國立中正大學法律學系研究所碩士論文

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1 國 立 中 正 大 學 法 律 學 系 研 究 所 碩 士 論 文 耳 鼻 喉 科 醫 療 行 為 刑 事 過 失 研 究 以 氣 管 切 開 手 術 為 探 討 中 心 研 究 生 : 王 文 弘 撰 指 導 教 授 : 盧 映 潔 博 士 中 華 民 國 103 年 9 月

2 中 文 摘 要 在 各 種 醫 療 的 急 症 中, 以 呼 吸 道 的 問 題 最 為 緊 急, 當 呼 吸 因 為 阻 塞 而 發 生 中 止 後, 病 人 通 常 在 一 分 鐘 內 會 失 去 腦 幹 功 能, 五 分 鐘 後 即 會 產 生 嚴 重 的 腦 細 胞 損 傷 因 此 病 人 即 使 經 由 心 肺 復 甦 術 救 回 一 命, 卻 常 常 因 缺 氧 性 腦 病 變 而 成 了 植 物 人 或 死 亡 的 結 果, 因 此 緊 急 的 呼 吸 道 處 置 必 須 在 更 短 的 二 到 三 分 鐘 之 內 完 成 若 第 一 線 醫 師 無 法 立 即 建 立 通 暢 的 呼 吸 道, 待 支 援 醫 師 到 達 時, 往 往 已 造 成 不 可 逆 的 後 果, 家 屬 心 裡 往 往 因 突 發 其 來 的 結 果 而 不 易 接 受, 容 易 產 生 醫 療 糾 紛 然 而 醫 師 在 如 此 緊 急 救 治 狀 況 下 與 時 間 搶 生 命, 僅 當 時 現 場 醫 師 最 知 道 當 時 危 急 場 面, 當 醫 療 事 後 未 盡 家 屬 滿 意 時, 即 提 出 告 訴, 法 院 受 理 後, 送 醫 事 鑑 定, 醫 事 鑑 定 委 員 會 以 事 後 平 靜 心 態 的 心 情 來 表 現 出 如 同 親 臨 現 場, 製 作 鑑 定 報 告, 鑑 定 意 見 又 充 斥 所 謂 醫 療 常 規 一 詞 如 影 隨 形, 一 旦 不 依 醫 療 常 規 的 醫 療 行 為, 在 現 行 實 務 上 極 可 能 被 視 為 違 反 注 意 義 務, 法 官 及 檢 察 官 亦 多 僅 依 醫 事 鑑 定 報 告, 模 擬 現 場 狀 況 下 判 決, 就 可 能 換 來 刑 法 處 罰 然 而 人 體 體 質 各 異, 即 使 同 一 種 疾 病 變 化 又 可 能 差 異 甚 大, 醫 療 常 規 不 可 能 窮 盡 一 切 可 能 性 時, 如 果 僅 依 醫 療 常 規 來 從 事 醫 療 行 為, 醫 師 就 只 能 依 法 ( 律 ) 看 病, 法 律 成 為 了 醫 療 準 則, 凌 駕 於 醫 學 之 上 醫 師 在 這 種 氛 圍 環 境 壓 力 下, 醫 療 行 為 只 好 趨 於 保 守, 少 看 高 風 險 的 病 患, 從 事 低 風 險 的 科 別, 治 小 病 不 醫 大 病, 病 情 解 釋 模 擬 兩 可, 形 成 所 謂 的 防 禦 性 醫 療 在 本 研 究 中, 我 們 分 析 刑 事 訴 訟 關 於 呼 吸 道 緊 急 處 置 判 決 的 結 果 發 現, 醫 師 敗 訴 率 達 30%, 尤 其 在 地 方 法 院 醫 師 敗 訴 率 更 高 達 50% 遠 比 過 去 文 獻 報 告 全 體 醫 師 或 高 風 險 的 急 診 科 心 臟 外 科 專 科 醫 師 的 刑 事 訴 訟 案 件 裁 判 結 果 醫 師 敗 訴 率 約 介 於 3.4% 到 28% 之 間 還 要 來 的 更 高 另 外 我 們 分 析 更 發 現 醫 審 會 的 鑑 定 結 果 強 烈 主 導 了 最 終 判 決 結 果, 客 觀 歸 責 ( 行 為 非 價 ) 及 因 果 關 係 ( 結 果 非 價 ) 都 通 過 或 都 不 通 過 醫 審 會 的 檢 驗 時, 被 告 醫 師 的 命 運 不 是 無 罪 就 是 一 定 有 罪 ; 客 觀 歸 責 及 因 果 關 係 之 鑑 定 結 果 若 是 模 糊 不 清 時, 地 方 法 院 法 官 的 心 證 幾 乎 都 傾 向 被 告 醫

3 師 是 有 罪 的 (80%) 在 醫 審 會 幾 乎 成 為 地 下 判 官 以 及 初 審 法 院 幾 乎 都 採 納 鑑 定 意 見 中 不 利 於 被 告 醫 師 部 分 的 制 度 下, 醫 師 們 在 面 對 高 風 險 呼 吸 道 醫 療 處 置 之 病 人 身 上, 病 情 的 變 化 往 往 瞬 息 萬 變, 搶 救 病 患 生 命 及 當 下 的 決 定 僅 在 分 秒 瞬 間 的 情 況 下 如 何 自 保? 而 且 這 類 型 醫 療 糾 紛 的 可 能 成 為 被 告 醫 師 不 限 高 風 險 科 別 ( 如 急 診 科 心 臟 外 科 醫 師 腦 神 經 外 科 醫 師 ), 其 它 科 別 專 科 醫 師 ( 如 麻 醉 科 胸 腔 外 科 胸 腔 內 科 耳 鼻 喉 科 復 健 科 ) 都 有 可 能 會 面 臨 到 緊 急 呼 吸 道 窘 迫 症 的 處 置 不 理 想 而 成 為 被 告 因 此 我 們 想 知 道 在 實 務 上, 醫 師 如 不 依 照 醫 療 常 規 ( 行 為 非 價 ) 是 否 就 註 定 了 被 宣 判 注 意 義 務 違 反 的 宿 命? 現 行 醫 審 會 以 及 法 院 審 判 實 務 上 認 定 在 不 同 階 段 呼 吸 道 處 置 的 醫 療 常 規 是 如 何? 因 果 關 係 ( 結 果 非 價 ) 在 緊 急 救 治 狀 況 下 是 否 成 為 醫 師 擺 脫 不 掉 的 魔 箍? 此 乃 為 本 論 文 研 究 之 目 的 所 在 關 鍵 字 : 氣 管 切 開 手 術 氣 管 插 管 醫 療 行 為 刑 事 過 失

4 目 錄 第 一 章 緒 論... 1 第 一 節 研 究 動 機... 1 第 二 節 研 究 目 的... 4 第 三 節 研 究 範 圍... 4 第 四 節 研 究 方 法 及 章 節 安 排... 5 第 一 項 研 究 方 法... 5 第 二 項 章 節 安 排... 5 第 二 章 醫 療 行 為 之 定 義 及 特 性... 9 第 一 節 概 說... 9 第 二 節 醫 療 行 為 之 定 義 第 一 項 醫 政 管 理 所 稱 之 醫 療 行 為 第 二 項 學 者 所 稱 之 醫 療 行 為 第 三 項 小 結 第 三 節 醫 療 行 為 之 特 性 第 一 項 醫 療 行 為 之 風 險 性 第 二 項 醫 療 行 為 之 不 確 定 性 第 三 項 醫 療 行 為 之 高 度 專 業 性 第 四 項 醫 療 行 為 之 私 密 性 第 三 章 刑 法 過 失 與 注 意 義 務 第 一 節 刑 法 過 失 概 念 與 成 立 要 件 第 一 項 刑 法 過 失 概 念 第 二 項 普 通 過 失 成 立 要 件 第 三 項 業 務 過 失 成 立 要 件 第 四 項 醫 療 過 失 成 立 要 件 第 二 節 醫 療 準 則 與 禁 止 反 射 性 認 定 第 一 項 醫 療 準 則 之 意 義 第 二 項 醫 療 準 則 與 業 務 過 失 第 三 項 禁 止 反 射 性 認 定 第 四 項 小 結 第 三 節 親 自 診 療 義 務 與 說 明 義 務 第 一 項 親 自 診 療 之 意 義 與 違 反 第 二 項 說 明 義 務 之 意 義 及 違 反 i

5 第 四 章 氣 管 切 開 手 術 及 氣 管 插 管 時 機 相 關 醫 療 行 為 暨 其 醫 療 糾 紛 之 探 討 第 一 節 氣 管 切 開 手 術 及 氣 管 插 管 之 醫 療 行 為 第 一 項 氣 管 切 開 術 及 氣 管 插 管 適 應 症 第 二 項 氣 管 切 開 術 手 術 步 驟 及 其 可 能 併 發 症 第 二 節 氣 管 切 開 手 術 時 機 第 一 項 氣 管 切 開 手 術 時 機 之 注 意 事 項 第 二 項 案 例 一 : 臺 灣 新 北 地 方 法 院 88 年 度 自 字 第 25 號 刑 事 判 決 第 三 項 案 例 二 : 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2761 號 刑 事 判 決 ( 含 臺 灣 高 等 法 院 90 年 度 上 訴 字 第 767 號 刑 事 判 決 ) 第 三 節 氣 管 插 管 時 機 第 一 項 氣 管 插 管 時 機 之 注 意 事 項 第 二 項 案 例 三 : 臺 灣 屏 東 地 方 法 院 92 年 度 訴 字 第 96 號 判 決 第 三 項 案 例 四 : 臺 灣 高 等 法 院 95 年 度 醫 上 訴 字 第 7 號 判 決 ( 本 件 係 就 臺 灣 新 北 地 方 法 院 92 年 度 訴 字 第 1867 號 判 決 之 上 訴 案 件 ) 第 四 節 困 難 插 管 之 相 關 醫 療 行 為 第 一 項 何 謂 困 難 插 管 及 如 何 預 知 第 二 項 困 難 插 管 的 處 理 方 式 及 可 能 導 致 的 併 發 症 第 三 項 案 例 五 : 臺 灣 高 等 法 院 89 年 度 上 易 字 第 453 號 判 決 ( 本 件 係 就 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 87 年 度 易 字 第 2806 號 判 決 之 上 訴 案 件 ) 第 四 項 案 例 六 : 臺 灣 高 等 法 院 98 年 度 醫 上 易 字 第 2 號 判 決 ( 本 件 係 對 臺 灣 士 林 地 方 法 院 97 年 度 醫 易 字 第 1 號 判 決 案 件 上 訴 ) 第 五 章 氣 管 插 管 期 間 及 更 換 氣 切 套 管 相 關 醫 療 行 為 暨 其 醫 療 糾 紛 之 探 討 第 一 節 氣 管 插 管 期 間 之 相 關 醫 療 行 為 及 案 例 探 討 第 一 項 氣 管 插 管 之 可 能 立 即 併 發 症 及 注 意 事 項 第 二 項 案 例 七 : 最 高 法 院 102 年 度 台 上 字 第 3161 號 判 決 ( 本 件 係 就 臺 灣 高 等 法 院 100 年 度 重 醫 上 更 ( 一 ) 字 第 174 號 判 決 上 訴 案 件 ) 第 三 項 案 例 八 : 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 101 年 度 聲 判 更 ( 一 ) 字 第 1 號 刑 事 裁 定 ( 本 件 係 就 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 100 年 度 聲 判 字 318 號 判 決 之 上 訴 後 更 審 案 件 ) 第 二 節 更 換 氣 切 套 管 之 相 關 醫 療 行 為 及 案 例 探 討 第 一 項 第 一 項 更 換 氣 切 套 管 步 驟 及 併 發 症 ( 困 難 更 換 ) 第 二 項 案 例 九 : 臺 灣 彰 化 地 方 法 院 96 年 度 訴 字 第 1329 號 判 決 ii

6 第 三 項 案 例 十 : 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 97 年 度 醫 上 訴 字 第 2668 號 判 決 ( 台 中 地 院 96 醫 訴 字 第 7 號 ) 第 四 項 小 結 第 六 章 結 論 與 建 議 第 一 節 氣 管 切 開 手 術 及 氣 管 插 管 時 機 第 二 節 氣 管 插 管 未 成 功 及 插 管 期 間 第 三 節 更 換 氣 切 套 管 參 考 文 獻 iii

7 表 目 錄 表 1. 醫 療 業 務 過 失 成 立 要 件 表 2. 臺 灣 高 等 法 院 95 年 度 醫 上 訴 字 第 7 號 判 決 歷 審 法 院 見 解 與 醫 審 會 鑑 定 意 見 比 較 表 3. 困 難 氣 道 處 置 種 類 與 發 生 機 率 表 4. 最 高 法 院 102 年 度 台 上 字 第 3161 號 判 決 歷 審 法 院 見 解 與 醫 審 會 鑑 定 意 見 比 較 表 5. 各 法 院 自 民 國 88 年 102 年 受 理 關 於 氣 切 醫 療 過 失 案 件 一 覽 表 表 6. 呼 吸 道 緊 急 處 置 10 案 例 法 院 判 決 結 果 及 被 告 醫 師 科 別 比 較 表 7. 呼 吸 道 緊 急 處 置 10 案 例 法 院 見 解 與 醫 審 會 鑑 定 意 見 比 較 iv

8 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 近 幾 十 來, 由 於 台 灣 經 濟 快 速 成 長, 國 民 平 均 所 得 增 加, 教 育 與 知 識 水 準 相 對 提 高, 形 成 了 國 人 除 了 普 遍 追 求 物 質 條 件 的 享 受 外, 更 是 注 重 精 神 生 活 的 提 昇, 而 欲 同 時 兩 者 擁 有, 其 前 提 當 然 必 須 要 有 健 康 的 身 體, 否 則, 一 切 免 談 然 而, 要 有 健 康 的 身 體, 固 為 人 人 所 熱 烈 追 求 嚮 往, 但 並 非 個 個 皆 能 如 願 以 償, 除 了 先 天 的 條 件 外, 更 要 重 視 平 時 身 體 的 保 養, 在 生 病 或 身 體 感 到 不 適 時, 從 速 就 醫, 以 免 貽 誤 治 療 時 機 政 府 為 了 增 進 全 體 國 民 健 康 福 祉, 於 民 國 84 年 3 月 1 日 起 開 辦 全 民 健 康 保 險, 提 供 醫 療 保 健 服 務, 為 因 應 此 一 制 度 的 實 施, 醫 院 診 所 紛 紛 加 入 全 民 健 保 行 列, 服 務 病 患 而 為 滿 足 國 人 喜 愛 至 大 中 型 醫 院 看 病 的 習 性, 各 大 中 型 醫 療 院 所, 更 在 人 口 聚 集 的 大 都 會 地 區 普 遍 設 立 雖 然 如 此, 亦 不 足 以 應 付 每 日 數 量 龐 大 的 求 診 病 患 ; 又 雖 然 醫 療 人 員 已 竭 其 所 知 所 能 盡 其 心 力, 為 求 診 病 患 詳 問 病 情 細 心 診 斷 謹 慎 下 藥, 但 傳 統 社 會 醫 師 與 病 人 的 信 賴 關 係, 已 因 社 會 結 構 的 急 速 變 遷, 所 存 無 幾 醫 療 後 一 旦 有 不 合 於 病 患 或 其 家 屬 所 預 期 的 結 果, 甚 或 造 成 意 外 不 幸 事 故 發 生, 隨 即 引 發 病 患 及 其 家 屬 對 於 醫 療 人 員 關 於 醫 療 過 程 的 不 滿 與 懷 疑, 進 而 演 變 成 醫 療 糾 紛 其 結 果 不 是 由 病 患 或 其 家 屬 不 時 到 醫 療 院 所 理 論, 即 委 由 民 意 代 表 或 黑 道 施 壓 ; 甚 或 抬 棺 至 醫 療 院 所 抗 議 撒 冥 紙, 以 達 到 能 私 下 和 解 獲 得 巨 額 賠 償 的 目 的, 讓 醫 療 人 員 招 架 不 住 窮 於 應 付, 致 身 心 俱 疲 心 力 交 瘁, 造 成 醫 療 人 員 難 於 專 心 醫 療 工 作, 減 低 救 人 服 務 的 熱 誠, 誠 非 病 人 之 福, 始 未 料 到 從 事 救 人 工 作 的 醫 療 人 員, 有 遭 一 日, 竟 淪 為 弱 勢 族 群, 尚 需 人 拯 救 筆 者 忝 為 耳 鼻 喉 科 醫 師 之 一 員, 眼 見 醫 病 關 係 之 日 趨 惡 化, 對 於 醫 師 的 傷 害 和 醫 病 關 係 互 信 的 打 擊, 深 感 憂 心 1

