海 商 海 事 Admiralty & Maritime 论 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 第 50 条 的 执 行 船 舶 金 融 类 案 件 所 涉 法 律 问 题 实 务 分 析 近 年 来 最 高 人 民 法 院 对 提 单 仲 裁 条 款 的 效 力 认 定.

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3 卷 首 语 Foreword... 3 前 沿 与 展 望 Frontiers and Prospects 上 海 自 贸 区 的 发 展 战 略 和 法 律 规 制... 5 诉 讼 与 仲 裁 Litigation and Arbitration 中 国 律 师 的 价 值 电 子 证 据 取 证 过 程 中 的 侵 权 行 为 研 究 实 现 担 保 物 权 的 特 别 程 序 能 否 完 全 取 代 担 保 合 同 的 强 制 执 行 公 证 夫 妻 共 同 债 务 的 认 定 诉 讼 地 位 与 执 行 刑 事 Criminal Defense 疑 罪 从 无 : 彰 显 刑 辩 律 师 作 用 和 价 值 生 死 之 辩 -- 参 与 办 理 常 林 锋 案 的 心 得 体 会 婚 姻 Marriage 遗 产 继 承 对 中 国 式 家 族 基 金 会 的 影 响 与 挑 战 劳 动 Labor 违 法 解 除 合 同 员 工 同 意 不 提 复 职 这 样 的 约 定 是 否 有 效 竞 业 限 制 若 干 问 题 探 讨... 46

4 海 商 海 事 Admiralty & Maritime 论 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 第 50 条 的 执 行 船 舶 金 融 类 案 件 所 涉 法 律 问 题 实 务 分 析 近 年 来 最 高 人 民 法 院 对 提 单 仲 裁 条 款 的 效 力 认 定 投 资 市 场 Investment Market 走 向 海 外 中 国 企 业 新 的 历 史 机 遇 与 挑 战 美 国 基 础 设 施 直 接 融 资 新 趋 势 哈 萨 克 斯 坦 矿 业 投 资 法 律 制 度 概 述 企 业 并 购 反 垄 断 审 查 律 师 策 略 重 庆 商 业 银 行 私 募 引 入 战 略 投 资 者 案 件 精 析 银 行 理 财 合 作 的 若 干 法 律 问 题 探 析 非 上 市 公 众 公 司, 值 得 关 注 的 法 律 服 务 领 域 房 地 产 Real Estate 论 建 设 工 程 款 优 先 受 偿 权 的 几 个 问 题 土 地 使 用 权 出 让 法 律 性 质 的 再 思 考 知 识 产 权 Intellectual Property Rights 著 作 权 语 境 中 的 收 回 权 分 析 医 药 卫 生 法 Health Law 终 结 医 疗 损 害 鉴 定 双 轨 制, 广 东 先 行! 我 国 现 行 药 品 管 理 法 律 体 系 简 介

5 大 成 REVIEW 卷 首 语 法 管 理 大 师 德 鲁 克 认 为 : 21 世 纪 的 组 织, 最 有 价 值 的 资 产 是 组 织 内 的 知 识 工 作 者 和 他 们 的 生 产 力 在 信 息 时 代 里, 知 识 已 成 为 最 主 要 的 财 富 来 源, 而 知 识 工 作 者 就 是 最 有 生 命 力 的 资 产, 组 织 和 个 人 的 重 要 任 务 就 是 对 知 识 进 行 管 理, 知 识 管 理 将 使 组 织 和 个 人 具 有 更 强 的 竞 争 实 力 大 成 要 迈 向 专 业 化, 律 知 识 管 理 的 建 设 和 实 施 是 非 常 重 要 的 内 容 知 识 管 理 对 于 大 成 实 施 三 五 规 划 阶 段 尤 显 重 要, 有 必 要 采 取 一 些 非 常 规 的 手 段 来 强 力 推 进, 否 则 将 有 可 能 陷 入 光 有 战 略 而 无 法 执 行 的 尴 尬 局 面 借 此 机 会 我 阐 述 一 下 我 的 一 些 初 步 看 法, 权 作 抛 砖 引 玉, 还 望 各 位 同 仁 多 多 包 涵 应 设 置 专 门 的 知 识 管 理 人 士 : 首 席 知 识 管 理 官 尽 管 存 在 依 靠 所 内 的 专 业 化 委 员 会 来 推 进 的 可 评 能, 但 我 认 为 在 三 五 规 划 这 个 承 上 启 下 的 阶 段, 尤 其 需 要 一 名 专 职 人 士 来 强 力 推 进 在 一 定 阶 段 内 该 人 士 的 重 要 性 甚 至 仅 次 于 管 理 合 伙 人, 因 此 其 薪 酬 水 平 亦 可 以 在 一 定 程 度 上 参 照 管 理 合 伙 人 的 薪 酬 水 平 ( 当 然 薪 酬 中 的 大 部 分 可 以 设 置 为 业 绩 奖 励, 实 现 既 定 目 标 方 可 获 得 ) 首 席 知 识 管 理 官 建 议 产 生 于 所 内 高 级 合 伙 人, 其 已 对 创 收 没 有 太 多 的 渴 望, 而 对 所 内 情 况 又 非 常 了 解, 因 此 有 能 力 和 有 精 力 来 推 进 全 所 的 知 识 管 理 事 业 论 应 推 出 大 力 奖 励 主 动 参 与 知 识 管 理 的 合 伙 人 和 律 师 的 制 度 仅 仅 依 靠 点 击 率 能 设 置 来 鼓 励 合 伙 人 和 律 师 贡 献 自 己 的 范 本 我 觉 得 吸 引 力 还 不 够 大 我 不 是 怀 疑 大 成 人 士 的 公 益 心, 但 是 应 该 考 虑 如 何 能 够 充 分 的 将 大 家 的 积 极 性 调 动 出 来 在 缺 乏 广 泛 的 利 益 共 享 机 制 的 前 提 下, 我 们 应 该 设 身 处 地 的 考 虑 一 下, 广 大 合 伙 人 和 律 师 怎 样 才 会 积 极 将 其 业 务 精 华 贡 献 出 来 在 合 伙 人 和 律 师 将 其 业 务 精 华 贡 献 出 来 后, 我 们 是 否 还 需 要 合 伙 人 和 资 深 律 师 对 其 进 行 整 理 标 注 阐 释 等 加 工 完 善 工 作, 方 能 形 成 更 有 意 义 的 范 本 模 式 范 本 完 成 后 是 否 还 需 要 合 伙 人 和 资 深 律 师 开 展 培 训 工 作, 将 纸 面 的 知 识 化 作 组 织 的 实 际 能 力 建 议 在 某 一 阶 段 应 该 考 虑 年 度 考 核 权 重 的 重 要 部 分 甚 至 大 部 分 直 接 与 知 识 管 理 贡 献 率 挂 钩, 同 时 要 参 照 市 场 标 准 的 小 时 费 率 支 付 参 与 知 识 管 理 的 合 伙 人 和 律 师 费 用 充 分 利 用 信 息 化 技 术 建 立 内 部 知 识 库 内 部 知 识 库 要 充 分 发 挥 信 息 化 的 技 术, 建 议 分 为 两 部 分 一 部 分 为 已 经 由 合 伙 人 和 资 深 律 师 加 工 完 善 的 知 识 库 ( 主 要 为 开 展 律 师 业 务 的 基 础 内 容 ), 但 提 供 评 论 和 建 议 的 部 分 2.0 功 能, 以 不 断 完 善 该 基 础 部 分 另 一 部 分 可 以 UGC(User Generate Content) 为 核 心, 鼓 励 用 户 自 己 创 造 内 容, 并 根 据 用 户 的 点 击 率 给 予 奖 励, 该 部 分 内 容 成 熟 后 可 以 加 入 和 转 化 为 第 一 部 分 的 基 础 库 知 识 库 应 该 界 面 友 好, 查 询 方 便, 权 限 设 置 得 当 建 立 公 共 律 师 培 训 制 度 现 实 情 况 下 无 法 对 合 伙 人 严 格 专 业 化 的 情 形 下, 可 以 对 公 共 律 师, 尤 其 是 初 级 律 师 实 行 专 业 化 培 养 培 训 可 分 为 两 类 型, 一 类 为 例 行 的 培 训, 主 要 对 内 部 知 识 库 的 基 础 库 进 行 培 训, 以 使 得 公 共 律 师 对 本 专 业 的 内 容 能 够 尽 快 上 手 另 外 一 方 面 为 非 例 行 的, 可 以 考 虑 每 年 以 有 对 价 的 方 式 强 制 向 公 共 律 师 发 放 一 定 数 量 的 培 训 券 ( 对 价 由 公 共 律 师 的 主 管 合 伙 人 和 所 里 按 比 例 共 同 承 担 ), 所 有 培 训 券 将 支 付 给 组 织 培 训 的 主 讲 律 师, 收 益 由 主 讲 律 师 享 有, 从 而 鼓 励 更 多 有 经 验 的 主 讲 律 师 主 动 发 起 培 训 以 上 几 点 想 法, 只 是 有 感 而 发, 尚 未 形 成 体 系 我 认 为, 通 过 一 些 倾 斜 手 段, 用 五 年 的 时 间 建 立 起 大 成 知 识 管 理 的 框 架 和 实 施 制 度 是 可 行 的 可 以 预 见, 待 三 五 规 划 完 成 后, 大 成 将 建 立 起 一 支 专 业 化 的 人 才 队 伍, 并 在 此 基 础 上 建 立 更 广 泛 的 利 益 共 享 和 利 益 关 联 制 度, 届 时 大 成 的 全 球 化 网 络 的 能 量 将 不 可 同 日 而 语

6 大 成 法 律 评 论 REVIEW 前 沿 与 展 望 Frontiers and Prospects 04

7 前沿与展望 大成律师事务所 上 海自贸 区的 发展战略和法律规制 文/夏善晨 摘 要 本文对美国 欧共体 智利 土耳其等国的自由贸易区法律和管理体制进行了 比较研究 在此基础上对上海自贸区的功能定位 优惠措施 管理体制及法律规制提出了多 方面的建议 比如提出制定 上海自贸区基本法 赋予自贸区一定的立法权 在自贸区适用 对外相对独立和内部权力相互制约的管理体制 本文还对中国在自贸区方面的实践进行了 梳理 对自贸区发展所处的国际环境进行了分析 关键词 上海自贸区 区域经济一体化 自贸区基本法 管理体制创新 法律规制 本文希望能够从更深层次地认识到上海自贸区 使中国更加开放和包容 使得中国的现代文明能在 的发展为何不能一蹴而就 从而强调以法律规制作 世界优秀文明中展现新的篇章 中国也可以借自贸区 为顶层设计 而创建体制 机制和法治上的突破 从 战略的实施 不断影响世界进而为全球经济作出重 而替代传统或者说是习惯性的行政思维模式 突出 要的贡献 自贸区发展战略思考的选择 现代的社会管理新理念并非是部分人作为制度 一 自由贸易区的管理体制 建立的终结者 而是需要有更多的专家 学者和社会 1 自贸区的性质与功能定位 人士来对一个不简单的经济发展路径进行不同视野 通过对美国的对外贸易区 欧洲的自由区 智利 的认证和考 量 不管这种作用和用度是否能比政府 土耳 其和巴拿马的自由贸易区的实证 研究 这些区 的决策部门有多少的高度 但是参与本身就是现代 域只是用词的不同 其区域性质是相同的 它们共同 文明的基本标志 也是法治精神的充分体现 的区域性质是海关管辖区之外的特殊区域 主要从 应该说 中国已有的三十多年改革开放的历程 事贸易活动 发挥货物集散 转口分拨等功能 而中 使得中国制造在全世界人民中具有了难以磨灭的印 国现有的保 税区在国外没有类似的提法 美国海 象 但是中国特色社会主义的政治文明却应该给中 关对外贸易区管理手册 规定 对外贸易区是一个 国人民具 有更多中国创造的前景 从物质到精神的 海关管辖区域之外的特殊区域 任何外国和国内商 演变 不是简单的自然蜕变 而是由意识认知世界发 品 除 法律禁止或管 理 局规定为有害公共利益 健 展的趋势和轨迹 康或安全者外 均不受美国海关法限制而进入 对外 纵观历史 我们可以清晰地认识 自贸区的发展 战略将成为中国进一步融入区域经济一体化和全球 化的助推器 如果 中国 上海 自贸区战略 以下简 贸贸易区 欧共体把自由区视作欧共体关境之外的 特殊经济区域 即海关法意义上的外国 考察世界各自由贸易区设定的主要功能无非是 称上海自贸区 能够在体制 机制和法治上有所作为 进出口贸易 转口贸易 仓储 转运 商业性简单出样 在实 施 上有 效而为 在行 动上不断深 化 这一定会 展览等 有的自由贸易区还 从事工 业加工和零售商 05

