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烽致乌
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1 立法院碩士在職專班碩士論文指導教授 : 楊淑文博士醫美容之相關民事法律責任探討研究生 : 陳如昕撰中華民九十九年十二月

3 謝辭有幸進入修習法律, 算是實現生時代即對法律充滿興趣的願望, 心中很珍惜這樣的機會, 希望能從法思考的角度裡, 檢視與探索目前的醫療行為與生態時間飛快地流逝, 隨著論文口試的完成, 也表示這趟豐盛的法律習之旅要告一段落了驀然回首, 習是愉悅而充實的, 但完成一篇論文卻也著實不輕鬆, 尤其是還得兼顧工作下, 然而也因為有這樣的經驗與試煉, 讓我能夠增長知識啟迪思想豐富思考脈絡當然, 論文能順利完成, 得由衷感謝指導教授楊淑文老師, 包容我提出一些個人的淺見, 也由於老師的照顧和指導, 就論文之結構與細節作出提點, 避免我不少闕漏不足之處, 同時也要感謝口試委員杜怡靜老師與吳瑾瑜老師之指正並提供寶貴之建議, 使本論文能更加完備, 每一個意見對我而言都是能擴展視野之方向, 讓我對問題的思考能更為深入感謝這一路上各法領域教導過我的諸位師長們, 你們的識與風範, 令我獲益良多同時, 行事項上鼎力協助之子欣, 也一併致上謝意此外, 所有關心鼓勵幫助過我的朋友們, 謝謝你們, 也祝福家一切平安順心最後要感謝我的家人們, 尊重並支持我的決定, 讓我有時間與心力研習法律, 完成業的喜悅與你們分享陳如昕謹誌於立法院碩士在職專班 2010 年 11 月 30 日

4 摘要追求美麗是人的天性, 隨著生活水平與民經濟之提升, 以及醫療科技之進步與發展, 針對外觀容貌與身體形態來進行美化與改善的醫美容, 已成為社會上普遍之現象醫美容具有醫與美容之雙重性質, 透過手術藥物醫療器材等醫知識與技術之運用, 具有創傷性與侵入性, 存在一定風險, 加上美容整形之效果往往涉及個人主觀之認知, 因此, 當發生併發症或期待與結果有落差時, 往往衍生出許多糾紛醫美容之醫療糾紛, 其民事法律依據一般為侵權行為責任, 亦可依契約性質, 請求債務不履行之責任此外, 尚可能發生醫療廣告或產品責任等相關問題透過本論文之探討並提出建議以供處理相關案件之實務及醫療從業人員參考本論文共分七章, 第一章為緒論, 說明本論文研究之動機目的範圍與方法第二章為醫美容之性質, 針對醫療行為之定義, 分類與範圍, 進行整理分析, 並探討醫美容之定義範圍執行資格此外, 就醫美容與一般美容及一般醫療行為之異同作出區別, 及說明常見醫美容糾紛之原因第三章為醫美容契約之契約責任, 針對醫美容之承攬性質給付義務瑕疵擔保責任債務不履行免責約款等問題探討其要件與效力第四章為醫美容醫療之侵權行為責任, 由於醫療糾紛多以侵權行為處理, 此章就告知說明義務與醫療行為上之注意義務舉證責任, 與契約責任之競合等進行論述第五章就現行法院實務判決作整理與分析比較主要分為注意義務違反說明義務違反不滿意之結果等三個類型第六章為其他責任問題, 就消費者保護法之適用問題, 以及衍生之醫療廣告與產品責任等相關責任問題, 進行探討第七章為結論與建議, 綜合上述各章之研析, 對醫美容之相關民事法律責任及醫美容糾紛之預防, 提出相關建議與展望期盼懇切對話溝通, 客觀釐清責任歸屬, 圓滿解決爭端, 達成和諧互信之理想境界關鍵字 : 醫美容承攬契約瑕疵擔保侵權行為醫療廣告產品責任

5 目次第一章緒論第一節研究動機與目的第二節研究範圍與方法第三節論文結構...3 第二章醫美容之性質第一節醫美容與醫療行為壹醫療行為之定義貳醫療行為之分類叁醫療行為之範圍肆醫美容屬醫療行為伍醫美容與一般醫療之區別..11 第二節醫美容與一般美容壹醫美容之定義...12 貳醫美容之分類與範圍叁一般美容之分類與範圍肆醫美容與一般美容之區別..15 第三節醫美容之執行資格第四節醫美容糾紛之原因第三章醫美容契約之契約責任第一節契約性質壹醫療契約之法律性質貳醫美容契約之法律性質...25 第二節契約當事人壹醫療提供者...26 貳醫療需求者...29 第三節契約之成立解除與終止.. 30 壹契約之成立...30 貳契約之解除...32 叁契約之終止...33 第四節契約之內容壹主給付義務...35 貳從給付義務...38 叁附隨義務...43 第五節瑕疵擔保責任...46 壹瑕疵擔保之效力...46 貳瑕疵擔保之免除...48 I

6 叁瑕疵擔保之期間...49 第六節債務不履行責任...49 壹給付不能...49 貳給付遲延...51 叁不完全給付...52 第七節免責約款...53 第八節舉證責任...56 第九節小結...57 第四章醫美容醫療之侵權行為責任.. 59 第一節違法性...59 壹阻卻違法事由...59 貳說明義務之違反...60 第二節損害第三節歸責原則. 64 壹責任類型...64 貳過失判斷標準...65 叁注意義務標準...66 第四節因果關係. 69 第五節法律效果. 71 壹損害賠償之當事人貳損害賠償之方法叁損害賠償之範圍第六節舉證責任第七節民法第一九一之三條之危險責任第八節侵權行為責任與契約責任壹侵權行為責任與契約責任之差異貳侵權行為責任與契約責任之競合第九節小結第五章實務判決探討第一節實務判決整理...85 壹糾紛態樣貳請求權基礎叁舉證責任第二節實務判決類型.. 88 壹注意義務之違反貳說明義務之違反叁不滿意之結果肆小結 II

7 第六章其他責任問題第一節消費保護法之責任壹服務責任與法律效果貳消保法在醫療服務之適用叁消保法在醫美容之適用第二節醫療廣告壹醫療廣告之定義貳醫療廣告之限制叁醫療廣告之效力肆廣告媒體與薦證者第三節產品責任第七章結論與建議參考文獻及書目 III

8 第一章緒論第一節研究動機與目的人人皆有追求美麗之心, 隨著生活水準與民經濟之提升, 人們對於自己的外貌與形象益發重視, 美麗儼然也成了一種職場與情場的競爭力自 2002 年肉毒桿菌素除皺效果之推展以來, 數年間醫美容如雨後春筍般蓬勃發展, 所造成之旋風, 帶起了全球整形手術雷射美容美容儀器設備人工填充物, 甚至醫美容保養品之整體產業成長時至今日, 使用醫技術來改善外觀容貌已是普遍現象 2005 年美美容外科會的統計顯示, 美容手術在過去十年成長 3 倍以上際整型醫市場調查也指出 2002 年至 2007 年間整形美容手術成長約 8%, 而非手術之微整形美容則成長 20% 2008 年美皮膚外科會的統計, 非手術的整形美容方式約佔 82%, 傳統手術約佔 18% 1 而台灣醫美容之年成長率也約 20% 左右由於醫美容技術之發展進步, 加上電視購物頻道名人代言藝人分享經驗等宣傳方式, 醫美容逐漸風靡全台, 然而, 因醫美容或整形手術造成之損害糾紛, 甚至毀容者也時有所聞, 甚至愈演愈烈據台北市衛生局表示, 近年來美容醫療糾紛日益增加,2005 年 2006 年受理醫療爭議案件, 共 604 件, 其中接受調處共 184 件, 而整形美容糾紛案件 (31 件 ) 即佔有 17%, 相較歷年平均整年僅 2~3 件, 可說幅增加年 10 月止收到三百多件投訴, 其中九十件為醫美容糾紛, 約占四分之一, 內容洋洋觀有民眾做完美容療, 上額臉頰燒焦, 讓她三個月不能上班 ; 還有民眾進行削骨手術, 相貌改變很, 朋友認為整容前比較好看, 她就跟衛生局投訴更有甲醫師諮詢病人, 卻由乙醫師操刀, 讓患者產生不滿類似投訴不勝枚舉, 醫護管理處長高偉君坦言 : 真的很頭痛, 因整型美容很主觀, 也會產生認知落差, 加上一般科醫師也可從事, 根本無法可罰台北縣衛生局長許銘能也指出,2009 年一到十月處理 35 件醫療糾紛, 其中醫美容占多數, 約六成左右案件能順利調解成功, 其餘只好告上法院 3 愛美是人的天性, 但法令規範不明確, 醫師醫療需求者缺乏充分溝通, 彼此就出現落差, 不但醫療需求者沒有保障, 連醫師也容易成為騷擾索賠對象因此, 如何解決醫美容之相關爭議, 是一個非常實際的問題本文就目前醫美容之相關民事法律責任進行研究, 分析醫療提供者與醫療需求者之間的契約責任侵權行為責任等相關問題, 並就消費者保護法醫療廣告產品責任等加以探討, 希望能供界及實務就相關案件處理與制度建立作為參考 1 David J. Goldberg, Cosmetic dermatology: legal issues, Dermatol Clin 27:501, 台北市衛生局保健網, 發布日期 :2007 年 6 月 25 日, 最後瀏覽日 :2010 年 4 月 12 日網址 : 3 林佩怡林金池潘杏惠, 中時報,2009 年 11 月 25 日 1

