的性質以及我國仲裁法是否承認非機構仲裁為基礎, 以下擬從所列法理出仲裁實務法院協助選定仲裁人發, 進而討論各項議題貳當事人之仲裁程序選擇權一當事人之程序選擇權我國司法院大法官會議於 2005 年做出釋字第 591 號解釋, 相當詳細的闡述憲法第 16 條所保

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峡枚
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1 196 仲裁實務法院協助選定仲裁人仲裁實務法院協助選定仲裁人賴淳良 * 摘要仲裁人主導仲裁程序, 仲裁程序的良窳取決於仲裁人的諺語點出仲裁人對於仲裁制度發展的重要性仲裁人原則由當事人選定, 如果當事人無法如期選定, 即必須由法院介入選定程序法院受理聲請選定仲裁人事件, 因程序標的為當事人仲裁人選定權, 性質上為非訟事件中之聲請事件, 應以確保當事人聽審請求權, 使當事人有機會參與選定程序, 並由當事人約定之範圍內選定仲裁人, 審理中也同時可以討論決定仲裁人利益迴避等健全仲裁制度的議題壹前言仲裁人主導仲裁程序, 直接影響仲裁程序的完善與否, 仲裁程序的良窳取決於仲裁人的諺語也點出仲裁人對於仲裁制度發展的重要性仲裁人除了由當事人選定之外, 也可以由當事人約定由仲裁機構依仲裁規則選定之如果當事人無法如期選定, 即必須由法院介入選定程序當事人聲請法院選定仲裁人時, 法院選定仲裁人的範圍是否應受當事人協議或聲明之拘束? 是否因為機構仲裁或非機構仲裁而有不同? 又如何在法院選定程序中確保當事人聽審請求權均為法院參與介入監督仲裁程序必須思考討論之議題而以上議題的討論, 必須以當事人程序選擇權 / 程序處分權, 仲裁協議 * 賴淳良 : 臺灣大學法律系畢業輔仁大學法學院法學博士 ; 現任臺灣高等法院花蓮分院法官兼審判長, 兼任東華大學財經法律研究所助理教授

2 的性質以及我國仲裁法是否承認非機構仲裁為基礎, 以下擬從所列法理出仲裁實務法院協助選定仲裁人發, 進而討論各項議題貳當事人之仲裁程序選擇權一當事人之程序選擇權我國司法院大法官會議於 2005 年做出釋字第 591 號解釋, 相當詳細的闡述憲法第 16 條所保障之訴訟權程序選擇權與仲裁制度的合憲性, 該解釋認為憲法第十六條所保障之訴訟權, 旨在確保人民於其權利受侵害時, 有依法定程序提起訴訟, 並受法院公平審判之權利民事紛爭事件之類型, 因社會經濟活動之變遷趨於多樣化, 為期定分止爭, 國家除設立訴訟制度外, 尚有仲裁及其他非訴訟之機制基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障, 人民既為私法上之權利主體, 於程序上亦應居於主體地位, 俾其享有程序處分權及程序選擇權, 於無礙公益之一定範圍內, 得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議仲裁係人民依法律之規定, 本於契約自由原則, 以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度, 兼有程序法與實體法之雙重效力, 具私法紛爭自主解決之特性, 為憲法之所許司法院大法官會議釋字第 591 號解釋所闡述的程序選擇權法理, 使國家得以因應不同的民事紛爭類型, 建構不同的程序, 適用不同的程序法理, 供人民基於程序主體地位選擇使用, 俾使人民得以同時考慮實體權利存在之實體利益或因追求實體權利所需耗費時間金錢的程序利益, 自主的決定選擇應適用之爭紛解決程序此種程序選擇權的保障, 非僅仲裁法允許當事人選擇以仲裁程序解決民事紛爭, 也在其他民事程序法理中, 有具體的呈現諸如民事訴訟法第 427 條第 2 項當事人合意選擇適用簡易程序審理財產權訴訟第 436 條之 8 第 4 項規定當事人得合意就特定金額以下之案件適用小額訴訟程序家事事件法第 121 條當事人合意將原屬家事非訟事件之監護所生損害賠償事件, 改依家事訴訟程序進行等等可見程序選擇權, 確實已經成為我國憲法第 16 條所保障人民訴訟權之內涵 197

3 仲裁實務法院協助選定仲裁人 198 二仲裁協議之性質仲裁協議性質上是私法上契約或是程序法上之訴訟契約, 學說上有不同理論, 主要有私法契約說以及訴訟契約說, 另外尚有主張混合理論, 認為同時具有私法契約以及訴訟契約性質者區別之實益在於如果是私法契約, 當事人協議之有效與否應依照民法之規定判斷之, 如果是訴訟契約, 那麼協議之有效性以及當事人得協議之範圍是否包含選定仲裁人確定仲裁規則決定仲裁地選用仲裁準據法等事項, 即應由訴訟法決定之主張仲裁協議為私法契約者, 認為仲裁係當事人在訴訟前或訴訟外所定以發生實體法權利義務關係為目的的契約私法契約說將 ( 或稱實體法說 ) 其理論基礎求諸當事人自主原則或者私法自治的理論, 認為當事人得以仲裁協議解決爭議, 係實體法上私法自治原則的衍生, 當事人間既然已經同意以仲裁解決紛爭, 即授予仲裁人審理爭議的權限 ( 註一 ) 訴訟契約說 ( 或稱訴訟法說 ) 則認為仲裁協議並未發生任何實體法上之效果, 僅係發生當事人爭議應以仲裁程序解決紛爭的訴訟效果, 並未形成任何實體法上之效果, 也未變動當事人實體法上之權利義務關係採用訴訟契約說者, 雖有將其理論基礎亦求諸於當事人自主法則者 ( 註二 ), 但也有學者認為必須以能平衡照顧追求實體利益與程序利益之必要與可能 ( 註三 ), 因此提倡從當事人的程序主體地位, 立於當事人程序主體原則之憲法基礎, 承認當事人的程序主體權 / 程序處分權 / 程序選擇權, 由國家法律承認當事人得以仲裁協議選用仲裁程序解決紛爭 ( 註四 ) 更有基於仲裁契約僅僅發生啟動仲裁程序之效果, 而應求諸於當事人之程序選擇權 / 程序處分權註一 : 吳光明, 仲裁法理論與判決研究, 台北,2004, 頁 30 以下註二 : 藍瀛芳, 國際貿易糾紛的處理程序,1999, 台北, 頁註三 : 邱聯恭, 關於商務仲裁契約妨訴抗辯之效力, 載關於商務仲裁契約妨訴抗辯之效力, 最高法院學術研究會叢書 ( 二 ),1992, 台北, 頁 317 以下註四 : 邱聯恭發言紀錄, 關於商務仲裁契約妨訴抗辯之效力, 最高法院學術研究會叢書 ( 二 ),1992, 台北, 頁 42 以下邱聯恭, 程序選擇權論,2000, 台北, 頁 226 以下伍偉華, 程序選擇權 ( 得仲裁或訴訟 )- 最高法院 99 年度臺上字第 733 號裁定評析, 撤