8 大 成 法 律 评 论 REVIEW 业 通 过 研 究, 笔 者 总 结 认 为 :( 1 ) 处 于 发 展 初 期 的 自 由 贸 易 区, 大 多 数 都 以 鼓 励 出 口 贸 易 保 护 国 内 市 场 为 主 随 着 自 由 贸 易 区 所 在 国 经 济 实 力 的 提 高, 国 内 市 场 需 求 增 大, 逐 渐 转 向 方 便 进 口 贸 易 对 比 上 海 自 贸 区 的 发 展, 似 乎 应 该 在 出 口 环 节 增 加 更 多 的 便 利 性, 对 于 中 国 面 临 出 口 的 压 力 生 产 和 劳 动 力 成 本 是 具 有 非 常 重 要 意 义 的 (2) 国 内 市 场 的 需 要 有 赖 于 自 由 贸 易 区 以 进 口 贸 易 为 主, 反 之 也 可 以 出 口 贸 易 为 主 做 出 充 分 的 调 节 上 海 自 贸 区 的 发 展, 对 于 中 国 面 临 具 有 巨 大 的 外 汇 储 存 的 消 肿 也 许 是 有 利 的, 如 果 仅 以 人 民 币 作 为 来 对 冲 外 币 的 存 在, 则 人 民 币 的 预 期 通 胀 会 增 加, 而 买 美 国 国 债 性 的 投 资, 虽 然 能 够 保 证 基 本 的 利 息 在 账 面 上 的 存 在 和 提 高, 但 是 在 不 可 知 的 货 币 战 争 压 力 之 下, 中 国 以 美 元 计 价 的 外 汇, 在 没 有 购 买 外 国 的 物 质, 形 成 对 国 内 民 众 的 消 费 利 益 实 现, 总 是 显 得 遗 憾 的 且 各 国 由 于 关 税 的 问 题, 使 得 产 品 的 价 值 和 比 价 严 重 不 对 称, 从 而 不 能 将 拉 动 人 民 币 换 取 的 以 美 元 外 汇 消 费 达 到 消 费 物 质 享 有 人 民 币 回 收 的 正 循 环, 使 得 国 内 消 费 市 场 的 有 效 运 行 因 此, 通 常 而 言 自 贸 区 应 是 一 个 可 调 节 的 自 由 港 区 (3) 自 贸 区 对 周 边 国 家 的 国 际 吸 引 力 最 大, 并 通 常 处 于 世 界 航 运 中 心 的 自 由 贸 易 区 可 以 转 口 贸 易 为 主, 经 济 基 础 较 差 的 冷 僻 地 区 可 用 免 税 商 业 零 售 等 功 能 启 动 当 地 或 一 国 经 济 中 国 现 在 非 贸 易 外 汇 的 消 费 量 最 为 显 著 的 使 用 是 国 外 旅 游 消 费 国 外 教 育 和 奢 饰 品 消 费, 如 果 对 比 上 海 自 贸 区, 作 出 刺 激 性 的 关 税 下 浮, 可 以 促 进 中 国 不 必 去 国 外 消 费 来 抵 挡 国 内 高 居 的 综 合 税 收 不 平 衡, 还 可 以 增 加 中 国 的 总 体 关 税 收 入 另 外, 我 们 发 现 欧 共 体 各 自 由 区 海 关 都 采 取 管 出 不 管 进 的 监 管 方 式 其 遵 循 的 做 法 是 :( 1 ) 货 物 从 境 外 或 国 内 进 入 自 由 区, 免 关 税 免 海 关 手 续 :(2) 货 物 从 区 内 进 入 欧 共 体 以 外, 免 关 税 办 理 过 境 海 关 手 续 ;(3) 货 物 从 区 内 进 入 欧 共 体 内, 征 关 税 办 理 海 关 手 续 通 常, 海 关 一 般 只 在 卡 口 看 单 子, 抽 查 部 分 货 物 货 物 在 区 内 储 存 海 关 不 监 管, 没 有 储 存 时 间 限 制 各 自 由 区 的 关 税 收 入 全 部 交 给 欧 共 体, 海 关 对 人 员 进 出 一 般 不 检 查, 但 有 权 要 求 其 出 示 证 件 对 有 走 私 行 为 者, 从 重 处 罚 另 外, 土 耳 其 年 的 自 由 贸 易 法 第 六 条 规 定 : 自 由 贸 易 区 不 受 土 耳 其 海 关 的 管 辖 目 前, 土 耳 其 自 由 贸 易 区 海 关 监 管 的 原 则 是 :(1) 自 由 贸 易 区 内 免 关 税 免 海 关 手 续 ;(2) 土 耳 其 产 品 进 入 自 由 贸 易 区 视 同 出 口 并 有 奖 励 措 施 土 耳 其 公 司 从 自 由 贸 易 区 采 购 货 物 视 同 进 口, 但 是 关 税 率 比 直 接 进 口 低 ;(3) 企 业 在 区 内 储 存 货 物, 只 向 自 由 贸 易 区 管 理 机 构 备 案, 不 向 海 关 申 报, 海 关 从 自 由 贸 易 区 管 理 机 构 处 的 联 网 知 道 货 物 储 存 情 况 总 之, 美 洲 欧 洲 的 对 外 贸 易 区 和 自 贸 区 的 海 关 管 理 有 以 下 些 共 同 特 点 :(1) 简 化 报 关 手 续, 实 行 电 脑 监 管, 使 货 物 进 出 方 便 快 捷 ;(2) 强 化 进 入 国 内 市 场 货 物 的 严 管, 严 惩 走 私 行 为 ;( 3 ) 实 行 货 物 入 区 备 案 制 度, 区 内 储 存 小 监 管, 实 施 即 时 核 销 ;(4) 免 征 关 税 2 自 由 贸 易 区 的 优 惠 举 措 制 定 以 税 收 优 惠 为 主 的 措 施 是 自 由 贸 易 区 吸 引 投 资 扩 大 贸 易 活 动 的 关 键 性 措 施 当 然, 离 岸 金 融 业 务 等 金 融 结 算 融 资 或 者 自 由 贸 易 区 内 的 资 产 证 券 化 等 金 融 衍 生 工 具 的 提 供, 融 资 租 赁 和 信 用 服 务 等 相 关 的 机 构 也 是 现 代 自 由 贸 易 区 所 必 然 存 在 的 内 容 我 们 总 结 美 洲 和 欧 洲 各 自 由 贸 易 区 的 优 惠 措 施 其 共 同 特 点 是 :( 1 ) 发 达 国 家 对 自 由 贸 易 区 的 优 惠 少, 发 展 中 国 家 对 自 由 贸 易 区 内 优 惠 多 ;(2) 自 由 贸 易 区 发 展 初 期, 与 非 自 由 贸 易 区 的 优 惠 差 距 较 大, 随 着 自 由 贸 易 区 所 在 国 经 济 发 展 水 平 和 自 由 贸 易 区 竞 争 能 力 的 提 高, 两 者 差 距 逐 渐 缩 小, 因 此, 笔 者 认 为, 如 果 自 贸 区 没 有 自 由 港 的 特 殊 地 位 并 早 早 设 定 和 修 订 全 方 位 的 制 度 措 施, 则 自 贸 区 的 发 展 在 其 完 成 一 定 的 功 能 使 命 后, 则 没 有 可 持 续 发 展 的 动 力, 上 海 外 高 桥 保 税 区 的 区 位 优 势 在 不 长 的 时 间 内 就 丧 失 其 功 能 上 的 优 势, 也 无 法 创 造 出 具 有 国 际 的 竞 争 性, 使 得 在 当 时 曾 形 成 一 定 经 济 增 长 点 后, 则 可 持 续 发 展 乏 力, 不 得 不 靠 整 合 的 方 式, 并 要 实 行 港 区 合 一, 港 港 联 动 的 政 策 模 式, 才 能 维 护 外 高 桥 保 税 区 的 规 模 发 展 3 自 由 贸 易 区 的 管 理 体 制 借 鉴 从 笔 者 研 究 的 世 界 上 典 型 的 自 由 贸 易 区 实 践 来 看, 每 一 个 较 为 成 功 的 自 由 贸 易 区, 无 不 与 其 合 理 的 管 理 体 制 精 干 的 管 理 机 构 高 效 率 的 管 理 工 作 紧 密 联 系 在 一 起 而 管 理 体 制 不 合 理 管 理 机 构 重 叠, 官 僚 主 义 严 重, 办 事 互 相 扯 皮 难 以 决 策, 工 作 缺 乏 效 率, 往 往 成 为 自 由 贸 易 区 难 以 适 应 国 际 经 济 活 动 激 烈 竞 争 的 主 要 原 因 正 反 两 方 面 的 经 验 教 训, 使 人 们 对 自 贸 区 经 营 管 理 重 要 性 的 认 识 日 益 深 刻, 各 国 都 把 完 善 管 理 体 制, 健 全 管 理 机 制, 提 高 工 作 效 率 作 为 加 强 自 由 贸 易 区 建 设 的 重 要 方 面 06

9 前 沿 与 展 望 世 界 上 自 由 贸 易 区 管 理 体 制 的 通 常 是 独 立 于 本 国 现 行 管 理 体 制 之 外 的 一 种 特 殊 的 管 理 体 制 这 种 特 殊 性 是 基 于 自 由 贸 易 区 的 特 殊 性 所 决 定 的 :(1) 自 由 贸 易 区 与 国 内 其 他 地 区 相 比 较 是 更 为 开 放 的 地 区, 所 实 行 的 是 适 用 于 自 由 贸 易 区 的 特 殊 政 策 和 法 律 ;(2) 自 由 贸 易 区 与 国 际 市 场 及 外 商 的 联 系 较 之 内 地 更 加 广 泛, 更 加 密 切, 更 加 频 繁, 具 有 国 际 化 程 度 高, 要 求 符 合 国 际 的 惯 例 ;(3) 自 由 贸 易 区 对 国 际 市 场 的 信 息 掌 握 及 反 映 更 敏 捷, 更 及 时, 更 准 确 ; 能 够 带 动 自 由 贸 易 区 周 边 乃 至 于 其 他 国 家 多 边 或 双 边 的 经 济 发 展 ;(3) 在 发 展 中 国 家 里, 在 产 业 转 型 期 的 国 家, 自 由 贸 易 区 的 建 立 和 发 展 对 本 国 政 府 负 有 特 殊 的 历 史 使 命 ;(4) 自 由 贸 易 区 通 常 是 根 据 国 家 的 特 别 立 法 或 授 权 而 设 立 的 因 此, 自 由 贸 易 区 管 理 体 制 必 然 具 有 以 下 特 点 :(1) 权 威 性 : 由 于 设 区 国 总 是 根 据 自 己 的 一 定 目 的 来 设 置 自 由 贸 易 区 的, 因 此 自 由 贸 易 区 的 管 理 机 构 必 须 代 表 本 国 政 府 行 使 管 理 权 力, 它 必 须 具 有 相 应 高 级 授 权 管 理 的 范 围 和 内 容, 这 样 才 能 坚 定 不 移 地 贯 彻 设 区 国 政 府 关 于 兴 办 自 由 贸 易 区 的 设 想 意 图 政 策 及 措 施 ; 才 能 对 前 来 投 资 的 外 商 的 投 资 申 报 及 时 地 作 出 决 断 只 有 这 样, 才 能 使 外 商 相 信 区 内 的 管 理 机 构 是 有 权 威 的 高 效 的 灵 活 的 且 符 合 国 际 惯 例 的 组 织 构 架 合 理 且 分 权 的 政 府 组 织 机 构, 才 能 增 强 外 商 的 投 资 信 心 与 积 极 性 如 果 政 府 管 理 机 构 程 序 不 透 明, 工 作 也 不 高 效, 自 由 贸 易 区 的 管 理 机 构 能 级 低 权 限 小, 无 决 策 权 力, 凡 事 都 需 上 一 级 的 官 僚 部 门 决 策, 那 就 必 然 拖 延 时 问, 甚 至 贻 误 良 机, 无 法 体 现 国 际 化 的 特 殊 性 和 及 时 性, 也 难 以 拉 动 和 形 成 万 商 云 集 的 效 应 一 般 来 说, 区 内 的 管 理 机 构 应 在 如 下 方 面 具 有 充 分 的 权 力 的 行 政 管 理 机 构 其 次, 有 权 根 据 本 国 现 行 的 宪 法 及 有 关 兴 办 自 由 贸 易 区 的 基 本 法 规, 并 结 合 本 区 的 实 际 情 况, 自 行 制 定 和 颁 布 实 施 该 经 济 特 区 的 各 种 单 项 行 政 法 令 条 例 办 法 等 规 范 性 文 件 再 次 是 有 权 独 立 自 主 地, 不 受 国 家 其 他 部 门 的 干 预, 与 国 际 资 本 国 际 市 场 建 立 各 种 联 络 和 合 作 关 系, 审 批 投 资 申 请, 有 权 派 遣 人 员 出 国 考 察, 设 立 驻 外 机 构 等 (2) 灵 活 性 : 自 由 贸 易 区 所 采 取 的 一 系 列 特 殊 政 策 都 是 设 区 国 为 了 鼓 励 贸 易 活 动 促 进 经 济 繁 荣 而 制 定 的, 是 政 府 经 济 发 展 全 局 政 策 的 一 个 有 机 组 成 部 分 据 此, 自 由 贸 易 区 管 理 部 门 作 为 国 家 的 特 别 派 出 机 构, 必 须 自 然 要 对 政 府 负 责 然 而, 这 并 不 意 味 着 它 应 成 为 一 个 纯 粹 的 政 府 机 构, 因 为 政 府 机 构 往 往 具 有 考 虑 周 密 行 动 谨 慎 和 避 免 冒 风 险 的 特 点, 有 时 会 导 致 行 动 迟 缓, 这 与 自 由 贸 易 区 的 经 营 特 点 不 相 适 应 自 由 贸 易 区 的 任 务 主 要 是 从 事 国 际 经 济 活 动, 它 的 一 切 活 动 都 应 符 合 瞬 息 万 变 的 国 际 市 场 的 要 求 和 剧 烈 的 国 际 竞 争 形 势, 它 所 要 与 之 交 往 的 一 方 主 要 是 国 际 资 本 跨 国 公 司 外 国 财 团 等 经 济 团 体 因 此, 自 由 贸 易 区 的 管 理 机 构 容 不 得 半 点 官 僚 主 义, 不 允 许 扯 皮 拖 拉 的 现 象 出 现 相 反, 自 由 贸 易 区 管 理 机 构 必 须 全 面 了 解 国 际 经 济 发 展 的 状 况, 通 晓 国 际 行 情, 掌 握 瞬 息 万 变 的 国 际 经 济 信 息 它 必 须 对 国 际 经 济 的 各 种 变 化 作 出 迅 速 准 确 的 分 析 判 断, 从 而 作 出 有 利 于 本 自 由 贸 易 区 发 展 的 正 确 决 策 因 而, 在 某 种 程 度 上, 它 的 运 行 必 须 像 一 切 商 业 机 构 一 样, 具 有 高 度 灵 活 性 和 高 度 的 应 变 能 力 只 有 这 样, 才 能 在 激 烈 的 国 际 竞 争 中 立 于 不 败 之 地, 求 得 生 存 与 发 展 (3) 高 效 性 : 自 由 贸 易 区 的 优 越 性 之 一, 就 是 为 涉 外 经 济 活 动 提 供 方 便 和 优 质 服 务, 减 少 繁 琐 的 海 关 和 行 政 手 续, 促 使 自 由 贸 易 区 内 各 种 经 济 活 动 的 进 程 加 快, 周 期 缩 短, 失 误 减 少 为 此, 其 管 理 机 构 的 设 置 必 须 以 效 率 为 核 心, 坚 持 层 次 少 和 权 力 集 中 的 原 则, 尽 量 简 化 行 政 手 续, 设 立 高 效 集 中 统 一 的 管 理 机 构 世 界 上 许 多 国 家 或 地 区 的 自 由 贸 易 区 管 理 当 局, 一 般 都 根 据 法 律 授 权 实 行 机 构 层 级 扁 平 化, 多 元 化 多 功 能 多 矩 阵 的 管 理 结 构, 使 得 管 理 合 理 化, 服 务 效 率 高 效 化, 机 构 人 员 精 减 化, 办 事 手 续 简 单 化, 以 往 中 国 早 期 在 经 济 特 区 和 保 税 区 中 创 立 的 一 门 式 和 一 站 式 的 集 中 办 公, 一 次 办 成 有 关 投 资 申 请 进 出 口 申 请 报 关 外 汇 兑 换 商 品 检 验 以 及 人 员 出 入 境 手 续 等 经 验 可 以 继 续 沿 用 (4) 非 赢 利 性 : 自 由 贸 易 区 管 理 机 构 一 般 都 按 照 公 共 事 业 原 则 经 营, 不 以 赢 利 为 主 要 目 的 这 是 因 为 设 立 自 由 贸 易 区 是 一 种 国 家 行 为, 具 有 战 略 性 的 经 济 目 标 如 果 自 由 贸 易 区 的 管 理 机 构 以 赢 利 为 主 要 目 的, 就 必 然 增 加 使 用 自 由 贸 易 区 的 成 本, 在 国 际 竞 争 激 烈 的 环 境 中 丧 失 人 流 物 流 资 金 流 和 信 息 流 的 吸 引 力, 从 而 影 响 国 家 战 略 性 目 标 的 实 现 4 自 由 贸 易 区 的 管 理 部 门 和 服 务 功 能 一 个 自 由 贸 易 区 的 发 展 规 模 和 经 济 活 动 的 种 类 定 位, 取 决 于 设 区 国 的 战 略 目 标 而 定, 而 区 域 管 理 部 门 的 设 置 机 构 和 提 供 的 主 要 服 务 内 容 通 常 是 :( 1 ) 进 关 海 关 监 督 ;(2) 维 护 自 由 贸 易 区 的 公 共 秩 序 社 会 安 全 和 消 防 安 全 ;(3) 签 发 外 籍 人 员 的 逗 留 和 工 作 证 明 ;(4) 对 企 业 合 资 企 业 银 行 等 经 济 组 织 以 07

