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1 学年第二学期 宪法 中国政法大学法学院 汪庆华副教授 周三 14:20-16:50 明法楼 305 课程简介 一目标和方法本课程的目标在于通过一个学期的讨论和讲授, 使得学生具有系统的宪法知识框架, 熟练掌握宪法的基本原理, 清晰了解中国宪法发展的现状, 能够运用宪法基本原理去分析具体案件和事例 本课程比较多地使用了宪法案例和事例, 以开拓学生视野, 使其从比较法的角度来发现宪法的规律 本课程鼓励学生关注宪法各领域的最新发展, 激发和培养学生研究宪法问题的热情与能力 授课采用学生课前阅读 小组讨论 课堂报告与教师讲授相结合的方式进行 二成绩评估学生的最后成绩由课堂表现 课后作业和期末成绩组成 课程大纲 第一讲人民主权与二元宪政理论 ( 第一周 ) 一主权的观念史变迁二人民主权的制度体现三普通立法与高级立法1. 布鲁斯 阿克曼 : 我们人民 第一卷第一章 二元民主制 2. 汪庆华 : 费城制宪会议与人民主权, 思想与社会 2006 年第 5 辑1. 美国制宪过程中的合法性问题 2. 二元宪政论的用处和局限 第二讲违宪审查模式及相关发展 ( 第二周 ) 一宪法规范的违反类型 ( 一 ) 国家行为违宪 ( 二 ) 间接违宪而非真正违宪二违宪审查的模式 ( 一 ) 集中审查的典型 : 德国模式 ( 二 ) 分散审查的典型 : 美国模式 1

2 三抽象审查的发展 1. 彭亚楠 : 谁才有资格违宪 美国宪法的政府行为理论, 载 思想与社会 第四辑, 上海人民出版社 2004 年 6 月 2. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 3. 苏永钦 : 法官是否应有法律违宪审查权, 载 合宪性控制的理论与实际, 学林出版社 1994 年 4. 许宗力 : 抽象违宪审查的起源 发展与成功条件, 载氏著 : 法与国家权力 ( 二 ), 元照出版 宪法对私人行为的效力问题 2. 美 德违宪审查模式的特征及其优缺点 3. 影响一国审查模式选择的因素 4. 违宪审查成败原因考 第三讲我国的宪法监督制度 ( 第三周 ) 一齐玉苓案种子案引发争论二我国宪法监督制度的内容三我国宪法监督制度的运行四机构竞争与宪法监督制度 1. 齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权 受教育权案 ; 最高法院关于以侵害姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承当民事责任的批复 (2001); 全国人大组织法 立法法 法规备案审查工作程序 2. 沈岿 : 宪法统治时代的开始? 宪法第一案 存疑, 载张庆福主编 宪政论丛 第 3 卷 3. 蔡定剑 : 中国宪法司法化路径探索, 载 法学研究 2005 年第 5 期, 第 页 4. 刘松山 : 胎动而未形的宪法委员会设计, 政法论坛 2010 年第 5 期 1. 齐玉苓案是一个宪法案件吗? 为什么? 如果你是承审法官, 按照现行宪法和法律应该如何判决? 2. 齐玉苓案的批复被废除了, 但这一批复所带来的宪法学术研究的活跃无法忽略 结合这一事件思考宪法实践和宪法学术之间的关系 另外, 该批复在促进国家机构的发展方面又有何作用? 3. 宪法司法化与私法化争论的核心要点是什么? 2

