董事責任限制機制之研究

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1 48 期學員法學研究報告 1203 公司負責人之受託義務及責任限制 第一章緒論第二章公司負責人之受託義務第一節概說第二節忠實義務之內涵第三節注意義務之內涵第三章公司負責人之責任限制第一節概說第二節 D&O 責任保險第三節經營判斷法則之基本概念第一項經營判斷法則之意義第二項經營判斷法則之重要案例第一款 Aronson v. Lewis 第二款 Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co. 第三款 Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. 第三項經營判斷法則之要件第一款積極要件第二款消極要件第四項經營判斷法則適用主體之探討第一款董事第二款經理人第三款臨時管理人第四款其他公司負責人第五款控制股東第五項公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係第一款注意義務與經營判斷法則之關係第二款忠實義務與經營判斷法則之關係第四章經營判斷法則在我國之運用第一節前言第二節經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性第一項概說第二項經營判斷法則於我國適用之可能性第一款否定說第二款肯定說第三款本文見解第三項經營判斷法則是否有引進之必要性第一款學說見解第二款我國目前實務現況第三款本文見解第三節經營判斷法則在我國實務之運用及評析第一項臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決第一款事實及判決理由第二款簡評第二項臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決第一款事實及判決理由第二款簡評第三項臺灣臺北地方法院 96 年訴字第 2105 號判決第一款事實及判決理由第二款簡評第五章結論參考文獻 指導老師 : 賴英照撰寫學員 : 林怡伸

2 1204 公司負責人之受託義務及責任限制 第一章緒論 我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定 : 公司負責人應 忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害 賠償責任 並於立法理由中說明 本次修法係參考英美法之規定, 增訂公司負 責人之 忠實義務 及 注意義務 因此, 關於股份有限公司公司負責 人違反受託義務之民事責任規定, 我國實務 學說向來以公司法第 8 條 1 第 23 2 條及民法第 544 條作為依據 然而, 為免公司經營者負擔過重之責任, 在英美 法上也發展出許多保護公司經營者之制度, 例如責任確定前之救濟 : 經營判斷法 則及責任確定後之救濟 :D&O 責任保險, 而經營判斷法則在美國為受託義務下 所發展免除公司經營者責任之避風港, 但我國法在明定受託義務之同時, 是否同 時引進美國法上之經營判斷法則, 則未有規定 ; 詳言之, 當公司董事在作成與自 己無利害關係之經營決策時, 係在取得充分資訊基礎下, 善意且誠實的相信其決 策符合公司最大利益, 此時是否仍應負損害賠償責任之規定, 則付之闕如 在美 國法上, 董事之行為基準與法院對此之注意義務審查基準, 並不一致, 於法院之 司法審查時, 僅於董事未滿足相關的判斷過程或程序要件時, 始認定其違反注意 義務, 而創造出經營判斷法則 惟我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務 之同時, 並未同時一併引進經營判斷法則 ; 因而在董事因違反注意義務而被起訴 請求損害賠償之訴訟中, 能否主張經營判斷法則免除其責任? 法院於公司董事違 反受託義務之損害賠償案件中, 能否援引 經營判斷法則 作為免除董事責任之 依據? 美國立法例有無規範可供參照? 諸此問題, 不論在實務及學理上俱有爭 論, 實有檢討之必要, 若能予以釐清, 必將更能確立現行法下公司董事於損害賠 償案件中所應負擔之責任, 此即為本文研究之主要目的 此外, 若認為在法律尚 無明文規定前, 法院不得援引經營判斷法則免除董事責任, 則是否有引進經營判 斷法則之必要? 皆為本文欲一併加以檢討的 在美國法上, 經營判斷法則之概念係由受託義務發展而來 ; 而我國法條雖無 經營判斷法則之概念及用語, 但與美國法相同, 對於公司經營者亦課予其受託義 務 因此, 本文第二章將先介紹我國法上之公司負責人之受託義務, 再於第三章 1 公司法第 8 條規定 : 本法所稱公司負責人: 在無限公司 兩合公司為執行業務或代表公司之股東 ; 在有限公司 股份有限公司為董事 ( 第一項 ) 公司之經理人或清算人, 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 在執行職務範圍內, 亦為公司負責人 ( 第二項 ) 2 民法第 544 條規定 : 受任人因處理委任事務有過失, 或因逾越權限之行為所生之損害, 對於委任人應負賠償之責

3 48 期學員法學研究報告 1205 中論述公司負責人之責任限制, 其中將先在介紹 D&O 責任保險及經營判斷法則之概念, 在就經營判斷法則之意義 美國法上之重要案例 要件及適用主體, 因若引進經營判斷法則, 由於我國法上負有受託義務者為公司負責人, 與美國法上略有不同, 因此, 是否所有負有受託義務之公司負責人, 均有經營判斷法則之適用不無疑義 ; 此外, 亦將針對受託義務與經營判斷法則間之關係加以探討 我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義務 (fiduciary duty), 有疑問者, 未配套引進之 經營判斷法則 (business judgment rule) 在法律未明文規定前是否得加以適用? 若認法無明文規定前, 法院不得援引經營判斷法則免除董事責任, 則是否有引進經營判斷法則之必要? 凡此實務 學說見解略有出入, 因此, 本文第四章將對此一部份加以探討 ; 再者, 我國法院上是否曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用, 而得予以免責之判決, 因理論之檢討最後仍須回歸實務之適用 ; 因此, 於本文第四章第三節將對三則實務判決之事實及判決理由部份加以說明, 並提出本文評析 最後於第五章為本文之結論 第二章公司負責人之受託義務 第一節概說我國公司法第 23 條於 2001 年 11 月修正時增列第 1 項, 其規定為 : 公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害賠償責任 其立法理由為 : 為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務與注意義務, 並對公司負責違反致公司受有損害, 應負損害賠償責任, 爰增訂第一項 在公司法 2001 年修正後, 針對該次修法之解說書, 於有關新增第 23 條第 1 項之註釋說明如下 : 本次修法係參考英美法之規定, 增訂公司負責人之 忠實義務 及 注意義務, 明確規定公司負責人對於公司應踐行忠實義務和注意義務, 以及違反義務時之損害賠償責任, 以補充現行法之缺漏, 具體規範公司負責人忠實義務及注意義務之要件和效果 由立法理由可知係引進英美法上之忠實義務, 但用語上卻係為我國法上之善良管理人注意義務, 故學說上認為尚有疑問, 本文將一併加以探討 按於 2001 年增訂公司法第 23 條第 1 項以前, 係從公司負責與公司間之委任關係探求公司負責人之義務及責任 首先, 董事與公司間之法律關係為委任關係, 此為公司法第 192 條第 4 項所明定當無疑義 依民法第 535 條規定 : 受任

4 1206 公司負責人之受託義務及責任限制 人處理委任事務, 應依委任人之指示, 並與處理自己事務為同一之注意, 其受有報酬者, 應依善良管理人之注意為之 故於委任關係下, 受任人對委任人負有注意義務, 此點應無疑義 故新增訂之公司法第 23 條第 1 項所謂 並盡善良管理人之注意義務 之規定, 似僅單純重複民法上之規定 3 其次, 在民法委任一節中並未明文規定忠實義務, 故此次公司法增訂, 明文規定公司負責人亦應負忠實義務, 換言之, 此次立法似有引進英美法上所謂 fiduciary duty 的用意以彌補民法上委任關係用於董事與公司間 甚至董事與股東或其他人間可能產生之不足之處 4 公司法第 23 條第 1 項所謂 公司負責人, 依同法第 8 條規定 : 本法所稱公司負責人 : 在無限公司 兩合公司為執行業務或代表公司之股東 ; 在有限公司 股份有限公司為董事 ( 第一項 ) 公司之經理人或清算人, 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 在執行職務範圍內, 亦為公司負責人 ( 第二項 ) 因此, 公司負責人包含當然負責人與職務負責人在內, 均應對公司及股東負忠實義務及注意義務 ; 惟有疑義者, 公司法第 23 條第 1 項引進公司負責人之忠實及注意義務之規定後, 究應如何解釋適用仍值深究 過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在, 按英美法上早有所謂之忠實義務 (duty of loyalty) 存在, 並與所謂之注意義務 (duty of care) 構成受託義務 (fiduciary duty) 之主要內容 5 而如何真正落實董事對公司( 甚至股東 ) 負有之受託義務亦是推動公司治理 (corporate governance) 之核心 關鍵問題 如違反此項規定致公司受有損害, 公司負責人即屬債務不履行, 公司即得依本條項作為請求權基礎, 向違反忠實義務或注意義務之公司負責人請求損害賠償 6 以下即說明在我國法下忠實義務 注意義務之內涵 第二節忠實義務之內涵所謂忠實義務, 應指公司負責人於處理公司事務時, 必須出自為公司之最佳利益之目的而為, 不得圖謀自己或第三人之利益 7 亦即執行公司業務時, 應作公正且誠實之判斷, 以防止負責人追求公司外之利益 8 忠實義務要求公司負責 3 4 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 參閱曾宛如, 董事忠實義務之內涵及適用疑義 -- 評析新修正公司法第二十三條第一項, 台灣本土法學雜誌, 第 38 期,2002 年 9 月, 頁 52 5 至於善意義務 (duty of faith) 近來亦已成為受託義務之獨立內涵之一 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 參閱劉連煜, 同前揭註, 頁 參閱柯芳枝, 公司法論 ( 上 ), 三民出版,2004 年 8 月增訂 5 版, 頁 51

5 48 期學員法學研究報告 1207 人不得違背公司和股東的信賴, 在犧牲公司和股東利益的情況下, 利用職位圖利自己或第三人, 是一種具有高度倫理規範內涵的義務, 其具體牽涉者為利益衝突之問題 9 因此, 違反忠實義務之行為約略可分為四大類型 10 :1. 利害關係董事之交易 ( 包括自己交易 self-dealing 以及有共通董事的兩家公司間交易之情形 );2. 董事之報酬 (compensation);3. 董事奪取 利用屬於公司之機會 資產及資訊 (taking corporate opportunity assets information);4. 董事從事業務競爭行為 (competing with the company) 由上述類型可知, 我國公司法並非全然沒有關於忠實義務之規範, 例如 : 一 公司法第 196 條董事報酬之規定 : 董事之報酬, 未經章程訂明者, 應由股東會議定 二 第 209 條董事競業禁止之規定 : 董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為, 對股東會說明其行為之重要內容, 並取得其許可 三 第 223 條由監察人代表公司之規定 : 董事為自己或他人與公司為買賣 借貸或其他法律行為時, 由監察人為公司之代表 就該規定而言, 任何董事為自己或他人與公司有交涉時, 即應由監察人為公司之代表 準此, 董事長以外之一般董事除充任董事長之職務代理人之外, 雖無代表公司之權 ( 公司法第 208 條參照 ), 但當其為自己或他人與公司有交涉時, 亦不得由董事長代表公司, 仍須由監察人代表公司 由此可知, 本條並不單純在禁止董事之雙方代表或代理, 其立法原意亦在防範董事長礙於同事情誼, 致有犧牲公司利益之虞 11 惟此等規定實無法完全涵蓋忠實義務之內涵, 因此 2001 年修法始新增第 23 條第 1 項, 引進英美法上忠實義務 (duty of loyalty) 之概念, 藉以補足公司法所未規範其他利益衝突之類型 忠實義務最重要之性質, 乃是其類似於無過失責任之規範方式, 此由我國公 9 參閱黃銘傑, 經營者支配與股東支配外的第三條路 --- 公司治理對未來公司法制革新之啟示, 收錄於氏著 公司治理與企業金融法制之挑戰與興革, 作者自版,2006 年 9 月初版, 頁 國內學者亦多認為忠實義務所牽涉者多為利益衝突之問題, 相關概念參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 80-81; 邵慶平, 董事法制的移植與衝突 兼論 外部董事免責 作為法制移植的策略, 臺北大學法學論叢第 57 期,2005 年 12 月, 頁 參閱劉連煜, 同前揭註, 頁 80-81; 黃銘傑, 經營者支配與股東支配外的第三條路 --- 公司治理對未來公司法制革新之啟示, 收錄於氏著 公司治理與企業金融法制之挑戰與興革, 作者自版, 2006 年 9 月初版, 頁 77-78; 曾宛如, 董事忠實義務之內涵及適用疑義 -- 評析新修正公司法第二十三條第一項, 台灣本土法學雜誌, 第 38 期,2002 年 9 月, 頁 參閱王文宇, 論董事與公司間交易之規範, 受錄於氏著 公司與企業法制, 元照出版,2000 年 5 月初版, 頁 37-38