10 大 成 法 律 评 论 REVIEW 及 制 造 商 业 和 其 他 经 济 活 动 所 签 合 同 进 行 登 记 注 册 ; 产 货 享 受 零 关 税 自 2013 年 7 月 1 日 起, 国 务 院 关 ( 5 ) 金 融 和 税 收 管 理 ;( 6 ) 工 程 建 设 监 督 管 理 ;( 7 ) 税 税 则 委 员 会 决 定, 对 新 完 成 原 产 地 标 准 磋 商 的 17 综 合 行 政 服 务 ;( 8 ) 健 康 服 务 和 传 染 病 控 制 ;( 9 ) 动 项 香 港 原 产 商 品 和 12 项 澳 门 原 产 商 品, 实 施 零 关 税 植 物 检 验 管 理 ;( 1 0 ) 组 织 和 法 制 机 构 ;( 1 1 ) 会 计 和 2004 年 11 月 2007 年 1 月 中 国 与 东 盟 签 署 自 贸 区 货 审 计 机 构 物 贸 易 协 议 和 服 务 贸 易 协 议 以 来, 超 过 5000 针 对 上 海 自 贸 区 的 区 域 管 理, 笔 者 建 议, 国 家 种 税 目 的 商 品 已 全 面 降 税 2010 年 1 月 1 日, 经 过 10 可 以 在 全 国 人 大 常 委 会 的 立 法 层 面 制 定 上 海 自 贸 年 努 力, 涵 盖 1 9 亿 人 口 近 6 万 亿 美 元 国 内 生 产 总 值 区 基 本 法, 由 此 产 生 自 贸 区 管 理 委 员 会 行 政 立 法 4.5 万 亿 美 元 贸 易 总 额 的 中 国 东 盟 自 贸 区 建 成 自 贸 委 员 会 行 政 监 督 委 员 会 和 略 高 一 筹 的 ( 大 ) 司 法 审 区 启 动 后, 中 国 对 东 盟 的 平 均 关 税 将 从 之 前 的 9.8% 查 委 员 会 四 个 部 门, 通 过 平 权 的 管 理 部 门 制 约, 通 过 降 至 0.1%, 而 东 盟 6 个 老 成 员 国 文 莱 印 度 尼 西 亚 归 类 的 各 部 门 行 使 各 自 的 管 理 权 力 签 发 相 关 证 件 马 来 西 亚 菲 律 宾 新 加 坡 和 泰 国, 对 中 国 的 平 均 关 发 布 有 关 的 规 范 性 管 理 文 件 来 规 范 自 由 贸 易 区 的 有 税 将 从 12.8% 降 低 到 0.6%,4 个 新 成 员 国 越 南 老 关 活 动, 并 按 照 立 法 委 员 会 确 定 的 价 目 表 征 收 规 费, 挝 柬 埔 寨 和 缅 甸, 将 于 2015 年 实 现 90% 商 品 零 关 从 事 行 政 监 督 委 员 会 将 审 议 行 政 管 理 部 门 的 费 用 支 税 的 目 标 出, 以 保 证 区 域 经 济 和 预 算 和 执 行 自 由 贸 易 区 的 开 中 国 和 瑞 士 之 间 的 自 由 贸 易 协 定 自 正 式 启 动 以 发 经 营 是 否 应 由 自 由 贸 易 区 管 理 公 司 承 担, 笔 者 认 来 经 过 了 九 轮 谈 判, 2013 年 7 月 6 日 双 方 正 式 签 为, 原 来 通 过 国 有 独 资 的 开 发 公 司 运 作, 可 以 在 前 期 署 了 中 华 人 民 共 和 国 和 瑞 士 联 邦 自 由 贸 易 协 定, 的 发 展 中 提 高 建 设 的 效 率, 但 是 必 须 事 先 设 立 以 10 协 定 的 零 关 税 比 例 高 瑞 方 将 对 中 方 99.7% 的 出 口 年 -15 年 的 周 期, 同 时 做 出 退 出 机 制 的 安 排, 通 过 立 即 实 施 零 关 税, 中 方 将 对 瑞 方 84.2% 的 出 口 最 终 市 场 化 的 BOT 运 作, 将 所 有 权 和 经 营 权 通 过 股 权 实 施 零 关 税 中 国 是 瑞 士 在 亚 洲 的 第 一 大 贸 易 伙 伴, 的 方 式 退 出, 有 利 于 市 场 化 的 公 平 竞 争 通 过 自 由 贸 瑞 士 是 中 国 在 欧 洲 的 第 八 大 贸 易 伙 伴 2012 年 中 瑞 易 区 的 国 有 公 司 和 其 他 法 人 和 自 然 人 的 股 权 重 组, 双 边 贸 易 额 为 亿 美 元,2013 年 前 5 个 月 双 边 最 终 形 成 商 业 化 普 通 的 公 司 形 态, 有 利 于 真 正 意 义 贸 易 规 模 达 到 亿 美 元, 同 比 增 长 114.2% 截 上 公 平 竞 争 至 今 年 5 月, 瑞 士 累 计 对 华 投 资 5 2 亿 美 元 在 内 容 的 探 索 上, 中 瑞 自 由 贸 易 协 定 包 含 知 识 产 权 保 护, 以 二 中 国 在 自 贸 区 发 展 中 的 实 践 中 国 加 入 世 界 贸 易 组 织 后, 一 直 致 力 于 入 世 的 承 诺 的 兑 现 和 积 极 探 索 国 际 贸 易 发 展 的 新 模 式, 取 得 了 新 的 经 验 和 动 力 年 6 月 2 9 日 大 陆 与 台 湾 地 区 正 式 签 署 两 岸 经 济 合 作 框 架 协 议 (ECFA) (Economic Cooperation Framework Agreement ) 和 两 岸 知 识 产 权 保 护 合 作 协 议, 标 志 着 两 岸 经 贸 合 作 进 入 制 度 化 轨 道 ECFA 指 在 世 贸 允 许 的 框 架 内, 两 岸 类 似 自 由 贸 易 区 的 经 济 合 作 协 议 2003 年 6 月 29 日, 中 央 政 府 与 香 港 特 区 政 府 签 署 内 地 与 香 港 关 于 建 立 更 紧 密 经 贸 关 系 的 安 排 (Closer Economic Partnership Arrangement, 简 称 CEPA), 和 2003 年 10 月 29 日, 中 央 政 府 与 澳 门 特 区 政 府 签 署 内 地 与 澳 门 关 于 建 立 更 紧 密 经 贸 关 系 的 安 排 (Closer Economic Partnership Arrangement, 简 称 CEPA) 及 其 补 充 协 议 的 规 定, 到 年 6 月 底, 种 香 港 原 及 削 减 瑞 士 产 品 进 口 关 税 的 条 款, 其 中 包 括 药 品 手 表 和 机 床 产 品 等 瑞 士 手 表 制 造 商 希 望 中 国 政 府 能 下 调 手 表 进 口 关 税 ( 现 为 11%), 以 及 一 项 价 格 超 过 1500 瑞 士 法 郎 的 手 表 还 要 缴 纳 20% 奢 侈 品 税 的 规 定 中 国 希 望 能 向 瑞 士 出 售 更 多 纺 织 品 和 农 产 品 中 韩 自 由 贸 易 协 定 (FTA) 第 六 轮 谈 判 启 动 若 谈 判 顺 利, 双 方 有 望 就 市 场 开 放 程 度, 确 定 敏 感 超 敏 感 和 一 般 品 目 的 比 重 等 基 本 方 针 达 成 初 步 一 致 基 本 方 针 实 际 上 是 谈 判 的 大 框 架, 在 启 动 各 品 目 商 品 的 自 由 化 率 的 谈 判 前, 先 将 对 象 品 目 分 为 一 般 品 目 (10 年 内 废 除 关 税 ) 敏 感 品 目 (10 年 后 废 除 关 税 ) 和 超 敏 感 品 目 ( 排 除 在 降 低 关 税 对 象 之 外 ), 并 确 定 比 重 一 直 以 来, 韩 国 将 农 产 品, 中 国 将 工 业 品 划 定 为 敏 感 品 目 或 是 超 敏 感 品 目, 使 得 谈 判 没 能 取 得 进 展 韩 中 FTA 最 大 受 惠 品 目 是 韩 国 的 主 力 出 口 商 品 信 息 通 信 (IT) 汽 车 及 其 零 部 件 石 化 产 品 等 这 些 商 品 目 前 在 出 口 中 国 时 适 用 较 高 的 关 税 税 率 一 旦 关 税 被 下 调 或 是 废 除, 这 些 商 品 的 竞 争 力 将 大 幅 提 高 另 08

11 前 沿 与 展 望 外, 韩 国 服 务 行 业 因 为 水 平 领 先 于 中 国 也 将 是 主 要 受 惠 行 业, 娱 乐 软 件 等 产 业 会 得 到 切 实 利 益 知 识 产 权 问 题 可 以 通 过 FTA 得 到 解 决 韩 国 预 测 农 产 水 产 畜 产 业 在 今 后 15 年 内 将 蒙 受 29 万 亿 韩 元 ( 约 合 人 民 币 1, 亿 元 ) 的 损 失 在 F TA 生 效 5 年 后, 韩 国 实 际 国 内 生 产 总 值 可 增 加 1.25%, 生 效 十 年 后 可 增 加 3.04% 中 国 在 双 方 和 多 边 贸 易 体 系 的 自 由 化 努 力, 也 获 得 了 再 次 上 任 的 澳 大 利 亚 总 理 陆 克 文 的 重 视, 2013 年 6 月 28 日, 他 敦 促 中 国 采 取 行 动 推 进 自 由 贸 易 协 定 谈 判 中 国 是 澳 洲 最 大 的 贸 易 伙 伴,2005 年 双 方 开 始 自 由 贸 易 协 定 谈 判, 但 因 食 品 市 场 问 题 未 达 成 一 致 一 度 陷 入 停 滞 双 方 6 月 初 举 行 了 第 19 轮 谈 判 澳 洲 是 全 球 第 二 大 小 麦 出 口 国, 和 第 三 大 牛 肉 及 原 糖 出 口 国, 农 产 品 年 出 口 额 约 为 360 亿 澳 元 ( 约 合 334 亿 美 元 ) 中 国 和 澳 洲 双 边 年 贸 易 额 约 为 1,200 亿 澳 元 澳 洲 希 望 成 为 亚 洲 粮 仓, 以 满 足 全 球 粮 食 需 求 增 长 中 国 则 鼓 励 企 业 走 出 去 到 海 外 投 资, 把 目 光 放 到 澳 洲 农 场, 以 提 高 中 国 1 3 亿 人 口 的 粮 食 保 障 中 国 对 非 洲 的 自 由 贸 易, 自 2013 年 7 月 1 日 起, 对 进 口 原 产 于 埃 塞 俄 比 亚 联 邦 民 主 共 和 国 等 29 个 已 经 完 成 换 文 手 续 的 最 不 发 达 国 家 的 7831 个 税 目 产 品 ( 含 棉 纱 ) 实 施 95% 税 目 产 品 零 关 税 待 遇 自 2013 年 7 月 1 日 起 至 2015 年 12 月 31 日 止, 对 原 产 于 瓦 努 阿 图 共 和 国 ( 已 经 完 成 换 文 手 续,2013 年 2 月 从 最 不 发 达 国 家 名 单 毕 业 ) 的 7831 个 税 目 产 品 实 施 特 惠 税 率 三 自 由 贸 易 区 发 展 的 法 律 规 制 1 立 法 先 行, 体 制 创 新 笔 者 所 收 集 的 自 由 贸 易 区 法 律 制 定 的 情 况 来 看, 发 达 国 家 的 法 规 制 度 定 得 比 较 具 体 细 致 ; 执 行 起 来 比 较 明 确 和 容 易 掌 握 尺 度 如 美 国 是 对 外 贸 易 区 数 量 最 多 的 国 家, 也 是 对 外 贸 易 区 法 律 规 制 最 为 完 备 的 国 家 对 外 贸 易 区 的 基 本 法 是 美 国 国 会 1934 年 通 过 的 对 外 贸 易 区 法, 该 法 的 基 本 框 架 历 经 60 年 而 基 本 保 持 不 变, 但 其 内 容 可 根 据 经 济 发 展 对 对 外 贸 易 区 的 需 求 对 基 本 法 的 部 分 内 容 进 行 修 改 增 补 和 撤 消 根 据 自 贸 区 基 本 法 的 授 权, 对 外 贸 易 区 管 理 委 员 会 享 有 对 外 贸 易 区 各 项 管 理 规 章 的 制 定 权, 为 此, 美 国 联 邦 法 规 全 书 第 1 5 篇 第 四 章 制 定 了 美 国 对 外 贸 易 区 委 员 会 通 用 条 例 美 国 对 外 贸 易 区 的 一 般 管 理 条 例 及 办 事 程 序 规 则, 对 委 员 会 的 职 责 活 动 范 围 和 程 序 等 问 题 作 了 具 体 规 定 美 国 联 邦 法 规 全 书 第 19 篇 第 一 章 海 关 总 署 中 的 第 146 项, 又 根 据 对 外 贸 易 区 基 本 法 的 精 神, 专 门 规 定 了 对 外 贸 易 区 的 有 关 政 策 和 海 关 在 对 外 贸 易 区 中 适 度 管 理 所 应 行 使 的 职 权 上 述 法 律 构 成 了 美 国 对 外 贸 易 区 较 为 完 整 的 法 律 体 系, 而 其 法 律 制 度 中 制 约 与 平 衡 的 原 则 以 及 对 法 律 修 改 增 补 和 取 消 的 立 法 技 巧, 能 使 对 外 贸 易 区 法 具 有 动 态 的 适 用 性, 不 合 时 宜 的 条 款 会 被 及 时 取 消 或 修 改, 新 的 需 求 会 在 法 律 中 及 时 得 到 反 映 自 由 贸 易 区 的 建 设 和 管 理 涉 及 到 大 量 的 对 外 经 济 关 系, 这 就 要 求 做 到 立 法 先 行 通 过 制 定 一 系 列 的 法 律 法 规 和 实 施 细 则, 以 及 对 其 具 体 的 实 施 执 行, 来 实 现 管 理 工 作 的 标 准 化 法 治 化 和 科 学 化 自 由 贸 易 区 建 立 伊 始, 需 要 由 设 区 国 最 高 权 力 机 关 颁 布 或 批 准 一 整 套 系 统 明 确 详 尽 的 法 律 法 规 从 最 基 本 的 法 规 到 各 项 具 体 规 定 的 颁 布, 这 些 立 法 活 动 使 自 由 贸 易 区 能 够 基 本 运 行, 但 又 能 保 证 其 行 政 立 法 的 可 能 性 辅 之 以 政 府 规 范 性 文 件 的 各 项 政 策 规 定 和 优 惠 措 施, 以 法 律 法 规 和 条 例 的 形 式 明 确 下 来, 并 公 之 于 世, 广 为 宣 传 这 样, 一 方 面 自 由 贸 易 区 的 各 类 管 理 工 作, 能 在 轨 道 上 运 作, 同 时, 区 内 的 各 具 个 性 的 经 济 社 会 行 政 关 系 也 得 以 顺 利 调 整 另 一 方 向, 用 立 法 的 形 式, 把 对 自 由 贸 易 区 的 管 理 行 为 在 法 治 的 大 环 境 下 固 定 下 来, 并 将 国 际 惯 例 法 条 化, 并 易 于 接 受 和 理 解, 使 得 入 区 投 资 经 营 者 能 对 自 由 贸 易 区 的 法 律 规 制 能 做 到 胸 中 有 数, 以 增 强 外 商 投 资 的 信 心 和 安 全 感 虽 然 我 们 强 调 立 法 先 行 的 原 则, 但 是 立 法 完 善 也 是 一 项 长 期 的 工 作, 通 过 一 段 时 间 的 发 展 而 适 度 地 调 整 自 由 贸 易 区 的 制 度 规 范, 使 自 由 贸 易 区 的 管 理 具 有 很 强 的 应 变 能 力 对 比 国 外 自 由 贸 易 区 的 国 家 立 法 区 域 行 政 制 定 法 ( 法 规 规 章 和 规 范 性 文 件 ) 构 成 的 法 律 规 章 群, 现 有 中 国 的 特 别 行 政 区 法 开 发 区 保 税 区 管 理 规 章 其 法 律 效 力 等 级 较 低 因 此, 上 海 自 贸 区 迫 切 需 要 通 过 通 透 的 立 法 构 思 精 巧 的 立 法 技 巧 和 吻 合 的 法 律 规 范 来 达 到 初 步 的 适 应 的 启 动 性 法 律 管 理 体 系, 同 时 在 体 制 规 范 和 职 能 制 度 设 计 中 有 所 创 新, 保 留 上 海 自 贸 区 自 我 生 成 的 管 理 规 范 体 系 为 此, 我 们 提 出 如 下 简 单 的 法 律 结 构 和 机 构 职 能 示 意 表 09