3 第四讲宪法的变迁与成长 ( 第四周 ) 一近代宪法的历史起源二革命与宪法创制三宪法修改的程序四八二宪法的四次修改1. 荆知仁 : 中国立宪史, 联经出版公司 2. 张朋园 : 立宪派与辛亥革命, 吉林出版集团有限责任公司 3. 萧高彦 : 西耶斯的制宪权概念 一个政治理论的分析, 载 公法学与政治理论, 元照 2004 年 4. 斯蒂芬 霍姆斯 : 先定约束与民主的悖论, 载 宪政与民主, 三联书店 1997 年 5. 杜强强 : 修宪权的隐含界限问题, 环球法律评论 2006 年第 4 期 6. 刘政 : 我国现行宪法修改的原则 方式和程序, 中国人大 2002 年第 21 期 1. 国家尊重和保障人权 条款和其他明确列举的公民基本权利的关系 宪法正文和修正案之间的关系, 修正案和修正案之间的关系 第五讲言论自由一言论自由及扩展形式 ( 第五周 ) 二言论自由的哲学基础 ( 一 ) 观念市场中寻求真理 ( 二 ) 自我表达和个人自由 ( 三 ) 言论自由和民主理论 1. 许宗力 : 言论自由的几个问题, 台湾宪法之纵剖横切, 元照出版 2002 年 2. 小哈里 卡尔文 : 美国的言论自由, 三联书店 2009 年 3. 密尔 : 论自由, 商务印书馆 4. Abrams v. United States,250 U. S. 616 (1919) 5. Alexander Meiklejohn, Political Freedom, Greenwood Press,1979 reprinted 1. 言论和行为的区分及表达性言论 2. 言论自由和出版自由 新闻自由的关系 探寻言论自由的边界 ( 第六周 ) 一言论自由与事先限制二言论自由与内容审查三言论自由与法律保留1. Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931) 3

4 2. * New York Times v. United States (Pentagon Paper Cases), 430 U.S.713 (1971) 3. United States v. O Brien, 391 U.S. 367 (1968) 1. 如何界定我国 82 宪法规定的作为言论自由边界的 国家的 社会的和集体的利益以及他人的合法的权益 2. 梳理有关部委通过规章规制言论的行政立法并思考行政法规和规章管制言论引发的合宪性问题 言论自由与名誉权 ( 第七周 ) 一名誉权的新发展及言论自由新形式二法律规制体系 : 刑法 / 民法三名誉权诸法律问题四利益衡量说的缺陷及走向名誉权的一般理论1. 世纪星源名誉权案 / 范志毅案 / 余一中案 2. 方流芳 ( 编译 ): 纽约时报诉沙利文案 3. 汪庆华 : 名誉权 言论自由与宪法抗辩, 政法论坛 2008 第 2 期 1. 利益衡量模式在解决我国的名誉权案件中有何不足? 2. 官员的名誉权与责任伦理 3. 公共人物名誉权受到比普通人更多限制的原因何在? 一 言论自由与爱国主义 ( 第八周 ) 二 言论自由与色情管制 三 言论自由 色情与最低限度女权主义 1. West Virginia Board of Education v. Barnette, 413 U. S. 15 (1943) 2. Texas v. Johnson 491, U. S. 397 (1989) 3. Miller v. California, 319 U. S. 624 (1973) 4. 国务院 关于严禁淫秽物品的规定 1. 意见一律与爱国主义 2. 中美有关淫秽定义之异同 3. 色情管制的理由与成效 第六讲平等保护的司法审查标准 美国法的视角 ( 第九周 ) 一可疑分类与严格审查 ( 一 ) 种族作为可疑分类 ( 二 ) 学校隔离与平等保护 ( 三 ) 平权措施 4

