盈科律师

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1 律 师 YINGKE LAWYER 2013 年 第 01 期 总 第 15 期 新 年 特 刊 北 京 盈 科 律 师 事 务 所 编 辑 整 理 官 方 网 站 : ( 提 供 电 子 版 期 刊 下 载 ) 01/ 盈 科 动 态 盈 科 墨 西 哥 深 圳 大 连 分 所 盛 大 开 业 07/ 法 律 讲 堂 向 圣 巴 里 致 敬! 向 星 巴 客 学 习!( 张 士 举 ) 23/ 法 律 讲 堂 论 司 法 改 革 的 底 线 与 突 破 ( 郑 绪 华 ) 33/ 以 案 说 法 拯 救, 以 律 师 的 名 义 一 起 重 大 群 伤 事 故 处 理 的 办 案 手 记 49/ 以 案 说 法 多 角 度 解 读 中 国 好 声 音 版 权 侵 权 事 件 ( 谢 钍 睿 ) 版 权 所 有 : 北 京 盈 科 律 师 事 务 所

2 2013 年 主 任 新 年 贺 辞 携 手 共 进, 不 懈 努 力, 实 现 2013 盈 科 新 腾 飞 尊 敬 的 各 位 盈 科 人 : 大 家 新 年 好! 盈 科 人 走 过 了 不 平 凡 的 2012 年 在 2012 年, 盈 科 人 经 过 不 懈 的 努 力, 基 本 实 现 了 年 初 制 定 的 各 项 发 展 目 标, 具 体 体 现 在 如 下 五 个 方 面 : 1. 律 师 事 务 所 的 业 务 总 收 入 实 现 了 快 速 增 长 尽 管 受 到 宏 观 经 济 不 确 定 因 素 的 影 响,2012 年, 盈 科 律 师 事 务 所 海 内 外 分 所 的 营 业 收 入 持 续 增 长, 圆 满 完 成 年 初 制 定 的 业 务 指 标 2. 律 师 事 务 所 的 规 模 化 建 设 得 到 进 一 步 加 强 盈 科 大 陆 地 区 现 有 执 业 律 师 总 人 数 突 破 1800 人, 员 工 总 人 数 超 过 3600 人 2012 年 盈 科 新 开 设 了 深 圳 济 南 长 春 宁 波 大 连 等 5 家 国 内 分 所, 盈 科 深 圳 分 所 是 华 南 地 区 办 公 面 积 最 大 的 律 师 事 务 所, 至 此 盈 科 已 拥 有 北 京 上 海 广 州 深 圳 天 津 南 京 沈 阳 武 汉 成 都 长 沙 昆 明 济 南 青 岛 厦 门 苏 州 长 春 大 连 宁 波 呼 和 浩 特 等 19 家 办 公 室, 盈 科 已 成 为 中 国 规 模 最 大 的 直 营 律 师 事 务 所 3. 盈 科 的 国 际 化 建 设 取 得 了 优 异 的 成 绩 2012 年, 盈 科 新 开 设 了 美 国 纽 约 分 所 英 国 伦 敦 分 所 墨 西 哥 墨 西 哥 城 分 所 至 2012 年 底, 盈 科 现 有 美 国 纽 约 英 国 伦 敦 韩 国 首 尔 巴 西 圣 保 罗 意 大 利 维 罗 纳 匈 牙 利 布 达 佩 斯 波 兰 华 沙 土 耳 其 伊 斯 坦 布 尔 墨 西 哥 墨 西 哥 城 台 湾 等 9 家 海 外 分 所, 是 拥 有 海 外 办 公 室 最 多 的 中 国 律 师 事 务 所 同 时 盈 科 的 国 际 法 律 业 务 取 得 了 优 异 的 成 绩, 先 后 为 中 国 石 油 海 外 投 资 项 目 苏 宁 集 团 全 球 知 识 产 权 业 务 南 方 车 辆 集 团 土 耳 其 投 资 业 务 徐 工 集 团 波 兰 并 购 业 务 美 国 阿 拉 巴 马 州 招 商 项 目 北 汽 集 团 美 国 投 资 项 目 海 底 捞 美 国 投 资 项 目 山 东 临 沂 胶 合 板 美 国 反 倾 销 项 目 等 提 供 了 优 质 的 法 律 服 务, 取 得 了 良 好 的 声 誉 4. 盈 科 的 专 业 服 务 能 力 得 到 进 一 步 提 升 盈 科 深 知 专 业 服 务 能 力 是 客 户 满 意 的 根 本 保 障, 盈 科 十 分 注 重 律 师 的 专 业 服 务 能 力 建 设 2012 年 7 月, 盈 科 成 立 了 盈 科 律 师 研 究 院, 致 力 于 盈 科 律 师 事 务 所 的 专 业 化 建 设 盈 科 无 论 在 劳 动 公 司 业 务 商 事 诉 讼 房 地 产 刑 事 民 事 等 传 统 法 律 服 务 领 域, 还 是 在 国 际 贸 易 投 资 反 倾 销 离 岸 法 律 业 务 并 购 IPO 金 融 投 资 OTC 知 识 产 权 私 募 股 权 投 资 文 化 创 意 产 业 等 新 型 法 律 服 务 领 域, 均 形 成 了 很 强 的 专 业 法 律 服 务 能 力, 出 现 了 一 大 批 优 秀 的 专 业 律 师 特 别 是 在 国 际 投 资 贸 易 知 识 产 权 OTC 并 购 高 端 商 事 诉 讼 文 化 创 意 产 业 领 域 确 认 了 盈 科 的 领 先 优 势 近 20 名 盈 科 律 师 在 全 国 律 师 协 会 专 业 委 员 会 担 任 委 员,300 多 名 律 师 担 任 各 省 市 律 师 协 会 专 业 委 员 会 主 任 副 主 任 委 员 盈 科 的 专 业 服 务 能 力 得 到 了 业 界 的 广 泛 认 同 5. 盈 科 的 品 牌 优 势 进 一 步 确 立 品 牌 是 社 会 对 盈 科 的 综 合 评 价 盈 科 倡 导 的 为 客 户 提 供 全 球 一 站 式 商 务 法 律 服 务 的 理 念 得 到 了 广 大 客 户 的 广 泛 认 同, 越 来 越 多 的 大 型 国 有 企 业 民 营 企 业 选 择 了 盈 科 的 全 球 一 站 式 法 律 服 务 盈 科 为 国 内 外 超 过 家 企 业 提 供 了 优 质 的 法 律 服 务 2012 年 盈 科 与 北 京 大 学 法 学 院 正 式 建 立 战 略 伙 伴 关 系, 捐 资 200 万 元 资 助 北 京 大 学 法 学 院 专 业 学 术 刊 物 的 建 设 盈 科 在 企 业 界 媒 体 界 法 学 界 工 商 界 政 府 和 社 会 组 织 中 树 立 了 良 好 的 品 牌, 已 经 成 为 中 国 律 师 行 业 的 优 秀 品 牌 6. 盈 科 的 制 度 建 设 进 一 步 完 善 2012 年 盈 科 进 一 步 完 善 了 以 下 三 个 方 面 的 制 度 建 设 : (1) 完 善 了 律 师 分 级 管 理 制 度, 全 国 各 地 分 所 160 多 名 律 师 担 任 了 律 师 事 务 所 高 级 合 伙 人 高 级 合 伙 人 领 衔 盈 科 专 业 法 律 服 务 能 力 建 设, 为 律 师 事 务 所 的 发 展 做 出 了 极 大 的 贡 献 (2) 完 善 了 部 门 主 任 制 度 专 业 部 门 主 任 制 度 将 引 导 和 鼓 励 律 师 的 专 业 化 和 团 队 化 建 设 (3) 完 善 了 盈 科 律 师 研 究 院 专

3 业 委 员 会 建 设 今 年 一 月 初 盈 科 律 师 研 究 院 将 成 立 各 专 业 委 员 会, 选 聘 有 专 业 特 长 又 乐 于 奉 献 的 律 师 担 任 各 专 业 委 员 会 主 任, 组 织 领 导 盈 科 全 国 各 专 业 委 员 会 的 建 设, 必 将 极 大 地 提 高 律 师 事 务 所 的 服 务 质 量 各 位 同 事,2012 世 界 末 日 没 有 出 现, 我 们 迎 来 了 2013 年 2013 年 将 是 盈 科 的 腾 飞 之 年 盈 科 提 出 了 收 入 倍 增 计 划, 即 2013 年 的 业 务 收 入 在 2012 年 的 收 入 基 础 上 翻 一 番, 任 务 十 分 艰 巨! 为 完 成 2013 年 实 现 的 发 展 目 标, 我 们 必 须 做 好 以 下 几 个 方 面 的 工 作 : 1. 进 一 步 加 大 律 师 事 务 所 国 内 分 所 的 建 设 2013 年 盈 科 将 进 一 步 加 大 国 内 分 所 的 建 设 力 度, 建 立 盈 科 在 中 国 大 陆 地 区 无 可 比 拟 的 法 律 服 务 网 络 体 系 优 势, 完 成 福 州 杭 州 石 家 庄 太 原 合 肥 重 庆 西 安 哈 尔 滨 郑 州 南 宁 贵 阳 南 昌 西 宁 乌 鲁 木 齐 拉 萨 等 分 所 的 建 设 2013 年 底 盈 科 大 陆 地 区 的 分 所 总 数 将 突 破 30 家 盈 科 国 内 执 业 律 师 总 人 数 将 超 过 3500 名, 成 为 中 国 大 陆 地 区 规 模 最 大 的 律 师 事 务 所 2. 进 一 步 加 强 盈 科 海 外 分 所 的 建 设 2013 年 盈 科 还 将 建 设 美 国 芝 加 哥 洛 杉 矶 意 大 利 米 兰 比 利 时 布 鲁 塞 尔 以 色 列 特 拉 维 夫 捷 克 布 拉 格 俄 罗 斯 莫 斯 科 新 加 坡 阿 联 酋 迪 拜 澳 大 利 亚 悉 尼 香 港 等 11 家 海 外 分 所, 届 时 盈 科 海 外 分 所 将 超 过 20 家 盈 科 的 国 际 竞 争 优 势 进 一 步 得 到 巩 固, 盈 科 海 外 法 律 业 务 将 在 2012 年 的 基 础 上 翻 一 番, 努 力 成 为 中 国 企 业 海 外 投 资 贸 易 法 律 服 务 的 第 一 选 择 3. 进 一 步 加 强 律 师 事 务 所 的 专 业 能 力 建 设 盈 科 律 师 研 究 院 将 在 专 业 化 建 设 中 发 挥 重 要 作 用 聘 请 专 家 教 授 专 业 律 师 对 盈 科 律 师 进 行 专 业 培 训, 进 一 步 规 范 法 律 服 务 流 程, 完 善 服 务 质 量 控 制, 建 立 律 师 服 务 能 力 评 价 4. 建 设 一 支 优 秀 的 市 场 团 队, 加 强 律 师 事 务 所 的 市 场 能 力 建 设 市 场 能 力 是 律 师 事 务 所 至 关 重 要 的 能 力, 是 律 师 事 务 所 发 展 的 发 动 机 2013 年 将 是 盈 科 市 场 能 力 建 设 的 重 要 一 年 盈 科 将 组 建 强 大 的 市 场 团 队, 大 力 推 进 法 律 服 务 市 场 的 开 拓 工 作 对 市 场 人 员 进 行 专 业 培 训, 市 场 团 队 规 模 不 少 于 500 人 市 场 部 给 律 所 带 来 的 公 共 案 源 收 入 不 低 于 3 亿 元 人 民 币 5. 完 善 律 所 的 信 息 系 统 建 设, 推 进 资 源 整 合 2013 年 3 月, 盈 科 投 入 巨 资 研 发 的 律 所 信 息 管 理 系 统 即 将 投 入 使 用, 包 括 办 案 流 程 客 户 管 理 知 识 分 享 律 所 信 息 财 务 系 统 等, 将 极 大 地 提 高 律 师 的 办 事 效 率, 更 好 地 获 得 律 所 的 信 息, 分 享 专 业 知 识 等 同 时 该 系 统 也 将 建 立 律 师 交 流 的 平 台, 推 进 律 师 资 源 的 整 合, 为 律 师 之 间 的 合 作 和 分 享 创 造 更 好 的 条 件, 从 而 促 进 律 师 业 务 的 增 长 6. 大 力 推 进 盈 科 律 云 在 线 法 律 服 务 盈 科 律 云 在 线 法 律 服 务 是 盈 科 适 应 互 联 网 时 代 发 展 的 必 然 要 求 盈 科 要 抓 住 在 线 法 律 服 务 的 黄 金 机 遇 期, 建 设 一 支 高 质 量 的 在 线 法 律 服 务 律 师 团 队, 努 力 为 客 户 提 供 优 质 高 效 便 捷 的 在 线 法 律 服 务 让 人 人 享 有 法 律 服 务 的 理 念 走 进 千 家 万 户, 成 为 中 国 百 姓 个 人 中 小 企 业 选 择 在 线 法 律 服 务 的 第 一 品 牌 2013 年 盈 科 在 线 法 律 服 务 的 目 标 : 个 人 用 户 突 破 三 百 万, 中 小 企 业 用 户 突 破 5 万 户 各 位 尊 敬 的 同 事, 盈 科 今 天 取 得 的 成 绩 离 不 开 我 们 每 一 个 盈 科 人 的 努 力 和 奉 献, 盈 科 的 未 来 同 样 需 要 我 们 每 一 个 盈 科 人 付 出 艰 苦 的 努 力! 中 国 法 律 服 务 市 场 必 将 在 2015 年 对 国 际 律 师 行 业 开 放, 届 时 中 国 法 律 服 务 市 场 将 面 临 极 大 的 竞 争 盈 科 人 应 抓 住 历 史 赋 予 我 们 的 难 得 发 展 机 遇, 努 力 实 现 具 有 全 球 竞 争 力 的 中 国 律 师 事 务 所 这 个 发 展 目 标! 2013 年, 盈 科 人 将 携 手 共 进 不 懈 努 力, 实 现 盈 科 2013 新 腾 飞, 让 我 们 每 一 个 盈 科 人 活 得 更 快 乐 更 幸 福! 体 系, 完 善 客 户 评 价 体 系 建 设 针 对 盈 科 300 名 大 律 师 计 划, 进 一 步 加 大 人 才 引 进 力 度, 引 进 一 批 学 有 所 成 卓 有 成 就 的 大 律 师 名 律 师 2013 年 盈 科 要 初 步 完 成 律 师 事 务 所 的 知 识 库 建 设, 建 立 相 对 完 善 的 盈 科 律 师 知 识 库 体 系 谢 谢 大 家! 2013 年 1 月 1 日

4 主办 盈科律师事务所 2013 年第 1 期 总第15 期 新春特刊 编辑委员会 目 录 C 01盈科动态 Trends 07法律讲堂 Legal Forum 开业 Grand Opening 07 向 圣巴里 致敬 向 星巴客 学习 张士举 开发商二次交房问题分析 宋安成 12 地下金融迈向阳光之小额贷款公司成长之路 王凯 盈科墨西哥 深圳 大连分所盛大开业 O N T E N 郝惠珍 赵兴仁 梅向荣 郑舒春 李 华 杨 琳 李 正 董冬冬 孙在辰 王世清 14 城中村改造中土地确权方式分析 闫拥军 徐双泉 李 磊 汪 翔 胡 涛 王 涛 16 谈隐名出资中出资人权益的保护 顾兆坤 崔莉 申 伟 黄 翔 曾文忠 张立夫 李举东 18 进出口贸易中的刑事法律风险防范 张晓霖 李建东 王立平 朱鹿杰 宋 骁 梁 迪 21 无形资产出资与企业上市相关问题浅析 李华 晋升 Promotion 23 论司法改革的底线与突破 郑绪华 关于律师在非诉讼类型案件谈判的几点体会 胡毅刚 39 违法建筑的法律问题 王宜庆 主 编 梅向荣 盈科再度晋升高级合伙人 执行主编 李 正 合作 Cooperation 责任编辑 李旭娟 02 编 辑 张海涛 康云霞 外 联 宋 烁 内部发行 刘 平 伙伴关系 本刊地址 北京市朝阳区东四环中路 76 号大成国际中心 C 座 6 层 03 前海深港合作高端法律论坛隆重举行 邮 04 全国房地产投资基金联盟高峰论坛在大连隆重举行 04 美国南部投资论坛在沪京两地相继举办 内部发行电话 传 网络支持 北京市盈科律师事务所网站 05 盈科六位律师入选全国律协新设专业委员会 05 盈科2013年工作会议暨盈科律师研究院第一次工作会 本刊保留一切权利 如欲转载 须经编辑部书面授权 All Right Reserved. Reprint is not permitted without 33 女律师风采 Women Lawyers 06 首届 盈科杯 律政佳人大赛 在盈科举行 拯救 以律师的名义 一起重大群伤事故处理的办案 手记 陶慧泉 36 不当得利纠纷的举证责任研究 李君临 40 网络环境下侵犯商业秘密纠纷地域管辖问题刍议 薛良权 42 预付款消费的法律风险及解决方案探析 程青松 44 律师在推进环境权意识中如何发挥自身优势 顾兆坤 崔莉 议在京召开 版权所有 北京市盈科律师事务所 33以案说法 Cases 专业 Specialization 真 电子邮箱 ykbrand@yingkelawyer.com 53晚会掠影 Pictures 论坛 Forum 中国 秦淮股权场外交易 OTC 论坛隆重举行 编 辑 部 电 话 年第 1 期 总第15 期 新春特刊 北京大学法学院与盈科律师事务所签约 共建战略合作 02 编 T 45 购买二手房前需要做哪些准备 郭韧 47 再婚家庭遗产纠纷案例剖析 潘卫平 49 多角度解读 中国好声音 版权侵权事件 谢钍睿 written authorization of Editorial Department. 51律师文摘 Essays 全国咨询热线: 网 址: 51 理想国序 错河 52 彼岸花 吴宇 55诚邀加盟 Join Us