9 醫 師 每 日 長 時 間 門 診, 專 注 於 醫 療 專 業 領 域, 嘗 自 認 多 如 牛 毛 的 法 律, 應 與 我 無 關, 且 認 已 無 時 間 及 精 力 再 跨 越 另 一 法 律 學 領 域, 殊 不 知 弱 勢 族 群 的 醫 師, 每 日 面 對 求 診 多 數 病 患, 醫 治 結 果, 會 造 成 如 何 不 可 確 定 的 醫 療 風 險, 難 以 預 料, 更 需 要 懂 得 法 律 來 保 護 自 己 培 養 一 名 專 科 醫 師, 若 要 對 於 所 學 之 醫 療 專 業 領 域 有 所 心 得, 非 孜 孜 不 倦 花 費 十 年 以 上 時 間 鑽 研 與 臨 床 經 驗, 無 以 致 之 縱 或 有 十 年 之 功, 亦 非 必 人 人 均 有 得 同 樣 的, 要 懂 得 多 如 牛 毛 的 法 律, 並 妥 適 適 用 法 律, 非 積 數 年 之 光 陰, 亦 難 有 成, 致 使 絕 大 多 數 醫 師, 對 於 再 跨 越 另 一 法 律 領 域, 要 再 耗 盡 數 年 的 時 光, 裹 足 不 前 因 此, 醫 師 同 時 具 有 醫 療 與 法 律 兩 方 面 的 專 業 素 養 者, 微 乎 其 微, 讓 醫 療 人 員 普 遍 欠 缺 與 醫 療 相 關 之 法 律 常 識, 對 於 聰 明 才 智 如 醫 師 者 而 言, 誠 為 一 大 損 失, 令 人 感 到 遺 憾 與 可 惜 雖 然 近 年 來 漸 有 人 於 取 得 醫 師 資 格 後, 再 度 進 入 大 學 或 研 究 所, 修 習 法 律 課 程 學 分, 但 其 人 數 佔 醫 師 總 人 數 之 比 率, 應 屬 不 高 環 顧 目 前 國 內 同 時 兼 備 醫 學 及 法 律 學 之 專 業 人 員, 仍 然 偏 低 因 此 遇 有 醫 療 事 故 發 生 而 進 行 訴 訟 時, 在 訴 訟 攻 防 上, 醫 師 常 居 於 劣 勢 地 位, 只 好 自 求 多 福 以 目 前 我 國 法 官 的 產 生, 並 不 需 加 考 醫 學 專 業 知 識, 法 官 深 諳 人 體 精 密 構 造 瞭 解 醫 學 行 為 結 果 之 多 樣 變 化 態 式, 及 對 於 藥 物 的 使 用 與 反 應 者, 實 在 寥 寥 無 幾 法 官 受 理 醫 療 事 故 案 件, 多 數 僅 能 依 據 行 政 院 衛 生 福 利 部 醫 事 審 議 委 員 會 鑑 定 結 果 報 告 為 判 斷 基 礎 製 作 判 決 而 醫 事 審 議 委 員 會 鑑 定 結 果 報 告 敘 述, 未 具 醫 學 基 礎 的 法 官, 未 必 全 盤 充 分 瞭 解, 致 其 判 決 結 果 往 往 令 當 事 人 的 醫 師 及 醫 界 難 以 信 服 於 是 乎, 醫 師 寧 可 私 下 解 決 醫 療 糾 紛 也 不 願 背 負 著 刑 法 罪 責 如 此 循 環 上 演 著 以 抗 爭 為 手 段, 只 為 求 取 不 論 合 不 合 理 的 巨 額 賠 償 戲 碼 醫 界 及 司 法 界 的 無 知 及 無 奈, 不 該 淪 為 宿 命 筆 者 從 事 耳 鼻 喉 科 臨 床 醫 療 業 務 至 今 已 十 數 年, 按 耳 鼻 喉 科 之 醫 療 糾 紛 案 件, 雖 然 不 及 內 外 婦 兒 急 診 科, 但 是 由 於 耳 鼻 喉 科 本 質 上 仍 具 有 外 科 的 屬 性 ( 耳 2

10 鼻 喉 科 正 式 名 稱 為 耳 鼻 喉 頭 頸 外 科 1 ), 常 需 處 理 及 易 產 生 糾 紛 的 疾 病 有 以 下 兩 種 : ( 一 ) 耳 鼻 喉 科 主 要 在 處 理 上 呼 吸 道 的 疾 病 : 例 如 急 性 會 厭 炎 急 性 喉 氣 管 炎 深 頸 部 感 染 呼 吸 道 異 物 阻 塞 咽 喉 部 腫 瘤 喉 氣 管 狹 窄 等 等, 尤 其 當 呼 吸 因 為 阻 塞 而 發 生 中 止 後, 病 人 通 常 在 一 分 鐘 內 會 失 去 腦 幹 功 能, 五 分 鐘 後 即 會 產 生 嚴 重 的 腦 細 胞 損 傷 因 此 病 人 即 使 經 由 心 肺 復 甦 術 救 回 一 命, 卻 常 常 因 缺 氧 性 腦 病 變 而 成 了 植 物 人 或 死 亡 的 結 果, 家 屬 心 裡 往 往 因 突 發 其 來 的 結 果 而 不 易 接 受 ( 二 ) 耳 鼻 喉 科 包 含 顏 面 部 位 外 觀 明 顯 處 : 頭 頸 顏 面 部 位 是 人 與 人 之 間 接 觸 的 第 一 印 象, 現 代 人 又 對 於 美 觀 的 要 求 特 別 重 視, 因 此 當 在 執 行 手 術 而 不 慎 造 成 顏 面 缺 損 或 變 形 時, 自 然 容 易 引 發 爭 執 尤 其 若 加 上 媒 體 大 肆 渲 染, 媒 體 記 者 以 己 知 有 限 的 醫 學 常 識 參 與 無 知 的 攪 和, 在 同 業 競 爭 壓 力 下 取 代 法 官 之 職, 先 判 後 審, 鼓 動 民 心, 以 便 能 夠 攝 取 聳 動 的 畫 面 題 材 另 外 因 法 官 及 檢 察 官 非 醫 學 專 業 人 才, 對 於 醫 療 糾 紛 的 產 生, 故 僅 能 做 到 受 理 醫 事 鑑 定 審 理 及 判 決 的 制 式 流 程 而 醫 師 在 緊 急 救 治 狀 況 下 與 時 間 搶 生 命, 僅 在 場 醫 師 最 知 道 當 時 危 急 場 面, 當 施 行 醫 療 行 為 事 後 未 盡 家 屬 滿 意 時, 即 提 出 告 訴, 法 院 受 理 後, 送 醫 事 鑑 定, 醫 事 鑑 定 委 員 會 以 事 後 平 靜 心 態 的 心 情 來 表 現 出 如 同 親 臨 現 場, 製 作 鑑 定 報 告, 法 官 及 檢 察 官 亦 僅 依 醫 事 鑑 定 報 告, 模 擬 現 場 狀 況 下 判 決 當 醫 師 拒 絕 接 受 家 屬 漫 天 叫 價 的 巨 額 賠 償 要 求, 就 可 能 換 來 刑 法 處 罰 在 這 種 氛 圍 環 境 壓 力 下, 醫 師 的 醫 療 行 為 只 好 趨 於 保 守, 少 看 高 風 險 的 病 患, 從 事 低 風 險 的 科 別, 治 小 病 不 醫 大 病, 病 情 解 釋 模 擬 兩 可, 形 成 所 謂 的 防 禦 性 醫 療 在 高 風 險 呼 吸 道 處 置 之 病 人 身 上, 病 情 的 變 化 往 往 瞬 息 萬 變, 搶 救 病 患 生 命 及 當 下 的 決 定 僅 在 分 秒 瞬 間 悲 劇 的 發 生 絕 非 醫 師 所 願 見 到 的 但 在 心 力 交 瘁 時, 受 到 家 屬 的 指 責 媒 體 的 唾 棄 法 院 的 判 決, 亦 非 醫 師 所 希 望 的 回 饋, 因 此 研 究 高 風 險 呼 吸 道 處 置 的 目 前 法 律 實 務 見 解 此 乃 為 本 論 文 研 究 之 所 在 1 耳 鼻 喉 頭 頸 外 科 一 詞 源 自 美 國 Otolaryngology -- Head and Neck Surgery 的 翻 譯 文 而 中 華 民 國 耳 鼻 喉 科 醫 學 會 雜 誌 也 於 民 國 九 十 二 年 名 稱 更 改 為 台 灣 耳 鼻 喉 頭 頸 外 科 雜 誌 主 要 是 因 為 耳 鼻 喉 科 治 療 的 領 域 包 含 頭 頸 部 腫 瘤, 也 是 腫 瘤 外 科 的 範 疇 3

11 第 二 節 研 究 目 的 當 代 醫 學 發 展 的 進 步, 主 要 在 於 發 現 新 的 疾 病 研 發 新 的 診 斷 或 治 療 器 械, 或 者 研 發 新 的 藥 物 來 治 療 長 期 熟 知 的 慢 性 病, 但 在 呼 吸 道 處 置 方 法 的 領 域 中 並 無 重 大 的 發 展 及 演 變 醫 師 依 循 前 輩 指 導 及 遵 照 醫 學 知 識 下, 也 僅 能 盡 心 盡 力 當 面 對 司 法 判 決, 對 於 從 事 拯 救 生 命 而 必 須 陷 於 入 獄 風 險 的 醫 師, 是 將 來 必 須 承 受 的 宿 命? 還 是 僅 是 為 了 還 受 害 者 一 個 公 道? 在 從 事 高 風 險 呼 吸 道 處 置 醫 療 工 作 者 盡 心 盡 力 維 護 及 搶 救 生 命 的 當 下, 腦 中 所 浮 現 的 是 否 應 存 有 防 範 或 許 可 能 成 為 被 告 的 危 險, 進 而 採 取 防 衛 性 醫 療? 這 難 道 是 醫 界 法 界 病 患 所 樂 見? 因 此, 本 研 究 的 目 的 想 藉 由 瞭 解 醫 師 醫 療 中 最 可 能 面 臨 刑 事 被 告 的 高 風 險 呼 吸 道 處 置 相 關 司 法 判 決, 配 合 醫 學 專 業 知 識, 檢 視 司 法 判 決 中 對 於 爭 論 點 予 以 釐 清 藉 由 這 種 高 風 險 呼 吸 道 處 置 醫 學 專 業 知 識, 希 望 除 了 提 供 給 法 界 人 士 瞭 解 醫 學 之 論 點 與 不 確 定 性 外, 也 期 待 醫 界 能 夠 理 解 法 院 判 決 的 理 論 基 礎 最 終 目 的 盼 望 能 成 為 醫 界 與 法 界 溝 通 的 橋 梁, 使 法 官 判 決 引 為 依 據 使 醫 師 由 抗 拒 轉 為 肯 定 判 決 使 病 患 由 抗 爭 轉 趨 於 接 受 醫 療 行 為 的 不 確 定 性, 達 到 三 方 皆 贏 的 局 面 第 三 節 研 究 範 圍 本 論 文 研 究 範 圍 係 侷 限 於 關 於 氣 管 切 開 手 術 及 氣 管 插 管 相 關 呼 吸 道 處 置 醫 療 糾 紛 之 產 生 與 法 院 判 決 研 究 在 醫 學 論 點 上 依 最 新 版 之 教 科 書 為 基 礎, 提 供 最 新 醫 學 處 理 準 則 治 療 流 程 併 發 症 及 致 死 率, 相 對 照 法 院 判 決 內 容 予 以 分 析 整 理 及 評 釋 法 院 判 決 之 蒐 集 以 民 國 八 十 八 年 以 後 至 今 年 最 近 的 判 決 書 為 主, 包 括 我 國 各 地 方 法 院 高 等 法 院 及 最 高 法 院 刑 事 庭 之 判 決 在 案 例 探 討 上, 以 呼 吸 道 處 置 醫 療 行 為 產 生 之 醫 療 糾 紛 的 刑 事 案 例 為 主 軸, 探 討 病 患 本 身 罹 患 呼 吸 道 窘 迫 時, 醫 師 在 面 對 高 風 險 可 能 呼 吸 中 止 病 患, 對 於 前 期 階 段 的 氣 管 切 開 或 插 管 時 機 的 決 定 中 期 階 段 的 插 管 未 成 功 或 其 他 突 發 狀 況 4

12 後 期 階 段 的 氣 切 術 後 氣 切 套 管 更 換 之 醫 療 行 為 及 醫 療 糾 紛 在 案 例 探 討 上, 在 醫 學 理 論 的 基 礎 架 構 下, 以 各 地 方 法 院 高 等 法 院 及 最 高 法 院 刑 事 庭 之 判 決, 探 討 法 官 制 作 判 決 時 之 法 理 依 據 當 事 人 雙 方 之 訴 求 論 點 法 官 對 於 醫 事 鑑 定 報 告 書 之 採 納 意 見 以 及 雙 方 當 事 人 上 訴 法 院 的 爭 點 等 加 以 分 析 研 究 第 四 節 研 究 方 法 及 章 節 安 排 第 一 項 研 究 方 法 本 文 主 要 是 採 取 : 一 教 科 書 及 期 刊 文 獻 整 理 : 以 西 方 最 新 版 醫 學 教 科 書 及 期 刊 文 獻 配 合 國 內 法 律 教 科 書 及 文 獻, 加 以 收 集 分 析 整 理 探 討 二 判 決 案 例 探 討 分 析 : 探 討 氣 切 手 術 醫 療 行 為 產 生 之 醫 療 糾 紛 的 刑 事 案 例, 與 民 國 八 十 八 年 以 後 至 今 最 近 的 判 決 內 容, 研 究 爭 議 處, 並 嘗 試 提 出 見 解 與 建 議 三 各 審 法 院 及 立 論 比 較 : 比 較 分 析 各 級 法 院 之 相 異 判 決 書 或 相 同 判 決 點, 分 析 判 決 內 容 與 教 科 書 及 文 獻 記 載 內 容 之 相 異 及 相 同 判 決 理 論 基 礎, 大 膽 嘗 試 評 論 法 界 與 醫 界 爭 執 點, 希 望 將 來 做 為 我 國 法 院 判 決 及 醫 界 接 受 判 決 的 參 考 基 礎 第 二 項 章 節 安 排 本 文 共 分 為 七 章, 各 章 研 究 內 容 如 下 : 第 一 章 緒 論 5