4 此外也有認為仲裁契約同時具有實體法與訴訟法之要素者, 屬於一種仲裁實務法院協助選定仲裁人混合契約 ( 或稱實體法訴訟法共同說 ), 此說認為, 一方面仲裁契約係當事人藉由仲裁合意, 避免程序上之不利益, 係植基於程序處分權以及程序選權 ( 註五 ) 仲裁協議之訂立乃實體法處分權的行使形態, 而以私法自治原則為主要基礎, 另一方面仲裁協議係一種具有訴訟法效力的實體法契約 ( 註六 ) 有學者亦認為仲裁契約乃實體法處分權之行使狀態, 具有濃厚的私法自治色彩, 但也是植基於程序處分權及程序選擇權 ( 註七 ) 德國民事訴訟法第 1029 條第 2 項規定仲裁協議得以獨立之仲裁約款或實體契約中之仲裁條款為之仲裁協議的性質在德國也曾經發生爭議, 早期學說以及實務見解均從仲裁容許性的觀點出發, 認為仲裁協議是實體法契約, 但是新近學說與實務, 均認為仲裁契約必須與實體法上之法律行為嚴格區別, 仲裁契約之核心事項係約定仲裁程序之進行, 是純粹的司法實踐行為 (Rechtsprchungsakt), 而不是實體法上之形成行為 (materiallrechtlicher Gestaltungsakt), 性質上是純粹的訴訟契約 (Prozessvertrag), 仲裁協議發生實體法上之效力乃屬附隨效力既然仲裁協議是訴訟契約, 則仲裁協議的當事人能力訴訟能力等等均必須依照程序法之規定判斷, 其內容之解釋, 或者諸如得否撤銷等事項, 也應該以程序法的原則解釋之, 而不是以實體法的規定以及方法解釋之 ( 註八 ) 也因此形成仲裁條自主性原則的提倡, 以免與實體法之主契約混淆 ( 註九 ) 雖然仲裁協議係針對當事人間私法上之爭議, 但由於仲裁協議之主要效果為啟動仲裁程序, 屬於廣義程序法, 因此仲裁協議並非僅為私法契約, 毋寧具有更濃厚的訴訟契約之性質且仲裁係憲法基於保障人民處分財權註五 : 許仕宦, 審判對象與適時審判,2006, 台北, 頁 400 註六 : 于喜富, 國際商務仲裁的司法監督與協助- 兼論中國的立法與司法實踐,2006, 北京, 頁 132 註七 : 許仕宦, 審判對象與適時審判,2006, 台北, 新學林出版社, 頁 400 Benedict Tompkins, The Duty to Participate in International Commercial Arbitration, Int. A.L.R.2015,18(1) 註八 : Prüting Gehrlein, ZPO, Kommentar, 2013, S.2289.Saeger, ZPO, 5Aufl.2013, S 註九 : Zöller, ZPO, 30Aufl. 2014, S

5 仲裁實務法院協助選定仲裁人 200 訴訟權, 並基於人民使用不同程序解決紛之需求, 所建構之訴訟外紛爭解決機制, 由當事人基於平衡實體利益與程序利益之考量, 而決定選擇以側重專業迅速為程序法律之仲裁程序解決紛爭, 實以當事人程序選擇權 / 程序處分權為其法理基礎三訴訟契約之內容仲裁契約既屬具有訴訟契約之性質, 即有必要探討訴訟契約之合法性, 以便進一步討論當事人於仲裁程序所得處分之事項範圍所謂訴訟契約係指當事人對於現在或未來之法律紛爭, 就程序上之行為或事項合意為一定之處理, 並發生程序法之效果者而言 ( 註一〇 ) 亦有謂訴訟契約係指主要且直接地發生訴訟法上效果之契約 ( 註一一 ) 訴訟契約之類型眾多, 可以包含下列幾種類型 ( 註一二 ): ( 一 ) 起訴權限的處分當事人在紛爭發生之前或之後, 合意以不向法院提起訴訟之方式解決紛爭, 仲裁協議即為不為起訴訴訟契約的範例其他例如在和解中約定不再訴訟此外, 也可能以附條件的方式呈現訴訟契約, 例如約定必須先行調解 ( 二 ) 審判權管轄權以及合意選任法官當事人在紛爭發生之前或之後, 約定由特定之法院管轄, 或者由特定國家之法院管轄, 或者約定由特定法官審理案件, 均屬此類訴訟契約我國民事訴訟法第 24 條合意管轄之規定第 182 條第 1 項後段審判權合意之規定家事事件法第 4 條之審判權合意均屬現行規定之事例除此之外, 我國也曾經制 : 姜世明, 訴訟契約之研究, 東吳法律學報, 第 19 卷第 1 期,2007 年 7 月, 頁 84 沈冠伶, 示範訴訟契約之研究, 台大法學論叢, 第 33 卷第 6 期, 頁 84 註一一 :Prüting Gehrlein, ZPO, Kommentar, 2013, S.2289.Saeger, ZPO, 5Aufl.2013, S.13. 註一二 : 姜世明, 訴訟契約之研究, 東吳法律學報, 第 19 卷第 1 期,2007 年 7 月, 頁 89 以下

6 定民事訴訟合意選定法官審判暫行條例 ( 註一三 ), 允許當事人合意選定法仲裁實務法院協助選定仲裁人官, 也屬於訴訟契約之一種 ( 三 ) 訴訟審理程序基於當事人對於程序進行之程序處分權, 當事人得就程序進行事項訂立訴訟契約, 例如基於營業秘密保護之必要, 合意不公開審理 ( 民事訴訟法第 195 條但書 ) 合意停止訴訟程序( 民事訴訟法第 189 條第 1 項 ) 合意由受命法官於準備程序調查證據 ( 民事訴訟法第 270 條第 3 項第 4 款 ) 爭點簡化協議 ( 民事訴訟法第 270 條之一第 3 款同條第 3 項 ) 等均屬法律明文承認之訴訟契約法律沒有明文規定承認, 當事人自行約定, 該約定是否有效力, 即成為訴訟契約的重要問題, 例如當事人約定自認契約舉證責任轉換契約仲裁鑑定契約等等 ( 四 ) 訴訟終結之合意當事人合意終結訴訟, 除了和解調解之外, 當事人依照民事訴訟法第 262 條第 1 項但書規定同意撤回起訴, 也是其中的顯例可能有爭議的問題, 在於當事人在訴訟外達成撤回起訴或上訴之合意, 是否立即發生撤回起訴或上訴之效力 ( 五 ) 判決效力之處分當事人合意就法律所規定之判決效力為一定之限縮或擴張, 亦屬訴訟註一三 : 該條例自 92 年 9 月 5 日起施行, 至 97 年 9 月 5 日止, 因期滿未延長而當然廢止依照司法院中華民國 97 年 9 月 4 日院台廳民一字第號函表示本條例施行迄今, 雖有貫徹人民程序選擇權之意旨, 但本條例經歷次修正後, 似已無法達到疏減訟源之立法原意 ; 因實務運作結果, 出現當事人共同選擇符合其等利益見解之法官, 致本制度施行結果略偏離立法原意 ; 本院付出了相當多的司法資源, 但迄 97 年 3 月 31 日止, 僅有 75 件合意選定法官審判之事件, 司法資源之付出與回收似不符經濟效益 ; 經調查結果, 不論是各法院之民事庭法官或是試行法院之民事庭法官, 多數法官認為本條例施行期滿後以不再繼續施行為宜, 見司法院公報第 50 卷第 10 期 201

