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1 12. 信 息 法 12.1 信 息 法 概 述 20 世 纪 90 年 代 以 来, 世 界 范 围 的 社 会 信 息 化 开 始 兴 起, 信 息 技 术 成 为 先 导 技 术, 信 息 产 业 成 为 国 民 经 济 中 重 要 的 基 础 和 支 柱 产 业, 信 息 以 一 种 迅 猛 的 速 度 席 卷 了 我 们 的 社 会 经 济 政 治 人 文 道 德 和 法 律 等 领 域 随 着 信 息 技 术 的 不 断 发 展, 信 息 网 络 的 日 益 普 及, 带 来 到 的 社 会 问 题 和 法 律 纠 纷 不 断 涌 现, 原 有 的 传 统 法 律 已 经 显 得 有 些 力 不 从 心, 制 定 新 的 信 息 法 律 规 范, 调 整 在 新 的 信 息 技 术 环 境 下 产 生 的 社 会 关 系, 开 始 变 得 日 益 重 要 信 息 法 的 含 义 (1) 信 息 法 的 含 义 由 于 信 息 法 在 我 国 尚 处 于 法 的 创 制 阶 段, 所 以 其 发 展 尚 未 成 熟, 关 于 信 息 法 的 概 念 或 者 含 义 目 前 尚 无 统 一 精 确 的 解 释 但 是 一 般 可 以 认 为, 信 息 法 是 调 整 人 类 在 信 息 的 采 集 加 工 存 储 传 播 和 利 用 等 活 动 中 发 生 的 各 种 社 会 关 系 的 法 律 规 范 的 总 称 信 息 法 作 为 一 种 法 律 规 范, 用 于 调 整 社 会 关 系, 只 不 过 调 整 的 范 围 仅 限 于 信 息 活 动 这 一 社 会 活 动 领 域 中 (2) 信 息 法 的 组 成 信 息 法 规 范 由 三 部 分 构 成, 即 使 用 条 件 部 分 就 是 信 息 法 律 规 范 中 规 定 的 适 用 该 规 范 的 条 件 部 分 ; 行 为 准 则 部 分, 就 是 信 息 法 律 规 范 中 规 定 人 们 行 为 模 式 标 准 或 者 尺 度 的 部 分 ; 法 律 后 果 部 分, 旧 时 信 息 法 律 规 范 中 规 定 人 们 的 行 为 符 合 或 者 违 反 该 规 范 的 要 求 时, 将 会 产 生 的 某 种 可 以 预 见 到 的 结 局 的 部 分, 三 折 缺 一 不 可 信 息 法 律 条 文 是 信 息 法 律 规 范 的 文 字 形 式, 在 一 个 法 律 条 文 中, 甚 至 在 一 个 法 律 文 件 中, 不 一 定 把 某 一 法 律 规 范 的 三 个 构 成 部 分 都 表 述 出 来 例 如, 在 保 护 著 作 权 的 法 律 条 文 中, 只 规 定 了 适 用 条 件 和 行 为 准 则 部 分, 对 于 违 反 这 项 规 范 并 构 成 犯 罪 的 法 律 后 果, 没 有 表 述 出 来, 却 要 在 刑 法 分 则 里 才 能 找 到 具 体 的 规 定 (3) 信 息 法 律 关 系 信 息 法 的 调 整 对 象 是 人 类 在 信 息 活 动 中 发 生 的 各 种 社 会 关 系, 它 是 依 据 信 息 法 律 规 范 而 产 生 并 以 主 体 之 间 的 权 利 义 务 关 系 为 表 现 形 式 的 信 息 法 律 关 系 这 种 特 殊 的 信 息 法 律 关 系 同 其 他 法 律 关 系 一 样, 也 包 括 法 律 关 系 的 主 体 可 以 和 内 容 三 个 方 面 在 信 息 法 中, 作 为 参 加 到 信 息 法 律 关 系 中 的 权 利 享 有 者 和 义 务 承 担 者 的 信 息 主 体 的 资 格 和 条 件 是 由 法 律 加 以 规 定 的 信 息 主 体 依 据 不 同 的 标 准 可 以 有 不 同 的 分 类 从 信 息 活 动 的 角 度, 信 息 主 体 可 以 分 为 : 获 取 信 息 的 主 体 采 集 信 息 的 主 体 处 理 信 息 的 主 体 存 储 信 息 的 主 体 使 用 信 息 的 主 体 和 传 播 信 息 的 主 体 等 ; 从 信 息 所 有 人 对 信 息 产 权 的 占 有 使 用 收 益 和 处 分 的 角 度, 可 以 分 为 : 信 息 占 有 着 主 体 信 息 使 用 者 主 体 信 息 收 益 者 主 体 和 信 息 处 分 者 主 体 ; 从 主 体 法 律 形 态 上 看, 又 可 以 分 为 : 自 然 人 信 息 主 体 和 法 人 信 息 主 体 其 中 自 然 人 是 相 对 法 人 而 言, 基 于 自 然 状 态 出 生 的 人 ; 法 人 又 包 括 国 家 组 是 和 社 会 组 织 两 大 类, 前 者 主 要 指 各 类 国 家 机 关, 后 者 主 要 包 括 各 类 企 业 事 业 单 位 和 社 会 团 体 等 依 据 我 国 法 律, 法 人 可 分 为 三 类 : 第 一 类 为 企 业 法 人, 即 以 营 利 为 目 的, 独 立 从 事 商 业 生 产 和 经 营 活 动 的 经 济 组 织 ; 第 二 类 为 事 业 法 人, 包 括 机 关 事 业 单 位 法 人 ; 第 三 类 为 社 团 法 人, 主 要 包 括 社 会 团 220

2 体 群 众 组 织 等 信 息 法 律 关 系 的 客 体, 也 是 信 息 主 体 权 利 和 义 务 所 指 向 的 对 象, 这 个 对 象 便 是 信 息 信 息 这 一 概 念 含 义 具 有 层 次 性, 人 们 可 以 从 不 同 的 角 度 产 生 不 同 的 认 识 从 哲 学 角 度 来 说, 就 本 体 论 意 义 上 说, 信 息 泛 指 一 切 物 质 的 和 精 神 的 事 物 运 动 的 状 态 和 运 动 的 方 式 ; 就 认 识 论 意 义 上 来 说, 信 息 是 关 于 事 物 运 动 状 态 和 运 动 方 式 的 反 映 信 息 大 致 可 以 分 为 人 类 社 会 信 息 和 自 然 信 息, 但 是 作 为 信 息 法 规 调 整 范 围 的 信 息 是 有 限 的, 只 由 那 些 能 够 满 足 信 息 主 体 的 利 益 或 需 求, 同 时 又 能 得 到 国 家 法 律 确 认 和 保 护 的 信 息, 才 能 成 为 信 息 法 律 关 系 的 客 体 有 些 为 国 家 法 律 所 禁 止 或 不 予 保 护 的 信 息, 如 虚 假 信 息 反 动 迷 信 淫 秽 信 息 等, 不 仅 不 能 成 为 法 律 关 系 保 护 的 客 体, 而 且 还 要 加 以 控 制 和 禁 止 信 息 法 律 关 系 的 内 容 是 指 信 息 法 律 关 系 的 主 体 之 间 的 权 利 与 义 务 权 利 是 法 律 赋 予 人 类 享 有 的 权 益 信 息 权 利 表 现 为 信 息 权 利 的 享 有 者 有 权 做 一 定 的 行 为 和 要 求 他 人 做 出 相 应 的 行 为, 在 必 要 时 可 以 请 求 有 关 国 家 机 关 以 强 制 性 的 协 助 实 现 其 信 息 权 益 这 种 信 息 权 利 源 于 法 律 的 规 定, 受 到 法 律 保 护, 并 且 它 以 义 务 人 履 行 相 应 的 义 务 作 为 保 证 此 外, 细 心 你 权 利 是 法 律 主 体 获 取 利 益 或 满 足 需 要 的 法 律 手 段, 通 过 行 使 信 息 权 利, 法 律 主 体 便 能 够 实 现 其 信 息 活 动 的 目 的 义 务 是 法 律 规 定 的 人 们 应 履 行 的 某 种 责 任 信 息 义 务 表 现 为 要 求 负 有 信 息 义 务 的 人 必 须 做 出 一 定 行 为 或 抑 制 一 定 的 行 为, 以 维 护 国 家 利 益 或 保 证 信 息 权 利 人 的 权 利 获 得 实 现 它 是 法 律 对 法 律 主 体 行 为 的 一 种 约 束 信 息 权 利 和 义 务 是 相 对 的, 没 有 无 义 务 的 权 利 也 没 有 无 权 利 的 义 务 在 信 息 法 律 关 系 中, 一 个 主 体 享 有 权 利, 就 以 为 这 另 一 个 主 体 负 有 义 务 但 是 信 息 权 利 和 义 务 对 信 息 主 体 来 说 不 一 定 是 对 等 的, 有 时 一 个 信 息 主 体 享 有 权 利, 几 个 主 体 负 有 义 务 ; 有 时 则 相 反 在 多 数 情 况 下, 一 个 主 体 及 时 权 利 的 享 有 者, 又 是 义 务 的 承 担 者 此 外, 信 息 权 利 并 不 是 毫 无 限 制 的 信 息 法 律 关 系 中 的 各 个 信 息 主 体 之 间 的 利 益 不 可 避 免 存 在 冲 突, 只 有 通 过 限 制 与 反 限 制 措 施 来 保 证 利 益 选 择 的 合 理 性, 达 到 兼 顾 效 率 与 公 平, 防 止 权 利 人 滥 用 权 利 信 息 法 的 特 征 与 作 用 (1) 信 息 法 的 特 征 信 息 法 具 有 法 律 的 一 般 特 征, 如 国 家 意 志 属 性 国 家 强 制 性 权 利 义 务 法 定 性 普 遍 效 力 等, 它 还 具 有 信 息 法 本 身 的 特 征 1 保 护 客 体 具 有 无 形 财 产 性 和 知 识 性 信 息 法 中 法 律 关 系 主 体 的 权 利 和 义 务 所 指 向 的 对 象 为 知 识 信 息, 它 是 人 类 社 会 智 力 成 果 和 精 神 财 富 由 于 信 息 是 无 形 的 财 富, 它 一 般 要 依 附 于 一 定 的 物 质 载 体, 因 此, 作 为 法 律 关 系 客 体 的 信 息 也 应 理 解 为 是 附 着 在 一 定 的 物 质 财 富 或 非 物 质 财 富 的 具 体 性 上 之 上 的 信 息 如 只 是 产 权 及 相 关 的 信 息 权 利, 便 是 典 型 的 无 形 财 产 权, 它 是 法 律 主 体 对 其 从 事 智 力 活 动 创 造 出 的 智 力 成 果 这 种 无 形 财 产 所 享 有 的 权 利 此 外, 作 为 客 体 的 信 息 具 有 重 复 使 用 性, 即 一 人 使 用, 并 不 排 斥 他 人 同 时 使 用 ; 可 在 不 同 在 间 和 钻 患 儿 不 损 失 其 使 用 价 值 ; 并 且 具 有 风 险 性, 但 复 制 容 易 2 信 息 权 利 与 义 务 的 多 元 性 作 为 法 律 调 整 社 会 关 系 的 基 本 形 式, 信 息 法 的 主 体 对 所 享 有 的 信 息 权 利, 既 有 财 产 权 利, 更 有 精 神 权 利 ; 既 体 现 出 公 民 的 基 本 政 治 权 利, 如 信 息 获 取 自 由 权, 也 体 现 出 经 济 上 的 权 利, 如 消 费 者 的 信 息 权 利 ; 更 体 现 为 国 家 的 主 权, 如 国 家 秘 密 信 息 权 及 政 府 特 殊 信 息 发 布 权 等 由 此 可 见, 信 息 法 律 关 系 的 主 体 的 权 利 具 有 广 泛 性 多 元 性, 同 时 不 同 信 息 主 体, 如 国 家 组 织 和 个 人 对 信 息 法 客 体 的 信 息 在 不 同 的 关 系 环 节 上 享 有 不 同 的 权 利, 相 应 也 要 承 担 不 同 的 义 务 3 信 息 法 律 规 范 渊 源 的 广 泛 性 法 律 渊 源 也 成 法 律 表 现 形 式 信 息 法 是 有 一 些 具 有 不 221