12 大 成 法 律 评 论 REVIEW 管 理 委 员 会 政 府 职 能 海 关 金 融 监 管 职 能 规 划 职 能 其 他 各 类 社 会 经 济 等 行 政 管 理 职 能 等 上 海 自 贸 区 的 法 律 结 构 和 机 构 职 能 图 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 区 基 本 法 立 法 委 员 会 ( 立 法 局 ) 行 政 立 法 的 调 研 立 法 草 案 起 草 修 正 案 提 出 其 他 相 关 职 能 等 2 全 球 视 野 下 的 环 境 影 响 ( 大 ) 司 法 审 查 委 员 会 监 督 ( 查 ) 委 员 会 监 督 职 能 稽 查 职 能 行 政 评 估 其 他 类 似 职 能 等 行 政 复 议 仲 裁 机 构 司 法 审 查 立 法 批 准 其 他 职 能 等 根 据 国 务 院 常 务 会 议 2013 年 7 月 3 日 原 则 通 过 了 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 总 体 方 案, 宣 布 在 上 海 外 高 桥 保 税 区 等 4 个 海 关 特 殊 监 管 区 域 内 建 设 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区, 使 之 成 为 推 进 改 革 和 提 高 开 放 型 经 济 水 平 的 试 验 田, 打 造 中 国 经 济 升 级 版 根 据 方 案, 上 海 自 由 贸 易 区 由 外 高 桥 保 税 区 外 高 桥 保 税 物 流 园 区 洋 山 保 税 港 区 以 及 浦 东 机 场 综 合 保 税 区 4 个 海 关 特 殊 监 管 区 域 组 成, 占 地 共 计 28 平 方 公 里 其 地 域 已 经 具 备 了 发 达 的 公 路 运 输 系 统, 这 可 使 得 上 海 自 贸 区 能 降 低 运 行 成 本, 增 强 区 域 竞 争 能 力, 以 达 到 兴 旺 发 达 的 重 要 条 件 如 果 进 一 步 加 快 自 贸 区 港 区 合 一 的 进 程, 早 日 全 面 建 设 上 海 深 水 港 浦 东 机 场 和 浦 东 铁 路, 对 于 上 海 乃 至 于 中 国 的 经 济 提 升 有 重 大 的 战 略 意 义 1 然 而, 自 贸 区 设 区 国 通 常 在 政 治 经 济 和 社 会 的 各 种 纠 结 因 素 考 量 下, 策 划 自 贸 区 的 发 展 战 略, 但 是 现 行 的 国 际 社 会 环 境 也 是 设 区 国 环 境 变 量 的 重 要 组 成 部 分 从 中 国 而 临 的 周 边 乃 至 跨 区 域 的 自 贸 区 战 略 推 进 环 境 看, 各 种 变 量 因 素 会 不 时 出 现, 尤 其 是 近 期 愈 演 愈 烈 围 绕 国 家 主 权 和 海 洋 权 益 的 主 权 意 识 及 民 族 情 绪 的 纠 结 围 绕 能 源 开 发 与 可 持 续 发 展 的 竞 争 纠 结 围 绕 国 民 感 情 和 民 意 对 立 的 纠 结 围 绕 域 外 国 家 与 区 域 内 错 综 复 杂 关 系 的 纠 结 等, 上 海 自 贸 区 的 发 展 也 可 能 会 导 致 区 域 内 一 些 双 边 关 系 的 紧 张, 多 边 关 系 也 会 出 现 一 些 微 妙 变 化 但 是 我 们 必 须 在 全 球 视 野 下 进 行 审 时 度 势, 有 所 应 因 国 际 的 形 势 作 出 准 备 和 适 时 的 调 整 开 发 的 时 间 速 度 和 体 量 的 厚 度, 有 人 预 年, 上 海 的 口 岸 外 贸 货 物 吞 吐 量 累 计 达 3.6 亿 吨, 同 比 增 长 5.9%, 上 海 港 已 经 继 续 保 持 货 物 和 集 装 箱 吞 吐 量 世 界 第 一 大 港 地 位 测 中 国 发 展 至 少 还 有 三 十 年 的 有 利 的 前 景, 但 是 经 贸 以 外 的 制 约 因 素 增 多 及 中 国 自 身 如 何 更 好 适 应 全 球 自 贸 区 演 变 新 趋 势 的 能 力 需 要 积 极 应 对, 主 动 提 高 在 自 贸 区 战 略 合 作 中 的 谈 判 能 力, 重 点 谋 划 布 局 并 实 施 突 破, 以 创 新 驱 动 产 业 转 型 的 高 度 支 撑 自 贸 区 企 业 的 国 际 经 贸 合 作 水 平, 把 握 自 贸 区 的 战 略 发 展 期 良 好 的 投 资 环 境 营 造 和 国 民 民 意 影 响 进 行 良 好 地 互 动 3 金 融 贸 易 投 资 服 务 一 体 化 上 海 自 贸 区 必 须 在 法 治 机 制 和 体 制 下 的 制 度 创 新 下, 才 能 实 施 投 资 管 理 体 制 创 新 金 融 创 新 税 收 创 新 乃 至 于 新 产 品 创 新 等 在 上 海 自 贸 区 应 试 验 资 本 项 目 下 人 民 币 可 兑 换 离 岸 金 融 业 务 航 运 金 融 融 资 租 赁 人 民 币 跨 境 的 贷 款 以 及 人 民 币 利 率 和 汇 率 市 场 化 进 一 步 探 索 开 放 服 务 业 加 强 知 识 产 权 的 国 际 保 护 的 市 场 交 易 和 技 术 交 易 等 如 果 创 新 的 上 海 自 贸 区 经 验 一 旦 形 成, 可 以 辐 射 并 帮 助 长 三 角 和 北 方 地 区 也 实 施 区 域 自 由 贸 易, 形 成 可 复 制 可 推 广 的 经 验, 发 挥 改 革 开 放 先 行 先 试 的 示 范 带 动 作 用, 打 造 中 国 经 济 升 级 版, 在 大 国 博 弈 中 获 得 有 利 地 位 和 匹 配 的 话 语 权 自 由 贸 易 区 意 味 着 更 优 惠 的 政 策 更 大 的 开 放 度 我 们 不 必 将 我 们 以 往 的 对 外 开 放 的 术 语 人 民 币 的 国 际 化 战 略 放 在 嘴 边, 我 们 可 以 通 过 金 融 贸 易 投 资 的 货 币 体 系 自 动 地 让 国 际 来 接 受, 如 何 把 握 这 个 让 国 际 社 会 接 受 的 度, 让 竞 争 的 结 果 而 不 是 口 号 获 得 优 势, 这 是 需 要 中 国 人 民 的 智 慧 进 行 实 践 和 探 索 的 自 贸 区 当 然 要 探 索 新 的 监 管 理 念, 要 从 货 物 管 理 理 念 转 变 多 元 可 控 的 现 代 管 理 理 念 ; 要 探 索 自 贸 区 如 何 作 为 单 独 关 税 区 的 区 域 伙 伴 加 入 TPP 中 的 角 色 扮 演, 更 要 探 索 上 海 如 何 为 长 三 角 服 务, 带 动 全 国 走 向 自 由 贸 易, 同 时 又 把 冲 击 的 影 响 降 到 最 低, 防 范 各 类 风 险, 这 也 许 是 我 们 中 国 改 革 开 放 后 三 十 年 的 必 然 之 路 4 上 海 自 贸 区 发 展 面 临 的 挑 战 从 商 务 部 进 行 的 中 国 自 贸 区 合 作 的 探 索 发 展 历 程 看, 自 贸 区 的 发 展 一 直 与 中 国 外 交 走 势 呈 现 相 辅 相 成 关 系 ; 外 交 为 自 贸 区 战 略 展 开 开 创 必 要 的 双 边 乃 至 多 边 国 际 环 境, 自 贸 区 战 略 展 开 则 为 外 交 实 现 互 信 夯 实 共 同 利 益 的 基 础 进 入 新 世 纪 以 来, 中 国 外 交 重 点 侧 重 大 国 和 周 边 关 系, 大 国 是 关 键, 周 边 是 首 要 的 外 交 排 序 已 成 为 重 要 的 外 交 原 则 从 中 国 周 边 双 边 和 多 边 关 系 看, 中 国 自 贸 区 战 略 离 不 开 与 周 10

13 前沿与展望 边和大国之间的博 弈 因此 谋求区域 重点突破将 形态和区域军事 集团框架下的自贸区合作不同 进 是深 化中国自贸区战略无法回避的关键 尤其是现 入 新世纪 双 边变多边 小的自贸区正在 逐步扩大 在东北亚区域还没有成熟的 FTA 合作机制 虽然中 为大自贸区 单一区域自贸区向跨区域自贸区发展已 韩 中日韩的 FTA 谈判已经启动 但克服阻力努力 经成为趋势 美国拟主导的跨太平洋伙伴协定 (TPP) 推 进 三国早日形成自贸区还需要 很长的路 要走 如 就是整合双边自贸区 扩大狭义自贸区 向跨区域自 何以中日韩自贸区机制撬动东北亚区域合作使之制 贸区演变的较具代表性的构想 度化 并为打造 东亚共同体提 供 实践范式 这将 是 不能不说美国一直是国际战略的高手 美国为 考验三国的政治智慧和经济互利的共赢局面 同时 首的北约集团曾经发生的东扩令俄罗斯颇为担心一 推进上海自贸区的先行先试 则可以不仅在传统贸易 样 在自贸区合作与竞 争中 美国积极倡导的 TPP 而且也能够延伸服务贸易内的金融 资源投资 跨境 框架也对中国自贸区发展和国家安全战略构成巨大 物流 跨国旅游等重点国际经济合作的领域优先展 挑战 从全球贸易自由化和世界自由投资体制的终 开 以互利互惠和互联 互通为自贸区形成奠定扎实 极 发展方向看 美国拟 主导的 TPP 曾热议一时的 基础 东亚共同体以及正在启动谈判的中日韩自贸区合作 应该看到 自贸区设区国的战略已经成为国家 均是符合或助推上述自贸区合作与发展趋势的有利 博 弈工具 与以往的自贸区合作多追求经贸利益和 因素 但由于自贸区合作从诞生那天开始 就打上了 互利互惠的实利相比 今后的自贸区合作 在 追求贸 经济以外的其他因素影响的烙印 美国利用 TPP 打 易和投资 便 捷化 物流和人员往 来无国界 化 经济 造属于自身的跨区域 集团 也暗藏了与已成为美国 活动一体化的同时 还将衍生出另一个国家实力和 经贸潜在对手的中国竞争乃至抑制中国在全球经贸 平衡的博 弈工具 从中国与东盟 建 立自贸区和启动 影响力的战略目标 有人说 TPP 就是 经济版的北 中日韩自贸区谈判看 除了利用地缘战略谋求区域板 约东扩 其欲分解中国与周边经贸合作伙伴密切往来 块经济的平衡化和协调地区发展的战略用意外 通 从而构成了对中国自贸区战略走向的风险 2 需要我 过自贸区经营周边 谋划周边稳定也是构想之一 们既要高瞻远瞩的因应国际形势的变幻 也要脚踏 由于自贸区所特有的开放 互利和多赢的特点 实地适时 协同地做好上海自贸区的立法 建设和管 其有利于扩大出口 稳定贸易 扩大引资 降低成本 理的各项工作 在和平发展 合作共赢的前提下 为 和促进 就业等优势 世界主要国家都将加入或主导 中国社会发展的战略目标实现 作出积极的贡献 大成律师事务所 自贸区作为国家战略 现在 90% 以上的 WTO 成员 国至少隶属于一个自贸区 有的隶属多个自贸区甚 至主导某些自贸区的合作 与以往多是建 立在意识 2 中国 东北亚国家年鉴( )黑龙江人民出版社 曲伟 刘爽 笠 志刚 夏善晨 北京大成 上海 律师事务所律师 高级合伙人 复旦大学国际经济法硕士研究生 大连海事大学国际法学硕士 荷兰商学院工商管理博士 上海政法学院国际商务与法律研究中心主任 商法学教授 专业领域 跨国投融资 企业并购和资产重组 国际金融和国际贸易法律事务 邮箱 shanchen.xia@dachenglaw.com 电话

14 大 成 法 律 评 论 REVIEW 诉 讼 与 仲 裁 Litigation and Arbitration 12

15 诉讼与仲裁 大成律师事务所 中 国 律价 师 的值 确保外国当事人获得 被中国法院承认及执行的国际商事仲裁裁决 外国仲裁裁决在中国的承认及执行包含 承认 文 / 邓永泉 者按照互惠原则办理 1 与 执行 两个方面 承 认 是审 查仲裁 裁决 是 否 对于中国法院来讲 一共有三大类商事 仲裁 裁 存在不予承认的情形 执行 是执行被申请执行人 决 即 (1) 内国裁决 (2) 涉外裁决 (3) 外国裁决 外 的财产 实现仲裁 裁决的债权 承 认 的工作又存 国裁决又可以细分为 (3-1) 纽约公约 缔约国裁决 在两个方面 第一个是 避 免仲裁裁决存在不予承认 (3-2) 在一个非 纽约公约 缔约国但与中国签订其 的情形 这是仲裁过程中的工作 第二个是向中国法 他仲裁条约的国家领土内做出的裁决 及 (3-3) 在一 院解释仲裁裁决不存在不予承认的情形 这是在申 个既非 纽约公约 缔约国亦未与中国签订其他仲裁 请承认及执行过程中的工作 条约的国家领土内做出的裁决 第 (2) 和第 (3) 在我 国际商事仲裁的外国当事人往往在向中国法院 申请承认及执行外国仲裁裁决时才会聘请中国律师 们立法体例中属于国际商事仲裁裁决 第 (1) 类和第 (2) 类裁决按照 中华人民共和国 也就是只让他们向中国法院解释仲裁裁决不存在不 民事诉讼法 和 中华人民共和国仲裁法 执行 第 (3-1) 予承认的情形 并执行被申请执行人的财产 实现仲 类按照 纽约公约 和 中华人民共和国民事诉讼法 裁裁决的债权 如果仲裁裁决中存在可以不予承认 进行承认及执行 2 第 (3-2) 类按照缔结的条约和 中 及执行的情形 中国律师也就无能为力了 如果外国 华人民 共和国民事诉 讼法 进行 承 认 及 执 行 而第 当事人在签订仲裁协议时就咨询中国律师的意见 在 (3-3) 类 就只能按照互惠原则办理 但 中华人民共 进行仲裁时也聘请中国律师作为其代理人之一 中国 律师就可以提示当事人和仲裁庭那些中国法院认为 不予承认 及执行的情 形 确保外国当事人得到一份 可以在中国顺利承认 及执行的仲裁裁决 本文即重 1 根据 中华人民共和国民事诉讼法 第二百八十三条 国外仲裁机构的裁决 需要中华人民共和国人民法院承认和执行的 应当由当事人直接向被执行人住 所地或者其财产所在地的中级人民法院申请 人民法院应当依照中华人民共和 国缔结或者参加的国际条约 或者按照互惠原则办理 1986 年 中国决定加入 纽约公约 该公约于 1987 年 4 月 22 日对中国生效 根据 最高人民法院关于执行我国加入的 < 承认及执行外国仲裁裁决公约 点介绍中国律师如何帮助外国当事人在涉华国际商 > 的通知 简称 执行 < 纽约公约 > 的通知 第一条 根据我国加入该 事仲裁中进行法律风险控制 公约时所作的互惠保留声明 我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承 认和执行适用该公约 一 在 纽约公约 缔约国领土内进行仲裁 2 根据 执行 < 纽约公约 > 的通知 第四条 我国有管辖权的人民法院接 对于向中国法院申请承认及执行的外国仲裁裁 到一方当事人的申请后 应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查 如果认为 决 中国法院应按照 1958 年在纽约通过的 承认及 效力 并且依照民事诉 讼法 ( 试行 ) 规定的程序执行 如果认定具有第 5 条第 执行外国仲裁裁决公约 简称 纽约公约 或 二项所列的情形之一的 或者根据被执行人提供的证据证明具有第 5 条第一项 不具有 1958 年纽约公约 第 5 条第一 二两项所列的情形 应当裁定承认其 所列的情形之一的 应当裁定驳回申请 拒绝承认及执行 13