9 第二節研究範圍與方法隨著醫療需求之擴張與醫療期待之增加, 其衍生之醫療糾紛也有逐年增加之趨勢, 醫美容領域亦如是, 從衛生主管單位之申訴案件幅增加, 可見其端倪雖然目前經由民事或刑事之法院訴訟途徑以解決紛爭之醫美容糾紛案件並不多, 但醫療糾紛約一至二成會進入法院審理, 許多案件往往由醫療提供者與醫療需求者經私下和解調解等非訴訟途徑終結糾紛, 並未充分反映於統計數字裡, 故實際發生之醫美容糾紛件數應更甚於此我進入法院審理之醫療糾紛案件, 多以刑事方式進行, 根據衛生署的統計數字, 自民 76 年 4 月至 97 年 6 月受理醫事鑑定案件, 共完成 6152 件, 其中刑事案件約占八成, 民事案件僅占 14% 4, 而本文只探討民事責任相關問題, 合先敘明民事責任乃以債務不履行責任與侵權行為責任為其請求權基礎其中, 所謂債務不履行責任源於一定契約之締結, 雙方當事人互相取得權利與負擔義務, 如有可歸責於債務人之事由, 致未履行契約義務或不完全給付, 使債權人受損害, 則債務人應對債權人所受損害負擔賠償責任侵權行為則係基於法律規定而生之責任, 凡行為人有故意或過失, 致損害他人權利時, 須負賠償責任由於醫美容具有一定技術性專業性侵入性與危險性, 當有事故而生爭議時, 應如何適用民法或醫療消保等相關法規與原則, 值得深入探討本研究希望從就醫美容之醫療實務經驗過程, 以民法債編相關規定為主軸, 輔以醫事法規與消費者保護法等相關法令規定下, 探討醫美容之各種法律關係, 並回顧文獻說與實務判決, 就其所牽涉之民事責任, 如契約責任侵權行為責任消費者保護法方面廣告層面等分析其法律關係與請求權基礎, 以使執業醫師醫美容需求者及法律工作者在面臨類似問題時, 能有所依循參考, 而能圓滿結決爭端, 並為日後相關研究提供後續分析之基礎研究方法上係以文獻分析法為主, 就相關書籍說實務判決期刊論文等資料整理運用, 參考內外實務案例及者見解, 予以比較, 輔以歸納法與演繹法, 加以論述剖析 4 許振東, 醫療糾紛處理程序的現況與困境, 台灣法雜誌,142 期,2009 年 12 月 15 日, 頁 79; 衛生署醫事鑑定案件自民 76 年至 84 年, 每年平均不到一百五十件 ; 民 85 年至 89 年, 每年平均兩百五十多件 ; 民 90 年後每年約四百件 ; 民 98 年則達五百五十件, 十五年間, 增加了近三倍參施靜茹陳惠惠, 聯合報,2010 年 8 月 31 日 2

10 第三節論文結構本文共分七章, 其主要內容如下 : 第一章為緒論闡明本文之研究動機與目的, 研究範圍與方法及論文架構第二章為醫美容之性質針對醫療行為之定義, 分類與範圍, 進行整理分析, 進而就醫美容之定義與範圍執行資格分別探討, 並區別醫美容與一般美容及一般醫療行為之異同, 及實務上常見醫美容糾紛之原因第三章為醫美容契約之契約責任針對醫美容之契約法律性質契約責任債務不履行等問題, 就現行法令規定文獻說判決見解等, 分別論述醫美容之醫療行為中, 契約之成立消滅雙方當事人之給付義務群債務不履行責任瑕疵擔保責任免責約款等法律性質要件與效力第四章為醫美容醫療之侵權行為責任由於醫療事故發生糾紛時, 損害發生者多以侵權行為提出告訴, 故於此章中探討醫美容事故發生侵權行為時之責任性質責任認定責任內容以及責任競合的處理分別就違法性損害責任原因事實因果關係損害賠償範圍與方法消滅時效舉證責任民法第一九一條之三之適用與債務不履行之競合等方面進行論述第五章就現行法院實務判決作整理分析比較主要分為注意義務違反說明義務違反不滿意之結果等三個類型第六章為其他責任問題首先就消費者保護法對醫療行為謂之適用爭議問題, 整理說明術與實務上之不同見解與看法, 並就消費者保護法於醫美容之責任分配方式, 探求其合理性基礎另就衍生之醫療廣告與產品責任等相關責任問題, 進行探討第七章為結論與建議綜合前述分析探討, 對醫美容之相關民事法律責任及醫美容糾紛之預防, 提出相關建議與展望 3

11 第二章醫美容之性質第一節醫美容與醫療行為隨著醫技術之進步, 生活品質要求之提高, 民眾就醫之目的也隨著時代演進而變化, 使得醫療行為之範圍與項目不斷擴張, 進而造成醫療行為之定義, 必須隨之變動, 因而醫療行為之定義, 並非固定不變對於醫療行為之界定, 從不同角度觀察, 即有不同之結果剛開始, 醫療行為之目的純粹是以療疾病減輕痛苦為考量, 惟隨著時空演進, 醫療科技的更新進步, 醫療服務的強化, 醫療的專業優勢使其漸將觸角延伸至人類生活的其他領域, 例如美容整型變性手術人工流產人工生殖胚胎複製幹細胞療等 ; 另一方面, 生活水準之提升社會風氣之開放與潮流影響, 個人追求品質自我滿足幸福之權利, 使得醫療行為之範圍不斷調整, 尤其, 非純粹以療疾病為目的之醫療行為, 亦快速成長, 因此, 首先須界定醫美容是否屬於醫療行為的一個項目壹醫療行為之定義醫療行為, 乃指具有醫之適應性與醫療技術之正當性, 始足當之的行為所謂醫之適應性, 係指醫療行為所使用之醫療範圍, 須具有被容許適用之性質所謂醫療技術之正當性, 係指醫療行為須具有切合於醫療技術之性質就適應性而言, 包含疾病之療減輕 ; 疾病之預防 ; 畸型之矯正 ; 助產人工流產 ; 基於正當目的對於患者進行研究或療實驗等 ; 至於改善外觀容貌之整型美容手術, 也已被認為具有社會之適應性就醫療技術之正當性而言, 只有採行醫界所承認之醫療技術, 用於疾病之療減輕預防或其他等目的者, 始得稱為正當醫療行為 ; 倘採用不被醫承認之方法或技術, 用於疾病之療減輕預防或其他等目的者, 尚難認為係正當醫療行為 5 行院衛生署於 65 年 4 月 6 日衛署醫字第一 0 七八八 0 號函將醫療行為定義為 : 凡以療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健為直接目的, 所為之診察診斷及療, 或基於診察診斷結果, 以療為目的所為之處方或用藥等行為之全部或一部之總稱, 謂為醫療行為由此函釋可知, 其把醫療行為主要定義為兩類, 第一類為 : 以療矯正或預防人體疾病傷害殘缺保健為目的, 所為之診察診斷及療行為 ; 第二類為 : 基於診察診斷結果, 以療為目的, 所為之處方用藥手術或處置等行為 5 靳宗立, 日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討, 軍法專刊,55 卷 3 期,2009 年 6 月, 頁 74 4

12 美法院認為醫療行為之內容, 係指醫療行為人對於醫療需求者提供醫專業服務診斷及療等綜合性行為, 而向醫療需求者收取費用之行為 6 醫並非精確之科, 療過程經常是平衡病患風險與危險之藝術 7 其主要功能乃在於提供醫療服務 (medical service), 而非銷售其所提供服務之使用產品藥物或醫療器材其範固也不以診療為目的為限, 如醫療行為人依據病患之要求, 提供非療疾病為目的之美容減肥整形及身體健康檢查等服務, 亦屬醫療行為之一部因此, 美法院就醫療行為之定義係採廣義之概念日本傳統上認為醫療行為之定義係以診療病患為主要目的之行為, 其功能在於為病患療傷痛疾病, 本質上屬於消極和被動之診療工作, 而醫療行為本身係一種被容許之危險行為, 屬狹義之醫療行為而目前日本說見解則採行法上之所謂醫行為概念, 醫行為係指如欠缺醫師之醫判斷及技術, 則對人體有危害之虞之行為, 非僅以診療之目的為限, 亦含不經病患同意而實施之醫療行為促進醫進步為目的之實驗性醫療行為, 為最廣義之定義, 涵蓋一切 8 醫療行為貳醫療行為之分類者林誠二將醫療行為就其目的與實施手段分為 9 : ( 一 ) 療性與非療性之醫療行為醫療行為概念之一開始來自於疾病之療, 即狹義之醫療行為, 但隨著時代的進步, 醫療技術的日新月異, 現今醫師或醫療機構從事之醫療相關行為, 已不限於療疾病之目的, 例如臨床實驗預防保健或整形美容等, 此等行為雖非以療疾病為目的, 但其實施之手段與狹義之醫療行為無異, 對於病人或醫師而言, 仍有若干不可預知之風險存在, 故屬於廣義之醫療行為二者之區別應在於狹義之醫療行為具有生活中不可避免必然也必須存在之特性因此, 由狹義醫療行為所生之固有風險, 應由社會全體成員共同承擔, 但對於非以疾病療為目的之醫療行為而言, 雖對於接受者有其利益, 然其性質並非社會活動所必須, 且或多或少均直接有利於實施醫療行為之主體, 如取得報酬或達成實驗目的等, 故於固有風險之分配上縱不要求其承擔全部風險, 亦不應要求實施對象分擔超過一般民事責任中所應承擔之風險 6 Denver Peacock, The Arkansas Supreme Court's refusal to require expert testimony in express warranty medical malpractice litigation, 50 Ark.L.Rev.731,747, Toogood v. Owen J. Rogal, 573 Pa. 245, 824 A.2d 1140 (Pa. 2003). 8 黃思瑜, 醫療糾紛之民事法律問題研析, 台北法系碩士論文,2005 年, 頁林誠二, 醫療行為與消保法之適用, 台灣法雜誌,140 期,2009 年 11 月 15 日, 頁