13 本 章 主 要 在 說 明 本 論 文 之 研 究 動 機 及 目 的 與 所 採 用 的 研 究 方 法, 並 在 研 究 範 圍 中 作 一 簡 單 介 紹 及 說 明 第 二 章 醫 療 行 為 之 定 義 及 特 性 本 章 首 先 就 醫 療 二 字 個 別 解 釋, 及 醫 療 一 詞 的 含 義, 並 舉 例 說 明 雖 非 醫 師, 在 偶 然 情 況 下, 有 時 也 可 能 為 自 己 或 他 人 從 事 醫 療 行 為 其 次 就 早 期 及 近 二 三 十 年 來 國 人 就 醫 形 態 的 改 變 略 述 次 就 何 謂 醫 療 行 為, 我 國 現 行 醫 療 相 關 法 規 中, 並 未 就 此 以 立 法 方 式 予 以 定 義, 只 能 由 中 央 衛 生 醫 療 行 政 主 管 機 關 以 函 示 行 政 解 釋, 作 為 醫 政 管 理 的 依 據 再 就 醫 政 管 理 機 關 與 學 者 所 稱 之 醫 療 行 為 定 義 的 不 同 分 別 說 明, 且 認 醫 政 管 理 機 關 所 解 釋 之 醫 療 行 為 定 義, 已 漸 趨 於 狹 隘 而 難 以 管 理 目 前 社 會 普 遍 存 在 的 醫 療 現 象, 有 必 要 立 法 或 重 新 解 釋 再 次 說 明 醫 療 行 為 之 對 象 為 人 的 身 體, 而 醫 療 行 為 的 目 的 在 於 治 療 病 人 的 疾 病, 病 人 之 性 別 年 齡 有 男 女 老 幼 之 分, 病 人 之 病 情 亦 有 內 外 輕 重 之 別, 且 醫 療 技 術 隨 著 科 技 的 發 展 而 創 新 改 變, 醫 療 行 為 非 受 過 專 業 訓 練 的 醫 師 所 能 為, 因 而 產 生 了 醫 療 行 為 的 特 性, 有 : 風 險 性 不 確 定 性 高 度 專 業 性 私 密 性 等 第 三 章 刑 法 過 失 與 注 意 義 務 本 章 則 在 說 明 刑 法 過 失 概 念 及 成 立 要 件, 刑 法 過 失 犯 就 行 為 人 之 身 份 而 言, 有 一 般 過 失 與 業 務 過 失, 因 醫 療 行 為 屬 於 醫 療 業 務 範 圍, 施 行 醫 療 行 為 之 人 為 醫 師, 乃 從 事 特 定 業 務 之 人, 醫 師 執 行 醫 療 業 務, 如 有 醫 療 過 失, 屬 於 業 務 過 失 之 範 疇 次 就 醫 療 過 失 的 成 立, 現 今 多 數 認 為 在 法 益 保 護 觀 點 下 的 注 意 義 務 違 反 行 為, 該 行 為 又 分 為 親 自 診 療 說 明 義 務 以 及 依 醫 療 準 則 所 進 行 的 常 規 診 療 再 其 次 就 醫 療 準 則 親 自 診 療 及 說 明 義 務 分 別 說 明, 及 違 反 注 意 義 務 之 法 律 效 果 總 結 來 說, 過 失 犯 的 成 立, 係 由 於 行 為 人 沒 有 採 取 適 當 之 迴 避 法 益 侵 害 結 果 的 措 施, 所 形 成 的 注 意 義 務 違 反, 而 行 為 人 對 此 一 法 益 侵 害 的 結 果 具 有 預 見 及 迴 避 的 可 能 6

14 性, 並 且 行 為 人 的 注 意 義 務 違 反 與 法 益 侵 害 結 果 之 間 具 有 因 果 關 係 連 結 第 四 章 氣 管 切 開 手 術 及 氣 管 插 管 時 機 相 關 醫 療 行 為 暨 其 醫 療 糾 紛 之 探 討 在 插 管 時 因 為 病 患 身 體 特 殊 構 造 或 疾 病 等 因 素 而 無 法 順 利 將 氣 管 插 管 置 入 到 氣 管 管 腔 中, 導 致 無 法 插 管 或 延 遲 插 管 情 形 這 種 情 形 下 幾 乎 都 會 造 成 病 患 嚴 重 的 後 遺 症, 醫 師 也 都 必 須 面 臨 家 屬 的 不 諒 解 或 需 接 受 司 法 審 判 的 下 場 本 章 將 分 別 探 討 如 何 預 知 可 能 發 生 困 難 插 管 處 理 方 式 醫 師 之 注 意 義 務 及 相 關 司 法 案 例 探 討 第 五 章 氣 管 插 管 期 間 及 更 換 氣 切 套 管 相 關 醫 療 行 為 暨 其 醫 療 糾 紛 之 探 討 當 在 執 行 氣 管 插 管 期 間 若 是 位 置 不 正 確 而 並 未 成 功 建 立 安 全 暢 通 之 呼 吸 道 或 是 其 它 因 素 導 致 病 人 傷 害 ( 如 插 管 使 假 牙 掉 入 氣 管 內 ) 等, 也 都 可 能 衍 生 另 一 個 併 發 症 本 章 將 分 別 探 討 氣 管 插 管 步 驟 可 能 立 即 併 發 症 醫 師 之 注 意 義 務 及 相 關 司 法 案 例 探 討 另 外 氣 管 切 開 手 術 完 成 後 置 入 的 氣 切 套 管 為 避 免 因 久 置 而 孳 生 感 染, 必 須 定 期 更 換 清 洗, 然 而 當 拔 除 舊 管 而 欲 重 新 置 入 新 管 時 仍 有 可 能 發 生 新 管 無 法 成 功 放 入 的 情 形, 這 種 情 形 下 病 患 亦 有 可 能 再 度 發 生 呼 吸 窘 迫 或 是 呼 吸 衰 竭 等 嚴 重 的 後 遺 症 本 章 將 分 別 探 討 更 換 氣 切 套 管 時 機 及 步 驟 可 能 併 發 症 醫 療 輔 助 行 為 醫 師 之 注 意 義 務 及 相 關 司 法 案 例 探 討 第 六 章 結 論 與 建 議 由 本 研 究 分 析 緊 急 呼 吸 道 處 置 的 10 個 刑 事 案 例 所 得 的 實 證 結 果 與 先 前 文 獻 有 關 台 灣 地 區 醫 療 過 失 刑 事 案 例 的 實 證 研 究 作 比 較, 並 分 析 醫 審 會 就 客 觀 歸 責 ( 行 為 非 價 ) 及 因 果 關 係 ( 結 果 非 價 ) 的 鑑 定 結 果 對 最 終 司 法 判 決 結 果 的 影 響 力 以 瞭 解 在 實 務 上, 醫 師 如 不 依 照 醫 療 常 規 是 否 就 註 定 了 被 宣 判 注 意 義 務 違 反 的 宿 命? 現 行 醫 審 會 以 及 法 院 審 判 實 務 上 認 定 在 不 同 階 段 呼 吸 道 處 置 的 醫 療 常 規 是 如 何? 7

15 因 果 關 係 在 緊 急 救 治 狀 況 下 是 否 成 為 醫 師 擺 脫 不 掉 的 魔 箍? 我 們 將 綜 合 十 個 案 例 的 法 院 見 解 分 別 就 插 管 或 氣 切 前 中 後 作 結 論 及 建 議 呼 吸 道 醫 療 處 置 之 安 全 性 具 有 不 穩 定 的 結 果, 醫 療 糾 紛 的 發 生 往 往 忙 於 搶 救 生 命 而 醫 師 對 於 家 屬 無 法 達 到 告 知 的 義 務, 法 院 也 因 無 法 瞭 解 醫 學 的 醫 療 行 為 為 何? 僅 能 依 照 沒 有 參 與 現 場 緊 急 救 助 生 命 的 醫 療 糾 紛 病 例 模 擬 出 的 醫 療 糾 紛 鑑 定 下 判 決 書, 引 起 當 事 人 雙 方 無 謂 的 猜 疑 與 爭 議 如 此 不 具 備 專 業 的 判 決, 無 法 滿 足 雙 方 當 事 人 的 需 求, 也 常 常 受 到 專 業 醫 學 的 質 疑, 因 而, 希 望 本 論 文 能 作 為 醫 界 法 界 及 社 會 大 眾 參 考 判 斷 的 文 章 又 本 文 第 四 章 及 第 五 章 之 章 名 均 將 談 到 氣 管 切 開 手 術 氣 管 插 管, 故 而 在 此 先 就 氣 切 及 插 管 提 出 略 作 說 明 先 說 氣 切, 顧 名 思 義 就 是 氣 管 切 開 術, 也 就 是 對 於 呼 吸 衰 竭 的 病 人, 在 全 身 麻 醉 下, 從 其 喉 頸 部 氣 管 環 狀 軟 骨 中 間 做 一 個 開 口, 放 置 氣 切 套 管 的 外 科 手 術, 以 建 立 一 個 與 外 面 連 接 的 人 工 呼 吸 道, 以 方 便 病 人 換 氣 大 多 數 的 人 都 有 錯 誤 的 聯 想, 因 看 到 有 人 死 亡 時 是 做 過 氣 切 的, 因 此 聽 到 關 於 氣 切 兩 個 字, 許 多 病 人 或 家 屬 都 是 抱 持 著 反 對 意 見, 其 理 由 不 外 乎 不 想 看 到 病 人 的 痛 苦, 怕 病 人 從 此 之 後 無 法 說 話, 更 會 直 覺 認 為 病 人 的 病 情 可 能 已 經 惡 化 無 法 痊 癒, 甚 至 生 命 的 盡 頭 將 至 顯 然 倒 果 為 因, 絕 大 部 份 的 病 患 會 做 氣 切, 是 其 本 身 所 患 疾 病 的 問 題, 疾 病 不 僅 無 法 正 常 漸 漸 康 復, 反 而 在 醫 療 過 程 中 慢 慢 走 下 坡, 導 致 呼 吸 衰 竭, 必 須 靠 氣 切 手 術 以 維 持 人 工 呼 吸 輔 助 功 能 的 作 用 甚 至 可 以 說, 如 果 沒 有 氣 切, 這 些 人 可 能 更 早 走 到 人 生 的 終 點 站 8

16 第 二 章 醫 療 行 為 之 定 義 及 特 性 第 一 節 概 說 醫 者 治 病 也, 療 者 止 病 也 2, 惟 醫 療 二 字 連 為 一 詞, 則 未 見 於 早 期 字 典 如 辭 海 一 書 一 般 人 口 語 中 的 醫 療 含 義, 直 覺 認 為 就 是 疾 病 的 治 療 在 我 們 日 常 生 活 上 意 義 之 醫 療 概 念 而 言, 係 針 對 疾 病 或 非 疾 病 之 不 健 康 狀 況, 所 為 之 結 束 生 病 或 改 善 不 健 康 之 各 種 措 施 3 人 是 具 有 生 命 的 活 體, 難 免 會 有 生 病 的 時 候, 生 病 就 會 去 看 醫 師, 讓 醫 師 為 我 們 施 行 醫 療 行 為 有 時 雖 非 生 病, 在 我 們 現 實 生 活 中, 縱 然 不 具 醫 師 資 格, 仍 然 或 多 或 少 會 進 行 一 些 醫 療 行 為 例 如 : 在 家 手 持 器 具 整 理 住 宅 院 落 或 修 補 傢 具, 不 慎 手 腳 為 掉 落 器 具 所 傷 流 血 ; 或 參 加 登 山 活 動, 不 慎 被 野 外 植 物 或 堅 硬 物 體 在 人 體 畫 成 傷 口, 愛 傷 者 本 人 或 家 人, 或 其 他 參 與 登 山 者, 可 能 會 使 用 在 家 或 隨 身 攜 帶 的 藥 物 簡 單 處 理 傷 口, 在 在 都 涉 及 了 對 於 人 體 所 受 傷 害 之 診 察 判 斷 以 及 避 免 傷 口 惡 化 的 處 理 因 此, 幾 乎 每 個 人 都 不 免 曾 為 自 己 或 他 人 從 事 過 一 些 簡 易 之 醫 療 行 為 4 台 灣 較 早 期 一 般 國 人, 經 濟 拮 据, 生 活 窮 苦, 三 餐 已 難 溫 飽, 談 何 求 學 受 教 育, 衛 生 醫 療 水 準 更 是 低 落, 偶 有 生 病 或 身 體 不 適 時, 沒 錢 看 醫 生, 也 找 不 到 醫 生 當 時 的 醫 院 診 所, 不 像 現 在 到 處 林 立, 舉 目 皆 是 整 個 大 城 市 也 沒 有 幾 家, 小 城 市 幾 條 街 才 看 到 一 家, 在 農 村 尤 其 窮 鄉 僻 壤 的 鄉 下 更 是 找 不 到 一 家 只 好 從 藥 商 寄 存 在 自 家 裡 的 大 型 紙 袋 中 找 出 小 藥 包, 抱 著 試 看 看 的 心 態 服 下, 治 好 算 好 運, 治 不 好 算 歹 運, 或 者 再 至 幾 里 路 遙 的 藥 房 購 買 成 藥 ( 西 藥 或 中 藥 ) 服 用, 是 生 是 死 無 關 緊 要 2 辭 海, 台 灣 中 華 書 局 印 行, 下 冊 第 4429 頁 中 冊, 頁 3079,1982 年 出 版 3 謝 開 平, 非 醫 師 之 醫 療 行 為 在 刑 法 上 的 評 價, 法 令 月 刊, 第 62 卷 第 2 期,2011 年 2 月, 頁 85 4 同 上 註, 頁 83 9

17 近 幾 二 三 十 年 來, 隨 著 社 會 快 速 進 步 發 展, 經 濟 大 幅 改 善 教 育 的 普 及, 國 人 醫 療 知 識 水 準 隨 著 提 高, 除 注 重 生 活 品 質 的 提 升 外, 更 形 重 視 身 心 健 康 的 維 護 尤 自 全 民 健 康 保 險 法 於 民 國 84 年 3 月 1 日 施 行 後, 國 人 若 有 生 病 或 有 身 體 健 康 有 不 適 時, 不 敢 耽 誤, 即 急 忙 至 醫 院 診 所 就 醫, 以 往 藥 商 寄 存 藥 包 的 情 形, 幾 已 完 全 絕 跡, 而 自 行 購 藥 服 用 的 情 形, 其 比 例 也 大 為 減 少 相 對 的, 國 人 不 生 病 還 好, 一 旦 生 起 病 來, 不 上 小 診 所, 而 是 要 上 醫 院, 而 且 要 上 大 型 綜 合 醫 院, 致 造 成 大 型 或 較 大 型 綜 合 醫 院, 天 天 人 滿 為 患, 門 庭 若 市, 必 須 一 再 擴 充 看 診 空 間 增 加 醫 護 人 員 加 添 醫 療 設 備 器 材, 以 滿 足 每 天 上 百 上 千 的 求 診 病 患 從 每 天 至 醫 院 診 所 看 診 人 數 之 多 來 看, 使 我 們 體 會 到 身 體 健 康 的 重 要, 也 使 我 們 感 到 肉 體 之 身 的 我 們, 是 多 麼 脆 弱, 隨 時 須 要 醫 師 來 解 決 我 們 的 病 痛 在 人 一 生 數 十 年 寒 暑 中, 每 個 人 或 多 或 少 總 會 有 與 醫 師 打 交 道 的 時 候, 做 為 醫 療 行 為 的 對 象 所 以 不 論 是 否 擔 任 醫 師, 有 時 候 也 會 做 病 人 的 時 候 因 此, 可 以 說 醫 療 行 為, 似 乎 人 人 有 關 醫 療 行 為, 既 是 在 結 束 生 病 或 改 善 不 健 康 之 各 種 措 施, 關 係 著 病 人 的 生 命 身 體 健 康, 為 一 門 十 分 專 業 的 領 域 然 而, 何 謂 醫 療 行 為? 醫 療 行 為 之 範 疇 又 如 何? 我 國 現 行 醫 療 法 規 中 並 未 就 此 以 立 法 方 式 予 以 定 義 由 於 醫 療 行 為 之 本 質 具 有 多 樣 化 技 術 性 及 專 業 性, 且 隨 著 時 代 潮 流 與 科 技 的 進 步 改 變 又 由 於 醫 療 行 為 涉 及 法 律 層 面, 與 民 刑 事 及 行 政 責 任 相 關, 不 能 忽 視 為 此 中 央 衛 生 醫 療 行 政 主 管 機 關 之 行 政 院 衛 生 福 利 部 ( 由 原 衛 生 署 於 民 國 102 年 7 月 23 日 起 改 制, 下 文 或 仍 就 以 函 文 解 釋 時 之 年 代 機 關 名 稱, 簡 稱 之 為 衛 生 署, 以 符 習 慣 上 稱 謂 ), 長 期 以 來 基 於 醫 政 管 理 上 之 需 要, 若 有 行 政 機 關 或 司 法 機 關 適 用 醫 療 行 為 發 生 疑 義 時, 藉 由 行 政 解 釋, 對 於 是 否 屬 於 醫 療 行 為 作 適 時 給 予 定 義 因 人 體 內 部 構 造, 十 分 精 密, 一 旦 體 內 產 生 病 變, 或 因 不 同 外 力 介 入 造 成 傷 痛, 所 施 行 醫 療 行 為 之 範 圍 極 為 廣 泛, 項 目 繁 多, 有 時 且 耗 費 時 日 何 者 屬 於 醫 療 行 為, 何 者 不 屬 於 醫 療 行 為, 不 僅 外 界 模 糊 不 清, 醫 界 亦 不 易 判 斷, 因 涉 及 法 10