6 1208 公司負責人之受託義務及責任限制 司法第 209 條第 5 項之歸入權規定即可得知 公司法第 209 條第 5 項規定, 當董事未經股東會特別決議同意其競業行為, 而逕自為自己或他人行競業時, 股東會得決議將該行為所得視為公司所得, 要求董事交付該當利得 申言之, 縱令董事於此已盡相當注意, 避免公司因其競業而蒙受不當損害, 但不論其競業行為對公司如何公正, 甚至亦未對公司造成實際損害, 只要其競業未事先經股東會同意, 即須將所有利得交付給公司 12 而此次公司法第 23 條新增第 1 項規定 : 公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害賠償責任 由該條觀之, 損害賠償之前提為公司須受有損害, 自損害賠償之觀點而言, 自屬當然 惟董事違反忠實義務對公司之所以需負責任, 未必為損害賠償責任 ; 尤其在利益衝突之案件, 責任之性質反而係以交付所受之利益為主, 為利益之吐還 (disgorge) 13, 亦即類似公司法第 209 條第 5 項歸入權之規定 因此, 若引進忠實義務是要借用英美法之概念強化董事義務之內涵, 則條文設計上不應侷限於 損害 之情形, 而應同時包含 受益返還 之義務, 否則將失其意義 14 第三節注意義務之內涵注意義務之內涵係指, 公司負責人做決策時要審慎評估, 不可有 應注意而不注意 之過失的情形, 做決策者要盡到各種注意之能事 15 我國公司法第 23 條第 1 項規定 : 公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害賠償責任 依此規定, 公司負責人不論與公司間是否為委任, 是否受有報酬, 均應以善良管理人之注意為公司處理事務 16, 亦即董事之注意義務在程度上係為抽象輕過失 至於善良管理人之注意義務, 依實務見解係指 : 依交易上一般觀念, 認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意 17 行為人過失責任之最重者, 莫過於 應以善良管理人之注意為之, 亦即所謂 抽象的輕過失, 申言之, 行為人注 12 參閱黃銘傑, 經營者支配與股東支配外的第三條路 --- 公司治理對未來公司法制革新之啟示, 收錄於氏著 公司治理與企業金融法制之挑戰與興革, 作者自版,2006 年 9 月初版, 頁 參閱曾宛如, 董事忠實義務之內涵及適用疑義 -- 評析新修正公司法第二十三條第一項, 台灣本土法學雜誌, 第 38 期,2002 年 9 月, 頁 參閱曾宛如, 同前揭註 15 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 參閱劉連煜, 同前揭註, 頁 82; 同此見解, 參閱柯芳枝, 公司法論 ( 上 ), 三民出版,2004 年 8 月增訂 5 版, 頁 47; 王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 最高法院 42 年度台上字第 865 號判例

7 48 期學員法學研究報告 1209 意之程度, 依一般社會上之觀念, 認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所 能注意者, 客觀的決定其標準 ; 至行為人有無盡此注意義務之知識或經驗, 在所 不問 18 由此可知, 我國司法實務對於董事是否已盡其注意義務係採取客觀標 準, 並未考量董事之個人能力是否優於或劣於具有相當知識經驗及誠意之人應盡 之注意程度, 亦不為此要求 ; 學者亦多贊同客觀說之見解 19 由我國實務之客觀 標準觀之, 其內容與過去美國模範公司法 8.30(a)(2) 所使用之 ordinarily prudent person, 以及現行美國模範公司法 8.30(b) 所使用之 reasonably believe appropriate 內容近似, 均係以客觀標準判斷董事是否盡其注意義務 惟我國司法實務亦有採取主觀說之見解, 以因財報不實追究董事責任之案例 為例, 有不法行為之董事固無論矣, 未參與不法行為之董事, 我國法院往往以此 等被告董事係 非擔任實職之董事 不具會計知識 基於董 監事職權, 就 委託會計師審核各項財務報告之選任上, 應已盡其應注意之義務, 就業經專業會 計師簽證之財務報告, 除有其所明知之不實事項外, 依 善意信賴 及 專業分 工 原則 應免賠償責任 20, 此實務見解, 顯現我國法院對未參與不法行 為之董事係採較為寬鬆之責任認定態度 21 由於新增訂條文與立法理由用語之不一致, 以致 2001 年增訂之公司法第 23 條第 1 項, 究竟是引進英美法上之注意義務 (duty of care) 抑或是我國法上之善 良管理人之注意義務, 即產生疑問 學說即有主張, 英美法上受託義務中之注意 義務與我國法上善良管理人之注意義務, 兩者間仍有不同 在過失程度上, 我國 22 法將董事之注意義務定位於抽象輕過失, 而美國實務上對董事之商業決定, 在 過失程度上漸漸傾向重大過失 (gross negligence) 始須負損害賠償責任 23, 此係 將注意義務之認定著重於主觀面之判斷 詳言之, 英美法對於公司負責人應負之 注意義務, 並非僅如我國法上善良管理人之注意義務為一種程度上之描述, 其乃 將義務與個人地位緊密結合, 並且對於不同職位之人, 有著不同之期許與規劃 ; 最高法院 79 年度台上字第 1203 號判決 參閱楊竹生, 論董事注意義務中監督公司業務執行之義務, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 ; 同此見解, 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 參閱台中地院 91 年度重訴字第 334 號民事判決及高雄地院 91 年度重訴字第 447 號民事判決 應注意者, 對財報不實之民事賠償責任, 二 六年一月修正公佈之證券交易法第二十條之一規定, 除對發行人 發行人之董事長 總經理係課予無過失責任外, 對其他負責人則採推定過失責任主義, 如能證明已盡相當注意, 且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者, 免賠 償責任 21 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 如 Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 805, 812(Del. 1984) 23 參閱曾宛如, 董事忠實義務之內涵及適用疑義 -- 評析新修正公司法第二十三條第一項, 台灣本土法學雜誌, 第 38 期,2002 年 9 月, 頁 59

8 1210 公司負責人之受託義務及責任限制 對於義務之內涵與適用皆詳盡探討, 而非單純論斷過失責任之有無 24 若此, 立法原意雖欲引進英美法之注意義務, 但因使用我國善良管理人之法律用語, 故在適用上是否會產生差異? 有認為美國與我國於董事過失責任所採之標準雖有不同, 然實施之結果未必造成差異 25 然亦有認為注意義務係指董事在處理公司事務時, 應在善意之動機及相當注意之情形下, 追求公司及股東之最大利益, 相當於但不等於我國民法上 善良管理人之注意義務 ; 蓋民法委任關係基本上是針對委任人對受任人為特定事務處理之授權而為設計, 就董事係公司法定 經常業務執行機關而言, 就特定事務之處理, 受任人是依委任人指示, 被動地行為, 而以公司事務之專門性及股東與公司間之關係而言, 股東不可能對公司各項業務之執行詳為指示, 且董事亦需配合各種商業狀況 公司情形為經營策略之調整, 故董事之注意義務不應僅就善良管理人之角度出發, 而應賦予董事經營行為更大之空間, 就此點英美法業有經營判斷法則可資參考 26 本文認為, 我國法上之善良管理人注意義務係指 依交易上一般觀念, 認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意, 而行為人注意之程度, 依一般社會上之觀念, 認為具有相當知識及經驗之人對於一定事件所能注意者, 客觀的決定其標準 ; 而美國法上注意義務之概念則為 要求董事在作成商業決定時, 必須在具有充分之資訊基礎下, 盡其合理的努力瞭解相關的及可獲得的事實, 在做決定時並盡其合理的注意 27 ; 但其程度上傾向重大過失 (gross negligence) 始須負損害賠償責任 28 比較兩者而言, 我國公司法第 23 條第 1 項規定須盡到 善良管理人的注意義務, 而我國民商法上所謂過失, 以欠缺注意之程度為標準, 可分為抽象過失 具體過失及重大過失三種 應盡善良管理人之注意 ( 即依交易上一般觀念, 認為 24 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 參閱楊竹生, 論董事注意義務中監督公司業務執行之義務, 中原財經法學第 13 期,2004 年 12 月, 頁 其舉一事例說明: 假設一位無利益衝突之董事, 於董事會開會討論某議案前, 詳細閱讀該議案資料, 對所討論之事項有清楚認識, 於會議時就有疑問之處, 亦請求公司管理部門詳細說明, 董事於決議時贊成該議案, 但該決議執行之結果使公司招致損失, 贊成該決議之董事應否對公司所受損失負損害賠償責任? 於此情形, 不論依美國德拉瓦州公司法或我國公司法, 董事均無須負損害賠償責任, 因依客觀標準審查, 具有相當知識經驗及誠意之董事所應盡之注意亦不過如此, 因此, 實施之結果未必造成差異 26 參閱何曜琛, 公司治理與公開發行公司董事之告知義務 以美國法為中心, 華岡法粹, 第三十期,2003 年 12 月, 頁 See Morton A. Pierce, Michael J. Aiello, Matthew J. Gilroy and Dewey Ballantine LLP, Fiduciary Duties of Corporate Directors 2003 UPDATE, 1405 PLI/Corp 359(2004). 28 參閱曾宛如, 董事忠實義務之內涵及適用疑義 -- 評析新修正公司法第二十三條第一項, 台灣本土法學雜誌, 第 38 期,2002 年 9 月, 頁 59

9 48 期學員法學研究報告 1211 有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意 ) 而欠缺者, 為抽象的過失 ; 應與處理自己事務為同一注意而欠缺者, 為具體的過失 ; 顯然欠缺普通人之注意者, 為重大過失 故過失之有無, 抽象的過失, 則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之 ; 具體的過失, 則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之 ; 重大過失, 則以是否顯然欠缺普通人之注意定之, 苟非欠缺其注意, 即不得謂之有過失 29 由此可知, 我國法上善良管理人的注意義務與重大過失程度上顯有差異 因而, 美國法上對於董事行為標準之內涵雖類似於我國法上善良管理人注意義務, 而注意義務要求的程度上卻不相同 ( 僅要求重大過失始須負責 ), 且美國法在司法審查上採取經營判斷法則, 給予經營者更大的裁量與空間過失 因此, 就現行法下公司法第 23 條第 1 項 善良管理人之注意義務 之文義及解釋上而言, 似仍為我國法上傳統善良管理人之注意義務 其實, 不論是引進英美法上之注意義務 (duty of care), 抑或是我國法上之善良管理人之注意義務, 值得肯定者, 此項增訂使得公司負責人不論與公司間是否為委任, 是否受有報酬, 於執行職務時, 均應善盡善良管理人之注意義務, 若有違反致公司受有損害者, 並應負損害賠償之責 30 第三章公司負責人之責任限制 第一節概說在英美法上, 由於企業所有與企業經營分離 (separation of ownership and control) 之狀況下, 股份有限公司之股東因持有股份而擁有公司之所有權, 但實際上關於公司經營策略之擬定及執行, 則屬賦予公司董事或經理人管理公司之權限, 但同時公司經營者對公司及股東亦負有許多責任及義務, 有鑑於公司經營者之責任繁重, 因發展出許多保護公司經營者之制度, 避免公司經營者動輒要面臨訴訟, 同時亦可以促使經營者更勇於做出決策 美國多年來實務上已發展出一套董事責任限制機制, 約可區分為責任確定前之救濟, 例如經營判斷法則 信賴之抗辯 (Reliance Defense) 31 以及公司章程直接限制董事賠償責任 32 ; 另一則為責 最高法院 42 年台上字第 865 號判例 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 所謂信賴抗辯 (Reliance Defense) 係指董事等為公司為經營決策時, 就該事項徵尋過律師 會計師或其他專家之意見後, 根據此專家之意見而為公司經營之決定者, 則該董事應為不可歸責, 此係由於現代化的公司組織龐大, 涉及複雜的專業決定時, 不能對公司之董事等經營者要過 苛所致 32 德拉瓦州公司法 102(b)(7) 即規定公司章程中得訂定條款限制或免除董事對於公司或股東因違反受任義務所須負之金錢賠償責任, 惟有四種例外情形 :(1) 董事所違反者係其對於公司或股東之忠實義務 ;(2) 董事不具善意 (not in good faith);(3) 非法分配股利 (distribution);(4) 董事由交

10 1212 公司負責人之受託義務及責任限制 任確定後之救濟, 常見者為支出補償機制 (indemnification) 33 以及責任保險制度 (D&O insurance) 34 本文以下即針對僅就責任確定後救濟之責任保險制度及責任確定前救濟之經營判斷法則之概念加以簡要論述, 並將重點放在經營判斷法則之論述上 第二節 D&O 責任保險 D&O 責任保險係來自美國的 Directors and Officers Liability Insurance 制度, 旨在承保主事經營決策之主管人員, 因錯誤 疏忽或遺漏致違反其業務上應盡之義務時, 其個人應負的損害賠償責任 此等高階主管人員對公司之經營有一定程度之義務, 例如 : 忠實義務 注意義務等, 並創造了某些行為標準, 若董事等之行為未達此標準或經營不善, 致公司股東或其他第三人發生損害而受到賠償之請求, 透過投保 D&O 責任保險可以適度轉嫁風險 35 廣義的 D&O 責任保險又可分為以下兩種 : 一為公司補償責任保險, 另一為狹義的 D&O 責任保險 前者係指公司經營者就經營業務之執行, 受責任之追及而受有損失時, 由公司加以填補或予以免除之契約, 用以填補此部分損失之保險即為公司補償責任保險 ; 後者係指公司經營者因他人以其不當之行為為由而遭受請求時, 所遭受之損失無法獲其公司補償之部分, 由保險公司予以填補 36 D&O 責任保險亦為公司負責人責任限制機制之一, 董監事及經理人等重要職員 (D&O) 在國外遭受訴訟時有耳聞, 美國在 1989 至 1992 年間, 由股東所提起之訴訟案件成長了 57%, 平均超過三成的上市公司之董事及重要職員遭受控告 ; 日本 年, 股東控訴董事及重要職員的案件成長了 9 倍, 因此 D&O 責任保險在國外已廣泛投保 在香港, 過半數上市上櫃公司都購買了 D&O 責任 易中謀取不當利益時 33 德拉瓦州公司法 145 主要規範董事 高級經理人之支出補償, 依該條規定董事係為善意且合理相信其行為符合公司最佳利益或與公司最佳利益不相違背時, 若因其職務涉訟, 則因此所衍生之法律費用 ( 含律師費 ), 在合理範圍內, 公司得代為支出或得在事後予以補償 ; 若董事在本案判決或其他法律程序中取得勝訴之成果, 公司更有負擔上述費用之義務 34 D&O 責任保險 ( 即 Directors and Officers Liability Insurance 制度 ), 旨在承保主事經營決策之董事或高階經理人, 因錯誤 疏忽或遺漏致違反其業務應盡的義務時, 其個人應負的損害賠償責任 最主要的問題在於公司董事所負損害賠償責任中, 不能依法取得支出補償 (indemnification) 之部分, 是否仍能以保險制度為補充? 雖然論者有持反對見解, 惟州立法者最後仍認為此部分得以保險制度為之, 比方德拉瓦州公司法 145 (g) 即規定 公司得為其董事為應公司要求而擔任董事之人購買保險, 使其免於因其職務涉訟而產生之任何責任, 無論公司依本條規定是否有權就該責任為支出補償 35 參閱盧世寧, 現行 D&O( 公司董監事重要職員 ) 責任保險之評析 --- 兼評公司法修正後之影響, 臺灣本土法學雜誌,2003 年 2 月,43 期, 頁 參閱盧世寧, 同前揭註, 頁 160