13 ( 二 ) 侵入性與非侵入性之醫療行為由醫療行為之實施手段區分, 可分為侵入性與非侵入性之醫療行為, 前者係指因醫療行為之實施縱使無任何缺失或瑕疵, 即依債之本旨為給付, 但其必然地改變人體結構身體機能或外觀之破壞與變化, 例如手術行為 ; 而後者則指因醫療行為之實施不發生人體結構或身體機能之改變或破壞, 如醫師單純以言語所為之診療行為二者之區別在於侵入性醫療行為本質上即具有影響身體權或健康權之效果, 故於實施前醫師或醫療機構應對病人或其家屬為完整之說明並取得同意 ( 告知後同意原則 ) 侵入性醫療行為本質上即具有影響身體權或健康權之效果, 若未取得同意, 縱使侵入性醫療行為未造成任何副作用或後遺症, 仍有可能構成自主決定權受侵害之侵權責任 10 另外, 者黃丁全將醫療行為分成下列二類 11 : ( 一 ) 以診療目的性與非診療目的性區分此係以診療之目的性作區分標準, 診療目的性之醫療行為, 係指以目前之疾病療及將來疾病之預防為目的所實施醫上公認的合乎醫水準之醫療行為, 如 : 診斷給藥檢查手術麻醉等 ; 反之, 非診療目的性之醫療行為, 則與疾病傷害殘疾無關, 多係當事人之個人考量或需求, 例如 : 醫美容整型手術人工生殖人工流產結紮變性手術等 ( 二 ) 臨床性與實驗性醫療行為此係以療效之不同而作區分, 臨床性醫療行為是指醫療方法或醫療技術, 經過動物或人體實驗證實其療效, 而為醫界所公認採行的醫療方式實驗性醫療行為係指新的醫療方法或醫療技術, 通過動物實驗, 初期試用於人類傷病之療矯正預防, 而其效用尚未完全經過證實的醫療行為, 又可細分為療性實驗醫療行為, 及純粹為科研究目的之研究性實驗醫療行為者侯英泠則基於醫療行為是否適用消費者保護法之目的而將醫療行為區分為三種 :( 一 ) 純粹醫療行為 ( 二 ) 技術性醫療行為 ( 三 ) 醫院提供企業式的相關醫療服務的醫療行為, 後兩者適用無過失責任者陳忠五則認為醫療行為若要細分, 只要分為純粹醫療行為和技術性醫療行為即可, 至於型醫院提供企業式的相關醫療服務行為, 不外乎是純粹醫療行為或技術性醫療行為陳聰富, 醫療法 : 第六講告知後同意與醫師說明義務 ( 中 ), 月旦法教室,81 期,2009 年 7 月, 頁黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁侯英泠, 談醫療意外的風險分擔問題消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業式服務行為之適用民法研究會第二十六期術研討會記錄, 法叢刊,187 期,2002 年 7 月, 頁

14 於醫院或診所, 除醫師之外, 另有其他醫事人員與護理人員, 依其在醫療行為中所扮演角色不同而各有不同規範就目前醫師與醫事人員的分工而言, 醫療行為可分成 ( 一 ) 醫療主要行為 : 依醫師法第十一條醫師有親自診療之義務, 包括診斷處方手術 13 病歷記載施行麻醉等醫療行為, 應由醫師親自執行, 輔助人員縱在醫師指導下, 亦不得為之 14 所謂醫師之輔助人員, 應以具護理人員助產人員或其他醫事人員資格者為限 ( 二 ) 醫療輔助行為 : 指在醫師指導下協助為醫療行為, 即醫療主要行為以外之醫療行為 15 如護理人員法第二十四條規定之醫療輔助行為, 指護理人員之業務需在醫師指示下為之, 所謂指示, 係醫師視情形自行斟酌指示方式或醫囑為之, 但該指示行為所生責任仍應由指示醫師負責 16 輔助人員協助從事醫療行為, 不限於是醫師眼睛能見度範圍以內 17 ( 三 ) 不列入醫療管理之行為 18 叁醫療行為之範圍實務上判斷何者屬於醫療行為, 審酌要素通常依該行為是否有 :( 一 ) 以診斷或療為目的 ;( 二 ) 對人體具有侵入性 19 ;( 三 ) 使用藥物或醫療儀器 ;( 四 ) 已達影響或改變人體結構及生理機能, 只要具備其中一項特徵, 即可能會被認定為醫療行為 13 行院衛生署 69 年 10 月 14 衛署醫字第二九九三 0 二號函 : 手術之含義可分為狹義及廣義之含義, 狹義之含義指外科手術, 即使用刀剪做診斷及療之醫療行為, 廣義之含義可包括一切醫療上之診療行為, 如內視鏡注射等, 但一般所指手術即指狹義之含義 14 行院衛生署 65 年 6 月 14 日衛署醫字第一一六 0 五三號函 : 醫療工作之診斷處方手術病歷記載執行麻醉等醫療行為, 應由醫師親自執行, 其餘醫療工作得在醫師親自指導下, 由輔助人員為之, 但該行為所產生之責任, 應由指導醫師負責 15 醫療輔助行為包括 :(1) 輔助施行侵入性檢查 (2) 輔助施行侵入性療與處置 (3) 輔助各項手術 (4) 輔助分娩 (5) 輔助施行放射線檢查與療 (6) 輔助施行化療 (7) 輔助施行氧氣療法與光線療法 (8) 輔助藥物之投與 (9) 輔助心理與行為相關療 (10) 病人生命徵象之監測與評估 (11) 其他經中央衛生主管機關認定之醫療輔助行為參曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁行院衛生署 67 年 10 月 2 日衛署醫字二 0 六四六三號函 18 行院衛生署 82 年 11 月 19 日衛署醫字八二 0 七五六五六號函 : 不列入醫療管理之行為 : 一未涉及接骨或交付內服藥品, 而以傳統之推拿手法, 或使用民間習用之外敷膏藥外敷生草藥與藥洗, 對運動跌損傷所為之處置行為二未使用儀器, 未交付或使用藥品, 或未有侵入性, 而以傳統習用方式對人體疾病所為之處置行為如藉按摩指壓刮痧腳底按摩收驚神符香灰拔罐氣功與內之功術等方式, 對人體疾病所為之處置行為衛生署將民俗療法視為非醫療行為後, 民俗療法即未納入醫療管理範圍, 亦無訓練規範安全品質把關主動查處機制, 造成內民俗療法放任自理狀態, 因而時有按摩後癱瘓, 拔罐後中風等糾紛, 監察院於 2010 年 3 月 4 日糾正衛生署, 要求 2 個月內限期改善, 以保障民眾健康 19 行院衛生署 93 年 8 月 27 日衛署醫字第 0 九三 00 二二六九六號函 : 侵入性醫療行為係指醫療行為步驟中, 採用穿刺 ; 或採用皮膚切開術 ; 或將器械外來物置入人體來從事診斷或療之行為, 均屬之 7

15 行院衛生署針對司法檢察機關衛生醫療單位請求釋示案件, 均做成個案解釋, 認定為醫療行為, 重要者整理如下 20 : 一有關外科方面取出子彈縫合傷口縫合切口拆除縫線換藥敷藥二有關婦產科方面接生裝置避孕器子宮內膜刮除術絨毛採檢術羊膜腔穿刺術真空引產三有關眼科方面洗眼睛點眼藥眼線手術砂眼檢查縫雙眼皮配隱形眼鏡 21 以儀器設備矯視力準分子雷射屈光性角膜切除術 22 角膜塑型術 23 至於一般近視老花之驗光配鏡則暫不列入醫療範圍管理四有關牙科方面洗牙拔牙蛀牙之磨牙與填補 24 鑲牙植牙裝置義齒裝置假牙固定假牙整修假牙清除齒垢拆除牙齒矯正線假牙製作五有關中醫方面接骨整脊把脈 25 復健舌診目診以艾草病用針頭將拔罐後所產生之水泡刺破從事腳底按摩病病理按摩病使用針刺穴道與經脈穴道按摩療性無能以手指伸入肛門療骨刺針灸電子針灸以雷射代替針灸使用任何儀器為人針灸針灸加電後之推拿按摩或拔針無中醫師執照之中藥商如依固有成方製劑調製者, 則不屬於醫療行為 26 六有關檢查方面體格檢查超音波檢查心電圖檢查 X 光檢查血液檢查尿液檢查七使用器械方面電擊療用機器為病人抽鼻涕以金屬製之採檢棒伸入喉嚨採取檢體以聽診器檢查有無感冒以減壓艙療潛水夫病以發波器照射頭部療失眠 20 陳佩吟, 醫生產前檢查失誤之民事賠償責任, 東吳法律系研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁 42-43; 黃茂榮, 債法各論, 第一冊增訂版, 自刊,2006 年 9 月, 頁行院衛生署 66 年 3 月 23 日衛署醫字第一四三三六五號函 22 行院衛生署 88 年 7 月 19 日衛署醫字第八八 0 三七二六六號函 23 行院衛生署 90 年 1 月 30 日衛署醫字第 0 八九 00 三五二九九號函 24 行院衛生署 81 年 8 月 11 日衛署醫字第八一五六五一四號函 25 行院衛生署 65 年 12 月 13 日衛署醫字第一三一六三號函 26 行院衛生署 66 年 11 月 18 日衛署醫字第一六八四八七號函 8