5 主办 盈科律师事务所 2013 年第 1 期 总第15 期 新春特刊 编辑委员会 目 录 C 01盈科动态 Trends 07法律讲堂 Legal Forum 开业 Grand Opening 07 向 圣巴里 致敬 向 星巴客 学习 张士举 开发商二次交房问题分析 宋安成 12 地下金融迈向阳光之小额贷款公司成长之路 王凯 盈科墨西哥 深圳 大连分所盛大开业 O N T E N 郝惠珍 赵兴仁 梅向荣 郑舒春 李 华 杨 琳 李 正 董冬冬 孙在辰 王世清 14 城中村改造中土地确权方式分析 闫拥军 徐双泉 李 磊 汪 翔 胡 涛 王 涛 16 谈隐名出资中出资人权益的保护 顾兆坤 崔莉 申 伟 黄 翔 曾文忠 张立夫 李举东 18 进出口贸易中的刑事法律风险防范 张晓霖 李建东 王立平 朱鹿杰 宋 骁 梁 迪 21 无形资产出资与企业上市相关问题浅析 李华 晋升 Promotion 23 论司法改革的底线与突破 郑绪华 关于律师在非诉讼类型案件谈判的几点体会 胡毅刚 39 违法建筑的法律问题 王宜庆 主 编 梅向荣 盈科再度晋升高级合伙人 执行主编 李 正 合作 Cooperation 责任编辑 李旭娟 02 编 辑 张海涛 康云霞 外 联 宋 烁 内部发行 刘 平 伙伴关系 本刊地址 北京市朝阳区东四环中路 76 号大成国际中心 C 座 6 层 03 前海深港合作高端法律论坛隆重举行 邮 04 全国房地产投资基金联盟高峰论坛在大连隆重举行 04 美国南部投资论坛在沪京两地相继举办 内部发行电话 传 网络支持 北京市盈科律师事务所网站 05 盈科六位律师入选全国律协新设专业委员会 05 盈科2013年工作会议暨盈科律师研究院第一次工作会 本刊保留一切权利 如欲转载 须经编辑部书面授权 All Right Reserved. Reprint is not permitted without 33 女律师风采 Women Lawyers 06 首届 盈科杯 律政佳人大赛 在盈科举行 拯救 以律师的名义 一起重大群伤事故处理的办案 手记 陶慧泉 36 不当得利纠纷的举证责任研究 李君临 40 网络环境下侵犯商业秘密纠纷地域管辖问题刍议 薛良权 42 预付款消费的法律风险及解决方案探析 程青松 44 律师在推进环境权意识中如何发挥自身优势 顾兆坤 崔莉 议在京召开 版权所有 北京市盈科律师事务所 33以案说法 Cases 专业 Specialization 真 电子邮箱 ykbrand@yingkelawyer.com 53晚会掠影 Pictures 论坛 Forum 中国 秦淮股权场外交易 OTC 论坛隆重举行 编 辑 部 电 话 年第 1 期 总第15 期 新春特刊 北京大学法学院与盈科律师事务所签约 共建战略合作 02 编 T 45 购买二手房前需要做哪些准备 郭韧 47 再婚家庭遗产纠纷案例剖析 潘卫平 49 多角度解读 中国好声音 版权侵权事件 谢钍睿 written authorization of Editorial Department. 51律师文摘 Essays 全国咨询热线: 网 址: 51 理想国序 错河 52 彼岸花 吴宇 55诚邀加盟 Join Us

6 盈科动态 Trends TRENDS 晋升 Promotion 开业 Grand Opening 盈科再度晋升高级合伙人 盈科墨西哥 深圳 大连 分所盛大开业 盈科深圳分所盛大开业 盈科墨西哥分所盛大开业 2012 年 12 月 8 日 盈科深圳分所开业庆典在深圳市福 2012 年 10 月 2 日 盈科墨西哥分所开业仪式在墨西哥 田区香格里拉大酒店隆重举行 庆典由 第一现场 主持人董 首都墨西哥城隆重举行 包括比利时 爱尔兰等多国驻墨西 超和广东电视台主持人郭平共同主持 律师行业主管部门领 哥大使和众多企业家在内的 100 余名嘉宾及媒体记者参加 导莅临参会 盈科律师事务所名誉主任 党总支书记郝惠珍 了仪式 盈科律师事务所主任梅向荣律师 盈科全球合伙 盈科律师事务所创始合伙人 副主任赵兴仁 盈科律师事务 人 国际合作委员会主任杨琳律师出席开业仪式 所主任 全球合伙人梅向荣 盈科律师事务所副主任 盈科律 盈科济南办公室第一批高级合伙人 敖朋飞 文剑南 祝圣武 祁树波 尚永文 盈科北京办公室第四批高级合伙人 李岑岩 刘宏辉 易胜华 盈科上海办公室第二批高级合伙人 徐国华 潘晓宁 宋安成 秦 辉 周素文 陈 亮 王效锋 合作 Cooperation 盈科与北京大学法学院签约 共建战略合作伙伴关系 为鼓励教师潜心研究 创造优秀的学术成果 促进北京大 京大学法学院与北京市盈科律师事务所战略合作伙伴关系正 学学术刊物的建设和发展 为中国法学研究的传播平台提供 式建立 双方将通过优势互补和资源共享 在学术科研 教学 有力支持 北京市盈科律师事务所出资 200 万元人民币 在北 实践 人才培训 项目研究等方面展开深入合作 京大学法学院设立 北京大学法学院盈科学术刊物发展基 师研究院院长李华等与 400 余位所内外律师共同见证了盈 金 科深圳分所开业庆典的盛况 12 月 20 日 基金捐资仪式在北京大学凯原楼举行 北京 大学法学院党委书记 副院长潘剑锋 院长张守文 党副院长 汪建成 中外法学 主编梁根林教授等其他知名教授以及盈 左一 左二为盈科墨西哥分所合伙人 左三为比利时驻墨西哥大使 科律师事务所主任梅向荣 副主任李华 北京办公室执行主任 李正 全球市场部总监梁迪等出席了签约仪式 这也意味着北 图为北大法学院院长张守文教授与盈科律师事务所主任梅向荣律师代 表双方签约并捐赠 论坛 Forum 墨西哥分所合伙人家属编制的LOGO花束 中国 秦淮股权场外交易 OTC 论坛隆重举行 盈科大连分所盛大开业 2013 年 1 月 19 日 盈科大连分所开业庆典在大连凯宾 斯基酒店隆重举行 共有 200 余位领导 律师和各界嘉宾参 加了庆典 大连分所执行主任徐双泉律师致欢迎辞 西岗区 副区长栗思民先生 盈科律师事务所主任梅向荣律师分别为 庆典致辞 盈科律师 年 12 月 16 日上午 由南京 仪式 盈科南京分所与南京市秦淮区人 秦淮区政府 天津股权交易所 盈科南 秦淮区区委常委 副区长张敏代表 民政府签订了战略合作协议 正式代理 京分所联合主办的中国 秦淮股权场外 辖区内 10 家以上有意向挂牌企业与天 天交所秦淮业务代表处 的法律顾问 交易 OTC 论坛活动在南京 1865 文化 交所执行总裁钟冠华 盈科南京分所执 在企业投融资 股权转让与场外交易市 创意产业园举行 江苏省委常委 南京 行主任李磊进行现场签约 省委常委 场 法律风险管理 私募发债等法律服 市委书记杨卫泽 南京市委副书记陈绍 市委书记杨卫泽 市委副书记陈绍泽 务领域 提供专业 丰富的法律服务质 泽 以及国务院发展研究中心金融研究 天交所执行总裁钟冠华见证了双方签 量控制 所所长张承惠 天交所执行总裁钟冠 约并为秦淮区天交所企业挂牌进行了 华 南京市秦淮区四套班子领导出席了 揭牌剪彩 盈科律师 02

7 盈科动态 Trends TRENDS 晋升 Promotion 开业 Grand Opening 盈科再度晋升高级合伙人 盈科墨西哥 深圳 大连 分所盛大开业 盈科深圳分所盛大开业 盈科墨西哥分所盛大开业 2012 年 12 月 8 日 盈科深圳分所开业庆典在深圳市福 2012 年 10 月 2 日 盈科墨西哥分所开业仪式在墨西哥 田区香格里拉大酒店隆重举行 庆典由 第一现场 主持人董 首都墨西哥城隆重举行 包括比利时 爱尔兰等多国驻墨西 超和广东电视台主持人郭平共同主持 律师行业主管部门领 哥大使和众多企业家在内的 100 余名嘉宾及媒体记者参加 导莅临参会 盈科律师事务所名誉主任 党总支书记郝惠珍 了仪式 盈科律师事务所主任梅向荣律师 盈科全球合伙 盈科律师事务所创始合伙人 副主任赵兴仁 盈科律师事务 人 国际合作委员会主任杨琳律师出席开业仪式 所主任 全球合伙人梅向荣 盈科律师事务所副主任 盈科律 盈科济南办公室第一批高级合伙人 敖朋飞 文剑南 祝圣武 祁树波 尚永文 盈科北京办公室第四批高级合伙人 李岑岩 刘宏辉 易胜华 盈科上海办公室第二批高级合伙人 徐国华 潘晓宁 宋安成 秦 辉 周素文 陈 亮 王效锋 合作 Cooperation 盈科与北京大学法学院签约 共建战略合作伙伴关系 为鼓励教师潜心研究 创造优秀的学术成果 促进北京大 京大学法学院与北京市盈科律师事务所战略合作伙伴关系正 学学术刊物的建设和发展 为中国法学研究的传播平台提供 式建立 双方将通过优势互补和资源共享 在学术科研 教学 有力支持 北京市盈科律师事务所出资 200 万元人民币 在北 实践 人才培训 项目研究等方面展开深入合作 京大学法学院设立 北京大学法学院盈科学术刊物发展基 师研究院院长李华等与 400 余位所内外律师共同见证了盈 金 科深圳分所开业庆典的盛况 12 月 20 日 基金捐资仪式在北京大学凯原楼举行 北京 大学法学院党委书记 副院长潘剑锋 院长张守文 党副院长 汪建成 中外法学 主编梁根林教授等其他知名教授以及盈 左一 左二为盈科墨西哥分所合伙人 左三为比利时驻墨西哥大使 科律师事务所主任梅向荣 副主任李华 北京办公室执行主任 李正 全球市场部总监梁迪等出席了签约仪式 这也意味着北 图为北大法学院院长张守文教授与盈科律师事务所主任梅向荣律师代 表双方签约并捐赠 论坛 Forum 墨西哥分所合伙人家属编制的LOGO花束 中国 秦淮股权场外交易 OTC 论坛隆重举行 盈科大连分所盛大开业 2013 年 1 月 19 日 盈科大连分所开业庆典在大连凯宾 斯基酒店隆重举行 共有 200 余位领导 律师和各界嘉宾参 加了庆典 大连分所执行主任徐双泉律师致欢迎辞 西岗区 副区长栗思民先生 盈科律师事务所主任梅向荣律师分别为 庆典致辞 盈科律师 年 12 月 16 日上午 由南京 仪式 盈科南京分所与南京市秦淮区人 秦淮区政府 天津股权交易所 盈科南 秦淮区区委常委 副区长张敏代表 民政府签订了战略合作协议 正式代理 京分所联合主办的中国 秦淮股权场外 辖区内 10 家以上有意向挂牌企业与天 天交所秦淮业务代表处 的法律顾问 交易 OTC 论坛活动在南京 1865 文化 交所执行总裁钟冠华 盈科南京分所执 在企业投融资 股权转让与场外交易市 创意产业园举行 江苏省委常委 南京 行主任李磊进行现场签约 省委常委 场 法律风险管理 私募发债等法律服 市委书记杨卫泽 南京市委副书记陈绍 市委书记杨卫泽 市委副书记陈绍泽 务领域 提供专业 丰富的法律服务质 泽 以及国务院发展研究中心金融研究 天交所执行总裁钟冠华见证了双方签 量控制 所所长张承惠 天交所执行总裁钟冠 约并为秦淮区天交所企业挂牌进行了 华 南京市秦淮区四套班子领导出席了 揭牌剪彩 盈科律师 02

8 盈科动态 Trends 前海深港合作 高端法律论坛隆重举行 TRENDS 全国房地产投资基金联盟高峰论坛 在大连隆重举行 图为论坛现场 2013 年 1 月 19 日 由辽宁省大连市西岗区人民政府 全 联房地产商会 全国房地产投资基金联盟 辽宁省房地产 行业协会 北京市盈科律师事务所联合主办 辽宁省大连市 2012 年 12 月 8 日 由深圳市律师协会 清华大学法学院 人民政府经济合作交流办公室支持承办的 全国房地产投资 中国律师杂志社 北京市盈科律师事务所联合主办的 前海深 基金联盟高峰论坛 在大连凯宾斯基酒店隆重举行 原辽宁 港合作高端法律论坛 在福田香格里拉隆重举行 论坛由深圳 市律师协会副会长梁建东主持 省建设厅副厅长 现辽宁省房地产行业协会会长胡刚先生为 梁爱诗 曹阳 论坛致辞 全国人大会常委会香港特别行政区基本法委员会副主任 此次论坛规模盛大 吸引了众多房地产高管 企业家和 梁爱诗 司法部律师公证工作指导司副巡视员丘征 广东省司 投资者的关注 论坛从不同角度分析了房地产行业发展态势 法厅副厅长梁震 深圳市司法局副局长邹从兵 深圳市律师协 及投资走势 会会长张勇 监事长张善华 香港律师会副会长林新强 清华大 学法学院院长王振民 中华全国律师协会副秘书长 中国律师 杂志社社长李海伟 香港中联办法律部处长余学杰 前海管理 李海伟 张勇 局主任曹海雷 盈科律师事务所主任梅向荣等嘉宾与来自所内 美国南部投资论坛在沪京两地相继举办 外的 400 余名律师参加了论坛 深圳市律师协会张勇会长 全国人大会常委会香港特区基 本法委员会梁爱诗副主任委员 国家司法部律师公证工作指导 司外管处处长曹阳 中华全国律师协会副秘书长 中国律师 杂志社李海伟社长分别为论坛致辞 王振民 林新强 2012 年 10 月 美国南部阿拉巴马州一行 20 余位政商界 行官郑礼明先生等 来访的目的是加强中美双边贸易 帮助 人士访华 并于 10 月 16 日 和 18 日相继在上海 北京两地 中美两国的企业以及投资者更好地了解中美两国的投资商 举办 美国南部投资论坛 盈科律师事务所作为此次活动的 机及上市等相关资讯 代表团在上海期间访问了上海飞机制 承办方 成功地为美国阿拉巴马代表团以及国内带有投资美 造厂 在北京访问了万达集团 北汽集团等多家企业 国意向的企业搭建起了互信的桥梁 清华大学法学院王振民院长 深圳市律师协会顾东林理 近年来 阿拉巴马州积极吸引外资 相比美国其他的州 事 北京市盈科律师事务所主任梅向荣律师 香港律师会林新 这是美国阿拉巴马第一次组织代表团访华 访华团主要 阿拉巴马州在税收 资源 能源和劳动力价格方面具有诸多 强副会长 三叶集团首席执行官郑礼明 深圳国际仲裁院联络 成员有阿州政府门罗县委员会主席 Greg Norris 美国东南 竞争优势 如反倾销税抵扣政策 包括超过一万家海外企业 部地区发展中心主席 Peter Black 世界最大纸浆生产厂 的庞大企业网络 全美最低的税率 发达的物流和健全的劳 Parsons 公司总裁 George 和阿拉巴马中国合作组织首席执 工制度等 处肖黄鹤处长分别发表 一国两制下的前海创新思路 前海带 给深圳律师的机遇与挑战 由前海深港法律服务合作看中国 律师行业创新 中港律师业务发展 前海的国际化视野 服 顾东林 肖黄鹤 郑礼明 梅向荣 务前海发展 创新商事仲裁 的主题演讲 盈科律师 03 盈科律师 04