3 同 效 力 等 级 的 规 范 性 法 律 文 件 爱 女 所 组 成, 这 些 法 律 规 范 包 括 宪 法 民 法 经 济 法 行 政 法 诉 讼 法 和 国 际 法 以 及 其 他 相 关 法 律 法 规 其 中 不 仅 有 法 律, 还 有 国 家 行 政 机 关 公 布 的 有 关 信 息 活 动 的 规 范 性 文 件 技 术 规 范 等 4 信 息 法 的 技 术 性 和 战 略 性 信 息 法 是 法 律 规 范 和 技 术 规 范 有 机 结 合 的 产 物, 各 国 在 制 定 信 息 法 规 时, 非 常 重 视 技 术 规 范, 并 将 其 中 的 重 要 部 分 确 认 为 法 律 规 范, 以 调 整 信 息 活 动 中 人 在 信 息 技 术 应 用 中 的 关 系 在 现 代 信 息 技 术 突 飞 猛 进 的 条 件 下, 电 脑 日 益 普 及 和 网 络 化, 电 脑 犯 罪 问 题 日 益 严 重, 为 保 护 计 算 机 安 全, 防 止 和 惩 治 电 脑 黑 客, 解 决 信 息 时 代 计 算 机 法 律 问 题, 各 国 制 定 了 相 关 法 律, 在 这 些 法 律 中, 广 泛 使 用 着 防 火 墙 半 导 体 芯 片 域 名 等 高 科 技 专 业 名 词 和 原 理, 既 有 明 显 的 高 技 术 特 征 (2) 信 息 法 的 作 用 1 规 范 信 息 主 体 的 信 息 活 动 信 息 法 是 以 其 规 范 作 用 为 手 段 来 实 现 其 社 会 作 用 的, 通 过 规 范 信 息 活 动, 产 生 相 应 的 影 响, 实 现 信 息 法 的 各 项 具 体 目 标 2 保 护 信 息 主 体 的 信 息 权 利 这 是 信 息 法 规 范 的 核 心 内 容 由 于 各 类 信 息 主 体 的 各 项 权 利 与 公 民 基 本 人 权 国 家 安 全 及 社 会 经 济 发 展 密 切 相 关 保 护 他 们 的 权 利 是 建 立 信 息 社 会 基 本 秩 序 的 基 础 因 此, 它 是 信 息 法 最 直 接 最 基 础 的 目 标 一 般 来 说, 信 息 法 通 过 规 定 相 关 主 体 的 法 律 义 务 和 法 律 责 任, 来 强 化 对 信 息 权 利 的 法 律 保 护 3 协 调 和 解 决 信 息 矛 盾 通 过 解 决 信 息 自 由 与 信 息 安 全 的 矛 盾, 解 决 在 各 领 域 中 普 遍 存 在 的 信 息 不 足 问 题, 通 过 解 决 某 些 信 息 过 多 过 滥 信 息 质 量 低 劣 虚 假 信 息 弥 漫 信 息 污 染 严 重 的 问 题, 通 过 协 调 和 解 决 私 人 信 息 主 体 的 盈 利 性 和 社 会 公 益 性 的 矛 盾, 信 息 法 能 够 对 政 治 经 济 社 会 和 文 化 等 产 生 积 极 的 影 响, 具 有 积 极 的 社 会 作 用, 如 它 有 利 于 信 息 管 理 和 市 场 体 制 的 建 立 和 发 展, 有 利 于 推 动 国 民 经 济 信 息 化 发 展, 有 助 于 知 识 经 济 时 代 社 会 信 息 道 德 水 平 的 提 高, 建 立 良 好 的 社 会 秩 序 4 保 护 国 家 利 益 和 社 会 公 共 利 益 国 家 利 益 和 社 会 公 共 利 益 是 法 律 规 范 的 重 要 目 的, 也 是 信 息 法 中 重 要 的 调 整 目 标, 因 此, 通 过 实 施 信 息 法, 就 能 够 积 极 保 护 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益, 特 别 是 对 国 家 的 信 息 安 全 社 会 信 息 资 源 贡 献 国 有 积 极 的 保 护 作 用, 它 是 充 分 保 护 信 息 权 利 的 必 然 要 求 5 推 动 经 济 与 社 会 的 良 性 循 环 和 协 调 发 挥 咱 信 息 法 在 发 挥 了 上 述 作 用 的 基 础 上, 可 以 间 接 产 生 更 加 深 远 的 影 响, 并 且, 重 用 影 响 也 体 现 了 信 息 法 达 到 的 重 击 目 标 事 实 上, 信 息 社 会 的 良 性 运 行, 信 息 产 业 的 进 一 步 发 展, 网 络 社 会 和 网 络 经 济 的 发 展, 以 及 国 家 科 教 兴 国 战 略 的 实 施, 都 呼 唤 信 息 法 律 体 系 的 建 立 和 完 善, 同 时 整 个 社 会 经 济 的 良 性 运 行 和 协 调 发 挥 在 那, 也 离 不 开 信 息 法 依 其 宗 旨 所 发 挥 的 综 合 作 用 信 息 法 的 法 律 地 位 信 息 法 的 地 位, 通 常 是 指 信 息 法 在 法 律 体 系 中 的 地 位, 也 体 现 了 信 息 法 和 其 他 法 律 部 门 之 间 的 关 系, 这 也 是 信 息 法 学 研 究 中 极 为 关 注 的 问 题 之 一 (1) 信 息 法 是 一 个 新 兴 的 法 律 部 门 在 我 国, 法 律 部 门 通 常 是 指 具 有 相 同 性 质 的 某 一 类 法 律 规 范 的 总 称 或 集 合 一 个 国 家 的 现 行 法 律 尽 管 在 形 式 上 多 种 多 样, 在 具 体 内 容 上 也 存 在 差 异, 但 并 非 杂 乱 无 章 的 若 干 相 关 的 法 律 规 范 构 成 了 法 律 制 度 ; 若 干 相 关 的 法 律 制 度 又 构 成 了 一 个 法 律 部 门 所 有 这 些 法 律 制 度 之 间 法 律 部 门 之 间, 既 存 在 着 差 别, 有 互 相 联 系 和 制 约, 并 共 同 构 成 了 一 个 内 在 协 调 一 致 的 有 机 整 体 我 国 现 行 法 的 部 门 大 致 有 : 宪 法 行 政 法 刑 法 民 法 经 济 法 劳 动 法 婚 姻 法 刑 事 诉 讼 法 民 事 诉 讼 法 组 织 法 等 按 照 这 一 划 分, 尚 无 信 息 法 这 一 独 立 的 部 门 法 这 主 要 是 由 于 人 们 对 信 息 法 的 研 究 不 够 和 认 识 不 够, 信 息 或 知 识 等 精 神 财 富 处 于 次 222

4 要 甚 至 往 往 被 人 们 所 忽 视 的 地 位, 而 且 信 息 法 规 多 分 散 于 各 类 法 律 法 规 中, 很 难 无 异 议 地 把 信 息 法 作 为 一 个 独 立 的 法 律 部 门 这 些 都 使 得 信 息 法 的 建 设 远 远 落 后 于 信 息 活 动 的 发 展, 在 人 类 已 经 走 向 知 识 经 济 时 代 的 大 环 境 中, 将 信 息 法 作 为 一 个 独 立 的 部 门 法 对 待, 使 社 会 发 汗 所 需 (2) 信 息 法 与 相 关 部 门 法 的 关 系 1 信 息 法 与 宪 法 信 息 法 与 宪 法 是 普 通 法 与 根 本 法 的 关 系 信 息 法 必 须 依 据 宪 法 制 定, 不 得 与 宪 法 相 抵 触 ; 同 时, 宪 法 中 规 定 的 公 民 的 信 息 自 由 权, 是 宪 法 和 信 息 法 共 同 的 保 护 对 象, 并 且 信 息 法 应 将 宪 法 中 有 关 保 护 公 民 信 息 自 由 权 的 条 款 具 体 化, 并 制 定 相 应 的 法 律 法 规, 以 保 证 公 民 信 息 自 由 权 全 面 有 效 充 分 地 实 现 2 信 息 法 与 民 法 信 息 法 与 民 法 有 多 方 面 的 区 别, 他 们 的 调 整 对 象 宗 旨 本 质 体 系 等 都 是 不 尽 相 同 的 与 此 同 时, 两 者 联 系 也 十 分 密 切 由 于 民 法 所 保 护 的 民 事 权 利 同 信 息 法 所 有 保 护 的 信 息 权 利 均 与 法 律 主 体 的 切 身 利 益 联 系 甚 为 密 切, 并 与 基 本 人 权 密 切 相 关 ; 同 时, 由 于 作 为 信 息 法 律 关 系 客 体 的 信 息 一 般 要 附 着 在 民 事 法 律 关 系 的 客 体 之 上, 一 次, 民 法 同 信 息 法 的 联 系 更 为 密 切, 并 共 同 从 不 同 的 角 度 不 同 的 侧 面, 直 接 或 间 接 地 保 护 着 信 息 权 利 此 外, 细 心 你 发 的 许 多 理 论 和 制 度 是 与 民 法 理 论 和 制 度 联 系 在 一 起 的, 并 且 后 者 是 前 者 的 基 础, 因 此 也 形 成 了 两 类 部 门 法 中 的 一 些 共 同 的 理 论 和 实 践 问 题, 如 信 息 产 权 问 题, 对 信 息 权 利 中 所 涉 及 的 财 产 权 和 人 身 权 的 保 护 问 题, 对 既 是 重 要 的 民 事 权 利 又 是 重 要 的 信 息 权 利 和 知 识 产 权 的 保 护 问 题, 对 侵 犯 信 息 权 利 的 行 为 追 究 民 事 责 任 的 问 题, 等 等 3 信 息 法 与 经 济 法 信 息 法 与 经 济 法 在 调 整 对 象 等 方 面 是 由 明 显 的 区 别 的 与 此 同 时, 这 两 个 部 门 法 在 许 多 方 面 又 有 许 多 类 似 之 处 事 实 上, 由 于 经 济 法 是 规 范 特 定 的 经 济 活 动 的 法, 信 息 法 是 规 范 信 息 活 动 的 法, 在 经 济 活 动 中 渗 透 着 大 量 的 于 经 济 有 关 的 信 息, 并 且 从 某 种 意 义 上 说, 经 济 活 动 也 是 一 种 信 息 活 动, 因 此, 经 济 发 痛 信 息 法 发 生 作 用 的 对 象 和 领 域 在 一 定 程 度 上 存 在 着 交 叉, 这 使 两 者 联 系 甚 为 密 切 此 外, 经 济 法 中 的 宏 观 调 整 法 就 是 运 用 法 律 化 的 经 济 政 策 及 手 段 等 信 息 间 接 地 引 导 市 场 主 体 的 活 动 ; 经 济 法 中 的 是 常 规 制 法 在 规 制 市 场 主 体 的 市 场 活 动 中 间 接 地 也 是 对 市 场 主 体 间 的 信 息 活 动 的 规 划 经 济 法 在 制 定 垄 断 不 正 当 竞 争 行 为, 保 护 消 费 者 权 益 的 同 时, 由 于 其 调 整 能 够 使 市 场 主 体 公 开 其 真 实 信 息, 从 而 使 消 费 者 能 够 获 取 真 实 有 效 的 信 息, 因 而 经 济 法 的 调 整 是 对 消 费 者 获 取 信 息 权 的 间 接 保 护 此 外, 在 信 息 法 于 经 济 法 的 理 论 实 践 中, 还 有 许 多 共 同 的 问 题, 例 如, 有 关 经 济 的 信 息 存 在 着 不 足 和 滥 用 并 存 的 情 况, 因 此 导 致 了 如 何 要 求 相 关 的 主 体 充 分 披 露 公 开 相 关 信 息, 如 何 使 相 关 主 体 能 够 获 得 真 实 有 效 充 分 的 信 息, 如 何 制 止 虚 假 信 息, 如 何 防 止 信 息 污 染 等 问 题 的 产 生 4 信 息 发 与 行 政 法 的 关 系 信 息 法 与 行 政 法 的 区 别 较 为 明 显, 同 时, 两 者 之 间 也 有 着 密 切 的 联 系 行 政 法 的 有 效 实 施 对 于 间 接 保 护 信 息 权 利 同 样 具 有 重 要 作 用 另 外, 对 于 侵 犯 信 息 权 利 的 主 体 追 究 行 政 责 任, 也 是 信 息 法 律 责 任 的 一 种 重 要 形 式 随 着 实 践 的 发 展, 两 者 之 间 的 联 系 将 会 越 来 越 密 切, 对 信 息 权 利 依 法 予 以 行 政 保 护, 有 时 具 有 十 分 重 要 的 作 用 5 信 息 法 与 诉 讼 法 信 息 法 作 为 实 体 法, 它 与 诉 讼 法 是 实 体 法 与 程 序 法 的 关 系, 正 因 如 此, 两 者 虽 有 很 大 区 别, 却 联 系 非 常 密 切 由 于 在 信 息 权 利 遭 到 侵 犯 时, 信 息 主 体 进 行 诉 讼 是 一 种 非 常 重 要 的 手 段, 而 诉 讼 法 则 是 保 护 权 利 主 体 行 使 诉 讼 权 利, 从 而 保 护 其 实 体 犯 上 的 信 息 权 利 的 重 要 手 段, 因 此, 诉 讼 法 在 保 护 信 息 权 利 方 面 具 有 重 要 作 用, 而 且 它 与 信 息 法 是 通 过 不 同 的 角 度 途 径 来 保 护 权 利 主 体 的 信 息 权 利 223