11 48 期學員法學研究報告 1213 保險, 美國更是高達七成以上 台灣企業則是近幾年來開始注意商業訴訟所可能帶來的財物損失, 並投保 D&O 責任保險, 惟在我國上投保 D&O 責任保險的比率仍不普遍, 主要之原因或許在於我國股東對於董監事 經理人或重要職員所提起損害賠償訴訟為數不多 第三節經營判斷法則之基本概念第一項經營判斷法則之意義經營判斷法則係起源於英國 1742 年之 Charitable Corp. v. Sutton 37 一案, 後由美國法院在長期實踐過程中所建立之原則 也因此迄今尚未有明確的定義, 僅能由美國法院之相關判決中掌握其具體內涵 惟為對經營判斷法則有一初步之認識, 本文擬先依照美國 Black's Law Dictionary 38 對經營判斷法則所作之定義作一介紹 依照美國 Black's Law Dictionary 對經營判斷法則所作之定義 : 經營判斷法則係一種推定 (presumption), 推定公司董事在作成與自己無利益關係 (self-interest) 或自我交易 (self-dealing) 之經營決策 (business decision) 時, 如係在取得充分資訊基礎 (on an informed basis) 下 善意 (in good faith) 且誠實的相信 (in the honest belief) 該行為符合公司最大利益 該法則保護董事和經理人在其權限範圍內以善意且適當的注意 (due care) 而為之無利益 (unprofitable) 或有害 (harmful) 於公司之交易行為, 得免除其法律上之責任 39 因此, 經營判斷法則除了具有一定的要件外, 其性質乃是對於舉證責任為一系列地轉換, 在符合經營判斷法則之要件後, 公司之經營決策將會被法院所尊重, 除非由原告 ( 通常為公司股東 ) 舉證推翻此一推定, 此時始由被告舉證證明自己的行為為合法 第二項經營判斷法則之重要案例由於經營判斷法則係自美國法院之判決發展而來, 本來並無成文法之規定, 因此, 欲瞭解經營判斷法則之意義及其內涵, 即需由美國法院之判決來加以瞭解, 而在美國法院中以德拉瓦州法院對於經營判斷法則之闡釋為數較多且較為詳盡, 故本文以德拉瓦州最高法院之判決為主, 針對德拉瓦州最高法院判決之案例 37 2 Atk. 400 (1742). 38 Black's Law Dictionary, West Group, 8 th ed. (2004). 39 其原文如下 The presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on an informed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions are in the corporation's best interest. The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith, with due care, and within the directors' or officers' authority.

12 1214 公司負責人之受託義務及責任限制 事實及判決理由作一介紹, 以期能自案例法中更瞭解經營判斷法則之意涵 本文所欲介紹的案例有三 : 一為 Aronson v. Lewis 案, 二為 Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co. 案, 三為 Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. 案 第一款 Aronson v. Lewis 40 Aronson / 一案為公司董事會同意給付高額報酬予無法期待其對公司有任何實質貢獻之人, 此一行為係無合法的商業目的且係浪費公司資產 德拉瓦州最高法院在此案中明白對經營判斷法則之定義作一說明, 並認為依德拉瓦州公司法第 141 條 (a) 項規定 公司業務應由董事會經營或在其指揮下進行之, 因此, 原告股東若欲代表公司向董事提起訴訟, 除有請求免除之情況下, 股東須先請求公司董事會提起訴訟, 惟當請求並被董事會拒絕時, 此一拒絕決定若符合經營判斷法則之要件, 則受到經營判斷法則之保護, 股東缺乏法律上之管理權以繼續代表訴訟, 該權力已經因為拒絕而終止 第二款 Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co. 41 Unocal / 案為敵意併購之案例, 對於目標公司所採取之防禦措施是否受到經營判斷法則之保護? 經營判斷法則是一推定, 在董事作成商業決定時, 係建立在一定的資訊基礎下, 且善意及誠實的相信該行為符合公司最大利益 42 再者, 經營判斷法則之特徵即在於法院並不實質審查董事會的決定是否可歸咎於合理的商業目的 43 當董事會收到一公開收購的競價, 其有義務去決定是否該收購對公司及其股東具有最大利益 因為可能會有董事會主要是為自己利益為行為, 而不是為公司及其股東之利益之疑慮, 因此, 在受到經營判斷原則之保護前, 董事會此時會有一加強義務 (enhanced duty) 以作為其享有經營判斷法則保護之前提 44, 並應先經過司法審查 此時董事會所採取之防禦措施必須符合兩階段之檢驗 ( two-pronged test ): 第一為合理調查後確認威脅存在原則 (reasonable investigation); 第二為合理性及比例性審查 (objective reasonableness) 若董事能證明此兩階段之檢驗, 則系爭行為或交易受到經營判斷法則之保護 在董事會運用其權限去防禦公開收購時, 法院認為公司董事應盡到受託義 40 Aronson v. Lewis, 473 A. 2d. 805 (Del. 1984). 41 Unocal Corporation v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985). 42 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (1984). The business judgment rule is a "presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company." 43 Sinclair Oil Corp v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (1971). 44 此種針對敵意併購所採防禦措施之司法審查標準, 於本件之後被稱為 加強司法審查 (enhanced judicial scrutiny)

13 48 期學員法學研究報告 1215 務, 以公司股東之最大利益為考量 45 董事的注意義務擴大到要去保護公司及其股東免於可知的傷害, 不論該侵害的來源是第三人或是其他股東 但是這樣的權限並不是絕對的, 公司並無毫無限制的裁量權去對抗任何可知的威脅 董事會決定防禦措施去阻止公開收購需出於善意, 為了公司及其股東的利益, 則該情況下即可免於被認定為詐欺或是其他不正行為 46 若防禦措施符合經營判斷法則之範圍, 則該防禦措施將是合理的 第三款 Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. 47 在 Revlon/ 案, 亦為敵意併購之案例, 惟本案涉及到出售公司經營權, 因此, 法院認為在此種情形下, 當董事決定出賣公司經營權時, 董事之角色即由一個公司防禦者變成極大化公司出售價格之拍賣者, 以求股東最大的短期利益 然而, 基於公司社會責任論之想法下, 公司經營者不但必須為股東的利益而努力, 同時也應考量到其他利害關係人之利益, 為社會的公益而經營 但由於德拉瓦州並無訂立利害關係人條款, 目前德拉瓦州在 Revlon/ 案所建立的 Revlon Duty 仍被維持, 要求公司經營者於併購時, 若公司的消滅是不可避免, 董事會決定出售公司控制權時, 還是以追求股東最大短期利益為原則 第三項經營判斷法則之要件經營判斷法則之具體要件可包含積極要件及消極要件, 積極要件部份則限於經營決策事項 無個人利害關係且具有獨立性 須盡合理的注意 善意且無裁量權之濫用 ; 消極要件方面則須非屬詐欺 不法行為 權限外行為或浪費行為 因此, 公司董事之經營判斷須符合上述要件者, 始受到經營判斷法則之保護 以下即針對各要件之內涵敘述之 : 第一款積極要件一 限於經營決策事項 (A business decision) 經營判斷法則之建構目的, 主要係為權衡公司董事經營上之風險, 以調和其所應負擔之責任而存在 而公司董事關於業務之執行並非均涉及經營決策, 例如公司日常業務之執行即不涉及經營風險問題, 故無經營判斷法則之適用 而所謂 經營決策事項 應包括所有物之取得 資產出售 參與新企業 股利分配 資本投資 借貸 股票發行 合併 設立新部門或事業規模之擴大及經營困難下事 45 Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503, 510 (1939). 46 Cheff v. Mathes, 199 A.2d, (1964). 47 Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d 173 (Del. 1986).

14 1216 公司負責人之受託義務及責任限制 業之繼續等事項 48, 亦即法理上, 此些判斷事項均應涉及到公司經營上之風險, 方屬之 49 積極行為屬於經營決策事項故無疑問, 惟有疑問者, 究竟消極不作為之經營決策事項是否有經營判斷法則之適用則尚有爭議 美國德拉瓦州最高法院於 Aronson v. Lewis 50 案中指出 : 經營判斷法則僅適用於董事行為, 董事若有未盡職責或未曾深思熟慮即為不作為之決定者, 自無經營判斷法則之適用 但若該董事之不作為決定, 已經過深思熟慮者 (conscious decision), 則該經營決策事項自應受到經營判斷法則之保護 亦即, 消極不作為之經營決策事項欲受到經營判斷法則之保護時, 則需是該公司董事深思熟慮所下之決定 ; 德拉瓦州最高法院於 Rales v. Blasband 一案, 亦重申此原則 51 二 無個人利害關係且具有獨立性 (Disinterestedness and independence) 若公司董事於交易過程中立於個人的或財務上的好處 (benefit) 並從中獲得個人利益時 (interest), 該董事之責任便不受經營判斷法則之推定保護, 並且該經營決策將受法院之審查, 此時, 董事對於該利益衝突之交易應受公平性標準 (fairness standard) 之審查 此外, 公司董事為他人之利益者, 亦同 52 若一筆交易, 具有公司董事個人利益之存在, 則該利害關係之董事通常無法以其專業性而獨立自主的為公司做出良好之經營決策, 故而, 經營判斷法則認為公司董事是為公司最大利益而為經營決策之推定, 將無意義 因此, 若公司董事之經營決策上具有利益衝突時, 將不受經營判斷法則之推定保護 而關於公司董事之經營決策是否具有利益衝突之判斷上, 可由其是否具有利害關係以及是否具有判斷上之獨立性來加以判斷 ; 公司董事應無利害關係 (disinterestedness) 以及具有獨立性 (independence) 時, 方受經營判斷法則之保護 然而, 即使公司董事多數具有利害關係或欠缺獨立性, 若系爭行為或交易已經公司無利害關係董事或委員會多數之同意時, 則經營判斷法則仍有適用可能 53 三 須盡合理的注意 (Due Care) 48 參閱吳秉佑, 論關係企業不合營業常規之經營, 輔仁大學法律學研究所碩士論文,1999 年 8 月, 頁 參閱戴志傑, 公司法上 經營判斷法則 之研究, 月旦法學雜誌, 第 106 期,2004 年 3 月, 頁 Aronson v. Lewis, 473 A. 2d. 805, 813 (Del. 1984). 51 Rales v. Blasband, 634 A. 2d 927, 933 (Del. 1984). 52 See Lewis D. Solomon and Alan R. Palmiter, Corporations: examples and explanations (Aspen Law & Business New York, 3 rd ed., 1999), at 204. 轉引自戴志傑, 公司法上 經營判斷法則 之研究, 月旦法學雜誌, 第 106 期,2004 年 3 月, 頁 Oberly v. Kirby, 592 A. 2d 445, 466 (Del. 1991); Marciano v. Nakash, 535 A. 2d 400, 405 n.3 (Del. 1987).

