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1 6 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 熟 稔, 就 連 判 例 決 議 的 字 號 亦 同 ; 雖 然 筆 者 一 直 以 為 背 這 個 東 西 對 於 個 人 法 學 素 養 以 及 學 問 之 增 進 並 無 助 益, 但 是 無 可 厚 非 的 這 個 技 巧 可 能 會 讓 閱 卷 者 能 夠 一 目 瞭 然 找 到 心 中 原 本 預 計 希 望 看 到 的 答 案 關 於 判 例 決 議 字 號 的 記 憶 方 式, 筆 者 建 議 可 以 將 重 要 的 判 例 決 議 近 兩 年 的 判 例 決 議 的 號 碼 記 在 筆 記 中 或 者 六 法 中 的 該 條 條 文 中, 然 後 反 覆 地 看 到 考 前 每 天 都 能 翻 個 幾 次, 反 覆 閱 讀 是 在 拼 暫 存 記 憶 的 不 二 法 門 ; 當 然, 如 果 要 拼 長 期 記 憶 的 話, 可 以 在 睡 前 翻 閱 一 下 要 背 誦 的 東 西, 在 方 法 論 上 有 認 為 此 可 收 潛 移 默 化 之 效 偵 查 階 段 型 : 此 種 類 型 命 題 方 式 的 特 徵, 多 半 從 題 目 的 設 問 可 以 看 出 端 倪, 以 98 年 司 法 官 第 二 題 為 例, 注 意 其 設 問 : 試 從 理 論 與 實 務 觀 點, 論 本 案 搜 扣 所 取 得 之 相 關 證 據 有 無 證 據 能 力? 從 這 邊 就 可 以 發 現 該 證 據 有 無 證 據 能 力 代 表 前 面 的 題 目 中 一 定 有 偵 查 機 關 在 偵 查 階 段 的 取 證 行 為, 從 而 此 時 腦 海 中 應 該 直 接 反 射 等 會 兒 審 題 及 作 答 時, 需 要 定 性 該 取 證 行 為 為 任 意 偵 查 還 是 強 制 處 分, 若 是 強 制 處 分 則 為 何 種 強 制 處 分, 從 而 此 種 題 目 將 其 歸 類 為 考 點 集 中 在 偵 查 階 段 的 類 型 考 題 參 考 範 例 派 出 所 值 班 警 察 甲, 接 獲 民 眾 檢 舉 轄 區 內 某 住 家 經 常 有 不 尋 常 的 人 員 出 入 警 察 甲 隨 即 以 無 線 電 通 告 巡 邏 警 網 警 察 乙 與 丙 前 往 瞭 解 警 網 警 察 乙 與 丙 到 現 場 時, 發 現 所 檢 舉 之 住 家 附 近 並 無 異 樣 情 形, 惟 仍 直 接 衝 入 該 住 家, 當 場 發 現 有 十 幾 人 抽 頭 聚 賭 警 察 乙 與 丙 兩 人 隨 即 掏 槍 示 警 不 得 亂 動, 並 聯 絡 其 他 警 網 警 察 到 場 協 助, 總 共 搜 扣 賭 具 一 批 賭 資 二 十 餘 萬 元 與 賭 客 十 五 人, 離 開 前 並 請 房 屋 負 責 人 簽 具 同 意 搜 屋 證 明 試 從 理 論 與 實 務 觀 點, 論 本 案 搜 扣 所 取 得 之 相 關 證 據 有 無 證 據 能 力? 本 案 相 關 證 據 之 證 據 能 力 有 無 之 判 斷, 法 院 宜 於 訴 訟 程 序 何 階 段 為 之? 98 司

2 解 題 思 維 7 難 點 提 示 與 準 備 方 法 : 針 對 此 種 題 型 的 準 備 方 式 : Step1. 審 題 時 先 看 出 題 者 設 問 部 分, 判 斷 題 型 為 何, 判 斷 方 式 則 係 若 看 到 下 列 設 問 之 方 式 則 多 為 偵 查 階 段 型 : 該 證 據 有 無 證 據 能 力 該 證 據 得 否 作 為 有 罪 判 決 的 判 決 基 礎 ( 請 注 意 此 種 問 法 亦 有 可 能 在 考 審 判 階 段 中 的 嚴 格 證 明 傳 聞 法 則 及 其 例 外!) Step2. 判 斷 為 偵 查 階 段 型 後, 有 兩 個 部 分 是 一 定 要 說 明 的 : 將 取 證 行 為 加 以 定 性, 判 斷 是 非 常 規 的 任 意 偵 查 或 者 是 強 制 處 分, 若 是 強 制 處 分, 則 屬 於 何 種 類 型 的 強 制 處 分 說 明 完 取 證 行 為 之 性 質 後, 接 著 一 定 會 要 說 明 使 用 證 據 排 除 法 則 或 者 是 證 據 使 用 禁 止 法 則 去 判 斷 該 取 得 之 證 據 有 無 證 據 能 力, 至 於 要 採 用 證 據 排 除 法 則 或 者 是 證 據 使 用 禁 止 法 則, 則 必 須 留 意 題 目 的 內 容 考 點 為 何 出 題 方 式 為 何, 進 而 聯 結 到 本 題 可 能 是 德 派 學 者 或 者 是 英 美 日 派 學 者 所 命 題 Step3. 若 是 無 從 判 別, 則 可 參 考 使 用 下 面 的 寫 法 : 依 照 學 說 通 說 所 肯 認 之 證 據 排 除 法 則, 考 量 嚇 阻 不 法 之 目 的, 取 證 過 程 違 法 原 則 排 除 例 外 允 許, 而 另 外 有 力 學 說 則 有 認 為 證 據 取 得 之 禁 止 未 必 等 同 證 據 使 用 之 禁 止, 除 了 法 定 證 據 使 用 禁 止 之 外, 尚 需 借 助 三 階 段 審 查 基 準 說 加 以 判 斷, 惟 實 務 見 解 則 是 依 照 立 法 則 有 無 明 文 規 定 加 以 處 理, 倘 若 法 無 明 文 規 定, 在 國 家 取 證 違 法 之 情 況 下, 則 係 適 用 本 法 第 158 條 之 4 的 規 定 加 以 權 衡 判 斷 此 種 寫 法 請 同 學 自 行 加 以 變 化, 並 且 是 一 種 力 保 不 失 的 作 法, 畢 竟 結 論 是 以 實 務 見 解 作 結, 並 不 會 錯, 但 是 由 於 我 刑 訴 法 法 有 明 文 規 定 者 尚 屬 少 數, 從 而 絕 大 部 分 會 用 到 第 158 條 之 4 的 權 衡 法 則, 一 旦 必 須 使 用 第 158 條 之 4, 請 注 意 下 列 兩 點 : 最 高 法 院 93 年 台 上 字 第 664 號 判 例 是 一 定 要 記 熟 的 近 期 判 例, 很 多 題 目 都 可 以 加 以 援 用 如 果 系 爭 爭 點 學 說 有 不 同 看 法, 則 不 僅 要 寫 最 高 法 院 93