5 6 信 息 法 与 国 际 法 一 般 来 说, 信 息 法 是 一 国 的 国 内 法, 因 而 它 与 国 际 法 是 有 着 显 著 区 别 的 但 是, 随 着 世 界 经 济 的 一 体 化, 各 国 之 间 的 交 流 的 日 益 频 繁, 空 有 其 实 互 联 网 的 勃 兴, 使 得 信 息 的 跨 国 传 输 流 动 越 来 越 容 易 和 频 繁, 从 而 也 使 得 信 息 的 国 际 保 护 力 度 日 益 得 到 了 加 强, 有 关 保 护 信 息 权 利 的 国 际 条 约 日 益 增 多, 致 使 在 信 息 法 与 国 际 法 中 形 成 了 共 同 的 可 以 交 叉 的 领 域, 出 现 了 许 多 需 要 共 同 研 究 的 问 题, 如 信 息 的 主 权 的 问 题 信 息 的 国 际 安 全 问 题 跨 国 数 据 传 输 的 问 题 等 等 信 息 法 的 层 次 (1) 我 国 现 有 的 法 律 法 规 体 系 首 先 应 了 解 我 国 现 有 的 法 律 法 规 体 系 或 者 有 的 称 为 法 律 法 规 结 构, 只 有 这 样 才 能 简 化 对 监 理 业 需 要 的 法 律 法 规 的 认 知 过 程 我 国 的 法 律 法 规 体 系 是 从 两 个 方 面 来 确 定 : 一 是 从 纵 向 的 层 次, 即 按 立 法 机 关 的 权 限 和 法 律 法 规 的 效 力 层 次 来 确 定 ; 二 是 从 横 向 的 领 域 部 门 来 确 定 1) 纵 向 序 列 1 宪 法 : 具 有 最 高 效 力, 由 国 家 的 最 高 权 力 机 关 全 国 人 民 代 表 大 会 立 法 2 法 律 : 由 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 立 法 : 3 行 政 法 规 : 由 国 家 的 最 高 行 政 机 关 国 务 院 制 定 颁 布 : 4 行 政 规 章 : 由 国 务 院 各 部 委 局 等 职 能 部 门 制 定 颁 发 ; 5 地 方 性 法 规 : 由 地 方 人 民 代 表 大 会 地 方 人 民 政 府 制 定 颁 布 2) 横 向 序 列 1 宪 法 和 宪 法 性 法 律 : 这 个 领 域 或 部 门 的 法 律, 规 定 了 国 家 根 本 制 度 公 民 的 基 本 权 利 和 义 务, 以 及 国 家 机 关 的 组 织 结 构 产 生 程 序 和 公 民 的 选 举 等 2 行 政 法 : 这 个 领 域 或 部 门 的 法 律, 是 规 范 国 家 的 行 政 管 理, 国 家 机 关 相 互 之 间 及 国 家 与 企 业 事 业 单 位 社 会 组 织 和 公 民 之 间 的 行 政 管 理 关 系 与 行 为 3 民 商 法 : 这 个 领 域 或 部 门 的 法 律, 是 规 范 和 调 整 有 关 财 产 和 自 然 人 法 人 人 身 权 产 权 经 营 权 使 用 权 抵 押 权 质 权 知 识 产 权 债 权 合 同, 继 承 等 方 面 的 关 系 4 经 济 法 : 这 个 领 域 或 部 门 的 法 律, 是 规 范 和 调 整 社 会 有 关 经 济 管 理 协 作, 经 济 组 织 内 部 关 系, 涉 外 经 济 关 系, 消 费 者 权 益, 反 不 正 当 竞 争 银 行 财 政 预 算 等 方 面 关 系 5 刑 法 : 这 个 领 域 或 部 门 的 法 律, 规 定 有 关 犯 罪 和 刑 罚 : 6 诉 讼 法 : 包 括 刑 事 诉 讼 民 事 诉 讼 仲 裁 国 家 赔 偿 行 政 处 罚 等 方 面 的 律 法 规 ; 7 社 会 法 : 包 括 劳 动 就 业 社 会 保 障 和 救 济 等 方 面 的 法 律 法 规 上 述 法 律 法 规 结 构 中 的 纵 横 关 系, 是 相 互 交 叉 的 关 系 在 每 一 个 部 门 中, 都 有 不 同 层 次 的 法 律 法 规, 即 都 有 不 同 效 力 由 不 同 权 限 的 立 法 机 关 制 定 的 法 律 法 规, 而 在 每 一 个 层 次 的 法 律 法 规 中, 也 包 含 了 不 同 领 域 不 同 部 门 的 法 律 法 规 (2) 信 息 法 律 法 规 体 系 结 合 我 国 现 行 法 律 法 规 的 横 纵 体 系, 我 国 信 息 政 策 与 法 规 的 基 本 框 架, 包 括 三 个 层 次 : 第 一 层, 信 息 基 本 法 以 及 信 息 法 实 施 细 则 及 补 充 规 定 ( 辅 助 法 ); 第 二 层, 信 息 资 源 共 享 信 息 安 全 和 信 息 产 权 保 护, 三 个 方 面 涉 及 的 一 些 具 体 法 律 法 规 见 表 12-1 表 12-1 信 息 法 体 系 第 二 层 224

6 信 息 资 源 管 理 法 律 制 度 信 息 资 源 法 公 共 信 息 资 源 管 理 条 例 政 府 信 息 资 源 管 理 条 例 数 据 保 护 条 例 数 据 库 应 用 管 理 条 例 计 算 机 存 储 信 息 保 护 条 例 信 息 自 由 与 信 息 安 全 法 律 制 度 信 息 自 由 法 个 人 信 息 保 护 条 例 保 密 法 计 算 机 犯 罪 处 罚 条 例 网 络 信 息 安 全 法 信 息 系 统 安 全 保 护 条 例 信 息 加 密 与 解 密 管 理 条 例 个 人 隐 私 保 护 条 例 信 息 产 权 保 护 法 专 利 法 著 作 权 法 商 标 法 技 术 合 同 法 计 算 机 软 件 保 护 条 例 数 据 库 版 权 保 护 条 例 第 三 层, 信 息 市 场 管 理 信 息 服 务 管 理 信 息 技 术 标 准 和 规 范 等, 这 几 个 方 面 涉 及 的 具 体 法 律 法 规 间 表 12-2 表 12-2 信 息 法 体 系 第 三 层 信 息 市 场 与 信 息 信 息 传 输 与 数 据 新 闻 出 版 与 信 息 信 息 技 术 与 信 息 国 际 信 息 合 作 与 服 务 法 律 制 度 交 换 法 传 播 法 产 业 法 交 流 法 信 息 市 场 管 理 条 电 信 法 新 闻 法 信 息 技 术 法 跨 国 数 据 传 输 管 例 邮 政 法 出 版 法 信 息 产 业 发 展 法 理 规 定 信 息 产 品 与 服 务 数 据 通 信 法 广 告 法 计 算 机 技 术 发 展 国 际 信 息 交 流 合 质 量 管 理 条 例 互 联 网 域 名 注 册 信 息 传 播 法 条 例 作 协 议 信 息 产 品 价 格 管 实 施 细 则 电 子 出 版 物 管 理 信 息 产 业 投 资 管 信 息 进 出 口 管 理 理 条 例 公 众 每 日 通 信 管 条 例 理 条 例 条 例 信 息 咨 询 业 管 理 理 办 法 信 息 产 业 利 用 外 条 例 资 的 规 定 信 息 业 反 不 正 当 竞 争 条 例 12.2 信 息 政 策 与 信 息 法 信 息 政 策 的 层 次 信 息 法 律 作 为 管 理 和 调 整 信 息 活 动 的 一 种 手 段 是 必 不 可 少 的, 但 是 信 息 活 动 的 管 理 在 很 大 程 度 上 也 需 要 信 息 政 策 的 辅 助 与 调 控 政 策 是 政 府 或 社 会 集 团 在 一 定 时 期 用 来 调 动 或 约 束 社 会 力 量 以 达 到 制 定 者 预 期 目 标 的 方 针 策 略 和 行 动 规 则 政 策 具 有 目 的 性 时 间 性 和 实 践 性 的 特 点 信 息 政 策 是 政 府 对 信 息 活 225

7 动 进 行 指 导 的 方 针 和 行 动 规 则, 是 推 动 信 息 事 业 发 展 的 行 动 纲 领 一 个 国 家 信 息 事 业 的 状 况, 虽 然 有 着 深 刻 的 政 治 经 济 文 化 教 育 等 方 面 的 因 素, 但 信 息 政 策 的 正 确 与 否, 直 接 关 系 着 信 息 事 业 的 成 败 与 兴 衰 越 来 越 多 的 国 家 已 经 认 识 到, 没 有 正 确 而 切 实 可 行 的 信 息 政 策, 将 阻 碍 信 息 事 业 的 发 展, 因 此 许 多 国 家 投 入 大 量 的 人 力 和 物 力 研 究 信 息 政 策 问 题, 信 息 政 策 的 研 究 与 制 订 已 成 为 世 界 性 的 热 门 话 题 可 以 将 信 息 政 策 分 为 三 个 层 次 : 宏 观 层 次, 这 一 层 次 的 信 息 政 策 从 战 略 高 度 出 发, 调 整 和 解 决 设 计 全 局 性 的 问 题 例 如 改 善 社 会 的 信 息 环 境 和 提 高 全 民 的 信 息 意 识 ; 明 确 信 息 产 业 在 国 民 经 济 中 的 战 略 地 位 ; 信 息 系 统 基 础 设 施 建 设 的 信 息 技 术 发 展 战 略 等 中 观 层 次, 这 一 层 次 的 信 息 政 策 是 调 整 与 解 决 信 息 工 作 中 的 问 题, 例 如 当 前 重 点 扶 植 的 产 业 ; 某 种 项 目 中 新 技 术 的 应 用 和 服 务 方 式 的 更 新 ; 信 息 成 果 的 奖 励 和 转 让 等 主 要 是 运 用 区 别 对 待 的 手 段, 对 某 些 方 面 采 取 优 惠 政 策, 使 其 取 得 突 出 成 效, 促 进 全 局 发 展, 实 现 整 体 目 标 微 观 层 次, 这 一 层 次 的 信 息 政 策 主 要 是 通 过 各 种 形 式 的 活 动, 影 响 和 指 导 具 体 的 信 息 机 构 和 团 体 例 如 明 确 信 息 机 构 工 作 绩 效 的 衡 量 标 准 和 综 合 评 价 指 标 体 系 ; 引 导 各 信 息 机 构 根 据 当 前 的 重 点, 对 本 部 分 的 机 构 人 员 经 费 等 做 出 相 应 的 调 整 和 变 动, 使 所 有 信 息 机 构 的 微 观 行 动 与 国 家 的 总 体 计 划 能 有 机 的 衔 接 信 息 政 策 的 内 容 (1) 信 息 技 术 发 展 政 策 信 息 技 术 发 展 政 策 的 主 要 内 容 是 : 世 界 信 息 技 术 发 展 趋 势 的 跟 踪 与 预 测 ; 世 界 信 息 技 术 标 准 的 制 定 ; 本 国 信 息 技 术 的 优 先 发 展 领 域 ; 本 国 信 息 技 术 研 究 和 生 产 的 资 金 和 人 员 保 障 等 (2) 信 息 产 业 扶 植 和 发 展 政 策 信 息 技 术 的 冲 击 和 社 会 信 息 化 的 发 展, 引 起 产 业 结 构 的 变 化 与 调 整, 信 息 产 业 是 未 来 社 会 的 支 柱 产 业, 如 何 在 工 业 化 的 条 件 下, 为 信 息 产 业 提 供 一 个 良 好 的 孕 育 环 境, 使 其 成 长 和 发 展 起 来, 就 必 须 采 取 优 惠 扶 植 政 策, 实 现 信 息 产 业 的 规 模 经 济 具 体 可 以 包 括, 信 息 产 业 的 发 展 目 标 和 发 展 战 略 的 制 定 ; 产 业 结 构 的 调 整, 有 目 的 地 向 成 长 性 好 具 有 主 导 作 用 的 部 门 产 业 倾 斜 ; 对 信 息 产 业 的 财 政 信 贷 税 收 等 方 面 的 优 惠 办 法 的 确 定 ; 信 息 市 场 的 建 立 和 完 善, 信 息 产 业 的 运 行 机 制 和 投 资 等 (3) 信 息 资 源 管 理 政 策 加 强 信 息 资 源 管 理, 实 现 对 信 息 资 源 的 有 效 开 发 与 利 用, 是 信 息 政 策 的 重 要 组 成 部 分, 主 要 内 容 有 : 国 家 信 息 管 理 部 门 的 设 置, 政 府 及 其 事 业 单 位 信 息 机 构 的 设 立, 信 息 专 业 人 员 的 配 备 与 培 养, 信 息 基 础 设 计 的 建 设 与 保 护, 信 息 的 共 享 与 信 息 安 全 保 护, 以 及 国 际 信 息 交 流 等 在 制 定 国 际 信 息 交 流 政 策 的 同 时, 尤 其 要 重 视 在 双 边 以 及 多 边 信 息 活 动 中 的 合 作 与 协 调 国 际 信 息 交 流 中 的 国 家 主 权 的 维 护 国 际 信 息 市 场 上 国 家 利 益 的 维 护 跨 国 数 据 流 与 知 识 产 权 保 护 等 问 题 的 政 策 引 导 与 调 控 信 息 政 策 与 信 息 法 律 的 区 别 与 联 系 的 信 息 政 策 与 信 息 法 律 是 国 家 管 理 信 息 资 源 的 两 种 重 要 手 段, 两 者 在 某 些 方 面 是 有 区 别 226