7 仲裁實務法院協助選定仲裁人 202 契約之一種, 例如當事人合意捨棄判決之既判力, 同意由法院再為審理當事人同意判決理由之爭點效, 合意受該判決爭點效之拘束其他還有執行契約, 例如當事人約定就特定財產不為執行等四訴訟契約之合法性界限財產權之訴訟, 基於民法所有權絕對原則私法自治原則, 往往尊重當事人自主處理, 以提升人民自主權確保人民自主地位, 但由於訴訟程序往往有明確化定型化以順暢進行程序的要求, 是否所有的程序事項均允許當事人以訴訟契約處分之, 是一項極有爭論的問題, 此即訴訟契約容許性訴訟契約界限訴訟契約合法性的問題例如當事人可否合意由一位法官獨任審判合意由三位法官審判合意選擇陪審審判制度可否合意選擇非職業法官參與審判等等, 均屬是否為當事人程序選擇權內容的爭議問題 ( 註一四 ) 訴訟契約的容許性有不同見解, 採取訴訟契約無容許性之見解者, 主要理論係來自於訴訟上任意訴訟禁止之基本原則, 認為訴訟程序有強烈公益性質, 屬於公法, 不容許當事人自由處分, 而且訴訟程序有定型化的要求, 更不容許當事人自行約定訴訟進行之方式, 德國早期學說即採取訴訟契約無容許性之見解另外也有主張訴訟契約應予容許, 但必須有合法界限之見解, 支持此說者有各種理據, 有認為訴訟契約合法性應著重於探求其界限, 並藉由司法公益與私益之平衡, 由民事訴訟基本目的以及原則出發, 判斷那些訴訟契約具有容許性, 而不應一概否認其效力 ; 亦有認為訴訟契約之基礎為處分權原則以及辯論原則, 只要訴訟契約不違反訴訟法上之強行規定, 均具有容許性 ; 亦有從法學上法無禁止均應允許的法諺, 認為只要法律沒有禁止, 即應承認訴訟契約 ; 另有從民事訴訟之目的在於實現當事人主觀權利, 考量實體法與程序法之相互關連作用, 而有承認訴訟契約合法性的必要 ; 支持訴訟契約容許性, 並致力探求訴訟契約合法界限之見解, 已經成為德國學者普遍採取的看法, 德國司法實務也基於對私法處分行為的尊重, 而廣泛承註一四 : 邱聯恭, 程序選擇權論,2000, 台北, 頁 42 以下

8 認訴訟契約的容許性 ( 註一五 ) 仲裁實務法院協助選定仲裁人我國學者也有基本上不贊同訴訟契約者, 認為訴訟契約限於法律明文規定者方屬有效, 或者認為訴訟法所未規定者, 僅具有實體法契約之效力也有立於當事人程序主體地位, 開展當事人程序選擇權, 而認為訴訟契約具有容許性者 ( 註一六 ) 也有認為訴訟契約合法性的討論, 應以反思法律安定性反省民事司法制度對於實質正義實踐可能性與有效性檢討民事程序基本目的以及與實體法關係等角度觀察之, 並認為在辯論主義與處分權主義之適用範圍內, 基於實體上私法自治原理以及程序法上處分權, 只要不妨害或違背民事程序之基本目的及不可捨棄之公益下, 寬認訴訟契約之合法性 ( 註一七 ) 至於訴訟契約合法性之界限, 學者也有不同的理論有認為首先應以是否為法律明文允許為判斷標準, 再輔以程序規範是否具有公益性 ( 註一八 ) 亦有認為應分別從不同的角度判斷, 並提出憲法原則 ( 如聽審請求權保障 ) 對於弱勢者保護之公正程序即武器平等原則訴訟目的及司法目的之落實誠信原則公序良俗及公平正義之機制定型化契約的特殊要求可預測性及確定性原則之必要性程序法及組織法之考量當事人程序選擇與程序組織考量之衝突等因素而分別判斷之 ( 註一九 ) 亦有認為應分別以當事人合意對象之程序法規定性質判斷之, 如果訴訟法已經明文賦予當事人處分權限者, 例如上訴撤回起訴撤回上訴者, 既可由當事人自由處分, 除非有違反公平之情形, 原則上可允許以訴訟契約處理之另外一類程序規定屬於訴訟法未賦予當事人之處分權限者, 例如法官的中立性聽審權註一五 : 姜世明, 訴訟契約之研究, 東吳法律學報, 第 19 卷第 1 期,2007 年 7 月, 頁 95 以下註一六 : 邱聯恭, 程序選擇權論,2000, 台北, 頁 34 以下註一七 : 姜世明, 訴訟契約之研究, 東吳法律學報, 第 19 卷第 1 期,2007 年 7 月, 頁 101 以下註一八 : 姜世明教授所介紹之學說, 見姜世明, 訴訟契約之研究, 東吳法律學報, 第 19 卷第 1 期,2007 年 7 月, 頁 103 以下註一九 : 姜世明, 訴訟契約之研究, 東吳法律學報, 第 19 卷第 1 期,2007 年 7 月, 頁 104 以下 203