9 盈科动态 Trends 前海深港合作 高端法律论坛隆重举行 TRENDS 全国房地产投资基金联盟高峰论坛 在大连隆重举行 图为论坛现场 2013 年 1 月 19 日 由辽宁省大连市西岗区人民政府 全 联房地产商会 全国房地产投资基金联盟 辽宁省房地产 行业协会 北京市盈科律师事务所联合主办 辽宁省大连市 2012 年 12 月 8 日 由深圳市律师协会 清华大学法学院 人民政府经济合作交流办公室支持承办的 全国房地产投资 中国律师杂志社 北京市盈科律师事务所联合主办的 前海深 基金联盟高峰论坛 在大连凯宾斯基酒店隆重举行 原辽宁 港合作高端法律论坛 在福田香格里拉隆重举行 论坛由深圳 市律师协会副会长梁建东主持 省建设厅副厅长 现辽宁省房地产行业协会会长胡刚先生为 梁爱诗 曹阳 论坛致辞 全国人大会常委会香港特别行政区基本法委员会副主任 此次论坛规模盛大 吸引了众多房地产高管 企业家和 梁爱诗 司法部律师公证工作指导司副巡视员丘征 广东省司 投资者的关注 论坛从不同角度分析了房地产行业发展态势 法厅副厅长梁震 深圳市司法局副局长邹从兵 深圳市律师协 及投资走势 会会长张勇 监事长张善华 香港律师会副会长林新强 清华大 学法学院院长王振民 中华全国律师协会副秘书长 中国律师 杂志社社长李海伟 香港中联办法律部处长余学杰 前海管理 李海伟 张勇 局主任曹海雷 盈科律师事务所主任梅向荣等嘉宾与来自所内 美国南部投资论坛在沪京两地相继举办 外的 400 余名律师参加了论坛 深圳市律师协会张勇会长 全国人大会常委会香港特区基 本法委员会梁爱诗副主任委员 国家司法部律师公证工作指导 司外管处处长曹阳 中华全国律师协会副秘书长 中国律师 杂志社李海伟社长分别为论坛致辞 王振民 林新强 2012 年 10 月 美国南部阿拉巴马州一行 20 余位政商界 行官郑礼明先生等 来访的目的是加强中美双边贸易 帮助 人士访华 并于 10 月 16 日 和 18 日相继在上海 北京两地 中美两国的企业以及投资者更好地了解中美两国的投资商 举办 美国南部投资论坛 盈科律师事务所作为此次活动的 机及上市等相关资讯 代表团在上海期间访问了上海飞机制 承办方 成功地为美国阿拉巴马代表团以及国内带有投资美 造厂 在北京访问了万达集团 北汽集团等多家企业 国意向的企业搭建起了互信的桥梁 清华大学法学院王振民院长 深圳市律师协会顾东林理 近年来 阿拉巴马州积极吸引外资 相比美国其他的州 事 北京市盈科律师事务所主任梅向荣律师 香港律师会林新 这是美国阿拉巴马第一次组织代表团访华 访华团主要 阿拉巴马州在税收 资源 能源和劳动力价格方面具有诸多 强副会长 三叶集团首席执行官郑礼明 深圳国际仲裁院联络 成员有阿州政府门罗县委员会主席 Greg Norris 美国东南 竞争优势 如反倾销税抵扣政策 包括超过一万家海外企业 部地区发展中心主席 Peter Black 世界最大纸浆生产厂 的庞大企业网络 全美最低的税率 发达的物流和健全的劳 Parsons 公司总裁 George 和阿拉巴马中国合作组织首席执 工制度等 处肖黄鹤处长分别发表 一国两制下的前海创新思路 前海带 给深圳律师的机遇与挑战 由前海深港法律服务合作看中国 律师行业创新 中港律师业务发展 前海的国际化视野 服 顾东林 肖黄鹤 郑礼明 梅向荣 务前海发展 创新商事仲裁 的主题演讲 盈科律师 03 盈科律师 04

10 盈科动态 Trends TRENDS 专业化 Specialization 女律师风采 Women Lawyers 盈科六位律师入选全国律协新设专业委员会 首届 盈科杯 律政佳人大赛 在盈科举行 2012 年 12 月 23 日 全国律协在京召开新设专业委员会 八届全国律协常务理事会第四次会议批准设立政府 企 2012 年 11 月 11 日 全国首届 盈科杯 律政佳人 大 主办方绿狗 siri 网董事长张馨心女士和盈科律师事务所 成立暨主任 副主任座谈会 全国律协会长王俊峰 秘书长周 业 农村 仲裁 财税 反垄断 6 个专业委员会 并决定从民事 赛在盈科北京总部举行 经过网络投票最终入围前八强的律 主任梅向荣先生为大赛致辞 八位律政佳人通过演讲 才艺表 院生出席会议并讲话 副会长蒋敏 张学兵 欧永良出席会议 专业委员会分离出建筑工程与房地产专业委员会 全国律协 政佳丽齐聚盈科进行美丽角逐 康达律师事务所张伟律师 盈 演等展示才华和故事 最终活力四射的张伟律师夺得冠军 沉 新设 调整的 8 个专业委员会的主任 副主任以及全国律协相 的专业委员会达到 22 个 科律师事务所易轶律师 振邦律师事务所高虹律师分获冠亚 稳端庄的易轶律师获得亚军 优雅知性的高虹律师荣获季军 关部门工作人员共 50 余人参加了会议 盈科入选全国律师协会新设专业委员会的律师如下 郝惠珍律师 政府法律顾问专业委员会副主任 梅向荣律师 政府法律顾问专业委员会委员 张士举律师 企业法律顾问专业委员会委员 徐双泉律师 农村法律事务专业委员会委员 孙在辰律师 仲裁专业委员会委员 李学斌律师 财税法专业委员会 季军 大赛由 民主与法治 杂志社主编刘桂明先生担任主持 据悉 大赛自 9 月 14 日在新浪微博发起 历时两个月 在律师界引起强烈反响 来自北京 上海 广东 江苏 四川 重 并邀请了北京市律师协会副会长张巍女士 盈科律师事务所 庆 内蒙 云南等十数个省 自治区 直辖市的 40 余名女律师 创始合伙人 党总支书记 名誉主任郝惠珍女士 利川国际董 报名参赛 以微博评论的方式筛选出 17 位入围选手 通过在 事长李玲女士 北京市律师协会理事 天达律师事务所合伙人 绿狗 SIRI 网的专题页面展示 由网民参与网络投票 最终确 钱列阳先生 美国德杰 Dechert 律师事务所亚洲业务执行 定 8 位选手进入决赛 合伙人陶景洲先生 大成律师事务所高级合伙人吕良彪先生 金诺律师事务所主任李海波先生等多位法律界 企业界知名 人士担任评委 盈科2013年工作会议 暨盈科律师研究院第一次工作会议在京召开 2013 年 1 月 5 日 盈科律师事务所主任梅向荣以及各分 刘桂明 梅向荣 张 巍 钱列阳 郝惠珍 陶景洲 徐浩然 李 李秀平 所执行主任 精英律师 财务主管和市场总监近 300 人齐聚北 京 共商 2013 年发展大计 5 日下午 盈科律师研究院进行了各专业委员会主任的 初步竞选工作 经过演讲评选 45 位优秀律师进入第二轮主 任候选名单 建立和完善盈科律师研究院各专业委员会 是落实盈科 专业化建设方针的关键之举 也是盈科长远发展战略规划中 的重要一环 对于法律服务产品研发 人才培养 建立盈科标 准化法律服务框架体系 进而全面提升律所的整体服务质量 具有重要意义 盈科律师 05 佳人风采 玲 大赛评委 盈科律师 06

11 盈科动态 Trends TRENDS 专业化 Specialization 女律师风采 Women Lawyers 盈科六位律师入选全国律协新设专业委员会 首届 盈科杯 律政佳人大赛 在盈科举行 2012 年 12 月 23 日 全国律协在京召开新设专业委员会 八届全国律协常务理事会第四次会议批准设立政府 企 2012 年 11 月 11 日 全国首届 盈科杯 律政佳人 大 主办方绿狗 siri 网董事长张馨心女士和盈科律师事务所 成立暨主任 副主任座谈会 全国律协会长王俊峰 秘书长周 业 农村 仲裁 财税 反垄断 6 个专业委员会 并决定从民事 赛在盈科北京总部举行 经过网络投票最终入围前八强的律 主任梅向荣先生为大赛致辞 八位律政佳人通过演讲 才艺表 院生出席会议并讲话 副会长蒋敏 张学兵 欧永良出席会议 专业委员会分离出建筑工程与房地产专业委员会 全国律协 政佳丽齐聚盈科进行美丽角逐 康达律师事务所张伟律师 盈 演等展示才华和故事 最终活力四射的张伟律师夺得冠军 沉 新设 调整的 8 个专业委员会的主任 副主任以及全国律协相 的专业委员会达到 22 个 科律师事务所易轶律师 振邦律师事务所高虹律师分获冠亚 稳端庄的易轶律师获得亚军 优雅知性的高虹律师荣获季军 关部门工作人员共 50 余人参加了会议 盈科入选全国律师协会新设专业委员会的律师如下 郝惠珍律师 政府法律顾问专业委员会副主任 梅向荣律师 政府法律顾问专业委员会委员 张士举律师 企业法律顾问专业委员会委员 徐双泉律师 农村法律事务专业委员会委员 孙在辰律师 仲裁专业委员会委员 李学斌律师 财税法专业委员会 季军 大赛由 民主与法治 杂志社主编刘桂明先生担任主持 据悉 大赛自 9 月 14 日在新浪微博发起 历时两个月 在律师界引起强烈反响 来自北京 上海 广东 江苏 四川 重 并邀请了北京市律师协会副会长张巍女士 盈科律师事务所 庆 内蒙 云南等十数个省 自治区 直辖市的 40 余名女律师 创始合伙人 党总支书记 名誉主任郝惠珍女士 利川国际董 报名参赛 以微博评论的方式筛选出 17 位入围选手 通过在 事长李玲女士 北京市律师协会理事 天达律师事务所合伙人 绿狗 SIRI 网的专题页面展示 由网民参与网络投票 最终确 钱列阳先生 美国德杰 Dechert 律师事务所亚洲业务执行 定 8 位选手进入决赛 合伙人陶景洲先生 大成律师事务所高级合伙人吕良彪先生 金诺律师事务所主任李海波先生等多位法律界 企业界知名 人士担任评委 盈科2013年工作会议 暨盈科律师研究院第一次工作会议在京召开 2013 年 1 月 5 日 盈科律师事务所主任梅向荣以及各分 刘桂明 梅向荣 张 巍 钱列阳 郝惠珍 陶景洲 徐浩然 李 李秀平 所执行主任 精英律师 财务主管和市场总监近 300 人齐聚北 京 共商 2013 年发展大计 5 日下午 盈科律师研究院进行了各专业委员会主任的 初步竞选工作 经过演讲评选 45 位优秀律师进入第二轮主 任候选名单 建立和完善盈科律师研究院各专业委员会 是落实盈科 专业化建设方针的关键之举 也是盈科长远发展战略规划中 的重要一环 对于法律服务产品研发 人才培养 建立盈科标 准化法律服务框架体系 进而全面提升律所的整体服务质量 具有重要意义 盈科律师 05 佳人风采 玲 大赛评委 盈科律师 06

12 法 律 讲 堂 Legal Forum 张 士 举 律 师 向 圣 巴 里 致 敬! 向 星 巴 客 学 习! 星 巴 客 对 圣 巴 里 商 标 之 战, 圣 巴 里 赢 得 首 场 胜 利 但 是, 圣 巴 里 的 掌 门 人 王 琛 在 接 受 记 者 采 访 时, 最 后 说 打 了 4 年 的 官 司 我 们 赢 了, 星 巴 客 再 次 提 出 异 议, 存 心 是 想 要 把 我 们 扼 杀 在 成 长 的 摇 篮 那 我 又 要 耗 几 年, 如 果 商 标 不 能 用, 让 我 开 不 下 去, 那 只 好 关 门 似 乎 很 让 人 揪 心, 也 需 要 我 们 重 新 认 识 商 标 是 个 什 么 东 西 判 断 是 否 相 似 的 标 准 是 消 费 者 星 巴 客 认 为 : 圣 巴 里 董 事 长 王 琛 自 己 承 认 圣 巴 里 商 标 与 星 巴 客 商 标 在 第 三 人 看 来 可 能 有 相 似 形, 据 以 认 定 圣 巴 里 商 标 系 抄 袭 星 巴 客 商 标 认 定 商 标 是 否 相 同 或 者 相 似, 并 不 是 从 商 标 持 有 人 的 角 度 进 行 判 断, 而 是 从 消 费 者 的 角 度 进 行 判 断 简 单 说 来, 两 个 商 标 是 否 近 似, 是 针 对 消 费 者 而 言 如 果 消 费 者 经 常 混 淆 圣 巴 里 商 标 与 星 巴 客 商 标, 则 可 以 认 定 构 成 近 似 ; 相 反, 如 果 消 费 者 可 以 清 楚 区 分 两 个 商 标, 则 不 能 认 定 两 个 商 标 近 似 从 星 巴 客 异 议 理 由 来 看, 没 有 证 据 表 明 消 费 者 经 常 混 淆 圣 巴 里 商 标 与 星 巴 客 商 标 因 此, 不 能 认 定 圣 巴 里 商 标 与 星 巴 客 商 标 相 近 似 要 求 星 巴 客 与 圣 巴 里 商 标 形 式 要 素 各 不 相 同 不 仅 要 从 实 质 上 看 是 否 会 导 致 消 费 者 认 为 商 标 近 似, 还 要 从 形 式 上 看 商 标 构 成 要 素 是 否 相 同 或 相 似 商 标 的 形 式 要 素 包 括 文 字 图 形 或 其 组 合, 其 中 文 字 可 以 是 中 文 也 可 以 是 其 他 文 字 异 议 人 星 巴 客 的 商 标 是 由 英 文 和 图 形 的 组 合, 其 英 文 为 starbucks, 图 形 为 少 女 正 面 头 像 ; 圣 巴 里 商 标 文 字 分 别 为 中 文 圣 巴 里 英 文 sunparty 和 太 阳 神 阿 波 罗 侧 身 头 像 可 见, 两 个 构 成 要 素 两 个 商 标 完 全 不 同 即 便 从 英 文 的 发 音 英 文 文 字 的 内 涵 均 不 构 成 相 似 这 些 要 素 无 一 构 成 类 似, 也 决 定 了 消 费 者 不 可 能 将 两 个 商 标 混 淆 创 作 之 源 不 同 与 作 品 本 身 创 作 不 可 能 是 无 源 之 水, 商 标 创 作 也 不 例 外 任 何 创 作 创 造 都 是 建 立 在 人 类 已 有 智 慧 成 果 基 础 之 上, 但 是 这 些 已 有 智 慧 和 成 果 作 为 创 作 之 源 又 不 同 与 现 有 成 果 本 身 商 标 本 身 作 为 艺 术 作 品 创 作, 需 要 创 作 人 长 期 的 积 累 和 储 备 这 包 括 创 作 人 需 要 参 考 借 鉴 他 人 经 验 参 考 和 借 鉴 所 汲 恰 恰 相 反, 正 是 由 于 消 费 者 不 会 误 人 圣 巴 里 商 标 与 星 巴 客 商 标, 也 进 一 步 印 证 了 圣 巴 里 商 标 具 有 显 著 性 特 性, 可 以 作 为 区 分 不 同 咖 啡 服 务 提 供 者 商 标 局 驳 回 星 巴 客 的 异 议, 对 圣 巴 里 商 标 作 出 授 权 决 定 符 合 商 标 法 取 的 他 人 成 果 必 须 经 过 消 化 整 合 吸 收 并 赋 予 新 的 表 达 方 式 或 表 现 手 法, 就 是 新 的 作 品 人 不 可 能 两 次 蹋 进 同 一 条 河 流 也 讲 了 这 个 意 思 人 类 的 文 明 的 进 步 就 是 建 立 在 这 种 不 断 创 造 和 创 新 的 基 础 上 案 例 中 的 圣 巴 里 商 标 创 作 人 也 需 要 整 合

