無殺人的故意或過失, 而排除甲母的責任外, 事實上, 我們實在難以對於甲母生甲的行為, 即一個客觀上的生產行為, 予以任何刑事上的非難或苛責 因為, 在生理的層面, 女性的生產行為是自然法則下的最原始行為, 是一種生物的本能, 無法禁止, 遑論進而苛責或非難 ; 而在法律的層面, 基於女性身體自主權的保護, 法律原則上並不會禁止或限制女性的生產行為, 倘若因該案例而處罰女性的生產行為 64, 將逸脫刑法禁止或誡命規範的本質及目的, 並嚴重地違反刑法謙抑性的要求 ; 而在社會的層面, 倘若甲母真的因此而負殺人等罪責, 最嚴重的衝擊, 將可能是女性不敢生育小孩, 或者將更嚴厲教導小孩, 這對子女的教養 教育及家庭價值等構建社會基礎的根基, 將發生嚴重衝擊或扭曲 透過上述多層次 廣泛的討論, 並形成一定的價值觀念或共識, 進而肯認甲母不應該為其生產行為而負任何刑事上的責任, 這即是一種評價行為 65 因此, 對於條件理論下條件過分擴張的缺點, 除了以主觀要件限制 倘若女性因為生產行為而受到刑法的苛責或非難, 將形成女性的原罪, 此舉除了侵害女性的身體自主權, 更因歧視女性而侵害平等權, 上昇到違憲的嚴重層次 同理, 在馬路上發生車禍, 我們原則上也不會要求馬路的開拓者或維修者 及汽車的製造商負責, 這就是一種經過評價 歸責後所產生的因果關係結論, 林東茂, 註 13, 頁 26 41

56 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 外, 並非不能透過客觀上的價值認定, 即評價, 予以限縮 而對於條件理論下純然中性的條件, 透過價值觀的建立, 並賦予刑法上的意義, 這才是刑法上所要追尋的因果關係 所以, 條件理論的存在, 更加彰顯歸責觀念的必要性, 換言之, 歸責的觀念有彌補了條件理論根本缺失的功能 在實證上, 條件理論外的其他因果關係理論, 包括相當因果關係理論 重要性理論 個別化理論 危險關係理論, 甚而合乎法則的條件 疫學因果關係理論, 除了重要性理論本即有歸責的思想外, 其他理論提出之際, 或僅係為補充或彌補條件理論之不足, 因此, 創立之初或許仍屬單純的因果關係理論 66 但是, 歸責的觀念興起後, 仔細探究相當因果關係理論的相當條件 個別化理論的有力條件或最後條件等 危險關係理論的社會危險性, 甚至是合乎法則的條件有關時間密接性 經驗法則的要求, 或者疫學上因果關係理論的高度蓋然性因素, 事實上, 這些特殊的條件或要件, 都是經過評價 歸納後所產生的結論, 係屬歸責觀點的論述內容 因此, 透過現代歸責的觀點觀察, 相當因果關係理論 重要性理論 個別化理論 危險關係理論, 甚至是客觀歸責理論等, 已不再只是單純的因果關係理論, 而是帶有價值觀評價色彩的歸責理論, 透過刑法意義的因果關係, 藉此彌補條件理論缺失的一種歸責理論 然而, 上述的歸責理論如前所述, 大多同有客觀判斷標準不明確的缺失, 進而導致主觀價值的過度介入, 影響因果關係評價的安定性, 因此, 前述的歸責理論, 在比較下, 實不足為一客觀 有效的歸責理論 所以, 遂有學者試圖以較客觀的 風險升高 概念, 作為判斷因果關係的價值觀, 並提出一組在客觀上較明確 且較具體的判斷標準, 建構能夠符合刑法意義的因果關係理論, 即客觀歸責理論 66 在德國 1920 年代仍有許多學者將因果關係和歸責劃上等號, 直至 1930 年代, 因果關係和歸責問題才被清楚分開, 而相當因果關係理論係 1889 年所提出, 個別化理論的最有力條件係 1885 年提出, 最後條件係 1876 年提出, 促進條件係 1922 年提出, 因此本文認為上述理論在提出時, 應該只是單純的因果關係理論, 許玉秀, 註 5, 頁 43; 林東茂, 註 13, 頁 31 42

