第一章 緒論

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1 東吳大學法律學系碩士在職專班中國法律組 碩士論文 兩岸民事訴訟違背法令理由不備之研究 兼論兩岸司法改革之路徑與走向 A Study on the Judgment in Contravention of the Laws and Regulations and without Providing Reasons between Taiwan and China -- Also Discussing the Path and Trend of Judicial Reform between Taiwan and Mainland China. 指導教授 : 王文杰博士 研究生 : 袁靜文 中華民國一 五年七月

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3 東吳大學法律學系碩士在職專班中國法律組 碩士論文 兩岸民事訴訟違背法令理由不備之研究 兼論兩岸司法改革之路徑與走向 A Study on the Judgment in Contravention of the Laws and Regulations and without Providing Reasons between Taiwan and China -- Also Discussing the Path and Trend of Judicial Reform between Taiwan and Mainland China. 指導教授 : 王文杰博士 研究生 : 袁靜文 考試委員簽名或蓋章 中華民國一 五年六月

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5 摘 要 民事訴訟既為憲法所保障人民之基本權利, 因此衍生程序基本權 權利有效保護請求權 聽審請求權 武器平等原則 公正程序請求權與正當法律程序, 所有法律人尤其是司法工作者均須將之內化成法意識之一部分 然而由於對於這些權利理解之不同, 並因兩岸選擇民事訴訟目的之不同, 設計不同之民事訴訟制度, 兩岸民事訴訟之基本原則自有甚大差異, 依照大陸民事訴訟法規定, 其中之辯論原則 處分權原則 自願合法調解原則 人民調解原則 檢察監督原則 兩審終審制 級別管轄 立案制度 法官之選任合議庭和審判委員會的組成與實務運作等, 均呈現不同之思維 兩岸因歷史因素及制度選擇之差異, 大陸之法官檢察官素質一向為人詬病, 製作之判決常僅有結論, 而無其中應呈現之司法運作軌跡, 包括程序面之訴之追加 變更 提起反訴, 當事人之更迭或停止訴訟程序之准駁, 實體面之認定事實之過程包括證據法則之遵守 審判長闡明權之行使, 適用法律部分是否違背法令 理由有否不備等, 且其採兩審終結, 並無事實審及法律審之分, 關於判決違背法令及理由不備, 是全面性的包括事實認定及適用法令 反觀台灣, 對法官要求甚高, 對下一級法院之判決揪錯, 於第二審部分包括事實認定及法律適用, 於第三審設計為法律審, 原則上應以第二審之判決違背法令為審查對象, 然仍於民事訴訟法中保留了理由不備時, 亦得為第三審法院之上訴理由, 放寬了嚴格之法律審 ; 因應民事訴訟法相關規定, 學說上並有所謂絕對上訴理由及相對上訴理由之分 兩岸關於違背法令之範圍亦有分歧 兩岸司法各有偏廢, 其實大陸司法現狀, 有之前台灣司法現象的影子, 台灣司法走過的路, 可供大陸參考 首先是司法預算獨立, 黨政軍檢退出司法, 尤其是民事訴訟的領域 ; 尊重司法獨立是尊重法官獨立依法審判, 不受任何干涉, 所有法官製作之裁判書必須公告並予上網, 供全民檢視批評, 且才能要求法官就其自行制作之裁判終身負責, 逐步淘汰不適任法官 為改正其法官論述能力, 是否

6 亦應改變其考試方式為申論方式 法官於法律適用有所疑義時, 提出於最高人民法院之民刑事庭會議決議, 做出全國統一之見解, 不宜有審判委員會干預及為法官撐腰 而台灣司法改革, 不能只偏重在監督法官 淘汰法官, 其餘司法環節各面向的配合, 亦甚為重要 最後透過對兩岸判決之缺失比較研究, 相互學習對方之長處, 健全自己的司法制度 關鍵詞 : 民事訴訟 程序基本權 權利有效保護請求權 聽審請求權 武器平等原則 公正程序請求權與正當法律程序 辯論原則 處分權原則 自願合法調解原則 人民調解原則 檢察監督原則 兩審終審制 級別管轄 立案制度 審判委員會 絕對上訴理由 相對上訴理由 違背法令 理由不備 管轄錯誤 事實認定錯誤 舉證責任分配 證據 闡明權 司法改革

7 ABSTRACT Civil procedural fundamental right, effective protection of the rights claims, right to be heard, the principle of equality of arms, fair trial right and due process of law are derived from the basic constitutional rights of the people, thus these rights shall become part of the judicial workers consciousness of the law. However, due to the different understanding of these rights and of the purpose of Civil Procedure system, the basic principles and the design of Civil Procedure by the cross-straits are significantly different. According to mainland Code of Civil Procedures Rules, Debate Principles of Civil Procedure disposition right principle voluntary legal principle of mediation the principle of people's mediation check supervision principle two trial system level jurisdiction accredit case system elective collegial panel of judges and the judicial committee of the composition and practical operation, etc., all present the different thinking. Due to differences in historical factors and system selection between the cross-straits, the quality of judges and prosecutors in continent has always been criticized for the court decision only present the conclusion, without render the track of judiciary function. For example, in the procedural aspect, including amend the claim raise additional claim file a counterclaim change the party or the ruling for staying the litigation proceeding; in the substantive aspect, including the rules of evidence of compliance presiding judge to exercise the power of inquiry the law applicable part is contravention of the laws and regulations and the reason without judgment. Besides, it adopted two-tier trial system, there is no legal distinction between the trial on the matter of fact and the trail on the matter of law. With regards to the contravention of the laws and regulations and the reason without judgment, the decision is comprehensively including the findings of fact and the applicable laws and regulations. In contrast, the Civil Procedure system in Taiwan demands the judge in the second instance trial to find the mistakes in the verdict of the lower court,including findings of fact and the appliance of law. The third trial designed as revisio in jure trial, which means they only review the judgment in contravention of the laws and regulations in general. However, the judgment does not provide the reason or provide contradictory reasons can also appeal to the third trial by Civil Procedure law in Taiwan. This release the strict limitation of the grounds for appeal to the third instance of trial. In response to the relevant provisions of the Code of Civil Procedure, scholars distinguish the doctrine of the absolute grounds of appeal from the relative grounds of appeal. The cross-straits are also differences in the scope of contravention of the laws and regulations.

8 The cross-straits each has its own blindside. In fact, the mainland judicial status quo is under the shadow of the past Taiwan judicial phenomenon. Taiwanese judicatory experience can be mainland's reference. First of all, Independent judicial budget shall be made. Government party and military stop intervening the judicatory, particularly in areas of civil action; Keeping the independent of the trial judge to respect the law and the freedom from any interference are the base of respect for the independence of the judiciary. Second, all the judgments must publish on the Internet for all the people viewing and criticizing. Therefore, people can ask Judge to be responsible for the judgments lifelong and phasing out ineligible judges. The Judges examination shall change to essay question in order to improve the synthesize and construct reasoning ability. If Judges have any doubt on applying law, they can submit it to the Civil and criminal court resolution of the conference of the Supreme People's Court which making national unity view of the law application. The judicial commission should not have tried to intervene and support for judges. On the other hand, Taiwan judicial reforms emphasize too much on supervising and eliminating judges, and neglect the remaining part of justice system. Finally, through comparative study of cross-straits verdict, one can learn the strength from the other to improve its own judicial systems. Key words: civil action procedural fundamental right effective protection of the rights claims right to be heard the principle of equality of arms fair trial right and due process of law debate principles disposition right principle voluntary legal principle of mediation the principle of people's mediation check supervision principle two trial system level jurisdiction accredit case system judicial committee absolute grounds of appeal relative grounds of appeal contravention of the laws and regulations reasons without judgment jurisdiction incorrect factual-finding error allocation of burden of proof evidence power to clarify judicial reform

9 目 錄 第一章緒論... 1 第一節研究動機...1 第二節研究目的...5 第三節文獻探討...7 第四節研究方法...9 第五節預期結果 第二章訴訟權與民事訴訟之目的 第一節訴訟權內容 壹 程序基本權 貳 權利有效保護請求權 參 聽審請求權 肆 武器平等原則 伍 公正程序請求權與正當法律程序 第二節民事訴訟之目的 第三章兩岸民事訴訟制度之基礎理論介紹 第一節兩岸民事訴訟法之比較 第二節兩岸民事訴訟之基本原則差異 壹 辯論原則 貳 處分權原則 參 自願合法調解原則 肆 人民調解原則 伍 檢察監督原則 陸 兩審終結制 柒 級別管轄 捌 立案制度... 52

10 玖 法官之選任 合議庭和審判委員會的組成與實務運作 第四章兩岸民事訴訟違背法令理由不備 第一節判決違背法令及理由不備於我國 壹 第二審之目的及性質 貳 第三審之目的及性質 參 事實認定或法律問題之區分 肆 違背法令 伍 第三審絕對上訴理由 陸 相對上訴理由 第二節判決違背法令及理由不備於大陸 壹 關於其違反法令之範圍 貳 判決違反法令之審視 參 判決不備理由 第五章 兩岸司法改革 第一節台灣司法改革之路 壹 歷程 貳 展望 第二節大陸司法改革之路 壹 歷程 貳 展望 第六章 結論 附件 附件一全國司法改革會議結論具體措施時間表 附件二案件徵求公告 敬請提供最高法院不當裁判資訊 附件三人民法院五年改革綱要表單的頂端 附件四人民法院第二個五年改革綱要