15 48 期學員法學研究報告 1217 董事依據充分資訊基礎為決策之義務, 係經營判斷法則之合理注意構成要件 54 美國法院在 Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc. 一案中, 亦表示董事之經營決策必須在資訊掌握之情況下, 方屬具有合理的注意, 而能主張經營判斷法則之保護 55 此合理注意與以充分資訊為判斷要件係指董事作成決定之過程, 而非決定之內容 是故, 若董事已盡到其注意義務, 則法院將不會針對董事會造成公司損失之決定為審查, 但善意及程序之合理審查不在此限 56 因此, 在經營判斷法則下, 所謂合理的注意係要求公司董事在為經營決策時, 應注重其決策程序之過程是否具有合理性, 其是否踐行相關資訊之掌握與瞭解的步驟程序, 故合理的注意應係指經營判斷決定過程之合理注意 (process of corporate decision-making) 57 四 善意 (Good Faith) 所謂 善意 係指具備誠實信念或目的, 忠實地履行其責任或義務, 在從事交易或商業之過程中遵守合理的商業標準, 且欠缺詐欺之意圖或獲得不公正利益之狀態 58 亦即善意係基於誠實的及合法的目的, 相信有法律上之權利, 並相信其行為是公正的或在可知之情況下並不需要更進一步之調查, 且並無詐欺 (fraud deceit) 勾串(collusion) 或重大過失之情事 經營判斷法則不保護惡意 (bad faith) 的行為 59, 所謂惡意並不僅指不好的判斷 (bad judgment) 或過失 (negligence), 而是指基於不誠實的目的或背德而有意地為不當行為 ; 其與過失之消極概念不同, 係企圖以陰謀詭計 (furtive design) 或惡劣的意念 (ill will) 運作之心態 60 又若同意一項交易, 其目的並非真正為公司謀取福利或是明知會違反實體法者, 亦屬惡意 五 無裁量權之濫用 (No Abuse of Discretion) 所謂裁量權濫用係指決定者不能以明智的 合理的及合法的方式作成決定 亦即, 若該決定之作成被認為是非常地不明智 不合理或不合法者, 即為裁量權 54 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A. 2d 1156, 1164 n.13 (Del. 1995). 55 Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc., 781 F. 2d 264, (2d Cir. 1986). 56 In re Caremark Int l Inc. Derivative Litig., 698 A. 2d 959, 967 (Del. Ch. 1996). 57 See Susan-Jacqueline Butler, Models of Modern Corporations: A Comparative Analysis of German and U.S. Corporate Structure, 17 Ariz. J. Int'l & Comp. L. 555, 591 (Fall 2000). 58 Bryan A. Garner (ed.), Black s Law Dictionary (West Group, MINN., 8th ed., 2004). 其原文如下 : A state of mind consisting in (1) honesty in brief or purpose, (2) faithfulness to one s duty or obligation, (3) observance of reasonable commercial standards of fair dealing in a given trade or business, or (4) absence of intent to defraud or to seek unconscionable advantage. 59 In re Croton River Club, Inc., 52 F. 3d 41, 45 (2d Cir. 1995). 60 Desert Equities, Inc. v. Morgan Stanley Leveraged Equity Fund, II, L.P., 624 A. 2d 1199, 1208 n.16 (Del. 1993).

16 1218 公司負責人之受託義務及責任限制 之濫用 61 有法院及論者認為縱使具備:(1) 經營決策事項 ;(2) 不具個人利害關係與獨立性 ;(3) 合理注意 ;(4) 善意要件, 尚須無濫用裁量權之情事, 法院始會尊重董事會之決策 62 裁量權之濫用為 其表面上係異常的(egregious), 致董事會之同意無法符合經營判斷原則之檢驗 63 或 異常的等同於無任何勝算 (on-win) 之決定 64 當然, 在此概念下仍肯認賦予董事之裁量空間 第二款消極要件一 詐欺 (Fraud) 董事若有詐欺行為則無經營判斷法則之適用 65 所謂 詐欺 係指故意地對事實為虛偽的陳述, 或對於重要事實加以隱瞞, 以致他人作為而受有損害 而詐欺通常來說均屬侵權行為, 但有時在涉及故意 (willful) 時, 將構成刑事犯罪 66 董事之行為若屬詐欺, 則應負法律上之責任, 且任何涉及詐欺之行為均無效, 而不論該行為是否具有公平性 例如董事故意誤導股東有關股東投票事項或有意地對於董事會所依賴之重要事實虛偽地陳述而致公司受有損害, 均會在詐欺理論下該當法律責任, 而不受經營判斷法則之保護 67 美國德拉瓦州衡平法院於 Kelly v. Bell 68 案中亦表示, 被告董事之行為並無詐欺, 故不應排除經營判斷法則之適用 二 不法行為 (Illegality) 董事會之行為若是違法的將不受經營判斷法則保護 69 所謂不法行為係指未 61 Bryan A. Garner (ed.), Black s Law Dictionary (West Group, MINN., 8th ed., 2004). 其原文如下 : 1. An adjudicator's failure to exercise sound, reasonable, and legal decision-making. 2. An appellate court's standard for reviewing a decision that is asserted to be grossly unsound, unreasonable, illegal, or unsupported by the evidence. 62 Aronson v. Lewis, 473 A. 2d. 805, 812 (Del. 1984).; see also Arsht, The Business Judgment Rule Revisited, 8 Hofstra L. Rev. 93, (1979). 63 Aronson v. Lewis, 473 A. 2d. 805, 815 (Del. 1984). 64 Joy v. North, 692 F. 2d 880, 886 (2d Cir. 1982). 65 See Charles Hansen, The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project, 48 Bus. Law. 1355, 1368 (1993); see also Carole Basri, The Corporate Lawyering Group LLP, University of Pennsylvania School of Law, Irving Kagan and Kagan Consultants, Corporate Governance, 163 PLI/NY 275, 284 (2006). 66 Bryan A. Garner (ed.), Black s Law Dictionary (West Group, MINN., 8th ed., 2004). 其原文如下 : A knowing misrepresentation of the truth or concealment of a material fact to induce another to act to his or her detriment. Fraud is usu. a tort, but in some cases (esp. when the conduct is willful) it may be a crime. 67 See Lewis D. Solomon and Alan R. Palmiter, Corporations: examples and explanations (Aspen Law & Business New York, 3 rd ed., 1999), at 204. 轉引自戴志傑, 公司法上 經營判斷法則 之研究, 月旦法學雜誌, 第 106 期,2004 年 3 月, 頁 Kelly v. Bell, 254 A.2d. 62 (Del. Ch. 1969). 69 See Charles Hansen, The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project, 48 Bus. Law. 1355, 1367 (1993); see also Carole Basri, The Corporate Lawyering Group LLP, University of Pennsylvania School of Law, Irving Kagan and Kagan Consultants, Corporate Governance, 163 PLI/NY 275, 284 (2006).

17 48 期學員法學研究報告 1219 經法律授權之行為或未經合法授權之狀態 70 一般而言, 若公司董事從事或同意 不法行為時, 即便該行為係在充分資訊之掌握下且有利於公司者, 其仍不適用經 營判斷法則而無受保護之餘地 71 例如, 公司董事同意對外國政府官員之行賄 行為 72 ; 或在違反勞工法規之情況下, 以關閉工廠之方式來懲罰員工公會活動所 73 造成之影響等不法行為, 均被法院認定為違法行為, 從而無經營判斷法則之適 用, 應負法律上之責任 三 權限外行為 (Ultra Vires Conduct) 若董事所為之決策超出其業務範圍時, 經營判斷法則亦不適用 74 在 Adams v. Smith 75 中, 公司之董事決定要支付已故總裁之遺孀五萬五千美元, 由於對該已 故總裁所提供之服務皆已經支付對價, 因此並沒有任何法律上義務要之付給遺孀 任何錢 所以法院認定決定支付之決策, 缺乏任何授權之條款, 屬於權限外之行 為, 不受該經營判斷法則之保護 76 紐約州的 Roth v. Robertson 77 一案中亦認為 : 這不僅僅是權利範圍外之交易, 並有損於道德, 而且其證據也如此明顯, 以致 於其抗辯該支出係為公司假設之利益, 亦不認為有理由 78 四 浪費 (Waste) 浪費公司資產屬於另一個單獨之原因, 除違反信託義務外, 亦不受經營判斷 法則之保護 79 其中一個公司浪費之情形即指, 公司所採取之行為並非為了公司 之目的 80 另外浪費亦存在於公司所得到之對價重大背離其應有之交換價值 從 Saxe v. Brady 81 以來一直認為, 對於浪費之請求必須指出公司已經從事於某一交 易, 而對於公司因此所得之報酬在價值上顯不適當, 沒有任何一般人 (person of ordinary) 以及健全的經營判斷 (sound business judgment) 會認為其值得公司所 70 Bryan A. Garner (ed.), Black s Law Dictionary (West Group, MINN., 8th ed., 2004). 71 See Lewis D. Solomon and Alan R. Palmiter, Corporations: examples and explanations (Aspen Law & Business New York, 3 rd ed., 1999), at 204. 轉引自戴志傑, 公司法上 經營判斷法則 之研究, 月旦法學雜誌, 第 106 期,2004 年 3 月, 頁 Gall v. Exxon Corp., 418 F. Supp. 508, (U.S. Dist. 1976). 73 Abrams v. Allen, 74 N.E. 2d 305, 912 (N.Y. 1947). 74 See Charles Hansen, The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project, 48 Bus. Law. 1355, 1368 (1993). 75 Adams v. Smith, 275 Ala. 142, 153 So.2d 221 (Ala. 1963). 76 Id. at Roth v. Robertson, 64 Misc. 343, 118 N.Y. S. 351 (N.Y. Sup., Jul 1909). 78 Id. at See Charles Hansen, The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project, 48 Bus. Law. 1355, 1365(1993); see also Carole Basri, The Corporate Lawyering Group LLP, University of Pennsylvania School of Law, Irving Kagan and Kagan Consultants, Corporate Governance, 163 PLI/NY 275, 284 (2006). 80 See Charles Hansen, The Duty of Care, The Business Judgment Rule, and The American Law Institute Corporate Governance Project, 48 Bus. Law. 1355, 1365(1993). 81 Saxe v. Brady, 184 A.2d 602 (Del.Ch. 1962).

18 1220 公司負責人之受託義務及責任限制 付出的 82 從另一方面來說, 該事實必須達到 如果係以善意履行其職責, 沒有人會授權該交易 83 概略來說, 浪費必須要是以公司之財產所交換之對價是不成比例的少, 以致於在任何理性之人 (reasonable person) 所會從事交易的範圍之外 通常該請求會與非為公司目的移轉公司財產, 或未取得對價有關 ; 這種移轉實際上已是一種贈與 84 若是經過理性思考而不同意公司所付出或取得之適當對價, 則不會有浪費之情形 欲推翻該交易之要件必須 沒有一個明智之人可以善意地相信該交易對公司是有利的 在此一情況下, 只要一理性之人做出結論認為該交易是有意義的, 則法院不可再對其加以質詢 也就是說, 其行為必須是 異常的 (egregious) 才會符合此一要件 這顯然是一個極嚴之標準, 且很少有原告股東可以滿足此一要件 85 第四項經營判斷法則適用主體之探討由於美國法上認為董事及經理人甚或控制股東對公司負有受託義務, 則以上主體基本上在符合經營判斷法則之要件下均有經營判斷法則之適用 而我國公司法針對受託義務係於第 23 條第 1 項規定 : 公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害賠償責任 而企業併購法第 5 條 第 6 條對於董事之義務亦有相關規定, 而公司負責人之概念在我國公司法下可分為當然負責人及職務負責人 所謂當然負責人在無限公司 兩合公司為執行業務或代表公司之股東 ; 在有限公司 股份有限公司則為董事 ( 公司法第 8 條第 1 項參照 ) 所謂職務負責人則係指公司之經理人或清算人, 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 在執行職務範圍內, 亦為公司負責人 ( 公司法第 8 條第 2 項參照 ) 又股份有限公司或有限公司由法院依本法規定選任之臨時管理人, 亦屬公司負責人 ( 公司法第 208 條之 1 第 108 條第 4 項參照 ) 在我國法下, 負有受託義務之人不限於董事 經理人, 而更包含美國法所未規定之清算人, 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 在其執行職務範圍內亦負有受託義務 ; 反而是美國法有規定之控制股東卻未納入規範 ; 因此, 在我國法下, 清算人, 股份有限公司之發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 甚或是控制股東是否有經營判斷法則之適用, 即產生疑 82 Saxe v. Brady, 184 A.2d 602, 610 (Del.Ch. 1962). 83 Gagliardi v. TriFoods Int l, Inc., 683 A.2d 1049, (Del. Ch. 1996). 84 Lewis v. Vogelstein, 699 A.2d 327, 336 (Del. Ch. 1997). 85 See Dennis J. Block, Nancy E. Barton & Stephen A. Radin, The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors, (Aspen Law & Business, N.Y., 5 th ed., 2002), at

19 48 期學員法學研究報告 1221 義 再者, 美國法下之經理人與我國法下之經理人, 其概念與職務範圍亦有不同, 是否均同有經營判斷法則之適用, 亦有探討之必要 第一款董事在我國法下, 公開發行公司除受公司法規範外, 尚須遵循證券交易法之規定 而證券交易法 ( 以下簡稱證交法 ) 於 2006 年修正後, 增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5, 引進 獨立董事 制度, 因此, 獨立董事是否有經營判斷法則之適用, 即有探討之必要 因而, 以下將區分內部董事及獨立董事分別加以檢討 一 內部董事最典型之董事, 即規定於公司法第 192 條第 1 項 : 公司董事會, 設置董事不得少於三人, 由股東會就有行為能力之人選任之, 為因應企業所有與企業經營分離之現況, 董事已不以具有股東身份為必要 86 董事乃董事會之成員, 且為股份有限公司法定 必備 常設之執行業務機關 87 依公司法第 202 條規定 : 公司業務之執行, 除本法或章程規定應由股東會決議之事項外, 均應由董事會決議行之 由此規定可知, 一般認為董事會除有業務決定權亦有業務執行權 而經營判斷法則之意義即在推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時, 係在取得充分資訊基礎下 善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益 因此, 董事既為公司經營之決策者, 自為經營判斷法則之適用主體 二 獨立董事相較於美國多採用 外部董事 (outside directors) 之名稱, 我國法上則多採 獨立董事 之名稱 兩者最大差異處主要在於外部董事中與公司間不具有利害關係者, 始能稱為獨立董事 換言之, 獨立董事應為外部董事之範圍所涵蓋 證交法 2006 年修正後, 增訂第 14 條之 2 至第 14 條之 5, 引進獨立董事制度, 則有意以獨立董事取代監察人 88 證交法第 14 條之 2 第 1 項本文即規定 : 已依本法發行股票之公司, 得依章程規定設置獨立董事, 明定設置獨立董事之法源依據 考慮到我國目前企業環境尚不適宜強制設置獨立董事, 故使公開發行公司原則上得自行決定是否設置獨立董事, 惟如欲設置, 即應以章程規定為依據 89 惟在例外時, 主管機關應視公司規模 股東結構 業務性質及其他必要情 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 310 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 312 參閱賴英照, 股市遊戲規則 最新證券交易法解析, 作者自版,2006 年 2 月初版, 頁 118 參閱劉連煜, 公開發行公司董事會 監察人之重大變革 證交法新修規範引進獨立董事與審計委員會之介紹與評論, 收錄於氏著 公司法理論與判決研究 ( 四 ), 作者自版,2006 年 4 月初版, 頁 70