16 八有關美容方面雷射療皮膚 27 以紅外線照烤燈照射病人患部 28 換膚換皮拉皮印堂填平紋疤痕紋胎記紋乳暈紋白斑眉骨加高下巴加長面瘦加胖耳垂加, 或以醫技術減肥健胸隆乳豐臀 29 療禿頭豐乳隆鼻割雙眼皮臉部凹洞磨平 30 全身漂白永久脫毛 31 小針美容 32 抽脂臉部或身體各部整形施打脈衝光 33 以雷射除斑去除胎記除痣去除刺青或療皮膚再以消炎藥膏敷其患部所謂痣或斑之除去, 應屬醫療行為, 惟為兼顧內社會現實, 坊間設攤點痣, 如未使用儀器未交付藥品或未具有侵入性, 而以傳統習用之方式為之者, 則不受醫師法之限制 ; 而所謂傳統習用方式仍指坊間古老流傳沿用之點痣方式, 至於使用化性藥品致皮膚灼燒, 則應具有侵入性之情事 34 美容師從事紋眉紋眼線及坊間紋身館之紋身不屬醫療行為 ; 但於紋眉紋眼線或紋身之際, 擅予注射局部麻醉劑於人體相關部位, 使之麻醉, 應屬醫療行為 35 過去有函釋認為紋眉時如僅先予擦拭局部麻醉劑於下眼皮部, 因其非以醫療為目的, 尚難認屬醫療業務 36 但現今衛生署認為塗抹的麻醉藥劑屬醫師處方箋用藥, 應經醫師親自診查病人始得開立使用, 不具醫師資格者, 依法不得使用處方箋藥物, 紋眉前之塗抹行為, 仍違反醫師法 37 九其他氣功應屬術之一種, 以強身為宗旨, 如以氣功替人病收取費用, 應屬醫療行為 38 薰臍療法, 涉屬針灸之灸法 ; 有關針灸療法之取針與灸法等行為之輔助施行, 係屬醫療輔助行為, 依護理人員法第二十四條規定, 得由護理人員在醫 27 行院衛生署 81 年 11 月 9 日衛署醫字第八一七一七七七號函 28 行院衛生署 67 年年 8 月 9 日衛署醫字第七 0 一五三五號函 : 女子美容院設置三溫暖及浴室, 兼營全身美容以紅外線照射, 屬於醫療行為 ; 台灣高等法院 89 年度訴字第 138 號民事判決 : 以紅外線烤燈為患者照射以便推拿, 應屬醫師法規定之醫療業務 29 行院衛生署 74 年 3 月 8 日衛署醫字第五二一 0 七九號函 30 行院衛生署 80 年 12 月 27 日衛署醫字第九八六 000 號函 31 行院衛生署 70 年 9 月 29 日衛署醫字第九三四四八一八號函 32 行院衛生署 80 年 6 月 11 日衛署醫字第九五五五五七號函 33 行院衛生署 94 年 3 月 1 日衛署醫字第 0 九四 000 三二六七號函 34 行院衛生署 90 年 10 月 8 日衛署醫字第 0 九 000 五八三 0 一號函行院衛生署 91 年 1 月 3 日衛署醫字第 0 九 000 六六 0 四八號函 35 行院衛生署 81 年 2 月 20 日衛署醫字第八一 0 一八六三號函 36 行院衛生署 75 年 6 月 13 日衛署醫字第六 0 一七六六號函 37 何瑞伶, 自由時報,2010 年 7 月 15 日 38 行院衛生署 70 年 8 月 27 日衛署醫字第三三九九四二號函 9

17 師指示下施行 39 綜上, 所稱薰臍療法業逾越前開公告不列入醫療管理行為範疇 ; 未具醫師資格者, 如無醫師指示之而為之, 則應受醫師法第二十八條規定之約束 40 民俗療法方面, 如未涉及接骨交付內服藥品未使用儀器未交付或使用藥品, 或未有侵入性, 以傳統之推拿方法, 或使用民間習用之外敷膏藥外敷生草藥與藥洗, 對運動跌打損傷所為之處置行為或藉指壓刮痧腳底按摩收驚神符香灰拔罐氣功與內功之功術等方式, 對人體疾病所為之處置行為, 則不列入醫療行為管理之行為 41 肆醫美容屬醫療行為醫療科進步日新月異, 醫療行為係一具有綜合性行為內涵之法律事實, 其意義與界限應依當時的醫療水準民教育及生活環境思想認知與經濟狀況等因素作綜合判斷為對民眾的生命身體與健康法益保護較為周全, 醫療行為之定義應採廣義之定義, 而非作列舉式規定, 方能涵蓋全部醫療行為與新興之醫科技, 德傳統上對於醫療行為之定義, 亦如同我, 是以是否出於醫療目的作為判斷之標準, 即所謂醫療行為, 係指對人體所進行之預防診斷醫疾病疼痛身體受傷殘缺或精神障礙所為之侵害 (Eingriff) 或處置 (Behandlung) 然而, 近年來亦有逐漸改變見解之趨勢, 如欠缺醫療必要性之整型美容, 即使非以醫療目的為出發點, 亦是屬於醫師所為之措施行為 (ärztliche Maßname; ärztliche Tätigkeit), 仍必須運用醫專業知識與醫療技術, 且有侵害他人生命身體健康之虞, 原則上必須由受過醫師養成訓練且取得醫師資格之人, 始可為此類醫療行為 42 本文以為在具體案例是否屬於醫療行為之判斷上, 應以日本的醫行為概念為宜, 即如欠缺醫師之醫判斷及技術, 則對人體會有危害之虞的行為為醫療行為, 換言之, 必須要有受過醫師養成訓練且取得醫師資格者, 始可為此類行為反之, 若欠缺醫師的醫判斷及技術, 亦不至於有危害人體生命身體與健康之虞或影響身體之完整性者, 即醫師之醫判斷及技術對該行為不具價值性 39 行院衛生署 90 年 3 月 12 日衛署醫字第 0 九 000 一七六五六號函 40 行院衛生署 91 年 9 月 23 日衛署醫字第 0 九一 00 六二九九六號函 41 行院衛生署 82 年 11 月 19 日衛署醫字八二 0 七五六五六號函 42 王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則評台北地院九十一年訴字第七三 0 號判決, 月旦法雜誌,127 期,2005 年 12 月, 頁 54 10

18 者, 則並非醫療行為愛美乃人之天性, 追求美麗為人生不可或缺之正當價值之一, 故即使僅以更美為目的之整形, 亦應認為具有醫療之目的, 而非僅有畸形之整形, 始有醫療目的 43 醫療領域的發展已超越以診療為目的, 現今為改善自我形象恢復維持理想外觀狀態之雷射美容整形手術變性手術等雖然一般不具有診療目的, 也非必須, 甚至可能帶有破壞目的, 但這並不影響其醫療性質醫美容仍是運用了醫知識理論和科技, 需要醫師之醫判斷及技術, 方不於對人體有危害之虞之行為, 因此, 醫美容應認為係廣義下之醫療行為, 因而發生的糾紛也歸為醫療糾紛的一種伍醫美容與一般醫療之區別醫療行為之對象為人之身體, 由於人體結構之複雜性, 每個人的生理心理特性皆不相同, 縱使施以相同療, 其效果與反應可能因人體的交互作用或體質因素而有不同結果, 在醫經驗累積下, 醫療人員不可能完全預測醫療結果與反應, 有時醫療風險或意外之出現, 並不易斷定其因果關係一般而言, 醫療行為具有多樣性侵權性協力性專屬性專業性裁量性有償性有限性及不確定性等特性 44, 而這些特性也構成在論斷醫療行為責任時, 如何分配承擔醫療風險之考量因素醫美容既是醫療行為, 自然具備有醫療行為共通之特性, 如 : 醫師之專業性與裁量性醫療本身之有限性與侵權性人體反應之個別性與不確定性等 ; 然亦有不同於一般醫療之特性醫美容與一般醫療行為, 其主要區別為 :( 一 ) 服務對象不同 : 一般醫療的對象多為病人, 而醫美容的對象多為健康人 ( 二 ) 服務目標不同 : 一般主要是讓患有疾病或受傷之人進行診斷療與處置, 以求減輕病痛, 恢復健康, 具有較強公益性 ; 而醫美容主要是提供容貌美化及身體形態之修整與再塑之醫療服務, 具有較強營利性 ( 三 ) 急迫性不同 : 一般的醫療行為, 醫療提供者往往須在有限時間內做出正確之判斷與檢查實施藥物或手術療, 否則會失去療之先機, 發生疾病惡化傷害擴之可能 ; 而醫美容所處理之問題通常不會直接威脅醫療需求者之生命健康, 即不具救命性, 也不會施行於醫療需求者危急意識不清之際, 其急迫性相對較低 ( 四 ) 選擇性不同 : 一般的醫療行為往往有其必要性, 而醫美容則具選擇性, 醫美容需求者可就醫療方式價款效果等內容行使選擇決定的權利, 理想之醫美容, 亦有賴醫病間充分溝通, 於身心狀態良好下配合實施邱聰智, 民法研究 ( 一 ),2 版 1 刷, 五南圖書公司,2000 年 9 月, 頁 422 吳至正, 解讀醫病關係 I 醫療契約篇, 元照出版公司,2006 年 9 月, 頁