16 大成律师事务所 大成法律评论 REVIEW 和国民事诉讼法 和 中华人民共和国仲裁法 均未 3 解决合同实体争议的准据法作出的规定 并非对认 规定按照互惠原则办理时中国法院如何进行审查 定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定 中国 因此 尽管 中华人民共和国民事诉讼法 明确规定 法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁 了中国法院可以 按照互惠原则办理 外国仲裁裁决 条款效力时必须适用中国的法律作为准据法 本案 在中国的承认 及执行 但由于在进行审查时中国法 当事人 未明确约定仲裁条款效力的准据法 故而适 院事实上无法可依 中国法院也就很难受理这类案 用当事人约定的仲裁地瑞士的法律对仲裁条款的效 件 力作出认定 根 据瑞 士的相关法律规定 本案仲裁 综上 如果选 择 在 外国进行仲裁 为了仲裁 裁 条款有效 人民法院对该纠纷无管辖权 决可以顺利被中国法院承认及执行 当事人最好还 仲裁协议的效力及仲裁程序的适当性都会涉及 是 选 择 在 纽约公约 缔 约国进行仲裁 不 可指望 到仲裁协议的准据法 依据不同的准据法审查仲裁 可以按照互惠原则在中国法院申请承认及执行一个 协议的效力和仲裁程序的适当性可能会得出不同的 外国仲裁裁决 结论 从而导致仲裁裁决因仲裁协议无效 9 或仲裁程 序不当 10 而被拒绝承认及执行 因此 当事人须高度 二 选择适当的仲裁协议准据法 重视仲裁协议准据法的选择 知道自己到底选择的 仲裁 协议的准 据法 是 指适用于仲裁 协议的 法 律 仲裁协议的准据法与合同的准据法是两个不同 是什么准据法 仲裁协议在准据法下是 否有效以及 仲裁应遵守什么样的程序 的概念 合同的准据法不当然就是仲裁协议的准据 法 前者是当事人解决 合同争议实体问题的法律 后者是当事人解决合同争议程序问题的法律 二者 4 三 根据仲裁协议准据法选择临时仲裁 纽约公约 第一条第 2 款明确规定 仲裁裁决 是可以分开的 在某些情况下也不得不分开 当事 不仅包括由为每一案件选定的仲裁员所作出的裁决 人可以根据意思自治原则选择仲裁协议的准据法 而且也包括由常设仲裁机构经当事人的提请而作出 如果没有选定 仲裁地的法律即为仲裁协议的准据 的裁决 也就是说 纽约公约 将机构仲裁裁决和 5 法 仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被 临时仲裁裁决都作为可以申请执行的对象 但根据 各国广为接受 并且国际公约也认可仲裁协议首先适 纽约公约 第五条第 1 款 甲 项的规定 如果仲 6 裁协议无效 被申请承认及执行国就可以依照被申 用当事人自己选择的法律 在中国法下 合同的准据法与仲裁协议的准据 法也是可以分 开的 在张家港星港电子公司与博泽 请执行当事人的请求拒绝承认及执行一份外国仲裁 裁决 11 国际公司中外合资经营合同一案 7 中 关于涉外仲裁 尽管中国法院承认外国临时仲裁机构的临时仲 条款效力问题 最高人民法院就认为 中华人民共 裁 裁决 12 但中国法律并没有明确规定承认临时仲 和国合同法 第一百二十六条第二款 8 的规定 是对 9 在 德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申 请确认仲裁 协议效 力案 中 当事人约定的仲裁条款为 Arbitration: ICC 3 中华人民共和国民事诉讼法 第二百八十三条规定的互惠原则 系指 Rules, Shanghai shall apply 最高人民法院在复函中指出 当事人没有 我国与仲裁机构所在国之间不存在条约关系 在此情况下 假定某一与我国没 约定仲裁条款的准据法 应当按照仲裁地的法律认定仲裁条款的效力 即本 有条约关系的外国仲裁机构所作出的裁决 它既不属于 公约裁决 又不属于 案应当根据中国法律确认所涉仲裁条款的效力 由于本案所涉仲裁条款没有 我国的涉外仲裁裁决 明确指出仲裁机构 因此 应当认定该仲裁条款无效 最高人民法院关于德 4 例如 如果当事人选择国际条约或国际商事惯例作为商事合同的准据法 而它们又往往不包含仲裁协议效力的规定 在这种情况下 当事人就不得不另 行 选择仲裁协议的准据法 否则 仲裁庭也就不得不按照其他的法律来审查 仲裁协议的效力 5 根据 纽约公约 第五条第 1 款 甲 项规定 仲裁协议的准据法依次为 (1) 当事人选定适用的法律 或者 (2) 在当事人没有选定时 作出裁决的国家的法律 协议效力一案的请示的复函 [2003] 民四他字第 23 号 10 在 中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决案 中 当 事人对于 在香港仲裁 适用英国法 的仲裁条款的准据法持不同意见 一方 认为仲裁条款的准据法的是英国法 另一方认为仲裁条款没有明确约定准据 法 应按照仲裁地确定准据法 即仲裁条款的准据法是仲裁地香港的法律 英 6 除 纽约公约 之外 1985 年 联合国国际商事仲裁示范法 1961 年 关 国法与香港法关于仲裁程序的规定不同 该仲裁是按照英国法在伦敦进行的 于国际商事仲裁的欧洲公约 1965 年 关于解决各国和其他国家国民之间 仲裁 如果准据法是香港法 其仲裁程序就违反了准据法 最高人民法院在复 投资争端的公约 2010 年 联合国国际贸易法委员会仲裁规则 及 1975 年 美 函中指出 仲裁条款的准据法应为香港法 仲裁程序违反了准据法 中国法院 洲国家间关于国际商事仲裁的公约 都有类似规定 应拒绝承认及执行仲裁裁决 最高人民法院关于对中海发展股份有限公司 7 最高人民法院关于确认仲裁协议效力请示的复函 ([2006] 民四他字第 1 号 ) 8 该款规定 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同 中外 合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法 律 14 国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁 货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复 11 该条规定 第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为 能力情形者 或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效 或未指明以 何法律为准时 依裁决地所在国法律系属无效者 12 在 关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一

17 诉 讼 与 仲 裁 裁 机 构 及 其 作 出 的 裁 决 13 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 及 中 华 人 民 共 和 国 仲 裁 法 规 定 的 都 是 仲 裁 机 构 14, 并 且, 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 处 理 与 涉 外 仲 裁 及 外 国 仲 裁 事 项 有 关 问 题 的 通 知 规 定 的 也 是 仲 裁 机 构 此 外, 中 华 人 民 共 和 国 仲 裁 法 明 确 规 定, 当 事 人 必 须 在 仲 裁 协 议 中 选 定 仲 裁 机 构, 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 仲 裁 法 > 若 干 问 题 的 解 释 规 定 的 有 关 选 定 仲 裁 机 构 的 特 殊 情 形 也 不 包 括 临 时 仲 裁 可 以 说, 中 国 法 尚 无 临 时 仲 裁 裁 决 存 在 的 法 律 空 间 15 因 此, 如 果 仲 裁 协 议 的 准 据 法 是 中 国 法, 被 申 请 承 认 及 执 行 的 当 事 人 请 求 法 院 拒 绝 承 认 及 执 行 外 国 临 时 仲 裁 裁 决, 则 该 法 院 ( 包 括 中 国 法 院 ) 就 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 该 仲 裁 裁 决 16 有 鉴 于 此, 当 事 人 一 定 要 慎 重 考 察 仲 裁 协 议 的 准 据 法 是 否 承 认 临 时 仲 裁, 如 果 不 承 认, 那 么 就 不 要 选 择 临 时 仲 裁, 或 者 选 择 承 认 临 时 仲 裁 的 准 据 法 多 个 地 理 上 的 仲 裁 程 序 发 生 地 点 17, 而 法 律 上 的 仲 裁 地 则 只 能 有 一 个 正 如 年 联 合 国 国 际 商 事 仲 裁 示 范 法 第 三 十 一 条 第 3 款 规 定 的 那 样 : 裁 决 应 写 明 日 期 和 按 照 第 二 十 条 (1) 的 规 定 所 确 定 的 仲 裁 地 点, 该 裁 决 应 视 为 是 在 该 地 点 作 出 的 当 事 人 可 以 直 接 约 定 仲 裁 地 或 通 过 援 引 仲 裁 规 则 对 仲 裁 地 的 确 定 做 出 安 排, 很 多 国 家 的 立 法 允 许 当 事 人 自 由 约 定 仲 裁 地 18 如 果 当 事 人 没 有 约 定 仲 裁 地 或 约 定 仲 裁 地 不 明 确 时, 仲 裁 机 构 仲 裁 庭 或 法 院 都 有 权 根 据 一 定 的 规 则 来 指 定 仲 裁 地 点 19 由 于 仲 裁 地 在 确 定 仲 裁 协 议 准 据 法 进 而 确 定 仲 裁 协 议 的 效 力 的 作 用 以 及 仲 裁 地 法 院 有 权 根 据 当 事 人 的 请 求 对 在 其 管 辖 地 范 围 内 作 出 的 裁 决 进 行 撤 销 监 督, 当 事 人 一 定 要 直 接 约 定 仲 裁 地 或 通 过 援 引 仲 裁 规 则 对 仲 裁 地 的 确 定 做 出 安 排, 否 则, 仲 裁 地 就 存 在 不 确 定 性, 仲 裁 协 议 的 效 力 也 就 存 在 不 确 定 性 四 选 择 适 当 的 仲 裁 地 仲 裁 地 是 国 际 商 事 仲 裁 中 的 一 个 法 律 概 念 而 不 是 一 个 地 理 概 念, 它 是 指 仲 裁 是 在 某 个 国 家 的 仲 裁 法 律 框 架 内 进 行 在 国 际 商 事 仲 裁 中, 仲 裁 程 序 往 往 在 多 个 地 点 进 行, 其 中 包 括 争 议 案 件 的 受 理 地 仲 裁 材 料 的 提 交 地 案 件 的 审 理 开 庭 地 仲 裁 庭 的 合 议 地 仲 裁 裁 决 的 签 署 地 仲 裁 裁 决 的 发 出 地 等 另 外, 为 了 便 于 程 序 的 进 行 及 节 省 仲 裁 成 本, 仲 裁 庭 经 常 会 在 多 个 国 家 或 地 区 开 庭 对 案 件 进 行 审 理 或 合 议 甚 至 签 署 最 后 的 裁 决 书 前 述 这 些 地 点 都 是 地 理 上 的 概 念, 它 们 只 是 仲 裁 活 动 的 地 理 发 生 地, 而 不 是 仲 裁 活 动 的 法 律 发 生 地 国 际 商 事 仲 裁 中 可 以 有 案 中 提 单 仲 裁 条 款 效 力 问 题 的 复 函 ( 法 函 [1995]135 号 ) 中, 最 高 人 民 法 院 指 出, 涉 外 案 件, 当 事 人 事 先 在 合 同 中 约 定 或 争 议 发 生 后 约 定 由 国 外 的 临 时 仲 裁 机 构 或 非 常 设 仲 裁 机 构 仲 裁 的, 原 则 上 应 当 承 认 该 仲 裁 条 款 的 效 力, 法 院 不 再 受 理 当 事 人 的 起 诉 13 实 践 中, 中 国 法 院 不 承 认 国 内 临 时 仲 裁 机 构 的 裁 决 14 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 二 百 三 十 七 条 使 用 的 是 依 法 设 立 的 仲 裁 机 构 的 裁 决, 第 二 百 七 十 四 条 使 用 的 是 的 中 华 人 民 共 和 国 涉 外 仲 裁 机 构 作 出 的 裁 决, 第 二 百 八 十 三 条 使 用 的 是 国 外 仲 裁 机 构 的 裁 决 中 华 人 民 共 和 国 仲 裁 法 使 用 的 都 是 仲 裁 委 员 会 本 文 中, 仲 裁 机 构 与 仲 裁 委 员 会 二 者 通 用 15 赵 秀 文 : 从 奥 特 克 案 看 外 国 临 时 仲 裁 裁 决 在 我 国 的 承 认 与 执 行, 载 政 法 论 丛, 年 0 3 期 16 在 广 州 远 洋 运 输 公 司 申 请 承 认 及 执 行 伦 敦 临 时 仲 裁 庭 仲 裁 裁 决 并 划 拨 被 申 请 人 期 得 财 产 抵 偿 债 务 案 中, 广 州 海 事 法 院 受 理 申 请 后 经 审 查 认 为 : 申 请 人 和 被 申 请 人 在 三 份 租 船 合 同 中 均 定 有 仲 裁 条 款, 约 定 产 生 纠 纷 在 英 国 伦 敦 仲 裁, 适 用 英 国 法 律 广 州 海 事 法 院 不 能 依 据 中 国 法 以 被 申 请 承 认 及 执 行 的 仲 裁 裁 决 属 于 临 时 仲 裁 裁 决 而 拒 绝 承 认 及 执 行 因 此, 不 能 根 据 该 案 得 出 中 国 法 承 认 临 时 仲 裁 来 源 : action?id= , 访 问 日 期 :2012 年 8 月 20 日 五 达 成 有 效 的 仲 裁 协 议 仲 裁 协 议 是 国 际 商 事 仲 裁 的 基 石, 根 据 纽 约 公 约 的 规 定, 仲 裁 协 议 是 仲 裁 发 生 的 前 提 20, 也 是 向 法 院 申 请 承 认 及 执 行 仲 裁 裁 决 的 依 据 21 在 前 述 两 个 场 合 下, 各 缔 约 国 法 院 都 需 要 对 是 否 存 在 仲 裁 协 议 作 出 评 判 当 事 人 之 间 是 否 达 成 仲 裁 协 议, 应 从 当 事 人 的 行 为 能 力 和 仲 裁 协 议 的 效 力 两 方 面 进 行 审 查 22 就 当 事 人 的 行 为 能 力 而 言, 如 果 当 事 人 在 签 订 仲 裁 协 议 时 是 处 于 某 种 无 行 为 能 力 的 情 况 之 下, 则 17 很 多 重 要 国 际 商 事 仲 裁 机 构 的 仲 裁 规 则 都 有 类 似 的 规 定 例 如,1998 年 国 际 商 会 仲 裁 规 则 第 十 四 条 规 定 : 经 与 各 当 事 人 协 商, 仲 裁 庭 可 在 其 认 为 适 当 的 地 点 开 庭 和 举 行 会 议, 但 当 事 人 另 有 约 定 的 除 外 ; 仲 裁 庭 可 以 在 其 认 为 适 当 的 任 何 地 点 进 行 合 议 1998 年 伦 敦 国 际 仲 裁 院 仲 裁 规 则 第 十 六 条 第 2 款 同 样 规 定 : 仲 裁 庭 可 依 其 职 权 决 定 在 任 何 地 理 上 便 利 的 地 点 举 行 庭 审 会 面 与 合 议 如 果 仲 裁 在 仲 裁 本 座 地 以 外 的 地 点 进 行, 此 项 仲 裁 应 被 视 为 在 本 座 地 进 行, 裁 决 应 被 认 为 在 本 座 地 作 出 1985 年 联 合 国 国 际 商 事 仲 裁 示 范 法 第 二 十 条 第 2 款 规 定 : 除 非 当 事 各 方 另 有 协 议, 仲 裁 庭 可 以 在 它 认 为 适 当 的 任 何 地 点 会 面, 以 便 仲 裁 庭 成 员 之 间 合 议 案 件, 听 取 证 人 证 言 和 专 家 意 见, 或 者 现 场 勘 验 货 物 其 他 财 产 或 文 件 18 世 界 上 超 过 四 十 多 个 国 家 的 立 法 机 构 采 纳 了 1985 年 联 合 国 国 际 商 事 仲 裁 示 范 法 或 将 其 融 入 国 内 仲 裁 立 法 中, 该 法 第 二 十 条 第 1 款 就 专 门 规 定 : 当 事 各 方 可 以 自 由 地 就 仲 裁 地 点 达 成 协 议 19 由 于 本 文 强 烈 建 议 当 事 人 明 确 约 定 仲 裁 地, 且 在 当 事 人 没 有 约 定 仲 裁 地 或 约 定 仲 裁 地 不 明 确 的 情 况 下, 确 定 仲 裁 地 比 较 复 杂, 本 文 不 再 赘 述 2 0 纽 约 公 约 第 二 条 第 3 款 规 定, 如 果 缔 约 国 的 法 院 受 理 一 个 案 件, 而 就 这 案 件 所 涉 及 的 事 项, 当 事 人 已 经 达 成 本 条 意 义 内 的 协 议 时, 除 非 该 法 院 查 明 该 项 协 议 是 无 效 的 未 生 效 的 或 不 可 能 实 行 的, 应 该 依 一 方 当 事 人 的 请 求, 令 当 事 人 把 案 件 提 交 仲 裁 21 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 甲 ) 项 规 定, 第 二 条 所 称 协 定 之 当 事 人 依 对 其 适 用 之 法 律 有 某 种 无 行 为 能 力 情 形 者, 或 该 项 协 定 依 当 事 人 作 为 协 定 准 据 之 法 律 系 属 无 效, 或 未 指 明 以 何 法 律 为 准 时, 依 裁 决 地 所 在 国 法 律 系 属 无 效 者 22 同 上 15