3 8 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 年 台 上 字 第 664 號 判 例, 且 需 先 將 學 說 的 看 法 一 併 述 之, 以 求 面 面 俱 到 同 時 注 意 本 題 的 第 二 個 問 題, 由 於 學 說 ( 英 美 日 派 學 說 ) 與 實 務 界 較 不 一 致, 從 而 這 種 問 題 本 案 相 關 證 據 之 證 據 能 力 有 無 之 判 斷, 法 院 宜 於 訴 訟 程 序 何 階 段 為 之? 一 定 是 兩 說 並 陳 比 較 保 險 99 輔 大 法 研 甲 夥 同 乙 兩 人 經 營 職 業 賭 場 經 檢 舉 警 接 獲 檢 舉 後, 隨 即 通 告 巡 邏 警 網 前 往 取 締 由 於 賭 場 內 外 隔 絕 多 處 不 易 進 入, 在 折 騰 一 段 時 間 後 總 算 進 入 發 現 現 場 有 十 幾 人 相 互 圍 繞 桌 子 聊 天, 狀 若 無 事 警 察 在 屋 子 內 進 行 搜 尋, 找 出 麻 將 牌 九 等 賭 具 以 及 籌 碼 兌 換 物, 並 一 一 詢 問 現 場 人 員 有 無 賭 博 事 實, 現 場 人 員 全 員 否 認 參 與 賭 博, 相 聚 僅 是 純 聊 天 但 再 經 警 察 隔 離 每 個 現 場 人 員 進 一 步 詢 問 得 知, 彼 此 間 並 不 認 識, 因 此 警 察 將 搜 到 之 物 證 連 同 嫌 犯 帶 回 警 局 試 問 : 警 察 人 員 所 進 行 之 行 為, 屬 於 何 種 蒐 證 行 為? 警 察 人 員 所 帶 走 之 相 關 涉 案 物 品, 在 證 據 法 上 評 價 為 何? 程 序 審 判 階 段 型 : 程 序 審 判 階 段 的 題 型, 一 樣 可 以 在 設 問 的 部 分 發 現 端 倪, 亦 即 以 97 年 律 師 第 四 題 為 例, 注 意 其 設 問 為 請 詳 附 理 由 說 明 某 甲 之 上 訴 及 二 審 之 審 判 程 序 是 否 合 法? 得 否 為 上 訴 第 三 審 之 理 由? 此 種 問 法 則 很 明 顯 在 要 求 考 生 檢 視 訴 訟 程 序 之 適 用, 考 點 多 半 集 中 在 刑 訴 條 文 之 解 釋, 條 文 之 解 釋 則 有 可 能 涉 及 學 說 與 實 務 見 解 的 解 釋, 這 個 部 分 也 是 比 較 常 搞 混 的 部 分, 但 大 多 數 沒 有 爭 議 的 部 分, 實 務 見 解 的 解 釋 方 式 必 須 記 熟, 此 部 分 的 實 務 見 解 多 半 是 考 生 之 前 在 唸 刑 事 訴 訟 法 時 唸 到 的 早 期 判 例 決 議 的 部 分, 此 部 分 不 需 要 背 字 號 ( 一 個 人 腦 袋 的 記 憶 空 間 有 限, 況 且 還 有 其 他 十 三 科, 不 過 如 果 考 生 的 腦 域 開 發 可 以 塞 得 下 的 話, 適 時 地 丟 出 出 題 者 所 考 實 務 見 解 的 字 號, 或 許 會 收 得 神 奇 的 功 效 ; 如 果 寫 錯 判 例 的 號 碼 怎 麼 辦? 筆 者 認 為 也 不 過 就 是 偽 造 判 例 而 已, 只 要 閱 卷 者 也 不 是 記 得 很 清 楚 應 該 不 會 怎 樣, 前 提 是 必 須 閱 卷 者 也 不 是 記 得 很 清 楚 )

4 101 年 司 法 官 19 之 訴 追, 該 緩 起 訴 處 分 即 具 實 質 之 禁 止 再 訴 之 確 定 力, 原 處 分 機 關 於 此 時 再 為 裁 決, 行 為 人 無 同 時 遭 到 行 政 處 罰 及 刑 事 訴 追 之 危 險, 因 此, 解 釋 上 行 政 罰 法 第 26 條 第 2 項 之 規 定 應 包 括 條 件 成 就 之 緩 起 訴 處 分 之 情 形 在 內, 因 此 酒 後 駕 車 同 時 觸 犯 公 共 危 險 犯 行, 行 為 人 雖 經 緩 起 訴 處 分, 然 於 緩 起 訴 處 分 條 件 成 就 前, 行 為 人 隨 時 有 受 撤 銷 緩 起 訴 再 受 刑 事 追 訴 之 風 險, 行 政 機 關 自 不 得 就 同 一 事 由 裁 處 行 為 人 罰 鍰 處 分, 以 免 行 為 人 受 有 一 事 二 罰 之 危 險, 是 類 此 之 案 件 行 政 機 關 不 得 對 同 一 行 為 再 課 以 行 政 罰 鍰 是 原 處 分 機 關 於 異 議 人 緩 起 訴 期 滿 前 裁 處 異 議 人 罰 鍰 4 萬 9 千 5 百 元 之 行 政 裁 罰 部 分, 有 違 行 政 罰 法 第 26 條 第 2 項 之 一 事 不 二 罰 之 規 定 汽 車 駕 駛 人 有 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 第 35 條 第 1 項 之 情 形, 同 時 違 反 刑 事 法, 雖 有 行 政 罰 法 第 26 條 第 2 項 之 一 事 不 二 罰 原 則 之 適 用, 然 基 於 公 平 原 則, 其 裁 判 確 定 處 以 罰 金 低 於 同 條 例 第 92 條 第 3 項 所 訂 最 低 罰 鍰 基 準 規 定 者, 交 通 裁 決 機 關 仍 應 依 同 條 例 第 35 條 第 8 項 規 定, 裁 決 汽 車 駕 駛 人 繳 納 不 足 最 低 罰 鍰 之 部 分 是 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 第 35 條 第 8 項 規 定 之 構 成 要 件 已 涵 蓋 同 條 例 第 35 條 第 1 項 規 定 之 構 成 要 件, 係 屬 同 條 例 第 35 條 第 1 項 之 特 別 規 定, 應 優 先 適 用 同 條 例 第 35 條 第 8 項 之 規 定 ( 臺 灣 高 等 法 院 98 年 交 抗 字 第 1076 號 裁 定 參 照 ) 邢 浩 南, 刑 事 訴 訟 法 - 爭 點 三 合 一 ( 上 ), 爭 點 3 刑 事 訴 訟 法 對 於 人 事 時 地 之 效 力 範 圍 - 刑 事 審 判 權 與 軍 事 審 判 權 之 界 分 ; 爭 點 17 刑 訴 法 第 260 條 同 一 案 件 之 解 釋 - 新 事 實 新 證 據 意 旨 為 何? 檢 察 官 可 否 依 刑 訴 法 第 260 條 第 1 款 以 發 現 新 事 實 新 證 據 再 行 起 訴

5 20 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 2 案 件 同 一 性 之 變 更 起 訴 法 條 的 適 用 範 圍 檢 察 官 起 訴 書 事 實 略 謂 : 被 告 甲 涉 嫌 於 去 年 五 月 三 日 上 午 十 點 左 右, 因 開 車 時 不 當 超 車, 與 另 一 車 主 乙 發 生 糾 紛, 一 言 不 合 後 甲 即 持 刀 猛 砍 乙 至 重 傷, 該 當 重 傷 害 罪 名 ( 刑 法 第 278 條 第 1 項 ) 試 從 實 務 與 法 理, 分 別 說 明 下 列 三 種 不 同 的 變 更 情 形, 法 院 應 如 何 處 理 設 若 法 院 經 審 理 調 查 後, 發 現 並 無 上 開 具 體 犯 行 之 積 極 證 據 但 到 庭 檢 察 官 向 法 院 表 示, 即 便 甲 上 開 犯 行 無 法 證 明, 但 甲 於 同 年 七 月 間 也 因 交 通 事 件 糾 紛, 以 類 似 手 法 重 傷 害 另 一 車 主 丙, 故 請 求 法 院 予 以 變 更 為 後 一 犯 罪 事 實 後, 繼 續 審 理 試 問 法 院 應 如 何 審 判, 始 為 合 法? 設 若 法 院 經 審 理 調 查 後, 綜 合 鑑 定 結 果 及 其 他 證 據, 認 為 乙 確 受 重 傷 但 發 現 正 犯 應 為 當 時 在 副 駕 駛 座 之 另 一 案 外 人 丁, 被 告 甲 就 該 重 傷 害 乙 之 犯 行, 僅 有 幫 助 故 意 及 幫 助 行 為, 實 屬 幫 助 犯 其 餘 認 定 結 果, 則 同 起 訴 書 試 問 法 院 應 否 踐 行 何 等 程 序, 審 判 始 為 合 法? 設 若 法 院 審 理 中, 甲 提 出 案 發 當 日 上 午 八 時 至 十 一 時 之 不 在 場 證 明, 經 查 屬 實 ; 隨 後, 審 判 中 目 擊 證 人 戊 作 證 甲 砍 傷 乙 之 事 實, 但 指 出 案 發 當 時 已 經 過 了 正 午, 約 接 近 下 午 一 點 左 右 法 院 若 仍 維 持 檢 察 官 起 訴 之 重 傷 害 罪 名, 得 否 變 更 上 開 起 訴 時 間 之 認 定 及 應 否 踐 行 何 等 程 序? 本 題 應 當 說 明 變 更 起 訴 法 條 之 規 定 要 件, 在 分 別 代 入 設 問 當 中 的 個 別 情 形, 判 斷 是 否 合 法 ; 但 要 注 意 本 題 不 能 夠 只 寫 實 務 見 解, 學 說 見 解 對 於 變 更 起 訴 法 條 之 適 用 方 針 為 何 也 應 該 加 以 提 及 先 看 題 目 第 三 行行 設 問 之 部 分 試 從 實 務 與 法 理理, 分 別 說 明 下 列 三 種 不 同 的 變 更 情 形, 法 院 應 如 何 處 理理, 看 到 法 理 二 字, 則 考 生 要 提 高 自 己 的 敏 感 度, 因 為 本 題 的 命 題 者 已 經 擺 明 : 雖 然 是 司 法 官