18 律 層 級 之 適 用, 致 難 下 定 論, 故 有 先 釐 清 何 謂 醫 療 行 為 之 必 要 何 謂 醫 療 行 為? 其 定 義 如 何? 既 涉 及 醫 師 及 其 他 醫 事 人 員 執 業 範 圍 之 界 定, 也 關 係 到 病 人 及 其 家 屬 與 醫 師 或 醫 療 機 構 間 權 利 義 務 關 係 醫 療 行 為 一 詞, 如 同 其 他 法 律 用 語, 不 但 並 非 單 義, 還 須 視 其 為 公 法 上 或 私 法 上 之 規 範 而 作 不 同 之 定 義 公 法 上 之 規 範 目 的 在 於 加 強 醫 政 管 理, 故 將 規 範 之 重 點 置 於 醫 師 資 格 之 取 得 與 密 醫 行 為 之 取 締 ; 私 法 上 之 規 範 目 的 在 於 界 定 權 義 關 係, 故 將 規 範 之 重 點 置 於 醫 病 間 的 醫 療 權 利 義 務 關 係 5 第 二 節 醫 療 行 為 之 定 義 第 一 項 醫 政 管 理 所 稱 之 醫 療 行 為 依 我 國 醫 師 法 第 11 條 第 1 項 前 段 規 定 : 醫 師 非 親 自 診 察, 不 得 施 行 治 療 開 給 方 劑 或 交 付 診 斷 書 此 為 醫 師 執 行 醫 療 業 務 之 行 為 規 範, 而 此 所 謂 診 察 治 療 開 給 方 劑 及 交 付 診 斷 書 等 之 行 為, 屬 於 醫 療 行 為, 應 無 疑 義 然 而 僅 列 舉 四 種 醫 療 行 為, 似 嫌 不 足 而 難 以 含 蓋 全 部 醫 療 行 為 事 實 上, 醫 療 行 為 一 詞, 是 一 個 極 為 空 泛 不 確 定 的 概 念, 欲 以 一 個 單 一 性 定 義 定 醫 療 行 為, 確 屬 不 易 在 我 國 與 醫 療 相 關 法 律, 如 : 醫 師 法 醫 療 法 藥 事 法, 雖 然 在 法 條 文 字 中 使 用 醫 療 概 念, 但 是 其 中 並 無 法 律 對 於 醫 療 或 醫 療 行 為, 做 一 定 義 性 的 規 定 因 此 中 央 衛 生 醫 療 行 政 主 管 機 關 的 衛 生 福 利 部 前 身 衛 生 署, 曾 就 何 謂 醫 療 行 為, 於 民 國 81 年 8 月 11 日 以 衛 署 醫 字 第 號 所 函 示 : 按 醫 療 行 為 係 為 指 凡 以 治 療 矯 正 或 預 防 人 體 疾 病 傷 害 殘 缺 或 保 健 目 的, 所 為 之 診 察 及 治 療 ; 或 基 於 診 察 診 斷 結 果 而 以 治 療 為 目 的 所 為 之 處 方 或 用 藥 等 行 為 之 一 5 郭 吉 助, 論 醫 事 法 律 上 醫 療 行 為 由 法 制 面 談 起, 法 務 通 訊, 第 2379 期, 法 務 部 發 行,2008 年 2 月 28 日, 頁 3 11

19 部 或 全 部 之 總 稱 6 7 此 一 函 釋, 乃 為 主 管 全 國 衛 生 醫 療 行 政 機 關 多 年 來 對 於 醫 療 行 為 一 貫 之 見 解, 其 之 所 以 作 如 此 解 釋, 目 的 在 於 加 強 醫 政 之 管 理 醫 師 資 格 之 取 得 與 密 醫 行 為 之 取 締, 故 將 一 些 有 關 醫 療 意 義 或 作 用, 必 須 加 以 管 理 或 規 範 之 行 為, 盡 可 能 涵 蓋 進 去, 以 避 免 嗣 後 行 政 機 關 或 司 法 機 關 適 用 醫 療 行 為 發 生 疑 義 時, 一 再 要 求 解 釋 然 因 醫 療 行 為 含 蓋 的 範 圍 相 當 廣 泛, 且 國 人 民 間 傳 統 又 有 所 謂 治 病 的 偏 方 或 祖 傳 秘 方, 前 述 解 釋, 實 不 足 以 滿 足 各 適 用 機 關 之 需 求 因 此, 在 遇 有 適 用 醫 療 行 為 發 生 疑 義 時, 又 針 對 一 些 個 案 另 作 各 別 解 釋 8 第 二 項 學 者 所 稱 之 醫 療 行 為 學 者 對 於 醫 療 行 為 之 範 疇, 所 下 的 定 義 並 不 一 致 有 指 : 有 關 疾 病 之 診 斷 治 療 疾 病 之 預 防 畸 形 之 矯 正 助 產 墮 胎 及 各 種 基 於 治 療 目 的 及 增 進 醫 學 技 術 之 實 驗 行 為 9 ; 有 指 : 醫 療 行 為 包 括 臨 床 性 醫 療 行 為 實 驗 性 醫 療 行 為 診 療 目 的 性 醫 療 行 為 及 非 診 療 目 的 性 醫 療 行 為 在 內 10 ; 有 指 : 所 謂 之 醫 療 行 為 莫 不 涉 及 下 列 三 要 素 :(1) 醫 療 目 的 ( 即 以 治 療 矯 正 或 預 防 為 目 的 );(2) 醫 治 行 為 ( 即 有 診 察 診 斷 及 治 療 行 為 );(3) 用 藥 行 為 ( 即 有 處 方 或 用 藥 行 為 ), 不 符 合 此 三 項 要 素 者, 應 不 認 為 是 醫 療 行 為 11 ; 有 指 : 一 般 醫 療 行 為 ( 即 單 純 醫 師 之 6 文 獻 上 幾 乎 所 有 大 部 分 學 者 所 著 書 籍 及 期 刊, 在 表 示 醫 療 行 為 定 義 時, 均 提 及 較 早 之 衛 生 署 民 國 65 年 4 月 6 日 衛 署 醫 字 第 號 函, 如 : 蔡 振 修, 醫 療 過 失 的 刑 事 責 任 析 論, 自 版,1992 年 6 月 出 版, 頁 105; 黃 丁 全, 醫 事 法, 元 照 出 版 公 司,2000 年 7 月 初 版, 頁 119; 盧 映 潔 等 13 人 合 著, 醫 療 行 為 與 刑 事 過 失 責 任, 新 學 林 出 版 公 司,2013 年 5 月, 頁 10; 陳 聰 富, 醫 療 責 任 的 形 成 與 展 開, 臺 大 出 版 中 心,2014 年 5 月, 頁 85; 黃 翰 義, 論 醫 療 行 為 之 本 質 兼 評 日 本 實 務 上 幾 則 代 表 性 案 例, 法 學 叢 刊 第 49 卷 第 2 期,2004 年 4 月, 頁 82 7 按 : 衛 生 署 民 國 65 年 4 月 6 日 衛 署 醫 字 第 號 函 示 之 內 容 為 : 醫 療 業 務 之 涵 義, 醫 療 業 務 係 指 以 醫 療 行 為 為 職 業 者 而 言, 不 問 是 主 要 業 務 或 附 隨 業 務, 凡 職 業 上 予 以 機 會, 為 非 特 定 多 數 人 之 醫 療 行 為 均 屬 之, 但 不 以 收 取 報 酬 為 要 件, 法 令 另 有 規 定 者 從 其 規 定 並 就 合 法 醫 師 資 格 為 釋 義 8 衛 生 署 自 民 國 81 年 8 月 11 日 以 衛 署 醫 字 第 號 函 示 何 謂 醫 療 行 為 之 後, 日 後 多 次 函 示 醫 療 行 為 之 意 義, 均 與 此 相 同 例 見 : 該 署 民 國 83 年 11 月 28 日 衛 署 醫 字 第 號 函 民 國 84 年 7 月 18 日 衛 署 醫 字 第 號 函 民 國 85 年 7 月 18 日 衛 署 醫 字 第 號 函 民 國 85 年 8 月 7 日 衛 署 醫 字 第 號 函 9 黃 丁 全, 醫 事 法, 元 照 出 版 公 司,200 年 7 月 初 版, 頁 蔡 振 修, 醫 療 過 失 的 刑 事 責 任 析 論, 自 版,1992 年 6 月 出 版, 頁 曾 淑 瑜, 醫 療 過 失 與 因 果 關 係, 翰 蘆 圖 書 公 司,2007 年 10 月 再 版, 頁 19 12

20 醫 療 行 為 ) 及 醫 院 之 醫 療 服 務 ( 即 如 病 人 之 照 顧 住 院 服 務 疫 苗 或 血 清 之 購 置 等 ) 之 非 醫 師 的 醫 療 行 為 12 另 日 本 學 者 則 指 : 以 治 療 人 類 之 疾 病 為 目 的 而 為 現 代 醫 學 所 承 認 之 診 斷 治 療 ( 手 術 及 施 以 藥 物 ) 等, 換 言 之, 係 以 主 觀 上 對 疾 病 治 療 為 目 的, 客 觀 上 亦 使 用 現 代 醫 學 手 段 而 對 疾 病 之 診 斷 有 治 療 可 能 之 行 為 13 是 總 而 言 之, 談 到 醫 療 行 為, 總 歸 一 句, 就 是 凡 醫 師 為 治 療 疾 病 所 施 行 之 一 切 合 法 行 為 皆 屬 之 第 三 項 小 結 衛 生 署 於 民 國 81 年 8 月 11 日 衛 署 醫 字 第 號 函, 是 應 當 時 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 在 適 用 醫 療 行 為 發 生 疑 義 所 為 之 解 釋, 此 項 解 釋 在 當 時 或 許 能 夠 解 決 該 發 生 疑 義 之 個 案, 縱 使 亦 可 解 決 當 時 所 發 生 醫 療 行 為 適 用 疑 義, 然 寒 來 暑 往 物 換 星 移, 時 至 二 十 餘 年 後 之 今 日, 隨 著 醫 學 技 術 的 突 飛 猛 進, 須 要 完 整 明 確 的 醫 療 行 為 定 義, 來 解 決 何 者 屬 於 醫 療 行 為, 何 者 不 屬 於 醫 療 行 為, 已 越 來 越 多, 以 今 日 的 眼 光 看 衛 生 署 當 年 所 作 的 解 釋, 其 範 圍 已 似 略 嫌 狹 隘, 實 不 足 以 解 釋 非 以 診 療 為 目 的 性 的 醫 療 行 為, 如 : 人 體 試 驗 與 目 前 盛 行 的 醫 學 美 容 雖 然 實 務 上, 衛 生 署 及 法 界 已 將 醫 療 性 美 容 或 醫 學 美 容 歸 列 為 醫 療 行 為 14, 相 關 實 務 見 解 及 函 釋, 也 均 採 肯 定 見 解, 例 如 女 子 美 容 院 設 置 三 溫 暖 及 浴 室, 兼 營 全 身 美 容 以 紅 外 線 照 射 15 ; 換 膚 換 皮 拉 皮 印 堂 填 帄 眉 骨 函 高 下 巴 函 長 面 瘦 函 胖 耳 垂 函 大, 或 以 醫 學 技 術 減 肥 健 胸 隆 乳 豐 臀 16 ; 為 人 治 療 禿 頭 豐 乳 隆 鼻 割 雙 眼 皮 臉 部 凹 洞 磨 平 等 行 為 17, 均 屬 醫 療 行 為 然 而 實 務 上 還 有 12 侯 英 泠, 探 討 醫 療 無 過 失 責 任 的 適 宜 性, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 49 期,1995 年 5 月, 頁 日 本 廣 島 高 岡 山 支 裁 判 所, 昭 和 29 年 4 月 13 日 判 例 タイムズ 第 31 號, 引 自 黃 翰 義, 論 醫 療 行 為 之 本 質 兼 評 日 本 實 務 上 幾 則 代 表 性 案 例, 法 學 叢 刊 第 49 卷 第 2 期,2004 年 4 月, 頁 黃 丁 全, 醫 事 法, 元 照 出 版 公 司,2000 年 7 月 初 版, 頁 ; 曾 淑 瑜, 醫 療 過 失 與 因 果 關 係, 翰 蘆 圖 書 公 司,2007 年 10 月 再 版, 頁 15-21; 陳 文 清, 非 治 療 性 醫 學 美 容 民 事 法 律 關 係 之 研 究, 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2009 年 8 月, 頁 行 政 院 衛 生 署 民 國 67 年 2 月 1 日 衛 署 醫 字 第 號 函 16 行 政 院 衛 生 署 民 國 74 年 3 月 8 日 衛 署 醫 字 第 號 函 17 行 政 院 衛 生 署 民 國 80 年 12 月 27 日 衛 署 醫 字 第 號 函 13

21 許 多 醫 療 行 為 存 在 著 認 定 上 的 爭 議, 例 如 : 男 女 結 紮 人 工 生 殖 或 人 體 試 驗 等 相 信 隨 著 醫 學 進 步 社 會 變 遷, 更 多 新 興 的 醫 療 行 為 態 樣 會 不 斷 出 現, 若 依 照 前 衛 生 署 對 醫 療 行 為 的 定 義, 爭 議 恐 怕 愈 來 愈 多 因 此 行 政 院 衛 生 福 利 部 為 解 決 此 困 境, 最 佳 解 決 方 案 就 是 能 在 醫 師 法 或 醫 療 法 之 條 文 中, 就 醫 療 行 為 定 義 為 立 法, 以 杜 爭 議 如 不 然, 亦 宜 在 適 當 時 機, 再 重 新 就 醫 療 行 為 定 義 擴 大 解 釋 其 範 圍, 對 於 醫 療 行 為 的 認 定, 不 侷 限 於 以 行 為 目 的 做 為 判 斷 標 準, 而 是 依 據 行 為 內 涵 實 質 認 定 舉 凡 利 用 醫 學 上 已 認 可 或 合 乎 醫 學 理 論 之 技 術 方 法 器 材 藥 品 對 於 人 類 進 行 醫 療 處 置 之 行 為, 皆 應 納 入 如 此, 除 了 以 診 療 為 目 的 之 醫 療 行 為 外, 還 能 包 括 非 以 診 療 為 目 的 之 醫 療 行 為 18 第 三 節 醫 療 行 為 之 特 性 醫 療 行 為 之 對 象 為 病 人 的 身 體, 病 人 之 性 別 年 齡 有 男 女 老 幼 之 分, 病 人 之 病 症 有 內 外 輕 重 之 別 病 人 身 體 的 外 型 雖 相 類 似, 但 體 內 構 造 的 精 密, 卻 人 各 不 同, 一 旦 體 內 產 生 病 變, 或 因 不 同 外 力 介 入 造 成 的 創 傷, 則 種 類 繁 多, 施 行 的 醫 療 行 為 必 須 因 人 而 異 又 施 行 的 醫 療 技 術, 隨 著 時 代 科 技 的 發 展 而 創 新 改 變, 不 能 墨 守 成 規, 一 成 不 變, 且 從 事 醫 療 行 為, 非 受 過 專 業 醫 學 訓 練 之 醫 師 莫 屬, 非 人 人 能 為 因 此, 本 文 認 為 醫 療 行 為 有 下 述 特 性 第 一 項 醫 療 行 為 之 風 險 性 醫 療 行 為 之 對 象 為 人 之 身 體, 當 吾 人 生 病 找 醫 師, 不 是 經 人 介 紹, 就 是 到 處 打 聽 他 心 目 中 所 需 求 的 醫 師 醫 學 之 父 希 波 克 拉 底 在 兩 千 多 年 前 曾 說 : 對 人 有 愛, 才 會 熱 愛 醫 師 這 門 藝 術, 有 些 病 人, 雖 然 明 知 自 己 的 情 況 不 好, 卻 能 因 為 信 任 醫 師 而 恢 復 健 康 是 病 人 至 醫 院 或 診 所 看 病, 絕 大 多 數 相 信 該 醫 師 能 夠 治 18 劉 欣 彤, 過 剩 醫 療 行 為 之 刑 事 責 任 研 究, 國 立 中 正 大 學 法 律 研 究 學 所 碩 士 論 文,2012 年 7 月, 頁 10 14