11 附件五最高人民法院關於印發 人民法院第三個五年改革綱要 (2009~2013) 的通知 附件六中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定 附件七最高人民法院關於全面深化人民法院改革的意見 參考文獻及書目 壹 大陸地區 一 書籍 二 專書期刊 : 貳 臺灣地區 一 書籍 二 專書期刊 參 碩士論文 肆 外國參考文獻 一 書籍 二 日文參考文獻

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13 第一章 緒論 第一節 研究動機 自政府於 1987 年 11 月初開放民眾前往大陸探親, 開展海峽兩岸良性發展的契機, 迄今已形成雙邊日益多元且複雜的互動關係, 惟因海峽兩岸長久政治分治, 彼此間之政治 社會經濟體制及法律制度因各有其本質上之特殊性, 進而形成兩岸截然不同的政經及法律制度, 使在海峽兩岸人民相互接觸 互動頻繁情形下, 必然衍生大量婚姻 繼承, 以及經貿糾紛造成的民事訴訟案件 1, 大陸嗣後固正式承認案件應適用我國法律者, 即應適用我國之法律 惟在兩岸交流日趨頻繁的今日, 確實暸解彼此間之法律制度, 研究和解決兩岸關係發展中的各種法律問題, 實已成為兩岸法學界人士共同面臨的一項急迫性時代任務 2 解決海峽兩岸關於法律行為應適用之法律規定後, 必然不能否認 凡有人必有糾紛, 糾紛之解決, 於民事方面有 : 私人和解 調解 仲裁 民事訴訟等 又在民主法治國家, 其國家導向及根本大計, 惟賴憲法 我們可以說憲法乃一國櫫宣示 國家基於憲法乃負有保障人 1 2 台灣為解決兩岸人民往來所涉及的法律關係, 而制定 臺灣地區與大陸地區人民關係條例, 大陸地區先於 1988 年 8 月 5 日, 最高人民法院印發 處理涉台刑事申訴民事案件座談會紀要 的通知, 通知全國地方各級人民法院, 各級軍事法院, 各鐵路運輸中級法院和基層法院研究執行, 其附件 處理涉台刑事申訴 民事案件座談會紀要, 繼而, 於 1988 年 8 月 9 日最高人民法院副院長馬原在新聞發布會上, 提出 關於人民法院處理涉臺民事案件的幾個法律問題, 再次重申前述座談會紀要意旨, 並將其中法律依據再予明確特定 2007 年 6 月 11 日中國大陸最高人民法院又公布了 關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定, 最終於 2010 年 10 月 28 日公布 中國涉外民事關係法律適用法 之後, 最高人民法院接著於 2010 年 12 月 27 日公布了 關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定, 其中第 1 條規定 ; Ⅰ. 人民法院審理涉台民商事案件, 應當適用法律和司法解釋的有關規定 Ⅱ. 根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則, 確定適用臺灣地區民事法律的, 人民法院予以適用 兩岸兩會於 2009 年 4 月 26 日共同簽署共同打擊犯罪及司法互助協議下, 關於司法合作事項方面, 雙方同意在民事 刑事領域相互提供包括 : 一 共同打擊犯罪 ; 二 送達文書 ; 三 調查取證 ; 四 認可及執行民事裁判與仲裁判斷 ( 仲裁裁決 ); 五 接返 ( 移管 ) 受刑事裁判確定人 ( 被判刑人 ); 六 雙方同意之其他合作事項 參見陳恆光整理, 江陳會 / 兩岸協議可經海空直航遣返人犯及調查證據, 網站 htt://ww.cdnews.com.tw ( 最後瀏覽日期 2016/2/22) 1

14 民基本權利之義務, 而人民基於憲法乃有權要求國家應建立保障 ( 救 濟 ) 其權利之機制, 此即司法權衍生之因 司法權擔負維護正義 保障人權及解決紛爭的重任 文明程度越 高之社會, 對司法權的重視及依賴越高 而對司法品質, 尤其是司法 公信力的要求愈益嚴格 各國亦不斷進行司法改革 而司法權 ( 訴訟 權 ) 之行使, 主要係藉由法院為之, 其中更以法官為訴訟權行使之主 體 基於權力分力原則, 司法 ( 裁判 ) 權應獨立於行政權與立法權之 外, 作為裁判主體之法官應具備法官之中立性與獨立性, 尤其應具有 事務與身分之獨立性, 其具體呈現為裁判活動不受指令拘束, 甚至藉 由評議秘密制度 法官事務獨立 禁止對個案為審結指示, 法官不可 任意遷調 解職 轉任 關於判決發回第二審之法律理由拘束力, 但 法官應注意闡明義務, 以平衡處分權主義 而法官就個案之價值判 斷, 僅止在判決理由書中說明, 亦即民事訴訟之目的主要係指主觀權 利之確認與實現, 客觀法律之秩序與和平之維護 法律確信之創造 3 客觀真實之發現與社會衝突之事實上解決等, 在此原則下, 民事訴 訟制度之目的, 不僅係基於實體法上之觀點, 為保護系爭特定權利 ( 實 體私權 ), 以貫徹有關於此之憲法上保障規定, 同時亦從訴訟法觀點, 為平衡程序利益, 以符合相關憲法上一併保障之諸基本權利旨趣 4 雖然大法官向來認為, 審級制度之設計及其規定 要件乃屬立法 政策之問題, 而不涉及訴訟權之核心內容, 因此無違憲問題 5 惟即 姜世明, 民事程序法之發展與憲法原則, 元照出版有限公司,2003 年 11 月, 頁 4~9 姜世明, 前揭註 3, 頁 10 大法官會議釋字第 160 號解釋理由書 : 法院之權限及審級等如何定之, 係屬立法政策上之問題, 民事訴訟法第 466 第 1 項對於財產權訴訟之第二審判決... 不得上訴至第三審法院之規定, 與憲法第 1 條 第 16 條及第 23 條並不抵觸 ; 第 393 號解釋理由書 : 憲法第 16 條規定, 人民訴訟權應予保障, 至訴訟救濟應循之審級 程序及相關要件, 應由立法機關衡量訴訟之性質, 以法律為正當合理之規定 ; 第 396 號解釋理由書 : 憲法第 16 條規定人民有訴訟之權, 惟保障訴訟權之審級制度, 得由立法機關視各種訴訟案件之性質定之 ; 第 442 號解釋理由書 : 憲法第 16 條規定人民有訴訟之權, 旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判 至於訴訟救濟應循之審級制度及相關程序, 立法機關自得衡量訴訟性質以法律為合理之規定 第 574 號解釋 : 憲法第 16 案所規定之訴訟權, 係以人民於其權利遭受侵害時, 得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容 而訴訟救濟應循之審級 程序及相關要件, 則由立法機關衡量訴訟案件之種類 性質 訴訟政策目的, 以及訴訟制度之功能等因素, 以法律為正當合理之規定 民事訴訟法第 466 條對於有關財產權訴訟上訴第三審之規定, 以第二審 2

15 便如此, 在立法上, 關於上訴限制之規定, 仍應有其正當化基礎 當事人應歷經幾個審級, 始能謂其訴訟權已受到保障, 實與第一審 ( 下級審 ) 之裁判品質密切相關, 當事人在下級審所受到之程序保障愈充分, 則上訴之限制愈有其正當化基礎, 在我國既有第一審 第二審仍採續審制, 因此, 立法機關衡酌第三審救濟制度之功能及訴訟事件之屬性, 避免虛耗國家有限之司法資源, 促使私法關係早日確定, 以維持社會秩序, 而依訴訟事件性質, 訂定上訴第三審之限制 惟法官既係司法權行使之主體, 且受有上揭所稱審判獨立之保障, 其唯依據法律, 原則上以法律條文為大前提, 具體事實為小前提, 依此求出結論為裁判 因此裁判者, 乃得以窺知法官之指揮訴訟能力及法律素養之優劣 於其判決中常可反應其調查事實是否確實, 適用法律是否違法 雖然在一些程序上, 仍有賴當事人予以指責, 從而發現法官是否違背憲法賦予當事人之聽審權, 且該程序瑕疵未曾治癒, 須發回原法院以資救濟, 其中就所謂當事人陳述, 未曾闡明或進行調查 履行該當之審酌義務 不當駁回當事人攻擊防禦方法, 且攸關核心事實者, 在我國即令已上訴至第三審法律審之最高法院, 仍應以其不備理由發回原法院 反觀大陸, 因經濟改革開放, 其曾行之民事訴訟制度, 勢必無法應付因經濟發達, 與世界接軌, 所衍生甚多民事糾紛 尤其在改革開放前, 其法官進用的管道多元, 素質參差, 有法官撰文表示 6, 目前基層法院的法官構成來看, 法院內部 40 歲以上法官多是轉業軍人或從其他單位調入人員, 且這部分法官未經過專門的法律學習培訓, 並未參加統一的國家司法考試而獲得的法官資格, 特別是基層法院的院長 主管各部門的副院長, 不是從法官中提拔, 大部分是從其他行政 6 判決後, 當事人因上訴所得受之利益是否逾一定之數額, 而決定得否上訴第三審之標準, 即係立法者衡酌第三審救濟制度之功能及訴訟事件之屬性, 避免虛耗國家有限之司法資源, 促使私法關係早日確定, 以維持社會秩序所為之正當合理之限制, 與憲法第 16 條 第 23 條尚無違背 河南省西華縣人民法院任職的劉冬梅法官 2010 年時在西華縣法院網業務研討園地撰文 3