19 第二節醫美容與一般美容壹醫美容之定義醫美容至今只是一種泛稱, 並非法定業務名稱, 在台灣的醫分科中, 也並無所謂醫美容科或美容醫科獨立存在目前內外就醫美容之定義, 有以下幾種看法 : 一美容醫概念上應是指 : 純粹以滿足求醫者之主觀美感為導向, 利用現代醫之知識技術藥物衛材等所施行的醫療行為 45 二美容係指將仍然維持正常功能運作之組織或構造加以維持或改善, 以符合當事人主觀上對於美的定義美容又可分為兩類, 即醫療性美容及非醫療性美容所謂醫療性美容又稱醫美容, 指透過使用手術藥物及物理等手段, 以達改變人體外部形態色澤美觀等, 以增強人體外在美感為主要目的之修復和再造美容, 其會影響或破壞正常組織結構, 因此, 只要對人體採用了侵入性手段, 就應屬於醫療性美容範疇醫療性美容由多種臨床與非臨床知識相互交織而成, 可說是醫美美容技藝三者結合之產物而所謂非醫療性美容又稱生活美容, 係使用化妝或一般護理保養方法, 在個人原有基礎上加以修飾美容, 不會影響人體正常組織結構, 如美容知識的諮詢與指導形象設計彩妝美體服務皮膚保養臉部按摩等 46 三醫美容係指以健康之人為對象, 綜合運用內外皮膚耳鼻眼心理及美容整形外科等各科中有關美容部分為一整體的專門美容技銜, 主要目的為滿足一般正常人對自身形體的完美性需求, 而進行人體美化之醫療行為 47 四醫美容是藉助專業醫師的知識背景與醫的方法, 幫助消費者從內部健康做起並輔以正確的護膚觀念, 使得健康與皮膚永保最佳狀況美容手術的技術預設了人體的可塑性, 幅擴展了身體可被重新塑造設計與改建的幅度許森豪, 醫療行為適用無過失責任適宜性之探討 - 兼論醫療行為依其性質分類之可行性, 成功法律系碩士論文,2006 年 6 月, 頁蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 台北法系碩士班民事法組碩士論文, 2005 年 6 月, 頁 5 47 蘇冠豪, 應用資料探勘技術於醫療行銷之研究以醫美容為例, 雲林科技資訊管理系碩士論文,2006 年 6 月, 頁 9; 蕭遺生, 美容醫與整形重建外科為兩個不相同的科別, 發布日期 :2004 年 6 月 15 日, 最後瀏覽日 :2010 年 4 月 20 日網址 : 48 許章騰, 台北縣市醫美容消費行為研究與市場區隔以生活型態變數進行市場區隔, 銘傳高階經理碩士程在職專班碩士論文,2006 年 6 月, 頁

20 五醫美容是一門以人體美理論為基礎, 運用醫療行為或外科技術方式, 實施對人體生理解剖正常範圍內的缺陷加以修復和重塑, 或對一些損害性疾病施以美容手術療的目的醫美容包括雷射美容整型手術和其他皮膚美容外科手術, 需要經由醫美容專業訓練的醫師進行, 並配合藥妝保養品使用以及美容諮詢和膚質檢測等美容項目, 同時結合藥師美容師護理師等專業人員, 透過專業分工合作來提供消費者更妥善安全的服務, 並依照不同的肌膚狀況給予消費者適當的建議與美容相關資訊 49 六醫美容係指由醫師直接執行, 或是在醫師指示下執行的美容療行為, 與傳統美容不同的是, 醫美容必須確定具有生理性療效 ; 而且在必要的時候, 可以進行侵入性療手術 50 七醫美容係指為滿足仍然維持身體各器官及組織功能運作正常之人, 就主觀上對於美感之需求, 而透過手術醫儀及藥物等方式, 進行改變或改善人體外觀上色澤形態及美觀等之醫療行為且就以上之定義又包含療性及非療性之醫美容, 而其區分係以造成人體外觀上色澤形態及美觀等之發生原因及是否影響身體各組織正常運作為要件所謂療性醫美容係指身體因先天或後天因素 ( 如遺傳性疾病或事故所造成之傷害 ) 造成組織構造的毀損而影響器官正常運作或其功能有所減損或造成人體外觀上之缺陷, 而必須透過手術藥物及物理等手段, 將其矯正或處理使其恢復正常之生理功能或外觀, 如先天性畸形燒燙傷疤痕面部外傷等而所謂的非療性醫美容係指為滿足個人主觀上對於美感之需求, 而透過手術醫療儀器及藥物等方式, 進行改變或改善非因外力因素 ( 如意外事故或疾病 ) 所造成之人體外觀上色澤形態及美觀等之醫療行為 51 八英將美容手術定義為 : 手術或其他方法, 修飾或改變身體特徵的外觀顏色質地結構或位置, 此些在多數人會認為其是在廣義的正常範圍內包括侵入性手術與雷射療肉毒桿菌素注射美容填充物植入等 52 九中陸衛生部在 2002 年 1 月 22 日頒布的醫療美容服務管理辦法, 其中第二條將醫療美容定義為 : 運用手術藥物醫療器械以及其他具有創傷性或者侵入性的醫技術方法對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑 49 黃鶴群, 藥妝保養品與醫美容諮詢手冊, 合計圖書出版社,2005 年 2 月, 頁宋奉宜, 公立醫院自費醫療服務之績效評估一以某醫美容中心為例, 長庚醫務管理研究所碩士論文,2003 年 7 月, 頁 2 51 陳文清, 非療性醫美容契約之研究, 全律師,13 卷 11 期,2009 年 11 月, 頁 89-90; 陳文清, 非療性醫美容之民事法律關係研究, 中正法律研究所碩士論文,2009 年 8 月, 頁王存福, 以美容為目的選擇性醫療之民事責任研究, 清華科技法律研究所碩士論文,2007 年 6 月, 頁 10 13

21 綜合上述, 可知醫美容為經由醫相關之知識與技術, 注重局部皮膚器官形態之美化與再造, 使用手術藥物雷射植入物或其他醫療器材, 具一定侵入性與破壞性, 以進行改變或改善人體外觀形態, 達成美觀療效為目的之醫療行為貳醫美容之分類與範圍傳統一般醫療以療疾病為主, 隨著醫進步, 逐漸變化出更多式樣之療項目, 使其不僅能改善外觀, 提升自信, 突破許多之極限, 也同時提供醫師與病患更多療選擇此為醫美容之多樣性目前, 醫療實務上, 從事醫美容之主流醫分科為皮膚科與整形外科, 然亦有愈來愈多之其他科醫師投入, 此外, 廣義來說, 內科中醫使用藥物減肥眼科施行近視手術骨科施行斷骨增高手術牙科施行牙齒矯正或美白, 亦是利用醫之知識技術藥物器材達成外觀改善而美容之目的中陸則有獨立之醫療美容分科, 依其醫療美容服務管理辦法之規定, 美容醫療機構是指以開展醫療美容診療業務為主的醫療機構醫療美容科為一級診療科目, 其下有四個二級診療科目, 分別是美容外科美容牙科美容皮膚科和美容中醫科就侵入之嚴重性, 及對人體組織影響之深淺度, 可將醫美容略區分為手術方面之醫療性美容與非手術方面之醫療性美容前者通常須全身麻醉或面積之局部麻醉, 對身體之侵入性較深, 危險性較高, 造成之傷害較, 復原期較長 : 後者則多以注射塗抹表皮性侵害之雷射為主, 對人體侵入性較淺, 危險性較低, 造成之傷害較小, 復原期較短 53 目前致來說, 一般可將醫美容分成四類 :( 一 ) 藥物使用 : 如果酸化 54 換膚杜鵑花酸左旋維他命傳明酸對苯二酚用以美白 ;( 二 ) 雷射光療 : 如脈衝光雷射除斑除痣除毛除血管病灶磨皮去疤電波拉皮 ;( 三 ) 55 注射療 : 肉毒桿菌素注射玻尿酸膠原蛋白微晶瓷等美容填充物之注射 ; ( 四 ) 侵入性美容手術 : 如隆乳隆鼻抽脂拉皮削骨頭髮移植眼袋雙眼皮手術等亦有人將第 ( 三 ) 項或第 ( 二 ) ( 三 ) 項稱之為微整型微整型的特色 53 蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 台北法系碩士班民事法組碩士論文, 2005 年 6 月, 頁早在 1975 年,Dr. Kligman 就提出所謂三合一美白退斑膏配方, 包括 5% 的對苯二酚 (hydroquinone) 0.1% 的 A 酸 (retinoic acid) 及 0.1% 的輕效類固醇 (dexamethasone), 至今仍為藥物療退斑之標準處方 55 微晶瓷是一種注射式美容植入劑, 適用於臉部塑型填充, 其主要成分為 Calcium Hydroxylapatite;CaHA( 羥基磷灰石鈣 ) 14