5 1. U.S. v. Carolene Products, 304 U.S. 144 (1938) 2. Korematsu, 323 U.S.214 (1944) 3. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1(1967) 4. Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537 (1896) 5. Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954); 349 U.S. 294(1955) 6. Regents of Univ. of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) 二平等保护和性别 : 中度审查 ( 第十周 ) 三平等保护和经济管制 : 合理审查 1. Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971) 2. Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973) 3. United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996) 4. New Orleans v. Dukes,427 U.S. 297(1976) 1. 美国最高法院针对不同分类而发展出的审查标准的具体内容 2. 脚注四和司法审查标准 3. 结合 Brown 案讨论社会科学方法引入司法论证的利弊 4. Brown 案所反映出来的通过司法推动社会进步的有效性与局限性 5. 结合 Plessy 和 Brown 案讨论法律机制在解决歧视问题上的力量与不足 6. 平等保护与合理差别待遇 7. 性别作为分类的基础和种族有何不同? 第七讲 平等权 ( 第十一周 ) 一 我国宪法关于平等权之规定 二 平等权的效力范围之争 三 性别平等 / 妇女权利保护 四 年龄 / 身高 / 残障 / 歧视与诉讼 1. 蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员要求身高条件案 2. 张先著 乙肝歧视第一案 3. 蔡定剑 张千帆 ( 编 ): 海外反就业歧视制度与实践, 中国社会 科学出版社 2007 年 4. 郭晓飞 : 求同存异与求异存同 : 同性婚姻的宪法之维, 环球法 律评论 2005 年第 5 期 1. 平等权效力范围之争论原因何在? 2. 乙肝携带者借助 NGO 舆论媒体和社会网络进行消除歧视, 争取平 5

6 等的维权活动, 结合这一经验探讨实现宪法平等保护的有效举措 第八讲 人身自由与人格尊严 ( 第十二周 ) 一公民人身自由不受侵犯 二人格尊严受宪法的保护 1. 阿马 : 宪法与刑事诉讼基本原理, 中国政法大学出版社 2006 年 2. 林来梵 : 人的尊严与人格尊严 兼论中国宪法第 38 条的解释方案 1. 请根据宪法三十七至四十条的规定, 论述宪法与刑事诉讼法的关系 2. 警察权的宪法限制与公民人身自由 : 聂树斌 赵作海 佘祥林案引发的讨论 3. 微博 随手拍解救乞讨儿童 行动中的人身自由与人格尊严问题 4. 人的尊严与人格尊严 : 比较法上的观察 三公民住宅不受非法侵犯 ( 第十三周 ) 四通信自由和通信秘密 五隐私权的宪法保护 1. 新泽西州诉蒂洛案 2. 陕北黄碟案 / 王菲案 3. 街头小广告的治理与公民的宪法权利, 中国宪法事例研究 ( 一 ), 法律 出版社 4. Warren and Brandeis,The Right to Privacy, 4Harvard Law Review 193 (1890) 1. 隐私权是我国宪法所确立的公民基本权利吗? 为什么? 2. 隐私权在美国宪法理论和实践中的发展 第九讲 社会经济文化权利 ( 第十四周 ) 一 积极权利与消极权利, 国家的角色 二 社会权利的内容 三 文化教育权利 1. 青岛考生诉教育部案 2. 张千帆 : 中国大学招生指标制度的合宪性分析 问题 : 1. 两种权利的划分是绝对的吗? 国家在公民行使消极权利的时候是否能 6

7 够扮演一个积极的角色而又不侵害公民权利 请参考欧文 菲斯 : 言论自由 的反讽, 广西师范大学出版社 宪法规定的社会经济文化权利的内容及其实现 四 私有财产权在中国的演进 ( 第十五周 ) ( 一 ) 围绕私有财产权入宪引发的争论 ( 二 ) 私有财产权入宪的意义及其对宪法秩序的重构 ( 三 ) 征收的宪法学分析 1. 汪庆华 : 土地征收 公共使用与公平补偿, 北大法律评 论 第 8 卷第 2 期,2007 年 7 月 2. 陈新民 : 财产权的限制与公益征收的概念 美国法上的 讨论, 载氏著 : 宪法基本权利之基本理论 ( 上 ), 元照 2002 年 3. 巩献田 : 一部严重违反宪法的 物权法 ( 草案 ) 1. 财产权为什么没有规定于公民基本权利一章而是规定于总纲? 2. 宪法上的财产权同民法上的财产权有何区别? 3. 什么是公共利益? 发展经济是宪法意义上的公共利益吗? 第十讲 人民代表大会制度 ( 第十六周 ) 一 权力分立与制衡 / 民主集中制 二 人民代表大会制度的宪法地位 三 人大的职能与功能 1. 维尔 : 宪政与分权, 三联书店 1997 年 2. 翟小波 : 代议机关至上的人民宪政, 清华法学 2007 年第 2 期 3. 洪世宏 : 无所谓合不合宪法, 中外法学 2000 年第 5 期 4. 密尔 : 代议制政府, 商务印书馆 5. 全国人大议事规则 全国人大常委会议事规则 1. 请梳理人大制度的理论基础 其近十年来的发展以及需要完善之处 2. 议会至上与人民主权之关系 3. 人大专门委员会与人大工作委员会的区分 7