16 單位直接調入法院主管法院工作 為消化大量之訴訟 非訟等案件, 其不得不強調調解, 設立審判委員會, 又延續蘇聯之制度, 由檢察機 關執行審判監督之職權, 產生其所謂之具有中國社會主義色彩之司法 制度, 然其司法被詬病, 亦非僅止於此時此刻, 從來就有起訴難 立 案難 執行難之口號傳送各地 雖於改革開放後, 其法學者不斷撰文 要求司法改革, 而有所進步, 並開始以考試取得資格, 拔擢優秀新進 法官進入審判系統, 並引進專家學者進入司法體系, 任職副院長 庭 7 長等提供相當之法學知識, 作為判決之依據 邇來, 大陸領導人習 近平並在十八屆三中全會強調, 全面推行依法治國 司法改革 再現 今兩岸來往密切, 甚多之台商仍在彼岸經商, 兩岸人民之聯姻與日遽 增, 台灣人民前往大陸旅遊, 亦不在少數, 自不免令人注意其一連串 司法改革措施 筆者於七十四年底初任法官, 恰逢十大建設陸續完成, 經濟活 絡, 人民之生活水準提升, 知識水平亦相對提高, 對司法的要求殷切, 政府明瞭社會大眾對司法要求與日俱昇的趨勢, 首先大幅提高了司法 人員尤其是法官及檢察官的薪資, 期以養廉, 因而促使大批法律系學 生投入司法考試, 這一批生力軍, 逐漸改變司法生態, 不止提升了法 學素養, 更多有理想抱負的學子進入司法窄門, 配合社會期待, 欲使 每個司法官對自己之裁判負責, 先須使司法絕對獨立, 拒絕黑手伸入 司法, 因而有後續一連串自發性司法改革措施 司法改革牽涉之層面甚廣, 時至今日, 台灣因司法公信力不彰, 不斷有學者及社會賢達人士甚至組織司法改革委員會 民間司改會等 進行多項建議, 甚至任職司法院時推行多項措施, 現又有所謂觀審制 之推出 陽光司法網, 法官多元進用, 最核心係律師轉任法官, 冀望 對司法之進步亦能有所貢獻 大陸方面既由其黨主席習近平進行指 年筆者隨東吳大學法學院中國大陸法律碩士在職專班到上海財經大學研習時, 其中教授刑法的中國華東政法大學的王恩海教授就表明其亦任職黃浦區人民檢察院副檢察長, 有其他教授任職法院擔任副院長職等 4

17 示, 而由最高人民法院等做出呼應, 筆者不免惴陋, 亦從在最高法院 任職法官之角度, 提供一些看法 第二節 研究目的 訴訟權既是憲法保障人民的基本權利, 人民自得藉由民事訴訟解決民事糾紛, 因此法院自收案至結案, 必須依照國家制定之相關民事訴訟法所規定之程序, 審理所受理之民事案件 鑒於完善司法制度, 兩岸均高喊司法改革, 惟目前兩岸司法改革重點顯有偏廢 台灣司法完全移植自日 德等大陸法系國家, 於國民黨撤退來台後, 恢復法院行使司法權, 即建制一套健全之民事訴訟法及相關法令, 迄今已逾半世紀, 儘管歷經多次體制內或體制外之改革, 及相關訴訟法例如家事事件法 智慧財產案件審理法等的修正制定, 一般法院法官在實際審理案件時的修正制定, 對於訴訟法所規定之程序, 原則上, 操作均相當熟悉, 司法風紀之問題較少發生, 目前產生司法公信力不足, 筆者認為一在媒體炒作, 一在訴訟案件量從未減少, 年輕法官初任時, 必須立即面臨龐大之結案壓力, 而又欠缺生活經驗及社會歷練, 在認定事實時, 難免與社會期待脫離, 因此造成涉訟之當事人普遍認為審判法官驕狂自大, 司法公信力仍然有待加強 司法改革不再著重於法官學識 風紀面, 而在其調查認定事實面之加強, 即一般所稱清除奶嘴法官的突襲性裁判 在中國大陸, 其民事訴訟採行四級二審, 當事人提起上訴, 上訴審法院仍著力於事實調查, 即採行續審制, 因此法官對於判決之法律論述甚微 因此, 中國共產黨在十八屆四中全會提出人民法院第四個五年改革綱要, 亦是屬於司法改革的重要宣示, 就其所提出之全面深化人民法院改革的主要任務, 共分七個面向, 六十五項任務 大部分可予以肯定, 例如建立以審判為中心的訴訟制度 優化人民法院內部職權配置 建構開放動態透明便民的陽光司法機制 推進法院人員的 5

18 正規化 專業化 職業化建設 確保人民法院依法獨立公正行使審判權 但其原有採行的制度本即不同, 法官進用的管道多元, 素質參差, 就筆者曾接觸的學者似不抱樂觀, 其中最重要者即係司法官員額問題, 其實就是法官專業能力不足, 一意追求效率所致 尤其觀其判決書之製作, 即可明瞭大多數係屬事實之記載, 關於法律之適用是否與事實相符 當事人之攻擊防禦是否曾予說明, 甚至事實認定是否合乎民事訴訟法之規定, 舉證責任有無錯置, 尚有未明 事實上我們可以說, 法官就其判決終身負責, 必須其有足夠之調查事實及闡述法律適用之能力 調查事實能力落實在直接審理原則, 無論是證人或當事人, 均應到庭為要, 法官亦必須善用調查證據之職權, 一方面適時闡明法律關係, 利用舉證責任分配原則, 要求當事人提出有利於己之證據, 當事實不明時, 適度為職權調查, 以合乎經驗及論理法則, 認定事實, 適用法律 一方面就攸關勝敗之當事人之攻擊防禦方法, 亦須為調查, 並說明採取與否, 最後闡述所認定之事實, 應適用何項法令規定, 否則即為理由不備亦或係違背法令 雖然遲來之正義, 不是正義, 然而草率認定, 即令經過三級三審, 仍非完美之審判 在中國大陸寧願加強法官之能力及熱情, 落實司法獨立, 解決審而不判, 判而不審之弊病, 除以第二審採行覆審制, 進行法律審, 審查第一審之判決有否違背法令 法理原則 有無理由不備, 絕不容非直接審理之法官參與判決之決定, 否則即係干涉司法, 因此而要求判決之法官終身負責, 不免過苛, 以致流於劣幣驅逐良幣, 終非所宜 在台灣, 因為對法官之要求甚高, 最近紛傳法官身體不適甚至遽逝的新聞, 對法官之尊崇亦漸消逝, 更甚者, 民間司法改革委員會遽行在網路上公布陽光網站, 在未經當事人同意下, 任意公布法官之學歷 任職經歷 獎懲記錄及其曾參與簽名之全部判決, 將造成外溢效應 多數默默奉獻心力三 四十年之法官不免高唱不如歸去 據司法 6

19 院之統計, 至 2015 年底, 因法官法通過, 聲請退休之法官達一百二十餘位,2016 年將會有更多法官選擇離開崗位, 這些法官大部分經驗豐富, 法律之適用亦有相當程度者 在第二 三審法院已可明顯感覺青黃不接的跡象, 如何去除奶嘴法官 恐龍法官給予大眾之不良觀感, 適度留下認真且有相當經驗之法官, 亦有待關心司法改革者深思 探討兩岸司法改革, 首先不免先要瞭解訴訟權與民事訴訟之目的, 再從兩岸司法制度之差異, 探討兩岸判決關於違反法律及不備理由時, 應如何救濟, 進而討論此時兩岸司法改革就各自因歷史因素所形成司法制度之窳陋予以補強 當然司法改革並非一蹴可成, 隨著時代進步, 要求司法予以配合者, 也會在司法制度上出現新的需求, 因此司法改革是一條長遠之路, 我們只能就目前所見的缺失, 儘量提供在上位者, 俾在上位者能夠在駐足傾聽一位長期司法工作人員所見之餘, 積極謀求可能解決之道 第三節 文獻探討 知識與真理的探求建立於對過去研究成果中加以累積而得 8, 而評價與研究大陸法制之目的在於使用 9 我國因襲大陸法系國家之法制, 關於民事訴訟, 應具備之原理原則雖無明文規定, 卻實際上呈現在民事訴訟法各個條文中, 法律學者自然一再撰文論述要求實務工作者及一般學子謹記在心, 每個法律人均將之內化為權益意識之一部分 大陸地區之 民事訴訟法 雖在總則洋洋灑灑規定了十六個條文, 闡釋其民事訴訟法之原理原則, 扣除關於其國策 當事人及民族自治等條文後, 實際上闡釋其原理原則者, 僅餘六個條文, 足認其現行法律條文規定的太過簡單, 大陸最高人民法院乃陸續頒布一系列之司法 8 王文杰, 國有企業公司化改制之法律分析, 中國政法大學出版社,1999 年版, 頁 8 9 王文杰, 認真對待崛起中的中國大陸法制 - 一個客觀檢驗標準的建立, 月旦法學雜誌,2003 年 9 月, 頁 201 7