22 是不動刀低疼痛效果溫和不需請假較易術後照顧療效較短具調整性恢復性價格相對較低反之, 手術整形的特色是一次完成, 效果顯著, 維持較久, 價格較高自從肉毒桿菌素注射雷射脈衝光帶動低侵入性之醫美容市場, 需要麻醉動刀縫合之傳統手術方式有逐漸式微現象,2008 年美皮膚外科會統計指出非手術 (non-surgical) 的美容方式約佔 82%, 而傳統手術方式則佔 18% 56 叁一般美容之分類與範圍所謂一般美容, 亦有人稱生活美容保健美容, 廣義來說, 包含瘦身美容化妝美容美容美髮等內容瘦身美容, 係藉由手藝機器用具用材化妝品食品等方式, 為保持改善身體感官之健美, 所實施之綜合指導措施之 57 非醫療行為瘦身美容之項目包括 :( 一 ) 體型重量之控制調整 ;( 二 ) 肌膚保養 ;( 三 ) 身體油壓按摩 ;( 四 ) 臉部美容 ;( 五 ) 脫毛修眉 ;( 六 ) 美容諮詢及其相關保養品之販賣化妝美容則係指運用各種美容化妝品, 使瑕疵部分得到掩飾遮蓋或無瑕疵部分更加鮮艷明亮, 如使用遮瑕膏粉底口紅腮紅假睫毛指甲彩繪修飾等美容美髮, 則提供理髮護髮健髮美髮等服務, 透過不同髮型的變換, 改變造型增加美觀, 或利用編髮假髮等方式, 來改善禿髮之外觀一般美容之特點是無侵入性與創傷性, 著重在保養舒適, 不涉及永久性的改變, 亦不得宣稱療效 58 肆醫美容與一般美容之區別醫美容和一般美容二者的目的都是為了改變外型增進美觀, 而醫美容同時兼具醫療性和美容性之特性因此, 二者之間也存在著下列之區別 :( 一 ) 手段方法不同 : 醫療美容是藉由醫相關知識, 如解剖構造生理功能, 運用手術藥物醫療器材及其他醫技術方法 ; 而一般美容主要是手技化妝技術和護膚保養等方法 ( 二 ) 內容範圍不同 : 醫療美容內容主要包括美容外科手術雷射光療注射美容等, 屬於醫療行為範圍 ; 而一般美容的內容包括皮膚保養護理化妝修飾美體塑身等, 屬於生活服務範圍 ( 三 ) 侵入性風險不同 : 醫美容往往具有創傷性和侵入性, 技術較複雜難度較高風險較涉及永久性的改變 ; 而一般美容是對人體皮膚身體表面進行修飾美化, 不存在侵入性, 56 David J. Goldberg, Cosmetic dermatology: legal issues, Dermatol Clin 27:501, 瘦身美容業管理規範第二條, 行院衛生署 88 年 5 月 22 日衛署食字第八八 0 一七五一一號公告 58 瘦身美容業管理規範第十二條 15

23 風險較小不涉及永久性的改變 ( 四 ) 實施機構不同 59 : 醫美容必須在核准設立之醫療機構, 如醫院或診所才能執行 ; 而一般瘦身美容業者須辦理公司登記營利事業登記, 並載明相關營業項目營業項目中未記載之事項, 業者不得違法經營 60 ( 五 ) 實施主體不同 : 實施醫美容的主體為醫師, 培養時間較長, 歷證照之專業性技術要求較高 ; 一般美容的實施者為美容師, 至少應有丙級美容技術士證照, 只要中畢業或年滿十五歲以上, 經短期培訓便可報考 ( 六 ) 效果不同 : 醫療美容屬於醫技術的擴運用, 具有較顯著的療效果 ; 而一般美容只能在原有的基礎上加以修飾美化, 因此只有醫美容可以宣稱療效 ( 七 ) 裁量性不同 : 醫美容之實施, 固應得到醫療需求者同意, 醫師診療時亦應善盡相關注意義務, 醫師在實施療時, 因美容條件因人而異, 加上療方式之多樣性, 於相當範圍內, 具有自由獨立判斷之專業裁量權, 不是單純地聽任需求者的要求來實施, 醫師行使裁量權時, 原則上應有助於達成療目的之達成, 且不違背需求者同意之療目標, 方能兼顧效果及需求者之自我決定權第三節醫美容之執行資格我醫師制度主要有醫師 ( 即西醫師 ) 牙醫師中醫師, 各有其不同之業務範圍 61, 而依醫師法第二十八條密醫罪規定, 未取得合法醫師資格, 擅自執行醫療業務者, 處六個月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金, 其所使用之藥械沒收之就牙醫執行醫療業務範圍而言, 應以牙齒口腔部分或牙病引起之疾病為限, 如有逾越範圍, 以違反醫師法第二十八 59 行院衛生署 99 年 3 月 10 日衛署醫字第 0 九九 000 四六五七號函釋西醫診所是否可附設美容部門, 並聘請非醫事人員從事美容業務案, 略以 : 1. 為避免醫療行為與商業行為混淆影響醫療作業, 醫療機構內附設商業性質之美容服務部門, 聘請非醫事人員從事美容業務, 應不予同意 2. 醫療機構如與美容業者同址設置, 其執業場所應各設有獨立進出門戶, 且使用空間應明確區隔 ; 行院衛生署 99 年 3 月 22 日衛署醫字第 0 九九 00 六五二八四號含釋西醫醫療機構內醫美業務, 宣稱皮膚科或整形手術之延續, 與瘦身美容業未盡相同, 應如何區分管理範疇疑義案, 略以 : 有關所稱之醫美業務, 並非法定名稱, 建請依醫療行為及瘦身美容之定義, 認定實質行為之性質, 若非屬醫療業務之延續, 僅為單純美容部門, 則屬一般商業行為, 應依瘦身美容業管理規範第三條規定辦理, 該部門如與醫療機構同址設置, 其營業場所應各自設有獨立進出門戶, 且使用空間應明確區隔 60 瘦身美容業管理規範第三條 61 民 85 年 5 月 24 日法官釋字第 404 號解釋理由書 : 憲法第十五條規定人民之工作權應予保障, 故人民得自由選擇工作及職業, 以維持生計惟人民之工作與公共福祉有密切關係, 為增進公共利益之必要, 對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件, 得以法律為適當之限制, 為憲法第二十三條所明定醫師執行醫療業務, 以維護病人之生命身體健康為目的, 醫師法為強化專業分工保障病人權益及增進民健康, 使不同醫術領域之醫師提供其專精之醫療服務, 將醫師區分為醫師中醫師及牙醫師, 其資格之取得要件各有不同醫療法第四十一條亦規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該醫事專門職業法規規定執行業務, 均屬增進公共利益所必要 16

24 條論處 62 牙醫的醫療行為主要為洗牙牙齦發炎療根管療換藥拔牙蛀牙填補黏牙開消炎藥處方等 63 中醫之執業範圍則是以中傳統醫為基礎 ( 包括陰陽五行之平衡生死諸原則, 以致中和為旨歸, 配合經脈生理說 ) 以望聞問切為診斷方法, 使用中藥為人病 64 因此, 衛生署曾函釋若牙醫師為人施行乳房之整形外科手術眼下切面部小針美容除痣下巴整形等, 應依違反醫師法第二十八條之規定論處 65 最高法院亦曾表示醫師法所稱之醫師, 包括醫師中醫師牙醫師等類別, 各該類別之醫師, 係經由不同之考試或檢覈程序, 經領取不同之醫師證書, 而取得各該類別之醫師資格, 而醫師法第二十八條第一項未取得合法醫師資格, 擅自執行醫療業務罪, 其所謂之合法醫師資格, 係指執行各該類別之醫療業務, 所應具備之合法且相當之醫師資格而言 ; 其是否具有合法醫師資格, 自應就所執行之醫療業務, 視其有無取得各該類別之醫師資格, 為具體之判斷如僅具有醫師中醫師或牙醫師中之一種資格, 而逾越其所得執行之醫療範圍, 擅自執行其他類別之醫療業務者, 就該項醫療業務而言, 仍屬未取得合法醫師資格 66 醫師執業範圍具有時空與地域的差異性和變動性, 各專科領域之執業範圍原則上無排他性, 我依專科醫師分科及甄審辦法第三條, 專科醫師共分為二十六種 67, 非領有專科醫師證書者, 不得使用專科醫師名稱 68 目前並無法定之所謂醫美容專科醫師, 醫美容業務主要從事者為皮膚科與整形外科, 醫院之美容單位亦以此二科為主, 但一般診所則有愈來愈多之其他科醫師投入, 如 : 婦產科小兒科眼科耳鼻喉科家醫科等目前從事醫美容業務, 無論雷射注射, 甚或美容手術, 並未規定限由整形外科或皮膚科專科醫師方能從事, 只須具醫師執照, 甚至不須任何專科醫師執照或經任何訓練課程認證, 即可合法執行醫美 69 容醫療, 亦非業務上之不正當行為, 是否過於寬鬆, 尚非無疑亦有屬於牙醫師之口腔顎面外科專科醫師進行削下顎骨 ( 削字臉 ) 手術雙下巴的抽脂下巴整形手術肉毒桿菌素注射除皺與改善字臉玻尿酸注射豐下巴等醫療行為 62 行院衛生署 69 年 4 月 24 日衛署醫字第二六九三四九號函 63 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁行院衛生署 65 年 12 月 13 日衛署醫字第一三一六三號函 65 行院衛生署 72 年 5 月 10 日衛署醫字第四二四九七三號函行院衛生署 71 年 8 月 11 日衛署醫字第三九 00 三七號函 66 最高法院 86 年度台非字第 79 號刑事判決 67 目前法定專科醫師有家庭醫科內科外科小兒科婦產科骨科神經外科泌尿科耳鼻喉科眼科皮膚科神經科精神科復健科麻醉科放射線診斷科放射線腫瘤科解剖病理科臨床病理科核子醫科急診醫科職業醫科整形外科口腔顎面外科口腔病理科齒顎矯正科等 26 種 68 醫師法第七條之二 69 民 91 年 5 月 17 日法官釋字第 545 號解釋文 : 所謂業務上之違法行為, 係指醫師於醫療業務, 依專業知識, 客觀上得理解不為法令許可之行為, 此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定, 並非泛指醫師之一切違法行為, 其範圍應屬可得確定 ; 所謂業務上之不正當行為, 則指醫療業務行為雖未達違法之程度, 但有悖於醫理及醫倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為 17