8 (1) 制 定 的 主 体 不 同 信 息 政 策 是 国 家 行 政 机 关 在 某 个 特 定 时 期 制 定 的 一 种 行 政 手 段, 往 往 代 表 着 政 治 组 织 的 利 益 和 意 志, 且 制 定 程 序 相 对 简 易, 内 容 原 则 以 及 解 释 余 地 广 泛 ; 信 息 法 律 则 是 立 法 机 构 制 定 的 一 种 法 律 手 段, 它 代 表 着 国 家 的 利 益 和 意 志, 并 且 具 有 明 确 性 稳 定 性 长 期 性 和 执 行 的 强 制 性 (2) 实 施 方 式 和 作 用 范 围 不 同 信 息 政 策 主 要 通 过 做 思 想 工 作 和 说 服 教 育 的 方 式 来 实 现 ; 信 息 政 策 则 具 有 普 遍 的 强 制 约 束 力 信 息 政 策 是 某 个 政 治 集 团 针 对 信 息 活 动 重 点 某 个 方 面 所 制 定 的 规 范, 在 一 定 时 期 内 发 生 作 用 ; 信 息 法 律 则 时 效 性 强 比 信 息 政 策 普 遍, 一 般 不 因 领 导 人 的 变 更 而 改 变 信 息 政 策 和 信 息 法 律 在 本 质 上 是 相 同 的, 两 者 都 是 为 管 理 信 息 活 动 而 制 定 或 实 施 的, 两 者 之 间 具 有 相 辅 相 成 共 同 促 进 到 关 系 1 信 息 政 策 和 信 息 法 律 本 质 上 的 统 一 性 两 者 都 是 国 家 进 行 信 息 资 源 管 理 的 重 要 调 控 手 段, 具 有 很 强 的 规 范 性, 且 在 一 个 国 家 的 一 度 时 期 内, 信 息 政 策 和 信 息 法 律 必 然 是 相 互 一 致 的 2 信 息 政 策 是 信 息 法 律 的 重 要 基 础 信 息 法 律 是 在 信 息 政 策 框 架 中 制 定 的, 其 实 质 是 信 息 政 策 内 容 的 规 范 化 和 定 型 化, 是 体 现 国 家 意 志 的 信 息 政 策 信 息 法 律 的 实 施 是 以 信 息 政 策 为 指 导 的, 只 有 正 确 地 理 解 信 息 政 策, 并 以 信 息 真 个 为 指 导, 才 能 真 正 地 把 握 信 息 法 律 的 本 质, 全 面 而 有 力 地 实 施 信 息 法 律, 并 且 随 着 形 势 发 展 信 息 政 策 的 调 整 变 化, 适 时 修 改 并 完 善 信 息 立 法 体 系 3 信 息 法 律 是 保 证 信 息 政 策 的 贯 彻 和 实 施 的 重 要 法 律 手 段 信 息 法 律 以 其 所 具 有 的 强 制 性 来 规 定 信 息 政 策 的 制 定 机 构 与 制 定 过 程, 是 信 息 政 策 按 法 定 程 序 制 定 和 实 施, 并 在 此 基 础 上 将 一 部 分 成 熟 的 信 息 政 策 升 华 为 信 息 法 律, 使 其 更 具 有 权 威 性 同 时, 信 息 政 策 可 能 造 成 的 负 面 效 应 还 可 以 通 过 信 息 法 律 来 加 以 规 制 12.3 信 息 产 权 世 界 上 的 财 产 可 以 分 为 三 类, 即 动 产 不 动 产 和 知 识 产 权 知 识 产 权 是 一 种 无 形 财 产 权 知 识 产 权 的 对 象 是 人 的 智 力 创 造, 它 指 的 是 在 科 学 技 术 文 化 艺 术 等 领 域 从 事 一 切 智 力 活 动 创 造 的 精 神 财 富 依 法 所 享 有 的 权 利 知 识 产 权 通 常 分 为 两 部 分, 即 工 业 产 权 和 版 权 工 业 产 权 包 括 专 利 发 明 实 用 新 型 外 观 设 计 商 标 反 不 正 当 竞 争 商 业 秘 密 集 成 电 路 布 图 设 计 等 内 容 ; 版 权 又 包 括 : 文 学 艺 术 作 品 自 然 科 学 社 会 科 学 作 品 工 程 技 术 等 作 品 以 及 计 算 机 软 件 等 它 与 其 他 有 形 财 产 权 最 大 的 区 别 是 : 它 是 对 某 些 知 识 和 信 息 所 享 有 的 权 利, 如 商 标 法 保 护 的 是 标 示 产 品 信 息 的 识 别 性 标 志, 专 利 法 保 护 技 术 方 案, 著 作 权 保 护 科 学 文 学 和 艺 术 领 域 里 思 想 的 独 创 性 表 达 等 人 们 对 于 知 识 产 权 的 认 识, 更 多 的 表 现 在 区 别 有 形 财 产 和 无 形 治 理 成 果 上 但 是 越 来 越 多 亟 待 保 护 的 财 产 性 的 信 息 已 经 不 能 为 知 识 产 权 所 包 容, 知 识 产 权 的 保 护 范 围 亟 待 扩 大, 尤 其 是 在 Internet 这 一 新 技 术 的 迅 猛 发 展 之 下, 传 统 的 商 标 权 专 利 权 著 作 权 和 邻 接 权 不 断 深 入 和 拓 展, 知 识 产 权 被 纳 入 了 一 个 更 广 的 领 域 信 息 产 权 信 息 产 权 主 要 是 基 于 信 息 经 济 的 思 考, 他 除 了 考 虑 对 创 作 和 创 造 的 鼓 励 外, 更 主 要 的 是 将 信 息 作 为 未 来 最 重 要 的 产 品 因 此, 必 须 考 虑 对 这 些 产 业 投 资 的 回 报, 即 成 本 的 回 收 以 及 合 理 的 利 润, 即 以 对 脑 力 劳 动 经 济 价 值 的 承 认 227

9 工 业 产 权 工 业 产 权 的 内 涵 很 多, 仅 就 商 标 权 和 商 誉 权 以 及 商 业 秘 密 保 护 这 三 个 方 面 作 一 了 解 (1) 侵 犯 商 标 权 和 商 誉 权 ( 延 伸 域 名 ) 商 标 是 商 品 上 使 用 的 具 有 显 著 特 征 能 区 别 商 品 来 源 的 标 志, 是 企 业 形 象 与 产 品 形 象 的 表 征 商 标 作 为 企 业 的 无 形 资 产, 除 了 其 专 用 权 转 移 可 以 实 现 一 定 的 经 济 价 值 外, 还 能 反 映 商 品 质 量 商 品 市 场 占 有 率 和 商 标 使 用 范 围 等 内 容 世 界 品 牌 实 验 室 (World Brand Lab) 按 照 品 牌 影 响 力 (Brand Influence) 的 三 项 关 键 指 标 : 市 场 占 有 率 (Share of Market) 品 牌 忠 诚 度 (Brand Loyalty ) 和 全 球 领 导 力 (Global Leadership) 对 2005 年 度 世 界 级 品 牌 进 行 了 评 分, 其 中 高 踞 榜 首 的 COCA-COLA( 可 口 可 乐 ) 价 值 亿 美 元, 名 列 第 二 的 MICROSOFT( 微 软 ) 价 值 亿 美 元, 商 誉 是 企 业 的 信 誉 名 望 生 产 效 率 营 销 能 力 管 理 水 平 和 服 务 质 量 的 综 合 体 现, 反 映 企 业 整 体 形 象, 能 为 企 业 提 供 高 于 同 行 业 平 均 资 产 利 率 的 超 额 利 润 Internet 创 造 了 一 个 联 通 170 多 个 国 家 包 括 10 亿 用 户 的 庞 大 的 虚 拟 空 间, 同 时 也 为 企 业 提 供 了 一 个 巨 大 的 市 场 在 网 络 世 界 里, 域 名 就 成 为 了 企 业 的 身 份 证 标 识 物 和 联 系 地 址, 没 有 域 名, 企 业 在 网 络 世 界 中 就 寸 步 难 行, 企 业 的 商 标 和 商 誉 也 就 难 以 表 现 出 来 于 是, 域 名 也 有 电 子 商 标 之 称 一 个 企 业 没 有 自 己 的 域 名, 在 网 络 空 间 当 中 就 像 没 有 自 己 的 家 一 样 由 于 互 联 网 从 一 诞 生 起, 崇 尚 的 就 是 公 开 自 由, 对 于 互 联 网 的 管 理 都 是 民 间 性 质 和 极 为 松 散 的, 一 度 时 期 出 现 了 域 名 抢 注 的 事 实 诸 如 国 际 知 名 的 麦 当 劳, 就 不 得 不 花 800 万 美 元 买 回 来 自 己 在 网 络 空 间 中 的 家, 我 国 国 内 的 红 塔 山 茅 台 中 华 等 知 名 品 牌 也 都 被 抢 注 这 样, 就 使 得 这 些 企 业 面 临 来 自 于 三 个 方 面 的 危 害 : 一 是 企 业 失 去 在 网 上 宣 传 自 己 的 品 牌 和 进 行 商 业 活 动 的 阵 地 ; 二 是 企 业 将 时 时 面 临 对 抢 注 者 利 用 互 联 网 发 布 不 利 于 抢 注 品 牌 形 象 的 信 息, 原 有 的 商 标 商 誉 面 对 无 端 的 诋 毁 和 由 此 带 来 的 巨 额 经 济 损 失 ; 三 是 企 业 将 付 出 昂 贵 的 成 本, 或 另 起 炉 灶, 在 互 联 网 上 重 新 设 计 投 入 一 个 新 品 牌, 或 高 价 从 抢 注 者 手 中 赎 回 本 属 于 自 己 的 品 牌 (2) 侵 犯 企 业 的 商 业 秘 密 企 业 秘 密 是 能 给 企 业 带 来 超 额 利 润 的 秘 密 无 形 资 产, 它 包 括 专 利 技 术 诀 窍 和 商 业 秘 密 专 利 是 国 家 专 利 机 构 给 予 专 业 或 个 人 制 造 使 用 销 售 某 种 产 品 或 使 用 某 种 方 法 的 独 占 权 利 : 诀 窍 是 指 独 有 的 经 验 和 技 术, 能 在 生 产 过 程 中 应 用 的 秘 密 共 识 配 方 设 计 手 段 计 算 方 法 经 验 数 据 工 艺 流 程 操 作 秘 诀, 等 等, 其 特 点 是 机 密 性, 一 经 公 开 它 就 失 去 经 济 价 值 商 业 秘 密 一 般 指 不 对 外 公 开 的 企 业 内 部 情 报, 如 客 户 名 单 公 司 文 件 财 务 报 表 企 业 档 案 商 业 信 函 义 务 关 系 等, 它 一 方 面 能 增 强 企 业 竞 争 力, 一 方 面 能 为 企 业 减 少 利 益 损 失, 使 竞 争 对 手 梦 寐 以 求 的 无 价 之 宝 随 着 社 会 信 息 化 进 程 的 深 入, 企 业 内 联 网 日 益 普 及, 而 任 何 企 业 都 无 法 回 避 信 息 网 络 的 巨 大 利 益, 因 而 内 联 网 和 互 联 网 是 密 不 可 分 的 企 业 内 联 网 可 以 拥 有 一 个 互 联 网 账 号, 企 业 可 以 介 入 互 联 网 成 为 其 中 的 一 个 结 点, 内 联 网 用 小 型 专 用 的 Web 将 企 业 内 部 所 有 信 息 资 源 连 接 起 来 尽 管 为 了 保 密 起 见, 内 联 网 往 往 自 成 一 体, 但 它 与 互 联 网 还 是 存 在 不 同 程 度 的 关 联 而 防 火 墙 是 把 工 业 间 谍 挡 在 内 联 网 之 外 的 安 全 措 施, 它 的 作 用 事 保 护 企 业 的 秘 密 不 被 对 手 洞 悉 但 是 窃 贼 可 以 用 网 络 分 析 器 从 外 部 网 上 截 取 数 据 而 判 断 其 走 向, 然 后 通 过 这 些 信 息 找 到 防 火 墙 后 面 的 路 由 器 及 其 他 设 备, 这 样 他 就 可 监 视 企 业 内 联 网 上 各 节 点 间 传 递 的 数 据 包 一 旦 发 现 感 兴 趣 的 数 据 包, 窃 贼 立 刻 将 其 获 取, 夹 入 他 的 代 码, 并 把 这 种 修 改 过 的 合 法 包 插 入 正 常 的 数 据 流 当 这 些 数 据 包 到 达 目 的 地 后, 夹 在 其 中 的 代 码 即 可 在 一 个 服 务 器 或 者 终 端 中 自 动 执 行 ; 这 样 可 使 企 业 内 联 网 中 的 数 据 库 一 览 无 余, 工 业 间 谍 在 网 上 频 繁 活 动, 使 美 国 每 年 损 失 达 千 亿 美 元 之 多 228