20 解釋, 其於民事訴訟法修改後, 組成最高人民法院修改後民事訴訟法貫徹實施工作領導小組, 該小組著力著述 最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用, 針對條文主旨 條文理解 審判實務逐一說明, 期以幫助瞭解民事訴訟法之適用 惟司法解釋因缺乏立法依據, 且囿於本身之侷限性, 並無法滿足司法審判實務之需求, 大陸迭有許多專書 期刊及論文就如何改革與完善大陸民事訴訟制度之議題加以論述, 並對大陸 民事訴訟法 之修改提出意見, 此對於理解大陸民事訴訟制度之研究, 實具一定參考價值 當然海峽兩岸不斷召開各種研習會議, 針對兩岸之比較做出貢獻, 該會議紀錄及工作成果之報告可供瞭解兩岸法制差異之處 再者, 有關司法改革之面向部分, 在筆者任職之 30 餘年生涯中, 恭逢其會, 就一些親身經歷及所知者, 提供意見 而我國學者除著有專書, 亦有甚多文章呼籲, 還有司法改革會議紀錄 大陸有關司法改革面向, 亦有大陸各界提出各方意見, 故本論文將藉由整理大陸及我國專家學者對兩岸民事訴訟及司法改革之相關論著及期刊之內, 並就該等研究之內容進行解讀與分析, 藉以瞭解並掌握此議題相關之可能發展 本論文復藉由整理並理解台灣專家學者就該議題之研究所得, 期能對大陸未來 民事訴訟法 之修改, 及其實務運作提出淺薄建議, 以達本論文研究目的 惟在資料與觀點的引證上, 由於大陸諸多著作 期刊在註解上少有清晰之援引, 引用論理學說亦未習慣添加來源出處, 此造成在考據求證上花費不少工夫, 也造成對原始出處探尋的困擾, 實為研究上的重大困難 然作為一個規範的研究活動, 本論文盡量以官方出版物 公報作為佐證, 並予以歸納分析 ; 在大量閱讀相關資料後, 再為過濾與整理, 以求論述之逼真 ; 惟因大陸集體著作的模式盛行更添加查證原始作者見解的困難, 如何在浩瀚的資料中去考證, 乃形成本論文研究上所要加以克服的困難 8

21 第四節 研究方法 一 文獻分析法本文首先採用 文獻分析法 廣泛蒐集與本研究相關之國內外著作 期刊 學術論文 政府法令及會議紀錄等書面資料, 以及網際網路之資訊 民間機構與官方網站之電子資料, 再經由歸納整理及分析文獻資料, 從中發現所存在之問題及觀察面向, 以期超越既有之研究積累 二 比較研究法其次, 本研究之主題乃以海峽兩岸關於民事訴訟制度之內容為出發, 自避免不了涉入一些比較法之觀點, 尤其藉由台灣民事訴訟關於判決違背法令及理由不備等司法實務操作 理論與法律面來加以比較, 並於兩者制度相異時, 再加入其他國家之立法例及學說, 期能透過比較研究, 對於大陸及我國民事訴訟制度, 進一步分析以及對特殊規定的理解 復依據文獻分析所得經驗資料, 針對其觀點及建議, 加以觀察和比較, 藉此得以更全盤性地了解其民事訴訟問題所在 三 案例觀察法再者, 民事訴訟係為保護私權最重要之方法, 該制度所衍生之判決, 為司法實務運作時, 最重要之結晶, 而得作為檢驗其司法運作時, 是否合乎法律規定, 故在操作上, 經驗的作用即為不可替代與忽視 筆者從事民事審判實務工作已有 30 餘年之時間, 故將藉由本身從事民事審判實務之經驗, 對於兩岸實務審判之案例, 尤其對於判決違背法令 理由不備在審判實務上之運行機制進行觀察, 以作為對兩岸民事訴訟制度考察與研究的方法, 並在分析過程, 找出理論與實務之差異及問題之所在, 以求理論與法規精益求精, 對實務發揮最大助益 9

22 四 綜合歸納法 最後, 再加以彙整 歸納 分析 整理前述各研究方法得知之資 料內容, 探討兩岸未來司法改革的可能走向 第五節 預期結果 海峽兩岸交流頻繁的今日, 各項經濟活動之往來既難免發生摩擦, 致生訴訟, 期盼司法給予救濟, 雖因兩岸法律制度有所不同, 然亦不應脫離當事人所得以預期者 因歷史因素, 大陸之法官檢察官素質一向為人詬病, 製作之判決常僅有結論, 而無其中應呈現之司法運作軌跡, 包括程序面之訴之追加 變更 提起反訴, 當事人之更迭或停止訴訟程序之准駁, 實體面之認定事實之過程包括證據法則之遵守 審判長闡明權之行使, 適用法律部分是否違背法令 理由有否不備等, 甚至公布判決後, 又再度失蹤 反觀台灣是因被質疑法官檢察官太年輕, 欠缺社會經驗, 我們僅能提醒司法實務界省思, 以前因司法前輩之努力所爭取之司法獨立, 如何予以民主素養, 使社會大眾能更接受司法是崇高而得以信任, 而使司法能確實發揮穩定社會之力量 最後透過對兩岸判決之缺失比較研究, 相互學習對方之長處, 健全自己的司法制度 10

23 第二章 訴訟權與民事訴訟之目的 人民有訴訟權, 為憲法所揭示保障者, 包含立法權及司法權之行 使, 均不得任意侵入或限制, 否則即為違憲 但該訴訟權之基本內涵, 無從由僅揭示抽象價值之憲法予以詳細規定 訴訟權係指人民有糾紛時, 得請求獨立於政治權利以外之司法機 關, 本於公正程序予以審判之權利, 其重要之實現, 唯賴法律之前人 10 人平等原則之實現憲法作為實體法最頂點構造, 具有統合審查下位 階法律實體內容之司法審查功能, 反面言之, 下位階法律, 譬如審判 法院之組織 權限 審判程序, 均應符合訴訟權要求, 作為民事訴訟 之內容構造, 自須亦受憲法訴訟權保障之審查 在有多種解釋可能性 時, 選擇在適用結果上, 最接近憲法意旨而合憲者 ( 合憲性解釋 ) 11 在民事訴訟法與憲法之關係上, 民事訴訟法亦被認為係 被適用之憲 法 (Zivilprozessrecht als angewandtes Verfassungsrecht) 12, 二者有密切之關連 第一節 訴訟權內容 關於訴訟權之具體內容, 可以參酌我國大法官於多號解釋中予以闡釋者, 包括 : 1 所謂訴訟權, 乃人民司法上之受益權, 不僅指人民於其權利受侵害時, 得提起訴訟而已, 法院尤應多加尊重, 便利其申訴之機會, 不得予以妨礙 ( 釋字 153) 2 按憲法第十六條所謂人民有訴訟之權, 乃人民在司法上之受益權, 指人民於其權利受侵害時, 有提起訴訟之權利, 法院亦有依法審判之義務而言 ( 釋字 ) 魏大喨, 訴訟基本權在民事訴訟法之實現, 月旦法學雜誌,2004 年 2 月, 頁 120~143 Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl. 2003, vor 1Rdnr.84. BVerfGE 49, 252 ff.; Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, AcP 168 (1968), S.28ff.,

24 3 憲法第十六條規定人民有訴訟之權, 旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益 ( 釋字 ) 4 人民有訴訟之權, 憲法第十六條亦有明文規定 人民財產權遭受侵害, 循訴訟途徑謀求救濟, 受理之法院, 應依其權限, 本於調查證據之結果, 依經驗法則及論理法則等, 就其爭執予以裁判, 發揮司法功能, 方符憲法上開條文之意旨 ( 釋字 374) 5 所謂訴訟權, 乃人民司法上之受益權, 即人民於其權利受侵害時, 依法享有向法院提起適時審判之請求權, 且包括聽審 公正程序 公開審判請求權及程序上之平等權 ( 釋字 482) 6 人民之訴訟權為憲法所保障, 國家應確保人民有依法定程序提起訴訟, 受充分而有效公平審判之權利, 以維護人民之司法受益權 ( 釋字 530) 7 憲法第十六條所規定之訴訟權, 係以人民於其權利遭受侵害時, 得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容 ( 釋字 574) 綜合觀之, 我國大法官對於訴訟權係愈加充實其內涵 由是, 民事訴訟程序上之訴訟權, 包括適時審判請求權 權利有效保護請求權 聽審請求權 程序上平等權以及公正程序請求權, 此等權利亦可稱之為 程序基本權 從此開展 : 壹 程序基本權歐洲人權公約第六條規定 : 每個人有權利請求, 就其事件以公正方式, 公開且在適當期間內予以聽取, 並由獨立 中立 依法組成之法院 裁判, 相當接近 惟某一程序之進行是否不適當地過長, 必須依照個案之情況予以判斷, 自何時開始, 程序係不合比例地過長, 不能一概而論, 亦無法明確地有一個具體期限 須依程序之性質, 13 事證提出之難易程度, 以及長期訴訟對於當事人之影響而定 13 BVerfG,1 BvR 834/03 vom , 12