6 101 年 司 法 官 21 考 試, 但 不 能 只 用 實 務 見 解 作 答, 從 而 對 於 設 問 下 面 的 問 題 必 須 多 想 想 如 果 是 學 說 見 解 有 無 不 同 之 看 法 ; 並 且 從 試 問 法 院 應 如 何 審 判, 始 為 合 法? 法 院 若 仍 維 持 檢 察 官 起 訴 之 重 傷 害 罪 名, 得 否 變 更 上 開 起 訴 時 間 之 認 定 及 應 否 踐 行行 何 等 程 序? 的 字 眼, 應 該 可 以 理理 解 又 是 程 序 階 段 題 型, 只 是 依 照 題 意, 此 一 程 序 階 段 在 審 判 階 段 的 起 訴 犯 罪 事 實 與 變 更 起 訴 法 條, 從 而 爭 點 範 圍 應 該 可 以 限 縮 到 這 兩 個 範 疇 設 問 當 中 設 若 法 院 經 審 理理 調 查 後, 發 現 並 無 上 開 具 體 犯 行行 之 積 極 證 據 但 到 庭 檢 察 官 向 法 院 表 示, 即 便 甲 上 開 犯 行行 無 法 證 明, 但 甲 於 同 年 七 月 間 也 因 交 通 事 件 糾 紛, 以 類 似 手 法 重 傷 害 另 一 車 主 丙, 故 請 求 法 院 予 以 變 更 為 後 一 犯 罪 事 實 後, 繼 續 審 理理 所 描 述 的 情 形, 對 於 原 本 起 訴 之 事 實 中 被 害 人 時 間 部 分 均 不 相 同, 已 經 達 到 變 更 事 實 的 程 度, 刑 事 訴 訟 法 規 定 當 中 僅 規 範 變 更 起 訴 法 條, 而 無 變 更 起 訴 事 實 之 可 能 設 問 當 中 設 若 法 院 經 審 理理 調 查 後, 綜 合 鑑 定 結 果 及 其 他 證 據, 認 為 乙 確 受 重 傷 但 發 現 正 犯 應 為 當 時 在 副 駕 駛 座 之 另 一 案 外 人 丁, 被 告 甲 就 該 重 傷 害 乙 之 犯 行行, 僅 有 幫 助 故 意 及 幫 助 行行 為, 實 屬 幫 助 犯 其 餘 認 定 結 果, 則 同 起 訴 書 所 描 述 的 情 形, 則 係 正 犯 變 成 幫 助 犯 時 需 不 需 要 變 更 起 訴 法 條 以 及 對 於 當 事 人 造 成 突 襲 之 程 度 為 何 設 問 當 中 設 若 法 院 審 理理 中, 甲 提 出 案 發 當 日 上 午 八 時 至 十 一 時 之 不 在 場 證 明, 經 查 屬 實 ; 隨 後, 審 判 中 目 擊 證 人 戊 作 證 甲 砍 傷 乙 之 事 實, 但 指 出 案 發 當 時 已 經 過 了 正 午, 約 接 近 下 午 一 點 左 右 法 院 若 仍 維 持 檢 察 官 起 訴 之 重 傷 害 罪 名, 得 否 變 更 上 開 起 訴 時 間 之 認 定 及 應 否 踐 行行 何 等 程 序? 所 描 述 的 情 形, 這 個 時 間 之 變 更 部 分 則 是 實 務 與 學 說 見 解 最 大 之 不 同, 請 書 寫 完 實 務 見 解 之 後, 一 定 要 對 於 學 說 見 解 的 看 法 加 以 說 明, 才 有 畫 龍 點 睛 之 效 系 爭 本 案 三 種 情 形 法 院 應 該 如 何 踐 行 程 序 才 會 合 法, 端 視 與 檢 察 官 所 起 訴 之 犯 罪 事 實 間 的 差 別 是 否 已 經 達 到 難 以 忍 受 之 突 襲 程 度, 此 部 分 實 務 見 解 與 學 說 見 解 有 不 一 樣 的 看 法, 茲 分 述 如 下 : 變 更 起 訴 法 條 與 本 案 起 訴 事 實 之 範 圍 :

7 22 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 刑 事 訴 訟 法 ( 下 稱 本 法 ) 第 300 條 規 定, 對 於 有 罪 判 決, 得 就 起 訴 之 犯 罪 事 實, 變 更 檢 察 官 所 引 應 適 用 之 法 條, 亦 即 在 符 合 案 件 同 一 性 的 脈 絡 之 下, 變 更 起 訴 之 法 條, 僅 能 針 對 法 律 評 價 該 適 用 何 種 法 條 部 分 作 變 更, 並 未 能 針 對 檢 察 官 所 起 訴 之 事 實 內 容 恣 意 變 更, 若 法 院 審 理 時 逕 就 後 一 犯 罪 事 實 部 分 進 行 審 理, 法 理 上 則 將 違 反 不 告 不 理 原 則 所 作 成 之 判 決, 依 照 刑 訴 法 第 379 條 第 12 款 將 係 對 於 未 受 請 求 之 事 項 加 以 審 判 之 違 法 判 決 而 依 照 早 期 實 務 見 解 (25 上 662 例 參 照 ) 對 於 案 件 同 一 性 所 認 定 之 看 法, 亦 即 在 基 礎 犯 罪 事 實 同 一 說 的 脈 絡 下, 被 告 與 被 害 人 特 定 之 情 況, 若 只 是 犯 罪 行 為 之 日 時 處 所 不 清 楚, 才 有 認 定 為 同 一 犯 罪 事 實 的 空 間, 本 案 所 描 述 的 情 形, 對 於 原 本 起 訴 之 事 實 中 被 害 人 時 間 部 分 均 不 相 同, 已 經 達 到 變 更 事 實 的 程 度 縱 然 依 照 早 期 實 務 見 解 亦 無 法 認 定 係 相 同 之 犯 罪 事 實 並 且 學 說 見 解 也 多 認 為 只 要 犯 罪 行 為 之 時 間 地 點 被 害 人 以 及 行 為 態 樣 等 因 素 不 一 時, 則 應 當 認 為 分 屬 於 不 同 的 犯 罪 事 實, 從 而 依 照 學 說 見 解 亦 無 法 變 更 程 序 審 理 後 一 犯 罪 事 實 職 此, 受 訴 法 院 只 能 針 對 原 本 起 訴 之 犯 罪 事 實 進 行 審 理, 若 審 理 後 發 現 並 無 上 開 具 體 犯 行行 之 積 極 證 據, 無 法 達 到 有 罪 確 信 的 情 況, 應 該 作 成 無 罪 判 決 正 犯 與 幫 助 犯 之 罪 名 是 否 須 變 更 起 訴 法 條 : 實 務 見 解 或 有 認 為 刑 事 訴 訟 法 第 300 條 所 謂 變 更 法 條, 係 指 罪 名 之 變 更 而 言, 若 僅 行 為 態 樣 有 正 犯 從 犯 之 分, 或 既 遂 未 遂 之 分, 即 無 庸 引 用 刑 事 訴 訟 法 第 300 條 變 更 起 訴 法 條, 既 然 無 庸 引 用 第 300 條 變 更 起 訴 法 條, 則 當 然 無 須 踐 行 告 知 變 更 法 條 等 程 序 但 實 務 見 解 (99 台 上 4094 決 參 照 ) 亦 有 認 為 原 判 決 對 被 告 改 依 圖 利 強 制 使 未 滿 18 歲 之 人 為 性 交 易 罪 之 幫 助 犯 論 擬, 則 其 所 適 用 之 法 條, 已 由 刑 法 第 28 條 變 更 為 同 法 第 30 條 第 1 項, 自 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 300 條 之 規 定, 變 更 檢 察 官 所 引 應 適 用 之 法 條 (30 上 1574 例 參 照 ) 從 變 更 起 訴 法 條 之 法 理 來 看, 避 免 被 告 在 防 禦 權 上 受 到 突 襲, 則 無 論 是 變 更 成 什 麼 樣 的 罪 名, 其 實 都 應 該 要 踐 行 對 於 被 告 甲 之 罪 名 變 更 的 告 知, 以 充 分 保 障 實 被 告 在 刑 事 程 序 上 受 告 知 以 及 聽 聞 之 權 利, 蓋 唯 有 如 此 方 能 確 保 被 告 所 享 有 之 防 禦 權 而 正 犯 丁 之 部 分, 依 照 刑 訴 法 第 241 條 規 定, 承 審 法 官 應 向 檢 察 官