22 好 他 的 病, 解 除 他 的 痛 苦, 而 醫 師 亦 以 其 本 身 的 醫 學 專 業, 盡 心 盡 力 為 病 患 解 除 痛 苦 是 醫 師 替 病 患 看 診 從 事 醫 療 行 為, 當 時 雙 方 即 存 在 著 相 互 信 賴 關 係, 但 不 可 否 認 的 也 同 時 存 在 著 風 險 危 機 之 中, 因 醫 療 行 為 成 功 與 否, 有 其 不 可 預 測 之 風 險 因 素, 會 發 生 於 醫 療 行 為 之 中, 造 成 醫 療 行 為 失 當, 這 個 信 賴 關 係 與 風 險 危 機, 即 呈 現 出 兩 難 對 立 的 緊 張 關 係, 這 是 每 位 醫 師 與 病 患 從 事 醫 病 關 係 所 應 認 識 的 19 再 詳 言 之, 醫 療 行 為 之 風 險 性, 來 自 醫 病 雙 方, 在 醫 方 來 說 承 擔 的 是 職 業 風 險 賠 償 風 險 ; 在 病 方 來 說 承 擔 的 是 身 體 健 康 風 險 生 命 風 險 醫 病 雙 方 為 降 低 風 險 考 量, 只 好 各 自 選 擇 最 適 宜 的 醫 療 方 式 進 行 醫 療, 致 造 成 了 : 醫 方 選 擇 少 看 高 風 險 的 病 患, 從 事 低 風 險 的 科 別 ; 相 反 的, 病 人 選 擇 到 大 型 醫 院, 不 到 小 型 診 所 如 此 結 果, 造 成 了 台 灣 各 地 大 型 醫 院, 天 天 人 滿 為 患, 小 型 診 所 則 門 可 羅 雀 何 以 致 之, 探 究 其 因, 乃 病 患 相 信 大 型 醫 院 的 醫 療 儀 器 和 設 備 較 齊 全 醫 師 的 臨 床 經 驗 較 豐 富, 且 醫 事 人 員 較 多, 各 醫 療 專 科 集 中, 萬 一 在 醫 療 行 為 過 程 中 突 然 發 生 病 變, 易 於 掌 握 緊 急 處 理 救 治, 不 必 於 事 故 發 生 後 再 到 處 找 醫 院, 費 時 費 事, 醫 療 風 險 當 然 降 低, 生 命 身 體 健 康 自 然 較 有 保 障 如 此 一 來 演 變 成 所 謂 名 醫 出 現 的 景 象, 每 日 慕 名 而 來 的 求 診 病 患, 大 排 長 龍 不 計 其 數, 使 醫 師 窮 以 應 付, 據 報 載 曾 有 心 人 統 計, 讓 所 謂 名 醫 ( 名 醫 不 等 同 於 良 醫 ) 者 看 病, 每 名 病 患 分 配 時 間 不 到 三 分 鐘, 醫 師 如 何 能 了 解 病 情? 談 何 醫 療 品 質? 為 此 不 得 不 限 制 該 名 醫 每 日 看 診 人 數, 結 果 讓 若 要 預 約 看 診 者, 須 早 在 半 年 甚 至 八 個 月 一 年 之 前 掛 診 始 能 如 願 似 此 情 形, 對 病 患 來 說, 可 是 長 期 煎 熬 與 折 磨, 若 一 味 等 待, 致 小 病 衍 生 大 病, 何 苦 來 哉, 愚 者 不 為 也 ; 而 對 名 醫 來 說, 每 日 窮 於 看 診, 身 心 的 勞 累 又 何 人 知 19 姚 其 壯, 醫 療 行 為 中 病 患 死 亡 或 重 傷 醫 師 之 刑 事 責 任, 當 代 醫 學, 第 38 卷 第 10 期,2011 年 10 月, 頁 77 15

23 第 二 項 醫 療 行 為 之 不 確 定 性 人 體 的 構 造, 相 當 精 密, 雖 然 在 西 元 1962 年 人 體 是 由 DNA 所 組 成 這 一 事 實 被 科 學 家 詹 姆 斯 華 生 (James D. Watson) 發 現 之 後 20, 醫 學 的 進 步 一 日 千 里, 許 多 疾 病 的 真 象 皆 一 一 被 解 構 被 瞭 解, 但 其 實 人 體 的 奧 秘 目 前 被 破 解 的 比 率 還 不 到 百 分 之 一 所 以 很 多 醫 學 現 象 與 人 體 仍 未 被 完 全 瞭 解 舉 例 而 言, 每 個 人 對 於 藥 物 的 反 應 或 甚 至 相 同 的 疾 病 的 表 現 與 抗 力 皆 是 不 相 同 的, 這 也 就 是 所 謂 體 質 上 的 差 異 性 21 造 成 了 醫 療 行 為 之 不 確 定 性 而 人 體 反 應 的 不 確 定 性 的 另 一 面 即 是 醫 學 的 有 限 性, 醫 學 是 以 經 驗 為 基 礎 之 自 然 科 學, 由 於 人 類 對 於 人 體 知 的 有 限 性, 所 以 醫 學 有 其 極 限, 因 為 醫 學 的 有 限 性, 使 得 人 體 的 反 應 更 具 不 確 定 性, 導 致 醫 療 人 員 不 能 完 全 控 制 醫 療 意 外 不 發 生 22 醫 學 有 一 句 諺 言 是 不 只 該 留 意 生 的 是 什 麼 病, 還 要 小 心 生 病 的 是 什 麼 人, 因 為 即 使 生 同 樣 的 疾 病, 病 情 的 表 現 與 演 變 是 因 人 而 異 的 另 外 兩 句 名 言 說 : 專 家 的 盲 點 是 不 知 自 己 的 極 限, 確 定 性 只 不 過 是 缺 少 想 像 力 的 產 物, 足 以 道 出 浩 瀚 的 醫 學 領 域 中, 雖 然 在 診 斷 治 療 與 結 果 預 估 上 都 有 長 足 的 進 步, 但 是 仍 有 許 多 灰 色 地 帶 是 無 法 百 分 之 百 肯 定 的 縱 然 有 科 學 研 究 或 人 體 試 驗 做 為 參 考, 但 是 都 只 是 治 療 成 功 機 率 的 高 低 比 較 而 已 醫 療 行 為 之 不 確 定 性, 國 內 文 獻 提 出 許 多 種 類 型, 包 括 範 圍 的 不 確 定 性 23 內 容 的 不 確 定 性 結 果 的 不 確 定 性 24 及 人 體 反 應 的 不 確 定 性 25 等 等 對 於 醫 療 結 果 的 不 確 定 有 時 會 演 變 成 醫 療 糾 年 詹 姆 斯. 華 生 (James D. Watson) 與 法 蘭 西 斯 克 里 克 (Francis Crick) 在 頂 尖 期 刊 自 然 發 表 論 文 呈 現 DNA 的 雙 螺 旋 結 構, 不 僅 開 創 分 子 生 物 學, 更 奠 定 人 類 基 因 解 碼 與 基 因 治 療 等 研 究 的 基 礎 兩 人 在 1962 年 同 獲 諾 貝 爾 生 醫 獎 美 國 時 代 雜 誌 更 在 1998 年 把 華 生 選 為 廿 世 紀 一 百 位 最 重 要 人 物 之 一 見 聯 合 報 2010 年 3 月 30 日,A2 版 / 焦 點 21 車 參 聖, 從 客 觀 歸 責 理 論 探 討 醫 療 美 容 過 失 行 為 之 刑 事 責 任, 東 吳 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,2013 年 6 月, 頁 侯 英 泠, 我 國 醫 療 事 故 損 害 賠 償 問 題 現 況 與 展 望, 台 灣 法 學 雜 誌,39 期,2002 年 10 月, 會 後 補 充 資 料 23 朱 柏 松, 適 用 消 保 法 論 斷 醫 師 之 責 任, 台 大 法 學 論 叢, 第 27 卷 第 4 期,1998 年 7 月, 頁 吳 志 正, 醫 療 契 約 論, 東 吳 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,2005 年 7 月, 頁 蕭 翊 亨, 整 形 美 容 醫 療 責 任 與 糾 紛 處 理 之 研 究, 國 立 臺 北 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,2005 年 6 月, 頁

24 紛 的 結 果, 可 能 因 醫 師 太 過 自 信 而 無 警 覺 性, 可 能 因 病 患 與 家 屬 沒 有 這 種 認 知, 也 可 能 因 醫 病 間 溝 通 過 程 中 產 生 落 差 但 要 注 意 的 是 這 種 結 果 的 不 確 定 性, 並 非 醫 師 就 該 醫 療 行 為 對 病 患 是 正 面 療 效 或 負 面 損 害 多 半 處 於 未 知 的 狀 態, 而 是 對 於 常 規 的 醫 療 行 為, 醫 師 已 了 解 該 醫 療 行 為 之 正 面 療 效 與 負 面 損 害 在 臨 床 上 的 統 計 數 據, 僅 是 就 個 別 病 患 之 療 效, 因 體 質 不 同 而 不 能 事 先 完 全 掌 控 而 已 醫 師 以 其 專 業 知 識, 面 對 諸 多 的 不 確 定 性, 醫 師 就 病 患 之 病 情 及 身 體 狀 況 的 等 綜 合 考 量, 竭 盡 心 力 選 擇 最 適 宜 之 醫 療 方 式 進 行 醫 療, 由 於 種 種 原 因 仍 然 不 能 使 病 患 痊 癒, 或 因 此 造 成 病 患 或 其 家 屬 所 未 預 期 的 結 果 發 生, 實 不 應 對 醫 師 予 以 苛 責 或 以 醫 療 過 失 責 任, 加 諸 於 醫 師 身 上 第 三 項 醫 療 行 為 之 高 度 專 業 性 行 政 院 衛 生 署 自 民 國 77 年 開 始 實 施 專 科 醫 師 制 度 以 及 後 來 的 一 連 串 醫 學 教 育 變 革, 台 灣 醫 師 就 進 入 了 辛 苦 漫 長 的 養 成 訓 練 一 位 醫 師 之 養 成 係 經 過 七 年 的 醫 學 院 教 育, 其 中 包 含 基 礎 醫 學 臨 床 醫 學 醫 學 系 四 年 級 升 五 年 級 要 先 參 加 第 一 階 段 國 家 考 試, 到 了 六 年 級 見 習 及 七 年 級 實 習 醫 生 生 活, 輪 流 在 醫 院 各 專 科 見 實 習, 醫 學 院 七 年 畢 業 後 再 參 加 第 二 階 段 國 家 考 試 才 能 取 得 醫 師 執 照 接 著 就 是 為 期 1 年 的 畢 業 後 一 般 醫 學 訓 練 (PGY1, Post graduate first year) 26, 之 後 擔 任 住 院 醫 生, 各 專 科 訓 練 期 程 不 同, 一 般 內 科 約 3 年, 但 神 經 外 科 則 可 能 6 年 以 上, 每 科 平 均 要 4 年 左 右 的 訓 練 完 成 後, 才 能 參 加 由 各 專 科 醫 學 會 主 辦 的 專 科 醫 師 執 照 考 試, 通 過 考 試 才 能 成 為 一 位 專 科 醫 師 由 上 可 知, 要 成 為 一 位 獨 當 一 面 的 專 科 主 治 醫 師, 從 踏 入 醫 學 院 開 始, 至 少 需 十 到 十 三 年 的 時 間, 醫 療 行 為 的 專 業 性, 不 言 可 喻 而 由 於 病 患 體 質 不 同 病 症 表 現 不 同 醫 師 訓 練 背 景 不 同, 治 療 方 法 26 為 提 供 以 全 人 為 本, 有 尊 嚴 具 品 質 的 照 護 服 務, 構 建 良 性 的 醫 病 環 境, 並 參 考 美 國 英 國 日 本 等 先 進 國 家 的 醫 學 生 畢 業 後 接 受 一 至 二 年 的 一 般 醫 學 訓 練 模 式, 衛 生 署 自 92 年 起, 開 始 推 動 畢 業 後 一 般 醫 學 訓 練 (PGY1, Post graduate first year), 以 培 育 新 一 代 的 住 院 醫 師 具 備 一 般 性 醫 療 技 能, 並 以 全 人 觀 點, 統 整 考 量 醫 療 照 護 服 務 需 求, 提 供 以 病 人 為 中 心 的 健 康 醫 療 服 務 參 見 台 灣 醫 學 教 育 學 會, 網 址 : 最 後 瀏 覽 日 期 :2014 年 8 月 11 日 17

25 也 可 能 不 同, 此 時 醫 師 在 合 乎 專 業 規 範 的 條 件 下 具 備 醫 療 裁 量 權, 可 以 在 一 定 範 圍 內, 依 照 自 己 的 專 業 對 病 人 之 病 情 加 以 裁 量 及 處 置 27 相 較 之 下, 病 患 在 缺 乏 專 業 背 景 的 情 況 下, 要 完 全 瞭 解 所 接 受 的 醫 療 服 務 之 內 涵, 並 非 易 事 縱 使 近 年 來 資 訊 發 達 與 網 路 興 盛, 使 得 病 患 缺 乏 資 訊 的 問 題 有 所 改 善, 但 由 於 專 業 背 景 的 差 異, 獲 取 資 訊 的 能 力 與 辨 別 資 訊 的 能 力 無 法 等 同 於 醫 療 專 業 人 員, 醫 病 之 間 的 資 訊 不 對 稱 性 必 然 存 在 唯 有 醫 師 盡 其 當 盡 之 說 明 義 務 28, 方 為 縮 小 醫 病 資 訊 差 距 之 良 方 第 四 項 醫 療 行 為 之 私 密 性 醫 療 對 象 為 人 的 身 體, 醫 療 行 為 是 預 防 保 健 診 斷 與 治 療, 而 醫 師 實 施 醫 療 行 為 時, 往 往 必 須 接 觸 或 介 入 或 侵 入 人 體, 以 了 解 病 情 之 所 在, 一 般 人 對 於 自 己 的 身 體 及 健 康 隱 私 性 的 認 知 與 身 體 裸 露 的 羞 恥 心 是 與 生 俱 來 的, 然 因 為 基 於 醫 療 的 需 要, 求 診 者 必 須 毫 無 保 留 的 將 這 些 暴 露 於 醫 師 面 前, 否 則 醫 師 無 法 作 出 正 確 的 判 斷 與 妥 適 的 治 療 或 處 置, 而 醫 師 則 有 義 務 不 得 將 這 些 因 為 職 業 關 係 始 能 得 到 的 資 訊 洩 漏 於 外, 否 則 會 有 刑 責 29 為 了 達 到 醫 療 行 為 私 密 性 的 要 求, 醫 師 除 了 對 病 患 個 人 身 體 的 私 密 不 得 予 以 外 洩 外, 也 應 注 意 到 診 間 私 密 性 的 要 求, 如 在 看 診 時, 不 得 有 不 相 干 之 人 土 在 場 耳 聞 目 睹 因 在 現 實 生 活 中, 許 多 曾 到 過 醫 院 診 所 看 病 的 人, 都 有 此 經 驗, 在 醫 師 還 在 看 診 問 診 時, 或 正 與 醫 師 討 論 病 情 時, 在 旁 協 助 醫 師 問 診 的 護 理 或 跟 診 27 從 醫 師 裁 量 權 的 尊 重 來 看, 醫 療 行 為 涉 及 專 業, 對 於 專 業 領 域 範 圍, 基 本 上 應 該 尊 重 醫 師 的 裁 量 權 因 此 德 國 醫 療 刑 法 肯 認 醫 師 具 有 醫 療 裁 量 自 由 然 而 過 去 我 國 卻 曾 出 現 一 則 99 年 度 台 上 字 第 8005 號 判 決 近 年 來 的 醫 療 糾 紛 爭 議, 已 逐 步 進 逼 到 幾 近 限 縮 醫 師 具 有 醫 療 裁 量 權 的 自 由 請 參 照 王 皇 玉, 論 醫 療 刑 責 合 理 化, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 213 期,2013 年 2 月, 頁 醫 師 為 醫 療 行 為 時, 應 詳 細 對 病 人 本 人 或 其 親 屬 盡 相 當 之 說 明 義 務, 經 病 人 或 其 家 屬 同 意 後 為 之, 以 保 障 病 人 身 體 自 主 權 ; 上 開 醫 師 應 盡 之 說 明 義 務, 除 過 於 專 業 或 細 部 療 法 外, 至 少 應 包 含 : 1. 診 斷 之 病 名 病 況 預 後 及 不 接 受 治 療 之 後 果 2. 建 議 治 療 方 案 及 其 他 可 能 之 替 代 治 療 方 案 暨 其 利 弊 3. 治 療 風 險 常 發 生 之 併 發 症 及 副 作 用 暨 雖 不 常 發 生, 但 可 能 發 生 嚴 重 後 果 之 風 險 4. 治 療 之 成 功 率 ( 死 亡 率 ) 5. 醫 院 之 設 備 及 醫 師 之 專 業 能 力 等 事 項 ; 亦 即 在 一 般 情 形 下, 如 曾 說 明, 病 人 即 有 拒 絕 醫 療 之 可 能 時, 即 有 說 明 之 義 務 參 照 : 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2676 號 刑 事 判 決 29 同 註 21, 頁 15 18