13 LEGAL FORUM 文 字 sunparty 太 阳 神 阿 波 罗 圣 巴 里 ( 中 文 ) 文 字, 赋 予 了 圣 巴 里 商 标 比 较 清 晰 和 完 整 的 含 义, 这 个 成 果 具 有 创 新 性 星 巴 客 认 为, 圣 巴 里 使 用 相 同 的 圆 圈 来 安 排 文 字 ( 两 个 商 标 都 有 圆 圈 结 构 ), 也 将 英 文 文 字 和 图 象 安 排 在 圆 圈 以 内, 构 成 相 似 如 果 把 圆 圈 看 作 一 棵 果 树, 我 们 发 现 两 颗 果 的 枝 杆 和 果 子 各 不 相 同 从 上 述 三 个 角 度 分 析, 我 们 看 到, 圣 巴 里 商 标 具 备 了 法 律 要 求 的 条 件, 创 作 人 也 坚 持 了 自 主 创 造 性 更 为 难 能 可 贵 的 是, 圣 巴 里 在 短 短 三 年 间, 连 锁 经 营 12 家 店 面, 业 绩 不 菲, 作 为 区 域 性 成 长 品 牌 值 得 敬 佩 同 时, 我 们 还 需 要 从 星 巴 客 发 动 的 战 役 中 学 到 些 隐 藏 在 背 后 的 东 西 : 最 大 的 财 富 是 商 标 商 标 作 为 品 牌 的 载 体, 是 企 业 的 最 大 财 富 这 个 概 念 尚 未 深 入 民 营 企 业 家 的 心, 更 未 在 企 业 家 群 体 中 扎 根 我 们 发 现, 圣 巴 里 仅 注 册 了 一 个 图 形 商 标, 而 星 巴 客 已 经 行 注 册 星 巴 客 的 商 标 族 群 保 护 战 略 一 览 无 疑 展 示 在 我 们 面 前 更 需 要 引 起 关 注 的 是, 星 巴 客 对 全 球 所 有 成 长 较 快 的 同 行, 哪 怕 是 小 兄 弟 也 不 放 过 关 照 那 就 是 寻 找 一 切 可 能 的 手 段, 包 括 主 张 商 标 侵 权 维 护 自 己 的 竞 争 优 势 其 细 致 的 程 度 已 经 不 是 相 同 商 标, 已 经 扩 张 的 相 似 商 标 ; 也 不 限 于 已 经 注 册 的 商 标, 连 正 在 申 请 注 册 之 中 的 商 标 ( 如 圣 巴 里 商 标 就 是 在 注 册 公 示 过 程 中 被 提 出 异 议 ) 也 不 能 逃 过 它 锐 利 的 眼 睛 虽 然, 国 家 商 标 局 驳 回 了 星 巴 客 的 首 次 异 议, 但 是 星 巴 客 毫 不 气 馁, 又 再 次 提 出 复 议 申 请 结 果 如 何, 尚 有 待 进 一 步 观 察 圣 巴 里 与 星 巴 客 之 战 是 民 企 与 国 际 巨 头 博 弈 的 一 个 缩 影 还 有 许 多 类 似 战 役 都 将 陆 续 上 演 就 已 经 结 束 的 首 场 战 役, 我 们 需 要 向 向 防 守 者 圣 巴 里 致 敬! 为 了 迎 战 更 多 的 市 场 挑 战 者, 同 时 不 要 忘 记 向 进 攻 者 星 巴 客 学 习! 在 全 球 获 得 了 三 百 多 项 商 标 注 册! 更 为 值 得 关 注 的 是, 星 巴 客 不 仅 在 咖 啡 馆 餐 饮 行 业 注 册, 还 在 其 他 许 多 行 业 进

14 法 律 讲 堂 Legal Forum 开 发 商 二 次 交 房 若 干 法 律 问 题 分 析 宋 安 成 律 师 目 前, 由 于 全 装 修 房 的 出 现, 开 发 商 的 交 房 方 式 出 现 了 多 样 性 的 特 点, 主 要 是 由 原 来 将 经 政 府 相 关 部 门 竣 工 验 收 的 毛 坯 房 一 次 性 交 付 给 购 房 人, 变 成 了 将 毛 坯 房 交 给 购 房 人 后, 再 进 行 装 修 并 二 次 交 付 给 购 房 人 的 过 程, 业 内 将 这 一 模 式 称 之 为 二 次 交 房 在 一 些 售 后 包 租 的 商 业 地 产 项 目 当 中, 由 于 是 开 发 商 或 开 发 商 委 托 的 公 司 进 行 统 一 租 赁, 将 房 屋 交 付 购 房 人 后 再 行 交 付 房 屋 的 情 况 更 为 普 遍, 在 此, 笔 者 通 过 此 文, 对 二 次 交 房 可 能 存 在 的 法 律 问 题 和 法 律 纠 纷 进 行 分 析, 并 提 出 自 己 解 决 问 题 的 初 步 想 法 二 次 交 房 的 成 因 分 析 造 成 二 次 交 房 的 主 要 原 因 有 两 个 : 一 是 由 于 全 装 修 房 的 出 现, 开 发 商 本 来 可 能 在 拿 到 竣 工 备 案 证 和 交 付 使 用 许 可 证 ( 有 的 地 方 不 要 求 ) 后, 将 房 屋 交 付 给 购 房 人, 但 由 于 全 装 修 房 还 需 要 一 段 的 装 修 施 工 期, 具 备 法 定 交 付 条 件 的 房 屋 还 不 能 直 接 交 付 给 购 房 人, 开 发 商 为 了 不 延 误 交 房 的 时 间, 往 往 选 择 将 具 备 法 定 交 房 条 件 的 房 屋 先 交 于 购 房 人 验 收, 再 收 回 房 屋 进 行 装 修, 装 修 完 毕 后 二 次 将 房 屋 交 付 给 业 主 全 装 修 房 是 指 在 交 付 房 屋 前, 套 内 所 有 功 能 空 间 的 固 定 面 和 管 线 全 部 铺 装 或 粉 刷 完 成, 厨 房 和 卫 生 间 的 基 本 设 施 全 部 安 装 到 位 的 新 建 商 品 房 全 装 修 住 宅 分 为 统 一 装 修 和 菜 单 式 装 修 两 种 模 式 统 一 和 设 备 配 置, 提 供 统 一 标 准 的 装 修 菜 单 式 装 修, 是 指 房 地 产 开 发 企 业 提 供 由 不 同 的 装 修 设 计 装 修 材 料 和 设 备 配 置 组 成 的 成 套 方 案, 供 购 房 者 选 定 后, 房 地 产 开 发 企 业 按 方 案 装 修 第 二 种 模 式 的 全 装 修 房, 二 次 交 房 的 问 题 更 为 普 遍 二 是 由 于 商 业 地 产 和 旅 游 地 产 开 发 的 售 后 包 租 模 式 盛 行, 导 致 了 二 次 交 房 在 商 业 地 产 和 旅 游 地 产 开 发 中 更 为 普 遍 就 商 业 地 产 来 说, 开 发 商 将 毛 坯 的 房 屋 交 给 购 房 人 后, 再 根 据 商 场 的 招 商 规 划 进 行 装 修, 将 房 屋 交 给 购 房 人 或 承 租 人 验 收 交 房 就 旅 游 地 产 来 说, 多 是 旅 游 景 点 附 近 建 造 的 公 寓 式 酒 店, 酒 店 需 要 统 一 经 营 管 理, 在 主 体 和 工 程 安 装 完 工 后, 开 发 商 也 往 往 会 按 照 法 定 条 件 交 给 业 主 验 收 收 房, 并 再 与 购 房 人 或 指 定 的 装 修 公 司 与 购 房 人 签 订 合 同 对 房 屋 进 行 装 修, 并 进 行 售 后 包 租 二 次 交 房 新 的 法 律 问 题 及 风 险 规 避 1. 二 次 交 房 交 房 时 间 确 定 问 题 分 析 按 照 一 般 开 发 商 预 售 房 屋 的 操 作, 其 签 订 房 屋 预 售 合 同 多 以 各 地 的 示 范 文 本 为 准, 在 此, 笔 者 以 上 海 市 商 品 房 预 售 合 同 示 范 文 本 (2005 版 ) 为 例, 说 明 二 次 交 房 时 间 确 定 应 注 意 的 一 些 问 题 从 该 示 范 文 本 第 十 九 条 房 屋 交 付 时 间 约 定 看, 我 们 来 说 明 一 下 如 何 修 改 适 用 示 范 文 本 : 装 修, 是 指 房 地 产 开 发 企 业 按 照 统 一 的 装 修 设 计 装 修 材 料

15 LEGAL FORUM 甲 方 向 乙 方 交 付 该 房 屋 应 当 符 合 下 列 第 种 方 案 所 列 文 本 : 甲 方 向 乙 方 交 付 该 房 屋 应 当 符 合 下 列 第 种 方 案 所 列 条 件 : ( 一 ) 办 理 了 房 地 产 初 始 登 记, 取 得 新 建 商 品 房 房 地 产 权 证 ( 大 产 证 ), 甲 方 对 该 房 屋 设 定 的 抵 押 已 注 销, 甲 方 已 按 规 定 交 纳 了 物 业 维 修 资 金 ; ( 二 ) 取 得 住 宅 交 付 使 用 许 可 证, 甲 方 对 该 房 屋 设 定 的 抵 押 已 注 销, 甲 方 已 按 规 定 交 纳 了 物 业 维 修 资 金 ; ( 三 ) 甲 方 向 乙 方 交 付 全 装 修 住 宅 时, 全 装 修 住 宅 质 量 还 应 符 合 国 家 规 定 和 本 合 同 的 约 定 第 十 九 条 房 屋 交 付 时 间 甲 方 定 于 年 月 日 至 年 月 日 期 间 将 该 房 屋 交 付 给 乙 方, 不 可 抗 力 除 外 乙 方 同 意 甲 方 可 以 提 前 交 付 该 房 屋, 但 最 早 不 得 早 于 且 不 承 担 本 合 同 第 二 十 二 条 约 定 的 有 关 责 任 和 义 务 年 月 日, 在 此 日 期 前, 乙 方 有 权 暂 不 接 受 房 屋 交 付, 并 就 存 在 二 次 交 房 情 况 的 开 发 项 目 来 说, 该 示 范 文 本 根 本 未 明 确 二 次 装 修 问 题, 如 果 直 接 适 用 该 示 范 文 本 与 购 房 颜 色, 能 约 定 的 都 要 约 定 开 发 商 合 同 里 写 明, 厨 具 是 西 门 子 的, 这 还 不 够 西 门 子 的 产 品 众 多, 是 哪 一 种? 是 新 款 还 人 签 约 肯 定 是 行 不 通 的, 故 应 当 对 第 十 九 条 房 屋 交 付 时 间 做 相 应 的 完 善, 可 以 考 虑 增 加 一 款 作 为 第 三 款 : 按 照 本 合 同 第 十 八 条 约 定 条 件 甲 方 将 毛 坯 房 屋 交 付 于 乙 方 后, 乙 方 应 当 委 托 甲 方 或 甲 方 指 定 的 第 三 方 进 行 装 修, 装 修 的 标 准 和 验 收 条 件 按 照 本 合 同 约 定 执 行, 装 修 完 毕 后 第 二 次 交 付 的 时 间 为 年 月 日 加 上 这 一 款 约 定 后, 就 可 以 减 少 由 于 交 付 时 间 理 解 不 一 致 可 能 导 致 的 法 律 纠 纷 当 然, 二 次 装 修 的 操 作 方 式 会 有 较 大 的 不 同, 增 加 条 款 的 具 体 内 容 应 视 情 况 而 定, 比 如 有 的 开 发 商 要 求 购 房 人 与 第 三 方 装 修 公 司 另 行 订 立 合 是 几 年 前 的 款 式? 从 上 海 市 商 品 房 预 售 合 同 示 范 文 本 (2005 版 ) 看, 其 附 件 四 全 装 修 住 宅 装 修 设 备 标 准 及 全 装 修 价 格 通 过 列 表 的 方 式 对 应 当 明 确 约 定 的 项 目 列 举 的 140 余 项, 每 项 都 列 举 了 部 位 材 料 ( 设 备 ) 名 称 品 牌 规 格 / 型 号 质 量 等 级 数 量 颜 色 备 注 等, 这 样 可 以 大 大 减 少 就 全 装 修 房 的 标 准 可 能 发 生 的 争 议 当 然, 有 些 开 发 商 并 不 愿 意 写 得 如 此 清 楚, 但 笔 者 认 为, 对 于 一 些 主 要 材 料 或 家 电 应 当 明 确 约 定, 比 如 厨 卫 地 板 灯 具 门 窗 涂 料 家 具 家 电 等 均 应 当 明 确 约 定 同, 可 能 会 导 致 二 次 交 付 的 主 体 发 生 变 更, 这 里 就 应 当 明 确 装 修 合 同 的 主 体 问 题 再 比 如 由 于 存 在 二 次 装 修, 购 房 人 不 能 实 际 占 用 房 屋, 可 能 会 存 在 交 纳 物 业 费 计 算 起 点 的 不 一 致, 对 这 一 问 题 也 应 当 在 合 同 中 明 确 约 定 就 交 付 标 志 来 说, 示 范 文 本 一 般 是 列 举 签 署 房 屋 交 接 书 或 交 付 钥 匙, 由 开 发 商 和 购 房 人 选 择, 上 海 市 的 示 范 本 文 第 二 十 一 条 也 有 列 举, 如 选 择 交 钥 匙 应 明 确 是 装 修 之 前 验 房 收 房 的 交 钥 匙 2. 交 房 标 准 与 房 屋 验 收 问 题 分 析 对 于 交 房 的 标 准, 不 管 是 作 为 开 发 商, 还 是 作 为 购 房 人, 明 确 的 交 房 标 准 是 减 少 装 修 房 纠 纷 最 为 关 键 的 一 环, 减 少 全 装 修 房 纠 纷, 合 同 约 定 一 定 要 明 确 具 体 合 同 内 容 越 细 化, 后 期 麻 烦 越 少 比 如, 交 付 标 准 中, 小 到 厨 具 的 品 牌 规 格 关 于 二 次 交 房 的 验 收 问 题, 笔 者 认 为, 应 当 在 两 次 交 房 中 都 要 有 验 收, 毛 坯 房 屋 交 付 时 双 方 主 要 验 收 : 小 区 的 总 体 规 划 是 否 变 更 房 屋 本 体 是 否 倾 斜 是 否 有 墙 体 裂 缝 及 楼 板 裂 缝 是 否 有 渗 漏 墙 体 空 鼓 墙 皮 脱 落 隔 音 隔 热 情 况 等 如 果 没 有 毛 坯 房 的 验 收, 很 有 可 能 会 出 现 在 今 后 交 房 后 购 房 人 对 房 屋 毛 坯 时 的 质 量 不 认 可 装 修 完 毕 后, 应 根 据 双 方 约 定 的 装 修 标 准 进 行 验 收, 不 应 当 有 遗 漏, 基 本 内 容 包 括 门 窗 密 闭 性 变 形 与 否 等 门 窗 质 量 问 题 ; 上 下 水 是 否 跑 冒 滴 漏 ; 水 电 暖 气 的 设 计 位 置 是 否 合 理, 包 括 水 池 浴 盆 蹲 ( 坐 ) 便 器 水 表 地 漏 电 源 开 关 电 源 插 座 电 表 暖 气 片 煤 气 灶 煤 气 表 等 设 计 种 类 是