25 醫美容就科別之業務範圍界定與管理, 有待觀察日本與美方面, 也沒有須特定專科方能施行醫美容或美容手術之規定中陸則在其醫療美容服務管理辦法第十一條規定 : 負責實施醫療美容項目的主診醫師必須同時具備下列條件 :( 一 ) 具有執業醫師資格, 經執業醫師註冊機關註冊 ;( 二 ) 具有從事相關臨床科工作經歷其中, 負責實施美容外科項目的應具有 6 年以上從事美容外科或整形外科等相關專業臨床工作經歷 ; 負責實施美容牙科項目的應具有 5 年以上從事美容牙科或口腔科專業臨床工作經歷 ; 負責實施美容中醫科和美容皮膚科項目的應分別具有 3 年以上從事中醫專業和皮膚病專業臨床工作經歷 ;( 三 ) 經過醫療美容專業培訓或進修並合格, 或已從事醫療美容臨床工作 1 年以上 ;( 四 ) 省級人民府衛生行部門規定的其他條件醫美容既屬醫療行為, 診察處方手術病歷記載執行麻醉等醫療主要行為一定須由醫師親自執行, 方為合法美容護膚中心如由未具醫師資格之美容師或護士擅自執行割雙眼皮注射隆鼻雷射除斑除痣或夜市擺攤用腐蝕藥劑點痣等行為, 一般皆以密醫罪論處 70 有些醫療機構由護理人員幫忙操作儀器, 執行雷射或脈衝光療, 是否可解釋為醫療輔助行為, 得在醫師指示監督下執行, 尚非無疑, 惟該行為所產生之責任, 仍應由該指示醫師負責從實施醫美容的主體來看, 醫美容涉屬醫療行為, 為醫療機構之業務範圍, 須在醫院或診所進行因此, 公司行號藥局或美容院皆不得以開展醫美容診療為業務第四節醫美容糾紛之原因醫療糾紛或醫療紛爭, 係指醫療關係之當事人, 包含醫療人員與病患間, 因醫療行為本身或衍生之事項發生爭議之謂 71 廣義之醫療糾紛泛指醫病之間一切的爭執, 依其爭執內容, 可分為費用之爭執, 如收費給付項目病房差額等 ; 醫德之爭執, 如態度不佳溝通不良讓病人插隊收受紅包等 ; 最後是醫療傷害責任歸屬之爭執, 一般概念下所認知之狹義醫療糾紛或文獻探討實務判決所 70 嘉義地方法院 95 年度訴字第 261 號刑事判決高等法院台南分院 95 年度上訴字第 1160 號刑事判決最高法院 96 年度台上字第 7496 號刑事判決臺北地方法院 93 年度訴字第 1 號刑事判決臺北地方法院 93 年度訴字第 379 號刑事判決基隆地方法院 98 年度訴字第 839 號刑事判決高雄地方法院 96 年度醫訴字第 10 號刑事判決高雄地方法院 98 年度醫訴字第 1 號刑事判決彰化地方法院 94 年度訴字第 2220 號刑事判決 71 靳宗立, 日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討, 軍法專刊,55 卷 3 期,2009 年 6 月, 頁 76 18

26 言醫療糾紛, 乃多指此類爭執 72 醫療糾紛幅增加之現象, 究其原因, 主要有 : ( 一 ) 醫療需求的不斷擴充 ;( 二 ) 醫療期待的幅提昇 ;( 三 ) 新興醫療儀器藥品或療方法的膽嘗試運用 ;( 四 ) 醫療服務的企業化經營趨勢 73 醫美容糾紛的幅增加也與這些因素息息相關現實生活中常見的醫美容糾紛, 多由醫美容損害而來, 即在醫美容過程中, 美容接受者發生了不利益之事實, 如美容接受者術後未達預期效果, 外觀容貌反而變醜, 或過程中造成美容接受者組織損傷疤痕感染生理機能障礙, 甚至死亡或其他人身與財產損害之情形 74 其與傳統醫療糾紛類型相似, 主要在於說明告知義務或醫療行為過失之爭執但另一方面, 由於醫療接受者之主要目的是外觀之改善, 除了發生客觀上結果不良 (bad result), 亦有可能是主觀上結果不滿意 (dissatisified result) 之爭執醫美容糾紛產生的原因是複雜的, 存在有多方面的因素, 既有醫療提供者之因素, 也有醫療需求者之因素, 或雙方所致, 或其它之因素 : 壹醫療提供者一專業不足 : 目前醫美容之從事資格限定不嚴, 有些醫師技術水準或經驗不足, 半路出師, 現現賣, 在病灶判斷雷射機種波長選擇上並不適當, 拿了把鐵鎚, 就將所有東西當鐵釘, 自易產生問題此外, 操作不當, 如溫度或劑量太高, 也易造成皮膚灼傷產生水泡其他如 : 美容手術時術式選擇失當致結果有落差 ; 手術時誤傷其他正常神經肌肉血管 ; 組織處理不足或破壞過度, 造成生理功能受損 ; 植入物放置部位不正確形態不美觀等二管理問題 : 醫療器材手術器械設備等消毒保養檢修程序不當, 或藥品保存不良稀釋分裝時遭污染, 醫療人員無菌操作不確實, 因而產生發炎感染現象三誇不實 : 有些醫美容機構在利益的驅動下, 作廣告, 在電視報紙網路等媒體, 誇宣稱醫美容簡單方便且有良好效果, 而避談其風險, 以吸引顧客, 造成有些人過高之期待與憧憬, 一旦結果不如預期或發生不良反應時時, 往往引發糾紛 72 楊秀儀, 論醫療糾紛之定義成因及歸責原則, 台灣本土法雜誌,39 期,2002 年 10 月, 頁 ; 73 陳忠五, 醫療糾紛的現象與問題, 台灣本土法雜誌,55 期,2004 年 2 月, 頁鄭妙, 醫療美容損害賠償責任制度研究, 中中南法碩士論文,2007 年 5 月, 頁 9 19

27 四服務態度 : 服務問題亦為糾紛是否發生之原因, 親切和善的態度可減緩糾紛, 如果態度不佳缺乏同理心疏忽意處理遲延, 一旦出現不良醫療後果, 自然就容易產生糾紛五溝通不良 : 由於醫病關係的特殊性及專業知識的差異性, 雙方特別要注意溝通, 若事先沒有溝通清楚, 即可能因效果不彰需要多次療費用問題, 彼此認知有落差而生糾紛六品質問題 : 如植入物品質不良, 產生破裂滲漏斷裂或使用水貨偽藥劣藥等問題貳醫療需求者一心理層面 : 美容手術所表現出來的心理問題, 往往是其他類型手術所沒有的有些人對他們的社交生活感到不快樂, 而認為是自己在外貌上缺乏吸引力所造成, 因而想透過美容手術尋求改變 ; 或是患有身體異形恐懼症 (body dysmorphic disorder), 會強迫性對自己細微之外在瑕疵不停挑剔, 熱中美容整形, 卻往往又對美容整形結果不滿意由於美容手術並不是萬靈丹, 心理調適上之問題, 在任何情況下皆很難使其滿意, 一旦有任何藉口或理由, 就有機會引起糾紛或訴訟 75 二自費因素 : 價格與滿意度常成反比, 花費愈高, 預期往往較高, 滿意度就會下降由於醫美容為健康保險不給付之自費項目, 需要自掏腰包, 因此預期就會較高, 一旦結果不如原先所期待, 認知上不滿意之情緒就易引起糾紛三缺乏認識 : 一部分醫美容需求者懷著過高期待, 卻缺乏足夠醫知識, 以為醫美容或美容手術像變魔術, 認為只要通過醫科技之修飾與再塑, 就能改頭換面, 使自己的外貌與體態進行幅度改變, 或是加工成某明星之精緻五官, 卻忽視了自身原有條件基礎之局限性或手術本身之風險 75 Angela R. Holder,Plastic Surgeon's Liability in Cosmetic Surgery Cases,22 AMJUR POF 2d 721,1980,updated July 2009; 整形外科林靜芸醫師曾謂十種人格特質不適合進行美容整形 : 1. 神經質 : 整形之後多少會有瘀青腫脹, 神經質的人容易被嚇到 2. 吹毛求疵 : 整形不是變魔術, 無法完美, 吹毛求疵的人不會滿意,3. 強迫個性 : 術後整天照鏡子, 或是搔摳傷口, 影響復元 4. 憂鬱傾向 : 心情悲觀, 整形成功也會認為失敗 5. 耳根軟 : 整形之後, 旁人免不了批評, 耳根軟的人, 常把別人的好奇聽成嘲笑 6. 無法坦然 : 整形難免留下標誌, 無法坦然的人, 自己感覺像烙了印的小偷 7. 喜新厭舊 : 喜好常常在變的人, 整形不可能滿意 8. 個性衝動 : 所謂輕諾則寡信, 個性衝動, 事前沒有熟慮, 整形容易後悔 9. 花錢小氣 : 整形需要費用, 小氣的人為了花錢, 常會挑剔結果 10. 低潮的人 : 失業配偶外遇等低潮時期, 情緒糾葛, 無法欣賞整形成果參林靜芸, 自由時報,2009 年 12 月 13 日 20