10 版 权 (1) 数 字 作 品 权 数 字 化 作 品 权 是 指 以 数 字 化 形 式 存 储 传 播 和 使 用 的 作 品, 它 既 可 以 由 现 有 的 版 权 作 品 转 换 而 来, 也 可 以 直 接 在 网 络 环 境 下 以 数 字 化 形 式 直 接 创 作 而 成 数 字 化 作 品 依 照 版 权 法 的 规 定 享 有 版 权 版 权 包 括 两 个 方 面 : 一 方 面 是 版 权 人 的 人 身 权, 包 括 发 表 权 署 名 权 修 改 权 与 保 护 作 品 完 整 权 ; 另 一 方 面 是 版 权 的 人 的 财 产 权, 即 版 权 人 使 用 作 品 和 许 可 他 人 使 用 作 品 并 获 得 经 济 报 酬 的 权 利, 它 包 括 复 制 权 表 演 权 播 放 权 展 览 权 发 行 权 和 演 绎 权 随 着 信 息 网 络 的 日 益 壮 大, 网 络 侵 权 既 容 易 方 便 又 获 利 巨 大, 侵 权 事 件 经 常 发 生, 使 传 播 主 体 创 作 与 发 行 数 字 作 品 德 积 极 性 受 到 极 大 挫 伤 网 络 侵 权 的 形 式 有 以 下 几 个 方 面 : 1 擅 自 公 开 他 人 作 品, 侵 犯 发 表 权 署 名 权 2 肆 意 歪 曲 篡 改 他 人 作 品, 侵 犯 修 改 权 和 作 品 完 整 权 3 以 套 录 和 访 问 的 方 式 侵 犯 复 制 权 展 览 权 和 播 放 权 (2) 软 件 作 品 权 软 件 是 指 计 算 机 程 序 及 有 关 文 档, 计 算 机 程 序 只 为 了 得 到 某 种 结 果 而 可 以 由 计 算 机 等 具 有 信 息 处 理 能 力 的 装 置 执 行 的 代 码 化 指 令 序 列, 或 者 是 可 以 被 自 动 转 换 成 代 码 化 指 令 程 序 的 符 号 化 语 句 序 列, 包 括 原 程 序 与 目 标 程 序 文 档 是 指 用 自 然 语 言 或 形 式 化 语 言 所 编 写 的 文 字 资 料 和 图 表, 用 来 描 述 程 序 的 内 容 组 成 设 计 功 能 规 格 及 使 用 方 法 软 件 开 发 者 依 法 享 有 发 表 权 开 发 者 身 份 权 使 用 许 可 权 和 获 取 报 酬 权, 凡 是 开 发 者 独 立 开 发 的 具 有 独 创 性 以 被 固 定 在 一 定 存 储 介 质 上 的 合 法 软 件 作 品 均 受 法 律 保 护 计 算 机 软 件 是 一 种 特 殊 的 智 力 成 果, 对 软 件 的 复 制 很 方 便, 所 需 设 备 也 简 单 同 时 软 件 改 变 比 较 容 易, 只 要 掌 握 程 序 设 计 的 基 本 知 识 就 可 以 将 他 人 源 程 序 改 编 成 形 式 不 同, 但 实 质 完 全 一 样 的 新 程 序, 比 独 立 开 发 一 个 程 序 要 简 单 而 且 容 易 的 多 此 外, 由 于 软 件 的 技 术 特 征 只 体 现 在 计 算 机 的 运 行 过 程 中, 而 不 一 定 表 现 在 运 行 结 果 上, 因 而 软 件 侵 权 难 以 发 现, 即 使 发 现 了 也 难 以 认 定 软 件 盗 版 的 方 式 有 : 1 不 支 付 报 酬, 擅 自 直 接 ( 或 者 经 解 密 ) 复 制 他 们 受 版 权 保 护 的 软 件, 或 自 用 或 销 售 以 谋 取 私 利 信 息 网 络 为 软 件 侵 权 提 供 了 广 阔 的 天 地, 任 何 处 于 在 线 状 态 的 软 件 都 有 可 能 成 为 侵 权 者 的 目 标 2 将 他 人 软 件 作 品 改 头 换 面, 或 变 更 一 下 用 户 界 面, 或 将 源 程 序 中 的 变 量 名 加 以 改 变, 或 对 程 序 的 处 理 步 骤 顺 序 稍 作 机 械 性 更 动 等, 便 假 冒 该 软 件 是 自 己 开 发 的 作 品, 非 法 发 表 发 行, 利 用 信 息 网 络 的 巨 大 市 场 和 信 息 海 洋 的 隐 蔽 性, 沽 名 钓 誉, 牟 取 暴 利 (3) 数 据 库 作 品 权 数 据 库 是 数 据 作 品 等 汇 编 而 成, 如 果 把 数 据 库 的 范 围 扩 大, 可 以 认 为 除 了 专 指 电 子 数 据 库 以 外, 还 包 括 传 统 的 工 商 企 业 名 录 火 车 或 航 班 时 刻 表 百 科 全 书 等 汇 编 作 品 具 有 传 统 汇 编 作 品 的 基 本 特 征, 因 此 对 数 据 库 的 保 护 主 要 是 通 过 著 作 权 法 进 行 的 但 在 具 体 保 护 中 还 存 在 一 些 问 题 不 容 忽 视 : 1 独 创 性 的 标 准 问 题 各 国 对 独 创 性 的 要 求 和 标 准 不 一 样, 导 致 了 各 国 数 据 库 获 得 著 作 权 保 护 情 况 各 异 2 数 据 库 中 内 容 的 保 护 问 题 由 于 著 作 权 法 的 基 本 原 则 是 指 保 护 作 品 的 表 达, 不 保 护 其 内 涵 的 思 想, 而 数 据 库 中 的 数 据 和 信 息 又 属 于 思 想 范 筹, 因 此 即 使 数 据 库 受 到 保 护, 被 保 护 的 也 只 是 作 为 汇 编 作 品 的 那 一 个 数 据 库 整 体, 并 不 延 及 其 中 的 数 据 库 和 信 息, 这 样 如 果 有 人 将 数 据 库 的 全 部 内 容 加 以 拷 贝, 在 重 新 编 排, 进 而 产 生 一 个 信 息 内 容 完 全 相 同 的 数 据 库, 却 229

11 不 侵 犯 原 数 据 库 的 著 作 权 3 数 据 库 结 构 的 保 护 问 题 首 先, 数 据 库 结 构 不 仅 仅 是 一 种 表 达, 其 本 身 还 是 一 种 操 作 方 法 或 者 构 建 和 存 取 数 据 库 的 方 法, 如 果 其 享 有 著 作 权, 那 么 任 何 一 个 数 据 库 只 要 结 构 相 同 或 相 似, 则 无 论 含 有 什 么 数 据 都 构 成 侵 权, 这 就 违 反 了 著 作 权 法 的 基 本 出 发 点 其 次, 对 于 电 子 数 据 库, 其 结 构 参 数 的 定 义 工 作 非 常 简 单, 因 而 缺 乏 足 够 的 独 创 性 最 后, 数 据 库 结 构 是 实 现 数 据 共 享 的 接 口, 因 此 技 术 进 步 和 社 会 发 展 使 数 据 库 结 构 产 生 了 趋 同 的 要 求 因 此 脱 离 具 体 数 据 纯 粹 的 数 据 库 结 构 是 不 应 当 受 到 著 作 权 法 保 护 的 著 作 权 法 对 数 据 库 的 保 护, 其 实 施 对 由 特 定 的 数 据 和 独 特 的 库 结 构 这 两 个 因 素 一 起 所 构 成 的 数 据 库 整 体 的 保 护 (4) 网 络 游 戏 外 挂 保 护 的 争 议 上 世 纪 90 年 代, 网 络 游 戏 开 始 进 入 中 国, 随 着 我 国 信 息 技 术 的 飞 速 发 展, 网 络 游 戏 已 经 逐 步 发 展 成 为 一 项 巨 大 的 产 业, 随 着 网 络 行 为 的 日 益 规 范 化, 成 千 上 万 的 网 络 用 户 在 虚 拟 的 世 界 生 活 工 作 和 游 戏, 形 成 了 一 个 巨 大 的 消 费 市 场 到 目 前 为 止, 经 常 性 的 网 络 游 戏 玩 家 已 经 达 到 800 万 人, 而 网 络 游 戏 玩 家 总 数 则 已 接 近 3000 万 人, 已 经 形 成 了 规 模 在 10 亿 元 以 上 的 巨 大 市 场 在 上 海 北 京 等 地, 政 府 已 经 提 出 大 力 扶 持 数 字 娱 乐 产 业, 以 推 进 其 迅 速 发 展 国 内 游 戏 行 业 蒸 蒸 日 上, 网 络 游 戏 这 一 新 兴 行 业 低 投 入 高 产 出, 利 税 和 解 决 就 业 等 指 标 非 常 高, 其 产 业 链 迅 速 得 到 发 展 和 壮 大 在 网 络 游 戏 业 一 路 高 歌 猛 进 的 同 时, 与 之 相 伴 相 随 的 利 益 分 配 问 题 摆 上 了 桌 面, 其 中 包 括 对 于 网 络 游 戏 中 外 挂 的 认 识 与 争 论 外 挂, 实 际 上 是 一 种 计 算 机 软 件, 严 格 意 义 上 应 该 称 之 为 外 挂 程 序, 其 是 指 独 立 于 主 程 序 外 的 实 现 某 种 辅 助 功 能 的 程 序, 其 作 用 是 为 了 提 供 原 程 序 所 没 有 的 功 能 由 于 网 络 游 戏 本 身 就 是 一 个 竞 争 的 世 界, 等 级 的 高 低 成 为 了 玩 家 强 弱 的 明 显 划 分, 而 要 想 让 自 己 变 得 更 强, 就 必 须 不 停 地 练 功, 而 练 功 的 本 质 就 是 在 游 戏 中 不 停 地 消 耗 时 间, 如 此 的 情 况, 虽 然 可 以 极 大 地 满 足 玩 家 们 的 练 功 热 情, 但 不 断 重 复 的 命 令 总 有 厌 烦 的 一 刻, 因 此 外 挂 软 件 也 就 从 此 出 现 把 电 脑 开 着, 让 外 挂 软 件 带 着 游 戏 人 物 自 己 练, 而 玩 家 则 可 以 躲 到 一 旁 去 干 自 己 的 其 他 事 情 但 是 对 不 用 外 挂 的 玩 家 来 说, 由 于 外 挂 的 存 在, 经 常 造 成 游 戏 无 法 正 常 运 行, 从 而 造 成 玩 家 硬 件 及 时 间 费 用 的 损 失 这 无 疑 破 坏 了 游 戏 本 身 的 平 衡 性, 造 成 未 使 用 外 挂 的 玩 家 因 游 戏 失 去 平 衡 性 而 被 迫 离 开 游 戏 对 游 戏 著 作 权 人 和 游 戏 运 营 商 来 说, 外 挂 严 重 破 坏 了 游 戏 本 身 的 平 衡 性, 造 成 大 量 玩 家 ( 无 论 是 否 使 用 外 挂 ) 的 流 失 游 戏 运 营 商 运 营 网 络 游 戏 的 收 益, 建 立 在 广 大 玩 家 按 正 规 渠 道 购 买 游 戏 卡 ( 一 般 有 点 卡 周 卡 月 卡 之 分 ) 之 上, 玩 家 的 流 失 对 游 戏 运 营 商 的 合 法 收 益 造 成 巨 大 损 失 另 外, 外 挂 还 破 坏 了 游 戏 的 正 常 运 营 秩 序, 给 运 营 商 服 务 器 及 日 常 维 护 造 成 了 极 大 的 负 担 随 着 外 挂 的 发 展, 现 在 很 多 外 挂 已 经 发 展 到 甚 至 可 以 改 变 游 戏 整 体 速 度 以 及 游 戏 时 间 的 地 步, 还 有 一 些 外 挂 可 以 改 变 游 戏 的 基 本 属 性, 而 一 些 挂 机 外 挂 的 出 现 更 是 完 全 背 离 了 网 络 游 戏 的 交 互 娱 乐 的 本 质 如 今 一 款 游 戏 的 外 挂 出 现 时 间 也 远 远 早 于 以 前, 基 本 上 是 一 款 游 戏 还 在 测 试 期 间, 其 外 挂 就 已 经 诞 生 了, 而 等 游 戏 正 式 推 出 运 营 的 时 候, 外 挂 已 经 成 熟 了 这 些 外 挂 的 存 在 都 可 以 从 根 本 上 缩 短 游 戏 的 正 常 寿 命, 掐 断 游 戏 运 营 商 的 财 源 很 多 人 认 为 外 挂 也 享 有 著 作 权 诚 然, 外 挂 的 开 发 者 付 出 了 劳 动, 外 挂 也 凝 结 了 开 发 者 的 心 血, 是 其 智 力 成 果 在 通 常 情 况 下, 根 据 我 国 著 作 权 法 和 计 算 机 软 件 保 护 条 例, 软 件 开 发 者 享 有 软 件 的 著 作 权 计 算 机 软 件 保 护 条 例 第 五 条 规 定 : 中 国 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 对 其 所 开 发 的 软 件, 不 论 是 否 发 表, 依 照 本 条 例 享 有 著 作 权 但 问 题 是 外 挂 的 开 发 者 并 没 有 得 到 游 戏 著 作 权 人 或 相 关 权 利 享 有 人 的 授 权, 在 没 有 得 到 授 权 的 情 况 下, 即 开 发 针 对 合 法 游 戏 程 序 的 外 挂, 已 严 重 侵 害 了 游 戏 著 作 权 人 对 游 戏 软 件 的 著 作 权, 损 害 了 游 戏 著 作 权 人 和 游 戏 运 营 商 的 合 法 商 业 利 益 根 据 软 件 产 品 管 理 办 法 第 四 条 的 规 定 : 任 230