8 38 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 2 實 質 辯 護 之 遂 行 聲 明 異 議 反 對 詰 問 權 之 確 保 甲 涉 嫌 殺 人 被 提 起 公 訴 準 備 程 序 期 日, 甲 未 選 任 辯 護 人, 審 判 長 亦 未 指 定 辯 護 人 為 甲 辯 護, 受 命 法 官 仍 對 到 庭 之 人 行 準 備 程 序 審 判 期 日, 公 設 辯 護 人 到 庭 為 甲 辯 護 調 查 證 據 時, 檢 察 官 聲 請 傳 喚 之 證 人 乙 到 庭, 檢 察 官 為 主 詰 問 時 為 誘 導 詰 問, 公 設 辯 護 人 及 被 告 未 聲 明 異 議, 審 判 長 亦 未 依 職 權 限 制 或 禁 止 檢 察 官 詰 問 其 後, 審 判 長 依 職 權 傳 喚 之 證 人 丙 亦 到 庭, 審 判 長 訊 以 : 你 當 時 看 到 被 告 站 在 何 位 置? 顯 有 誘 導 之 嫌, 但 雙 方 當 事 人 未 聲 明 異 議 最 後, 公 設 辯 護 人 聲 請 傳 喚 之 證 人 丁 到 庭, 審 判 長 對 丁 告 知 其 先 前 於 警 詢 及 偵 查 中 筆 錄 內 之 陳 述, 再 訊 問 丁 對 該 筆 錄 內 容 有 無 意 見, 但 未 讓 公 設 辯 護 人 及 被 告 詰 問, 公 設 辯 護 人 及 被 告 亦 未 聲 明 異 議 法 院 最 後 以 證 人 乙 丙 及 丁 之 證 言 及 其 他 證 據, 判 處 甲 罪 刑 試 評 論 本 件 準 備 程 序 及 判 決 採 證 之 合 法 性 本 題 要 答 得 完 美 有 一 定 之 難 度, 因 為 從 學 說 見 解 的 角 度 來 看, 被 告 所 享 之 辯 護 權 保 障 一 定 要 是 實 質 辯 護, 從 而 訴 訟 程 序 中 一 點 兒 有 不 符 合 實 質 辯 護 的 可 能 性 時, 都 會 被 認 為 違 背 正 當 法 律 程 序, 進 而 可 以 刑 事 訴 訟 法 第 379 條 第 7 款 之 事 由 判 決 違 背 法 令 ; 但 是, 實 務 見 解 對 於 何 者 為 刑 訴 法 第 379 條 第 7 款 則 有 不 同 之 定 性, 答 題 之 參 考 建 議 : 請 先 將 兩 種 說 法 都 加 以 說 明, 再 選 擇 學 說 見 解 作 結 從 設 問 當 中 試 評 論 本 件 準 備 程 序 及 判 決 採 證 之 合 法 性 可 以 知 道 又 是 程 序 階 段 的 題 型, 而 由 於 係 證 人 乙 丙 及 丁 之 證 言 及 其 他 證 據 作 為 有 罪 判 決 之 基 礎, 所 以 回 頭 看 一 下 題 目 注 意 一 下 是 否 這 些 證 據 取 證 上 有 所 問 題, 從 第 一 句 題 目 中 可 以 發 現 : 看 到 甲 涉 嫌 殺 人 被 提 起 公 訴 腦 海 中 應 該 要 轉 化 為 強 制 辯 護 案 件 首 先, 題 目 中 準 備 程 序 期 日, 甲 未 選 任 辯 護 人, 審 判 長 亦 未 指 定 辯 護 人 為 甲 辯 護 審 判 期 日, 公 設 辯 護 人 到 庭 為 甲 辯 護 這 樣 準 備 程

9 101 年 律 師 39 序 與 審 判 程 序 能 否 保 障 當 事 人 的 防 禦 權 ; 另 外 檢 察 官 為 主 詰 問 時 為 誘 導 詰 問, 公 設 辯 護 人 及 被 告 未 聲 明 異 議, 審 判 長 亦 未 依 職 權 限 制 或 禁 止 檢 察 官 詰 問, 交 互 詰 問 應 該 要 如 何 進 行 的 程 序, 以 及 主 詰 問 不 允 許 誘 導, 正 確 的 程 序 應 該 如 何 踐 行, 應 當 加 以 說 明 再 者, 題 目 中 審 判 長 依 職 權 傳 喚 之 證 人 丙 亦 到 庭, 審 判 長 訊 以 : 你 當 時 看 到 被 告 站 在 何 位 置? 顯 有 誘 導 之 嫌, 但 雙 方 當 事 人 未 聲 明 異 議 最 後, 公 設 辯 護 人 聲 請 傳 喚 之 證 人 丁 到 庭, 審 判 長 對 丁 告 知 其 先 前 於 警 詢 及 偵 查 中 筆 錄 內 之 陳 述, 再 訊 問 丁 對 該 筆 錄 內 容 有 無 意 見, 但 未 讓 公 設 辯 護 人 及 被 告 詰 問, 公 設 辯 護 人 及 被 告 亦 未 聲 明 異 議 則 應 該 說 明 未 聲 明 異 議 的 效 果 為 何 以 及 這 樣 的 程 序 進 行 所 得 之 證 據 是 否 可 以 作 為 判 決 之 基 礎 系 爭 本 案 準 備 程 序 以 及 判 決 採 證 是 否 合 法, 端 視 準 備 程 序 是 否 需 辯 護 人 到 場 誘 導 詰 問 卻 未 即 時 為 聲 明 異 議 之 效 果 如 何, 以 及 未 為 反 對 詰 問 之 效 果 如 何, 茲 分 述 如 下 : 準 備 程 序 與 強 制 辯 護 : 本 案 甲 所 違 犯 之 殺 人 罪, 依 照 刑 事 訴 訟 法 ( 下 稱 刑 訴 法 ) 第 31 條 第 1 項 應 為 強 制 辯 護 案 件, 為 保 障 被 告 之 防 禦 權 得 以 貫 徹, 依 照 實 務 見 解 (100 台 上 6332 決 參 照 ) 認 為 刑 事 訴 訟 法 第 379 條 第 7 款 所 謂 強 制 辯 護 之 案 件, 辯 護 人 未 經 到 庭 辯 護 而 逕 行 審 判 者, 其 判 決 當 然 違 背 法 令, 係 指 該 類 案 件, 辯 護 人 未 於 審 判 期 日 言 詞 辯 論 時, 到 庭 為 被 告 辯 護 而 言 ; 原 審 並 無 未 經 公 設 辯 護 人 到 庭 辯 護 逕 行 審 判 之 情 形, 並 非 第 三 審 上 訴 之 適 法 理 由, 換 言 之, 程 序 應 屬 合 法 學 說 見 解 則 認 為 依 照 司 法 院 釋 字 第 654 號 解 釋 所 稱 被 告 與 其 辯 護 人 應 享 有 充 分 自 由 溝 通 之 防 禦 權, 而 刑 訴 法 第 284 條 亦 規 定 強 制 辯 護 案 件 未 經 辯 護 人 到 場 不 得 審 判, 該 辯 護 之 意 涵 應 包 含 準 備 程 序 階 段 針 對 證 據 能 力 之 有 無 的 攻 防, 並 且 審 判 應 包 括 準 備 程 序 與 狹 義 的 審 判 階 段, 本 案 準 備 程 序 未 有 辯 護 人 到 場, 程 序 應 不 合 法, 應 屬 於 刑 訴 法 第 379 條 第 7 款 判 決 違 背 法 令 之 事 由 誘 導 詰 問 而 未 即 時 聲 明 異 議 : 本 案 檢 察 官 於 主 詰 問 時 已 為 誘 導 詰 問, 業 已 違 反 刑 訴 法 第 166 條 之