20 1222 公司負責人之受託義務及責任限制 況, 要求其設置獨立董事, 人數不得少於二人, 且不得少於董事席次五分之一 ( 證交法第 14 條之 2 第 1 項但書參照 ) 此外, 依證交法第 14 條之 2 第 2 項規定 獨立董事應具備專業知識 90, 其持股及兼職應予限制 91, 且於執行業務範圍內應保持獨立性 92, 不得與公司有直接或間接之利害關係 獨立董事之專業資格 持股與兼職限制 獨立性之認定 提名方式及其他應遵行事項之辦法, 由主管機關定之 新法規定, 公開發行公司原則上得維持董事會與監察人的雙軌制 93, 選擇設置董事會及審計委員會 ( 而無監察人 ) 的單軌制 94 但依證交法第 14 條之 2 第 1 項本文規定 已依本法發行股票之公司, 得依章程規定設置獨立董事 但主管機關應視公司規模 股東結構 業務性質及其他必要情況, 要求其設置獨立董事, 90 所謂 專業 依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法 ( 二 七年一月一日開始施行 ) 第 2 條第 1 項規定, 係指取得下列專業資格條件之一, 並具備 5 年以上工作經驗 : 1. 商務 法務 財務 會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上 2. 法官 檢察官 律師 會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人員 3. 具有商務 法務 財務 會計或公司業務所需之工作經驗 91 所謂 兼職限制 依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條之規定, 係指公開發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾 3 家 92 所謂 獨立性 依公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條第 1 2 項規定, 係指 : ( 一 ) 公開發行公司之獨立董事應於選任前 2 年及任職期間無下列情事之一 : 1. 公司或其關係企業之受僱人 2. 公司或其關係企業之董事 監察人 但如為公司或其母公司 公司直接及間接持有表決權之股份超過 50% 之子公司之獨立董事者, 不在此限 3. 本人及其配偶 未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額 1% 以上或持股前 10 名之自然人股東 4. 前三款所列人員之配偶 二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 5. 直接持有公司已發行股份總額 5% 以上法人股東之董事 監察人或受僱人, 或持股前 5 名法人股東之董事 監察人或受僱人 6. 與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事 ( 理事 ) 監察人 ( 監事 ) 經理人或持股 5% 以上股東 7. 為公司或關係企業提供商務 法務 財務 會計等服務或諮詢之專業人士 獨資 合夥 公司或機構之企業主 合夥人 董事 ( 理事 ) 監察人( 監事 ) 經理人及其配偶 ( 二 ) 公開發行公司之獨立董事曾任前項第 2 款或第 6 款之公司或其關係企業或與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者, 不適用前項於選任前 2 年之規定 93 所謂雙軌制, 可分為垂直式與並立式兩種 前者如德國, 由股東及員工共同選任出監察人, 組成監事會 (Aufsichtsrat), 然後由監事會選任董事, 組成董事會 (Vorstand), 監事會並有解任董事之權, 兩者為上下垂直關係 後者如日本, 董事及監察人均由股東會選舉產生, 監察人雖有監督公司經營之權責, 但並無任免董事之權力, 兩者利於平行的地位 參閱賴英照, 股市遊戲規則 最新證券交易法解析, 作者自版,2006 年 2 月初版, 頁 所謂單軌制, 是美國 英國 香港及新加坡等所採行之制度, 係指由股東會選舉董事, 組成董事會, 負責選任職行長 (CEO) 及經理人 (officers), 決定公司重大政策, 並監督經理部門執行公司業務 董事會之成員, 有同時兼任行政職務 (CEO officers) 的內部董事 (insider director or managing director), 及不兼任行政職務的外部董事 (outside director) 前者負責公司經營, 後者職司經營之監督 參閱賴英照, 同前揭註, 頁 114

21 48 期學員法學研究報告 1223 人數不得少於二人, 且不得少於董事席次五分之一 及同法第 14 條之 4 第 1 項規定 已依本法發行股票之公司, 應擇一設置審計委員會或監察人 但主管機關得視公司規模 業務性質及其他必要情況, 命令設置審計委員會替代監察人 ; 其辦法, 由主管機關定之 如公司僅設置獨立董事, 而無審計委員會者, 仍維持雙軌制之組織 因此, 新法施行後, 可能會有三種模式 :1 維持董事會與監察人的雙軌制, 且未設置獨立董事 ;2 維持雙軌制, 但董事會設有獨立董事, 仍執行董事的職務, 並未具有監察人的職權 ;3 採單軌制, 公司董事會設有獨立董事, 並由其組成審計委員會取代監察人 ; 獨立董事負有監督經營的權責 ( 證交法第 14 條之 4 第 4 項準用公司法第 218 條 ), 同時具有董事身份, 參與公司的經營決策 ( 公司法第 202 條 ) 95 在探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用之前, 首須確立獨立董事之定位為何, 始能為進一步說明 獨立董事究竟係為改善我國現行公司運作實務上監察人效果不彰, 而增加監督之功能? 抑或為徹底改善董事會之體質, 使董事會具備獨立性與專業性而漸序取代監察人之角色與功能? 此外, 於探討獨立董事是否有經營判斷法則之適用前, 首須思考者, 乃獨立董事與內部董事職權是否相同? 兩者是否應加以區別? 關於獨立董事之職權則規定於證交法第 14 條之 3, 已依同法第 14 條之 2 第 1 項規定選任獨立董事之公司, 除經主管機關核准者外, 下列事項應提董事會決議通過 ; 獨立董事如有反對意見或保留意見, 應於董事會議事錄載明 :1 依第 14 之 1 規定訂定或修正內部控制制度 2 依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得或處分資產 從事衍生性商品交易 資金貸與他人 為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序 3 涉及董事或監察人自身利害關係之事項 4 重大之資產或衍生性商品交易 5 重大之資金貸與 背書或提供保證 6 募集 發行或私募具有股權性質之有價證券 7 簽證會計師之委任 解任或報酬 8 財務 會計或內部稽核主管之任免 9 其他經主管機關規定之重大事項 此外, 若已依證交法第 14 條之 4 第 1 項之規定設置審計委員會者, 則依公開發行公司審計委員會行使職權辦法第 5 條第 1 項之規定, 審計委員會之職權有 本法 公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項, 除本法第十四條之四第四項之職權事項外, 由審計委員會行之, 其決議並應有審計委員會全體成 95 參閱賴英照, 股市遊戲規則 最新證券交易法解析, 作者自版,2006 年 2 月初版, 頁

22 1224 公司負責人之受託義務及責任限制 員二分之一以上之同意 再者, 依同法第 14 條之 5 第 1 項之規定 96, 由獨立董事組成之審計委員會就公司應提交董事會決議之事項, 有先行議決之權 ; 原屬監察人之職權, 並由審計委員會與董事會共同行使 惟獨立董事之人數如未超過全體董事半數時, 為防止董事會中少數獨立董事即可否定公司重要議案之效果, 進而產生少數凌駕多數之現象發生 因此, 同條第 2 項復規定 前項各款事項除第 10 款外, 如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者, 得由全體董事三分之二以上同意行之, 不受前項規定之限制, 並應於董事會議事錄載明審計委員會之決議 綜上所述, 公開發行公司無論係雙軌制或單軌制之組織型態, 其下設置之獨立董事均有執行董事之職務, 並參與公司之決策與執行 ( 公司法第 202 條 ) 差別僅在於單軌制下之獨立董事, 因取代監察人之功能, 更具有監督公司經營之權責 基此, 我國現行法下之獨立董事定位, 似難純粹視為一監督機關 因此, 既然獨立董事亦有作成公司經營決策之權限, 即應有經營判斷法則之適用 第二款經理人經理人係公司章定 任意 常設之輔助業務執行機關 97, 且在執行其職務範圍內, 亦為公司負責人 在貫徹企業所有與企業經營分離後, 實際負責公司經營之機關, 實為經理人而非董事或董事會 98 經理人依公司法第 29 條第 1 項規定, 係由章程規定而設置, 其職權依同法第 31 條第 2 項之規定, 在公司章程或契約規定授權範圍內, 有為公司管理事務及簽名之權 但在實務上一般公司之章程鮮少就經理人之職權 授權範圍詳加規定, 其章程通常僅規定為 : 本公司得設經理人, 其委任 解任及報酬依照公司法第 29 條規定辦理 而一般公司與經理人間訂立之契約, 涉及業務授權範圍之細部規範者, 亦屬罕見 因此, 若堅守公司法第 31 條第 2 項之規定, 關於經理人為公司簽名之效力, 需要事事經章程 契約授權, 實務上窒礙難行 證券交易法第 14 條之 5 第 1 項 : 已依本法發行股票之公司設置審計委員會者, 下列事項應經審計委員會全體成員二分之一以上同意, 並提董事會決議, 不適用第 14 條之 3 規定 : 一 依第 14 條之 1 規定訂定或修正內部控制制度 二 內部控制制度有效性之考核 三 依第 36 條之 1 規定訂定或修正取得或處分資產 從事衍生性商品交易 資金貸與他人 為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序 四 涉及董事自身利害關係之事項 五 重大之資產或衍生性商品交易 六 重大之資金貸與 背書或提供保證 七 募集 發行或私募具有股權性質之有價證券 八 簽證會計師之委任 解任或報酬 九 財務 會計或內部稽核主管之任免 十 年度財務報告及半年度財務報告 十一 其他公司或主管機關規定之重大事項 97 參閱劉連煜, 劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 138; 王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 參閱王文宇, 同前揭註, 頁 參閱王文宇, 同前揭註, 頁

23 48 期學員法學研究報告 1225 經理人是否有經營判斷法則之適用, 主要問題即在於其是否有為公司為經營決策之權 公司法第 202 條規定 : 公司業務之執行, 除本法或章程規定應由股東會決議之事項外, 均應由董事會決議行之 因此, 一般認為董事會有業務決定權亦有業務執行權 此一不區分決策與執行之規定方式, 對於小型公司或許不成問題, 因為小型公司組織與業務單純 然而就大型公司而言, 公司之經營千頭萬緒, 董事會除了負責公司重大決策, 若公司日常事務亦須由董事會來執行, 即有窒礙難行之處 因此, 大型公司即有建構階層組織之必要性, 將日常業務事項交由經營階層 (the management) 擬定執行, 經營階層在我國公司法下之定位即為總經理或執行長 100 依現行公司運作實務, 大型公司之董事會, 基於專業分工之考量, 多半將日常業務授權總經理 ( 或經營階層 ) 執行, 本身僅負重大政策制定與監督執行之責 析言之, 實務上經營權之運作, 關於公司之經營政策, 不論是否須經董事會決議之事項, 多半均由經營階層 ( 多半包含內部董事 ) 所擬定 經營階層通常將法律未規定須經董事會決議, 但認為較為重要之業務執行狀況以 報告事項 之形式, 於董事會中報告 法律 章程或董事會議事規則規定應經董事會決議之事項, 則以 討論事項 之形式提出於董事會決議後執行 且實務上董事會通常每月至每季召開一次, 除屬經營階層之董事外, 多數獨立董事投入公司事務之討論時間有限 101 綜上所述, 可知總經理 ( 或經營階層 ) 在公司主要是負責日常事務之執行, 惟若非法律規定應由董事會決議之事項, 則在股東會或董事會授權之範圍內, 經理人仍有為公司作成經營決策之權限 因此, 經理人若在其權限內, 為公司所作之經營決策, 在符合經營判斷法則之要件下, 仍應受到經營判斷法則之保護 第三款臨時管理人公司法第 208 條之 1 第 1 項規定, 董事會不為或不能行使職權, 致公司有受損害之虞時, 法院因利害關係人或檢察官之聲請, 得選任一人以上之臨時管理人, 代行董事長及董事會之職權 但不得為不利於公司之行為 此一規定之立法理由乃是為避免因董事之死亡 辭職或當然解任, 致董事會無法召開 ; 或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權, 甚或未遭假處分之賸餘董事消極不行 100 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 參閱林仁光, 董事會功能性分工之法制課題 經營權功能之強化與內部監控機制之設計, 台大法學論叢, 第 35 卷, 第 1 期,2006 年 1 月, 頁