25 適時審判既然屬於訴訟權保障之範圍, 即為民事訴訟法在立法上 14 之要求 為此, 我國民事訴訟法上亦課法院有促進訴訟之義務 其中, 較重要者例如有 :1. 對當事人為適當 適時之闡明, 以使當事人得於適當時期提出攻擊防禦方法 為事實上或法律上陳述 聲明證據, 或為訴之變更 追加 ( 我國民事訴訟法第 199 條 第 199 條之 1 第 244 條第 4 項 第 247 條第 3 項 第 296 條之 1 第 1 項 );2. 儘速指定言詞辯論期日 ( 第 250 條 ) 或提出書狀之期日 ( 第 268 條 );3. 集中審理而行言詞辯論之準備, 選擇適當之辯論準備方式, 使當事人為書狀交換, 或使其整理爭點並協議簡化之 ( 第 250 條 第 268 條之 1 第 1 項 第 268 條 第 269 條 第 270 條 第 270 條之 1); 就當事人逾時提出之攻擊防禦方法予以駁回 ( 第 196 條第 2 項 第 268 條之 2 第 2 項 第 276 條 第 444 條之 1 第 5 項 第 447 條 ) 受訴法院如違背其訴訟促進義務 ( 例如 : 遲延定期日 未為適當之闡明處置或容忍鑑定人緩慢處理 不將數事件合併辯論或分別辯論 非必要地靜待其他訴訟事件之結果或停止訴訟 拖延為裁判之公告或送達 ), 或因司法機關之國家行為所導致之遲延 ( 例如 : 法官更動頻繁 法官案件負擔量過大 ), 均可能使訴訟程序未能於適當時期內終結, 而造成訴訟權之侵害 適時審判請求權之承認, 係為使當事人能藉以平衡追求實體利益與程序利益, 而避免系爭實體利益或財產權 自由權等被程序上勞費 15 之額外付出 ( 程序上不利益 ) 所耗損或限制, 宜除有違公益外, 法院應儘可能尊重當事人兩造之意願 選擇 至於在當事人兩造無法形成共識時, 法院須視事件類型之需求, 在具體個案中, 考量當事人之各項利益, 而為適當之判斷, 此時即可參考歐洲人權法院關於判斷 適 當事人亦負有協力促進訴訟之義務, 如予以違反, 可能受失權制裁 惟本文主要係以當事人對於國家之訴訟權為探討對象, 因此, 關於當事人之促進訴訟義務及其違反之效果, 於此略而不談 邱聯恭, 民事訴訟法學之回顧與展望, 載於 : 氏著, 程序選擇權論,2000 年, 頁

26 時裁判 之標準 :1. 事件之範圍及難易程度 : 此涉及系爭案件中有待解決之法律上爭議的類型 數量 必要之證據調查 當事人之人數 訴訟標的及其價額為何 ;2. 事件之意義及迅速需求性, 亦即, 程序進行之結果對當事人之意義愈重大, 愈須迅速裁判 而在訴訟救助之申請 或隨時間經過, 證據將滅失 或病重之原告僅存短暫生命之情形, 則特別需求程序迅速進行 ;3. 當事人於訴訟進行期間所承受之精神上或財產上負擔為何 : 特別是在非財產上損害賠償事件, 宜較迅速處理 ;4. 如已行數審級, 則須斟酌全部程序已進行之時間以及與各審級 16 間之關係 貳 權利有效保護請求權 在德國關於 權利有效保護請求權 不僅指當事人有接近 利用 法院之權利, 而經由法院程序使實體權利受到保護, 更包括當事人有 請求法院有效率地進行程序之權利, 而為適時之裁判 換言之, 在德 國法之解釋上, 依其聯邦憲法法院之看法, 民事訴訟上之權利有效保 17 護請求權係包括適時審判請求權在內 依我國大法官在釋字第 418 號解釋, 訴訟權為司法上受益權, 不 僅形式上應保障個人得向法院主張其權利, 且 實質上亦須使個人之 權利獲得確實有效之保護 於釋字第 530 號又表示, 訴訟權係 受 充分而有效公平審判之權利, 均承認於訴訟權中包含權利有效保護 請求權, 權利之實現應有效 尤其上揭釋字第 418 號解釋理由書中 謂 : 就交通事件對行政機關處罰而不服者, 應由普通法院之交通法 庭審理 此係立法機關基於行政處分而受影響之權益性質 事件 發生之頻率及其終局裁判之急迫性以及受理爭訟案件機關之負荷能 力等因素之考量, 進而兼顧案件之特性及既有訴訟制度之功能而為設 計 ; 釋字第 530 號理由書謂 : 規則制定權係指最高司法機關得 Schlette, Der Anspruch auf gerichtliche Entscheidung in angemessener Frist, 1999, S. 32 ff. BVerfG NJW 2000, 797; NJW 1997,

27 由所屬審判成員就訴訟 ( 或非訟 ) 案件之審理程序有關技術性 細節 性事項制訂規則, 以期使訴訟程序公正 迅速進行, 達成保障人民司 法受益權之目的 可見大法官就 權利有效保護, 不單僅指使實體 權利能充分地受到保護 救濟, 亦同時強調, 應提供當事人一迅速而 有效率的程序 與德國聯邦憲法法院及歐洲人權法院之見解相同 適 18 時審判請求權與權利有效保護請求權於此部分可謂具有重疊性 參 聽審請求權德國基本法第 103 條第 1 項及歐洲人權公約第 6 條第 1 項均明文規定此權利, 我國憲法中雖未明定, 但散見於民事訴訟法之相關文獻, 我國大法官釋字第 482 號理由書中, 首度明白宣示, 訴訟權中包 19 含 聽審 之權利 聽審權之保障, 可謂係程序保障中最重要之部分, 不僅係民事訴訟程序之基本原則, 且具有憲法位階 在所有之法院程序, 均得予以主張, 不論為訴訟或非訟程序, 亦不論適用處分權主義 辯論主義或職權主義之程序 憲法意義下之聽審保障, 只是最低程度之要求, 為保障此權利, 立法者自得相應於各不同程序之目的或事件類型, 為進一步之不同規定 ( 例如 : 以書面或言詞之方式使當事人有表示意見之機會或辯論 ) 20 聽審權既然係憲法上訴訟權之內容, 法院應以之為指導準則 方針, 指揮訴訟及裁量, 在法律規定不明或有漏洞時, 並為合憲性解釋 因此, 惟有聽審權受到保障之程序, 始可滿足公正程 沈冠伶, 訴訟權保障與裁判外紛爭處理, 元照出版有限公司,2012 年 1 月, 頁 9~11 邱聯恭, 司法之現代化與律師之要素, 載於 : 氏著, 司法之現代化與程序法,1992 年, 頁 ; 陳榮宗, 審問請求權, 司法週刊第 1178 期, 頁 2~3; 姜世明, 合法聽審權, 載於 : 氏著, 民事程序法之發展與憲法原則,2003 年, 頁 53 95; 陳榮宗 林慶苗, 民事訴訟法( 上 ), 三民書局股份有限公司,2011 年 1 月修訂 5 版, 頁 60 以下 民事訴訟法上雖未直接使用 聽審 之用語, 但於多處條文規定 裁判前應令當事人有辯論之機會, 例如 : 第 278 條第 2 項第 282 條之 1 第 2 項 第 297 條第 1 項 第 345 條第 2 項 第 575 條第 2 項 第 595 條第 2 項 ; 或 有陳述意見之機會, 例如 : 第 56 條之 1 第 2 項 第 182 條之 2 第 2 項 第 288 條第 2 項 第 326 條第 2 項 第 347 條第 2 項 第 373 條第 2 項 第 409 條之 1 第 3 項 第 436 條之 26 第 3 項 第 451 條第 2 項 第 528 條第 2 項 第 536 條第 3 項 第 572 條之 1 第 2 項, 均為聽審請求權保障之具體規定 15