18 大成律师事务所 大成法律评论 REVIEW 仲裁协议就会归于无效 纽约公约 没有明确规定 当事人必须注意 他们之间的函电往 来必须构成要 在审查当事人是否处于某种无行为能力情况之下应 约与承诺 方可在他们之间构成仲裁协议 27 适用何国法律 但根据国际私法的一般原则 当事人 此外 在实践中还存在一些达成仲裁协议的特 的行为能力应适用其属人法 即该当事人国籍所属 殊情形 28 在这些情况下 当事人一定要根据仲裁协 国或其住所 地国的法律 需要特别注意的是 尽管 议准据法并结合监督法院及可能的被承认及执行法 适用于当事人的法律与仲裁协议的准据法可能会是 院的司法实践慎重考察当事人之间是否达成了有效 同一个国家的法律 但它们却是两个不同的概念 适 的仲裁协议 例如 中国法在一般情况下不承认 默示 用于当事人的法律一 般是当事人住所地的法律 在 仲裁协议 但在特殊情况下 可以认为当事人之间达 签订仲裁协议时 如果对方当事人是一个自然人 则 成了默示仲裁协议 29 当事人应根据适用于对方当事人的法律考察其是否 具备自然人的完全行为能力 如果对方当事人是一 六 在提起仲裁之前按照仲裁协议的 个机构 则当事人应考察对方当事人是 否属于一个 约定进行协商 在其适用法下合法设 立并存续的机构 并且还要考 当事人 通常 在仲裁 协议中约定 应 先 通 过 友 好 察代表对方当事人签署仲裁协议的自然人是否可以 协商解 决 如果不能通 过协商解 决 再 提交仲裁 解 代表对方当事人 23 决 中国法院也认为当事人 应 遵守 这种约定 在百 就仲裁协议的效 力而言 应根 据 纽约公约 事 中国 投资有限公司申请承认 及执行 瑞典 斯德 和仲裁协议准据法的要求对仲裁协议的效力进行考 哥尔摩商会仲裁院 111/2003 号仲裁裁决案和百事 察 纽约公约 明确规定 仲裁协议的形式应是 书 公司申请 承 认 及 执行 瑞典 斯德 哥 尔摩 商会仲裁院 面协议 24 并将 书面协议 区分为两大类 25 第 076/2002 号仲裁裁决案中 当事人在仲裁条款中分 一类是当事人签署的某一合同中包含的仲裁条款或 别约定了争议发 生后有 90 日和 45 日的协商 期 协 当事人签署的某一单独的仲裁协议 第二类是当事 商不成的可提交仲裁解决 两案中的申请人在争议 人之间往 来的书信 电报中包含的合同之中的仲裁 条款或当事人之间往 来的书信 电报中包含的单 独 的仲裁协议 对于第一类 书面协议 各国的司法实践持比 较 宽容的态度 并不要求当事人共同在同一份文件 上签字 对 文件 的理解也比较宽泛 并不仅指狭 义的 合同 或 协议 26 对于第二类 书面协议 23 在 最高人民法院关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦 发生后没有进行任何协商程序便直接提起了仲裁 并在作出裁决之后向中国法院申请承认及执行仲裁 裁决 中国法院认为 当事人 提起仲裁 仲裁 庭审 查受理案件均属于仲裁程序的一部分 依据当事 人在仲裁条款中的约定 如果因合同产生争议 仲裁 程序的开始必须具备一定的条件 即在展开协商后 四十五天内仍不能依 上 述方 法解决争议 任何一方 才可将争议提请仲裁 仲裁庭在当事人未经协商 金属交易所仲裁裁决一案请示的复函 [2001] 民四他字第 2 号 中 最高人 民法院指出 根据联合国 承认及执行外国仲裁裁决公约 第五条第 1 款 ( 甲 ) 项规定 对合同当事人行为能力的认定 应依照属人主义原则适用我国法律 重庆机械设备进出口公司职员孙健与英国嘉能可有限公司签订合同 孙健在 代 表 公司签订本案合同时未经授权且公司也未在该合同上加盖印章 缺乏代理 关系成立的形式要件 事后重庆机械设备进出口公司对孙健的上述行为明确 仲裁协议可以包含在往来的文件或电报中 Reported in ICC Yearbook IV (1979) 转引自黄亚英 论 < 纽约公约 > 与仲裁协议的形式 法学杂志 第 25 卷 第 14 页 27 在 最高人民法院关于新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认及执 表示否认 同时孙健的签约行为也不符合两公司之间以往的习惯做法 不能认 行外国仲裁裁决一案的请示的复函 [2001] 民四他字第 43 号 中 最高人民 定为表见代理 孙健不具代理权 其 代表 公司签订的合同应当认定 法院指出 根据新加坡益得满亚洲私人有限公司与无锡华新可可食品有限公 为无效合同 其民事责任不应由重庆机械设备进出口公司承担 同理 孙健 代 司之间的来往传真 双方当事人之间未就购买可可豆事宜产生的争议达成通 表 公司签订的仲裁条款亦属无效 其法律后果亦不能及于重庆机械设备进出 过仲裁解决的合意 英国伦敦可可协会以新加坡益得满亚洲私人有限公司单 口公司 本案所涉仲裁裁决 依法应当拒绝承认及执行 方拟定的仲裁条款仲裁有关纠纷缺乏事实和法律依据 我国人民法院应 24 纽约公约 第二条第 1 款 如果双方当事人书面协议把由于同某个 可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系 不论是不是合同关系 所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁 每一个缔约国应该承认这 种协议 25 纽约公约 第二条第 2 款 书面协议 包括当事人所签署的或者来 往书信 电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议 16 出 当事人在公约第 2 条项下提交仲裁的意愿无须在同一份文件上表达 而且 拒绝承认与执行本案仲裁裁决 28 例如 提单仲裁条款 租约并入提单仲裁条款 默示仲裁协议 仲裁条 款对未约定仲裁合同的拓展 仲裁条款对未签署人的拓展 29 中华人民共和国仲裁法 第二十条第 2 款规定 当事人对仲裁协议 效力有异议的 应在仲裁庭首次开庭前提出 最高人民法院关于适用 < 中 华人民共和国仲裁法 > 若干问题的解释 第十三条第 1 款规定 依照仲裁法 26 在意大利佛罗伦萨上诉法院审理的一起案件中 美国买方将一份购货 第二十条第 2 款的规定 当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力 订单签字后递交给了意大利的卖方 该订单中含有一项仲裁条款 意大利卖方 提出异议 而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的 人民法院不予受理 收到订单后未在订单上签字 也未将该订单返回给美国买方 但卖方后来在其 据此 如果仲裁协议依法应认定为无效 但一方当事人申请仲裁后 对方当事 向买方出具的一份发票上签了字 该发票则明确注明系上述购货订单项下的 人放弃对仲裁协议效力提出异议且进行实体答辩的 可以认为达成了默示仲 发票 据此 法院认定双方之间存在了书面的仲裁协议 法院进 一步解释指 裁协议

19 诉 讼 与 仲 裁 解 决 争 议 的 情 况 下 即 接 受 百 事 公 司 的 申 请 受 理 仲 裁 案 件, 与 当 事 人 间 的 仲 裁 协 议 不 符, 即 本 案 仲 裁 裁 决 存 在 着 仲 裁 程 序 与 仲 裁 协 议 不 符 的 情 形 依 据 纽 约 公 约 第 五 条 第 一 款 第 ( 丁 ) 项 的 规 定, 不 应 得 到 我 国 人 民 法 院 的 承 认 和 执 行 30 有 鉴 于 此, 当 事 人 在 提 起 仲 裁 之 前, 一 定 要 查 阅 仲 裁 协 议 是 否 存 在 前 置 协 商 的 约 定, 如 果 存 在, 就 一 定 要 先 与 对 方 协 商, 协 商 不 成, 再 提 起 仲 裁 在 实 践 中, 有 的 仲 裁 协 议 包 含 前 置 协 商 的 约 定, 但 该 约 定 非 常 模 糊, 如 争 议 发 生 后 应 协 商 解 决, 协 商 不 成 的 可 提 交 仲 裁 类 似 的 约 定 可 能 会 因 为 约 定 不 明 确 而 不 产 生 拘 束 力 31, 但 考 虑 到 仲 裁 裁 决 被 拒 绝 承 认 及 执 行 的 严 重 后 果, 在 这 种 情 况 下, 当 事 人 还 是 要 先 向 对 方 发 出 协 商 的 通 知, 经 过 一 段 合 理 的 时 间, 如 果 协 商 不 成, 再 提 起 仲 裁 32 七 仲 裁 请 求 中 不 得 包 含 中 国 法 律 规 定 的 不 可 仲 裁 事 项 根 据 纽 约 公 约 第 五 条 第 2 款 ( 甲 ) 项 规 定 33, 如 果 争 议 事 项 不 具 有 可 仲 裁 性, 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 仲 裁 裁 决 需 要 说 明 的 是, 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 可 以 依 职 权 进 行 审 查, 而 无 须 被 申 请 执 行 人 请 求 法 院 进 行 审 查 另 外, 在 中 国 可 仲 裁 性 就 属 于 公 共 政 策 的 一 部 分, 违 反 公 共 政 策 的 情 形 实 际 上 就 包 含 了 争 议 事 项 不 具 有 可 仲 裁 性 因 此, 中 国 法 院 将 根 据 中 国 法 律 对 仲 裁 裁 决 是 否 包 含 不 可 仲 裁 事 项 进 行 审 查 在 中 国 法 下, 平 等 主 体 的 公 民 法 人 和 其 他 组 织 之 间 发 生 的 合 同 纠 纷 和 其 他 财 产 权 益 纠 纷, 可 以 仲 裁 34 ; 婚 姻 收 养 监 护 扶 养 继 承 纠 纷 和 依 法 应 当 由 行 政 机 关 处 理 的 行 政 争 议 不 得 仲 裁 35 当 事 人 必 须 确 保 仲 裁 请 求 中 不 包 含 前 述 事 项 八 仲 裁 庭 不 得 超 裁, 申 请 人 应 尽 可 30 见 四 川 省 成 都 市 中 级 人 民 法 院 在 2008 年 4 月 30 日 作 出 的 不 予 承 认 和 执 行 该 裁 决 书 的 民 事 裁 定 书 31 英 国 法 就 认 为 这 种 情 况 是 不 可 执 行 的 约 定, 因 而 对 当 事 人 不 具 有 拘 束 力 杨 良 宜 : 仲 裁 法 从 1996 年 英 国 仲 裁 法 到 国 际 商 务 仲 裁, 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 26~28 页 32 中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 资 经 营 企 业 法 第 15 条 也 规 定 了 协 商 的 程 序 : 合 营 各 方 发 生 纠 纷, 董 事 会 不 能 协 商 解 决 时, 由 中 国 仲 裁 机 构 进 行 调 解 或 仲 裁, 也 可 由 合 营 各 方 协 议 在 其 他 仲 裁 机 构 仲 裁 这 里 规 定 的 其 他 仲 裁 机 构, 显 然 也 包 括 在 中 国 境 外 设 立 的 仲 裁 机 构 33 纽 约 公 约 第 五 条 第 2 款 ( 甲 ) 项 规 定, 依 该 国 法 律, 争 议 事 项 系 不 能 以 仲 裁 解 决 者 34 中 华 人 民 共 和 国 仲 裁 法 第 二 条 35 中 华 人 民 共 和 国 仲 裁 法 第 三 条 能 分 项 提 出 仲 裁 请 求 并 区 分 各 被 申 请 人 之 间 的 责 任 超 裁 是 指 仲 裁 庭 超 越 权 限 作 出 裁 决, 是 纽 约 公 约 明 确 规 定 的 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 的 情 形 之 一 36 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 应 按 照 纽 约 公 约 及 仲 裁 协 议 准 据 法 对 仲 裁 裁 决 是 否 存 在 超 裁 情 形 进 行 审 查 按 照 纽 约 公 约 的 规 定, 超 裁 包 括 超 越 仲 裁 协 议 范 围 和 超 越 仲 裁 请 求 范 围 两 种 情 形 需 要 说 明 的 是, 仲 裁 协 议 只 约 束 仲 裁 协 议 的 当 事 人, 仲 裁 协 议 当 事 人 之 外 的 第 三 方 不 能 成 为 仲 裁 程 序 的 当 事 人, 仲 裁 裁 决 也 就 不 能 对 涉 及 第 三 方 的 事 项 作 出 裁 决 在 美 国 GMI 公 司 申 请 承 认 及 执 行 英 37 国 伦 敦 金 融 交 易 所 仲 裁 裁 决 一 案 中, 仲 裁 协 议 的 当 事 双 方 为 美 国 GMI 公 司 和 芜 湖 冶 炼 厂, 但 美 国 GMI 公 司 将 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司 也 列 为 仲 裁 被 申 请 人 仲 裁 庭 据 此 对 所 谓 的 美 国 GMI 公 司 与 芜 湖 冶 炼 厂 及 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司 三 方 之 间 的 纠 纷 作 出 了 裁 决 最 终, 中 国 法 院 对 仲 裁 裁 决 中 涉 及 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司 的 部 分 拒 绝 承 认 及 执 行 在 Hemofarm DD MAG 国 际 贸 易 公 司 和 苏 拉 么 媒 体 有 限 公 司 申 请 承 认 及 执 行 国 际 商 会 仲 裁 院 38 第 13464/MS/JB/JEM 号 仲 裁 裁 决 一 案 中, 当 事 人 之 间 的 仲 裁 条 款 仅 约 束 合 资 合 同 当 事 人 就 合 资 事 项 发 生 的 争 议, 不 能 约 束 被 申 请 人 与 合 资 公 司 之 间 的 租 赁 合 同 纠 纷 仲 裁 庭 对 被 申 请 人 与 合 资 公 司 之 间 的 租 赁 合 同 纠 纷 作 出 了 裁 决, 超 出 了 合 资 合 同 约 定 的 仲 裁 协 议 的 范 围 最 终, 中 国 法 院 拒 绝 承 认 及 执 行 该 仲 裁 裁 决 如 果 仲 裁 庭 超 裁, 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 将 审 查 超 裁 部 分 是 否 可 以 与 未 超 裁 部 分 区 分, 如 果 可 以 区 分, 法 院 就 会 承 认 及 执 行 未 超 裁 部 分, 反 之, 法 院 就 会 拒 绝 承 认 及 执 行 整 份 仲 裁 裁 决 为 了 避 免 超 裁 部 分 与 未 超 裁 部 分 不 可 区 分 而 导 致 仲 裁 裁 决 整 体 被 拒 绝 承 认 及 执 行, 申 请 人 在 提 起 仲 裁 时, 应 尽 可 能 分 项 提 出 仲 裁 请 求, 在 有 两 个 或 两 个 以 上 被 申 请 人 的 情 况 下, 应 尽 可 能 区 分 各 被 申 请 人 之 间 的 责 任 仲 裁 裁 决 在 表 述 时, 也 尽 可 能 对 各 被 申 请 人 分 开 表 述, 36 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 丙 ) 项 规 定, 裁 决 所 处 理 之 争 议 非 为 交 付 仲 裁 之 标 的 或 不 在 其 条 款 之 列, 或 裁 决 载 有 关 于 交 付 仲 裁 范 围 以 外 事 项 之 决 定 者, 但 交 付 仲 裁 事 项 之 决 定 可 与 未 交 付 仲 裁 之 事 项 划 分 时, 裁 决 中 关 于 交 付 仲 裁 事 项 之 决 定 部 分 得 予 承 认 及 执 行 37 最 高 人 民 法 院 关 于 美 国 GMI 公 司 申 请 承 认 英 国 伦 敦 金 属 交 易 所 仲 裁 裁 决 案 的 复 函 ([2003] 民 四 他 字 第 12 号 ) 38 最 高 人 民 法 院 关 于 不 予 承 认 和 执 行 国 际 商 会 仲 裁 院 仲 裁 裁 决 的 请 示 的 复 函 ([2008] 民 四 他 字 第 11 号 ) 该 案 被 拒 绝 承 认 及 执 行 的 原 因 还 包 括 违 反 了 中 国 的 公 共 政 策 17