16 法 律 讲 堂 Legal Forum 否 完 善, 材 料 品 牌 型 号 是 否 与 约 定 的 装 修 标 准 一 致 等 对 这 些 验 收 的 情 况 应 作 出 详 细 的 记 录, 以 方 便 今 后 确 保 修 期 和 保 修 责 任 3. 质 保 期 与 保 修 责 任 问 题 分 析 目 前 国 家 关 于 房 屋 保 修 范 围 和 保 修 责 任 的 规 定 主 要 有 : 1 商 品 房 销 售 管 理 办 法 第 三 十 三 条 的 规 定, 房 地 产 开 发 企 业 应 当 对 所 售 商 品 房 承 担 质 量 保 修 责 任 保 修 期 从 交 付 之 日 起 计 算 ; 商 品 住 宅 的 保 修 期 限 不 得 低 于 建 设 工 程 承 包 单 位 向 建 设 单 位 出 具 的 质 量 保 修 书 约 定 保 修 期 的 存 续 期 ;2 建 筑 工 程 质 量 管 理 条 例 第 四 十 条 规 定 : 在 正 常 使 用 条 件 下, 建 设 工 程 的 最 低 保 修 期 限 为 :( 一 ) 基 础 设 施 工 程 房 屋 建 筑 的 地 基 基 础 工 程 和 主 体 结 构 工 程, 为 设 计 文 件 规 定 的 该 工 程 的 合 理 使 用 年 限 ;( 二 ) 屋 面 防 水 工 程 有 防 水 要 求 的 卫 生 间 房 间 和 外 墙 面 的 防 渗 漏, 为 5 年 ;( 三 ) 供 热 与 供 冷 系 统, 为 2 个 采 暖 期 供 冷 期 ;( 四 ) 电 气 管 线 给 排 水 管 道 设 备 安 装 和 装 修 工 程, 为 2 年 3 建 设 部 在 商 品 住 宅 实 行 住 宅 质 量 保 证 书 和 住 宅 使 用 说 明 书 制 度 的 规 定 中, 还 详 细 规 定 了 一 些 房 屋 各 个 部 位 部 件 的 保 修 期, 主 要 包 括 : 墙 面 顶 棚 抹 灰 层 脱 落 1 年 ; 地 面 空 鼓 开 裂 大 面 积 起 砂 1 年 ; 门 窗 翘 裂 五 金 件 损 坏 1 年 ; 管 道 堵 塞 2 个 月 ; 卫 生 洁 具 1 年 ; 灯 具 电 器 开 关 6 个 月 ; 其 他 部 位 部 件 的 保 修 期 限, 由 开 发 商 与 用 户 自 行 约 定 对 于 没 有 规 定 的 保 修 范 围 和 保 修 期 限 问 题, 由 开 发 商 与 购 房 人 自 行 约 定, 其 主 要 的 有 灯 具 家 具 家 电 冷 热 水 管 电 线 瓷 砖 大 理 石 等 等, 具 体 可 以 根 据 双 方 约 定 的 装 修 标 准 材 料 清 单 来 确 定 从 合 同 条 款 角 度 讲, 以 上 海 市 商 品 房 预 售 合 同 示 范 文 本 (2005 版 ) 为 例, 可 以 作 相 应 的 修 改 该 示 范 文 本 第 十 一 条 保 修 期 及 保 修 范 围 约 定 : 自 该 房 屋 交 付 之 日 起, 甲 方 承 担 保 修 责 任, 从 房 地 产 权 利 转 移 至 乙 方 之 日 起, 甲 方 继 续 承 担 保 修 责 任 年 ( 不 少 于 2 年 ); 同 时, 甲 方 按 照 住 宅 质 量 保 证 书 承 诺 的 时 间 和 范 围 承 担 保 修 责 任 就 这 一 条 规 定 可 以 考 虑 再 加 一 款, 即, 对 于 甲 方 装 修 部 分 的 保 修 范 围 和 保 修 责 任 问 题, 自 装 修 完 毕 交 付 后 之 日 起 算, 保 修 期 与 保 4. 二 次 交 房 两 次 交 房 期 间 可 能 涉 及 的 法 律 责 任 与 纠 纷 分 析 在 二 次 交 房 过 程 中, 可 能 会 出 现 一 些 新 的 法 律 问 题, 如 何 处 理 这 些 纠 纷 是 值 得 讨 论 的 第 一 种 情 况 是 装 修 过 程 中, 出 现 不 可 抗 力 造 成 房 屋 损 坏, 甚 至 灭 失 的 责 任 承 担 问 题, 从 法 律 上 讲, 由 于 房 屋 已 经 履 行 了 交 付 手 续, 作 为 买 卖 合 同 的 标 的 物 房 屋 已 经 交 付, 所 以 这 一 风 险 应 当 由 购 房 人 承 担 第 二 种 情 况 是 装 修 施 工 造 成 第 三 方 财 产 损 失 或 人 身 伤 害 的, 比 如 造 成 楼 下 停 水 停 电, 施 工 人 员 意 外 受 伤 等, 对 于 这 一 情 况, 笔 者 认 为 由 于 一 般 装 修 施 工 是 开 发 商 直 接 聘 请 专 业 的 装 修 公 司 来 进 行, 上 述 财 产 损 失 应 当 由 开 发 商 或 装 修 公 司 来 承 担 值 得 讨 论 的 问 题 是 作 为 受 害 的 第 三 方 是 否 有 权 利 要 求 购 房 人 承 担 责 任, 比 如 造 成 楼 下 漏 水, 楼 下 的 购 房 人 可 否 要 求 购 房 人 承 担 责 任, 笔 者 认 为, 根 据 物 权 法 第 九 十 一 条 规 定 : 不 动 产 权 利 人 挖 掘 土 地 建 造 建 筑 物 铺 设 管 线 以 及 安 装 设 备 等, 不 得 危 及 相 邻 不 动 产 的 安 全 购 房 人 应 当 承 担 民 事 侵 权 责 任 对 于 购 房 人 认 为 是 开 发 商 装 修 房 屋 的, 施 工 单 位 也 是 开 发 商 聘 请 的, 是 另 外 一 层 法 律 关 系, 其 在 对 第 三 人 赔 偿 后, 可 以 要 求 开 发 商 或 施 工 单 位 进 行 赔 偿 值 得 注 意 的 是, 在 办 公 楼 的 全 装 修 交 房 存 在 二 次 交 房 的 情 况 下, 存 在 开 发 商 指 定 装 修 公 司, 由 购 房 人 直 接 与 装 修 公 司 签 约 装 修 的 情 况, 对 于 这 种 情 况, 实 际 上 不 属 于 本 文 所 讨 论 的 二 次 交 房 的 情 况, 从 法 律 关 系 上 讲, 实 际 上 是 不 涉 及 开 发 商 的, 装 修 后 是 由 购 房 人 与 装 修 公 司 进 行 验 收 交 房, 应 当 是 购 房 人 与 装 修 公 司 之 间 的 法 律 关 系, 在 此 不 作 讨 论 实 际 上, 由 于 二 次 交 房 是 房 地 产 销 售 过 程 中 的 新 生 事 物, 除 了 讨 论 的 上 述 问 题 之 外, 还 存 在 其 它 法 律 问 题, 比 如 物 业 管 理 费 从 何 时 起 算 问 题 装 修 合 格 标 准 的 认 定 问 题 装 修 材 料 的 多 样 性 难 以 约 定 明 确 问 题 等, 对 于 这 些 问 题, 笔 者 认 为, 开 发 商 与 购 房 人 应 当 本 着 诚 实 信 用 原 则, 在 法 律 对 相 关 问 题 未 做 出 明 确 规 定 情 况 下, 以 合 同 约 定 的 方 式 尽 量 约 定 清 楚, 以 减 少 可 能 存 在 的 法 律 纠 纷 修 范 围 在 住 宅 质 量 保 证 书 中 承 诺, 或 双 方 在 补 充 协 议 中 另 行 约 定 从 而 减 少 这 方 面 可 能 出 现 的 纠 纷

17 LEGAL FORUM 地 下 金 融 迈 向 阳 光 之 小 额 贷 款 公 司 王 凯 律 师 一 出 现 和 发 展 小 额 贷 款 公 司 是 由 自 然 人 企 业 法 人 以 及 社 会 组 织 投 资 设 立, 不 吸 收 公 众 存 款, 经 营 小 额 贷 款 业 务 的 有 限 责 任 公 司 或 股 份 有 限 公 司 2008 年, 中 国 人 民 银 行 和 银 监 会 联 合 发 布 关 于 小 额 贷 款 公 司 试 点 的 指 导 意 见, 开 启 了 小 额 贷 款 公 司 的 闸 门, 小 额 贷 款 公 司 试 点 工 作 正 式 开 始 与 银 行 相 比, 小 额 贷 款 公 司 服 务 更 为 便 捷 迅 速, 适 合 中 小 企 业 个 体 工 商 户 的 资 金 需 求 ; 与 民 间 借 贷 相 比, 小 额 贷 款 更 加 规 范 贷 款 利 息 可 双 方 协 商 小 额 贷 款 公 司 的 出 现 不 但 弥 补 了 民 间 资 本 市 场 的 空 缺, 同 时 将 民 间 资 本 更 好 的 引 入 了 实 体 经 济 中, 进 一 步 加 强 了 我 国 经 济 资 本 的 流 动 性, 很 大 程 度 上 缓 解 了 中 小 企 业 融 资 难 问 题 从 2008 年 以 来, 各 地 逐 步 放 开 小 额 贷 款 公 司 准 入 限 制, 准 予 了 越 来 越 多 的 小 额 贷 款 公 司 成 立 根 据 央 行 2012 年 5 月 10 日 公 布, 截 至 2012 年 3 月 末, 全 国 共 有 小 额 贷 款 公 司 4878 家, 贷 款 余 额 4447 亿 元, 一 季 度 新 增 贷 款 531 亿 元 二 政 策 扶 持 力 度 加 大 随 着 国 家 对 民 间 资 本 运 作 愈 加 关 注, 对 中 小 企 业 融 资 问 题 的 日 益 重 视, 国 家 对 小 额 贷 款 公 司 的 政 策 扶 持 力 度 也 加 大 了 2012 年 5 月 26 日 银 监 会 发 布 了 关 于 鼓 励 和 引 导 民 间 资 本 进 入 银 行 业 的 实 施 意 见, 意 见 规 定 支 持 民 营 企 业 参 与 村 镇 银 行 发 起 设 立 或 增 资 扩 股 村 镇 银 行 主 发 起 行 的 最 低 持 股 比 例 由 20% 降 低 为 15% 通 过 设 立 或 参 股 村 镇 银 行, 小 贷 公 司 的 资 金 来 源 将 比 以 前 拓 宽 很 多 在 地 方 上, 温 州 市 金 融 综 合 改 革 实 验 区 总 体 方 案 颁 布 实 施, 当 中 明 确 提 出 了 符 合 条 件 的 小 额 贷 款 公 司 可 以 转 制 为 村 镇 银 行 重 庆 市 政 府 在 5 月 份 通 过 了 重 庆 市 小 额 贷 款 公 司 融 资 监 管 暂 行 办 法 和 重 庆 市 小 额 贷 款 公 司 委 托 贷 款 业 务 管 理 暂 行 办 法, 进 一 步 拓 宽 了 小 贷 公 司 的 融 资 渠 道 根 据 办 法 规 定, 重 庆 市 小 贷 公 司 将 可 由 以 前 只 能 向 不 超 过 两 家 银 行 融 资, 转 变 为 向 多 家 银 行 融 资, 资 产 回 购 转 让 融 资 扩 大 到 各 类 金 融 资 产 交 易 机 构, 还 可 向 主 要 股 东 定 向 借 款 和 进 行 同 业 资 金 拆 借 同 时 随 着 国 家 政 策 的 放 宽, 越 来 越 多 的 上 市 公 司 也 开 始 设 立 或 参 股 小 贷 公 司, 不 少 小 贷 公 司 的 规 模 得 到 扩 大, 经 营 业 务 发 展 迅 速,IPO 大 门 也 正 逐 渐 为 它 们 打 开 种 种 迹 象 表 明 小 额 贷 款 公 司 迎 来 了 曙 光 三 遇 到 问 题 虽 然 小 额 贷 款 公 司 发 展 迅 速, 但 是 它 的 发 展 道 路 崎 岖 不 平, 遇 到 了 很 多 问 题 在 政 策 上, 对 小 贷 公 司 的 融 资 渠 道 限 制 较 多, 不 得 吸 收 公 众 存 款, 一 般 不 得 向 两 个 以 上 银 行 机 构 融 资 等 规 定, 成 为 制 约 小 贷 公 司 发 展 的 瓶 颈 ; 在 经 营 方 面, 小 贷 公 司 缺 少 明 确 的 战 略 方 向, 缺 乏 创 新, 甚 至 出 现 了 非 法 集 资 非 法 吸 收 公 众 存 款 和 暴 力 催 收 等 问 题 ; 在 法 律 规 范 方 面, 小 贷 公 司 的 法 律 主 体 性 质 至 今 未 得 到 法 律 规 范 予 以 明 确, 有 关 规 范 小 贷 公 司 的 专 门 法 律 没 有 出 台 此 外 还 有 监 管 制 度 体 系 混 乱, 管 理 制 度 不 完 善 等 等 问 题 四 寻 找 出 路 尽 管 政 策 逐 渐 放 宽, 小 额 贷 款 公 司 的 发 展 空 间 仍 然 需 要 更 多 的 政 策 支 持 虽 然 现 在 规 定 了 可 以 转 制 成 村 镇 银 行, 但 是 小 贷 公 司 不 能 作 为 主 发 起 行, 将 控 制 权 转 手 他 人, 也 是 很