12 何 单 位 和 个 人 不 得 开 发 生 产 销 售 进 出 口 含 有 以 下 内 容 的 软 件 产 品 :( 一 ) 侵 犯 他 人 知 识 产 权 的 ; 因 此, 未 经 授 权 开 发 的 网 络 游 戏 外 挂 不 应 享 有 著 作 权 同 时, 在 外 挂 的 开 发 过 程 中, 开 发 者 必 然 要 对 合 法 游 戏 软 件 进 行 解 密 破 解, 以 获 得 游 戏 的 相 关 代 码 技 术 数 据, 在 此 基 础 上 开 发 出 的 外 挂 才 能 达 到 其 非 法 修 改 游 戏 服 务 器 和 客 户 端 之 间 的 通 讯 数 据 或 者 直 接 非 法 进 入 游 戏 服 务 器 修 改 相 关 数 据 的 目 的 因 此, 从 这 一 点 上 说, 外 挂 在 一 定 程 度 上 也 是 一 种 解 密 软 件 根 据 软 件 产 品 管 理 办 法 第 二 十 一 条 之 规 定 : 任 何 单 位 和 个 人 不 得 制 作 和 生 产 本 办 法 第 四 条 所 列 的 软 件 产 品 不 得 生 产 盗 版 软 件 和 开 发 生 产 解 密 软 件 外 挂 开 发 者 已 违 背 了 上 述 法 律 规 定, 当 然 也 不 应 享 有 著 作 权 未 经 授 权 开 发 的 游 戏 外 挂 软 件, 一 方 面 严 重 侵 害 了 相 关 权 利 人 的 合 法 权 益, 另 一 方 面 又 违 反 了 公 安 部 相 关 规 定 因 此, 这 样 的 软 件 并 不 具 备 拥 有 著 作 权 的 合 法 基 础, 不 仅 不 能 享 有 著 作 权, 销 售 传 播 这 种 游 戏 外 挂 还 可 能 受 到 法 律 法 规 的 处 罚 计 算 机 信 息 网 络 国 际 联 网 安 全 保 护 管 理 办 法 第 二 十 条 规 定 : 违 反 法 律 行 政 法 规, 有 本 办 法 第 五 条 第 六 条 所 列 行 为 之 一 的, 由 公 安 机 关 给 予 警 告, 有 违 法 所 得 的, 没 收 违 法 所 得, 对 个 人 可 以 并 处 五 千 元 以 下 的 罚 款, 对 单 位 可 以 并 处 一 万 五 千 元 以 下 的 罚 款 ; 情 节 严 重 的, 并 可 以 给 予 六 个 月 以 内 停 止 联 网 停 机 整 顿 的 处 罚, 必 要 时 可 以 建 议 原 发 证 审 批 机 构 吊 销 经 营 许 可 证 或 者 取 消 联 网 资 格 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 游 戏 外 挂 开 发 者 是 否 拥 有 著 作 权 的 关 键, 在 于 有 无 得 到 相 关 权 利 人 的 合 法 授 权, 有 授 权 则 开 发 者 就 可 享 有 相 应 的 著 作 权 利, 否 则 就 是 违 法, 就 应 受 到 严 厉 处 罚 12.4 网 上 数 字 化 交 易 保 护 电 子 合 同 (1) 电 子 合 同 简 介 电 子 合 同 有 广 义 与 狭 义 之 分 广 义 上 的 电 子 合 同 是 指 利 用 一 切 电 子 手 段 所 签 订 的 合 同, 包 括 电 报 电 传 传 真 计 算 机 处 理 系 统 等 狭 义 上 的 电 子 合 同 只 指 利 用 处 理 系 统 通 过 数 字 信 息 的 传 输 所 签 订 的 合 同, 其 表 现 形 式 主 要 是 电 子 数 据 交 换 和 电 子 邮 件 等 电 子 合 同 的 概 念 和 性 质 一 般 来 讲, 电 子 合 同 1 就 是 指 合 同 双 方 当 事 人 以 互 联 网 为 载 体, 通 过 电 子 数 据 交 换 (Electronic Data Interchange/EDI) 而 达 成 的 非 纸 制 数 字 化 合 同 对 于 电 子 合 同 的 概 念, 各 国 立 法 的 规 定 没 有 太 多 的 区 别, 我 国 也 采 取 了 这 种 观 点 但 是 对 于 电 子 合 同 性 质 的 界 定 上, 则 存 在 很 大 的 分 歧, 即 到 底 将 电 子 合 同 作 为 书 面 合 同 的 特 殊 形 式 予 以 规 定, 还 是 将 电 子 合 同 作 为 与 书 面 合 同 口 头 合 同 并 列 的 第 三 种 合 同 形 式 单 列 出 来 的 分 歧 总 体 而 言, 国 内 学 者 大 多 赞 同 前 一 种 观 点, 认 为 电 子 合 同 就 是 书 面 合 同 在 电 子 商 务 环 境 下 的 特 殊 形 式, 电 子 合 同 实 质 上 就 是 无 纸 化 的 书 面 合 同 1996 年 6 月 14 日, 联 合 国 国 际 贸 易 委 员 会 第 29 届 年 会 通 过 了 电 子 商 务 示 范 法, 这 项 示 法 通 过 允 许 贸 易 双 方 通 过 电 子 手 段 传 递 信 息, 签 订 买 卖 合 同 和 进 行 所 有 权 转 让, 这 样, 以 往 不 具 备 法 律 效 力 的 电 子 合 同 和 传 统 的 文 本 合 同 一 样 得 到 了 法 律 的 承 认, 我 过 1999 年 实 施 的 合 同 法 也 在 规 定 中 引 入 了 数 据 电 文 的 形 式, 从 而 在 法 律 上 承 认 电 子 合 同 的 合 法 性 (2) 电 子 合 同 和 传 统 合 同 的 区 别 电 子 合 同 与 传 统 合 同 的 区 别 电 子 合 同, 实 际 上 是 合 同 概 念 的 进 一 步 延 伸, 它 与 传 统 合 同 的 区 别 表 现 在 : 其 一, 交 易 平 台 不 同 传 统 合 同 的 交 易 一 般 为 店 堂 交 易, 主 要 表 现 为 面 对 面 的 行 为, 在 空 间 存 在 一 个 可 以 相 互 了 解 的 可 能 性 而 电 子 合 同 则 是 在 虚 拟 市 场 完 成 的, 交 易 各 方 行 为 人 大 多 是 互 不 见 面 的, 合 同 内 容 等 信 息 都 记 录 在 电 子 载 体 中, 其 行 为 出 发 点 主 要 是 231

13 对 方 的 信 誉 以 及 认 证 机 构 的 反 馈 信 息 上 其 二, 保 障 体 系 不 同 传 统 合 同 的 保 障 系 统 主 要 是 法 制 的 完 善, 即 法 律 规 定 的 健 全 和 执 法 的 有 力 而 电 子 合 同 的 保 障 则 来 自 法 律 的 应 用 和 技 术 的 控 制 应 当 说, 电 子 合 同 的 保 护 更 多 是 技 术 问 题, 包 括 效 力 问 题 管 辖 问 题 证 据 问 题 付 款 问 题 等 等, 都 离 不 开 技 术 的 控 制 另 外, 由 于 电 子 合 同 信 息 存 在 于 网 络, 不 仅 可 能 受 到 物 理 灾 难 的 威 胁, 更 有 可 能 受 到 来 自 网 络 病 毒 的 攻 击, 而 造 成 系 统 的 瘫 痪 与 数 据 的 消 失, 因 此, 它 具 有 不 稳 定 性 其 三, 利 益 安 全 不 同 传 统 合 同 由 于 采 取 纸 质 书 写 形 式, 并 且 加 盖 公 章, 行 为 人 各 方 都 保 留 了 不 易 修 改 的 有 效 合 同 文 本, 在 一 般 意 义 上 说, 被 篡 改 的 机 会 不 多 而 电 子 合 同 则 不 同, 电 子 合 同 行 为 是 在 计 算 机 中 操 作 的 ( 包 括 设 立 变 更 甚 至 修 改 与 储 存 ), 加 上 其 合 同 信 息 以 磁 性 介 质 保 存, 是 无 形 物, 因 此 从 技 术 上 说, 修 改 或 者 伪 造 可 以 不 留 任 何 痕 迹, 具 有 易 改 动 性 其 四, 条 款 格 式 不 同 传 统 合 同 的 书 写 形 式 一 般 有 条 文 式 表 格 式 条 文 表 格 式 三 种 基 本 格 式, 实 践 中 以 条 文 式 为 主, 即 是 由 当 事 人 通 过 协 商 而 形 成 双 方 权 利 义 务 的 主 要 内 容 在 电 子 合 同 中, 格 式 条 款 为 最 常 见 方 式, 而 这 种 条 款 通 常 是 由 要 约 方 单 方 做 出 的 (3) 电 子 合 同 的 生 效 时 间 现 实 生 活 中 经 常 遇 到 在 网 上 订 购 以 后, 却 不 付 款 或 不 接 收 物 品 的 事 情 这 就 涉 及 到 合 同 成 立 的 时 间 问 题 有 人 提 出 网 上 订 购 时, 若 使 用 在 线 支 付, 则 款 项 被 划 出 账 户 时 合 同 成 立, 若 使 用 邮 寄 付 款, 则 以 邮 戳 为 准 这 显 然 对 商 家 不 利 那 么 未 付 款 的 合 同 是 否 成 立 呢? 我 国 合 同 法 规 定 承 诺 生 效 时 合 同 成 立 采 用 数 据 电 文 形 式 订 立 合 同, 收 件 人 指 定 特 定 系 统 接 受 数 据 电 文 的, 该 数 据 电 文 进 入 该 特 定 系 统 的 时 间, 视 为 到 达 时 间 ; 未 指 定 特 定 系 统 的, 该 数 据 电 文 进 入 收 件 人 的 任 何 系 统 的 首 次 时 间, 视 为 到 达 时 间 实 际 上, 消 费 者 在 点 击 确 认 时, 即 已 做 出 了 承 诺, 合 同 已 告 成 立 至 于 付 款 方 式, 实 际 上 已 进 入 了 合 同 履 行 阶 段 (4) 电 子 合 同 的 安 全 问 题 由 于 电 脑 记 录 具 有 不 留 痕 迹 加 以 修 改 的 特 性, 因 此 安 全 问 题 是 阻 碍 电 子 商 务 发 展 的 一 个 重 要 问 题 如 何 解 决 该 问 题, 有 人 提 出 指 纹 辨 别 技 术 生 物 测 量 法 等, 这 虽 然 安 全, 但 在 实 行 上 却 有 很 大 的 技 术 困 难, 有 人 提 出 在 采 用 电 子 合 同 订 立 前, 先 采 用 书 面 形 式, 这 使 原 本 方 便 快 捷 的 电 子 合 同 大 打 折 扣 国 际 上 通 行 的 做 法 是 采 用 电 子 签 名 技 术 (5) 对 电 子 合 同 的 思 考 电 子 合 同 在 本 质 上 并 没 有 改 变 传 统 合 同 的 性 质, 它 只 是 书 面 合 同 形 式 的 创 新 传 统 合 同 法 理 论 认 为, 合 同 是 双 方 当 事 人 意 思 表 示 一 致 的 产 物, 是 经 过 要 约 与 承 诺 两 个 意 思 表 示 完 成 的, 在 本 质 上 是 当 事 人 自 由 意 志 的 体 现 电 子 合 同 虽 然 主 要 是 在 Internet 平 台 上 通 过 数 据 电 文 的 传 输 而 订 立, 但 仍 然 是 双 方 当 事 人 意 思 的 体 现, 没 有 也 不 可 能 对 传 统 合 同 制 度 构 成 威 胁 因 此, 电 子 合 同 的 订 立 效 力 履 行 转 让 消 灭 以 及 违 约 责 任 等 问 题, 现 行 合 同 法 完 全 可 以 规 范 同 时, 电 子 合 同 这 种 新 型 的 合 同 形 式 又 是 传 统 书 面 形 式 的 突 破, 其 所 带 来 的 当 事 人 身 份 的 确 认 信 息 的 真 实 性 电 子 合 同 证 据 的 效 力 等 问 题 是 现 行 法 律 难 以 规 范 的 电 子 认 证 认 证 是 一 种 证 实 某 人 或 某 事 为 有 效 或 名 副 其 实 的 过 程, 其 目 标 仍 然 是 着 眼 于 安 全 电 子 商 务 的 安 全 问 题 主 要 包 括 两 个 方 面 : 一 是 从 技 术 上 建 立 安 全 认 证 机 制, 以 确 认 交 易 各 方 身 份 的 真 实 性 以 及 信 息 的 保 密 性 完 整 性 和 不 可 抵 赖 性 ; 同 时, 利 用 现 代 密 码 技 术 以 及 电 子 签 名 技 术 等, 来 保 证 电 子 商 务 活 动 的 安 全 二 是 当 电 子 商 务 活 动 出 现 差 错 时, 如 何 运 用 法 律 手 段 解 决 交 易 各 方 的 责 任 以 及 权 利 义 务 关 系 等 问 题 在 计 算 机 系 统 或 通 信 中, 认 证 是 良 好 的 数 据 安 全 措 施 的 一 个 重 要 组 成 部 分 电 子 信 息 技 术 的 发 展 极 大 地 增 强 了 人 们 获 得 信 息 的 能 力, 同 时 也 增 加 了 某 些 敏 感 或 有 价 值 的 数 据 被 滥 用 的 风 险 如 何 确 保 交 易 对 方 的 主 体 资 格 以 232