9 仲裁實務法院協助選定仲裁人 204 保障公正程序裁判之經濟裁判的適正及公信力等最低程序要求, 均非當事人得處分程序事項, 自不允許當事人以訴訟契約約定之 ( 註二〇 ) 我國憲法第 15 條規定人民之財產權應予保障, 確保自由憲政主義, 使人民得以享有自主地位的經濟基礎, 基於此項憲法原則, 在民事實體法上衍生所有權保障原則私法自治原則, 並且在民事訴訟制度上, 呈現為辯論主義的訴訟架構, 採行處分權原則等由當事人自行決定程序開啟審判範圍及程序終結的自治原則因此凡是此項憲法原則所保障的財產處分權, 無論表現為實體法上之法律行為, 或是程序法上之訴訟行為 ( 包含訴訟契約 ) ( 註二一 ), 因此若屬於當事人得處分之事項, 均應肯定容許該行為既然訴訟契約具有容許性, 縱然民事程序法沒有明文規定, 只要屬於當事人得處分之事項, 原則上即應容許當事人合意以訴訟契約處理之然而當事人透過民事程序實現權利, 仍有程序上必要的定型化需求, 因此訴訟契約容許性仍有一定之界限由於訴訟契約係以當事人得處分程序事項為標的, 因此訴訟契約的容許性界限即應以當事人得處分之程序權為範圍法律允許當事人選擇不同的程序解決爭議, 當事人自得以約定仲裁調解或簡易訴訟程序之訴訟契約, 法律允許當事人決定終結訴訟程序, 當事人亦得約定撤回訴訟之協議但是法律並不允許當事人放棄司法救濟手段, 放棄由法院就當事人間之具體法規範做出最終決定之訴訟權, 因此當事人為不起訴放棄提起撤銷仲裁放棄提起再審之訴等訴訟契約即屬無效司法組織以及救濟審級程序, 並非當事人所得處分之程序權, 而係由國家設立特定機構循一定之審級程序完成具體法規範之最終決定, 除非法有明文, 否則不得由當事人自行以訴訟契約安排之但當事人經由憲法所賦予之程序選擇權, 選擇經由法院外紛爭解決機制處理爭議, 既非由國家設置機構訂立程序規則決定最終決定之拘束力, 而允許當事人自行決定如仲裁人仲裁規則仲裁地仲裁審理之權限等事項, 自應認為均屬當事人得處分之程序權, 此由我國仲 : 沈冠伶, 示範訴訟契約之研究, 台大法學論叢, 第 33 卷第 6 期, 頁 91 以下註二一 : 邱聯恭, 程序選擇權論,2000, 台北, 頁 33 以下

10 裁法第 1 條第 1 項以及第 9 條約定仲裁人第 2 條約定應附仲裁之爭議範圍第仲裁實務法院協助選定仲裁人 19 條第 1 項仲裁程序之約定第 20 條仲裁地之約定等等規定亦可得知參機構仲裁與非機構仲裁一意義仲裁可以交由特定之常設仲裁機構依其規則選定仲裁人並依照該機構之之仲裁規則仲裁 ( 註二二 ); 也可以由當事人合意決定交由選定之仲裁人, 依照當事人自行選定之仲裁規則仲裁前者稱為機構仲裁 (institutional arbitration), 也有稱之為常設仲裁制度仲裁後者稱為非機構仲裁 (ad hoc arbitration) 或臨時仲裁專案仲裁特別仲裁等等 ( 註二三 ) 仲裁制度濫觴於非機構仲裁, 當事人遇有商事爭議, 為使爭議迅速解決, 熟悉商業習慣之仲裁人能與當事人有商事語言上的共同點, 了解各種未明文化的商業規則, 因此委由值得信賴的人仲裁爭議, 形成非機構仲裁機構仲裁雖然已經普遍被採用, 但非機構仲裁仍有存在的空間, 特別是當案件十分重大, 非常重要, 當事人可能考慮機構仲裁於仲裁人仲裁規則或仲裁地未能完全符合爭議解決之需求, 因此約定非機構仲裁, 並詳細規定仲裁規則, 提交一份經當事人同意之文件, 包含仲裁庭之組成仲裁規則以及仲裁地等 ( 註二四 ) 非機構仲裁具有高信賴度隱密性強靈活費用低等優點, 但也可能因為仲裁協議未能約定仲裁人或仲裁人選定之方法, 導致必須由仲裁機構或法院介入, 影響仲裁程序迅速進行而機構仲裁, 既有明確的仲裁規則, 也註二二 : Nigel Blackaby& Constantine Partasides with Alan Redfern & Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, 5th ed. 2009,p. 54. 藍瀛芳, 國際貿易糾紛的處理程序,1999, 台北, 頁 192 註二三 : 柯澤東, 國際貿易習慣法暨國際商務仲裁,2008, 台北, 頁 191 藍瀛芳, 國際貿易糾紛的處理程序,1999, 台北, 頁 192 註二四 : Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby& Constantine Partasides, 林一飛宋連斌譯, 國際商事仲裁法律與實踐,2005, 北京, 頁

11 仲裁實務法院協助選定仲裁人 206 有仲裁人名冊供當事人選定更有行政人員處理日常事務, 提供仲裁程序必需的行政協助, 當事人容易各種取得資訊, 使用必要的軟硬體設備, 包含紀錄翻譯送達文書遞交證據等等, 而且費用比較明確, 仲裁人不必直接與當事人商談費用 ( 註二五 ), 因此國際貿易實務上, 機構仲裁已經成為趨勢 ( 註二六 ) 雖然如此, 各國仍普遍承認非機構仲裁, 允許當事人自行安排仲裁人仲裁規則仲裁地等事項中國大陸直到 1995 年仲裁法施行, 仍未承認非機構仲裁, 屬於少數例外, 但中國大陸學者仍呼籲承認非機構仲裁制度 ( 註二七 ) 二機構仲裁與非機構仲裁概念上之交疊機構仲裁與非機構仲裁可以從組織形式對於常設仲裁機構的依賴度管理機構仲裁協議的內容等不同, 而在概念上加以區分就組織形式而言, 機構仲裁係有常設仲裁機構, 屬於固定組織, 例如中華民國仲裁協會台灣營建仲裁協會中華工程仲裁協會等等, 非機構仲裁係由當事人選定之仲裁人臨時組成, 案件處理完畢即自行解散 ; 就對常設機構之依賴度以及管理機構而言, 機構仲裁通常依照機構所定之規則進行仲裁, 也由仲裁機構提供必要的行政支援, 專案仲裁則未必依賴仲裁機構也未必依照仲裁機構的仲裁規則進行仲裁程序 ( 註二八 ) 機構仲裁與非機構仲裁雖然是兩種不同的仲裁模式, 各有優缺點, 也註二五 : 藍瀛芳, 國際貿易糾紛的處理程序,1999, 台北, 頁 192 張斌生, 仲裁法新論,2008, 廈門, 頁 128 Nigel Blackaby& Constantine Partasides with Alan Redfern & Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, 5th ed. 2009, pp Margaret L. Moses, International Commercial Arbitration, 2008, p 註二六 : 柯澤東, 國際貿易習慣法暨國際商務仲裁,2008, 台北, 頁 191 于喜富, 國際商務仲裁的司法監督與協助 - 兼論中國的立法與司法實踐,2006, 北京, 頁 47 張斌生, 仲裁法新論,2008, 廈門, 頁 128 註二七 : 張斌生, 仲裁法新論,2008, 廈門, 頁 141 以下李乾貴呂振寶鄔宗龍, 臨時仲裁制度研究, 紐約公約與國際商事仲裁的司法實踐,2010, 北京法律出版社, 頁 113 以下註二八 : 張斌生, 仲裁法新論,2008, 廈門, 頁 129 以下