8 第十一讲 中央地方关系的宪法研究 ( 第十七周 ) 一中央地方关系的历史溯源 : 封建制与郡县制之争 二中央地方关系的基本形态 : 单一制与联邦制 三分税制 土地财政和中央地方关系的法制化 1. 黄宗羲 : 明夷待访录 封建 2. 汉密尔顿等 : 联邦论, 译林出版社 3. 苏力 : 当代中国的中央与地方分权, 中国社会科学 2004 年第 2 期 4. 熊文钊 : 大国地方 第三 四章, 北京大学出版社 2005 年 1. 郡县封建之争论对于我们思考中央地方关系的启示 2. 单一制和联邦制的利弊何在 3. 分税制与中央地方关系的变化 第十二讲司法机关 ( 第十八周 ) 一法院的宪法地位二司法机关的权能三司法和民主的关系四对宪法司法化的再讨论 1. 亨利 J 亚伯拉罕 : 司法的过程, 北京大学出版社 2009 年 2. 本杰明 卡多佐 : 司法过程的性质, 商务印书馆 2003 年 3. John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press, 河南天价过路费案 / 种子案中对相关法官处理引发的宪法问题 2. 如何理解最高法院推行的能动司法政策? 3. Ely 在 民主与不信任 中如何证明违宪审查不仅不是反民主, 反而是促进民主的? 推荐 萧公权 : 宪政与民主, 清华大学出版社 2006 年张君劢 : 宪政之道, 清华大学出版社 2006 年王禹 ( 编 ): 中国宪法司法化: 案例评析, 北京大学出版社 2005 许崇德 : 中华人民共和国宪法史, 福建人民出版社 2003 年 宪法法律 : 8

9 中华人民共和国宪法, 中国民主法制出版社 立法法 选举法 代表法 各级人大常委会监督法 村民委员会组织法 全国人大组织法 全国人大常委会议事规则 法规备案审查工作程序 法规规章备案条例 关于修改部分法律的决定 (2009 年 8 月 27 日第十一届全国人大常委会第十次会议通过 ) 9

( 二 ) 分散审查的典型 : 美国模式三抽象审查的发展阅读 : 1. 彭亚楠 : 谁才有资格违宪 美国宪法的政府行为理论, 载 思想与社会 第四辑, 上海人民出版社 2004 年 6 月 2. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 3. 苏永钦 : 法官是否应

( 二 ) 分散审查的典型 : 美国模式三抽象审查的发展阅读 : 1. 彭亚楠 : 谁才有资格违宪 美国宪法的政府行为理论, 载 思想与社会 第四辑, 上海人民出版社 2004 年 6 月 2. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 3. 苏永钦 : 法官是否应 2012-2013 学年第二学期 宪法专题 楼 210 中国政法大学法学院汪庆华副教授 周四 13:30-16:00(1-12 周 ) 明法 课程简介 一目标和方法本课程的目标在于通过一个学期的讨论和讲授, 使得学生具有系统的宪法知识框架, 熟练掌握宪法的基本原理, 清晰了解中国宪法发展的现状, 能够运用宪法基本原理去分析具体案件和事例 本课程比较多地使用了宪法案例和事例, 以开拓学生视野, 使其从比较法的角度来发现宪法的规律

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