20 大 成 法 律 评 论 REVIEW 避 免 统 称 为 被 申 请 人 39 九 严 格 遵 守 正 当 程 序 违 反 正 当 程 序 是 被 申 请 承 认 及 执 行 国 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 仲 裁 裁 决 的 事 由 仲 裁 所 适 用 的 正 当 程 序 源 于 仲 裁 协 议 及 其 准 据 法 和 仲 裁 程 序 准 据 法 三 个 方 面 为 了 避 免 仲 裁 裁 决 被 监 督 法 院 撤 销 或 者 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 拒 绝 承 认 及 执 行, 当 事 人 和 仲 裁 庭 必 须 仔 细 研 究 仲 裁 协 议 及 其 准 据 法 和 仲 裁 程 序 准 据 法, 严 格 遵 守 它 们 的 程 序 性 规 定 ( 一 ) 仲 裁 庭 或 当 事 人 必 须 就 指 定 仲 裁 员 或 仲 裁 程 序 给 予 对 方 当 事 人 适 当 的 通 知, 并 且 对 此 举 证 证 明 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 乙 ) 项 规 定, 受 裁 决 援 用 之 一 造 未 接 获 关 于 指 派 仲 裁 员 或 仲 裁 程 序 之 适 当 通 知, 或 因 他 故, 致 未 能 申 辩 者 据 此, 仲 裁 庭 和 当 事 人 必 须 就 指 定 仲 裁 员 或 仲 裁 程 序 给 予 对 方 当 事 人 适 当 的 通 知, 否 则, 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 就 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 仲 裁 裁 决 在 日 本 信 越 化 学 工 业 株 式 会 社 申 请 承 认 及 执 行 40 日 本 商 事 仲 裁 协 会 东 京 号 仲 裁 裁 决 一 案 中, 仲 裁 程 序 适 用 日 本 商 事 仲 裁 协 会 商 事 仲 裁 规 则 和 日 本 仲 裁 法, 但 仲 裁 庭 没 有 按 照 仲 裁 规 则 的 规 定, 通 知 中 方 当 事 人 作 出 仲 裁 裁 决 的 期 限, 构 成 了 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 丁 ) 项 规 定 的 仲 裁 机 关 之 组 成 或 仲 裁 程 序 与 各 造 间 之 协 议 不 符, 或 无 协 议 而 与 仲 裁 地 所 在 国 法 律 不 符 者 的 情 形 另 外, 在 日 方 当 事 人 对 申 请 事 项 提 出 变 更 的 情 况 下, 仲 裁 庭 没 有 将 该 变 更 申 请 通 知 中 方 当 事 人, 实 际 上 剥 夺 了 中 方 当 事 人 提 出 申 辩 的 权 利 和 机 会, 构 成 了 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 乙 ) 项 规 定 的 受 裁 决 援 用 之 一 造 未 接 获 关 于 指 派 仲 裁 员 或 仲 裁 程 序 之 适 当 通 知, 或 因 他 故, 致 未 能 申 辩 者 的 情 形 最 终, 该 仲 裁 裁 决 被 中 国 法 39 在 最 高 人 民 法 院 关 于 美 国 GMI 公 司 申 请 承 认 及 执 行 英 国 伦 敦 金 融 交 易 所 仲 裁 裁 决 案 的 复 函 ([2003] 民 四 他 字 第 12 号 ) 中, 最 高 人 民 法 院 指 出 : 仲 裁 庭 在 裁 决 书 中 多 次 使 用 被 申 请 人 称 谓, 均 未 指 明 是 芜 湖 冶 炼 厂 还 是 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司, 而 从 裁 决 书 首 部 将 芜 湖 冶 炼 厂 和 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司 均 列 为 被 申 请 人 看, 裁 决 书 在 没 有 特 别 指 明 的 情 况 下, 其 被 申 请 人 的 含 义 应 该 既 包 括 芜 湖 冶 炼 厂, 也 包 括 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司, 但 使 用 这 种 称 谓, 并 不 表 明 有 权 裁 决 部 分 和 超 裁 部 分 是 不 可 分 的, 从 最 终 裁 决 结 果 看, 有 明 确 裁 决 芜 湖 冶 炼 厂 单 独 承 担 责 任 的 部 分, 就 该 部 分 裁 决 而 言, 仲 裁 庭 有 权 裁 决, 而 且 与 超 裁 部 分 是 可 分 的, 亦 不 存 在 其 他 不 应 予 以 承 认 和 执 行 的 情 形, 因 此 对 于 涉 及 芜 湖 冶 炼 厂 单 独 承 担 责 任 部 分 的 裁 决 应 予 承 认 和 执 行 而 其 他 使 用 被 申 请 人 这 个 称 谓 表 明 应 该 承 担 责 任 部 分 的 裁 决, 由 于 对 于 芜 湖 冶 炼 厂 及 芜 湖 恒 鑫 铜 业 集 团 有 限 公 司 承 担 的 责 任 没 有 明 确 区 分, 因 此, 人 民 法 院 对 于 仲 裁 庭 有 权 裁 决 部 分 和 超 裁 部 分 亦 无 法 区 分, 故 对 于 无 法 区 分 部 分 的 裁 决 不 应 予 以 承 认 和 执 行 40 最 高 人 民 法 院 < 关 于 不 予 承 认 日 本 商 事 仲 裁 协 会 东 经 号 仲 裁 裁 决 的 报 告 > 的 复 函 ( [ ] 民 四 他 字 第 2 6 号 ) 院 拒 绝 承 认 及 执 行 41 在 世 界 海 运 管 理 公 司 向 中 国 法 院 申 请 承 认 及 执 行 英 国 伦 敦 ABRA 轮 2004 年 12 月 28 日 租 约 一 42 案 中, 申 请 人 在 仲 裁 程 序 中 通 过 电 子 邮 件 向 被 申 请 人 送 达 仲 裁 员 指 定 通 知, 虽 不 违 反 仲 裁 程 序 准 据 法 1996 年 英 国 仲 裁 法, 亦 不 违 反 受 送 达 人 住 所 地 法 律 禁 止 性 规 定, 但 申 请 人 应 当 要 求 被 申 请 人 在 收 到 电 子 邮 件 后 予 以 回 复 如 未 回 复, 申 请 人 必 须 提 交 被 申 请 人 收 到 指 定 通 知 的 其 他 证 据, 否 则 应 当 视 为 未 送 达 最 终, 该 仲 裁 裁 决 因 违 反 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 乙 ) 项 受 裁 决 援 用 之 一 造 未 接 获 关 于 指 派 仲 裁 员 或 仲 裁 程 序 之 适 当 通 知, 或 因 他 故, 致 未 能 申 辩 者 的 规 定, 被 中 国 法 院 拒 绝 承 认 及 执 行 ( 二 ) 严 格 按 照 仲 裁 的 正 当 程 序 组 成 仲 裁 庭 并 进 行 仲 裁 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 丁 ) 项 规 定, 仲 裁 机 关 之 组 成 或 仲 裁 程 序 与 各 造 间 之 协 议 不 符, 或 无 协 议 而 与 仲 裁 地 所 在 国 法 律 不 符 者 据 此, 仲 裁 庭 和 当 事 人 必 须 严 格 按 照 仲 裁 的 正 当 程 序 组 成 仲 裁 庭 及 进 行 仲 裁, 否 则, 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 就 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 仲 裁 裁 决 在 邦 基 农 贸 新 加 坡 私 人 有 限 公 司 申 请 承 认 和 执 行 国 际 油 油 籽 和 油 脂 协 会 仲 裁 员 在 英 国 伦 敦 作 出 43 的 仲 裁 裁 决 一 案 中, 双 方 当 事 人 明 确 约 定 适 用 国 际 油 油 籽 和 油 脂 协 会 2001 年 1 月 1 日 修 订 并 生 效 的 上 诉 和 仲 裁 规 则 以 及 1996 年 英 国 仲 裁 法 上 诉 和 仲 裁 规 则 第 一 条 (F) 款 规 定, 本 协 会 将 通 知 没 有 选 定 仲 裁 员 或 者 替 代 仲 裁 员 的 一 方 当 事 人, 本 协 会 将 为 其 指 定 一 名 仲 裁 员, 除 非 该 方 当 事 人 在 本 协 会 向 其 发 出 通 知 后 的 14 日 内 为 自 己 选 定 了 仲 裁 员 而 本 案 仲 裁 庭 在 原 为 被 申 请 人 广 东 丰 源 粮 油 集 团 有 限 公 司 指 定 的 仲 裁 员 S. BIGWOOD 先 生 自 动 回 避 后 并 没 有 向 被 申 请 人 广 东 丰 源 粮 油 集 团 有 限 公 司 发 出 选 定 替 代 仲 裁 员 的 通 知, 而 是 径 直 为 其 重 新 指 定 了 仲 裁 员 仲 裁 庭 重 新 指 定 仲 裁 员 的 行 为 违 反 了 当 事 人 约 定 的 仲 裁 规 则 的 上 述 规 定, 应 认 定 属 于 纽 约 公 约 第 五 条 第 一 款 ( 丁 ) 项 规 定 的 仲 裁 机 关 之 组 成 或 仲 裁 程 序 与 各 造 间 协 议 不 符 的 情 形 据 此, 中 国 法 院 拒 绝 承 认 及 执 行 该 案 仲 裁 裁 决 41 最 高 人 民 法 院 关 于 裁 定 不 予 承 认 和 执 行 社 团 法 人 日 本 商 事 仲 裁 协 会 东 京 号 仲 裁 裁 决 的 报 告 的 答 复 ([2008] 民 四 他 字 第 18 号 ) 42 最 高 人 民 法 院 关 于 是 否 裁 定 不 予 承 认 和 执 行 英 国 伦 敦 ABRA 轮 2004 年 12 月 28 日 租 约 仲 裁 裁 决 的 请 示 的 复 函 ([2006] 民 四 他 字 第 34 号 ) 43 最 高 人 民 法 院 关 于 邦 基 农 贸 新 加 坡 私 人 有 限 公 司 申 请 承 认 和 执 行 英 国 仲 裁 裁 决 一 案 的 请 示 的 复 函 ([2007] 民 四 他 字 第 41 号 ) 18