12 有學者嘗試從以上諸點加以區分, 但實際上兩種仲裁模式並非截然可分, 最仲裁實務法院協助選定仲裁人典型的機構仲裁, 應屬當事人協議由特定仲裁機構依其規則選定仲裁人, 並依照該機構之仲裁規則仲裁而最典型的非機構仲裁, 則是當事人自行選定特定之仲裁人, 並詳細約定所有仲裁規則但除了兩種最典型的情形之外, 當事人也可以協議採用特定仲裁機構所制定之仲裁規則, 但自行選定仲裁人換言之, 機構仲裁與非機構仲裁之模式, 實際上有概念的交疊區, 無法截然劃分當事人決定將爭議以仲裁處理時, 雖然應盡可能地確認採取機構仲裁或是非機構仲裁, 並據以擬定仲裁條款 ( 註二九 ) 不過由於機構仲裁與非機構仲裁在概念上的交疊性, 仲裁協議是機構仲裁或是非機構仲裁, 仍必須以當事人之意思而判斷之最典型被認為屬於機構仲裁約款係本契約所生之所有爭議, 由國際商會仲裁院依其仲裁調解規則, 由依該規則所選定之一位以上之仲裁人最終裁決之 (All disputes arising in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules)( 註三〇 ) 三我國仲裁法之規定我國仲裁法第 54 條規定仲裁機構之組織等各項規定, 實際上, 也有中華民國仲裁協會台灣營建仲裁協會中華工程仲裁協會等仲裁機構, 依照當事人之仲裁協議進行仲裁, 法院也裁定認可其仲裁判斷, 可以確認我國承認機構仲裁制度至於非機構仲裁是否為我國所承認, 我國學者有認為商務仲裁條例第 3 條 ( 即現行仲裁法第 4 條 ) 之仲裁協議, 限於正式書面機構仲裁契約, 如果當事人訂有書面仲裁協議, 但不使用仲裁機構之仲裁人, 而自行選定三人仲裁註二九 : Margaret L. Moses, International Commercial Arbitration, 2008, p.9. : Nigel Blackaby& Constantine Partasides with Alan Redfern & Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, 5th ed. 2009, p

13 仲裁實務法院協助選定仲裁人 208 人, 則屬於應類推適用商務仲裁條例第 3 條之情形 ( 註三一 ) 又有認為機構仲裁有仲裁庭組成具較高中立性 ; 仲裁人經驗較豐富, 判斷具有一貫性安定性可預測性 ; 仲裁程序有既定的規則可循等等優點, 但也不應否認當事人可循個別仲裁或非正式仲裁的方式解決紛爭 ( 註三二 ) 積極肯定機構仲裁之必要性, 但也承認非機構仲裁有存在的必要性此外更從當事人程序選擇權開展出諸多透過訴訟契約所建立之紛爭解決型態, 例如允許當事人針對交通事故合意選擇律師公會中輪值之律師為仲裁人, 直接進行仲裁程序, 或者是針對消費訴訟, 由當事人合意選擇特定之消費者團體所設仲裁機構進行仲裁等等 ( 註三三 ) 此外亦有學者於討論仲裁人選任方式時, 均介紹當事人得選任仲裁人, 並未討論認為僅能交由仲裁機構選任仲裁人 ( 註三四 ) 且多數學說亦均肯定非機構仲裁制度存在之必要性 ( 註三五 ) 甚而亦有學者應從當事人程序選擇權之觀點, 承認非機構仲裁 ( 註三六 ) 我國司法實務上, 似乎習於機構仲裁, 而少見非機構仲裁, 因此引發非機構仲裁有效性之疑慮然而台北地方法院 87 年度仲聲字第 7 號裁定承認香港仲裁人一人所為仲裁判斷之效力, 卻依然承認外國非機構仲裁判斷之效力至於最高法院 91 年度台上字第 634 裁定 92 年度台上第 170 號判決 92 年度台上字第 143 號裁定 94 年度台上字第 433 號等裁定, 由其理由構成似乎否認非機構仲裁判斷之效力, 最高法院上述四項裁判均係我國職棒球員註三一 : 邱聯恭發言紀錄, 關於商務仲裁契約防訴抗辯之效力, 最高法院學術研究會叢書 ( 二 ),1992, 台北, 頁 46 註三二 : 邱聯恭, 程序選擇權論,2000, 台北, 頁 233 以下註三三 : 邱聯恭, 程序選擇權論,2000, 台北, 頁 41 以下註三四 : 古嘉諄, 淺談商務仲裁實務, 律師雜誌, 第 218 期,1997 年 11 月, 頁 54 以下註三五 : 柯澤東, 國際貿易習慣法暨國際商務仲裁,2008, 台北, 頁 191 伍偉華, 專案仲裁之效力, 月旦民商法雜誌, 第 41 期,2013 年 9 月, 頁 83 吳從周教授也指出仲裁如係由當事人與仲裁人間直接訂立者, 即為仲裁人契約, 如果與機構簽訂者, 則為仲裁機構契約, 見吳從周, 仲裁人契約仲裁機構契約與返還溢繳仲裁費用, 台灣法學雜誌, 第 177 期,2011 年 6 月, 頁 9 註三六 : 伍偉華, 專案仲裁之效力, 月旦民商法雜誌, 第 41 期,2013 年 9 月, 頁 83

14 與職棒球隊約定爭議交由職棒聯盟仲裁約定之效力, 當事人攻擊防禦之重點仲裁實務法院協助選定仲裁人在於仲裁約款是否有妨訴抗辯之效力就結論而言, 最高法院認為均不發生妨訴抗辯之效力, 理由係該約款並非機構仲裁就結論而言, 最高法院認為職棒球隊與球員約定雇傭球員之勞動契約爭議, 交由由資方代表所組成之職棒聯盟仲裁, 而非交由仲裁機構仲裁, 既違反仲裁法之規定, 也容有未盡公平, 甚而侵害勞工權益之嫌, 因而認為該約款無效, 應有其考量之正當因素 ( 註三七 ) 我國仲裁法第 1 條既規定當事人得訂立仲裁協議, 約定由仲裁人成立仲裁庭仲裁之, 且人數是一人或三人也由當事人協議定之再由仲裁法第 9 條規定反面推知, 仲裁法允許當事人約定 ( 特定 ) 仲裁人及其選定方法由上述仲裁法之規定可知, 雖然規定仲裁人選任方式仲裁程序應適用之仲裁規則等事項, 但均未排除當事人自行約定之效力, 可見仲裁法係尊重當事人程序選擇權程序處分權, 由當事人先自行約定仲裁人仲裁規則仲裁地, 於約定不明時, 適用仲裁法之規定, 並於有害當事人程序公平之情形下, 做出限制, 均未剝奪當事人之仲裁人選定權既然我國仲裁法未剝奪當事人之仲裁人選定權, 應認為我國仲裁法亦未完全排除非機構仲裁制度存在的合法性可能性與必要性肆仲裁人之選定一當事人選定當事人有仲裁人選定權 ( 註三八 ), 在其選定權範圍內, 當事人可以自由選定仲裁人的人數人選以及選定之方式決定仲裁人註三七 : 國際運動仲裁制度之介紹, 請參見高啟中, 國際運動仲裁法院仲裁程序之探討, 興大法學, 第 10 期,2011 年 11 月, 頁 103 以下註三八 :Giorgio Bernini, The Parties' Right to Choose their Arbitrator and the Prohibition against Discrimination: an Unstable Balance, a Comment on the Judgments in Jivraj v. Hashwani, 24 Am.Rev. Int'l Arb. 27(2013), p