24 1226 公司負責人之受託義務及責任限制 使職權, 使公司業務停頓而影響股東權益及國內經濟秩序 102 此外, 監察人亦有相同規定 ( 公司法第 227 條準用第 208 條之 1) 由上述規定可知, 臨時管理人之職權即在於代行董事長及董事會之職權, 因此, 臨時管理人亦應有經營判斷法則之適用 第四款其他公司負責人依公司法第 8 條股份有限公司之其他公司負責人尚包含清算人 發起人 監察人 檢查人 重整人或重整監督人, 在其執行職務範圍內, 亦為公司負責人 因美國法上對於該等人有無經營判斷法則之適用, 並未有說明, 亦未如我國有公司法第 8 條之規定 ; 因此, 就該等人是否有經營判斷法則之適用, 存有疑問, 詳下述之 一 清算人任何種類公司解散後, 除係因合併 分割或破產而解散者外, 均應進行清算程序, 以了結已解散公司之法律關係, 並且分配公司之財產 而清算人係清算中公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關 在股份有限公司, 原則上以全體董事為清算人 ( 稱當然清算人 ), 但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時 ( 稱章定清算人 ), 不在此限 此外, 不能依上述方式選定清算人時, 法院得依利害關係人之聲請, 選派清算人 ( 稱選定清算人 )( 公司法第 322 條參照 ) 清算人係取代董事之地位而執行清算事務, 故清算人於執行清算事務之範圍內, 除清算一節之規定外, 其權利義務與董事相同 ( 公司法第 324 條參照 ) 因此, 清算人與公司間亦屬民法上之委任關係, 且為有償委任 ; 並對公司負有受託義務, 應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 ( 公司法第 8 條 第 23 條參照 ), 其權利義務亦與董事相同 由此觀之, 清算人似亦有經營判斷法則之適用 惟清算人之職務, 不外乎 :1 了結現務( 公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 1 款 ); 2 收取債權( 公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款前段 );3 清償債務( 公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 2 款後段 );4 分派賸餘財產( 公司法第 334 條準用第 84 條第 1 項第 4 款 );5 檢查公司財產情形, 造具財務報表及財產目錄, 送經監察人審查, 提請股東會承認後, 並即報法院 ( 公司法第 326 條 );6 公司財產不足清償其債務時, 清算人應即聲請宣告破產 ( 公司法第 334 條準用第 89 條 );7 聲請法院命令開始特別清算( 公司法第 335 條 ), 必要時, 並得聲請法院在命令開始特別清算前為保全處分 ( 公司法第 336 條 ) 再者, 依照公司法 102 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁

25 48 期學員法學研究報告 1227 第 26 條之規定, 解散之公司在清算時期中, 得為了結現務及便利清算之目的, 暫時經營業務 因此, 清算人亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策 由清算人之職務觀之, 除了結公司現有之法律關係並分配公司財產外, 並得為了結現務及便利清算之目的, 暫時經營業務, 亦有可能作成與公司經營風險有關之經營決策 因此, 清算人在執行職務之範圍內不僅屬公司負責人對公司並負有受託義務, 在符合一定之要件下, 亦應有經營判斷法則之適用 二 發起人發起人乃訂立章程, 籌設公司之人 103 而依公司法第 129 條之規定, 發起人應以全體之同意訂立章程. 並簽名或蓋章 發起人之認定並非僅採形式認定, 尚應採實質認定, 亦即 發起人應以全體之同意訂立章程, 載明左列各款事項, 並簽名或蓋章之規定, 惟此乃規範發起人應如何為章程之絕對必要記載事項, 非可以此 有無於章程上完成簽名 蓋章 之形式上判斷, 即為有關發起人之認定之唯一標準, 仍應參酌實際上有無參與公司之設立之情事以為斷 104 發起人為設立中公司之事務執行機關及代表機關, 惟並非發起人所為之一切行為皆當然屬於設立中公司 ; 其行為必係屬於設立中公司之權限範圍內之行為始足當之 惟何謂發起人權限內之行為? 依通說之見解, 凡法律上 經濟上屬於公司設立所必要之行為均應認屬於發起人權限之行為, 例如籌備處之租賃, 認股書及其他必要文件之印刷費用等皆應屬發起人之權限範圍內 惟所謂開業準備行為 105, 亦即所謂成立後公司開始營業所為之準備行為, 依通說見解似不認其屬發起人權限範圍內之行為 是故, 例如購買原料 機械或廠房所需土地此等開業準備行為, 並非當然歸屬於成立後公司負擔, 蓋其不屬於發起人權限內之行為 106 惟實務上似有不同見解 107 綜上所述, 可知不論開業準備行為是否屬於發起人權限範圍內之行為, 發起人之權限均十分有限, 基本上僅有法律上 經濟上屬於公司設立所必要之行為始足當之 雖發起人之權限十分有限, 惟發起人在執行職務之範圍內亦屬公司負責 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決參照 實務上對於開業準備行為與公司設立費用之區別, 在最高法院 93 年度台上字第 2188 號判決表示其見解 : 關於公司之設立費用與公司為營業準備所發生之費用, 二者不同, 前者指發起人 在籌備期間所發生之費用, 後者乃係公司設立登記前以公司名義所負之債務 106 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 實務上亦有認為開業準備行為係屬於發起人權限範圍內之行為, 最高法院 72 年度台上字第 2127 號判決表示 : 公司於設立登記前, 由發起人為設立中之公司所為之行為, 發生之權利義務, 自公司設立登記以後, 應歸公司行使及負擔

26 1228 公司負責人之受託義務及責任限制 人, 對公司並負有受託義務 ( 公司法第 8 條 第 23 條參照 ), 亦有可能因違反注意義務而被起訴請求損害賠償, 因此, 發起人亦承擔公司一定之經營風險, 故在符合經營判斷法則之要件下, 亦應有該法則之適用 三 監察人監察人係屬股份有限公司之法定 必備 常設之監督機關 108 公司監察人由股東會選任之, 且不以具有股東身份為必要 ( 公司法第 216 條第 4 項準用第 192 條第 1 項 ) 惟須注意者, 實務見解認為, 不具股東身份之監察人須以自然人為限, 政府或法人未具股東身份者, 不得被選任為監察人 109 監察人之權限主要為監察權之行使, 例如 :1 監督公司業務之執行, 並得隨時調查公司業務及財務狀況, 查核簿冊文件, 並得請求董事會或經理人提出報告 ( 公司法第 218 條第 1 項 );2 聽取董事報告其發現公司有受重大損害之虞之情形( 公司法第 218 條之 1);3 列席董事會陳述意見( 公司法第 218 條之 2 第 1 項 );4 通知董事會或董事停止其違法行為 ( 公司法第 218 條之 2 第 2 項 );5 查核公司會計表冊( 公司法第 219 條第 1 項 );6 公司發行新股時查核現物出資( 公司法第 274 條第 2 項 );7 審查清算人就任時所造具之會計表冊( 公司法第 326 條第 2 項 );8 清算完結時審查清算人所造具之會計表冊 ( 公司法第 331 條第 1 項 ) 其他職權例如代表公司之權 ( 公司法第 213 條 第 214 條及第 223 條 ) 召開股東會之權( 公司法第 220 條 第 245 條 ) 綜上所述, 可知監察人之主要職權在於監督公司業務之執行, 並得請求董事會或經理人提出報告 ; 且在董事發現公司有重大損害之虞時, 亦應向監察人報告 ( 公司法第 218 條之 1 參照 ), 而監察人執行職務違反法令 章程或怠於職務, 致公司受有損害時, 亦應對公司負損害賠償責任 ( 公司法第 224 條參照 ); 此外, 監察人與董事相同, 與公司間為委任關係 ( 公司法第 216 條參照 ), 對公司亦負有善良管理人之注意義務 而經營判斷法則之規範精神相當明確, 其認為在瞬息萬變的經濟 商業情勢下, 若容許法院以事後諸葛論對企業經營者之經營決策, 追究其責任, 將使不具經營專業的法院實際介入公司經營業務之內容 ; 因此, 為避免企業經營者瞻前顧後, 始有經營判斷法則之產生 監察人於其執行職務範圍內, 屬於公司負責人, 對公司並負有受託義務 ( 公司法第 8 條 第 23 條參照 ), 而監察人之職權往往亦須做出與公司有關之重大決定 110, 為避免監察人瞻前顧 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 354 經濟部 91 年 2 月 5 日商字第 號函 例如於本章第三節所提及之公司法第 214 條股東代表訴訟, 當少數股東請求監察人對公司董

27 48 期學員法學研究報告 1229 後, 無法適時做出決策, 仍應認監察人有經營判斷法則之適用 四 檢查人 檢查人係股份有限公司之法定 任意 臨時之監督機關 按檢查人之設置乃 公司法考量監察人不善盡監督之責而與董事狼狽為奸, 故特於法定 常設之監督 機關外, 於特定情形設有檢查人以彌補監察人之不足 111 檢查人與監察人之職權 乍看之下似乎相同, 實則不然 蓋檢查人之職權多在調查公司會計是否正確以及 發起人 董事或清算人等之執行職務是否適法, 而不及於公司業務執行是否適當 112 ; 故與監察人主要在監督公司業務之執行者仍有不同 113 綜上所述, 可知檢查人之主要職權雖在於調查公司會計是否正確及發起人 董事或清算人等之執行職務是否適法, 惟此些判斷亦同涉及公司經營風險之問 題 此外, 檢查人在執行職務之範圍內亦屬公司負責人, 對公司並負有受託義務, 亦有可能因違反注意義務而須負擔損害賠償責任 ( 公司法第 8 條 第 23 條參照 ), 為避免檢查人瞻前顧後, 無法適時做出決策, 仍應認檢查人有經營判斷法則之適 用 五 重整人 公開發行股票或公司債之公司, 因財務困難, 暫停營業或有停業之虞, 而有 重建更生之可能者, 得向法院聲請重整 ( 公司法第 282 條第 1 項參照 ) 而法院 為重整裁定時, 即應選任重整人 ; 重整人由法院就債權人 股東 董事 目的事 業中央主管機關或證券管理機關推薦之專家中選派之 ( 公司法第 290 條第 1 項參 照 ) 重整人係重整程序中執行公司業務 代表公司 擬定並執行重整計畫之法 定必備機關, 關係公司重整之成敗至鉅 114 重整程序中之重整人相當於重整前之董事, 其主要職權有 :1 業務經營權 及財產管理處分權 ( 公司法第 293 條第 1 項 );2 在法院審查重整債權與股東會 之期日到場備詢 ( 公司法第 299 條第 1 項 );3 列席關係人會議備詢 ( 公司法第 300 條第 4 項 );4 執行重整計畫 ( 公司法第 303 條第 1 項 );5 聲請法院認可 重整計畫 ( 公司法第 305 條第 1 項 );6 執行重整計畫, 於重整計畫所定期限內 完成重整工作 ( 公司法第 310 條第 1 項前段 );7 聲請法院就有礙重整計畫實行 事提起訴訟時, 監察人是否提起之決定即屬之 111 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 例外於公司重整時, 由法院所選任之檢查人, 則得以調查公司負責人對於執行業務有無不當 ( 公司法第 285 條第 1 項第 3 款參照 ) 113 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 參閱王文宇, 同前揭註, 頁 475

28 1230 公司負責人之受託義務及責任限制 之事項, 作適當之處理 ( 公司法第 309 條 );8 經法院裁定認可之重整計畫, 因情事變遷或有正當理由致不能或無須執行時, 得聲請法院裁定命關係人會議重行審查 ( 公司法第 306 條第 3 項 );9 召集重整後之股東會( 公司法第 310 條第 1 項後段 );10 應會同重整後之董事及監察人向主管機關申請登記或變更登記( 公司法第 310 條第 2 項 ) 綜上所述, 可知重整人之主要職權在於公司重整中業務經營權及財產管理處分權並執行重整計畫, 負責重整之完成, 其中涉及許多與公司經營決策權有關之事項, 相當於公司重整前董事之地位 因此, 重整人在執行職務之範圍內屬公司負責人, 對公司並負有受託義務 ( 公司法第 8 條 第 23 條參照 ), 且其職權亦可能與作成公司經營風險之經營決策權有關, 故在符合經營判斷法則之要件下, 應認有經營判斷法則之適用 六 重整監督人重整監督人乃由法院所選任, 於重整程序中, 監督重整人執行職務, 並主持關係人會議之法定必備機關 115 法院為重整裁定時, 應就對公司業務, 具有專門學識及經營經驗者或金融機構, 選任為重整監督人 ( 公司法第 289 條第 1 項參照 ) 而重整監督人之職務有:1 重整裁定送達公司後, 公司業務之經營及財產之管理處分權移屬於重整人, 由重整監督人監督交接, 並聲報法院 ( 公司法第 293 條第 1 項 );2 監督重整人執行職務, 其有違法或不當情事者, 得聲請法院解除其職務, 另行選派之 ( 公司法第 290 條第 5 項 );3 對重整人重要行為之事前許可 ( 公司法第 290 條第 6 項 );4 聲請法院為必要之處分( 公司法第 295 條 ); 5 受理重整債權與無記名股東股東權之申報( 公司法第 297 條第 1 項 第 2 項後段 );6 製作關係人名冊, 聲報法院及備置於適當處所, 並公告其開始備置日期及處所 ( 公司法第 298 條第 1 項 );7 在法院審查重整債權及股東權之期日到場備詢 ( 公司法第 299 條第 1 項 );8 為關係人會議之主席, 並召集除第一次以外之關係人會議 ( 公司法第 300 條第 2 項 );9 重整計畫未得關係人會議有表決權各組之可決時, 重整監督人應即報告法院 ( 公司法第 306 條第 1 項前段 );10 得向法院聲請, 以裁定命關係人會議重新審查 ( 公司法第 306 條第 3 項 ) 綜上所述, 可知重整監督人之主要職權在於監督公司重整時重整人職務之執行, 相當於公司監察人之地位, 亦須做出許多與公司經營風險有關之決策 ; 再者, 重整監督人在執行職務之範圍內雖屬公司負責人, 對公司並負有受託義務 ( 公司 115 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 479