26 人 員, 可 能 為 不 浪 費 時 間, 或 可 能 為 不 讓 病 患 久 等 的 好 意, 或, 已 陸 續 將 下 一 個 ( 甚 至 下 二 三 個 人 ) 叫 到 診 間 裡 準 備 迅 速 接 下 看 診, 雖 然 病 人 相 互 間 彼 此 不 認 識, 但 自 己 的 病 情, 尤 其 是 有 必 要 隱 私 的 病 況, 已 莫 名 其 妙 的 被 不 相 干 的 他 人 聽 到 惟 關 於 診 間 私 密 性, 被 衛 生 福 利 部 納 入 醫 院 升 級 評 鑑 項 目, 而 大 幅 改 善 然 若 非 參 加 評 鑑 的 小 型 醫 院, 現 況 如 何, 有 待 觀 察 將 診 間 的 私 密 性 列 為 醫 院 升 級 評 鑑 的 項 目, 足 證 醫 療 行 為 的 私 密 性 19

27 第 三 章 刑 法 過 失 與 注 意 義 務 第 一 節 刑 法 過 失 概 念 與 成 立 要 件 第 一 項 刑 法 過 失 概 念 醫 療 行 為 由 醫 師 為 之, 醫 師 是 人, 不 是 神 台 灣 有 一 句 諺 語 : 仙 人 ( 神 仙 ) 打 鼓, 也 會 有 差 錯 意 謂 : 神 仙 也 會 有 做 錯 事 情 的 時 候, 更 何 況 是 為 人 的 醫 師 呢! 受 過 專 業 訓 練 的 醫 師, 在 其 任 職 醫 師 期 間, 幾 乎 天 天 要 面 對 許 多 病 患, 從 事 大 量 的 醫 療 行 為, 難 免 會 有 發 生 醫 療 瑕 疵 的 時 候, 醫 師 的 醫 療 瑕 疵, 造 成 病 患 生 命 身 體 健 康 上 的 侵 害 結 果, 通 常 非 屬 故 意, 因 為 醫 療 行 為 之 本 質 在 於 讓 病 患 恢 復 健 康, 醫 師 的 一 切 處 理 行 為 是 在 幫 忙 病 患, 解 除 痛 苦, 不 會 不 在 乎 病 患 的 生 命 身 體 健 康, 甚 至 認 為 病 患 即 使 死 亡, 也 不 違 背 其 本 意 的 故 醫 療 瑕 疵 行 為 原 則 上 需 要 判 斷 的 是 過 失 刑 責 的 有 無, 而 非 故 意 刑 責 之 有 無 職 是, 醫 療 行 為 之 刑 事 責 任, 所 探 討 以 過 失 犯 為 典 型 30 論 者 有 謂 : 要 先 矯 正 的 是 : 不 要 誤 以 為 只 有 適 用 過 失 構 成 要 件 的 未 履 行 醫 療 義 務 的 醫 療 行 為 ; 即 使 是 履 行 醫 療 義 務 的 醫 療 行 為 也 有 可 能 適 用 故 意 構 成 要 件 舉 例 來 說, 即 使 是 成 功 而 得 到 病 患 及 其 家 屬 感 念 的 侵 入 性 外 科 手 術 醫 療 行 為, 即 使 施 以 手 術 者 全 然 履 行 醫 療 義 務, 仍 具 有 傷 害 構 成 要 件 該 當 性 或 重 傷 害 構 成 要 件 該 當 性 或 受 其 囑 託 或 得 其 承 諾 而 傷 害 之 使 之 成 重 傷 構 成 要 件 該 當 性 因 為, 我 們 根 本 不 能 想 像, 外 科 手 術 行 為, 非 以 故 意 行 之 或 許 進 行 手 術 的 醫 生 會 質 疑, 我 是 要 救 人, 又 不 是 要 害 人, 怎 會 是 ( 重 ) 傷 害? 作 者 認 為, 這 就 是 醫 界 和 法 界 最 有 必 要 進 行 溝 通 的 問 題 之 30 陳 英 淙, 探 討 醫 療 行 為 之 客 觀 注 意 義 務 以 最 高 法 院 九 七 年 台 上 字 第 三 四 二 八 號 判 決 為 例, 長 庚 人 文 學 報, 第 3 卷 第 1 期,2010 年 3 月, 頁

28 一 31 因 本 文 係 在 探 討 醫 療 行 為 刑 事 過 失 責 任 問 題, 關 於 醫 療 行 為 是 否 有 故 意 行 為, 不 再 研 討 之 內 第 二 項 普 通 過 失 成 立 要 件 刑 法 第 1 條 第 1 項 前 段 規 定 : 行 為 之 處 罰, 以 行 為 時 之 法 律 有 明 文 規 定 者 為 限 同 法 第 12 條 規 定 : 行 為 非 出 於 故 意 或 過 失 者, 不 罰 過 失 行 為 之 處 罰, 以 有 特 別 規 定 者, 為 限 同 法 第 14 條 第 1 項 規 定 : 行 為 人 雖 非 故 意, 但 按 其 情 節 應 注 意, 並 能 注 意, 而 不 注 意 者, 為 過 失 按 刑 法, 乃 規 定 犯 罪 與 刑 罰 的 法 律, 國 家 為 鞏 固 其 治 權, 維 護 社 會 秩 序 及 人 民 權 益, 對 於 反 社 會 性 之 犯 罪 行 為 必 須 加 以 制 裁 然 則 何 種 行 為 為 犯 罪, 應 科 處 何 種 之 刑 罰, 必 皆 由 法 律 明 文 規 定, 先 確 定 其 範 圍, 其 未 規 定 者, 不 得 予 以 處 罰, 刑 法 第 1 條 即 係 揭 示 罪 刑 法 定 主 義 及 法 律 不 溯 既 往 二 大 原 則 刑 法 過 失 犯 構 成 要 件 之 所 謂 應 注 意, 即 有 注 意 之 義 務 所 謂 能 注 意, 指 事 實 上 可 能 注 意 而 言 所 謂 不 注 意, 即 違 反 注 意 之 義 務 上 述 三 種 要 件 要 同 時 兼 備, 缺 一 不 可 關 於 不 注 意, 學 者 有 : 主 觀 說 之 以 行 為 人 本 身 之 注 意 能 力 為 準 ; 客 觀 說 之 一 般 人 之 注 意 能 力 為 準 我 國 實 務 上 則 採 折 衷 說 : 即 凡 行 為 人 之 注 意 能 力 較 一 般 人 為 高 時, 仍 以 一 般 人 之 注 意 能 力 為 準, 以 免 偏 於 主 觀 若 行 為 人 之 注 意 能 力 較 一 般 人 為 低 時, 則 以 行 為 人 本 身 之 注 意 能 力 為 準, 以 免 偏 於 客 觀 如 是, 主 觀 與 客 觀 並 重, 庶 能 刑 罰 平 允, 而 無 實 用 上 窒 礙 難 行 之 弊 又 過 失 犯 就 行 為 人 之 身 份 而 言, 有 一 般 過 失 與 業 務 過 失 之 分 前 者 為 一 般 人 不 盡 其 通 常 注 意 義 務 之 過 失, 後 者 為 從 事 特 定 業 務 之 人, 不 盡 其 業 務 上 注 意 義 務 之 過 失 因 醫 療 行 為 屬 於 醫 療 業 務 範 圍, 實 施 醫 療 行 為 之 醫 師, 執 行 特 定 的 醫 療 業 務, 如 有 醫 療 過 失 致 人 於 死 或 傷 害 ( 重 傷 ), 即 應 負 業 務 過 失 致 人 於 死 或 傷 害 ( 重 31 鄭 逸 哲 莊 裕 棠, 醫 療 法 下 的 醫 療 刑 法 醫 療 刑 法 導 論, 軍 法 專 刊 法 學 講 座, 第 55 卷 第 5 期,2009 年 10 月, 頁

29 傷 ) 的 刑 事 責 任 第 三 項 業 務 過 失 成 立 要 件 業 務 上 之 過 失 罪, 以 業 務 上 有 應 注 意 之 義 務 為 前 提, 且 按 其 當 時 情 節, 係 能 注 意 而 不 注 意 者, 始 足 構 成 32 至 業 務 之 定 義, 早 期 之 司 法 實 務 見 解 : 刑 法 上 所 謂 業 務, 係 以 事 實 上 執 行 業 務 者 為 標 準, 即 指 以 反 覆 同 種 類 之 行 為 為 目 的 之 社 會 的 活 動 而 言 33 是 依 此 判 決 意 旨, 所 謂 之 業 務, 必 須 反 覆 同 種 類, 若 非 反 覆 同 種 類, 而 僅 偶 而 一 次 之 社 會 活 動, 即 難 謂 屬 於 業 務 範 圍, 顯 然 對 於 業 務 的 定 義 為 嚴 格 解 釋 其 後 之 見 解 則 認 為 : 刑 法 上 所 謂 業 務, 係 指 個 人 基 於 其 社 會 地 位 繼 續 反 覆 所 執 行 之 業 務, 其 主 要 部 分 固 不 待 論, 即 為 完 成 主 要 業 務 所 附 隨 之 準 備 工 作 與 輔 助 事 務, 亦 應 包 括 在 內 34 近 期 之 司 法 實 務 見 解 則 認 為 : 刑 法 上 所 謂 業 務, 係 指 個 人 基 於 其 社 會 地 位 繼 續 反 覆 所 執 行 之 事 務, 包 括 主 要 業 務 及 其 附 隨 之 準 備 工 作 與 輔 助 事 務 在 內 此 項 附 隨 之 事 務, 並 非 漫 無 限 制, 必 須 與 其 主 要 業 務 有 直 接 密 切 之 關 係 者, 始 可 包 含 在 業 務 概 念 中, 而 認 其 屬 業 務 之 範 圍 35 又 刑 法 上 所 稱 業 務 上 之 行 為, 乃 指 其 事 實 上 執 行 業 務 之 行 為 為 準, 且 執 行 此 項 業 務, 縱 令 欠 缺 形 式 要 件, 仍 無 礙 於 業 務 之 性 質 36 亦 即, 是 否 屬 於 行 為 人 之 業 務 行 為, 並 非 以 行 為 人 是 否 依 法 令 取 得 證 照 或 符 合 執 行 此 項 業 務 之 形 式 條 件 予 以 判 斷, 而 係 以 行 為 人 是 否 有 現 實 上 反 覆 執 行 之 情 況 加 以 判 斷 顯 示 司 法 實 務 對 於 業 務 之 認 定 已 漸 趨 擴 大, 不 論 合 法 業 務 或 非 法 業 務, 亦 不 論 主 要 業 務 或 附 隨 業 務, 只 要 與 其 主 要 業 務 有 直 接 密 切 之 關 係 者, 均 屬 於 業 務 範 圍 刑 法 之 所 以 對 業 務 過 失 加 重 處 罰, 以 立 法 意 旨 觀 之, 係 因 其 造 成 之 損 害 及 侵 害 之 法 益 均 較 為 重 大, 且 從 事 業 務 之 人, 熟 悉 該 項 業 務 行 為, 若 有 疏 失, 自 應 較 32 參 見 最 高 法 院 45 年 台 上 字 第 1462 號 刑 事 判 例 33 參 見 最 高 法 院 43 年 台 上 字 第 826 號 刑 事 判 例 同 院 69 年 台 上 字 第 4047 號 刑 事 判 例 34 參 見 最 高 法 院 71 年 台 上 字 第 1550 號 刑 事 判 決 同 院 84 年 台 上 字 第 402 號 刑 事 判 決 35 參 見 最 高 法 院 89 年 台 上 字 第 8075 號 刑 事 判 例 36 參 見 最 高 法 院 43 年 台 上 字 第 826 號 刑 事 判 例 22

30 37 一 般 人 處 以 較 重 之 刑 罰 至 於 加 重 之 理 由, 學 說 有 一 般 預 防 說 責 任 重 大 說 法 益 重 大 說 以 及 特 別 注 意 義 務 說, 我 國 實 務 即 採 特 別 注 意 義 務 說 38, 依 此 說, 從 事 業 務 之 人 即 負 有 特 別 之 注 意 義 務, 縱 使 其 注 意 能 力 甚 低, 只 要 具 備 從 事 業 務 之 身 分, 即 不 能 免 於 業 務 過 失 之 責 任 第 四 項 醫 療 過 失 成 立 要 件 所 謂 醫 療 過 失, 係 指 醫 師 在 執 行 醫 療 行 為 時, 雖 非 故 意, 但 按 其 情 節 應 注 意, 並 能 注 意, 而 不 注 意, 致 為 過 失 之 行 為 而 言 醫 療 行 為 屬 於 醫 療 業 務 範 圍, 醫 師 執 行 醫 療 業 務, 屬 於 從 事 醫 療 業 務 之 人, 在 施 行 醫 療 行 為 行 為 中 若 有 過 失, 致 人 於 死 或 傷 害 ( 重 傷 ) 醫 療 人 員 自 不 能 免 於 業 務 過 失 致 人 於 死 或 傷 害 ( 重 傷 ) 的 刑 事 責 任 39 至 醫 療 業 務 之 涵 義, 係 指 以 醫 療 行 為 為 職 業 者 而 言, 不 問 是 主 要 業 務 或 附 隨 業 務, 凡 職 業 上 予 以 機 會, 為 非 特 定 多 數 人 之 醫 療 行 為 均 屬 之, 但 不 以 收 取 報 酬 為 要 件, 法 令 另 有 規 定 者 從 其 規 定 40 我 國 刑 法 理 論 繼 受 相 當 多 德 國 刑 法 理 論, 對 過 失 犯 的 成 立, 現 今 多 數 認 為 過 失 犯 在 構 成 要 件 該 當 性 的 層 次 上, 如 同 故 意 犯 一 樣, 可 分 為 行 為 非 價 與 結 果 非 價 41 過 失 犯 的 行 為 非 價 是 在 法 益 保 護 觀 點 下 的 注 意 義 務 違 反 行 為, 該 行 為 又 分 為 親 自 診 療 說 明 義 務 以 及 依 醫 療 準 則 所 進 行 的 常 規 診 療 結 果 非 價 是 指 透 過 行 為 人 之 注 意 義 務 違 反 行 為, 使 目 前 狀 態 產 生 改 變 而 終 至 法 益 侵 害, 而 這 樣 狀 態 改 變 乃 法 規 範 所 非 難 的, 此 即 行 為 與 結 果 之 間 的 因 果 判 斷, 行 為 與 結 果 之 間 的 因 果 連 結 現 象 自 然 是 處 罰 行 為 人 之 行 為 的 重 要 依 據 總 結 來 說, 過 失 犯 的 成 立, 係 由 於 行 為 人 沒 有 採 取 適 當 之 迴 避 法 益 侵 害 結 果 的 措 施, 所 形 成 的 注 意 義 務 違 反, 而 行 為 37 甘 添 貴, 業 務 過 失 與 普 通 過 失 之 分 際, 刑 法 爭 議 問 題 研 究, 蔡 墩 銘 主 編, 甘 添 貴 副 編, 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司,2001 年 1 月, 頁 參 見 最 高 法 院 71 年 台 上 字 第 7098 號 刑 事 判 決 同 院 75 年 台 上 字 第 1685 號 刑 事 判 決 39 參 見 最 高 法 院 79 年 度 台 上 字 第 2987 號 刑 事 判 決 同 院 101 年 度 台 上 字 第 號 刑 事 判 決 40 參 見 衛 生 署 民 國 65 年 4 月 6 日 衛 署 醫 字 第 號 函 41 盧 映 潔 等 13 人 合 著, 醫 療 行 為 與 刑 事 過 失 責 任, 新 學 林 出 版 公 司,2013 年 5 月, 頁