57 第三章客觀歸責理論的意義 第三章客觀歸責理論的意義 第一節前言 有鑑於學說上其他歸責理論的判斷標準不明確, 進而導致主觀價值觀過度介入客觀構成要件的因果關係, 因而造成因果關係判斷結論歧異的弊端, 因此, 客觀歸責理論的創始人 Roxin 試圖提出以 風險原則 及 規範的目的, 即客觀的風險 客觀的規範, 這兩個在屬性上較為客觀的價值觀判斷標準, 並以該二客觀的標準, 建構一個在客觀上專屬於判斷因果關係的理論, 此即是客觀歸責理論 第一項理論的緣由 客觀歸責理論理論的創始人 Roxin 於西元 1970 年提出關於客觀歸責理論的第一篇論文, 另外為反擊 Armin Kaufmann 所代表的目的行為論所發表的論文, 及其於西元 1992 年所著的教科書, 這些論著皆為客觀歸責理論奠定深厚的理論基礎 不過,Roxin 對客觀歸責理論最重要的貢獻, 則是將理論予以實際化 現實化, 即透過各種不同案例的研究 分析, 而將客觀歸責理論完全運用在實際所發生的案例中, 並進行不同的價值判斷, 同時藉由案例研究而更細緻客觀歸責理論 1, 使觀者易於窺究客觀歸責理論的全貌 客觀歸責理論有關於 風險 的思想, 應該是 Roxin 率先提出的 而關於客觀歸責理論的歷史淵源,Roxin 認為可以追溯到黑格爾的法哲學 Larenz 於西元 1927 年由黑格爾的法哲學導出客觀歸責的概念, 再由 Honig 特別應用到刑法學理, 而 Roxin 則係根據 Honig 的觀點, 於西元 1970 年發展出所謂的 風險原則 2 但是, 對於該段歷史淵源的追溯, 有學者認為黑格爾與 Larenz 實際上皆係主觀歸責思想 3, 而 Honig 則是客觀歸責理論 1 許玉秀, 檢驗客觀歸責理論的理論基礎 客觀歸責理論是什麼?( 下 ), 刑事法雜誌 38 卷 2 期, 1994 年 4 月, 頁 61 2 Roxin, 許玉秀譯, 客觀歸責理論, 政大法學評論 50 期,1994 年 5 月, 頁 Larenz 將客觀歸責看作一般性的歸責原則, 除了刑法外, 也適用於民法及行政法 Larenz 雖然試圖為每個個別主體找出一個共同的客觀標準, 也就是 Roxin 所發現的客觀歸責理論 但是, 43

58 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 兼具主觀歸責思想 4, 因此, 純粹的客觀歸責理論, 即現在所論的客觀歸責理論, 應係由 Roxin 所自行提出 5 客觀歸責理論自西元 1970 年提出後, 發展成為兩股趨勢, 一為所謂的全面客觀化趨勢, 以 Jokobs 與 Frisch 為代表的客觀思想, 另一則為 Roxin 所代表的主 客觀兼具的觀點 德國的學界, 對於客觀歸責理論的內容及其基本原則大多贊同, 僅就某些細節有些不同的意見 至於德國的實務界, 雖然未完全接受客觀歸責理論, 但是對於客觀歸責理論的某一些論點已能接受, 並改變某些原有的實務看法 而現在仍反對客觀理論者, 只剩下以目的行為論為中心, 著重於主觀要件的學者 6 第二項理論的概說 第一款理論的主張 Roxin 就客觀歸責理論的基本主張如下 7 : 刑法的目的在於對侵害法益的結果予以歸責, 而這種結果的歸責, 需視行為人是否違反規範的要求, 因此, 倘若行為人的行為是符合規範, 客觀上該行為就不可能是造成結果發生的原因, 換言之, 倘若在此情況下, 真有結果的發生, 僅能視為是一種無法逃避的宿命, 而不可歸責予行為人的行為 客觀歸責理論中的客觀歸責要件, 即客觀目的性, 係取決於在客觀上, 行為人的行為是否違反規範, 而製造了發生法益侵害的重要風險, 並導致構成要件結果的發生, 因此, 在行為與結果間的關聯性上, 客觀的風險與客觀的規範, 即發生了判斷上的關聯性 事實上, 這些客觀的要件, 皆與行為人主觀上的認識或意欲無關, 亦與行為人的預見可能性無關 例如甲在冬天慫恿乙到海邊游泳, 乙卻遭海浪捲走而死亡, 依客觀歸責理論的觀點, 行為人主觀上的認識或意欲為何, 原則上並非客觀歸責理 事實上,Larenz 係承繼黑格爾 (Hegel) 意志為歸責核心 的主觀歸責思想, 因此,Larenz 的理論係客觀化的主觀歸責論, 許玉秀, 檢驗客觀歸責理論的理論基礎 客觀歸責理論是什麼? ( 上 ), 刑事法雜誌 38 卷 1 期,1994 年 2 月, 頁 44 51~52 4 關於 Roxin 客觀歸責理論的歷史淵源及傳承爭議的相關論述, 參照許玉秀, 註 3, 頁 44~56 5 許玉秀, 註 1, 頁 Roxin, 許玉秀譯, 註 2, 頁 ; 陳膺方, 刑法上客觀歸責理論之目的與適用疑義, 刑 7 事科學 43 期,1997 年 3 月, 頁 許玉秀, 註 1, 頁 62 44