28 序之要求 而聽審權之保障, 除使當事人有充分提出事實 證據或法 律見解之機會外, 亦須注意使聽審之程序 方式具有效率, 能與 適 時審判請求權 與 權利有效保護請求權 取得平衡 法院如誤認聽 審權之意義或射程範圍, 而毫無節制地容忍當事人不斷地提出新攻擊 防禦方法, 即可能使程序不能在適當時期內予以終結 ; 但法院如過於 追求程序之迅速性, 而不當地適用失權規定, 亦可能使聽審權受到侵 21 害 適時審判請求權與聽審權互為其界限, 聽審請求權之歸屬主體 ( 請求權人 ), 不僅指程序上形式當事人, 亦包括法律上利害關係之 第三人, 尤其是受判決效力所及之第三人 而發展出訴訟告知 ( 我國 民事訴訟法 下同 第 65 條 ) 法院職權通知 ( 第 67 條 第 254 條 第 4 項 ) 訴訟參加 ( 第 58 條 ), 甚至如有法律上利害關係之第三人 基於非可歸責於己之事由而無從參與裁判程序, 則應賦予其裁判後 ( 事後 ) 之保障, 得就確定判決提起第三人撤銷訴訟 ( 第 507 條之 1 以下 ) 22 此乃 2003 年民事訴訟法增修時新設制度, 相較於德國法上 第三人僅能先透過憲法訴願予以救濟, 廢棄原判決後, 再回到民事法 院解決紛爭之方式, 第三人撤銷訴訟制度則使第三人能直接循民事訴 訟程序救濟, 當更有助於第三人迅速 經濟地主張權利 23 聽審權之保障, 係源自於人性尊嚴保障之要求, 受裁判效力影響 所及之當事人或第三人應享有主體地位, 在程序上被予以尊重, 對於 足以影響裁判結果之重要事項 ( 事實 證據或法律上見解 ) 有充分陳 述或辯論之機會 ( 下稱 陳述權 ); 為此, 法官不僅只是被動地聽取 當事人陳述, 尚須積極地為訴訟指揮或闡明, 期能作成正確且迅速之 裁判, 並避免發生突襲性裁判 聽審權之基本內涵包括 : 沈冠伶, 訴訟權保障與裁判外紛爭處理, 元照出版有限公司,2012 年 1 月, 頁 12 在德國, 民訴法上雖無第三人撤銷訴訟, 但其得提起憲法訴願 但在法國及比利時, 亦有第三人撤銷訴訟 (Dritteinspruch) 之類似制度 沈冠伶, 訴訟權保障與裁判外紛爭處理, 元照出版有限公司,2012 年 1 月, 頁 13 16

29 1 認識權: 亦可稱受通知權, 不僅為期日之通知, 另有關他造之陳述應及時通知, 且有就審期間之規定, 使他造得有相當期間取得訴訟及證據資料, 而得為充分之準備 另有閱卷權 在場見證權 ( 即於調查證據時在場, 得及時回應 ) 2 陳述權: 事實陳述之真實完全 證據證明 法律見解之陳述, 因此既為其權利, 亦為其義務 3 法院審酌義務: 法院如漏未為審酌, 於判決中未說明其不採之理由, 即構成判決不備理由, 亦屬聽審權之侵害 我國民事訴訟法更特別將法院審酌義務之違背規定為第三審權利上訴之事由 ( 第 469 條第 6 款 ), 無庸得第三審法院之許可, 即可提起第三審上訴救濟之 4 突襲性裁判禁止與法院之闡明: 突襲性裁判非法律用語, 然經學者邱聯恭提出後, 一般學者甚至判決理由中均出現此字眼 依其所做定義, 突襲性裁判係指當事人依照程序進行之過程, 不能合理地預 24 測到法院裁判之內容或判斷過程 邱教授認為突襲性裁判除可能發生在事實認定 證據評價或法律見解上有關 真實發現的突襲 外, 亦可能發生 促進訴訟的突襲, 亦即未適時地使當事人預測法院之裁判內容或判斷過程, 而使當事人無法促使法院採取更為節省勞力 時間 費用之訴訟活動, 或無法再支出一定之勞力 時間 費用, 即可能經濟地接近真實, 例如法院基於個人專業知識, 對於當事人聲明之鑑定證據, 認為無須調查, 但卻未於裁判前向當事人闡明 不必要 之理由 ; 法院未經闡明, 逕將原告之訴以不合法或未具一貫性駁回之 即使在有律師代理的情形, 亦同 ; 法院如已表明某一法律見解, 或明白地或經由其行為使當事人認識到, 某一特定問題於裁判上重要或不重要, 但其後卻改變其法律見解, 而未再向當事人闡明等均是 一般均認為以法院之闡明避免突襲性裁判, 即突襲性裁判之發生與法 24 邱聯恭, 突襲性裁判, 載於 : 民事訴訟法之研討 ( 一 ), 民事訴訟法研究基金會編, 頁 35 以 下 17

30 院是否為闡明活動有密切關係, 法院如能於裁判前為適當之闡明, 通常即可避免突襲性裁判之發生, 且有助於訴訟之促進 民事訴訟程序作為現代社會中民事紛爭解決機制之一環, 必須透明化 去威權化與實質平等化, 朝向一個對話溝通式的程序進行方式, 使當事人兩造能經由程序之進行, 對於法與事實為相互之理解與學習, 亦能使法官與當事人共同尋求存在於當事人間之法, 以確立當事人生活之準則, 並有助於紛爭之真正解決, 學者姜世明即將之歸為 25 公開心證理論 並認為公開心證理論之功能包括整理 限定 限縮爭點以促使審理集中化 程序權保障 法官之所以負有闡明義務, 除有助於減少當事人間攻擊防禦能力之差距, 達到平等權之保障 ; 或有助於發現客觀真實, 達到實質上正義 透過闡明 ( 第 199 條 第 199 條之 1 第 244 條第 4 項 第 247 條第 3 項等 ) 亦可明確化當事人之行為義務, 而使逾時提出攻擊防禦方法之失權制裁 ( 第 196 條第 2 項 第 276 條 第 268 條之 2 第 2 項 第 444 條之 1 第 5 項 第 447 條 ) 更具有其正當性 5 失權規定: 在民事訴訟程序上課當事人負有訴訟促進義務, 設有失權制度, 亦係建立在訴訟權保障之基礎上, 在司法資源之有限性下, 亦間接地影響到其他國民受裁判之權利 衡量憲法上訴訟權歸屬主體之各種利益, 而在聽審權與適時審判 權利有效保護等各項訴訟權保障之要求間, 試圖取得平衡之制度, 而以當事人可責性為前提, 因此並非限縮當事人之聽審權, 亦難謂違反比例原則, 更為違憲可言 肆 武器平等原則 亦由學者邱聯恭於 1970 年代末期引進憲法於民事訴訟程序法發 展而來 26, 此原則係指當事人在訴訟程序上享有地位平等 機會平等 姜世明, 民事程序法之發展與憲法原則, 元照出版有限公司,2003 年 11 月, 頁 85 姜世明, 民事程序法之發展與憲法原則, 元照出版有限公司,2003 年 11 月, 頁

31 以及風險平等 就地位平等而言, 係指當事人不論係攻擊者 ( 原告 ) 或防禦者 ( 被告 ), 亦不論其在訴訟外之實體法律關係是否有上下從 屬關係, 在訴訟上, 均享有相同之地位 就機會平等而言, 則指當事 人享有平等地接近 利用法院之機會, 以及提出攻擊防禦方法之機 會 就風險平等而言, 則指訴訟之勝敗風險對兩造當事人應為平等之 分配, 不應由一造負擔較高之敗訴不利益風險 且不僅為形式上之平 等, 亦須為實質平等之保障, 使有意主張權利之人均能有機會使用訴 訟制度, 而為其排除主張權利之障礙 27, 例如除原規定之訴訟救助制 度, 尚有法律扶助法, 小額訴訟制度 ( 第 436 條之 8 以下 ) 擴充選 定當事人制度 ( 第 44 條之 1 之 2) 承認團體訴訟 ( 第 44 條之 3) 充實法官闡明義務 另有舉證責任轉換學者姜世明認為是最能體現此 28 原則者 伍 公正程序請求權與正當法律程序公正程序 (fair trial) 之概念, 係源自於英美法, 可溯及自英國 1215 年之大憲章 (Magna Charta), 並以 正當程序 (due process), 規定於美國憲法上 在歐洲人權公約, 於第 6 條第 1 項亦 29 有明文規定 所謂公正程序, 係指法院必須合於當事人所期待而運作程序, 亦即, 不得為相矛盾之行為, 尤其是不得因法院本身或可歸責於法院所生之錯誤或遲誤, 對於當事人造成程序上不利益, 而應採取 最惠待遇原則 例如 : 在關於遲誤期日之問題上, 遲誤期日之原因如係完全因法院而生時, 則不得由當事人負擔遲誤責任 對於當事人亦不應要求其比法官更認識法律, 在違式裁判之情形, 如果法官本應以裁定形式作成, 卻誤以判決形式, 則當事人提起上訴 ( 非以抗 沈冠伶, 訴訟權保障與裁判外紛爭處理, 元照出版有限公司,2012 年 1 月, 頁 29 姜世明, 民事程序法之發展與憲法原則, 元照出版有限公司,2003 年 11 月, 頁 166~173 沈冠伶, 訴訟權保障與裁判外紛爭處理, 元照出版有限公司,2012 年 1 月, 頁 30; 姜世明, 民事程序法之發展與憲法原則, 元照出版有限公司,2003 年 11 月, 頁 164~166 19