18 法 律 讲 堂 Legal Forum 多 小 贷 公 司 不 愿 意 参 与 转 制 的 原 因 国 家 可 以 通 过 法 律 设 定 更 多 的 操 作 标 准 以 实 现 风 险 防 控, 所 以 政 策 上 可 以 再 允 许 小 贷 公 司 拥 有 更 高 的 持 股 比 例 另 外, 对 于 不 得 向 两 个 以 上 的 银 行 业 金 融 机 构 融 资 的 规 定, 可 以 依 据 不 同 类 型 的 小 贷 公 司 而 允 许 变 通, 对 达 到 特 定 监 管 标 准 的 小 贷 公 司 可 以 允 许 其 广 泛 吸 收 商 业 银 行 信 托 公 司 保 险 公 司 财 务 公 司 等 多 个 金 融 机 构 资 金, 例 如 浙 江 省 和 重 庆 市 对 小 额 贷 款 公 司 的 融 资 监 管 办 法 当 中 都 规 定 了 可 以 向 多 个 银 行 融 资, 在 本 区 域 内 的 小 额 贷 款 公 司 间 进 行 拆 借, 向 股 东 借 款, 或 者 以 回 购 信 贷 产 品 转 让 等 方 式 进 行 融 资 同 时 对 于 小 贷 公 司 向 银 行 的 融 资 比 例, 可 以 适 当 放 宽, 目 前 小 贷 公 司 向 银 行 的 融 资 与 公 司 资 本 净 额 比 例 不 得 超 过 50%, 相 比 较 银 行 而 言, 这 样 的 融 资 比 例 过 低 对 于 小 贷 公 司 而 言, 资 金 来 源 是 其 生 存 的 血 液, 必 须 有 充 足 的 资 金 才 可 以 维 持 公 司 运 营, 融 资 比 例 的 放 宽 才 可 能 保 障 小 贷 公 司 拥 有 更 多 鲜 活 的 血 液 在 税 收 方 面, 目 前, 小 贷 公 司 需 缴 纳 的 税 项 包 括 5.56% 的 营 业 税 及 附 加 税 25% 的 企 业 所 得 税 以 及 自 然 人 股 东 20% 的 股 东 分 红 个 人 所 得 税, 税 负 约 占 营 业 收 入 的 30%, 远 高 于 其 他 银 行 业 机 构 税 务 的 负 担 影 响 了 小 贷 公 司 股 东 的 投 资 积 极 性, 也 不 利 于 小 贷 公 司 将 资 金 投 入 三 农 等 政 策 支 持 领 域 所 以, 国 家 应 当 给 与 更 多 的 优 惠, 尽 可 能 的 减 轻 小 贷 公 司 的 税 务 负 担 效 方 法, 能 够 提 高 小 贷 公 司 运 营 的 效 率 和 质 量 但 是 寻 找 与 银 行 不 一 样 的 差 异 化 经 营 道 路 才 是 小 额 贷 款 公 司 在 金 融 市 场 分 得 利 润 的 关 键 小 贷 公 司 须 定 位 与 银 行 不 一 样 的 客 户 群, 找 准 适 用 的 领 域 比 如 三 农 或 乡 镇 地 域 高 新 技 术 行 业 中 小 企 业 小 微 企 业 等, 总 之 要 能 做 银 行 未 能 开 发 或 不 敢 开 发 的 客 户, 但 前 提 是 要 做 好 一 切 风 险 防 控 准 备 最 后, 要 让 小 贷 公 司 真 正 在 阳 光 下 稳 步 发 展, 一 条 必 由 之 路 就 是 出 台 相 关 专 门 法 令 和 建 立 完 善 风 险 防 控 制 度 小 贷 公 司 的 身 份 需 要 法 律 予 以 明 确, 包 括 经 营 范 围 的 明 确, 投 资 领 域 的 限 制, 资 本 运 营 的 规 范, 监 控 主 体 的 统 一 等 等 小 贷 公 司 未 被 法 律 纳 入 金 融 机 构 体 系, 但 从 事 着 金 融 机 构 的 业 务, 如 此 使 得 小 贷 公 司 不 能 纳 入 金 融 机 构 的 监 管 体 系, 很 多 管 理 和 监 管 措 施 不 能 实 施 到 位, 监 控 缺 乏 整 体 性, 分 工 职 责 不 甚 明 确 所 以 通 过 法 律 明 确 小 贷 公 司 的 金 融 机 构 主 体 身 份, 适 用 严 格 统 一 的 体 系 化 监 管 制 度, 是 目 前 相 关 立 法 的 重 要 内 容 同 时, 要 加 强 小 贷 公 司 的 法 律 风 险 防 控, 防 范 可 能 出 现 的 非 法 集 资 非 法 吸 收 公 众 存 款 违 法 放 贷 暴 力 催 收 等 等 违 法 犯 罪 的 情 况 此 外, 要 完 善 内 部 控 制, 对 于 资 金 的 风 险 管 理 要 借 鉴 银 行 管 理 经 验, 完 善 财 务 管 理 制 度 要 明 确 贷 款 准 入 条 件 授 信 审 批 和 风 险 管 理 等 方 面 的 具 体 要 求, 注 重 贷 后 管 理, 完 善 贷 款 保 全 方 案 总 之, 从 各 个 方 面 防 范 可 能 出 现 的 法 律 和 运 营 风 险, 为 资 金 的 安 全 保 驾 护 航 同 时, 小 额 贷 款 行 业 内 部 仍 需 不 断 完 善 管 理, 加 强 从 业 人 员 素 质, 寻 找 多 元 化 的 经 营 管 理 途 径, 进 行 准 确 的 客 户 定 位, 学 习 各 地 优 秀 的 小 贷 公 司 的 发 展 模 式, 努 力 拓 展 自 己 的 资 金 来 源 和 业 务 来 源 借 鉴 银 行 等 金 融 机 构 的 管 理 经 验 是 有

19 LEGAL FORUM 闫 拥 军 律 师 城 中 村 改 造 中 的 土 地 法 律 问 题 研 究 城 中 村 土 地 二 元 所 有 制 问 题, 是 城 中 村 改 造 不 可 逾 越 的 难 点 在 实 践 中, 集 体 土 地 变 为 国 有 土 地 有 两 种 方 式, 即 通 过 采 取 征 收 或 确 权 的 方 式, 将 集 体 土 地 变 更 为 国 有 土 地 一 集 体 土 地 转 为 国 有 土 地 的 两 种 方 式 ( 一 ) 土 地 征 收 方 式 我 国 土 地 管 理 法 第 二 条 规 定 : 国 家 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 可 以 依 法 对 土 地 实 行 征 收 或 者 征 用 并 给 予 补 偿 后 期 颁 布 的 物 权 法 第 四 十 二 条 也 规 定 : 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 依 照 法 律 规 定 的 权 限 和 程 序 可 以 征 收 集 体 所 有 的 土 地 和 单 位 个 人 的 房 屋 及 其 他 不 动 产 在 城 中 村 改 造 过 程 中, 村 民 所 占 的 土 地 按 照 征 收 的 方 式, 将 集 体 土 地 变 为 国 有 土 地, 在 法 律 上, 有 明 确 的 规 定 和 依 据, 并 且 程 序 也 非 常 完 备 但 由 于 征 收 手 续 繁 琐, 管 理 相 对 严 格, 而 受 土 地 指 标 的 限 制, 各 地 目 前 在 城 中 村 改 造 过 程 中, 已 经 较 少 使 用 土 地 征 收 方 式 ( 二 ) 集 体 土 地 确 权 方 式 在 城 中 村 改 造 初 期, 在 土 地 变 性 问 题 上, 地 方 政 府 在 现 有 的 制 度 框 架 下 积 极 探 索, 以 求 彻 底 摆 脱 土 地 二 元 所 有 制 结 构 对 城 中 村 城 市 化 发 展 造 成 的 制 度 障 碍 实 际 做 法 就 是 以 确 权 方 式 将 集 体 土 地 变 为 国 有 土 地 我 国 土 地 管 理 法 实 施 条 例 第 二 条 规 定 : 下 列 土 地 属 于 全 民 所 有 即 国 家 所 有 : ( 五 ) 农 村 集 体 经 济 组 织 全 部 成 员 转 为 城 镇 居 民 的, 原 属 于 其 成 员 集 体 所 有 的 土 地 确 定 土 地 所 有 权 和 使 用 权 的 若 干 规 定 第 十 四 条 规 定 : 农 民 集 体 建 制 被 撤 销 或 其 人 口 全 部 转 为 非 农 业 人 口, 其 未 经 征 用 的 土 地, 归 国 家 所 有 继 续 使 用 原 有 土 地 的 原 农 民 集 体 及 其 成 员 享 有 国 有 土 地 使 用 权 根 据 上 述 法 律 法 规, 各 地 政 府 进 行 了 大 胆 的 创 新 2002 年 5 月 24 日, 广 州 市 政 府 颁 发 了 关 于 城 中 村 改 制 工 作 的 若 干 意 见 在 该 意 见 中, 明 确 了 关 于 农 村 集 体 土 地 的 处 置 : 实 施 改 制 的 城 中 村, 在 农 民 成 建 制 转 为 城 市 居 民 后, 村 行 政 管 辖 范 围 内 的 剩 余 集 体 土 地, 按 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 实 施 条 例 第 二 章 第 二 条 第 ( 五 ) 款 的 规 定, 一 次 性 转 为 国 有 土 地, 其 合 法 土 地 使 用 权 人 和 用 地 功 能 性 质 不 改 变, 原 农 用 地 承 包 继 续 享 有 国 有 农 用 地 的 承 包 经 营 权, 对 转 制 后 的 土 地 使 用 权 人 核 发 国 有 土 地 使 用 证 2004 年 6 月 26 日, 深 圳 市 政 府 印 发 了 推 进 城 镇 化 进 程 的 第 12 个 配 套 文 件 深 圳 市 宝 安 龙 岗 两 区 城 市 化 土 地 管 理 办 法 ( 以 下 简 称 管 理 办 法 ) 管 理 办 法 的 核 心 内 容, 就 是 土 地 权 属 的 改 变 管 理 办 法 规 定 : 根 据 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 实 施 条 例 的 相 关 规 定, 两 区 农 村 集 体 经 济 组 织 全 部 成 员 转 为 城 镇 居 民 后, 原 属 于 其 成 员 集 体 所 有 的 土 地 属 于 国 家 所 有 我 国 的 其 他 各 地 也 制 定 了 一 系 列 集 体 土 地 转 为 国 有 土 地 的 法 律 政 策 文 件, 在 城 中 村 改 造 中, 地 方 政 府 直 接 将 城 中 村 改 造 中 的 集 体 土 地 确 权 为 国 有 土 地 有 些 不 是 城 中 村 的 土 地, 也 采 取 确 权 方 式, 将 集 体 土 地 转 为 国 有 土 地, 使 确 权 成 为 一 种 变 相 的 征 收, 并 规 避 国 家 对 土 地 征 收 的 管 理 而 且 各 地 均 有 越 演 越 烈 之 势, 国 家 为 了 加 强 土 地 宏 观 调 控 和 管 理 针 对 各 地 集 体 土 地 转 为 国 有 土 地 的 做 法, 国 务 院 于 2004

20 法 律 讲 堂 Legal Forum 年 10 月 21 日 出 台 了 关 于 深 化 改 革 严 格 土 地 管 理 的 决 定, 该 文 件 第 二 条 第 十 款 规 定 : 禁 止 擅 自 通 过 村 改 居 等 方 式 将 农 民 集 体 所 有 土 地 转 为 国 有 土 地 同 时,2005 年 国 务 院 法 制 办 公 室 和 国 土 资 源 部 发 文 ( 国 法 函 号 ) 对 土 地 管 理 法 实 施 条 例 第 二 条 第 五 款 进 行 了 解 释, 称 该 条 款 是 指 农 村 集 体 经 济 组 织 土 地 被 依 法 征 收 后, 其 成 员 随 土 地 征 收 已 经 全 部 转 为 城 镇 居 民 该 农 村 集 体 经 济 组 织 剩 余 的 少 量 集 体 土 地 可 以 依 法 征 收 为 国 家 所 有 ; 国 法 函 号 文 进 一 步 明 确 剩 余 的 少 量 集 体 土 地 也 必 须 依 法 征 收 为 国 家 所 有 此 后, 各 地 也 对 土 地 确 权 重 新 做 了 修 改, 例 如, 在 2005 年 11 月 29 日, 太 原 市 人 民 政 府 做 出 了 关 于 城 中 村 改 造 有 关 政 策 的 补 充 意 见, 该 意 见 明 确 规 定 : 城 中 村 村 民 全 部 转 为 城 市 居 民 后, 在 其 所 剩 余 的 少 量 集 体 土 地 全 部 核 发 集 体 土 地 所 有 权 证 书 的 基 础 上, 依 照 法 律 规 定 和 法 定 程 序 办 理 征 收 审 批 手 续, 转 为 国 有 土 地 此 后 很 长 一 段 时 期, 各 地 开 展 城 中 村 改 造 工 作, 其 土 地 都 是 经 过 征 收 程 序, 进 行 土 地 变 性 二 目 前 各 地 采 取 的 方 式 仍 是 土 地 确 权 方 式 2005 年 国 务 院 法 制 办 公 室 和 国 土 资 源 部 的 国 法 函 号 文 件 的 出 台 背 景 是 针 对 当 时 存 在 的 盲 目 投 资 低 水 平 重 复 建 设, 圈 占 土 地 乱 占 滥 用 耕 地 等 问 题, 目 的 是 为 了 正 确 处 理 保 障 经 济 社 会 发 展 与 保 护 土 地 资 源 的 关 系, 严 格 控 制 建 设 用 地 增 量, 进 一 步 完 善 符 合 我 国 国 情 的 最 严 格 的 土 地 管 理 制 度 而 随 着 社 会 形 势 的 变 化 和 发 展, 该 文 件 的 不 合 时 宜 之 处 不 断 显 现 尤 其 是 目 前 随 着 城 市 的 发 展, 城 中 村 已 经 制 约 了 城 市 的 发 展, 且 城 中 村 地 理 位 置 的 优 越 性, 使 城 中 村 改 造 再 次 提 到 政 府 的 工 作 日 程 各 地 为 了 保 证 城 中 村 改 造 的 顺 利 进 行, 仍 然 利 用 确 权 的 方 式 将 集 体 土 地 转 为 国 有 如 西 安 市 城 中 村 改 造 土 地 确 权 操 作 程 序 规 定 了 城 中 村 改 造 实 施 后, 村 民 转 为 居 民, 村 委 会 转 为 居 委 会 后, 改 造 后 的 股 份 公 司 也 可 以 申 请 土 地 确 权, 依 法 取 得 国 有 土 地 使 用 权 郑 州 市 城 中 村 改 造 规 定 ( 试 行 ) 规 定, 城 中 村 的 集 体 土 地 转 为 国 有 土 地 后, 按 照 国 有 土 地 进 行 管 理, 并 依 法 确 认 国 有 土 地 使 用 权, 办 理 国 有 土 地 使 用 权 证, 土 地 的 合 法 使 用 人 不 变 由 于 中 央 的 法 律 政 策 不 能 朝 令 夕 改, 但 是 其 滞 后 性, 往 往 不 能 适 应 社 会 的 发 展 而 地 方 政 府 为 了 应 对 新 的 形 势 变 化, 通 过 制 定 新 政 策 为 政 府 行 动 提 供 依 据 和 准 则, 由 此 产 生 了 法 律 与 政 策 的 矛 盾 且 此 矛 盾 常 常 引 起 群 众 的 质 疑, 给 城 中 村 改 造 增 加 困 度 在 法 律 如 何 解 决 这 种 矛 盾, 笔 者 认 为, 在 此 次 集 体 土 地 征 收 和 补 偿 条 例 中, 应 该 规 定 土 地 确 权 方 式 也 属 于 合 法 的 土 地 所 有 权 性 质 改 变 的 一 种 合 法 途 径, 并 且 规 定 完 善 土 地 确 权 程 序, 保 护 村 民 的 合 法 权 益 否 则, 一 旦 集 体 土 地 征 收 和 补 偿 条 例 仅 规 定 征 收 一 种 方 式, 地 方 政 府 的 城 中 村 改 造 的 法 规 明 显 与 国 务 院 的 集 体 土 地 征 收 和 补 偿 条 例 冲 突, 地 方 城 中 村 改 造 大 量 的 确 权 方 式 根 本 无 法 进 行, 由 此 引 起 的 法 律 和 地 方 性 法 规 之 间 的 矛 盾 冲 突, 必 然 影 响 城 中 村 改 造 的 发 展