28 四輕信宣傳 : 近年來, 處處可見量商業宣傳與誇效能的醫美容資訊充斥於電視媒體或網際網路中, 這些不正確之資訊對醫美容需求者之認知與判斷往往會產生影響與誤導, 一旦道聽塗說, 輕易聽信所謂明星專家達人代言人薦證者網友之推薦, 在不能達到預期效果或發生不良反應下, 就主觀認定有疏失而易生糾紛五術後照護不當 : 如術後未做好保養防曬傷口照顧按摩等, 而造成色素沉澱感染疤痕攣縮等不良後果六別有目的 : 極少數美容接受者, 心態不正, 存心不良, 有意藉口不滿意或小瑕疵, 故意製造虛假或誇身體或心理症狀, 刻意引起與醫療提供者之爭執, 進而達到減免醫療費用炒作新聞, 甚至索取高額賠償金之目的叁其他一醫的有限性 : 醫是以經驗為基礎之自然科, 是人對人的互動操作, 並非全然精準, 有時醫療意外或不良反應之發生, 並非有任何疏失與過錯, 亦非醫療提供者所能完全控制與掌握, 人體個別體質的差異性與對療反應的不確定性, 亦扮演一定角色, 此即醫的有限性二缺乏適當管理規範 : 目前就醫美容之業務執行資格與範圍醫美容機構之設立媒體廣告與代言之限制, 缺乏具體而明確之法令規範, 與嚴謹有效之取締處罰, 導致醫美容業務過於氾濫, 投訴案件不勝枚舉三媒體的炒作 : 部分新聞媒體喜歡搧風點火肆渲染與炒作, 誇不良反應之發生與後遺症, 在民眾同情心作用或民意代表推波助瀾下, 對一些正常情況下可能發生的併發症與風險, 產生錯誤認知, 助長醫病雙方不信任與糾紛之發生四意外原因 : 如儀器設備一直狀態良好, 醫療提供者亦無操作不當, 突然出現意外情況, 如地震電路不穩, 造成醫療需求者發生損傷 21

29 第三章醫美容契約之契約責任第一節契約性質壹醫療契約之法律性質醫療行為狀況眾多, 而各有不同, 一般為醫療需求者主動就醫, 醫療提供者受理掛號後才加以療 ; 亦有情況緊急, 不待醫療需求者掛號或同意, 醫師即著手救者若醫療提供者就無契約關係之危急醫療需求者進行救診療, 係成立醫療上之無因管理 76 ; 若醫療需求者請求醫療提供者為其診療, 雙方當事人互相表示意思一致而進行醫療行為, 依民法第一五三條第一項規定, 則成立醫療上之契約關係 77 醫療契約即是醫療機構或醫師提供醫療技能知識技術與病患訂立契約, 為之診察療疾病或相關問題通常情形, 係由病人為要約的意思表示, 委託運用現代醫知識及技術, 以達到正確診斷病人所患疾病之原因, 同時施以適當的療行為, 經醫療機構或醫師承諾而成立契約其契約之法律性質為何, 說見解有所不同, 分別有委任契約說準委任契約說僱傭契約說承攬契約說等等一委任契約說委任者, 謂當事人約定, 一方委託他方處理事務, 他方允為處理之契約 ( 民法第五二八條 ) 此說認為醫療契約為勞務給付契約, 醫療行為是事實行為, 其不以有償為必要醫療契約訂定時, 醫師自得基於其專業知識及技能自由裁量進行診療, 不受病患的指揮監督與拘束, 病患無從知悉醫療給付的確切細節內容, 因此病患內心之真意, 係約定醫師運用當代醫知識及技術, 儘速正確的提供診斷給付, 並提供適當安全之療給付而醫師限於病患之體質病況變化, 亦不見得能於締約時即確定給付內容準此, 醫病雙方僅就醫療事務之處理而為約定, 倘非約定特定的診療結果, 醫師僅須就約定事項為處理, 即屬履行債務, 而無須擔保該醫療工作之完成或完全癒, 即為手段債務而非結果債務故我界與實務界均多認為醫療契約為委任契約 78 二準委任契約說委任契約通常不以有償為必要, 且屬於法律行為, 日本界及實務因其民法 76 孫森焱, 民法債編總論上冊, 三民書局經銷,2008 年 8 月, 頁孫森焱, 論醫師為診療行為應負之義務, 鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集, 三民書局經銷,1988 年, 頁吳志正, 醫療契約之定性, 月旦法雜誌,139 期,2006 年 12 月, 頁

30 將委任契約限於所處理事務為法律行為, 然醫療行為是一種事實行為, 且多屬有償, 而稱之為準委任, 故醫療契約係準用委任契約之規定 79 三僱傭契約說僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約 ( 民法第四八二條 ) 此說謂僱傭契約之給付內容為為他人服勞務, 而勞務之種類可為物質之行為事實之行為與法律之行為, 且其勞務給付內容不以低級勞務為限, 此外, 醫療契約多屬有償, 與委任契約原則為無償有所不符, 因而以僱傭契約說為妥德由於民法關於委任是為無償性契約, 因而通說對醫療契約採僱傭契約說之看法又僱傭關係中, 僱用人對於受僱人之指揮監督, 係在於事務決策過程, 並非技術細節之問題, 基於病患自主權之提升, 病患已為醫療主體, 可參與醫療決策過程, 而醫療施行時所需之專業技能由醫療人員提供, 符合僱傭契約說法, 英美法上, 一般亦將醫療契約解為僱傭契約 80 四承攬契約說承攪, 謂當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方於工作完成後, 給付報酬之契約 ( 民法第四九 0 條 ) 承攬係以一定之工作之完成為目的, 於工作完成後, 始給付報酬, 如義齒義眼義肢美容整型等, 可認為是承攬契約 (Werkvertrag) 81 即使是一般醫療行為, 其醫療契約是以疾病療為目的, 並非以疾病痊癒為內容, 只要將醫療行為完成, 即為完成契約內容所稱一定工作, 因此認為醫療契約是承攬契約 82 五混合契約說此說認為醫療契約內容複雜, 性質不能一概而論, 如一般門診醫療契約, 醫療提供者除為診斷處方手術等醫療事務之處理外, 並可能同時販賣醫材藥品, 應係勞務契約與買賣契約的混合契約 ; 若係住院醫療契約, 則包括醫療服務租用病房及設備購買藥物及醫療器材餐飲之供應, 僱用看護, 乃一委任租賃買賣及僱傭契約混合之契約黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 141; 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 112; 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 142; 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 111; 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁黃丁全, 醫事法, 月旦出版公司,1995 年 11 月, 頁 142; 曾育裕, 醫護法規,4 版 5 刷, 五南圖書公司,2010 年 3 月, 頁 112; 李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁吳志正, 醫療契約之定性, 月旦法雜誌,139 期,2006 年 12 月, 頁李聖隆, 醫護法規概論,3 版 6 刷, 華杏出版公司,1995 年 5 月, 頁

31 六非典型契約 ( 無名契約 ) 說由於醫療行為之特殊性與專業性, 且醫師行醫亦受醫事倫理規範, 無論採委任契約僱傭契約或承攬契約, 皆非債法上任何一種單一契約類型所能涵蓋, 醫療契約應自成一類型, 而歸類於非典型契約 ( 無名契約 ) 我民法債編各論目前雖無醫療契約專節, 但仍應將之歸類於非典型契約 ( 無名契約 ) 以符合實際需要, 依其性質及經濟目的, 類推適用與其相近之典型契約規定 84 目前我說之通說認為, 醫療契約係約定以醫療提供者之給付行為為給付內容, 而非給付效果 ; 即醫療提供者係負擔提供醫療給付行為的方法債務, 而非負擔以實現特定結果為內容之結果債務, 且施行醫療行為時, 醫師均得基於專業知識與經驗享有一定範圍之自由裁量權, 不受病人意見拘束或指揮, 故原則上, 醫療契約屬於委任契約或近似於委任性質之非典型契約, 僅於當事人間有特別約定之例外, 始得認定為承攬契約或僱傭契約, 實務上亦多持此見解當然, 也有者認為隨醫病間之締約真意的時代演變, 約定以醫師完成一定醫療水準下之醫療工作為結果債務, 不以癒疾病為限, 至於療效則係承攬瑕疵擔保的問題, 而肯認醫療契約為承攬契約日本說與實務之通說則因其民法第六四三條所規定之委任事務, 以法律行為為限, 故將醫療契約視為日本民法第六五六條之準委任契約, 某些特定類型之醫療契約, 如牙齒補綴美容整形, 則屬於承攬契約德通說一般視醫療契約為其民法第六一一條所稱之勞務契約 85, 但亦可依當事人之特別約定, 如 : 整型美容手術, 而屬於承攬契約 ( 德民法第六三一條 ) 荷蘭則於一九九五年將醫療契約規定為有名契約, 獨立成為民法上的典型契約英美法上則視醫療契約為僱傭契約 (Contract of Employment), 但允許醫病間就診療效果特別約定, 成立類似具有承攬結果債務及瑕疵擔保等性質之契約法實務見解認為醫療契約係疾病療之方法債務, 而非癒疾病之結果債務 86 綜上所述, 基於考量醫療的不同性質與分類, 其契約定性仍須依契約具體內容而定其性質, 不可一概而論, 例如 : 在住院療場合, 該醫療契約性質可包括租賃病房買賣膳食等契約 ; 身體健康檢查, 應屬承攬契約 ; 若醫生在診過程中有言明打針吃藥即可痊癒等話語, 亦僅能認為係在安慰鼓勵病人專心療養之詞語, 不能因此解為包醫之特約 ; 但如遇有當事人間另有特約, 以癒疾病為給付報酬的條件, 即所謂包醫, 或雙方約定以一定工作之完成為契約之目的, 如 84 孫森焱, 論醫師為診療診療行為應負之義務, 鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集, 三民書局經銷, 1988 年, 頁因勞務契約 (Dienstvertrag), 承諾提供勞務之一方當事人, 負提供該勞務之義務, 他方當事人負給付約定報酬之義務勞務契約之客體, 得為任何種類之勞務 86 吳志正, 醫療契約之定性, 月旦法雜誌,139 期,2006 年 12 月, 頁 ; 寧紅麗, 陸法系家的醫療合同立法及其對中陸之借鑑意義, 月旦民商法雜誌,4 期,2004 年 6 月, 頁

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专科疾病诊治（二十）

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