29 48 期學員法學研究報告 1231 法第 8 條 第 23 條參照 ), 依照經營判斷法則之同一法理基礎, 為避免重整監督人瞻前顧後, 無法適時做出決策, 仍應認重整監督人有經營判斷法則之適用 第五款控制股東美國法上對何謂 控制股東 並無統一之規定 法院及多數學者一般把控制股東界定為 對他公司持有過半數股權或可實際控制他公司者 但 持有過半數股權 並非絕對之要件, 法院在審理二者間是否有控制從屬關係, 係以實質關係審查之 因此, 所謂控制股東之定義, 一般認為無須持有公司過半數股權才是控制股東, 持有百分之四十 三十 二十或更低者, 若搭配例如委託書之工具再加上屬於大型公司股權分散的因素, 亦有可能成為此處所謂之控制股東 116 而我國法除關係企業章, 有控制公司及從屬公司之規定外, 並無控制股東一詞之用語 且公司法第 23 條第 1 項所規範之公司負責人, 並不包含控制股東, 因此, 公司法上並無課予控制股東注意義務或忠實義務之明確規範, 則控制股東在我國法下是否有被訴追其濫用控制力之可能即有疑問 若持否定看法, 則探討控制股東所為之經營決策有無經營判斷法則之適用即無實益 ; 若日後我國擴大公司負責人之範圍及於控制股東時, 則著眼於公司經營判斷本質之立場下, 只要是對公司經營業務做出判斷者, 即有經判斷法則之適用 然而, 在公司法第 202 條規定下, 基本上擁有公司經營決策權者為公司董事會, 而非股東 ( 包含控制股東 ), 股東僅能針對公司法所明文規定應由股東會決議之事項加以決議 ( 例如公司法第 185 條 ), 其他事項之決策者則為董事會 故理論上控制股東若不具董事身份, 並無公司經營決策權, 若踰矩代庖而作成經營決策, 進而導致公司受有損害, 此時對於原本不應有權作成之經營決策之人卻給予經營判斷法則之保護, 似非妥當 ; 且若允許無權作成經營決策之控制股東仍有經營判斷法則之適用, 將可能產生不禁止控制股東以該形式介入公司經營之誤解 因此, 控制股東因無權作成公司經營決策, 故應無經營判斷法則之適用 第五項公司負責人受託義務與經營判斷法則之關係第一款注意義務與經營判斷法則之關係經營判斷法則係一司法審查之工具, 而非行為標準 經營判斷法則之特色有二 :(1) 當董事之決定符合經營判斷法則之要件時, 該法則保護董事免於負責且保護董事所作成之決定 ;(2) 產生推定董事已符合該法則要件之效果 因此, 當 116 Detlev F. Vagts, Basic Corporation Law, 3rd Ed., 1988, Foundation Press, at444. 轉引至劉連煜, 關係人交易與控制股東之義務, 月旦法學雜誌,2005 年 1 月, 第 116 期, 頁 236

30 1232 公司負責人之受託義務及責任限制 原告主張董事違反注意義務時, 必須提出事實足以推翻經營判斷法則之推定 若原告可舉證推翻該推定, 則舉證責任轉而由董事提出事實證明自己已盡到注意義務 117 董事之責任是取決於重大過失(gross negligence) 之概念, 而重大過失亦為適當之標準, 決定一經營判斷是否達到足以推翻經營判斷法則推定之目的 118 因此, 公司董事必須在具有充分資訊基礎下為行為之責任即成為經營判斷法則之要件 經營判斷法則與注意義務間存在一種緊張關係 雖然所有的法院都同意董事對於其在誠實狀況下所做出錯誤的經營決策是不需負責的 但是董事的行為卻須非為出於重大過失所為 因此, 在誠實的錯誤及過失間的界線是很難有明確的標準的 119 過去我國法典上並無忠實義務之明確規範存在, 惟公司法於 2001 年 11 月修正時於第 23 條增列第 1 項, 其文字為 : 公司負責人應忠實執行業務並善盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害賠償責任 其立法理由為 : 為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務, 並對公司負責人違反致公司受有損害, 應負損害賠償責任, 爰增訂第一項 美國法上早有忠實義務 (duty of loyalty) 存在, 並與注意義務 (duty of care) 構成受託義務 (fiduciary duty) 之主要內容 120 而如何真正落實董事對公司( 甚至是股東 ) 所負的受託義務乃是推動公司治理 (corporate governance) 之核心 121 按注意義務所要求之行為標準係要求公司負責人盡到具有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意程度 ; 美國法上亦是要求公司董事注意義務之履行應依 一般人在相同職位 相似情況下 之標準為之 由此可知, 對於注意義務之界定係採取相對較高之標準, 惟這樣的高標準可能將不利於公司經營及經濟發展, 慮及高注意義務可能造成之不利影響, 美國司法實務上始發展出所謂的經營判斷法則 122 (business judgment rule) 經營判斷法則係一種推定(presumption), 除非原 117 See Dennis J. Block, Nancy E. Barton & Stephen A. Radin, The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors, (Aspen Law & Business, N.Y., 5 th ed., 2002), at Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 873 (Del. 1985). 119 See Robert Charles Clark, Corporate Law (Aspen Law & Business, 1986) at 惟近年來美國法院判決及學者均主張 善意義務 (duty of good faith) 之概念應從注意義務下脫離, 而為受託義務之獨立類型 121 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 所謂經營判斷法則係一種推定 (presumption), 推定公司經營者在作成與自己無利益關係 (self-interest) 或自我交易 (self-dealing) 之經營決策時, 係在取得充分資訊基礎 (on an informed basis) 下 善意 (in good faith) 且誠實的相信 (in the honest belief) 該行為符合公司最大利益

31 48 期學員法學研究報告 1233 告能舉證推翻上述推定, 否則系爭決定之合法性將被維持, 法院將尊重公司經營者之決定, 不另作事後審查 縱使原告能舉證推翻上述推定, 此仍不足以證明董事確已違反其注意義務, 相對的, 原告舉證行為之法律效果僅在 舉證責任之轉換 ; 在此情形下, 董事須證明其已盡注意義務 簡言之, 所謂經營判斷法則並非行為之標準, 而是司法審查之標準 但我國於引進英美法上受託義務之同時, 並未一併引進經營判斷法則, 未來是否引進經營判斷法則作為司法審查標準, 而將此一法則作為舉證責任轉換之規定, 則有待立法裁量, 詳後述之 第二款忠實義務與經營判斷法則之關係忠實義務與經營判斷法則之關係與注意義務與經營判斷法則之關係相似 原告股東主張被告董事違反忠實義務時, 則須先提出足夠的事實推翻經營判斷法則下對於董事係無利害關係 (disinterested) 並無欠缺獨立性(did not lack independence) 且行為時為善意之推定 若原告能證明, 則舉證責任轉由被告董事證明系爭行為是經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意或對公司而言係屬公平 (fair to the corporation) 該法則在原告股東主張控制股東(controlling shareholders) 違反忠實義務時亦同, 除了經過無利害關係董事或無利害關係股東之同意是轉而由主張不公平的原告負擔 如同注意義務一樣, 原告在主張被告違反忠實義務時亦須證明最近因果關係 損害及 ( 或 ) 禁制令 (injunctive relief) 的必要性 123 德拉瓦州最高法院於 Cede & Co. v. Technicolor, Inc. 124 ( Technicolor II ) 一案中認為 : 原告股東指摘一個於重大過失下作成的經營決策將不會被駁回, 因為股東不能證明董事之重大過失為損害發生之最近原因 (proximate cause) 該原則在侵權行為請求回復原狀之訴訟中可能是好的, 但不能適用於受託義務違反的主張, 其爭議在於經營決策適當的審查標準及是否該決策受到司法推定之保護 德拉瓦州最高法院於 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc. 125 ( Technicolor III ) 一案中認為, 要求原告證明義務之違反為損害發生之最近原因 (proximate cause) 是在相類似的疏忽案例中, 而非是在經營判斷法則之案例中, 並解釋要求證明損害之要件將會失去經營判斷法則在於舉證責任轉換之目的 舉證責任之轉換並非係課 123 See Dennis J. Block, Nancy E. Barton & Stephen A. Radin, The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors, (Aspen Law & Business, N.Y., 5 th ed., 2002), at Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 663 A. 2d 345 (Del. 1993). 125 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A. 2d 1156, 1167 (Del. 1995).

32 1234 公司負責人之受託義務及責任限制 予董事之責任, 而是在董事審查標準下德拉瓦州法院衡平決定之程序 126 德拉瓦州最高法院在 Technicolor II 及 Technicolor III 均提到在整體公平 (entire fairness) 之司法審查標準下, 違反受託義務損害的估計, 並不必然受限於提出價格 (price offered) 及真實價值 (true value) 間的差額, 而是法院可形成任何更適當的衡平救濟方式 若 (1) 可以證明者 ;(2) 在此情況下是適當的, 則此救濟方法可包含因撤銷所生之損害賠償 (rescissory damage) 的要件納入公平價格的認定 第四章經營判斷法則在我國之運用 第一節前言我國公司法第 23 條第 1 項立法理由明定此條規定係引進英美法上之受託義務 (fiduciary duty), 有疑問者, 未配套引進之 經營判斷法則 (business judgment rule) 在法律未明文規定前是否得加以適用? 若認法無明文規定前, 法院不得援引經營判斷法則免除董事責任, 則是否有引進經營判斷法則之必要? 凡此實務 學說見解略有出入, 因此, 本文第四節將對此一部份加以探討 ; 再者, 我國法院上曾出現針對董事責任是否有經營判斷法則之適用, 而得予以免責之判決, 因理論之檢討最後仍須回歸實務之適用 ; 因此, 於本文將對三則實務判決之事實及判決理由部份加以說明, 並提出本文評析 第二節 經營判斷法則在我國適用之可能性及必要性 第一項概說在我國 2001 年 11 月於公司法修正時增列第 23 條第 1 項規定 : 公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務, 如有違反致公司受有損害者, 負損害賠償責任 並於立法理由中說明 本次修法係參考英美法之規定, 增訂公司負責人之 忠實義務 及 注意義務 惟我國法在引進英美法上之注意義務及忠實義務之同時, 並未同時一併引進經營判斷法則 ; 因而在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中, 在我國法未明文規定前, 董事是否得主張經營判斷法則免除其責任? 法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中, 能否援引 經營判斷法則 作為免除董事責任之依據? 亦即經營判 126 See Dennis J. Block, Nancy E. Barton & Stephen A. Radin, The Business Judgment Rule---Fiduciary Duties of Corporate Directors, (Aspen Law & Business, N.Y., 5 th ed., 2002), at

33 48 期學員法學研究報告 1235 斷法則在我國法未明文規定前是否有適用之可能性, 為本節所要加以探討的 ; 再者, 若認在我國法未明文規定前法院不得援引 經營判斷法則 作為免除董事責任之依據, 則現行法下是否有所闕漏, 是否應仿照美國法引進經營判斷法則, 以使董事對於系爭經營決策造成公司損害, 在符合經營判斷法則之要件下得以免責, 在我國現行實務情形下是否有必要將經營判斷法則引進? 亦為本節所要加以檢討的 第二項經營判斷法則於我國適用之可能性在我國法未明文規定經營判斷法則前, 董事是否得主張經營判斷法則免除其責任? 法院於公司董事違反受託義務之損害賠償案件中, 能否援引 經營判斷法則 作為免除董事責任之依據? 第一款否定說臺灣臺北地方法院 92 年訴字第 4844 號判決認為 : 我國公司法未將經營判斷法則予以明文化, 且該原則適用對象為公司董事, 與公司法第二十三條 第八條所稱公司負責人包含董事 監察人 經理人等之規範主體並不相同 又 經營判斷法則 包含兩項法律原則, 一為程式上之推定, 一為實體法上之規則, 前者指在訴訟程式上推定具有善意與適當注意, 後者指公司董事在授權範圍內, 以善意與適當之注意而為的行為, 即便造成公司損害或損失, 亦無庸承擔法律上責任 然我國程式法推定免責, 應以法律明文規定者為限, 但並無此推定免責之規定, 又公司法上之董事係適用民法委任關係為規範, 且受任人處理委託事件具有過失或逾越權限, 委任人依委任關係得請求賠償, 而公司法無具體排除此項規定適用之明文, 是不能採用上開法則, 認本件有該法則適用, 而使被告等人即可推定為善意, 且對公司經營已有適當注意, 仍應按原告之舉證情形分別審酌之 明顯採取在法律有明文規定前, 無經營判斷法則之適用 第二款肯定說臺灣臺北地方法院 93 年重訴字第 144 號判決則認為 : 公司負責人所為若事後證明發生損失時, 不論是我國法系或英美法系, 均適用所謂 經營判斷原則 (Business judgment rule), 不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第 23 條第 1 項之善良管理人之注意義務或忠實執行業務義務, 亦應敘明 此一判決則認為公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反, 而已盡其應有之注意義務, 公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期, 公司負責人之經營判斷行為仍屬 經營判斷原則 下合理行為, 無庸就其經營管理行為對公司