10 40 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 1 第 3 項 本 文 規 定, 依 照 刑 訴 法 第 167 條 以 及 第 167 條 之 1, 審 判 長 應 加 以 限 制 或 禁 止, 而 當 事 人 或 辯 護 人 則 應 該 聲 明 異 議 然 本 案 未 有 即 時 聲 明 異 議, 依 照 實 務 見 解 (101 台 上 3177 決 參 照 ) 所 認 聲 明 異 議 原 則 上 應 即 時 提 出, 縱 同 法 第 167 條 之 3 但 書, 就 遲 誤 時 機 所 提 出 之 異 議 事 項 與 案 情 有 重 要 關 係 者, 設 有 例 外 規 定, 但 此 程 序 事 項, 自 應 於 該 審 級 提 出, 否 則 應 認 其 異 議 權 已 喪 失, 瑕 疵 已 被 治 癒, 不 得 執 為 合 法 上 訴 第 三 審 之 理 由 換 言 之, 本 案 未 即 時 聲 明 異 議 之 瑕 疵 業 已 治 癒, 程 序 上 應 為 合 法 然 學 說 見 解 認 為 審 判 程 序 法 院 發 現 誘 導 詰 問 而 未 予 以 限 制 或 禁 止 之 情 形, 以 及 法 官 訊 問 時 進 行 誘 導 已 然 違 背 證 據 法 則, 對 於 適 用 人 證 此 一 法 定 證 據 方 法 與 法 定 調 查 程 序 已 然 有 誤, 應 屬 於 違 反 證 據 法 則 之 違 法 判 決, 屬 於 刑 訴 法 第 379 條 第 10 款 應 於 審 判 期 日 調 查 之 證 據 而 未 予 調 查 者, 程 序 應 不 合 法 未 踐 行 反 對 詰 問 權 之 效 力 : 按 交 互 詰 問 程 序 中 之 反 對 詰 問 權, 向 來 被 認 為 係 發 現 真 實 之 利 器, 若 就 審 判 程 序 中 未 給 予 踐 行 反 對 詰 問 之 機 會, 依 照 實 務 (98 台 上 2659 決 參 照 ) 及 學 說 見 解 則 均 認 為 規 避 當 事 人 及 辯 護 人 行 使 詰 問 權, 非 但 有 違 現 行 刑 事 訴 訟 法 採 改 良 式 當 事 人 進 行 主 義 之 立 法 本 旨, 更 不 當 剝 奪 被 告 及 辯 護 人 之 防 禦 權 及 辯 護 權 從 而, 本 案 既 未 有 踐 行 反 對 詰 問 程 序, 則 對 於 司 法 院 釋 字 第 582 號 解 釋 所 賦 予 被 告 反 對 詰 問 此 一 憲 法 上 之 基 本 權 利 有 所 侵 害, 由 於 審 判 中 之 反 對 詰 問 與 偵 查 踐 行 之 情 形 不 同, 應 認 為 此 一 證 據 亦 屬 於 應 調 查 而 未 予 調 查 之 證 據, 若 將 其 採 為 有 罪 判 決 之 基 礎, 該 判 決 則 應 屬 於 刑 訴 法 第 379 條 第 10 款 違 法 判 決 最 高 法 院 101 年 台 上 字 第 456 號 判 決 再 者, 原 審 於 99 年 9 月 29 日 行 準 備 程 序 時, 上 訴 人 之 辯 護 人 經 合 法 通 知 無 正 當 理 由 不 到 庭, 然 原 審 有 對 到 庭 之 檢 察 官 及 上 訴 人 行 準 備 程 序, 有 送 達 證 書 辯 護 人 閱 卷 聲 請 書 及 原 審 準 備 程 序 筆 錄 附 卷 可 稽 ( 見 原 審 更 卷 第 頁 ), 依 刑 事 訴 訟 法 第 273 條 第 5 項 之 規 定, 自 屬 合 法 且 刑 事 訴 訟 採 直 接 言 詞 審 理 主 義, 審 判 之 法 官 原

11 98 年 司 法 官 163 系 爭 本 案 檢 察 官 之 上 訴 是 否 合 法, 端 視 有 無 刑 事 訴 訟 法 ( 下 稱 本 法 ) 第 451 條 之 1 第 4 項 但 書 之 規 定, 茲 分 述 如 下 : 簡 易 程 序 之 求 刑 協 商 : 按 本 案 所 示 檢 察 官 因 A 之 告 訴 依 本 法 第 228 條 第 1 項 規 定 開 始 偵 查, 繼 而 依 照 本 法 第 251 條 第 1 項 規 定 起 訴 甲 涉 犯 恐 嚇 取 財 罪, 法 院 行 準 備 程 序 時, 甲 自 白 不 諱, 表 示 願 受 有 期 徒 刑 六 月 且 得 易 科 罰 金 之 宣 告, 檢 察 官 亦 依 甲 之 表 示, 向 法 院 為 同 一 內 容 之 求 刑, 依 照 本 法 第 451 條 之 1 第 3 項 規 定, 在 審 判 中 ( 含 準 備 程 序 ) 之 情 形, 為 達 明 案 速 判 之 目 的, 檢 察 官 亦 可 為 審 判 中 求 刑 協 商, 合 先 敘 明 就 審 判 中 求 刑 協 商 之 效 果, 依 照 本 法 第 455 條 之 1 第 2 項 之 規 定, 由 於 尊 重 當 事 人 之 意 願, 並 生 類 似 禁 反 言 之 效 果, 此 類 判 決 原 則 上 不 得 上 訴 第 二 審, 屬 於 一 審 定 讞 之 判 決, 除 非 有 本 法 第 451 條 之 1 第 4 項 但 書 之 情 形, 始 有 例 外 上 訴 之 可 能 審 判 中 發 現 其 他 裁 判 上 一 罪 : 按 甲 同 時 同 地 對 A B 二 人 恐 嚇 取 財, 實 體 法 上 應 屬 於 一 行 為 侵 害 數 法 益 之 想 像 競 合, 屬 於 裁 判 上 一 罪, 實 體 法 上 一 罪 則 訴 訟 法 上 一 個 訴 訟 客 體, 從 而, 簡 易 程 序 之 第 一 審 法 院 依 照 本 法 第 451 條 之 1 第 4 項 規 定, 在 存 有 但 書 第 3 款 之 事 由 下, 原 不 應 做 成 簡 易 判 決 處 刑, 而 應 依 照 本 法 第 452 條 規 定 改 依 通 常 審 判 程 序 審 理 惟 依 照 本 案 所 示 檢 察 官 向 法 院 為 同 一 內 容 之 求 刑, 法 院 認 為 宜 以 簡 易 判 決 處 刑, 不 經 通 常 審 判 程 序, 逕 以 簡 易 判 決 處 刑, 論 處 甲 恐 嚇 取 財 罪 刑, 此 簡 易 審 判 程 序 之 判 決 應 屬 違 法 之 無 效 判 決, 依 照 大 法 官 釋 字 第 135 號 解 釋 認 為 該 判 決 若 屬 重 大 違 背 法 令, 固 不 生 效 力, 惟 既 具 有 判 決 之 形 式, 未 確 定 者 得 依 上 訴 程 序 辦 理, 已 確 定 者 得 分 別 依 再 審 非 常 上 訴 及 其 他 法 定 程 序 辦 理 之 從 而, 檢 察 官 之 上 訴 應 屬 合 法 第 二 審 法 院 應 自 為 第 一 審 之 判 決 : 簡 易 程 序 改 行 為 通 常 審 判 程 序 : 依 照 本 法 第 452 條 規 定, 檢 察 官 聲 請 以 簡 易 判 決 處 刑 之 案 件, 經 法 院 認 為 有 第 451 條 之 1 第 4 項 但 書 之 情 形 者, 應 適 用 通 常 程 序 審 判