21 诉 讼 与 仲 裁 自 2000 年 以 后, 与 纽 约 公 约 相 关 的 上 报 最 高 人 民 法 院 并 决 定 不 予 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 的 案 例 共 有 二 十 例, 其 中, 违 反 正 当 程 序 ( 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 乙 ) 项 ) 和 仲 裁 庭 组 成 或 仲 裁 程 序 不 当 ( 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 丁 ) 项 ) 合 计 占 50% 44 可 见, 这 是 最 容 易 导 致 外 国 仲 裁 裁 决 被 拒 绝 承 认 及 执 行 的 原 因, 值 得 当 事 人 高 度 重 视 十 仲 裁 裁 决 不 得 违 反 中 国 的 公 共 政 策 公 共 政 策 是 各 国 国 内 法 上 的 一 项 重 要 制 度 在 国 际 私 法 上, 公 共 政 策 通 常 是 指 一 国 法 院 依 其 冲 突 规 范 本 应 适 用 外 国 法 时, 因 其 适 用 会 与 法 院 地 国 的 重 大 利 益 基 本 政 策 道 德 的 基 本 观 念 或 法 律 的 基 本 原 则 相 抵 触 而 排 除 其 适 用 的 一 种 保 留 制 度 45 根 据 纽 约 公 约 第 五 条 第 2 款 ( 乙 ) 项 规 定, 在 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 的 案 件 中, 如 果 被 申 请 承 认 及 执 行 国 法 院 认 为, 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 有 悖 于 该 国 的 公 共 政 策, 法 院 即 可 依 职 权 作 出 拒 绝 承 认 与 执 行 该 裁 决 的 裁 定 中 国 法 对 公 共 政 策 没 有 作 出 规 定, 它 属 于 典 型 的 法 官 自 由 裁 量 权 范 畴 违 反 中 国 法 律 的 强 制 性 规 定 不 构 成 对 中 国 公 共 政 策 的 违 反 案 例 一, 在 日 本 三 井 物 产 株 式 会 社 申 请 承 认 及 执 行 瑞 典 斯 德 哥 尔 摩 商 会 仲 裁 院 060/1999 号 仲 裁 47 裁 决 一 案 中, 最 高 人 民 法 院 在 其 复 函 中 指 出, ( 被 申 请 执 行 人 ) 海 南 省 纺 织 工 业 总 公 司 作 为 国 有 企 业, 在 未 经 国 家 外 汇 管 理 部 门 批 准 并 办 理 外 债 登 记 手 续 的 情 况 下, 对 日 本 三 井 物 产 株 式 会 社 直 接 承 担 债 务, 违 反 了 我 国 有 关 外 债 审 批 及 登 记 的 法 律 规 定 和 国 家 的 外 汇 管 理 政 策 但 是, 对 于 行 政 法 规 和 部 门 规 章 中 强 制 性 规 定 的 违 反, 并 不 当 然 构 成 对 我 国 公 共 政 策 的 违 反 案 例 二, 在 E D & F 曼 氏 ( 香 港 ) 有 限 公 司 申 请 48 承 认 及 执 行 伦 敦 糖 业 协 会 第 158 号 仲 裁 裁 决 一 案 中, 最 高 人 民 法 院 在 其 复 函 中 指 出, 依 照 我 国 有 关 法 律 法 规 的 规 定, 境 内 企 业 未 经 批 准 不 得 擅 自 从 事 境 外 期 货 交 易 中 国 糖 业 酒 类 集 团 公 司 未 经 批 准 擅 自 从 事 境 外 期 货 交 易 的 行 为, 依 照 中 国 法 律 无 疑 应 认 定 为 无 效 但 违 反 我 国 法 律 的 强 制 性 规 定 不 能 完 全 等 同 于 违 反 我 国 的 公 共 政 策 因 此, 本 案 亦 不 存 在 1958 年 承 认 与 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 公 约 第 五 条 第 二 款 规 定 的 不 可 仲 裁 及 承 认 与 执 行 该 判 决 将 违 反 我 国 公 共 政 策 的 情 形 2. 侵 犯 中 国 的 司 法 主 权 和 中 国 法 院 的 司 法 管 辖 权 构 成 对 中 国 公 共 政 策 的 违 反 在 Hemofarm DD MAG 国 际 贸 易 公 司 和 苏 拉 么 媒 体 有 限 公 司 申 请 承 认 及 执 行 国 际 商 会 仲 裁 院 49 第 13464/MS/JB/JEM 号 仲 裁 裁 决 一 案 中, 最 高 人 民 法 院 在 复 函 中 指 出, 在 中 国 有 关 法 院 就 济 南 永 宁 制 药 股 份 有 限 公 司 与 合 资 公 司 济 南 海 慕 法 姆 制 药 有 限 公 司 之 间 的 租 赁 合 同 纠 纷 裁 定 对 合 资 公 司 的 财 产 进 行 保 全 并 作 出 判 决 的 情 况 下, 国 际 商 会 仲 裁 院 再 对 济 南 永 宁 制 药 股 份 有 限 公 司 与 合 资 公 司 济 南 海 慕 法 姆 制 药 有 限 公 司 之 间 的 租 赁 合 同 纠 纷 进 行 审 理 并 裁 决, 侵 犯 了 中 国 的 司 法 主 权 和 中 国 法 院 的 司 法 管 辖 权 3. 不 能 以 仲 裁 实 体 结 果 是 否 公 平 合 理 作 为 认 定 承 认 和 执 行 仲 裁 裁 决 是 否 违 反 我 国 公 共 政 策 的 标 准 在 GRD MINPROC 有 限 公 司 申 请 承 认 及 执 50 行 瑞 典 斯 德 哥 尔 摩 商 会 仲 裁 院 仲 裁 裁 决 一 案 中, 上 海 市 高 级 人 民 法 院 认 为, 当 事 人 双 方 的 争 议 起 源 于 买 卖 的 特 殊 生 产 设 备 不 能 达 到 行 业 安 全 生 产 标 准, 从 而 对 于 被 申 请 人 厂 区 环 境 和 职 工 身 体 造 成 严 重 污 染 和 伤 害, 进 而 有 损 公 共 利 益 而 被 长 期 关 闭 和 停 止 使 用, 由 此 导 致 被 申 请 人 合 同 目 的 的 实 质 落 空 和 经 济 利 益 的 重 大 损 失 而 对 此 非 常 重 要 情 节, 仲 裁 院 竟 然 未 能 给 予 应 有 的 注 意, 而 仅 仅 是 简 单 按 照 合 同 形 式 条 款 来 判 定 卖 方 提 供 的 设 备 没 有 构 成 违 约, 显 然 这 一 做 法 有 悖 于 公 平 正 义 的 仲 裁 精 神, 并 且 客 44 万 鄂 湘 夏 晓 红 : 中 国 法 院 不 予 承 认 及 执 行 某 些 外 国 仲 裁 裁 决 的 原 因 < 纽 约 公 约 > 相 关 案 例 分 析, 载 武 大 国 际 法 评 论 ( 第 十 三 卷 ), 观 上 造 成 不 利 于 我 国 社 会 公 共 利 益 的 后 果 而 所 有 2012 年 02 期 4 5 赵 秀 文 : 公 共 政 策 与 外 国 仲 裁 裁 决 的 承 认 与 执 行, 载 国 际 贸 易 法 论 丛, 这 些, 又 恰 恰 与 纽 约 公 约 第 5 条 第 2 款 第 ( 2) 项 来 源 : 中 规 定 的 条 件 相 符, 因 此, 对 于 该 仲 裁 裁 决 应 当 不 html, 访 问 日 期 :2012 年 8 月 20 日 46 民 事 诉 讼 法 第 274 条 第 2 款 规 定 : 人 民 法 院 认 定 执 行 该 裁 决 违 背 社 会 公 共 利 益 的, 裁 定 不 予 执 行 该 规 定 没 有 明 确 规 定 审 核 标 准, 只 是 赋 予 了 法 官 自 由 裁 量 权 另 外, 该 条 虽 然 是 针 对 中 国 涉 外 仲 裁 机 构 的, 但 是 理 论 上 是 有 可 能 适 用 于 外 国 仲 裁 裁 决 的 47 最 高 人 民 法 院 关 于 对 海 口 中 院 不 予 承 认 和 执 行 瑞 典 斯 德 哥 尔 摩 商 会 仲 裁 院 仲 裁 裁 决 请 示 的 复 函 ([2005] 民 四 他 字 第 12 号 ) 48 最 高 人 民 法 院 关 于 ED&F 曼 氏 ( 香 港 ) 有 限 公 司 申 请 承 认 和 执 行 伦 敦 糖 业 协 会 仲 裁 裁 决 案 的 复 函 ([2003] 民 四 他 字 第 3 号 ) 予 承 认 和 执 行 最 高 人 民 法 院 在 复 函 中 指 出, 关 于 本 案 所 涉 仲 裁 裁 决 的 承 认 和 执 行 是 否 将 违 反 我 国 公 共 政 策 的 49 最 高 人 民 法 院 关 于 不 予 承 认 和 执 行 国 际 商 会 仲 裁 院 仲 裁 裁 决 的 请 示 的 复 函 ([2008] 民 四 他 字 第 11 号 ) 50 最 高 人 民 法 院 关 于 GRD Minproc 有 限 公 司 申 请 承 认 并 执 行 瑞 典 斯 德 哥 尔 摩 商 会 仲 裁 院 仲 裁 裁 决 一 案 的 请 示 的 复 函 ([2008] 民 四 他 字 第 48 号 ) 19

22 大 成 法 律 评 论 REVIEW 最 高 人 民 法 院 在 复 函 中 对 天 津 市 高 级 人 民 法 院 上 述 违 反 公 共 政 策 的 意 见 不 置 可 否, 最 终 以 仲 裁 裁 决 存 在 纽 约 公 约 第 五 条 第 1 款 ( 乙 ) ( 丁 ) 项 规 定 的 情 形, 指 示 天 津 市 高 级 人 民 法 院 不 应 予 以 承 认 总 结 而 言, 从 中 国 的 司 法 实 践 来 看, 中 国 法 院 的 态 度 是 慎 用 公 共 政 策, 一 般 不 会 以 此 为 由 拒 绝 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 问 题 ( 被 申 请 人 ) 飞 轮 公 司 从 境 外 购 买 的 设 备 经 过 有 关 主 管 部 门 审 批 同 意, 并 非 我 国 禁 止 进 口 的 设 备 该 设 备 在 安 装 调 试 运 转 的 过 程 中 造 成 环 境 污 染, 其 原 因 可 能 是 多 方 面 的 在 飞 轮 公 司 根 据 合 同 中 有 效 的 仲 裁 条 款 就 设 备 质 量 问 题 提 请 仲 裁 的 情 况 下, 仲 裁 庭 对 设 备 质 量 作 出 了 评 判, 这 是 仲 裁 庭 的 权 力, 也 是 当 事 人 通 过 仲 裁 解 决 纠 纷 所 应 当 承 受 的 结 果 不 能 以 仲 裁 实 体 结 果 是 否 公 平 合 理 作 为 认 定 承 认 和 执 行 仲 裁 裁 决 是 否 违 反 我 国 公 共 政 策 的 标 准 承 认 和 执 行 本 案 所 涉 仲 裁 裁 决 并 不 构 成 对 我 国 社 会 根 本 利 益 法 律 基 本 原 则 或 者 善 良 风 俗 的 违 反, 因 此, 本 案 不 存 在 纽 约 公 约 第 五 条 第 二 款 第 二 项 规 定 的 情 形 4. 仲 裁 裁 决 客 观 上 促 成 了 外 国 企 业 向 中 国 市 场 大 举 低 价 倾 销, 合 同 条 件 违 反 中 国 法 律 的 基 本 原 则 - 公 平 原 则, 没 有 构 成 对 中 国 公 共 政 策 的 违 反 在 日 本 信 越 化 学 工 业 株 式 会 社 申 请 承 认 及 执 行 51 日 本 商 事 仲 裁 协 会 东 京 号 仲 裁 裁 决 一 案 中, 天 津 市 高 级 人 民 法 院 在 向 最 高 人 民 法 院 请 示 的 报 告 中 认 为, 申 请 执 行 人 日 本 信 越 化 学 工 业 株 式 会 社 向 日 本 国 内 光 纤 企 业 的 供 货 价 格 远 远 低 于 向 天 大 天 财 公 司 等 中 国 企 业 的 供 货 价 格, 其 上 述 不 正 当 行 为 使 日 本 企 业 制 造 成 本 远 比 中 国 企 业 要 低 得 多, 客 观 上 促 成 了 日 本 企 业 向 中 国 市 场 大 举 低 价 倾 销 ; 被 申 请 执 行 人 天 津 天 大 天 财 股 份 有 限 公 司 在 国 外 包 括 日 本 在 内 的 企 业 大 举 倾 销 行 为 和 上 游 供 应 商 高 价 强 迫 采 购 的 双 重 挤 压 下, 遭 受 严 重 损 害 出 现 巨 额 亏 损 生 产 难 以 为 继 信 越 公 司 在 此 情 况 下 要 求 天 大 天 财 公 司 给 其 巨 额 补 偿, 而 仲 裁 庭 却 支 持 了 信 越 公 司 的 仲 裁 请 求 的 做 法 应 当 认 定 违 反 了 我 国 的 公 共 政 策 另 外, 双 方 签 订 的 长 达 5 年 的 不 可 撤 销 信 用 证 的 长 期 担 保 销 售 和 采 购 协 议 不 公 平, 应 当 据 此 认 定 仲 裁 裁 决 违 反 了 我 国 法 律 的 最 基 本 原 则 公 平 原 则 51 最 高 人 民 法 院 关 于 裁 定 不 予 承 认 和 执 行 社 团 法 人 日 本 商 事 仲 裁 协 会 东 京 号 仲 裁 裁 决 的 报 告 的 答 复 ([2008] 民 四 他 字 第 18 号 ) 十 一 在 中 国 法 律 规 定 的 期 限 内 向 中 国 法 院 申 请 承 认 及 执 行 纽 约 公 约 规 定 了 可 以 拒 绝 承 认 及 执 行 的 情 形, 但 没 有 规 定 具 体 的 承 认 及 执 行 程 序 按 照 纽 约 公 约 第 三 条 规 定, 当 事 人 向 某 个 国 家 的 法 院 申 请 承 认 及 执 行 一 个 外 国 仲 裁 裁 决, 该 法 院 就 应 按 照 该 国 家 的 程 序 规 则 进 行 承 认 及 执 行 该 裁 决, 但 该 法 院 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决 的 程 序 不 得 比 其 承 认 及 执 行 内 仲 裁 裁 决 的 程 序 费 用 更 繁 琐, 也 不 得 收 取 更 高 的 费 用 52 在 中 国 法 下, 当 事 人 应 当 在 两 年 内 向 中 国 法 院 申 请 承 认 及 执 行 仲 裁 裁 决, 超 过 该 两 年 期 限, 法 院 就 会 裁 定 不 予 受 理 53 但 需 要 特 别 说 明 的 是, 如 果 当 事 人 在 上 述 期 限 内 提 出 了 承 认 及 执 行 的 申 请, 则 即 使 其 提 交 的 材 料 不 完 备, 中 国 法 院 也 不 应 直 接 裁 定 拒 绝 承 认 及 执 行 外 国 仲 裁 裁 决, 而 应 该 明 确 告 知 当 事 人, 并 限 定 一 合 理 的 时 间 让 其 补 正, 如 其 在 限 定 的 合 理 时 间 内 拒 绝 补 正, 则 应 考 虑 以 其 申 请 不 符 合 立 案 条 件 为 由 驳 回 其 申 请 54 上 述 两 年 期 限 从 仲 裁 裁 决 规 定 履 行 期 间 的 最 后 一 日 起 算 ; 仲 裁 裁 决 规 定 分 期 履 行 的, 从 规 定 的 每 次 履 行 期 间 的 最 后 一 日 起 计 算 ; 仲 裁 裁 决 未 规 定 履 行 期 间 的, 从 仲 裁 裁 决 生 效 之 日 起 计 算 55 申 请 承 52 纽 约 公 约 第 三 条 规 定, 在 以 下 各 条 所 规 定 的 条 件 下, 每 一 个 缔 约 国 应 该 承 认 仲 裁 裁 决 有 约 束 力, 并 且 依 照 裁 决 需 其 承 认 或 执 行 的 地 方 程 序 规 则 予 以 执 行 对 承 认 或 执 行 本 公 约 所 适 用 的 仲 裁 裁 决, 不 应 该 比 对 承 认 或 执 行 本 国 的 仲 裁 裁 决 规 定 实 质 上 较 烦 的 条 件 或 较 高 的 费 用 53 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 执 行 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 试 行 ) 第 十 八 条 规 定, 中 国 法 院 受 理 执 行 案 件 应 符 合 一 定 的 条 件, 其 中 包 括 申 请 人 ( 应 ) 在 法 定 期 限 内 提 出 申 请 如 不 符 合 这 些 条 件, 法 院 应 当 在 七 日 内 裁 定 不 予 受 理 54 这 是 最 高 人 民 法 院 在 关 于 不 予 执 行 国 际 商 会 仲 裁 院 10334/AMW/ BWD/TE 最 终 裁 决 的 请 示 的 复 函 ([2004] 民 四 他 字 第 6 号 ) 中 的 意 见 另 外, 最 高 人 民 法 院 在 关 于 麦 考 奈 浦 敦 有 限 公 司 申 请 承 认 和 执 行 仲 裁 裁 决 一 案 请 求 的 复 函 中, 也 持 同 样 的 意 见 : 尽 管 申 请 人 在 有 效 期 内 提 供 的 申 请 材 料 不 完 全 符 合 有 关 规 定, 但 经 人 民 法 院 通 知 补 充 后 基 本 上 是 符 合 要 求 的, 人 民 法 院 应 当 立 案 受 理 并 已 受 理, 故 不 能 以 申 请 人 未 在 法 定 期 限 内 提 出 有 效 的 申 请 为 由 拒 绝 承 认 及 执 行 本 案 所 涉 仲 裁 裁 决 55 在 最 高 人 民 法 院 关 于 麦 考 奈 浦 敦 有 限 公 司 申 请 承 认 和 执 行 仲 裁 裁 决 一 案 请 求 的 复 函 ( 法 民 二 [2001]32 号 ) 中, 最 高 人 民 法 院 指 出, 申 请 承 认 及 执 行 的 期 限 应 从 法 律 文 书 规 定 的 履 行 期 限 的 最 后 一 日 起 算 具 体 到 本 案, 因 裁 决 书 没 有 关 于 履 行 期 限 的 内 容, 但 应 给 当 事 人 一 个 合 理 的 履 行 期 限, 故 从 仲 裁 20