14 及 交 易 数 据 资 料 的 安 全, 是 电 子 交 易 各 方 都 极 为 关 注 的 问 题 因 此, 我 们 必 须 保 证 买 卖 双 方 在 电 子 交 易 中 身 份 的 真 实 可 靠 电 子 认 证 的 作 用 就 在 于 确 认 交 易 双 方 真 实 有 效 的 身 份 电 子 认 证 与 电 子 签 名 一 样 都 是 电 子 商 务 活 动 中 的 安 全 保 障 机 制 它 是 由 特 定 的 第 三 方 机 构 提 供 的, 对 电 子 签 名 及 其 签 名 者 的 真 实 身 份 进 行 验 证 的 服 务 电 子 认 证 主 要 应 用 于 电 子 交 易 的 信 用 安 全 方 面, 以 保 障 开 放 性 网 络 环 境 中 交 易 人 身 份 的 真 实 可 靠 电 子 认 证 是 确 定 某 个 人 的 身 份 信 息 或 者 是 特 定 的 信 息 在 传 输 过 程 中 未 被 修 改 或 者 替 换 在 电 子 交 易 过 程 中, 除 了 交 易 双 方 以 电 子 签 名 的 方 式 来 识 别 彼 此 的 身 份 和 确 保 传 输 信 息 的 完 整 性 外, 对 电 子 签 名 本 身 的 认 证 问 题, 并 不 能 由 交 易 各 方 自 己 完 成, 而 是 由 一 个 具 有 权 威 性 可 信 赖 性 和 公 正 性 的 第 三 方 来 完 成, 从 而 为 电 子 交 易 建 立 一 种 有 效 可 靠 的 保 护 机 制 此 第 三 方 被 称 为 认 证 机 构 (Certificate Authority,CA) 认 证 机 构 提 供 电 子 交 易 过 程 中 的 认 证 服 务, 能 签 发 数 字 证 书 并 能 确 认 用 户 的 真 实 身 份 同 时, 由 于 电 子 商 务 活 动 常 常 是 跨 国 境 的, 因 此 交 易 各 方 当 事 人 就 需 要 有 不 同 国 家 的 认 证 机 构 对 各 自 的 身 份 进 行 认 证, 并 向 电 子 商 务 活 动 的 相 对 方 发 放 电 子 认 证 证 书 在 实 践 中, 就 需 要 各 国 相 互 承 认 对 方 国 家 认 证 机 构 发 放 的 电 子 认 证 证 书 的 效 力, 以 保 证 电 子 商 务 活 动 的 顺 利 进 行 认 证 机 构 在 电 子 商 务 活 动 中 既 不 向 在 线 当 事 人 出 售 任 何 商 品, 也 不 提 供 资 金 或 劳 动 力 资 源, 它 所 提 供 的 服 务 只 是 一 种 无 形 的 证 书 信 息 这 种 数 字 证 书 包 含 一 个 公 开 密 钥 交 易 相 对 人 的 姓 名 以 及 认 证 机 构 的 电 子 签 名 密 钥 的 有 效 时 间, 发 证 机 关 的 名 称, 证 书 的 序 列 号 等 在 整 个 电 子 交 易 过 程 中, 认 证 机 构 不 仅 要 对 进 行 电 子 交 易 的 各 方 当 事 人 负 责, 还 要 对 整 个 电 子 商 务 的 交 易 秩 序 负 责, 因 此, 它 是 一 个 十 分 重 要 的 机 构 在 认 证 机 构 的 设 立 上, 我 们 必 须 强 调 它 应 是 一 个 独 立 的 法 律 实 体, 即 是 说 它 能 够 以 自 己 的 名 义 提 供 服 务, 能 够 以 自 己 的 财 产 提 供 担 保, 同 时 能 在 法 律 规 定 的 范 围 内 独 立 承 担 相 应 的 民 事 责 任 认 证 机 构 在 整 个 电 子 交 易 过 程 中 必 须 保 持 中 立, 它 一 般 不 得 直 接 和 客 户 进 行 商 业 交 易, 也 不 能 代 表 任 何 一 方 当 事 人 的 利 益, 而 只 能 通 过 发 布 客 观 的 交 易 信 息 促 成 当 事 人 之 间 的 交 易 另 外, 电 子 认 证 机 构 不 能 以 盈 利 为 目 的, 它 应 当 是 一 种 类 似 于 承 担 社 会 服 务 功 能 的 公 共 事 业 从 国 外 的 经 验 来 看, 设 立 专 门 独 立 和 非 营 利 性 的 认 证 机 构 是 比 较 合 适 的 作 法 结 合 国 际 上 电 子 商 务 立 法 的 先 例, 认 证 机 构 一 般 应 承 担 以 下 义 务 : 一 信 息 披 露 与 通 知 义 务 其 根 本 目 的 就 在 于 维 护 社 会 公 共 利 益 和 保 护 信 息 弱 势 群 体 二 安 全 义 务 安 全 可 信 度 是 公 众 对 认 证 机 构 的 要 求, 认 证 机 构 应 当 采 用 能 够 满 足 条 件 的 安 全 系 统 三 保 密 义 务 认 证 机 构 不 得 对 外 披 露 需 要 保 密 的 信 息 此 外, 认 证 机 构 还 负 有 其 他 义 务, 如 : 举 证 义 务, 即 交 易 当 事 人 在 使 用 证 书 过 程 中 发 生 纠 纷, 认 证 机 构 可 以 根 据 交 易 双 方 或 一 方 的 要 求, 为 其 提 供 举 证 服 务 同 时, 认 证 机 构 在 提 供 认 证 服 务 的 过 程 中 会 面 临 许 多 潜 在 风 险 其 风 险 的 种 类 主 要 有 : (1) 运 用 技 术 过 失 致 使 数 字 记 录 丢 失 ; (2) 对 信 息 未 进 行 严 格 审 查 致 使 证 书 含 虚 假 陈 述, 第 三 人 信 赖 其 陈 述, 并 基 于 证 书 的 等 级 进 行 交 易, 将 损 坏 认 证 机 构 的 可 信 度 ; (3) 未 经 过 合 理 适 当 的 辨 别 而 终 止 或 撤 销 证 书 ; (4) 由 于 服 务 器 故 障 或 周 期 性 离 线 修 整 而 造 成 认 证 服 务 中 断 ; (5) 内 部 人 员 即 认 证 机 构 有 权 访 问 证 书 数 据 库 的 雇 员 制 作 虚 假 证 书 或 涂 改 证 书 记 录 ; (6) 外 部 人 员 使 用 多 种 方 法 改 造 认 证 机 构 的 通 用 协 议 ; (7) 作 为 网 络 机 构 随 着 技 术 更 新 其 淘 汰 率 高, 服 务 可 能 难 以 长 期 维 持, 但 是 某 些 长 期 证 书 的 管 理 又 需 要 服 务 一 直 持 续 下 去 不 能 中 断, 等 等 由 上 述 认 证 机 构 的 性 质 与 风 险 分 析 可 以 看 出, 电 子 认 证 的 产 生 与 发 展 将 引 发 电 子 商 务 领 域 的 许 多 新 的 法 律 问 题, 这 主 要 包 括 : 一 数 字 证 书 与 认 证 机 构 的 法 律 地 位 以 及 对 电 子 认 证 的 法 律 监 管 应 得 到 立 法 规 范, 否 则 无 法 保 障 电 子 认 证 的 有 序 发 展 二 电 子 认 证 所 面 临 的 风 233

15 险 将 引 发 认 证 机 构 的 责 任 问 题, 因 为 认 证 机 构 有 可 能 在 某 些 场 合 给 证 书 持 有 人 或 证 书 信 赖 人 造 成 损 失 三 认 证 机 构 作 为 一 个 在 电 子 商 务 领 域 具 有 重 要 价 值 的 新 型 信 用 服 务 主 体, 将 会 面 临 许 多 现 实 或 潜 在 的 执 业 风 险 四 电 子 认 证 所 应 实 现 的 服 务 标 准 或 技 术 标 准 应 得 到 相 应 的 规 范 与 完 善, 以 真 正 达 到 保 障 电 子 交 易 安 全 的 目 的 与 价 值 基 于 以 上 这 些 法 律 问 题, 笔 者 认 为, 对 于 在 电 子 交 易 中 保 障 网 络 交 易 安 全 以 及 信 用 制 度 起 重 要 作 用 的 电 子 认 证, 应 在 未 来 的 电 子 商 务 立 法 中 占 据 应 有 的 地 位 电 子 支 付 (1) 电 子 支 付 的 概 念 和 特 征 电 子 支 付 是 电 子 商 务 活 动 中 通 过 网 络 而 实 施 的 一 种 支 付 行 为 它 是 电 子 商 务 开 展 不 可 缺 少 的 重 要 环 节, 不 同 于 传 统 的 资 金 支 付 方 式, 主 要 依 靠 一 套 电 子 支 付 体 系 来 完 成 在 这 种 支 付 体 系 中, 货 币 成 为 一 串 串 以 比 特 形 式 存 在 的 数 据 流, 成 为 一 个 符 号, 而 资 金 的 流 动 只 是 一 些 电 信 号 的 传 递 和 转 移 狭 义 的 电 子 支 付 主 要 指 电 子 资 金 划 拨 业 务 ; 广 义 的 电 子 支 付, 除 了 电 子 资 金 划 拨 之 外, 还 应 包 括 网 上 银 行 所 开 展 的 各 种 新 型 电 子 货 币 业 务, 如 电 子 现 金 电 子 钱 包 电 子 信 用 卡 等 文 中 所 指 的 都 是 广 义 的 电 子 支 付 美 国 早 在 1978 年 在 电 子 资 金 划 拨 法 中 就 给 出 了 电 子 资 金 划 拨 的 定 义 : 不 以 支 票 期 票 或 其 它 类 似 票 据 的 凭 证, 而 是 以 电 子 终 端 电 话 电 传 设 施 计 算 机 磁 盘 等 命 令, 指 示 或 委 托 金 融 机 构 向 某 个 账 户 存 款 或 从 某 个 账 户 提 款 ; 零 售 商 店 的 电 子 销 售 安 排 银 行 的 自 动 提 款 交 易 银 行 客 户 通 过 银 行 电 子 设 施 进 行 的 直 接 存 款 或 提 款 等 显 然, 也 是 采 取 的 广 义 的 含 义 电 子 支 付 的 特 征 主 要 表 现 在 以 下 几 个 方 面 : 1 电 子 支 付 是 采 用 先 进 的 技 术 通 过 数 字 流 转 来 完 成 信 息 传 输 的, 其 各 种 支 付 方 式 都 是 采 用 数 字 化 的 方 式 进 行 款 项 支 付 的 ; 而 传 统 的 支 付 方 式 则 是 通 过 现 金 的 流 转 票 据 的 转 让 及 银 行 的 汇 兑 等 物 理 实 体 是 流 转 来 完 成 款 项 支 付 的 2 电 子 支 付 的 工 作 环 境 是 基 于 一 个 开 放 的 系 统 平 台 ( 即 因 特 网 ) 之 中 ; 而 传 统 支 付 则 是 在 较 为 封 闭 的 系 统 中 运 作 3 电 子 支 付 使 用 的 是 最 先 进 的 通 信 手 段, 如 因 特 网 Extranet; 而 传 统 支 付 使 用 的 则 是 传 统 的 通 信 媒 介 电 子 支 付 对 软 硬 件 设 施 的 要 求 很 高, 一 般 要 求 有 联 网 的 微 机 相 关 的 软 件 及 其 它 一 些 配 套 设 施 ; 而 传 统 支 付 则 没 有 这 么 高 的 要 求 4 电 子 支 付 具 有 方 便 快 捷 高 效 经 济 的 优 势 用 户 只 要 拥 有 一 台 上 网 的 PC 机, 便 可 足 不 出 户, 在 很 短 的 时 间 内 完 成 整 个 支 付 过 程 支 付 费 用 仅 相 当 于 传 统 支 付 的 几 十 分 之 一, 甚 至 几 百 分 之 一 (2) 电 子 支 付 的 形 式 电 子 支 付 方 式 可 以 分 为 三 大 类, 一 类 是 电 子 货 币 类, 如 电 子 现 金 电 子 钱 包 等 ; 另 一 类 是 电 子 信 用 卡 类, 包 括 智 能 卡 借 记 卡 电 话 卡 等 ; 还 有 一 类 是 电 子 支 票 类, 如 电 子 支 票 电 子 汇 款 (EFT) 电 子 划 款 等 这 些 方 式 各 有 自 己 的 特 点 和 运 作 模 式, 适 用 于 不 同 的 交 易 过 程 1 电 子 货 币 电 子 现 金 是 一 种 以 数 据 形 式 流 通 的 货 币 它 把 现 金 数 值 转 换 成 为 一 系 列 的 加 密 序 列 数, 通 过 这 些 序 列 数 来 表 示 现 实 中 各 种 金 额 的 币 值 用 户 在 开 展 电 子 现 金 业 务 的 银 行 开 设 账 户 并 在 帐 户 内 存 钱 后, 就 可 以 在 接 受 电 子 现 金 的 商 店 购 物 了 当 用 户 拨 号 进 入 因 特 网 网 上 银 行, 使 用 一 个 口 令 (Password) 和 个 人 识 别 码 (PIN) 来 验 明 自 身, 直 接 从 其 帐 户 中 下 载 成 包 的 低 额 电 子 硬 币, 这 时 候 电 子 现 金 才 起 作 用 然 后, 这 些 电 子 现 金 被 存 放 在 用 户 的 硬 驱 当 中, 直 到 用 户 从 网 上 商 家 进 行 购 买 为 止 为 了 保 证 交 易 安 全, 计 算 还 为 每 个 硬 币 建 立 随 时 选 234