12 164 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 之 而 所 謂 應 適 用 通 常 程 序 審 判, 係 由 第 二 審 法 院 應 自 為 第 一 審 之 判 決 依 照 實 務 見 解 認 為 地 方 法 院 簡 易 庭 對 被 告 為 簡 易 判 決 處 刑 後, 經 提 起 上 訴, 而 地 方 法 院 合 議 庭 認 有 本 法 第 451 條 之 1 第 4 項 但 書 規 定 不 應 為 簡 易 判 決 者, 依 同 法 第 455 條 之 1 第 3 項 準 用 第 369 條 第 2 項 之 規 定 意 旨, 應 由 該 地 方 法 院 合 議 庭 撤 銷 簡 易 庭 之 判 決, 逕 依 通 常 程 序 審 判 其 所 為 判 決, 應 屬 於 第 一 審 判 決, 檢 察 官 仍 得 依 通 常 上 訴 程 序 上 訴 於 管 轄 第 二 審 之 高 等 法 院 (91 台 非 21 例 參 照 ) 第 二 審 法 院 判 決 後, 當 事 人 得 對 之 提 起 上 訴 : 蓋 依 照 實 務 見 解, 此 時 原 先 簡 易 程 序 中 的 第 二 審 地 方 法 院 合 議 庭, 所 為 之 判 決 性 質 屬 於 通 常 審 判 程 序 之 第 一 審 判 決, 從 而, 當 事 人 對 於 該 第 一 審 判 決 若 有 不 服 之 時, 應 向 高 等 法 院 提 起 上 訴 最 高 法 院 91 年 台 非 字 第 21 號 判 例 地 方 法 院 簡 易 庭 對 被 告 為 簡 易 判 決 處 刑 後, 經 提 起 上 訴, 而 地 方 法 院 合 議 庭 認 應 為 無 罪 判 決 之 諭 知 者, 依 同 法 第 455 條 之 1 第 3 項 準 用 第 369 條 第 2 項 之 規 定 意 旨, 應 由 該 地 方 法 院 合 議 庭 撤 銷 簡 易 庭 之 判 決, 逕 依 通 常 程 序 審 判 其 所 為 判 決, 應 屬 於 第 一 審 判 決, 檢 察 官 仍 得 依 通 常 上 訴 程 序 上 訴 於 管 轄 第 二 審 之 高 等 法 院 柯 耀 程, 程 序 轉 換 的 自 動 變 頻 式, 月 旦 法 學 教 室, 第 44 期, 頁 16 ~17 邢 浩 南, 刑 事 訴 訟 法 爭 點 三 合 一, 爭 點 22 簡 式 審 判 簡 易 程 序 與 協 商 程 序

13 98 年 律 師 165 考 情 分 析 整 體 律 師 題 目 比 該 年 度 的 司 法 官 難 的 許 多, 從 而 必 須 仔 細 地 將 其 中 的 問 題 點 加 以 找 出, 這 個 部 分 一 樣 要 視 考 生 對 於 刑 訴 掌 握 程 度, 如 果 對 刑 訴 的 掌 握 程 度 較 高 的 話, 尋 找 問 題 點 所 需 要 花 的 時 間 就 會 相 對 減 少 許 多 第 一 題 : 重 點 在 於 能 否 清 楚 地 辨 明 本 案 是 國 家 取 證 還 是 私 人 不 法 取 證, 這 個 部 分 確 認 之 後, 後 續 的 爭 點 僅 需 將 不 同 的 學 說 見 解 說 明, 再 涵 攝 到 本 案 事 實 即 可 第 二 題 : 本 題 涉 及 前 後 兩 次 取 證 行 為 是 否 合 法, 若 前 者 合 法, 但 是 後 者 違 法 時, 則 必 須 連 結 到 美 派 學 者 所 主 張 的 毒 樹 果 實 原 則, 後 注 意 一 下 是 否 屬 於 傳 統 毒 樹 果 實 的 例 子 ( 先 違 法 取 得 自 白 再 按 圖 索 驥 取 得 物 證 ), 若 否, 前 後 兩 個 證 據 都 是 自 白 時, 則 必 須 留 意 有 可 能 是 德 派 學 說 所 主 張 之 不 正 訊 問 之 繼 續 效 力, 此 時 則 要 說 明 是 否 需 踐 行 何 種 程 序 始 能 認 為 第 二 個 自 白 屬 於 有 證 據 能 力 之 證 據 第 三 題 : 本 案 重 點 在 於 如 何 判 斷 案 件 是 否 屬 於 同 一, 如 果 是 涉 及 先 後 起 訴 的 話, 多 要 求 考 生 判 斷 案 件 同 一 性 的 認 定 方 式, 必 須 先 說 明 學 說 見 解, 再 以 辯 護 人 的 立 場 選 擇 對 當 事 人 最 好 的 處 理 模 式 第 四 題 : 本 題 在 考 睽 違 已 久 的 協 商 程 序, 自 從 94 年 命 題 後 就 一 直 沒 有 再 出 現, 所 以 在 做 考 古 題 的 時 候, 亦 可 加 以 留 意, 哪 些 程 序 階 段 是 以 前 考 過,

14 166 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 但 是 很 久 沒 有 拿 出 來 考 的, 很 有 可 能 在 新 式 的 命 題 模 式 下, 重 新 找 出 加 以 命 題 1 私 人 取 證 是 否 違 法 及 證 據 能 力 應 如 何 判 斷? 警 察 甲 調 查 一 起 幫 派 販 毒 案, 只 知 乙 可 能 涉 案, 並 無 其 他 線 索 某 日 甲 看 到 乙 與 一 不 知 名 的 高 中 男 生 交 談, 並 交 給 他 一 個 小 型 包 裹 甲 靈 機 一 動, 依 據 校 服 的 樣 式, 以 學 生 家 長 身 分, 打 電 話 向 該 所 高 中 匿 名 密 告 該 校 有 男 學 生 在 校 園 內 販 毒 該 校 訓 導 主 任 丁 遂 於 升 旗 時 檢 查 大 約 十 多 個 訓 導 處 平 日 已 在 注 意 之 男 學 生 的 書 包 抽 屜 與 置 物 櫃, 在 丙 的 書 包 中 發 現 一 個 密 封 包 裹, 打 開 後 發 現 裡 頭 有 搖 頭 丸 等 毒 品, 在 另 一 名 學 生 戊 的 上 鎖 置 物 櫃 內 發 現 一 把 改 造 手 槍 丙 並 在 丁 的 質 問 下, 供 出 毒 品 由 乙 提 供 假 設 乙 丙 戊 均 滿 十 八 歲, 丁 所 獲 得 之 毒 品 與 槍, 日 後 是 否 能 作 為 三 人 之 有 罪 判 決 的 基 礎? 釐 清 本 案 取 證 之 手 法 是 否 有 國 家 位 居 背 後 的 情 況, 亦 即 有 無 國 家 手 足 之 延 伸 的 問 題, 若 否, 則 屬 於 私 人 間 的 取 證, 再 依 照 學 說 見 解 說 明 此 些 私 人 取 證 的 手 法 是 否 合 法 判 斷 基 準 為 何 以 及 有 無 證 據 能 力 之 認 定 設 問 部 分 假 設 乙 丙 戊 均 滿 十 八 歲, 丁 所 獲 得 之 毒 品 與 槍, 日 後 是 否 能 作 為 三 人 之 有 罪 判 決 的 基 礎, 能 夠 採 為 判 決 基 礎 的 一 定 要 有 證 據 能 力, 從 而 可 以 推 斷 前 面 事 實 中 一 定 有 偵 查 取 證 之 問 題 以 及 有 無 證 據 能 力 認 定 之 問 題 在 思 考 本 題 時 需 注 意 : 警 察 甲 調 查 一 起 幫 派 販 毒 案, 只 知 乙 可 能 涉 案, 並 無 其 他 線 索 某 日 甲 看 到 乙 與 一 不 知 名 的 高 中 男 生 交 談, 並 交 給 他 一 個 小 型 包 裹 甲 靈 機 一 動, 依 據 校 服 的 樣 式, 以 學 生 家 長 身 分, 打 電 話 向 該 所 高 中 匿 名 密 告 該 校 有 男 學 生 在 校 園 內 販 毒 此 段 提 及 司 法 警 察 從 事 匿 名 密 告 之 行 為, 此 部 分 與 平 常 考 題 中 的 設