21 LEGAL FORUM 谈 隐 名 出 资 中 出 资 人 权 益 的 保 护 崔 莉 律 师 顾 兆 坤 律 师 隐 名 出 资 是 公 司 出 资 形 式 中 较 为 常 见 的 一 种, 北 京 盈 科 律 师 事 务 所 具 有 国 内 最 具 规 模 和 实 力 的 公 司 诉 讼 律 师 团 队, 在 广 泛 参 与 公 司 诉 讼 法 律 实 务 的 过 程 中, 我 们 对 隐 名 出 资 的 有 关 法 律 问 题 有 着 切 身 的 体 会 和 深 刻 的 见 解, 供 大 家 学 习 交 流 隐 名 出 资 是 指 一 方 ( 隐 名 出 资 人 ) 实 际 认 购 出 资, 但 公 司 的 章 程 股 东 名 册 或 其 他 工 商 登 记 材 料 记 载 的 出 资 人 却 为 他 人 ( 显 名 出 资 人 显 名 股 东 ) 的 法 律 现 象 隐 名 出 资 在 实 务 中 并 不 罕 见 隐 名 出 资 的 原 因 很 多, 有 的 是 基 于 规 避 法 律 对 某 些 投 资 限 制 的 需 要, 有 的 是 因 于 出 资 人 不 愿 意 履 行 股 东 义 务 如 我 国 的 公 司 法 和 其 他 相 关 法 规 对 投 资 领 域 投 资 主 体 投 资 比 例 等 方 面 有 一 定 的 限 制, 如 国 家 机 关 不 得 开 办 公 司, 外 方 投 资 不 得 低 于 某 一 比 例, 有 限 责 任 公 司 的 股 东 不 得 超 过 50 人 等 为 规 避 这 些 限 制, 有 些 出 资 者 采 取 隐 名 的 方 式 进 行 投 资 又 如 有 些 个 人 具 有 一 定 的 经 济 实 力 但 没 有 精 力, 不 愿 意 参 与 公 司 的 经 营 管 理 和 法 人 治 理, 就 用 隐 名 出 资 的 方 式, 享 受 投 资 利 润 而 让 他 人 代 自 己 行 使 股 东 权 利 履 行 相 应 义 务 隐 名 出 资 的 主 要 特 征 是 实 际 出 资 人 与 股 东 权 利 的 享 有 者 相 分 离, 而 我 国 公 司 法 为 基 础 的 公 司 法 律 制 度 所 确 立 的 一 系 列 股 东 权 利 保 护 机 制, 主 要 是 以 假 定 出 资 人 就 是 公 司 股 东 为 前 提 的, 出 资 人 出 资 权 利 的 享 有 是 以 成 为 公 司 股 东 为 基 础 的, 所 以 隐 名 出 资 会 存 在 许 多 法 律 风 险 这 些 风 险 主 要 有 : 隐 名 出 资 人 和 显 名 出 资 人 之 间 协 议 缺 失 的 法 律 风 险, 隐 名 出 资 人 和 显 名 出 资 人 之 间 协 议 约 定 事 项 不 完 善 的 法 律 风 险, 协 议 效 力 不 被 确 认 的 法 律 风 险, 显 名 股 东 擅 自 转 让 其 名 下 股 权 的 风 险, 显 名 股 东 名 下 股 权 被 司 法 冻 结 强 制 执 行 的 风 险, 涉 及 第 三 人 交 易 引 起 的 法 律 风 险 等 等 一 隐 名 出 资 人 和 显 名 股 东 之 间 的 协 议 隐 名 出 资 人 虽 然 实 际 出 资 但 并 没 有 取 得 公 司 股 东 身 份, 因 而 不 能 直 接 向 公 司 要 求 享 受 投 资 权 益 在 司 法 实 务 中 认 定 是 否 享 有 股 东 权 利, 需 要 公 司 是 否 发 放 出 资 证 明 是 否 制 备 股 东 名 册, 是 否 向 公 司 登 记 管 理 部 门 登 记 等 形 式 要 件 隐 名 出 资 人 为 了 通 过 显 名 股 东 向 公 司 享 受 投 资 权 益, 并 监 督 约 束 显 名 股 东 的 行 为, 必 须 与 显 名 股 东 签 定 内 容 完 备 的 出 资 协 议, 明 确 约 定 双 方 的 出 资 比 例 利 益 分 配 问 题 纠 纷 解 决 方 式 双 方 的 责 任 划 分 等 事 项 隐 名 出 资 人 和 显 名 股 东 之 间 的 协 议, 是 解 决 双 方 之 间 法 律 问 题 的 基 础, 应 当 完 善 明 确, 尽 量 避 免 因 为 约 定 不 明 约 定 内 容 本 身 存 在 歧 义 等 问 题 同 时 要 尽 量 避 免 协 议 的 内 容 违 反 法 律 法 规 的 强 制 性 规 定 和 合 同 法 规 定 的 无 效 情 形, 否 则 出 资 协 议 将 没 有 法 律 效 力, 得 不 到 法 律 保 护 二 投 资 权 益 归 属 争 议 的 处 理 公 司 法 司 法 解 释 三 明 确 规 定 : 实 际 出 资 人 与 名 义 股 东 因 投 资 权 益 的 归 属 发 生 争 议, 实 际 出 资 人 以 其 实 际 履 行 了 出 资 义 务 为 由 向 名 义 股 东 主 张 权 利 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 名 义 股 东 以 公 司 股 东 名 册 记 载 公 司 登 记 机 关 登 记 为 由 否 认 实 际 出 资 人 权 利 的, 人 民 法 院 不 予 支 持 可 见 当 投 资 权 益 归 属 发 生 争 议 时, 隐 名 出 资 人 只 能 依 据 其 与 显 名 股 东 ( 名 义 出 资 人 ) 之 间 的 协 议 向 对 方 主 张 权 利 因 为 隐 名 出 资 人 并 不 是 公 司 认 可 的 股 东, 并 不 直 接 与 公 司 发 生 股 东 权 利 义 务 关 系, 所 以 隐 名 出 资 人 不 能 直 接 向 公 司 要 求 享 有 其 出 资 权 利 当

22 法 律 讲 堂 Legal Forum 然, 隐 名 出 资 人 可 以 向 公 司 说 明 其 实 际 出 资 的 事 实, 并 经 过 公 司 半 数 以 上 股 东 同 意 将 其 变 更 为 公 司 股 东 而 享 受 股 东 权 益 但 实 际 出 资 人 未 经 公 司 其 他 股 东 半 数 以 上 同 意, 请 求 公 司 变 更 股 东 签 发 出 资 证 明 书 记 载 于 股 东 名 册 记 载 于 公 司 章 程 并 办 理 公 司 登 记 机 关 登 记 的, 法 律 不 予 支 持 三 显 名 股 东 未 经 隐 名 出 资 人 同 意 的 股 权 处 分 行 为 的 法 律 效 力 隐 名 出 资 人 虽 然 实 际 出 资, 名 义 股 东 具 有 成 为 公 司 股 东 的 一 切 形 式 要 件, 具 有 公 示 效 力, 但 其 权 利 的 来 源 是 基 于 隐 名 出 资 人 的 出 资 行 为, 所 以 显 名 股 东 对 股 权 的 处 分 行 为 必 须 征 得 隐 名 出 资 人 的 同 意 或 追 认 未 经 隐 名 出 资 人 同 意, 显 名 股 东 对 股 权 的 处 分 行 为 属 于 典 型 的 无 权 处 分 行 为, 属 于 效 力 待 定 的 民 事 行 为 在 股 权 处 分 后, 如 果 显 名 股 东 完 全 享 有 了 股 权 或 者 征 得 了 隐 名 出 资 人 的 同 意, 其 处 分 行 为 有 效, 否 则 不 具 有 法 律 效 力 然 而, 隐 名 合 伙 人 只 能 依 据 与 名 义 出 资 人 之 间 的 合 同 关 系 享 有 出 资 权 益 并 约 束 名 义 出 资 人 的 行 为, 这 种 合 同 关 系 不 具 有 公 示 效 力, 不 能 约 束 合 同 当 事 人 之 外 的 善 意 第 三 人 股 权 属 于 财 产 权 利 的 一 种, 其 转 让 和 取 得 同 样 适 用 我 国 物 权 法 规 定 的 善 意 取 得 制 度, 即 使 显 名 出 资 人 处 分 股 权 的 行 为 没 有 法 律 效 力, 只 要 受 让 人 不 知 道 隐 名 出 资 的 事 实, 显 名 股 东 也 已 经 完 成 了 有 关 交 付 登 记 事 项 的, 受 让 人 可 以 依 据 善 意 取 得 制 度 取 得 相 应 权 利, 隐 名 出 资 人 只 能 向 名 义 出 资 人 主 张 权 利 对 此, 公 司 法 司 法 解 释 三 予 以 明 确 规 定 : 名 义 股 东 将 登 记 于 其 名 下 的 股 权 转 让 质 押 或 者 以 其 他 方 式 处 分, 实 际 出 资 人 以 其 对 于 股 权 享 有 实 际 权 利 为 由, 请 求 认 定 处 分 股 权 行 为 无 效 的, 人 民 法 院 可 以 参 照 物 权 法 有 关 规 定 处 理 名 义 股 东 处 分 股 权 造 成 实 际 出 资 人 损 失, 实 际 出 资 人 请 求 名 义 股 东 承 担 赔 偿 责 任 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 四 显 名 股 东 名 下 股 权 被 司 法 冻 结 强 制 执 行 时 隐 名 出 资 人 的 异 议 确 规 定 此 种 情 形 下, 隐 名 出 资 人 可 以 根 据 民 事 诉 讼 法 及 有 关 司 法 解 释 的 规 定 提 出 异 议 显 名 出 资 人 并 不 完 全 享 有 股 权, 此 股 权 的 实 际 权 益 由 隐 名 出 资 人 享 有, 因 此 不 能 将 股 权 认 定 为 显 名 股 东 的 个 人 财 产, 人 民 法 院 应 依 法 受 理 隐 名 出 资 人 的 异 议, 并 解 除 相 应 的 冻 结 强 制 执 行 措 施 五 隐 名 出 资 人 与 公 司 之 间 的 关 联 交 易 和 担 保 问 题 对 于 隐 名 出 资 人 与 公 司 的 交 易 行 为 是 否 适 用 关 联 交 易 的 法 律 规 定, 公 司 法 和 有 关 司 法 解 释 并 没 有 明 确 规 定 隐 名 出 资 人 虽 然 不 直 接 行 使 股 东 权 利, 但 完 全 可 以 通 过 显 名 股 东 的 行 为 渗 入 公 司 的 组 织 管 理, 当 出 资 达 到 一 定 比 例, 隐 名 出 资 人 完 全 可 以 通 过 显 名 股 东 成 为 公 司 的 实 际 控 制 人 可 见 隐 名 出 资 人 与 公 司 之 间 具 有 关 联 关 系 隐 名 出 资 人 与 公 司 的 交 易 行 为 担 保 行 为 都 应 当 适 用 法 律 关 于 关 联 交 易 的 规 定 如 果 隐 名 出 资 人 通 过 公 司 的 控 股 股 东 实 际 控 制 人 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员, 进 行 关 联 交 易 损 害 公 司 利 益, 给 公 司 造 成 损 失, 应 当 承 担 赔 偿 责 任 关 于 担 保 问 题, 公 司 法 规 定 : 公 司 为 股 东 或 者 实 际 控 制 人 提 供 担 保 的, 必 须 经 股 东 会 或 者 股 东 大 会 决 议 接 受 担 保 的 股 东 或 者 受 实 际 控 制 人 支 配 的 股 东, 不 得 参 加 表 决 表 决 由 出 席 会 议 的 其 他 股 东 所 持 表 决 权 的 过 半 数 通 过 公 司 为 隐 名 出 资 人 提 供 担 保 的, 应 当 适 用 公 司 法 规 定 的 程 序 进 行 表 决, 因 为 显 名 股 东 不 过 是 代 隐 名 出 资 人 行 使 股 东 权 利, 并 受 隐 名 出 资 人 支 配, 所 以 显 名 股 东 不 具 有 表 决 权 经 出 席 股 东 会 议 的 股 东 所 持 有 表 决 权 的 过 半 数 通 过 的, 公 司 才 能 为 隐 名 出 资 人 提 供 担 保 综 上 所 述, 隐 名 出 资 不 只 涉 及 到 出 资 人 权 益 保 护 的 问 题, 也 要 防 止 出 资 人 利 用 隐 名 出 资 的 方 式 规 避 法 律 规 定, 利 用 关 联 关 系 损 害 公 司 和 其 他 股 东 利 益 对 于 隐 名 出 资 的 各 种 利 弊 和 法 律 风 险 都 要 保 持 清 醒 的 认 识, 以 免 遭 受 风 险, 引 发 纠 纷 股 权 登 记 在 显 名 股 东 名 下, 将 导 致 股 权 可 能 在 诉 讼 程 序 中 作 为 显 名 股 东 的 财 产 而 被 司 法 冻 结 或 强 制 执 行, 对 此, 隐 名 股 东 是 否 有 权 提 出 异 议, 人 民 法 院 应 否 将 股 权 排 除 在 显 名 股 东 的 个 人 财 产 之 外, 公 司 法 和 相 应 司 法 解 释 都 没 有 明

23 LEGAL FORUM 张 晓 霖 律 师 进 出 口 贸 易 中 的 企 业 刑 事 法 律 风 险 防 范 有 人 曾 对 近 20 年 中 国 企 业 家 犯 罪 做 了 个 初 步 统 计 : 年 共 计 221 位 企 业 家 犯 罪 被 查 处, 其 中 国 企 91 人, 民 企 130 人, 包 括 部 分 企 业 主 要 经 营 管 理 人 员, 但 不 包 括 银 行 家 等 金 融 机 构 负 责 人 ;2009 年 96 例 中 国 企 业 家 涉 嫌 刑 事 犯 罪, 其 中 影 响 较 大 的 国 企 企 业 家 11 人 ( 如 中 国 核 工 集 团 书 记 总 经 理 康 日 新, 中 国 移 动 副 总 裁 前 信 息 产 业 部 副 部 长 张 春 江 等 ), 民 企 企 业 家 25 人 ( 国 美 集 团 黄 光 裕 夫 妇 );2010 年 165 例 中 国 企 业 家 涉 嫌 刑 事 犯 罪, 其 中 国 企 企 业 家 74 人, 民 营 企 业 家 占 91 位 中 国 企 业 家 犯 罪 率 的 急 剧 攀 升, 预 示 着 中 国 企 业 面 临 的 刑 事 法 律 风 险 越 来 越 大 当 然, 其 中 也 包 括 了 走 私 犯 罪, 也 就 是 说, 企 业 在 进 出 口 环 节 的 刑 事 法 律 风 险 同 样 应 当 引 起 企 业 界 的 高 度 重 视 一 当 前 我 国 走 私 犯 罪 主 要 特 点 和 表 现 形 式 ( 一 ) 总 体 情 况 据 统 计, 十 五 期 间, 全 国 海 关 共 查 获 各 类 走 私 案 件 6.23 万 起, 案 值 亿 元, 抓 获 走 私 犯 罪 嫌 疑 人 名, 还 查 获 反 动 邪 教 淫 秽 等 非 法 印 刷 品 音 像 制 品 及 有 关 物 品 2016 万 件, 各 类 毒 品 千 克, 各 种 走 私 文 物 1.36 万 件, 进 出 口 侵 权 货 物 案 件 3837 起 ( 二 ) 主 要 特 点 1 走 私 犯 罪 涉 及 面 越 来 越 广 走 私 犯 罪 涉 及 单 位, 人 员 越 来 越 广, 共 同 犯 罪 呈 上 升 趋 势 ; 走 私 犯 罪 涉 及 地 域 越 来 越 广, 内 地 走 私 趋 于 严 重 ; 走 私 物 品 的 种 类 越 来 越 广, 几 乎 囊 括 了 生 产 资 料 生 活 资 料 文 化 产 品 文 物 毒 品 等 各 个 种 类, 且 随 市 场 的 变 化 而 变 化 2 走 私 犯 罪 活 动 呈 上 升 趋 势, 重 特 大 案 件 数 量 明 显 上 升, 危 害 严 重 走 私 犯 罪 基 本 上 都 是 经 济 犯 罪, 数 额 多 少 也 就 成 了 衡 量 走 私 犯 罪 社 会 危 害 性 大 小 的 一 个 客 观 标 准, 犯 罪 金 额 越 来 越 大, 这 是 目 前 走 私 犯 罪 的 一 个 特 点, 给 国 家 造 成 的 经 济 损 失 动 辄 上 千 万 元 亿 元, 甚 至 几 十 亿 元 3 单 位 犯 罪 十 分 严 重 近 年 来, 单 位 走 私 十 分 严 重 是 我 国 走 私 状 况 最 突 出 的 特 点 据 统 计, 在 案 值 2 万 元 以 上 不 满 5 万 元 的 案 件 中, 约 10% 是 单 位 实 施 的 ; 案 值 5 万 元 以 上 不 满 30 万 元 的 案 件 中, 约 30% 是 单 位 实 施 的 ; 案 值 30 万 元 以 上 不 满 100 万 元 的 案 件 中, 约 50% 是 单 位 实 施 的 ; 案 值 100 万 元 以 上 不 满 1000 万 元 的 案 件 中, 约 70% 是 单 位 实 施 的 ; 案 值 1000 万 元 以 上 的 案 件 中, 约 80% 是 单 位 实 施 的 4 实 施 走 私 犯 罪 的 手 段 多 样 当 前 走 私 的 主 要 手 段 根 据 查 获 的 案 值 多 少 排 列, 依 次 是 : 伪 报 逃 税 倒 卖 进 料 加 工 料 件 成 品 海 上 偷 运 三 假 ( 假 设 厂 假 生 产 假 核 销 或 假 批 文 假 单 证 假 印 章 ) 走 私 涂 改 伪 造 单 证 印 章 签 名 转 关 运 输 非 料 进 出 口 货 物 夹 藏, 出 售 特 定 免 税 货 物, 运 输 工 具 藏 匿 等 5 走 私 犯 罪 国 际 化, 集 团 化, 暴 力 化 与 以 往 不 同 的 是, 现 在 的 走 私 犯 罪 成 国 际 化 集 团 化 暴 力 化 的 趋 势, 境 内 走 私 集 团 与 境 外 走 私 集 团 的 勾 结 愈 加 紧 密 ( 三 ) 表 现 形 式 1 通 关 走 私 是 指 通 过 设 立 海 关 的 进 出 口 口 岸, 以 隐 蔽 的 方 式 逃 避 海 关 监 管, 偷 运 应 税 禁 止 或 限 制 货 物 物 品 进 出 境 的 行 为 通 常 采 用 伪 报 藏 匿 蒙 混 和 闯 关 等 方 法 进 行 伪