16 择 的 序 号, 并 把 这 个 号 码 隐 藏 在 一 个 加 密 的 信 封 中, 这 样 就 没 有 人 可 以 搞 清 楚 谁 提 取 或 使 用 了 这 些 电 子 现 金 按 这 种 方 式 购 买 实 际 上 可 以 让 买 主 无 迹 可 寻, 提 倡 个 人 隐 私 权 的 人 对 此 很 欢 迎 E-Cash 银 行 都 需 使 用 E-Cash 软 件 银 行 负 责 用 户 和 商 家 之 间 资 金 的 转 移 E-Cash 本 身 完 成 的 E-Cash 银 行 在 发 放 电 子 货 币 时 使 用 了 数 字 签 名 商 家 在 每 次 交 易 中, 将 电 子 货 币 传 送 给 E-Cash 银 行, 由 E-Cash 银 行 验 证 用 户 支 持 的 电 子 货 币 是 否 有 效 ( 伪 造 或 使 用 过 等 ) 电 子 钱 包 电 子 商 务 活 动 中 购 物 顾 客 常 用 的 一 种 支 付 工 具, 是 在 小 额 购 物 或 购 买 小 商 品 时 常 用 的 新 式 钱 包 网 上 购 物 使 用 电 子 钱 包, 需 要 在 电 子 钱 包 服 务 系 统 中 进 行 电 子 商 务 活 动 中 的 电 子 钱 包 软 件 通 常 都 是 免 费 提 供 的 用 户 可 以 直 接 使 用 与 自 己 银 行 帐 号 相 连 接 的 电 子 商 务 系 统 服 务 器 上 的 电 子 钱 包 软 件, 也 可 以 通 过 各 种 保 密 方 式 利 用 因 特 网 上 的 电 子 钱 包 软 件 目 前 世 界 上 有 使 用 电 子 钱 包 的 顾 客 通 常 要 在 有 关 银 行 开 立 账 户 在 使 用 电 子 钱 包 时, 将 电 子 钱 包 通 过 有 关 的 电 子 钱 包 应 用 软 件 安 装 到 电 子 商 务 服 务 器 上, 利 用 电 子 钱 包 服 务 系 统 就 可 以 把 自 己 的 各 种 电 子 货 币 或 电 子 金 融 卡 上 的 数 据 输 入 进 去 在 发 生 收 付 款 时, 如 顾 客 需 用 电 子 信 用 卡 付 款, 如 用 在 电 子 钱 包 内 只 能 完 全 装 电 子 货 币, 即 装 入 电 子 现 金 电 子 零 钱 安 全 零 钱 电 子 信 用 卡 在 线 货 币 数 字 货 币 等 这 些 电 子 支 付 工 具 都 可 以 支 持 单 击 式 支 付 方 式 在 电 子 商 务 服 务 系 统 中 设 有 电 子 货 币 和 电 子 钱 包 的 功 能 管 理 模 块, 叫 作 电 子 钱 包 管 理 器 (ElectronicPurse) VisaCash 和 Mondex 两 大 电 子 钱 包 服 务 系 统, 其 他 电 子 钱 包 服 务 系 统 还 有 MasterCard Cash Europe 的 Clip 和 比 利 时 Proton 等 Visa 卡 或 Master 卡 等 收 款 时, 顾 客 只 要 单 击 一 下 相 应 项 目 ( 或 相 应 图 标 ) 即 可 完 成, 这 种 电 子 支 付 方 式 称 为 单 击 式 或 点 击 式 支 付 方 式 WalletAdministration), 顾 客 可 以 用 它 来 改 变 保 密 口 令 或 保 密 方 式, 用 它 来 查 看 自 己 银 行 帐 号 上 的 收 付 往 来 的 电 子 货 币 账 目 清 单 和 数 据 电 子 商 务 服 务 系 统 中 还 有 电 子 交 易 记 录 器, 顾 客 通 过 查 询 记 录 器, 可 以 了 解 自 己 都 买 了 什 么 物 品, 购 买 了 多 少, 也 可 以 把 查 询 结 果 打 印 出 来 2 电 子 信 用 卡 智 能 卡 (Smart Card or IC), 又 称 集 成 电 路 卡, 即 IC 卡 (Integrated Circuit Card)) 最 早 的 智 能 卡 是 在 法 国 问 世 的 70 年 代 中 期, 法 国 Roland Moreno 公 司 采 取 在 一 张 信 用 卡 大 小 的 塑 料 卡 片 上 安 装 嵌 入 式 存 储 器 芯 片 的 方 法, 率 先 开 发 成 功 IC 存 储 卡 经 过 20 多 年 的 发 展, 已 经 出 现 在 塑 料 卡 上 安 装 嵌 入 式 微 型 控 制 器 芯 片 的 IC 卡, 这 是 真 正 意 义 上 的 智 能 卡 PC 机, 也 可 以 是 一 部 终 端 电 话, 甚 至 是 付 费 电 话 ; 然 后, 通 过 安 装 在 PC 机 上 的 读 卡 机, 用 智 能 卡 登 录 到 为 用 户 服 务 的 银 行 Web 站 点 上, 智 能 卡 会 自 动 告 知 银 行 用 户 的 账 号 密 码 和 其 他 一 切 加 密 信 息 ; 完 成 这 两 步 操 作 后, 就 能 够 从 智 能 卡 中 下 载 现 金 到 厂 商 的 账 户 上, 或 从 银 行 帐 号 下 载 现 金 存 入 智 能 卡 在 电 子 商 务 交 易 中, 智 能 卡 的 应 用 类 似 于 实 际 交 易 过 程 只 是 用 户 在 自 己 的 计 算 机 上 选 好 商 品 后, 键 入 智 能 卡 的 号 码 登 陆 到 发 卡 银 行, 并 输 入 密 码 和 在 线 商 店 的 账 号, 就 可 以 完 成 整 个 的 支 付 过 程 3 电 子 支 票 类 电 子 支 票 是 一 种 借 鉴 纸 张 支 票 转 移 支 付 的 优 点, 利 用 数 字 传 递 将 钱 款 从 一 个 账 户 转 移 到 另 一 个 帐 户 的 电 子 付 款 形 式 这 种 电 子 支 票 的 支 付 是 在 与 商 户 及 银 行 相 连 的 网 络 上 以 密 码 方 式 传 递 的, 多 数 使 用 公 用 关 键 字 加 密 签 名 或 个 人 身 份 证 号 码 (PIN) 代 替 手 写 签 名 用 电 子 支 票 支 付, 事 务 处 理 费 用 较 低, 而 且 银 行 也 能 为 参 与 电 子 商 务 的 商 户 提 供 标 准 化 的 资 金 信 息, 故 而 可 能 是 最 有 效 率 的 支 付 手 段 使 用 电 子 支 票 进 行 支 付, 消 费 者 可 以 通 过 电 脑 网 络 将 电 子 支 票 发 向 商 家 的 电 子 信 箱, 同 时 把 电 子 付 款 通 知 单 发 到 银 行, 银 行 随 即 把 款 项 转 入 商 家 的 银 行 账 户 这 一 支 付 过 程 在 数 秒 内 即 可 实 现 (3) 电 子 支 付 存 在 的 法 律 问 题 电 子 支 付 中 的 信 息 安 全 与 一 般 情 况 下 所 说 的 信 息 安 全 有 一 定 的 区 别 它 除 了 具 有 一 般 信 235

17 息 的 含 义 外, 还 具 有 金 融 业 和 商 业 信 息 的 特 征 更 多 的 更 重 要 的 方 面 还 在 于 它 的 进 一 步 发 展, 必 然 涉 及 国 民 经 济 建 设 中 资 金 的 调 拨, 涉 及 国 家 经 济 命 脉 的 重 要 内 容 所 以, 必 须 高 度 重 视 电 子 支 付 中 的 信 息 安 全 问 题 在 电 子 支 付 中 存 在 着 若 干 种 支 付 方 式, 每 一 种 方 式 都 有 其 自 身 的 特 点, 且 有 时 两 种 支 付 方 式 之 间 不 能 做 到 互 相 兼 容, 这 样, 当 电 子 交 易 中 的 当 事 人 采 用 不 同 的 支 付 方 式 且 这 些 支 付 方 式 又 互 不 兼 容 时, 双 方 就 不 可 能 通 过 电 子 支 付 的 手 段 来 完 成 款 项 支 付, 从 而 也 就 不 能 实 现 因 特 网 上 的 交 易 因 此, 从 推 动 电 子 商 务 的 角 度 出 发, 有 必 要 努 力 将 各 种 不 同 的 支 付 方 式 统 一 起 来, 将 各 种 不 同 的 支 付 方 式 融 会 贯 通 取 长 补 短, 结 合 而 形 成 为 一 种 较 为 完 美 的 支 付 方 式 此 外, 就 单 种 支 付 方 式 而 言, 也 存 在 着 标 准 不 一 的 问 题 如 智 能 卡 就 存 在 多 种 标 准 问 题 智 能 卡 目 前 执 行 的 通 用 标 准 是 ISO7816 和 CEN726 标 准, 包 括 了 智 能 卡 和 智 能 卡 阅 读 器 的 格 式 协 议 和 功 能 这 两 个 标 准 设 计 的 目 的 是 为 了 在 智 能 卡 和 智 能 卡 阅 读 器 内 部 或 之 间 提 供 高 效 的 操 作, 但 没 有 考 虑 最 大 发 挥 智 能 卡 应 用 程 序 的 效 率 问 题 此 外, 目 前 还 有 三 种 企 业 标 准 在 使 用 所 以, 在 每 种 支 付 方 式 所 采 用 的 标 准 方 面 也 存 在 着 统 一 的 问 题 欧 洲 委 员 会 (European Commission, EC)1997 年 发 表 了 一 份 题 为 欧 洲 电 子 商 务 设 想 的 文 件, 旨 在 为 欧 洲 制 定 一 项 有 关 电 子 商 务 的 统 一 政 策 做 最 初 的 努 力 文 件 指 出, 标 准 化 是 一 项 重 大 而 严 峻 的 课 题, 比 如 说, 在 储 值 卡 领 域 就 有 20 多 种 互 不 兼 容 的 标 准 文 件 还 反 复 强 调 从 全 球 角 度 提 出 解 决 兼 容 性 和 互 操 作 性 问 题 的 方 案 为 解 决 这 一 问 题, 欧 委 会 宣 布 了 有 关 电 子 商 务 标 准 的 具 体 研 究 项 目, 并 在 布 鲁 塞 尔 主 持 召 开 了 全 球 信 息 社 会 标 准 化 会 议 由 此 可 见, 关 于 支 付 方 式 及 其 标 准 的 统 一 问 题, 已 经 列 入 了 欧 盟 的 议 事 日 程 之 中 我 国 目 前 在 有 关 电 子 支 付 的 法 律 的 制 定 方 面 刚 刚 起 步, 大 量 的 法 律 新 问 题 需 要 研 究 : 1 电 子 支 付 的 定 义 和 特 征 电 子 支 付 是 通 过 网 络 而 实 施 的 一 种 支 付 行 为, 与 传 统 的 支 付 方 式 类 似, 它 也 要 引 起 涉 及 资 金 转 移 方 面 的 法 律 关 系 的 发 生 变 更 和 消 灭 美 国 提 出 的 电 子 支 付 的 法 律 定 义 是 否 适 合 我 国 的 情 况, 需 要 做 那 些 修 改, 其 行 为 特 征 也 应 加 以 研 究 2 电 子 支 付 权 利 电 子 支 付 的 当 事 人 包 括 付 款 人 收 款 人 和 银 行, 有 时 还 存 在 中 介 机 构 各 当 事 人 在 支 付 活 动 中 的 地 位 问 题 必 须 明 确, 进 而 确 定 各 当 事 人 的 权 利 的 取 得 和 消 灭 涉 及 这 方 面 的 问 题 相 当 复 杂 3 涉 及 电 子 支 付 的 伪 造 变 造 更 改 与 涂 销 问 题 在 电 子 支 付 活 动 中, 由 于 网 络 黑 客 的 猖 獗 破 坏, 支 付 数 据 的 伪 造 变 造 更 改 与 涂 销 问 题 越 来 越 突 出, 对 社 会 的 影 响 越 来 越 大 我 国 1997 年 10 月 1 日 实 施 了 新 的 中 华 人 民 共 和 国 刑 法, 其 中 的 第 一 百 九 十 六 条 是 专 门 针 对 信 用 卡 犯 罪 的, 包 括 使 用 伪 造 的 信 用 卡, 使 用 作 废 的 信 用 卡, 冒 用 他 人 的 信 用 卡, 恶 意 透 支 等 智 能 卡 与 信 用 卡 类 似, 犯 罪 的 界 定 尚 可 参 照 信 用 卡 的 有 关 条 款, 但 电 子 现 金 电 子 钱 包 电 子 支 票 的 问 题 却 完 全 是 一 类 新 问 题, 法 律 责 任 的 认 定 和 追 究 需 要 全 新 的 法 律 条 文 4 刑 事 侦 察 技 术 的 发 展 问 题 由 于 计 算 机 技 术 的 飞 速 发 展, 新 的 电 子 支 付 方 式 层 出 不 穷 每 一 种 方 式 都 有 自 己 的 技 术 特 点, 都 会 产 生 新 的 法 律 纠 纷, 这 些 纠 纷 出 现 以 后, 调 查 认 定 是 一 个 非 常 复 杂 的 刑 事 侦 察 技 术 问 题 在 信 息 化 时 代, 传 统 的 实 物 证 据 逐 渐 被 虚 拟 证 据 所 代 替, 目 前 法 学 教 育 中 的 物 证 技 术 课 程 仍 然 停 留 在 刑 事 照 相 文 书 检 验 痕 迹 取 证 等 传 统 的 侦 察 技 术 上, 已 经 远 远 不 能 适 应 新 的 技 术 发 展 的 要 求 236

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