15 98 年 律 師 167 問 方 式 剛 好 相 反, 平 常 都 是 一 般 民 眾 或 線 民 通 報 偵 查 機 關, 從 而 必 須 先 行 確 認 本 案 偵 查 模 式 是 國 家 發 動 或 者 是 私 人 發 動, 蓋 此 二 者 論 述 方 式 會 影 響 到 之 後 對 於 證 據 能 力 有 無 的 判 斷 方 式 參 考 外 國 立 法 例 ( 美 國 ) 的 相 關 判 決, 必 須 私 人 知 悉 其 發 動 的 偵 查 乃 導 因 於 偵 查 機 關 的 委 託, 此 時 隨 後 的 偵 查 方 式 方 為 國 家 手 足 之 延 伸, 視 為 國 家 機 關 之 偵 查, 反 之, 若 不 知 悉 則 仍 應 視 為 係 私 人 發 動 ; 加 上 依 照 設 問 之 方 式 : 能 否 採 用 證 據 作 為 的 有 罪 判 決 之 證 據 考 生 應 可 看 出 其 背 後 之 考 點 在 於 此 一 證 據 取 得 之 過 程 中 有 無 違 背 法 定 程 序 的 問 題, 亦 即 有 無 違 法 取 證 以 及 若 違 法 取 證 則 該 證 據 有 無 證 據 能 力 本 案 在 考 私 人 取 證 有 無 證 據 能 力, 對 此, 學 說 上 百 家 爭 鳴, 本 題 疑 為 李 佳 玟 師 所 命 題, 從 而 結 論 上 採 用 美 國 法 的 論 述 模 式 較 為 妥 適, 只 是 同 為 留 美 的 學 者, 王 兆 鵬 師 吳 巡 龍 師 的 看 法 亦 不 盡 相 同, 職 此, 較 為 完 整 的 寫 法 必 須 先 將 各 家 學 說 當 作 是 大 前 提 加 以 論 述, 再 分 別 涵 攝 帶 入 本 案 事 實 當 中 論 證 乙 丙 戊 的 證 據 有 無 證 據 能 力 系 爭 本 案 乙 丙 戊 均 滿 十 八 歲, 丁 所 獲 得 之 毒 品 與 槍, 日 後 是 否 能 作 為 三 人 之 有 罪 判 決 的 基 礎, 涉 及 私 人 取 證 有 無 證 據 能 力 之 判 斷, 茲 分 述 如 下 : 私 人 取 證 之 定 性 : 按 本 案 所 示 警 察 甲 調 查 一 起 幫 派 販 毒 案, 遂 以 學 生 家 長 身 分, 打 電 話 向 該 所 高 中 匿 名 密 告, 以 至 於 訓 導 主 任 丁 為 檢 查 書 包 抽 屜 置 物 櫃 等 行 為, 此 些 蒐 證 行 為 由 於 訓 導 主 任 丁 並 未 知 悉 密 告 者 為 國 家 機 關, 從 而 並 非 為 國 家 手 足 之 延 伸, 從 而, 本 次 所 取 得 證 據 之 方 式 宜 認 為 係 私 人 取 證, 合 先 敘 明 私 人 取 證 有 無 證 據 能 力 之 判 斷 : 按 私 人 取 證 是 否 違 法 以 及 其 證 據 有 無 證 據 能 力, 學 說 間 有 不 同 看 法, 茲 分 述 之 : 學 說 見 解 部 分 : 法 規 範 一 致 說 法 秩 序 一 元 說 : 即 私 人 違 法 取 證 所 得 之 證 據 一 律 排 除 之 蓋 其 取 證 行 為 既 然 在 實

16 96 年 司 法 官 239 依 照 實 務 見 解, 原 判 決 依 照 刑 法 第 59 條 適 用 不 當 時, 亦 應 屬 於 本 法 第 370 條 但 書 事 項 (29 上 5380 例 參 照 ), 從 而 法 院 應 可 在 法 定 刑 度 內 加 重 其 刑 撤 銷 緩 刑 是 否 為 造 成 不 利 益 : 依 照 早 期 實 務 見 解 : 有 無 緩 刑 期 間 並 無 不 利 益 變 更 之 限 制, 僅 是 執 行 問 題, 與 刑 輕 重 無 關 ; 再 者, 若 第 二 審 加 重 刑 度 後, 另 對 照 刑 法 第 74 條 之 1 緩 刑 的 限 制 在 於 : 兩 年 以 下 之 有 期 徒 刑 始 有 緩 刑 之 適 用, 超 過 兩 年 則 無 從 適 用 爰 此, 法 院 得 撤 銷 緩 刑 如 果 檢 察 官 及 被 告 均 上 訴 時, 並 無 不 同 : 依 照 實 務 見 解 由 於 檢 察 官 及 被 告 均 上 訴 時, 則 不 符 合 不 利 益 變 更 禁 止 適 用 之 前 提, 從 而 與 前 兩 者 之 情 形 並 無 不 同 然 而 學 說 對 於 我 國 採 取 相 對 的 不 利 益 禁 止 變 更 原 則 有 所 評 論, 其 認 為 但 書 規 定 之 存 在, 實 已 減 損 被 告 上 訴 之 利 益, 尤 其 是 被 告 受 較 原 審 輕 判 之 信 賴 利 益, 亦 不 當 添 加 被 告 程 序 上 之 危 險 負 擔, 有 違 被 告 上 訴 之 目 的, 誠 有 其 不 當 之 處 爰 此, 基 於 立 法 論 上, 為 貫 徹 能 使 被 告 無 所 遲 疑 地 提 起 上 訴 之 目 的, 以 及 理 論 上, 檢 察 官 或 自 訴 人 既 未 為 被 告 不 利 益 上 訴, 則 無 論 原 判 決 是 否 適 用 法 條 不 當, 由 被 告 上 訴 或 為 被 告 利 益 上 訴 之 情 形, 上 訴 審 均 不 得 諭 知 較 重 於 原 審 判 決 之 刑 最 高 法 院 29 年 上 字 第 5380 號 判 例 刑 事 訴 訟 法 第 362 條 但 書 ( 舊 法, 現 今 第 370 條 但 書 ) 所 謂 原 審 判 決 適 用 法 條 不 當, 凡 變 更 第 一 審 所 引 用 之 刑 法 法 條 者, 皆 包 括 在 內, 原 審 以 第 一 審 適 用 酌 減 法 條 為 不 當, 改 判 以 較 重 之 刑, 自 屬 適 法 最 高 法 院 93 年 台 上 字 第 2578 號 判 決 惟 查 : 刑 事 訴 訟 法 第 370 條 規 定, 由 被 告 上 訴 或 為 被 告 之 利 益 而 上 訴 者, 第 二 審 法 院 不 得 諭 知 較 重 於 原 審 判 決 之 刑 但 因 原 審 判 決 適 用 法 條 不 當 而 撤 銷 之 者, 不 在 此 限 所 謂 適 用 法 條 不 當, 固 非 專 指 刑 法 分 則 之 法 條 而 言, 凡 變 更 第 一 審 所 引 用 之 刑 法 法 條 者, 皆 包 含 之 而 刑 事 審 判 之 量 刑, 在 於 實 現 刑 罰 權 之 分 配 正 義, 故 法 院 對 有 罪 之 被 告