24 法 律 讲 堂 Legal Forum 报 是 指 表 面 上 接 受 海 关 监 管, 向 海 关 进 行 申 报 但 不 如 实 申 报, 是 一 种 隐 瞒 真 实 情 况 的 申 报, 具 有 很 大 的 欺 骗 性 常 见 的 伪 报 内 容 有 : 货 物 和 物 品 的 名 称 数 量 规 格 原 产 地 贸 易 性 质 等 藏 匿 是 将 携 运 的 进 出 境 货 物 或 物 品 隐 藏 在 一 个 允 许 进 出 境 物 件 的 某 一 个 部 位, 随 该 物 件 一 同 进 出 境, 逃 避 海 关 监 管 包 括 挖 空 藏 匿 夹 藏 人 身 人 体 藏 匿 特 制 工 具 藏 匿 蒙 混 包 括 变 形 蒙 混 和 伪 装 蒙 混 两 种 方 式 闯 关 是 指 行 为 人 既 并 不 向 海 关 申 报, 又 未 藏 匿 应 申 报 货 物 或 物 品, 利 用 海 关 监 管 某 些 制 度 或 漏 洞, 乘 机 携 运 进 出 境 的 一 种 方 法 闯 关 走 私 主 要 发 生 在 旅 客 进 出 境 过 程 中, 走 私 者 利 用 海 关 红 绿 色 通 道 制 度 允 许 旅 客 选 择 绿 色 无 申 报 通 道 进 出 境 的 便 利, 将 国 家 应 税 禁 止 或 限 制 的 货 物 物 品 携 带 进 出 境 2 绕 关 走 私 是 指 不 经 过 国 家 开 放 的 进 出 口 岸 和 准 许 进 出 境 的 国 境 孔 道 而 非 法 携 运 应 税 禁 止 和 限 制 货 物 或 物 品 进 出 境 的 行 为 绕 关 走 私 在 我 国 常 见 于 陆 地 边 境 和 海 上 从 事 陆 地 边 境 进 行 绕 关 走 私 的 人, 主 要 是 走 私 集 团 少 数 边 民 和 合 伙 结 帮 者 从 事 海 上 绕 关 走 私 者, 一 般 都 拥 有 海 上 运 输 工 具, 且 海 上 走 私 具 有 数 额 巨 大 行 动 迅 速 等 特 点 3 后 续 走 私 是 指 未 经 海 关 许 可, 擅 自 销 售 保 税 货 物 或 特 定 减 免 税 货 物 进 行 牟 利 的 行 为 后 续 走 私 是 海 关 为 适 应 新 的 贸 易 方 式, 监 管 由 口 岸 向 内 陆 延 伸, 在 其 后 续 监 管 中 出 现 的 逃 避 海 关 监 管 的 行 为 后 续 走 私 的 对 象 主 要 是 保 税 货 物 和 特 定 减 免 税 货 物, 其 共 同 特 征 是 在 未 办 结 海 关 进 出 境 手 续 前, 不 得 擅 自 销 售 或 转 让 4 准 走 私 亦 称 间 接 走 私, 是 指 直 接 向 走 私 人 收 购 走 私 货 物 物 品 或 者 在 内 海 领 海 运 输 收 购 贩 卖 国 家 禁 止 限 制 进 出 境 货 物 物 品 的 行 为 这 两 种 行 为 或 是 在 进 出 关 境 逃 避 海 关 监 管 的 预 备 阶 段, 或 者 在 已 逃 避 海 关 监 管 私 货 已 进 境 正 销 售 处 理 阶 段 由 于 它 们 和 走 私 行 为 密 切 相 连, 称 为 准 走 私 二 企 业 在 进 出 口 环 节 存 在 刑 事 法 律 风 险 的 节 点 ( 一 ) 进 出 境 地 点 不 对 容 易 引 起 刑 事 法 律 风 险 未 经 国 务 院 或 者 国 务 院 授 权 的 机 关 批 准, 从 未 设 立 海 关 的 地 点 运 输 携 带 邮 寄 国 家 禁 止 或 者 限 制 进 出 境 货 物 物 品 或 者 依 法 应 当 缴 纳 税 款 的 货 物 物 品 进 出 境 的 ( 二 ) 报 关 过 程 申 报 不 实 容 易 引 起 刑 事 法 律 风 险 经 过 设 立 海 关 的 地 点, 以 藏 匿 伪 装 瞒 报 伪 报 或 者 其 他 方 式 逃 避 海 关 监 管, 运 输 携 带 邮 寄 国 家 禁 止 或 者 限 制 进 出 境 的 货 物 物 品 或 者 依 法 应 当 缴 纳 税 款 的 货 物 物 品 进 出 境 的 1 申 报 内 容 - 伪 报 如 品 名 价 格 数 量 规 格 贸 易 性 质 和 原 产 地 伪 报 ; 2 申 报 方 式 - 瞒 报 如 集 装 箱 夹 藏 或 实 箱 报 成 空 箱 价 格 瞒 报 ; 3 事 实 申 报 - 藏 匿 如 货 物 运 输 工 具 ( 汽 车 和 船 舶 暗 格 ) 特 制 藏 私 工 具 ( 特 制 集 装 箱 ) 行 邮 物 品 以 及 人 体 藏 匿 ( 亦 称 水 客 走 私 多 见 于 我 国 与 港 澳 地 区 接 壤 口 岸 ) ( 三 ) 单 证 使 用 不 当 容 易 引 起 刑 事 法 律 风 险 使 用 伪 造 变 造 的 手 册 单 证 印 章 帐 册 电 子 数 据 或 者 以 其 他 方 式 逃 避 海 关 监 管, 擅 自 将 海 关 监 管 货 物 物 品 进 境 的 境 外 运 输 工 具, 在 境 内 销 售 的 ( 四 ) 加 工 贸 易 过 程 中 对 成 品 和 边 角 料 处 置 不 当 容 易 引 起 刑 事 法 律 风 险 使 用 伪 造 变 造 的 手 册 单 证 印 章 帐 册 电 子 数 据 或 者 以 伪 报 加 工 贸 易 制 成 品 单 位 耗 料 量 等 方 式, 致 使 海 关 监 管 货 物 物 品 脱 离 监 管 的 1. 飞 料 走 私 即 保 税 料 件 进 口 后 不 进 厂 加 工 直 接 内 销 牟 利 2. 骗 取 核 销 法 即 采 取 少 报 多 进 多 报 少 出 假 出 口 串 换 料 件 假 单 证 假 结 转 等 手 段 骗 取 海 关 核 销, 以 达 到 走 私 逃 税 目 的 3. 倒 卖 减 免 税 证 明 4. 假 合 作 包 税 指 不 具 备 减 免 税 优 惠 政 策 企 业 向 享 受

25 LEGAL FORUM 特 定 减 免 税 的 单 位 购 买 减 免 税 设 备 ( 五 ) 对 进 出 特 殊 监 管 区 货 物 的 处 置 不 当 容 易 引 发 刑 事 法 律 风 险 以 藏 匿 伪 装 瞒 报 伪 报 或 者 其 他 方 式 逃 避 海 关 监 管, 擅 自 将 保 税 区 出 口 加 工 区 等 海 关 特 殊 监 管 区 域 内 的 海 关 监 管 货 物 物 品, 运 出 区 外 的 ( 六 ) 其 他 容 易 引 起 刑 事 法 律 风 险 的 企 业 进 出 口 行 为 有 逃 避 海 关 监 管, 构 成 走 私 的 其 他 行 为 的 三 进 出 口 环 节 企 业 刑 事 法 律 风 险 的 控 制 对 策 ( 一 ) 加 强 管 理, 依 法 经 营 这 是 首 善 之 策 管 理 是 企 业 的 灵 魂, 合 法 是 企 业 的 命 脉 科 学 管 理 能 使 企 业 经 营 有 序 进 行, 依 法 经 营 是 企 业 最 经 济 的 经 营 模 式 ( 二 ) 重 视 报 关 工 作, 提 高 报 关 水 平 企 业 无 论 自 己 报 关, ( 四 ) 及 时 出 口 加 工 成 品, 慎 重 处 置 边 角 料 无 论 是 来 料 加 工 或 进 料 加 工, 加 工 成 品 必 须 按 规 定 和 申 报 的 时 间 及 时 出 口, 若 要 内 销 应 当 补 缴 关 税 对 边 角 料 的 处 置 更 要 慎 重, 一 定 要 依 法 处 置, 不 得 随 意 处 置 更 不 得 擅 自 转 让 获 利 ( 五 ) 正 确 对 待 税 收 与 利 润 的 关 系, 合 理 避 税 企 业 应 加 强 海 关 业 务 知 识 的 培 训, 利 用 专 业 知 识 和 熟 悉 海 关 办 事 程 序, 在 申 报 归 类 审 价 原 产 地 等 方 面 用 足 用 好 政 策, 做 到 合 理 避 税, 在 法 律 允 许 的 范 围 内 实 现 企 业 利 润 的 最 大 化 ( 六 ) 充 分 运 用 法 律 保 障 企 业 及 其 企 业 家 的 安 全 企 业 要 充 分 理 解 和 运 用 海 关 法 律 法 规 以 及 刑 法 的 规 定, 对 照 和 审 查 自 己 的 行 为, 如 果 确 实 违 法, 则 尽 量 争 取 自 己 的 行 为 按 照 一 般 违 规 行 为 接 受 处 罚, 如 果 企 业 行 为 在 违 规 与 刑 事 之 间, 则 尽 量 利 用 现 有 规 定 做 到 不 与 起 诉, 然 后 考 虑 从 轻 减 轻 免 于 追 究 刑 事 责 任 还 是 委 托 报 关 行 ( 企 业 ) 报 关, 都 应 高 度 重 视 申 报 的 规 范 性, 尤 其 是 申 报 的 内 容, 必 须 严 格 审 核 把 关 由 于 技 术 性 问 题 而 使 企 业 被 海 关 追 究, 则 可 与 海 关 协 商 解 决 ( 三 ) 进 入 特 殊 区 域 接 受 特 殊 监 管 海 关 特 殊 监 管 区 不 是 避 难 所, 更 不 是 收 容 所 和 企 业 违 法 犯 罪 的 温 床 它 们 的 设 立 是 为 了 企 业 进 出 口 方 便, 提 高 进 出 境 效 率, 降 低 进 出 境 成 本 在 特 殊 监 管 区 内 应 接 受 特 殊 监 管

26 法 律 讲 堂 Legal Forum 李 华 律 师 无 形 资 产 出 资 与 企 业 上 市 相 关 问 题 浅 析 内 容 摘 要 : 在 我 国 鼓 励 技 术 创 新, 鼓 励 高 新 技 术 成 果 转 化 的 政 策 之 下, 无 形 资 产 在 高 新 技 术 企 业 的 成 立 以 及 发 展 过 程 中 曾 起 到 极 其 重 要 的 作 用 但 是 与 此 同 时 也 存 在 着 诸 多 不 规 范 之 处, 这 些 不 规 范 的 问 题 在 公 司 发 展 到 一 定 阶 段, 尤 其 是 进 入 资 本 市 场 之 后 突 出 显 现 出 来, 甚 至 成 为 进 入 资 本 市 场 的 实 质 性 障 碍 一 般 无 形 资 产 出 资 问 题 包 括 入 资 时 未 经 评 估 评 估 机 构 不 具 备 相 应 资 质 无 形 资 产 权 属 存 在 瑕 疵 无 形 资 产 未 产 生 预 期 效 益 无 形 资 产 评 估 值 过 高 无 形 资 产 占 注 册 资 本 的 比 例 不 符 合 法 律 法 规 的 规 定 等 本 文 包 括 三 部 分, 分 别 结 合 实 践 案 例 论 述 无 形 资 产 出 资 问 题 之 中 的 发 生 率 较 高 的 无 形 资 产 比 例 问 题 无 形 资 产 权 属 问 题, 以 及 无 形 资 产 未 产 生 预 期 效 益 问 题, 并 提 出 相 关 解 决 建 议 以 期 为 有 资 本 市 场 规 划 的 企 业 提 供 参 考, 为 企 业 规 范 运 行, 更 顺 利 地 进 入 资 本 市 场 打 好 基 础 关 键 词 : 无 形 资 产 注 册 资 本 资 本 市 场 根 据 我 国 现 行 有 效 的 公 司 法, 公 司 股 东 可 以 以 无 形 资 产 ( 工 业 产 权 非 专 利 技 术 等 ) 作 价 出 资 设 立 公 司 或 者 向 公 司 增 资 对 于 中 小 型 高 新 技 术 企 业 及 其 股 东 而 言, 无 形 资 产 在 企 业 的 发 展 初 期 起 到 了 重 要 的 作 用, 使 得 相 当 一 批 持 有 专 利 技 术 和 非 专 利 技 术 等 创 业 人 员 顺 利 设 立 公 司 和 持 续 运 营 公 司 成 为 可 能 但 随 着 公 司 的 发 展 壮 大 公 司 上 市 的 要 求, 当 初 无 形 资 产 的 出 资 和 增 资 中 出 现 或 发 生 过 的 一 些 不 尽 规 范 问 题 就 会 暴 露 出 来, 包 括 程 序 性 问 题 和 实 质 性 问 题, 诸 如 入 资 时 未 经 评 估 评 估 机 构 不 具 备 相 应 资 质 无 形 资 产 权 属 存 在 瑕 疵 无 形 资 产 未 产 生 预 期 效 益 无 形 资 产 评 估 值 过 高 无 形 资 产 占 注 册 资 本 的 比 例 不 符 合 法 律 法 规 的 规 定 等 上 述 问 题 在 企 业 计 划 进 入 资 本 市 场 的 道 路 上 造 成 了 一 定 的 障 碍, 上 述 无 形 资 产 出 资 的 不 规 范 问 题 尤 以 高 新 技 术 企 业 居 多, 突 出 暴 露 在 上 述 公 司 启 动 中 小 板 创 业 板 以 及 新 三 板 挂 牌 过 程 中, 是 审 核 的 重 点 关 注 问 题 之 一 为 了 引 起 企 业 创 始 人 投 资 人 和 相 关 各 方 的 重 视, 为 了 企 业 少 走 弯 路, 本 文 拟 就 上 述 问 题 之 中 的 发 生 率 较 高 的 无 形 资 产 比 例 问 题 无 形 资 产 权 属 问 题, 以 及 无 形 资 产 未 产 生 预 期 效 益 问 题, 结 合 实 践 案 例 作 简 要 分 析 并 提 出 相 关 解 决 建 议, 为 企 业 更 顺 利 地 进 入 资 本 市 场 打 好 基 础 一 无 形 资 产 占 注 册 资 本 的 比 例 不 规 范 问 题 及 建 议 新 公 司 法 实 施 后 成 立 的 公 司 一 般 不 存 在 这 种 问 题, 这 种 情 况 一 般 出 现 在 新 公 司 法 实 施 以 前, 系 历 史 遗 留 问 题 根 据 我 国 公 司 法 (1999 年 修 订 ) 第 24 条 : 以 工 业 产 权 非 专 利 技 术 作 价 出 资 的 金 额 不 得 超 过 有 限 责 任 公 司 注 册 资 本 的 百 分 之 二 十, 国 家 对 采 用 高 新 技 术 成 果 有 特 别 规 定 的 除 外 根 据 公 司 法 (2004 年 修 订 ) 第 24 条 : 以 工 业 产 权 非 专 利 技 术 作 价 出 资 的 金 额 不 得 超 过 有 限 责 任 公 司 注 册 资 本 的 百 分 之 二 十, 国 家 对 采 用 高 新 技 术 成 果 有 特 别 规 定 的 除 外 根 据 现 行 有 效 的 公 司 法 (2005 年 修 订 ) 第 27 条 : 全 体 股 东 的 货 币 出 资 金 额 不 得 低 于 有 限 责 任 公 司 注 册 资 本 的 百 分 之 三 十 也 就 是 目 前 公 司 全 体 股 东 的 无 形 资 产 出 资 比 例 最 高 不 得 高 于 70% 根 据 2005 年 之 前 施 行 的 公 司 法 中 国 家 对 采 用 高 新 技 术 成 果 有 特 别 规 定 的 除 外, 我 国 相 关 部 委 以 及 地 方 政 府