15 仲裁實務法院協助選定仲裁人 210 仲裁人的人數通常是一人或三人, 為了減少仲裁費用, 使仲裁程序更容易進行, 當事人可以約定金額較小的爭議, 交由獨任仲裁人仲裁當事人選定三名仲裁人, 可以是同時由三名仲裁人進行仲裁程序, 也可以約定先由兩名仲裁人進行仲裁, 如果無法解決的問題, 再由第三位仲裁人決定除了一名或三名仲裁人之外, 在英國, 選定兩人仲裁人的情形並非罕見, 當事人各自選定一名仲裁人後, 即進行仲裁程序, 如果兩人仲裁人達成一致即可做出仲裁判斷, 如果無法達成一致結論, 可以交由首席仲裁人, 由該仲裁人單獨做出判斷 ( 註三九 ) 我國仲裁法第 1 條第 1 項明文限制當事人選定仲裁人之人數必須是一人或者是單數, 不得選定為二人或偶數此外在當事人仲裁協議沒有明確約定時, 依照我國仲裁法第 9 條第 1 項之規定, 即必須選定 3 位仲裁人, 此均與英國 1996 年仲裁法第 15 條之規定不同英國仲裁法允許偶數仲裁人, 而且仲裁協議未約定時, 係以一名仲裁人進行仲裁為原則甚至在英國實務習慣上均係兩名仲裁人, 當事人各自選定一位, 如果兩位仲裁人無法達成一致裁決時, 方再選定一位主任仲裁人 (Umpire), 因此如果仲裁協議僅約定依通常作法 (in the usual way) 或慣常做法 (in the customary manner) 時, 或者在仲裁條款中以複數型表示仲裁人時, 例如 arbitrators, 而不是單數的 arbitrator 時, 在英國會被解釋為僅選定 2 名仲裁人英國仲裁法以及仲裁實務允許當事人各自選任 1 名仲裁人進行仲裁, 而不硬性規定必須單數仲裁人, 係基於順暢仲裁程序進行之目的, 避免因為無法產生第三位仲裁人, 必須額外支出費用, 向法院提出聲請選定第三位仲裁人 ( 註四〇 ) 二機構選定由機構選定仲裁人包含兩種情形, 一種於約定機構仲裁時, 未特別約定仲裁人選任之方式, 或約定依照仲裁機構之仲裁規則選定仲裁人另外註三九 : Lars Heuman, 顧華寧譯, 瑞典仲裁法: 實踐與程序,2012, 北京法律出版社, 頁 166 : 楊宜良莫世杰楊大明, 仲裁法,2006, 北京, 頁

16 一種係協議採非機構仲裁, 但約定由特定之仲裁機構選定仲裁人由仲裁機仲裁實務法院協助選定仲裁人構選定仲裁人之情形其實並不少見, 例如新加坡國際仲裁中心, 每年除受理機構仲裁的案件之外, 也受理十幾件受委託選定仲裁人之案件又如英國皇家仲裁人協會, 除了職司仲裁人之訓練外, 也經常接受委任選定仲裁人 ( 註四一 ) 至於由仲裁機構選任仲裁人, 通常依照仲裁機構仲裁規則辦理, 例如 2010 年斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則第 13 條規定, 當事人可以採取不同於該規則之選定仲裁人程序, 如果沒有特別約定, 而當事人無法在一定期間內選定仲裁人時, 即由理事會選定仲裁人 ( 註四二 ) 由機構選定仲裁人之約定方式有兩種, 一種是當事人約定由特定機構選定仲裁人, 例如在仲裁協議中約定由特定機構選定仲裁人, 條款內容可以約定為 The appointing authority shall be (name of institution)( 註四三 ) 另外一種約定方式是僅僅約定適用某仲裁規則, 而由該仲裁機構依其規則選定仲裁人, 例如協議在美金 5 萬元以下之小額海事索賠金額, 適用倫敦海事仲裁人協會簡易程序 (LMAA Small Claim Procedure), 雖然沒有約定選定仲裁人之方式, 在該簡易程序即係由該協會主席指定一人擔任仲裁人 ( 註四四 ) 我國仲裁法第 9 條第 4 項也明示此旨, 規定當事人約定仲裁由仲裁機構辦理者, 即由仲裁機構選任仲裁人既然已經約定由仲裁機構選任仲裁人, 應無再適用仲裁法第 9 條第 2 3 項聲請法院選定仲裁人之必要, 除非仲裁機構未能選定仲裁人, 而必須適用仲裁法第 11 條以下規定, 由當事人催告後聲請法院選定仲裁人因此我國仲裁法第 9 條第 1 項所定選定仲裁人之程序, 係指當事人並未約定由仲裁機構選定仲裁人之情形, 此包含當事人雖然約定機構仲裁, 但約定自行選定仲裁人者註四一 : 張斌生, 仲裁法新論,2008, 廈門, 頁 149 註四二 : 張斌生, 仲裁法新論,2008, 廈門, 頁 149 以下註四三 : 趙秀文, 國際商事仲裁法,2004, 北京, 頁 71 註四四 : 楊宜良莫世杰楊大明, 仲裁法,2006, 北京, 頁

17 仲裁實務法院協助選定仲裁人 212 三法院選定仲裁人之選定是仲裁程序的第一步, 依照我國仲裁法第 9 條第 1 項規定, 仲裁人首先是依當事人之協議, 當事人未協議, 即由雙方各選定一名仲裁人, 再共推第三仲裁人為主任仲裁人如果當事人遲遲無法按照仲裁協議或是完成主任仲裁人之選定, 立法例中有規定由法院選定, 例如英格蘭 1996 年仲裁法第 18 條, 也有規定由特設之仲裁人選定人選定之, 該選定人係由政府相關部會首長派任不過縱使採由仲裁人選定人選定之方式, 如果無法完成選定, 仍僅得仰賴法院選定仲裁人 ( 註四五 ) 瑞典 1999 年仲裁法第 14 條第 3 項也規定一方當事人未於規定期限內指定仲裁人者, 他方當事人得聲請法院指定之我國仲裁法採取由當事人直接聲請法院選定之法例依照我國仲裁法之規定, 下列五種情形, 當事人得聲請法院選定仲裁人第一種情形是當事人一方選定仲裁人之後, 經通知他方, 並催告他方選定仲裁人, 而未能於 14 日內選定仲裁人 ( 仲裁法第 12 條第 1 項 ) 第二種情形是當事人選定之仲裁人無法於 30 日內共推主任仲裁人 ( 仲裁法第 9 條第 2 項 ) 第三種情形是仲裁協議約定單一仲裁人, 而當事人之一方於收受他方選定仲裁人之書面通知 30 日內無法達成協議者 ( 仲裁法第 9 條第 3 項 ) 第四種情形是應由仲裁機構選定仲裁人, 經當事人催告仲裁機構, 已逾規定期限而不選定仲裁人者 ( 仲裁法第 12 條第 2 項 ) 第五種情形是仲裁人因死亡或其他原因, 無法履行仲裁職務時, 當事人無法達成再行約定仲裁人之協議 ( 仲裁法第 13 條第 1 項 ) 仲裁法第 13 條第項所稱之其他原因, 包含依仲裁法第 15 條以下之規定, 仲裁人應迴避之情形註四五 : 吳光明俞鴻玲, 國際商務仲裁理論與發展,2013, 台北, 頁