31 人 對 此 一 法 益 侵 害 的 結 果 具 有 預 見 及 迴 避 的 可 能 性, 並 且 行 為 人 的 注 意 義 務 違 反 與 法 益 侵 害 結 果 之 間 具 有 因 果 關 係 連 結 ( 整 理 如 表 一 ) 判 斷 是 否 成 立 醫 療 業 務 過 失 犯 罪 的 順 序 : 構 成 要 件 該 當 性 違 法 罪 責 表 1. 醫 療 業 務 過 失 成 立 要 件 法 益 侵 害 結 果 發 生 預 見 可 能 性 及 可 避 免 性 注 意 義 務 違 反 行 為 有 無 構 成 要 件 排 除 事 由 : 行 為 非 價 1. 親 自 診 療 容 許 的 風 險 信 賴 原 ( 客 觀 歸 責 ) 2. 說 明 義 務 則, 迴 廊 空 間 3. 平 均 要 求 基 準 ( 依 醫 療 準 則 所 進 行 的 常 規 診 療 ) 結 果 非 價 注 意 義 務 違 反 語 法 益 侵 害 結 果 ( 因 果 關 係 ) 之 間 有 因 果 關 係 連 結 有 無 法 規 或 超 法 規 之 阻 卻 違 法 事 由 有 無 阻 卻 罪 責 事 由 刑 法 結 果 犯 中, 若 不 具 客 觀 歸 責 或 因 果 關 係 兩 者 即 不 能 成 立 既 遂 犯 42 客 觀 歸 責 是 規 範 意 義 的 概 念, 必 須 透 過 刑 法 上 的 價 值 判 斷 來 確 定 ; 因 果 關 係 是 自 然 意 義 的 概 念 43, 必 須 由 科 學 經 驗 來 驗 證 44 一 般 在 檢 驗 是 否 成 立 既 遂 犯 罪 的 順 序 是 先 由 因 果 關 係 到 客 觀 歸 責, 要 先 確 定 行 為 與 結 果 間 是 否 自 然 意 義 的 關 聯 性, 若 沒 有, 就 直 接 排 除 既 遂 不 法 構 成 要 件 該 當 性 ; 若 有, 則 再 由 規 範 意 義 判 斷 結 果 是 否 可 以 歸 責 於 該 行 為, 若 否, 同 樣 排 除 該 當 性 相 反 的, 實 務 上 在 檢 驗 是 否 成 立 醫 療 業 務 過 失 結 果 既 遂 犯 罪 的 順 序 則 是 先 由 客 觀 歸 責 ( 行 為 非 價 ) 到 因 果 關 係 ( 結 果 非 價 ), 過 失 犯 的 行 為 非 價 是 在 法 益 保 護 觀 點 下 的 注 意 義 務 違 反 行 為 45, 要 先 確 定 行 42 林 鈺 雄, 新 刑 法 總 則, 三 版, 元 照 出 版,2011 年 9 月 3 日, 頁 由 於 人 類 是 用 生 活 經 驗 的 累 積 以 形 成 知 識 的 傳 遞, 所 以 對 因 果 的 驗 證 方 法 即 提 出 了 對 自 然 現 象 之 大 量 事 實 經 驗 的 觀 察 與 統 計, 也 就 是 所 謂 行 為 的 自 然 因 果 律 作 為 證 明 基 礎 有 關 因 果 關 係 理 論 與 自 然 律 的 關 連 之 介 紹, 國 內 文 獻 參 照 李 聖 傑, 因 果 關 係 的 判 斷 在 刑 法 中 的 思 考, 中 原 財 經 法 學, 第 8 期,2002 年 6 月, 頁 默 成, 刑 法 總 則 ( 圖 說 ), 高 點 文 化,2012/3, 第 六 講, 頁 參 閱 : 同 註 41, 頁 2 24

32 為 人 有 違 反 注 意 義 務 且 對 法 益 侵 害 結 果 有 預 見 及 迴 避 可 能, 若 沒 有, 就 直 接 排 除 既 遂 不 法 構 成 要 件 該 當 性 ; 若 有, 則 再 檢 驗 違 反 注 意 義 務 與 法 益 侵 害 結 果 間 有 因 果 關 係 連 結, 若 否, 同 樣 排 除 該 當 性 我 們 認 為 檢 驗 是 否 成 立 一 般 既 遂 犯 罪 與 醫 療 業 務 過 失 犯 罪 的 順 序 之 所 以 不 同 在 於 醫 療 業 務 過 失 的 因 果 關 係 判 斷 一 直 是 困 難 問 題 46, 由 於 醫 療 行 為 介 入 之 前 病 患 已 經 罹 患 疾 病, 如 何 判 斷 最 後 傷 害 或 死 亡 的 結 果 與 後 行 的 醫 療 行 為 有 主 要 連 結, 而 非 先 行 的 疾 病 所 致 所 以 轉 而 先 確 認 客 觀 歸 責 ( 行 為 非 價 ), 若 沒 有, 就 直 接 排 除 構 成 要 件 該 當 性, 不 必 檢 驗 因 果 關 係 ( 結 果 非 價 ) 有 許 多 檢 驗 因 果 關 係 的 理 論, 最 重 要 有 條 件 理 論 ( 等 價 理 論 ) 與 相 當 理 論 1. 條 件 理 論 ( 等 價 理 論 ) 判 斷 的 方 法 為 : 對 於 造 成 具 體 結 果 不 可 想 像 其 不 存 在 的 每 一 個 條 件, 皆 為 此 一 結 果 之 原 因 對 於 結 果 的 發 生, 條 件 理 論 將 每 一 個 條 件 在 刑 法 上 皆 視 為 等 價, 因 此 又 稱 為 等 價 理 論 或 同 值 理 論 47 所 謂 等 價, 其 意 義 在 於 凡 是 不 可 想 像 其 不 存 在 的 條 件, 統 統 都 是 有 因 果 關 係 另 外 有 一 種 超 越 的 因 果 關 係, 是 指 條 件 必 須 自 始 繼 續 作 用 至 結 果 發 生 之 時, 始 為 原 因 的 結 果 假 如 條 件 雖 已 開 始 作 用, 另 有 其 它 條 件 介 入, 在 後 介 入 的 條 件 迅 速 單 獨 造 成 具 體 結 果, 這 個 在 後 介 入 的 條 件 與 具 體 結 果 間 即 具 有 超 越 性 的 因 果 關 係 48 還 有 一 種 特 別 情 形 叫 做 雙 重 因 果 ( 同 時 有 兩 個 以 上 的 條 件 導 致 結 果 的 發 生 ), 可 分 為 擇 一 因 果 關 係 與 累 積 因 果 關 係 兩 種 2. 相 當 理 論 即 相 當 因 果 關 係 理 論, 我 國 實 務 在 最 高 法 院 76 年 台 上 字 第 192 號 判 例 要 旨 對 46 吳 志 正, 談 醫 療 事 故 之 因 果 關 係, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 161 期,2010 年 10 月 1 日, 頁 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 )( 增 訂 十 版 ), 元 照 出 版,2008 年 1 月 1 日, 頁 同 上 註, 頁 通 說 已 揚 棄 中 斷 因 果 關 係 的 說 法, 目 前 通 說 是 採 條 件 的 因 果 關 係 + 客 觀 歸 責 理 論, 有 因 果 關 係 就 無 所 謂 的 中 斷 關 係 超 越 因 果 關 係 是 說 行 為 人 的 行 為 事 實 上 已 經 開 始, 但 是 有 其 它 條 件 加 入, 以 致 使 得 行 為 人 的 行 為 對 結 果 的 發 生 欠 缺 因 果 關 係 25

33 於 相 當 因 果 關 係 的 判 斷 有 很 重 要 的 說 明 : 刑 法 上 之 過 失, 其 過 失 行 為 與 結 果 間, 在 客 觀 上 有 相 當 因 果 關 係 始 得 成 立 所 謂 相 當 因 果 關 係, 係 指 依 經 驗 法 則, 綜 合 行 為 當 時 所 存 在 之 一 切 事 實, 為 客 觀 之 事 後 審 查, 認 為 在 一 般 情 形 下, 有 此 環 境 有 此 行 為 之 同 一 條 件, 均 可 發 生 同 一 之 結 果 者, 則 該 條 件 即 為 發 生 結 果 之 相 當 條 件, 行 為 與 結 果 即 有 相 當 之 因 果 關 係 反 之, 若 在 一 般 情 形 下, 有 此 同 一 條 件 存 在, 而 依 客 觀 之 審 查, 認 為 不 必 皆 發 生 此 結 果 者, 則 該 條 件 與 結 果 不 相 當, 不 過 為 偶 然 之 事 實 而 已, 其 行 為 與 結 果 間 即 無 相 當 因 果 關 係 依 此, 我 國 實 務 對 相 當 因 果 關 係 的 判 斷 依 據 是 依 客 觀 的 事 後 推 測 49, 站 在 客 觀 的 觀 察 者 角 度, 審 查 行 為 當 時, 依 據 一 般 人 所 能 認 知 的 事 實 是 否 能 在 行 為 前 被 遇 見 第 二 節 醫 療 準 則 與 禁 止 反 射 性 認 定 第 一 項 醫 療 準 則 之 意 義 醫 療 準 則 ( 醫 療 常 規 ) 50 之 意 義, 學 者 有 謂 : 醫 療 準 則 是 由 醫 學 專 家 們, 集 體 依 高 度 的 專 門 知 識, 自 主 地 經 過 討 論 而 形 成, 且 於 一 定 的 期 間 後, 均 會 對 各 種 準 則 依 近 期 文 獻 報 告 的 統 合 見 解, 作 些 許 修 正, 以 符 合 醫 學 進 步 之 潮 流, 並 藉 由 醫 師 繼 續 教 育 之 課 程 規 劃, 傳 授 給 醫 師 們 作 為 臨 床 實 際 之 應 用 51 ; 有 謂 : 就 是 醫 學 上 一 般 承 認 或 認 可 得 以 進 行 的 醫 療 技 術 52 有 謂 : 由 於 醫 療 行 為 的 諸 多 特 性 如 實 驗 性 不 確 定 性 與 專 業 性 等 等, 醫 學 甚 至 被 認 為 係 屬 於 不 精 確 的 科 學, 因 而 關 於 醫 療 行 為, 臨 床 實 務 上 發 展 出 所 謂 的 醫 療 常 規 (medical custom or customary 49 黃 榮 堅, 基 礎 刑 法 學 ( 上 ), 元 照 出 版 公 司,2012 年 03 月, 頁 其 他 文 獻 上 亦 有 其 他 稱 法, 如 : 醫 療 行 為 準 則 ( 行 為 規 範 ) 醫 療 常 規 醫 療 習 慣 或 醫 療 慣 行 等 等 法 院 送 請 醫 療 鑑 定 機 關 的 報 告 及 判 決 文 大 多 數 以 醫 療 常 規 用 語, 與 醫 療 準 則 均 屬 同 一 概 念 51 盧 映 潔 葛 建 成 高 忠 漢, 論 醫 療 行 為 之 常 規 診 療 義 務, 台 大 法 學 論 叢, 第 35 卷 第 4 期,2006 年 7 月, 頁 王 皇 玉, 整 型 美 容 病 人 同 意 與 醫 療 過 失 中 之 信 賴 原 則, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 59 26

34 practice ) 做 為 醫 療 行 為 施 作 時 的 參 考 標 準 53 有 謂 : 醫 學 準 則, 是 醫 學 上 一 般 認 可 得 以 進 行 之 醫 療 技 術, 也 就 是 醫 師 乃 至 專 科 醫 師 在 養 成 訓 練 與 資 格 取 得 過 程 中, 所 必 備 的 最 基 本 要 求 54 關 於 醫 療 準 則 之 論 述, 有 學 者 認 為 : 在 醫 學 領 域 中 所 形 成 的 醫 療 準 則, 可 說 是 一 種 具 有 職 業 特 殊 性 的 客 觀 類 型 化 注 意 義 務 標 準, 是 一 種 良 好, 負 責 任 的 醫 學 操 作 55 ; 有 學 者 認 為 : 醫 療 準 則 存 在 的 目 的, 不 僅 是 為 作 為 醫 師 治 療 疾 病 與 傷 痛 的 醫 術 指 導, 更 是 為 保 護 病 人 避 免 受 到 不 正 確 或 不 正 當 的 醫 療 行 為 之 損 害 因 此, 醫 師 違 反 醫 療 準 則 而 進 行 醫 療 行 為, 即 意 味 著 醫 師 超 越 了 容 許 範 圍 之 風 險 而 進 行 醫 療 行 為, 換 言 之, 醫 師 在 違 背 醫 療 準 則 時, 應 該 對 於 非 容 許 範 圍 之 額 外 風 險, 具 有 預 見 可 能 性 56 有 學 者 認 為 : 雖 然 醫 療 行 為 本 質 上 具 有 不 確 定 性, 以 及 會 受 到 經 驗 條 件 的 限 制, 以 致 於 所 謂 的 醫 療 準 則, 有 時 亦 無 法 訂 出 一 個 絕 對 清 楚 明 確 的 輪 廓, 但 是 不 可 否 定 的 是, 在 醫 學 領 域 中, 甚 至 各 個 專 業 醫 療 領 域, 確 實 存 在 著 相 對 明 確 的 醫 療 知 識 與 技 術 規 範, 此 也 是 醫 師 乃 至 於 專 科 醫 師 在 養 成 訓 練 與 資 格 取 得 過 程 中, 所 必 備 的 最 基 本 要 求 57 上 述 學 者 均 對 於 醫 療 準 則 持 肯 定 看 法 然 否 定 學 者 則 認 為 : 要 問 檢 院 什 麼 是 醫 療 常 規, 他 們 又 不 是 醫 學 專 業 出 身, 怎 麼 會 懂? 但 最 愛 堅 持 有 這 東 西 的 人, 大 概 就 是 唸 法 律 的 人, 但 又 說 不 出 個 所 以 然 來! 若 碰 到 這 方 面 的 問 題, 大 概 就 丟 給 行 政 院 醫 事 審 議 委 員 會 去 鑑 定! 但 如 果 你 去 問 醫 界 的 鑑 定 委 員, 什 麼 是 醫 療 常 規? 十 之 八 九 他 們 會 說 是 Guideline! 就 算 醫 療 常 規 是 Guideline 好 了, 但 恐 怕 和 法 律 人 想 像 其 是 種 明 確 的 規 定, 完 全 不 一 樣, 醫 學 上 的 Guideline, 充 其 量 是 考 量 有 限 變 項 的 一 種 經 驗 的 暫 53 劉 欣 彤, 過 剩 醫 療 行 為 之 刑 事 責 任 研 究, 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2013 年,7 月, 頁 劉 士 煒 李 靜 文 李 如 悅, 醫 療 行 為 之 過 失 責 任, 臨 床 醫 學, 第 61 卷 第 1 期,2008 年 1 月, 頁 盧 映 潔 周 慶 東 葛 建 成, 醫 療 準 則 之 意 義 與 功 能, 輔 仁 法 學, 第 40 期,2010 年 12 月, 頁 頁 56 黃 榮 堅, 基 礎 刑 法 ( 上 ), 元 照 出 版 公 司,2003 年 初 版, 頁 王 皇 玉, 整 型 美 容 病 人 同 意 與 醫 療 過 失 中 之 信 賴 原 則, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 59 27