32 告 ), 應許可之 但如果當事人已發現法官之錯誤, 而提起抗告, 亦 30 應許可公正程序或正當程序, 亦應基於程序利益保護之觀點, 指向 於一個儘可能減輕當事人進行訴訟之負擔 ( 勞力 時間 費用之支出 ) 之程序 在適時審判請求權, 主要係從 時間 之面向, 要求程序之 進行不得延滯, 但除 時間 之因素外, 當事人尚有經濟上 ( 費用 ) 及精神上 ( 勞力 ) 之負擔, 亦須一併予以考量 此等程序上之負擔或 支出, 如與系爭實體利益不能求得平衡, 則程序之進行將減損實體利 益, 難謂係一公正程序 為使當事人衡量實體利益與程序利益而為程 序選擇之機會, 得由當事人合意程序事項, 如協議簡化爭點 合意由 受命法官調查證據 合意不公開審判, 甚至法院一定之扶助照顧義務 ( 第 199 條之 1) 等 第二節 民事訴訟之目的 國家設立民事訴訟制度之目的固可能因時代背景與法律思想之 差異, 而存在不同之觀察角度, 亦即, 在基於自由主義民事訴訟觀 社會民事訴訟觀與納粹之民事訴訟觀等在歷史上曾發生或在發展中 之訴訟制度, 各有其制度目的論, 或基於個人權利角度出發 或自公 益需要層面觀察 亦有欲求個人權利與公益之兩全者, 不一而足 關 於民事訴訟制度目的論之討論, 其主要功能乃在於加強對於訴訟制度 建構 ( 立法 ) 及其解釋適用時之思考與理解之方向感及提問之敏感度 關於民事訴訟制度之目的論, 在學理上有頗多討論, 有主張權利 保護說 權利保障說 紛爭解決說 法和平維持說, 私法秩序維持說 31 程序保障說 社會形成說 多元說及法尋求說等 就此一目的論爭 議, 其爭議之發生, 可能係基於以下因素 : 其一 民事訴訟制度在立 法形式表現, 多不限於以實體判決作為唯一結果或發現之形式, 例如 法院不應使當事人承擔違式裁判所造成之不利益 參見邱聯恭, 民事訴訟法之研討( 三 ), 頁 596; 許士宦, 民事訴訟上之公正程序請求權, 載於 : 現代國家與憲法( 李鴻禧教授祝壽論文集 ), 元照出版有限公司,1997 年, 頁 1607 相關見解介紹 論述及批評, 參閱邱聯恭, 程序制度機能論,1997 年, 頁 161 以下 20

33 承認訴訟上和解 調解 ( 德國 大陸於其民事訴訟法且規定有仲裁 ) 等制度, 因而僅自實體法角度出發之見解, 在形式上被認為係屬於訴訟制度之其中一環, 難以適切說明 其二 民事訴訟制度本身可能基於伴隨實務運作而發生若干獨立於實體法之需要, 尤其司法制度人力 物力之擴充有其極限, 在極限之外, 基於公益角度觀察之發展基礎, 將造成訴訟制度目的難以僅自實體法觀點詮釋之原因之一 其三 基於時代背景 時代精神及意識型態之發展, 均可能影響當時論者對於民事訴訟制度目的之認知 民事訴訟之目的是否可自單一取向獲致完整之理解, 實存在疑義 我國目前關於民事訴訟制度目的論之有力說乃 法尋求說, 該說認為 : 民事訴訟制度之目的應是 法 之尋求 發現 提示 而且, 其所尋求之 法 係指存在於實體利益 ( 如因特定實體法上權利經裁判為存在, 即特定實體法規範被適用時所可能獲致之利益 ) 與程序利益 ( 如因程序之使用或減免使用所可能獲致之勞力 時間或費用之節省 ) 之平衡點上之 法, 而非僅指在訴訟外從客觀上據以判定某私權存否時所適用之實體法規範而已 此一將實體利益與程序利益進行平衡, 並以程序保障作為其理論正當性之前提, 在我國近年來於學界 立法及部分實務見解已發揮一定之影響 21

34 第三章 兩岸民事訴訟制度之基礎理論 介紹 第一節 兩岸民事訴訟法之比較 大陸全國人大法制委員會於 1979 年成立民事訴訟法起草小組, 開始草擬中華人民共和國民事訴訟法, 於 1982 年 3 月 8 日經第五屆人大常委會第 22 次會議通過 中華人民共和國民事訴訟法 ( 試行 ) 32, 內文分 5 編 23 章, 條文共計 205 條 到 1991 年 4 月 9 日, 經第七屆人大會第四次會議通過, 並正式公布施行 中華人民共和國民事訴訟法 ( 以下簡稱大陸民事訴訟法 ), 條文增加為 270 條, 內容由總則 審判程序 執行程序和涉外民事訴訟程序四個部分所組成, 將第一審普通程序與簡易程序 第二審程序 再審程序分為各自獨立的程序 調解從第一審程序分離出來 程序方面增加督促程序 公示催告程序 破產還債程序 立案庭 審監庭 執行庭的單獨設立, 完成了立審分立 審監分立 審執分立的改革 2007 年 10 月 28 日, 全國人大常委會又通過了 關於修改 ( 中華人民共和國民事訴訟法 ) 的決定, 並決定自 2008 年 4 月 1 日起施行, 民事訴訟法就再審制度和執行制度作了較大之修改, 民事抗訴理由得以規範 ; 通過規定作為認定和糾正司法錯誤的標準的再審事由, 重新配置了法官與當事人的關係 然為再加強對當事人權利的保障, 強化法律監督, 對當事人舉證 33 制度 簡易程序 審判監督程序 執行程序等更為完善之規定 自中華人民共和國成立後至 1982 年頒布 中華人民共和國民事訴訟法 ( 試行 ) 期間, 已有若干與民事訴訟法制相關之立法活動 : 例如 1953 年 人民法院組織法 中明確定位人民檢察機關參與民事訴訟 ;1956 年 最高人民法院關於各級人民法院民事案件審判總結 ;1957 年最高人民法院草擬 民事案件審判程序草稿 關於其立法說明 : 全國人民代表大會常務委員會關於修改 中華人民共和國民事訴訟法 的決定 中華人民共和國主席令第 75 号, 已由中華人民共和國第 10 屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議於 2007 年 10 月 28 日通過, 現予公佈, 自 2008 年 4 月 1 日起施行 第 10 屆全國人民代表大會常務委員會第 30 次會議決定對 中華人民共和國民事訴訟法 作如下修改 : 一 第 103 條第 2 款修改為 : 人民法院對有前款規定的行為之一的單位, 可以對 22