18 鑒於仲裁是當事人合意解決紛爭之方式, 仲裁人之選定應盡量以獲得當仲裁實務法院協助選定仲裁人事人之信賴為主要考量, 則法院選定仲裁人時, 如何選定能獲得當事人信賴的仲裁人, 也成為仲裁制度可否發揮功能的重要關鍵由於經由法院選定仲裁人之程序, 可能增加程序上的勞費, 仲裁人之選任也可能超過當事人之預期, 英國仲裁制度並不採取與我國仲裁法相同的制度, 而是於仲裁法第 17 條規定, 如果一方通知推薦他方仲裁人選後, 他方未於一定期限內答覆, 未依仲裁協議選任第二位仲裁人時, 原本推薦之仲裁人即成為單獨仲裁人, 可進行仲裁程序 ( 註四六 ) 由於我國仲裁法第 1 條第 1 項已經明文規定仲裁協議必須約定一人或單數之數人成立仲裁庭, 因此我國仲裁法並不允許偶數仲裁人進行仲裁既是如此, 仲裁法第 9 條第 1 項選定主任仲裁人之時限, 也必須在仲裁庭組成之前, 不能如英國仲裁實務上, 可以先由兩位仲裁人進行仲裁, 遇有無法解決之中間爭點時, 再約定由兩位仲裁人選定第三位仲裁人參與或獨立針對該爭點作出裁決另外縱然兩位仲裁人意見已經一致, 在我國仲裁法的規定下, 仍然無法進行仲裁判斷, 也不能針對程序上之問題先進行處理, 而必須選定一位主任仲裁人, 否則該仲裁判斷仍屬仲裁庭組成違法 ( 註四七 ), 構成撤銷仲裁判斷之事由伍法院選定仲裁人之審理程序一法院選定仲裁人事件之性質法院依照仲裁法之規定選定仲裁人, 該事件之性質為何, 由於仲裁法僅規定當事人得聲請法院選定仲裁人之情形, 並未規定審理之程序而民事訴訟法或非訟事件法, 亦均未規定事件之性質司法實務上, 最高法院 91 年度註四六 : 楊宜良莫世杰楊大明, 仲裁法,2006, 北京, 頁 126 劉明生, 國際仲裁之仲裁地約款與仲裁人之選任程序, 月旦民商法雜誌, 第 44 期,2014 年 6 月, 頁 125 以下註四七 : 楊宜良莫世杰楊大明, 仲裁法,2006, 北京, 頁

19 仲裁實務法院協助選定仲裁人 214 台抗字第 741 號裁定認為按法院選定仲裁人係屬非訟事件, 受理此項聲請之法院, 僅應就仲裁事件之存在及聲請人有否限期催告相對人選定仲裁人等項, 為形式上之審查, 至當事人間發生仲裁協議成立及效力之爭執, 要係仲裁程序開始後應由仲裁人詢問調查及判斷之事項, 於聲請選定仲裁人之非訟事件程序不得予以審認, 明白肯定選定仲裁人屬於非訟事件其他各法院選定仲裁人之程序亦均以裁定為之, 並且引用非訟事件法之條文規定, 例如台北地院 100 年度仲聲字第 4 號台北地院 104 年度仲聲字第 1 號士林地院 93 年度仲聲更一字第 1 號台南地院 93 年度仲聲字第 2 號高雄地院 100 年度仲聲字第 5 號高雄地院 103 年度仲聲字第 4 號等等可肯定法院協助選定仲裁人於我國制度下, 屬於非訟事件二聲請事件或職權事件非訟事件依照當事人處分權之有無, 區分為職權事件與聲請事件事件具有公益性, 當事人並無處分權, 即屬於職權事件此類事件, 當事人之聲請僅在促請法院開啟非訟程序, 當事人於聲請狀所記載聲請意旨及原因事實並不發生拘束法院之效力 ( 註四八 ), 例如監護宣告事件死亡宣告民事保護令保護安置事件等此類事件, 具有高度的公益性, 事件所影響的人, 並不限於聲請人相對人, 可能包含不確定不特定之第三人, 因此不允許當事人任意決定事件處理之內容, 也不允許當事人任意終結程序而聲請事件係指當事人對程序標的有處分權, 事件必須由當事人聲請方得開啟, 法院審理之範圍以當事人聲明之程序標的為準, 而且當事人有權利以和解撤回等方式終結程序換言之, 此類事件應適用程序法上之處分權原則例如給付贍養費事件, 非經當事人聲請, 法院不得自行裁定命相對人給付贍養費非訟事件法第 73 條所定之抵押物拍賣事件等聲請事件又可以區分為真正聲請事件與不真正聲請事件所謂真正聲請事件, 係當事人對程序標的有處分權, 因此事件必須由當事人聲請方得開啟, 法院審理之範圍以當事人聲明之程序標的為準, 而且當事人有權利以和解撤回等方式終註四八 : 許士宦, 家事審判之請求, 民事訴訟法研討會第 129 次研討會, 頁 12