35 時 性 歸 納 ; 而 且, 往 往 並 不 是, 以 若 如 此, 就 這 般 的 處 理 形 式 出 現, 而 是 如 果 這 樣, 就 這 樣 做 ; 如 果 那 樣, 就 那 樣 做 形 式 出 現 換 言 之, 就 算 醫 療 常 規 就 是 Guideline 好 了, 其 也 絕 對 不 是 法 律 人 所 想 像 的 一 種 明 確 的 規 定 ; 而 是 充 其 量 只 有 參 考 性, 只 作 為 治 療 方 式 的 選 項 的 廣 大 基 礎, 而 非 限 制 標 準 58 認 為 醫 療 準 則 或 醫 療 常 規, 實 無 存 在 必 要, 司 法 機 關 更 不 應 以 此 作 為 判 斷 醫 療 過 失 有 無 之 依 據 第 二 項 醫 療 準 則 與 業 務 過 失 醫 療 準 則 是 否 屬 於 醫 師 執 行 醫 療 行 為 時, 應 注 意 義 務, 刑 法 並 無 明 文 規 定 依 醫 療 法 第 82 條 第 1 項 規 定 : 醫 療 業 務 之 施 行, 應 善 盡 醫 療 上 必 要 之 注 意 ; 醫 師 法 第 11 條 第 1 項 前 段 規 定 : 醫 師 非 親 自 診 察, 不 得 施 行 治 療 開 給 方 劑 或 交 付 診 斷 書 並 未 將 醫 療 準 則 包 括 在 內, 對 於 應 善 盡 醫 療 上 必 要 之 注 意 構 成 要 件 的 欠 缺, 也 就 是 說 在 構 成 要 件 的 部 分 沒 有 完 整 的 規 定, 學 者 將 此 稱 為 有 待 補 充 的 構 成 要 件 空 白 的 構 成 要 件 59 依 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 5690 號 刑 事 判 決, 認 為 : 注 意 義 務 的 本 身, 係 客 觀 之 概 念, 其 義 務 之 有 無, 應 就 法 律 契 約 習 慣 法 理 上 所 發 生 之 義 務 決 定 之, 且 應 包 括 日 常 生 活 上 應 尊 重 他 人 之 法 益, 並 注 意 不 侵 犯 他 人 法 益 之 一 切 義 務 此 外, 於 醫 療 上 尚 有 特 殊 根 據, 如 醫 學 文 獻 醫 學 水 準 醫 學 新 知 醫 療 裁 量 等 有 學 者 認 為 : 判 斷 醫 療 過 失 注 意 義 務 有 三 項 : 法 令 規 章 醫 療 常 規 其 他 根 據 60, 似 乎 就 有 待 補 充 的 構 成 要 件 空 白 的 構 成 要 件 作 了 原 則 上 的 補 充 解 釋, 但 並 無 確 定 內 容 有 學 者 認 為 : 在 法 律 上 的 注 意 義 務, 其 必 須 具 備 合 理 與 通 常 之 謹 慎 而 周 到 的 注 意 義 務, 以 達 到 與 其 他 相 同 醫 師 所 具 有 之 技 術 與 勤 勉 度 58 鄭 逸 哲, 醫 療 常 規 是 虛 構 的 概 念, 取 自 於 電 腦 網 路, 關 鍵 詞 : 醫 療 常 規, 最 後 瀏 覽 日 期 2014 年 7 月 31 日 59 同 註 47, 頁 甘 添 貴, 醫 療 糾 紛 與 法 律 適 用 論 專 斷 醫 療 行 為 的 刑 事 責 任, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 157 期,2008 年 6 月, 頁 39 28

36 包 括 經 驗 法 則 專 業 規 範 與 醫 學 準 則 61 似 乎 均 贊 同 醫 療 準 則 作 為 醫 師 執 行 醫 療 行 為 時 應 注 意 的 義 務 然 持 反 對 將 醫 療 準 則 作 為 醫 師 執 行 醫 療 行 為 時 應 注 意 的 義 務 學 者 認 為 : 醫 療 常 規 並 非 必 然 代 表 醫 學 上, 醫 師 應 有 的 注 意 標 準 醫 療 常 規 代 表 著 普 通 一 般 醫 師 所 依 循 的 醫 療 行 為 方 式, 而 非 理 性 醫 師 應 為 之 醫 療 行 為 採 取 醫 療 常 規 之 醫 療 標 準, 無 疑 降 低 醫 師 應 有 之 注 意 義 務 62 主 張 此 說 者, 顯 然 亦 不 全 然 反 對 醫 療 準 則, 僅 認 為 關 於 醫 師 的 醫 療 行 為 是 否 具 有 過 失, 應 回 復 理 性 醫 師 的 注 意 標 準, 由 法 院 依 據 醫 療 常 規 鑑 定 意 見 醫 療 準 則 之 規 範 等, 考 察 個 別 病 人 之 特 殊 情 況, 斟 酌 系 爭 案 件 的 病 人 病 情 某 項 診 斷 治 療 行 為 之 風 險 對 於 病 人 未 為 診 斷 治 療 所 生 損 害 大 小 損 害 發 生 之 機 率 醫 師 為 病 人 進 行 某 項 診 斷 治 療 可 能 花 費 之 成 本, 及 病 人 本 人 之 經 濟 負 擔, 予 以 綜 合 判 斷 之 63 可 見 醫 療 準 則 或 醫 療 常 規 在 醫 療 行 為 或 司 法 實 務 上 判 斷 醫 療 過 失 之 有 無, 尚 有 其 存 在 的 價 值 在 我 國 司 法 實 務 上, 認 為 醫 師 違 反 醫 療 準 則 而 執 行 醫 療 行 為, 即 為 論 證 成 立 醫 療 過 失 之 重 要 關 鍵 所 在 至 於 是 否 違 反 醫 療 準 則 或 醫 療 常 規, 因 為 醫 學 是 一 門 極 為 專 門 的 科 學, 院 檢 法 官 或 檢 察 官 在 審 理 或 偵 查 醫 療 糾 紛 案 件 時, 因 對 於 醫 學 非 屬 專 業, 莫 不 求 助 於 鑑 定, 我 國 目 前 醫 療 糾 紛 的 鑑 定 機 構, 有 衛 生 福 利 部 醫 事 審 議 委 員 會 醫 學 中 心 ( 如 屬 於 公 立 醫 院 之 台 大 醫 院 台 北 榮 總 成 大 醫 院 ) 及 法 務 部 法 醫 研 究 所, 所 鑑 定 的 結 果, 只 要 鑑 定 意 見 表 示 沒 有 違 反 醫 療 準 則 或 醫 療 常 規, 醫 師 就 所 被 訴 案 件 的 處 置 就 沒 有 問 題, 通 常 會 認 定 醫 師 沒 有 醫 療 過 失 責 任 可 言 例 如 : 最 高 法 院 102 年 度 台 上 字 第 989 號 刑 事 判 決 : 依 行 政 院 衛 生 署 醫 事 審 議 委 員 會 99 年 7 月 14 日 鑑 定 書, 已 認 定 被 告 之 診 治 及 處 置 均 符 合 醫 療 常 規, 並 無 不 當,, 而 認 自 訴 人 等 之 指 訴, 為 一 方 之 詞, 別 無 佐 證, 因 認 自 訴 人 等 61 劉 士 煒 李 靜 文 李 如 悅, 醫 療 行 為 之 過 失 責 任, 臨 床 醫 學, 第 61 卷 第 1 期,2008 年 1 月, 頁 陳 聰 富, 醫 療 常 規 醫 療 準 則 與 醫 師 的 注 意 義 務, 取 之 於 電 腦 網 路 登 載, 最 後 瀏 覽 日 期 2014 年 7 月 31 日 63 同 上 註 29

37 提 出 之 證 據 無 從 證 明 被 告 有 殺 人 業 務 過 失 致 死 之 犯 行 等 語 ; 另 如 : 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 2905 號 刑 事 判 決 : 然 丙 從 事 本 次 醫 療 行 為 有 無 業 務 上 之 過 失, 應 以 其 是 否 已 盡 執 業 醫 師 之 注 意 義 務, 是 否 有 應 注 意 能 注 意, 卻 因 疏 失 而 未 注 意 之 情 形 為 斷 至 於 李 國 棟 生 前 有 無 冠 狀 動 脈 狹 窄, 急 診 時 有 無 引 發 心 肌 梗 塞, 與 丙 有 無 過 失 並 無 直 接 關 連, 丙 依 病 患 主 訴 之 腹 痛 及 其 所 做 之 理 學 檢 查 並 心 電 圖 之 現 象, 據 以 臆 斷 李 國 棟 係 急 性 心 肌 梗 塞, 並 無 違 反 醫 療 常 規,, 一 般 醫 師 在 相 同 情 形, 亦 將 作 相 同 之 判 斷 ; 衛 生 署 之 鑑 定 意 見 甚 至 認 為 若 是 下 其 他 判 斷 而 未 提 及 心 肌 梗 塞, 恐 怕 才 是 重 大 醫 療 疏 失,, 然 丙 本 其 專 業 所 為 之 臆 斷 既 未 違 反 醫 療 常 規, 尚 不 能 僅 以 其 對 病 症 之 臆 斷 與 病 患 實 際 死 因 有 落 差, 即 推 認 其 有 過 失, 尚 難 認 丙 之 醫 療 行 為 有 何 過 失 64 反 之, 若 鑑 定 意 見 表 示 違 反 醫 療 準 則 或 醫 療 常 規, 也 通 常 會 被 認 定 有 醫 療 過 失 責 任 例 如 : 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2637 號 刑 事 判 決 : 被 告 醫 師 未 依 規 定 為 告 知, 固 然 侵 害 病 人 之 醫 療 自 主 權, 但 醫 療 自 主 權 之 侵 害, 非 屬 醫 師 過 失 責 任 之 必 然 蓋 以 醫 療 過 失 繫 於 診 斷 與 治 療 過 程 有 無 遵 循 醫 療 準 則 為 斷 醫 師 於 診 療 過 程 中, 如 未 遵 循 醫 療 準 則 致 生 死 傷 之 結 果, 事 先 縱 已 踐 行 告 知 同 意 程 序, 亦 無 以 阻 卻 違 法 反 之, 如 醫 師 事 先 未 踐 行 告 知 同 意 法 則, 但 對 於 醫 療 行 為 已 善 盡 其 注 意 之 義 務, 仍 難 謂 與 病 人 之 死 傷 結 果, 有 必 然 之 因 果 關 係 等 語 ; 另 如 : 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2957 號 刑 事 判 決 : 上 訴 人 係 96 年 4 四 月 3 日 晚 上 之 值 班 醫 師, 被 害 人 自 急 診 至 住 院 後 之 所 有 處 置 及 護 理 紀 錄, 均 未 有 由 陳 忠 賢 陳 威 璋 二 位 醫 師 診 治 之 任 何 紀 錄 縱 其 曾 由 其 他 醫 師 參 與 醫 療 行 為, 上 訴 人 仍 係 被 害 人 之 主 治 醫 師 無 訛, 上 訴 人 竟 未 能 及 時 診 斷 出 被 害 人 之 急 性 心 肌 梗 塞 病 症, 予 以 會 診 或 轉 院 等 相 關 處 理, 而 延 誤 救 治 之 時 間, 導 致 被 害 人 因 心 肌 梗 塞 併 發 症 死 亡, 自 應 負 本 件 刑 責 之 心 證 理 由 且 本 件 經 送 醫 審 會 鑑 定 之 結 果, 該 會 第 一 次 即 認 被 害 人 有 糖 尿 病 及 高 血 脂 病 史, 罹 患 急 性 冠 心 症 之 風 險 相 對 增 加, 其 受 上 訴 人 診 治 後, 仍 持 64 另 參 見 最 高 法 院 103 年 度 台 上 字 第 2365 號 刑 事 判 決 同 院 102 年 度 台 上 字 第 989 號 刑 事 判 決 同 院 101 年 度 台 上 字 第 6119 號 刑 事 判 決 同 院 100 年 度 台 上 字 第 288 號 刑 事 判 決 等, 均 持 相 同 見 解 30

38 續 有 胸 痛 症 狀, 上 訴 人 竟 未 再 對 之 抽 血 檢 測 心 肌 酵 素 及 心 電 圖 檢 查, 以 致 未 能 診 斷 出 被 害 人 之 急 性 心 肌 梗 塞 症 狀, 自 不 符 醫 療 常 規 等 情, 自 應 負 業 務 過 失 致 人 於 死 罪 責 等 語 65 第 三 項 禁 止 反 射 性 認 定 當 個 案 中 的 醫 療 行 為 未 遵 照 醫 療 準 則 來 進 行, 禁 止 法 院 或 法 官 就 此 直 接 或 反 射 性 的 作 成 注 意 義 務 違 反 性 的 推 測, 此 即 所 謂 的 禁 止 反 射 性 認 定 66 醫 療 準 則 是 一 群 醫 學 專 家 們, 憑 高 度 的 醫 學 專 門 知 識 與 智 慧, 所 形 成 提 出 的 醫 學 法 則, 復 經 醫 學 專 業 領 域 中 有 豐 富 經 驗 的 醫 師 臨 床 實 務 上 所 證 實, 自 足 以 作 為 各 個 專 業 醫 療 領 域 中 的 醫 師, 於 從 事 醫 療 行 為 時 的 醫 術 指 導 與 技 術 規 範 而 在 各 個 專 業 醫 療 領 域 中, 確 實 存 在 著 相 對 明 確 的 醫 療 知 識 與 技 術 規 範, 是 醫 師 或 乃 至 專 科 醫 師 在 養 成 訓 練 與 資 格 取 得 過 程 中, 所 必 備 的 基 本 要 求 例 如 藥 物 的 投 予, 不 能 超 過 危 險 劑 量 ; 進 行 醫 療 行 為 時 應 該 確 實 消 毒 器 械 並 遵 守 感 染 控 制 原 則 ; 手 術 完 成 後 必 須 進 行 術 後 生 命 跡 象 監 測 與 必 要 的 照 護 等 等 67 醫 療 準 則 所 要 求 的 對 象, 僅 是 針 對 該 專 門 領 域 中 具 有 一 般 能 力 的 專 科 醫 師, 提 供 從 事 醫 療 行 為 的 一 種 最 低 標 準 而 已 原 則 上, 只 要 醫 師 遵 照 醫 療 準 則 從 事 醫 療 行 為, 或 其 他 醫 事 從 業 人 員, 按 照 醫 療 準 則 而 進 行 活 動, 將 不 會 為 病 人 帶 來 具 體 危 害 因 醫 療 準 則 並 非 單 純 指 導 該 怎 麼 做, 而 是 以 過 去 醫 療 文 獻 經 過 共 識 建 議 醫 師 如 何 做 對 病 人 有 利 醫 療 準 則 一 定 會 告 訴 你 如 何 做 對 病 人 有 害, 或 對 病 人 無 甚 助 益 亦 不 太 有 害, 在 此 是 有 彈 性 的 但 醫 療 準 則 一 定 會 告 訴 你 如 何 做 對 病 人 有 害 不 可 以 做 而 做, 會 被 認 為 是 不 對 的 醫 療 行 為 65 另 參 見 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2957 號 刑 事 判 決 同 院 100 年 度 台 上 字 第 6520 號 刑 事 判 決 同 院 100 年 度 台 上 字 第 681 號 刑 事 判 決 臺 灣 高 等 法 院 101 年 度 醫 上 訴 字 第 5 號 刑 事 判 決, 均 持 相 同 見 解 66 同 註 41, 頁 王 皇 玉, 整 型 美 容 病 人 同 意 與 醫 療 過 失 中 之 信 賴 原 則, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 60 31

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