59 第三章客觀歸責理論的意義 論所關心的重點 8, 重要的是, 對於一個在客觀上慫恿他人冬天到海邊游泳的行為, 是否違反規範而製造了法益侵害的重要風險 而在此一案例中, 立法者在客觀上並不會認為在冬天慫恿他人去海邊游泳係製造法益侵害的風險, 因此, 立法者並未立法禁止甲的行為 反面言之, 即甲的慫恿並無客觀規範的違反, 所以也不會將乙的死亡結果歸責予甲的慫恿行為 因此, 客觀歸責理論試圖為結果犯提出一個在客觀上具有共通性的歸責標準, 即客觀的規範 及客觀的風險, 透過二者間所建立的關聯性, 即違反客觀規範, 即製造客觀上不容許的風險, 將 規範 及 風險原則 一併作為客觀歸責要件, 這就是 Roxin 所建構的以客觀目的性作為判斷因果關係的標準 既然 Roxin 認為, 唯有 客觀目的性 才是歸責的根本決定要素, 而這個客觀歸責的要件, 則須仰賴客觀的規範 及客觀的風險, 即客觀面的 規範的目的 及客觀上 行為製造風險的能力 所形塑的價值觀, 綜合判斷 因此, 客觀歸責理論建構了三個不同階段的客觀判斷標準, 即製造不被容許的風險 實現不被容許的風險 及構成要件的效力範圍 9 第二款理論的適用前提 就客觀歸責理論的結構而言, 客觀歸責理論深受重要性理論的影響, 而區分為因果 及歸責兩部分, 亦受相當因果關係理論的影響, 而將因果關係區分為結果原因 及結果歸責兩部分 結果原因的部分, 即單純的因果關係, 是以條件理論作為判斷的基礎, 而結果歸責的部分, 則是以規範 及風險原則為核心, 並兼納相當因果關係理論的內涵, 藉此等要素, 架構一個標準較為客觀的歸責理論, 作為判斷客觀可歸責性的基準 因此, 進入客觀歸責理論判斷的前提條件, 即結果原因的部分, 必須是符合條件理論公式下之自然上 經驗上的條件, 之後, 對於該條件, 再依客觀歸責理論進行判斷 析言之, 在整體因果關係的探討順序上, 必須先為結果原因的判斷, 再為結果歸責的判斷, 即以條件理論判斷結果原因, 再以客觀歸責理論判斷結果歸責 而當行為人的行為符合結果原因 及結果歸責時, 方可將結果的發生歸責予行為人的行為, 而由行為人負責 因此, 客觀歸責理論相較於相當因果關係理論或其他歸責理論, 確實提供了 8 9 但是, 倘若游泳當天有東北季風來襲, 風浪很大, 海象不穩定, 而此事係甲主觀上有所認識的, 此時甲主觀上的特殊認知則例外的應該被考慮, 而認為甲慫恿人到浪大的海邊游泳, 係製造法所不容許的風險 許玉秀, 註 1, 頁

60 以實證觀點論客觀歸責理論對因果關係判斷之影響 一套更為客觀 細緻 及明確的因果關係判斷標準 綜上, 依客觀歸責理論的內容, 當行為人的行為對於行為客體製造了一個法所不容許的風險, 且該風險導致了一定結果的實現, 而該結果存在構成要件的效力範圍內, 此時, 方可將該結果的發生歸責予行為人的行為 因此, 客觀歸責理論提出了前後順序共三個階段性的判斷標準, 即 1 製造法所不容許的風險,2 該風險導致結果的發生,3 結果在構成要件效力範圍內 10, 分別析述如下 第二節製造法所不容許的風險 當行為人的行為具有風險性, 且該風險為立法者所明文禁止時, 即有了法律所不容許的風險存在, 這時候的風險即存在了以刑法處罰的潛在意義, 即有了客觀可歸責性的可能 反面言之, 當行為人並未製造法所不容許的風險時, 不具有刑法處罰的意義, 當無由將結果的發生歸責予行為人的行為, 即行為人的行為不具有客觀上的可歸責性 析言之, 當行為人的行為本身不具有風險性, 即非製造風險的行為, 或者此係法律所容許的風險, 又或者係降低風險的行為時, 顯然在評價上, 行為人未違反規範或製造不容許風險, 即行為人並未製造法所不容許的風險, 因而喪失了刑法處罰的意義 在此情形下, 在客觀上縱然有構成要件結果的發生, 亦無由歸責予行為人的行為, 僅能視為不可逃避的宿命 將行為人未製造法所不容許風險的情形, 分別析述如下 : 10 張麗卿, 刑法總則理論及運用, 五南圖書,2011 年 9 月, 頁 ; 林山田, 刑法通論 ( 上 ), 自版,2008 年 1 月, 頁 ; 林鈺雄, 新刑法總則, 元照,2011 年 9 月, 頁