17 240 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解 科 刑, 應 符 合 罪 刑 相 當 之 原 則, 重 所 當 重, 輕 所 當 輕, 使 罪 當 其 刑, 而 刑 當 其 罪, 以 契 合 人 民 之 法 律 感 情 此 所 以 刑 法 第 57 條 明 定 科 刑 時 應 審 酌 一 切 情 狀, 尤 應 注 意 該 條 所 列 各 款 事 項, 以 為 科 刑 輕 重 之 標 準 此 項 原 則 於 刑 事 訴 訟 法 第 370 條 所 定 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 例 外 情 形, 自 亦 有 其 適 用 然 在 同 一 犯 罪 事 實 與 情 節, 如 別 無 其 他 加 重 或 減 輕 之 原 因, 下 級 審 法 院 量 定 之 刑, 亦 無 過 重 或 失 輕 之 不 當 情 形, 則 上 級 審 法 院 對 下 級 審 法 院 之 職 權 行 使, 原 則 上 應 予 尊 重 否 則, 如 許 上 級 審 法 院 對 下 級 審 法 院 就 量 刑 之 當 與 不 當, 自 為 主 觀 認 定, 而 未 加 尊 重, 將 使 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 精 神 減 損 無 遺 又 法 院 於 依 刑 法 第 57 條 審 酌 科 刑 時 之 一 切 情 狀 時, 尤 應 注 意 正 當 法 律 程 序 精 神 之 維 護, 亦 即 仍 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 2 條 第 1 項 之 規 定, 對 被 告 有 利 及 不 利 之 情 形 予 以 考 量 而 未 有 所 偏 此 種 對 於 行 為 人 有 利 及 不 利 之 情 形 均 予 權 衡 之 原 則, 仍 應 為 刑 罰 裁 量 之 法 院 所 遵 守 本 件 原 判 決 雖 撤 銷 第 一 審 判 決, 但 其 適 用 之 法 條 與 第 一 審 所 適 用 之 法 條 同 為 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 第 7 條 第 4 項 之 持 有 手 槍 罪 同 條 例 第 12 條 第 4 項 之 持 有 子 彈 罪, 依 想 像 競 合 犯 之 規 定, 從 一 重 之 持 有 手 槍 罪 處 斷, 其 認 定 上 訴 人 二 人 之 犯 罪 事 實 與 情 節, 與 乎 審 酌 刑 法 第 57 條 各 款 所 列 之 情 形, 大 體 相 同 原 判 決 理 由 雖 稱 核 原 審 判 決 未 斟 酌 被 告 二 人 共 同 持 有 之 制 式 手 槍 共 有 三 枝, 配 合 各 該 手 槍 使 用 之 子 彈 計 有 二 百 三 十 二 發, 其 中 有 一 枝 手 槍 乃 俗 稱 烏 茲 衝 鋒 槍 之 以 色 列 IMI 廠 製 UZN 型 口 徑 九 厘 米 制 式 手 槍, 其 含 彈 匣 三 個, 又 有 專 用 滅 音 管 一 枝, 顯 見 被 告 持 有 制 式 槍 枝 數 量 不 少, 子 彈 甚 多, 其 對 社 會 治 安 危 害 情 節, 顯 與 單 純 持 有 玩 具 手 槍 改 造 之 槍 枝 未 持 有 子 彈 或 持 有 一 二 發 改 造 子 彈 或 少 數 幾 發 制 式 子 彈 者 有 別, 原 審 未 斟 酌 及 此 犯 罪 之 手 段 情 節, 並 未 斟 酌 被 告 無 自 述 不 利 於 己 事 實 之 義 務, 謂 被 告 甲 否 認 犯 罪 為 態 度 不 佳, 核 原 審 斟 酌 刑 法 第 57 條 各 款 時, 尚 有 未 當 ( 見 原 判 決 第 一 五 頁 第 六 至 十 三 行 ) 但 第 一 審 及 原 審 對 於 前 揭 槍 枝 之 認 定 並 無 不 同, 僅 稱 謂 有 異, 且 第 一 審 認 定 上 訴 人 等 之 犯 罪 情 節 亦 無 單 純 持 有 玩 具 手 槍 改 造 之 槍 枝 未 持 有 子 彈 或 持 有 一 二 發 改 造 子 彈 或 少 數 幾 發 制 式 子 彈 之 情 形, 原 審 謂 第 一 審 未 斟 酌 上 訴 人 等 犯 罪 手 段 情 節, 顯 有 違 誤 又 第 一 審 法 院 已 敘 明 爰 審 酌 被 告 二 人 素 行 犯 罪 動 機 目 的 持 有 子 彈 與 制 式 槍 枝 對 社 會 安 寧 人 身 安 全 及 治 安 影 響 甚 鉅 尚 未 利 用 該 批 槍 彈 犯 案 犯 罪 後 被 告 乙 坦 承 持 有 槍 彈 犯 行, 惟 企 圖 為 被 告 甲

18 96 年 司 法 官 241 脫 罪 以 及 被 告 甲 否 認 犯 罪, 態 度 不 佳, 均 已 造 成 司 法 資 源 之 浪 費 等 一 切 情 狀, 分 別 量 處 如 主 文 所 示 之 刑, 並 就 罰 金 刑 部 分, 分 別 諭 知 易 服 勞 役 之 折 算 標 準 ( 見 第 一 審 判 決 第 七 頁 第 九 至 十 三 行 ), 已 分 別 就 上 訴 人 二 人 有 利 及 不 利 之 情 形, 據 予 權 衡 考 量, 而 分 別 論 處 甲 有 期 徒 刑 六 年 乙 有 期 徒 刑 六 年 二 月 ( 累 犯 ), 並 就 罰 金 刑 部 分, 分 別 諭 知 易 服 勞 役 之 折 算 標 準 尚 難 遽 謂 第 一 審 之 量 刑 顯 有 失 輕, 致 未 符 合 罪 刑 相 當 原 則, 而 有 適 用 刑 法 第 57 條 不 當 之 情 形 原 判 決 以 第 一 審 適 用 刑 法 第 57 條 各 款 時, 顯 未 符 合 罪 刑 相 當 原 則 云 云, 似 從 第 一 審 判 決 斟 酌 刑 法 第 57 條 之 用 語 文 字, 挑 剔 其 未 審 酌 刑 法 第 57 條 之 規 定, 而 逕 認 其 量 刑 失 輕, 即 率 將 第 一 審 量 處 之 六 年 及 六 年 二 月, 分 別 改 處 七 年 六 月 及 七 年 八 月, 已 違 背 前 揭 不 利 益 變 更 禁 止 原 則, 難 認 適 法 按 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 已 於 九 十 年 十 一 月 十 四 日 修 正 公 布, 將 原 第 19 條 有 關 宣 告 保 安 處 分 之 規 定 刪 除, 並 自 同 年 月 十 六 日 起 生 效 而 原 判 決 係 依 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 第 19 條 第 1 項 規 定 諭 知 上 訴 人 等 各 應 於 刑 之 執 行 完 畢 或 赦 免 後, 令 入 勞 動 場 所 強 制 工 作 三 年 則 原 判 決 據 以 宣 告 保 安 處 分 之 法 條 既 已 失 效, 亦 屬 無 從 維 持 上 訴 意 旨 均 指 摘 原 判 決 不 當, 非 無 理 由, 應 認 原 判 決 有 撤 銷 發 回 更 審 之 原 因 林 俊 益, 撤 銷 緩 刑 宣 告 有 無 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 適 用, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 4 期

19 242 刑 事 訴 訟 法 - 歷 屆 申 論 試 題 新 解

20 96 年 律 師 243 考 情 分 析 96 年 律 師 的 考 題 也 可 以 發 現 學 者 文 章 亦 逐 步 地 反 應 在 考 題 的 設 計 上, 所 以 期 刊 文 章 多 看 是 不 吃 虧 的, 當 答 題 不 知 道 如 何 下 筆 時, 多 看 學 者 文 章 亦 有 助 於 加 強 提 升 自 己 的 論 述 能 力 第 一 題 : 本 題 在 於 共 犯 乙 之 身 分 為 何, 以 及 其 所 為 之 陳 述 是 否 應 該 具 結, 這 個 部 分 一 定 是 要 看 過 學 者 文 章 才 會 有 問 題 意 識, 不 然 按 照 法 條 上 的 文 義 解 釋, 基 本 上 會 變 成 所 有 未 經 具 結 之 筆 錄 均 無 證 據 能 力 第 二 題 : 本 題 亦 是 現 實 生 活 中 的 案 例 反 應 到 國 家 考 試 的 考 題, 到 底 新 聞 記 者 有 無 拒 絕 證 言 的 權 利, 以 及 可 不 可 以 搜 索 記 者 辦 公 室, 這 些 議 題 其 實 早 先 美 派 學 者 已 有 文 章 加 以 著 墨 第 三 題 : 本 題 涉 及 新 法 修 正 後 之 情 形, 亦 即 羈 押 的 規 定 修 正 後, 欲 延 長 羈 押 的 話 應 該 要 採 取 何 法 條 較 為 妥 適 第 四 題 : 本 題 基 本 上 與 91 年 司 法 官 第 三 題 極 為 類 似, 屬 早 期 的 考 試 方 式 ; 此 種 考 古 題 目 極 可 能 一 直 拿 出 來 加 以 命 題