20 結程序換言之, 此類事件應完全適用程序法上之處分權原則不真正聲請仲裁實務法院協助選定仲裁人事件, 係指當事人對程序標的僅有部分之處分權, 因此程序之開啟在法律所設定之情形下, 得由法院依職權為之當事人對於程序標的並無完全之處分權, 雖然法律規定得由當事人在特定情形下, 就程序標的事項為合意處理, 但法院並不完全受當事人合意之拘束, 仍得依職權裁定之法院選定仲裁人事件, 性質上為審理當事人之仲裁人選定權, 屬於當事人程序處分權, 仲裁人亦賦予當事人處分權, 可以自行約定仲裁人, 且仲裁人屬於當事人財產處分事項, 與公益無關, 因此此類事件, 性質上應屬真正之聲事件 ( 註四九 ) 三非訟事件之程序保障非訟事件雖然因為訟爭性低, 或者因為當事人預期以簡速程序處理爭議, 因此採行簡速程序, 法院僅形式審查當事人所提出書面證據以及文件, 不能審查實體上權利義務之存否然而非訟事件類型繁多, 固然有簡速型之非訟事件, 但也有涉及當事人重大實體利益或程序利益者, 不應僅由法院形式審查而已因此近來年, 我國非訟事件法之修正也逐漸強調當事人之程序保障, 確保當事人得在審理程序中陳述意見之聽審請求權例如 102 年修正之非訟事件法第 44 條第 2 項新增規定, 抗告法院於裁定前, 應使因該裁定結果而法律上利益受影響之關係人有陳述意見之機會除此之外,101 年施行之家事訴訟法更強調當事人之程序保障, 新增家事非訟事件之各種程序保障規定, 如第 77 條之實質當事人之程序參與權第 84 條等諸多當事人陳述意見權等足證不同非訟事件之類型, 應有不同之程序保障, 簡速型之非訟事件, 故應迅速審理, 以確保當事人不必耗費過多之勞力金錢, 但在訟爭性高之非訟事件中, 即有必要確保當事人之聽審請求權, 甚而適用所謂訴訟程序法理, 使當事人之程序權獲得應有的保障 ( 註五〇 ) 亦即縱使是非訟事件程序, 未必僅能為書面審理形式審查註四九 : 裁判系統之私益性質, 請參見 Gerhard Wagner, The Dispute Resolution Market, 62 Buff. L. Rev.1085 (2014). : 許仕宦, 審判對象與適時審判,2006, 台北, 新學林出版社, 頁 518 以下 215

21 仲裁實務法院協助選定仲裁人 216 法院協助選定仲裁人, 係以當事人仲裁人選定權為基礎, 而當事人選定仲裁人為當事人程序處分權之一環, 直接影響仲裁程序之公正性專業性以及迅速性, 自屬重大程序利益為確保當事人之仲裁人選定權, 法院於審理選定仲裁人之程序中, 似亦應以確保當事人程序參與權, 使當事人得以書面, 甚或口頭陳述意見, 而非僅形式審查書面文件或證據而已且由於仲裁人選定攸關仲裁程序是否公正當事人權益是否獲得充足保障等, 因此仲裁人應具備之資格, 至關重要, 並經由程序進行中之討論提出證據, 再由法院根據調查所得資料判斷決定之凡此往往無法僅透過書面審查而得知, 因此法院選定仲裁人之程序, 亦應盡可能地保障當事人參與程序的機會陸問題研討一法院如何選定仲裁人? 中華民國仲裁協會備有仲裁人名冊及工程主仲推薦名冊是否可供其參考? 該等名冊及相關資料有無須補足之處? 法院選定仲裁人係以當事人之仲裁人選定權為對象, 且事件之性質為非訟事件之聲請事件, 法院選定仲裁人應尊重當事人之仲裁協議, 依仲裁協議鎖定資格及方法選定仲裁人如果仲裁協議沒有約定, 當事人亦應擁有向法院聲明如何選定仲裁人之權利, 相對人亦有表明之權利例如台北地院 98 年度審仲聲字第 6 號裁定, 聲請人以及相對人各自聲明應選定之仲裁人, 法院審酌雙方所提出之仲裁人人選後, 認為聲請人所聲明之仲裁人具有工程申訴以及營建實務經驗, 而選定之當事人如果在仲裁協議約定由特定仲裁機構依照其仲裁規則仲裁, 並由該仲裁協會中之名冊中具備特定專長者選定仲裁人, 則法院於選定仲裁人時, 自應依照仲裁協議, 從該仲裁協會之名冊中選定仲裁人我國實務上絕大多數之選定仲裁人事件, 均從仲裁協會之仲裁人名冊中選定然亦有少數幾件選定仲裁人名冊外之人為仲裁人, 例如台北地院 98 年度審仲聲字第 7 號

22 台北地院 101 年度仲聲字第 6 號高雄地院 101 年度仲聲字第 9 號 ( 註五一 ) 仲裁實務法院協助選定仲裁人若仲裁協議未限定必須從仲裁人名冊選定, 而當事人亦未聲明限定時, 法院應得從當事人聲明之仲裁人中選定之二法院選定仲裁人時, 是否開庭?( 是否書面審理 ) 法院選定仲裁人事件, 我國非訟事件法以及仲裁法均未規定其屬性, 實務上以非訟事件程序審理之非訟事件程序雖未必通知當事人 ( 關係人 ) 到庭陳述意見, 惟為保障當事人之聽審請求權, 法院於審理牽涉當事人權益之本案實體裁定, 仍應使當事人有陳述意見之機會, 確保當事人之程序參與權法院選定仲裁人事件, 係以當事人之仲裁人選定權為標的, 牽涉當事人重大程序事項, 容有使當事人陳述意見機會之程序上必要性至於審理程序之內容, 除使雙方當事人聲明所應選定之特定仲裁人外, 包含仲裁人選定之範圍方法資格是否有應利益迴避等事項, 均有可能需要調查仲裁協議其他附加條款及其他證據資料另外包含仲裁人之專長意願工作時間非機構仲裁之仲裁人報酬等等事項, 均屬應聽取當事人意見之事項三仲裁法第 9 條第 4 項規定約定仲裁事件由仲裁機構辦理者, 其意義為何? 仲裁可區別為機構仲裁與非機構仲裁, 如果當事人約定由特定之仲裁機構依其仲裁規則選定仲裁人進行仲裁程序, 即屬於我國仲裁法第 9 條所規定約定仲裁事件由仲裁機構辦理者當事人採取機構仲裁時, 仲裁人即應由仲裁機構選定之, 依照仲裁法第 11 條第 2 項, 如果仲裁機構未選定仲裁人者, 當事人得催告選定, 如果逾期未選定, 依照仲裁法第 12 條第 2 項即得聲請法院選定之我國司法實務上, 已有多件裁定採取此項見解, 如台南高分院註五一 : 法院裁定中並未記載係由仲裁協會之名冊中選定, 筆者於 2015 年 8 月 6 日上網搜尋結果, 被選定之仲裁人並未列入仲裁人名冊中 217

23 仲裁實務法院協助選定仲裁人年度非抗字第 18 號裁定台北地院 104 年度仲聲字第 1 號裁定台北地院 102 年度仲聲字第 6 號裁定高雄地院 97 年度審仲聲字第 5 號裁定高雄地院 103 年度仲聲字第 4 號裁定等等仲裁協議僅約定由特定之仲裁機構依其規則仲裁, 並未約定由仲裁機構依其規則選定仲裁人, 是否可視為當事人已經約定由該仲裁機構選定仲裁人? 鑒於選定仲裁人為當事人程序處分事項, 仲裁法既然明文規定當事人之仲裁人選定權, 仲裁人選定方式程序範圍均應以當事人之協議為依據各主要仲裁機構中, 有明確規定仲裁人必須由該仲裁機構選定之, 如果當事人委託該仲裁機構進行仲裁程序, 自應視為當事人已經協議由仲裁機構選定仲裁人

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