34 1236 公司負責人之受託義務及責任限制 負損害賠償之責 第三款本文見解本文認為基於下列理由, 在經營判斷法則未明文規定前, 尚直接無法加以適用 : 一 我國法與美國法上之注意義務程度上有所不同美國法上之經營判斷法則係由受託義務中之注意義務所發展而來, 當原告主張董事違反注意義務而應負賠償責任時, 董事之經營決策會先受到經營判斷法則之保護, 除非原告能舉證推翻上開經營判斷法則之推定 因此, 可認為美國法上注意義務之司法審查標準乃是較行為標準寬鬆 而我國公司法第 23 條第 1 項規定公司負責人須盡到 善良管理人的注意義務, 所謂善良管理人之注意義務程度上即要求依交易上一般觀念, 認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意, 與重大過失不同 127 ; 相較於美國法上注意義務之程度, 傾向重大過失 (gross negligence) 始須負責 由此可知, 我國法上善良管理人的注意義務與美國法上注意義務之程度顯有差異 因而, 在此種情況下, 似難以注意義務程度不同之美國法注意義務, 就此義務所發展而成之經營判斷法則, 在我國法無明文規定前, 適用於我國實務 二 有償委任之注意義務為善良管理人之注意義務公司法 192 條第 4 項規定公司與董事間之關係, 除本法別有規定外, 依民法關於委任之規定 而依民法第 535 條之規定, 受任人處理委任事務, 如受有報酬者, 應以善良管理人之注意為之 當原告起訴請求被告 ( 企業經營者 ) 違反注意義務而應負損害賠償責任, 此時, 由於公司法亦未有其他特別規定排除民法委任規定之適用, 因此, 依民法之規定, 被告即應盡到善良管理人的注意義務, 若未盡到善良管理人的注意義務即應依此規定負損害賠償責任 若未有法律規定, 即援引經營判斷法則免除企業經營者之責任, 反而有違反民法及公司法規定之疑慮 因此, 若將來考慮引進經營判斷法則, 則可能須特別規定在符合一定要件下, 可以不適用民法有償委任須盡到善良管理人注意義務之規定 三 推定應以法律有明文規定者為限此外, 美國法上經營判斷法則之效力係為有利於董事行為的一種 推定, 該推定係強而有力且實質的獨立法律原則, 並非僅為抗辯權 ; 例如在 Aronson v. Lewis 案件的判決中, 德拉瓦州最高法院即指出所謂經營判斷法則, 是一種推定, 127 我國法上重大過失係指顯然欠缺普通人之注意者

35 48 期學員法學研究報告 1237 即公司的董事所作出的經營判斷, 是在獲得足夠的資訊的基礎上, 善意且盡到合理的注意, 相信該判斷符合公司的最佳利益 所謂 推定 係指對於某種事實之存在或不存在, 因無顯明之證據, 姑參考周圍之情事, 或已知事之理, 已推論定之者 ; 惟此種推定辦法, 原為謀處理上之便宜而設, 倘有反證, 自可推翻 128 詳言之, 法律上事實推定者, 指當要件事實有待證明時, 法律上有規定較易證明之前提事實, 若證明該前提事實者, 則法律上賦予其等於推定該待證事實存在之效力 129 而此種推定具有舉證責任轉換之效力, 須有法律明文規定, 而不得任意創設 130 此外, 我國為成文法國家, 法官均須依法審判, 並非如美國為普通法 (common law) 國家, 法官造法之情況甚多 因此, 針對在董事因違反注意義務或忠實義務而被起訴請求損害賠償之訴訟中, 在我國法未明文規定前, 法院似不宜單單援引 經營判斷法則 即作為免除董事責任之依據 第三項經營判斷法則是否有引進之必要性第一款學說見解對於我國法引進英美法受託義務之同時, 是否有必要一併引進其配套措施 經營判斷法則, 對此問題, 學者間有不同見解, 有明確採取肯定者 亦有採取中立之看法, 當然亦有反對見解, 詳下述之 一 肯定論者我國法引進英美法受託義務之同時, 是否有一併引進 經營判斷法則 之必要? 有學者認為, 由於商業經營管理上, 難免有所失誤, 是否所有之疏失, 不問其情形, 皆應令董事負其責任? 如此, 是否過嚴? 是否會造成董事責任過大, 無人 ( 或者是有能力者 ) 願意擔任董事乙職, 以致造成劣幣驅逐良幣的惡果 換言之, 董事如果出於善意決策, 是否可因此而不負賠償責任, 值得在 公司治理 高唱入雲的此時, 仔細思量 131 亦有認為, 當我國法欲引進英美法上之注意義務時, 理應考慮到英美公司法基於鼓勵企業家創新 犯難之精神, 而創造出經營判斷法則之理念, 而有必要一併引進該項法則 但於注意義務引進過程中, 或似有 參閱鄭玉波著, 黃宗樂修訂, 法學緒論, 三民出版,2002 年 3 月修訂十五版, 頁 82 參閱駱永家, 民事訴訟法 I, 作者自版,1976 年初版, 頁 202; 民事舉證責任論, 台灣商務出版,1972 年初版, 頁 最高法院 18 年上字第 209 號判例 : 認定事實應憑證據, 至法院採為認定事實之證據, 必於訟爭事實有相當之證明力者而後可, 若一種事實得生推定證據之效力者, 亦必於現行法規有根據, 即為現行法規所明認者而後可, 斷不能以單純論理為臆測之根據, 而就訟爭事實為推定之判 斷 131 參閱劉連煜, 現代公司法, 作者自版,2006 年 8 月初版, 頁 318

36 1238 公司負責人之受託義務及責任限制 意 或係無心, 卻套用我國法傳統之善良管理人注意義務用語, 並於公司法第 23 條第 1 項立即加上 負損害賠償責任 此一結果, 導致於有關公司負責人之注意義務規範上, 其行為規範與裁判規範合一, 阻塞了經營判斷法則可能之發展空間 132 亦有認為美國實務上廣泛應用之經營判斷法則, 係依一般商業上交易原則與慣例, 分析董事之行為是否合於受託義務 我國雖引進了忠實義務, 將之與注意義務並列, 但又未清楚交待其內涵及適用情形, 勢必借助英美法之概念加以闡釋 ; 甚者, 於未來修法時應仿效其立法並將之具體類型化, 以利實務操作 133, 似採肯定看法 我國公司法此次修法明定公司負責人應負忠實義務並盡善良管理人之注意義務, 以避免公司負責人於執行公司業務時出現利益衝突或未盡應為之注意義務而損及公司利益 然對於受託義務下經營判斷法則之配套措施卻無一併加以引進, 是否正確有待進一步研究 在思索此一問題時, 應考慮的是我國法院於現今實務上是否具有公司經營上之能力, 亦即法院是否對於公司之經營判斷具有審查之能力, 以及法院事後審查是否會影響專業人才充任公司董事之意願或影響公司董事任事之勇氣等因素 因此, 在考慮上述因素下, 我國公司法在課予負責人忠實義務與善良管理人注意義務之同時, 應將經營判斷法則一併引進, 尤其在我國公司法上對於注意義務標準亦高於美國法上注意義務之標準之情況下, 更應使公司負責人享有經營判斷法則之推定保護之避風港, 以使其免於失誤經營決策之法律責任 再者, 引進經營判斷法則亦可促使公司董事受推定保護, 而於經營判斷時, 盡可能的掌握決策之參考資訊, 並符合該法則之相關要件, 如此亦得作為日後其是否符合注意義務之判斷資料 134 二 否定論者有學者認為, 我國實務上對於董事受託義務之解釋認定, 究應採取如何之標準 是否應全盤移植美國法制, 而一併採取 高度行為準則 低度審查準則 之作法, 以減輕董事之訴訟風險, 而使有才之人樂於擔任公司董事並能無後顧之憂的勇於任事 ; 抑或應 執法從嚴, 有效運用現行公司法第 23 條第 1 項之規定, 而將各種不同類型之董事不法 不當行為納入規範, 以其達到加強公司治理之立法目的 從上述受託義務光譜之兩端來看, 全盤移植美國法制及實務的看法, 在 132 參閱黃銘傑, 經營者支配與股東支配外的第三條路 --- 公司治理對未來公司法制革新之啟示, 收錄於氏著 公司治理與企業金融法制之挑戰與興革, 作者自版,2006 年 9 月初版, 頁 參閱王文宇, 公司法論, 元照出版,2006 年 8 月三版, 頁 參閱戴志傑, 公司法上 經營判斷法則 之研究, 月旦法學雜誌, 第 106 期,2004 年 3 月, 頁 176

37 48 期學員法學研究報告 1239 目前我國的社會經濟環境下顯然不能為社會大眾及多數論者所接受 蓋將受託義務明文規定於公司法中, 目的本在對董事行為進行有效之規範, 若我國採取美國司法實務上低度審查準則之認定標準, 而實質降低董事履踐受託義務之門檻, 恐將有違於公司法第 23 條第 1 項之立法目的, 對於司法威信也可能產生損害 尤有甚者, 在我國當前的商業環境中, 監控董事行為及成效之市場機制及其他社會規範並未如美國成熟, 貿然採取美國之作法, 將會助長不肖董事的氣燄, 而可能在發展未臻成熟的商業社群中形成劣幣驅逐良幣之不良後果 就此觀之, 我國目前應對董事受託義務的履踐採取較為嚴格之標準, 雖然不反對司法實務尚可能在個案中肯認經營判斷法則之精神, 惟大張旗鼓地要求全盤引進經營判斷法則及美國法制下之低度審查準則的內涵在現階段我國社會中恐非適當 135 三 中立立場有學者認為, 在相當多之情況下, 股東不滿之對象為董事會所作成之決定 在企業所有與企業經營分離之趨勢下, 凡法律或章程未規定應由股東會決議之事項, 已完全成為董事會之權限 136, 且股東不得再於股東會推翻 舉例言之, 公司發行認股權憑證或附認股權特別股 或發行員工認股權憑證為董事會之權限, 股東可否爭執董事未妥善行使職權而要求董事負責? 又如公司 ( 特別是金融事業 ) 有許多債權, 倘若董事會決議將該債權集體以折扣方式出賣給資產管理公司, 股東可否爭執董事此舉並非基於公司之利益而爭執其效力並請求董事賠償? 後者可能牽涉浪費公司資產, 而不屬於經營判斷法則保護之範圍 ; 然而不論是前者或後者, 均有是否違反忠實義務之問題, 是以有無必要引進給予董事庇護之經營判斷法則, 是可以討論的 或許, 著眼於目前追究董事責任仍十分貧瘠之實務現況, 尚無引進之必要 ; 但確實提供一個思考方向 137 第二款我國目前實務現況觀察我國法院實務現況, 許多對董事提起民事求償之案例, 多為財報不實 公開說明書不實 操縱股價或內線交易之情況, 均屬董事故意違反其受託義務及法律, 甚少單純因董事之經營決策違反受託義務而提起損害賠償訴訟者 第三款本文見解 135 參閱邵慶平, 董事法制的移植與衝突 兼論 外部董事免責 作為法制移植的策略, 臺北大學法學論叢第 57 期,2005 年 12 月, 頁 公司法第 202 條規定 : 公司業務之執行, 除本法或章程規定應由股東會決議之事項外, 均應由董事會決議行之 137 參閱曾宛如, 董事忠實義務之內涵及適用疑義 -- 評析新修正公司法第二十三條第一項, 台灣本土法學雜誌, 第 38 期,2002 年 9 月, 頁 65

38 1240 公司負責人之受託義務及責任限制 雖說我國現今司法實務上對於董事因違反注意義務之規範, 而被起訴請求損害賠償之案例並不多見, 於此情形下, 引進經營判斷法則將使公司董事更無懼責任而恣意做出經營判斷, 然現今司法實務現象乃是現行法上股東代表訴訟之缺失所致, 而與經營判斷法則是否引進無涉, 故在引進經營判斷法則之同時, 仍應對於股東代表訴訟制度之缺失一併修正, 以資配合 查經營判斷法則之立論基礎, 乃在於法院欠缺公司經營管理之能力, 且董事做出經營決策之時空背景難以重建, 對其作事後審查並不妥當, 因此在專業分工之尊重下, 對於董事經營決策之實質內容適當性不予干涉, 僅對董事決策過程中之程序事項加以審究, 以鼓勵董事積極為公司追求利益, 並避免法院成為超級董事 雖有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反, 而須負起損害賠償責任者, 故不應再增加股東對董事追訴之障礙, 以避免養成我國董事肆無忌憚之經營態度 然而, 經營判斷法則並非在完全使違反注意義務之董事可不承擔任何法律責任, 仍須符合一定之要件下, 始得主張經營判斷法則之保護 ; 且經營判斷法則之目的並非係提供董事逃避責任之管道, 而係鼓勵董事勇於任事及承擔風險, 且法院並不像公司董事一般具有面對經營事項判斷之能力與技術, 故而若將經營判斷事項交由法院加以審查, 無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董事, 產生法院取代公司董事會之機能, 亦即以法院的後見之明取代董事之經營判斷 此外, 在我國法下, 原告若起訴主張被告違反公司法第 23 條第 1 項注意義務或忠實義務, 致公司受有損害, 須負損害賠償責任, 則在我國舉證責任分配下, 原告不僅須舉證證明被告違反注意義務或忠實義務, 尚須舉證證明公司受有損害 而經營判斷法則則是推定公司經營者在作成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時, 係在取得充分資訊基礎下 善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益 ; 原告若欲請求董事負損害賠償責任, 則須先舉證推翻上述推定, 若原告得舉證推翻上述推定, 則轉而由被告負擔其已盡注意義務或忠實義務之舉證責任 因此, 美國法上此一舉證責任之推定應不至於助長董事不法氣燄 即使有謂在我國實務運作上已經甚少使董事因注意義務之違反, 而須負起損害賠償責任者, 此一實務現象亦為我國現行法下股東代表訴訟之缺失, 並非得以此為由, 作為反對經營判斷法則引進之理由 未來於修正股東代表訴訟之缺失時, 似可考慮一併引進經營判斷法則