35 其主要負責人或者直接責任人員予以罰款 ; 對仍不履行協助義務的, 可以予以拘留 ; 並可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議 二 第 104 條第 1 款修改 : 對個人的罰款金額, 為人民幣 1 萬元以下 對單位的罰款金額, 為人民幣 1 萬元以上 30 萬元以下 三 第 178 條修改為 : 當事人對已經發生法律效力的判決 裁定, 認為有錯誤的, 可以向上一級人民法院申請再審, 但不停止判決 裁定的執行 四 第 179 條第 1 款改為第 179 條, 修改為 : 當事人的申請符合下列情形之一的, 人民法院應當再審 :( 一 ) 有新的證據, 足以推翻原判決 裁定的 ;( 二 ) 原判決 裁定認定的基本事實缺乏證據證明的 ;( 三 ) 原判決 裁定認定事實的主要證據是偽造的 ;( 四 ) 原判決 裁定認定事實的主要證據未經質證的 ;( 五 ) 對審理案件需要的證據, 當事人因客觀原因不能自行收集, 書面申請人民法院調查收集, 人民法院未調查收集的 ;( 六 ) 原判決 裁定適用法律確有錯誤的 ;( 七 ) 違反法律規定, 管轄錯誤的 ;( 八 ) 審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的 ;( 九 ) 無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人, 因不能歸責於本人或者其訴訟代理人的事由, 未參加訴訟的 ;( 十 ) 違反法律規定, 剝奪當事人辯論權利的 ;( 十一 ) 未經傳票傳喚, 缺席判決的 ;( 十二 ) 原判決 裁定遺漏或者超出訴訟請求的 ;( 十三 ) 據以作出原判決 裁定的法律文書被撤銷或者變更的 對違反法定程式可能影響案件正確判決 裁定的情形, 或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄, 徇私舞弊, 枉法裁判行為的, 人民法院應當再審 五 增加一條, 作為第 180 條 : 當事人申請再審的, 應當提交再審申請書等材料 人民法院應當自收到再審申請書之日起 5 日內將再審申請書副本發送對方當事人 對方當事人應當自收到再審申請書副本之日起 15 日內提交書面意見 ; 不提交書面意見的, 不影響人民法院審查 人民法院可以要求申請人和對方當事人補充有關材料, 詢問有關事項 六 第 179 條第 2 款改為第 181 條, 修改為 : 人民法院應當自收到再審申請書之日起 3 個月內審查, 符合本法第 179 條規定情形之一的, 裁定再審 ; 不符合本法第 179 條規定的, 裁定駁回申請 有特殊情況需要延長的, 由本院院長批准 因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理 最高人民法院 高級人民法院裁定再審的案件, 由本院再審或者交其他人民法院再審, 也可以交原審人民法院再審 七 第 182 條改為第 184 條, 修改為 : 當事人申請再審, 應當在判決 裁定發生法律效力後 2 年內提出 ;2 年後據以作出原判決 裁定的法律文書被撤銷或者變更, 以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄, 徇私舞弊, 枉法裁判行為的, 自知道或者應當知道之日起三個月內提出 八 第 185 條改為第 187 條, 修改為 : 最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決 裁定, 上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決 裁定, 發現有本法第 179 條規定情形之一的, 應當提出抗訴 地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決 裁定, 發現有本法第 179 條規定情形之一的, 應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴 九 第 186 條改為第 188 條, 修改為 : 人民檢察院提出抗訴的案件, 接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起 30 日內作出再審的裁定 ; 有本法第 179 條第 1 款第 (1) 項至第 (5) 項規定情形之一的, 可以交下一級人民法院再審 十 第 207 條改為第 201 條, 第 1 款修改為 : 發生法律效力的民事判決 裁定, 以及刑事判決 裁定中的財產部分, 由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行 十一 增加一條, 作為第 202 條 : 當事人 利害關係人認為執行行為違反法律規定的, 可以向負責執行的人民法院提出書面異議 當事人 利害關係人提出書面異議的, 人民法院應當自收到書面異議之日起 15 日內審查, 理由成立的, 裁定撤銷或者改正 ; 理由不成立的, 裁定駁回 當事人 利害關係人對裁定不服的, 可以自裁定送達之日起 10 日內向上一級人民法院申請覆議 十二 增加一條, 作為第 203 條 : 人民法院自收到申請執行書之日起超過 6 個月未執行的, 申請執行人可以向上一級人民法院申請執行 上一級人民法院經審查, 可以責令原人民法院在一定期限內執行, 也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執 十三 第 208 條改為第 204 條, 修改為 : 執行過程中, 案外人對執行標的提出書面異議的, 人民法院應當自收到書面異議之日起 15 日內審查, 理由成立的, 裁定中止對該標的的執行 ; 理由不成立的, 裁定駁回 案外人 當事人對裁定不服, 認為原判決 裁定錯誤的, 依照審判監督程式辦理 ; 與原判決 裁定無關的, 可以自裁定送達之日起 15 日內向人民法院提起訴訟 十四 第 209 條改為第 205 條, 第 3 款修改為 : 人民法院根據需要可以設立執行機構 十五 第 219 條改為第 215 條, 修改為 : 申請執行的期間為 2 年 申請執行時效的中止 中斷, 適用法律有關訴訟時效中止 中斷的規定 前款規定的期間, 從法律文書規定履行期間的最後 1 日起計算 ; 法律文書規定分期履行的, 從規定的每次履行期間的最後 1 日起計算 ; 法律文書未規定履行期間的, 23

36 年 8 月 31 日全國人大常務委員會第 28 次會議通過並公布 關於修改 中華人民共和國民事訴訟法 的決定, 修正後於 2013 年 1 月 1 日 34 施行, 大陸民事訴訟法內文分為 4 編 27 章, 共計 284 條 首先回應自實行民事訴訟法以來, 逐步加強當事人舉證責任之規 定, 強調證據主要由當事人收集, 當事人之陳述亦得為證據 因此將 原第 72 條法院依職權進行鑑定, 調整為第 76 條由當事人申請啟動鑑 定為主 另增加了舉證時限之規定, 並加入專家輔助人輔佐當事人對 專業鑑定之質證, 因此鑑定人有出庭義務 也增加了電子數據這個證 據種類 關於專家輔助這部分, 我國並未入法, 而是在 2000 年 5 月 2 日 由司法院頒佈專家諮詢要點, 歷經兩次修正, 於 2016 年 3 月 25 日配 合勞工安全衛生法名稱修正為職業安全衛生法, 另專利法除罪化與營 業秘密法增訂刑罰等原因再行修正刑事案件得依職權行專家諮詢, 及 配合智慧財產專業法院及地方法院行政訴訟庭之成立規定該二法院 亦得行專家諮詢 兩者性質顯然不同, 在大陸適用於輔助當事人, 在 我國是備供法院為專業諮詢, 由是增進法院於裁判上認事用法之適當 性, 因此費用之負擔亦有差異 又大陸司法實務界從開始之著重調解, 轉為強調合法自願的調解 原則, 隨著 2002 年起最高人民法院又重新強調調解, 陸續於 2004 年 頒佈 關於人民法院民事調解工作若干問題的規定 2007 年頒佈 關 於進一步發揮訴訟調解在建構社會主義和諧社會中積極作用的若干 34 從法律文書生效之日起計算 十六 第 220 改為第 216 條, 增加一款, 作為第 2 款 : 被執行人不履行法律文書確定的義務, 並有可能隱匿 轉移財產的, 執行員可以立即採取強制執行措施 十七 增加一條, 作為第 217 條 : 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務, 應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況 被執行人拒絕報告或者虛假報告的, 人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人 有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款 拘留 十八 增加一條, 作為第 231 條 : 被執行人不履行法律文書確定的義務的, 人民法院可以對其採取或者通知有關單位協助採取限制出境, 在徵信系統記錄 通過媒體公佈不履行義務資訊以及法律規定的其他措施 十九 刪去第 19 章 企業法人破產還債程式 此次民訴法修改主要內容包括七個方面 : 完善調解與訴訟相銜接的機制 ; 進一步保障當事人的訴訟權利 ; 完善當事人舉證制度 ; 完善簡易程式 ; 強化法律監督 ; 完善審判監督程式 ; 完善執行程式 中國人大網,npc.gov.cn, 最後瀏覽日 2016 年 6 月 28 日 24

37 意見 強調 能調則調, 當判則判, 調判結合, 案結事了 的指導方 針, 因此在第一章普通程序增設 先行調解 及在第 15 章特別程序 中設置了確認調解協議案件 另外設置民事公益訴訟 小額訴訟及簡 35 易訴訟制度, 增加第三人撤銷之訴之制度 2015 年 1 月 30 日大陸再頒佈 最高人民法院關於適用 中華人 民共和國民事訴訟法 的解釋 下稱 民事訴訟法解釋 中華民國的民事訴訟法則自 1935 年施行, 其間歷經 21 次修正, 在 2000 年時, 因應第三審為嚴格法律審, 須藉由律師等法律專業人 士始能竟其功, 增訂民事訴訟法第 466 條之 1 至第 466 條之 3 規定, 關於應委任律師資格者始得提起第三審上訴, 並將第三審律師酬金設 定為訴訟費用之一部 另修正了第 條 第 條 第 條 第 條 第 條 第 條 第 條 第 316 條 第 條 第 條 第 條 第 337 條 第 條 第 條 第 條 第 條 第 條共 64 個條文, 增訂第 282 條之 1 第 296 條之 1 第 313 條之 1 第 357 條之 1 第 367 條 之 1 第 367 條之 3 第 375 條之 1 第 376 條之 1 第 376 條之 2 共 10 個條文, 均是關於證據之規定, 大部分是將最高法院曾經一再出 現之判例入法 譬如 : 民事訴訟法第 277 條但書是因應 : 第 279 條是 呼應 ; 第 280 條呼應最高法院 71 年台上字第 3516 號民事判例 ; 第 283 條是呼應最高法院 44 年台上字第 72 號判例 ; 第 305 條是配合最 高法院 18 年上字 1971 號判例, 可知實務操作結果, 尤其最高法院表 示之意見會影響法令之修改, 事實上, 關此部分之修改亦係因科技進 步, 一些證據方式亦應為一定之修正, 以滿足社會期待 35 台灣姜世明, 淺論兩岸第三人撤銷之訴 大陸王亞新, 中國大陸新民事訴訟法成立之背景及意義 大陸張衛平, 中國大陸新民事訴訟法之證據制度 大陸李浩, 民事訴訟當事人遲延提出的法律規制, 於月旦民商法雜誌第 42 期當期企劃 中國大陸新民事訴訟法 之專章 2013 年 12 月, 頁 5~69 大陸傅郁林, 中國大陸小額訴訟與簡易程序 大陸陳杭平, 中國大陸新民事訴訟法增設的第三人撤銷之訴制度 於月旦民商法雜誌第 43 期當期企劃 中國大陸新民事訴訟法 之專章 2014 年 3 月, 頁 5~32 25

38 2003 年 2 月 7 日又因 我國民事訴訟法於民國 19 年 12 月 26 日及 20 年 2 月 13 日分兩次制定公布,21 年 5 月 20 日起施行, 其後於 24 年 34 年 57 年 60 年經過四次修正 ;72 年 73 年 75 年為配合民法總則編 親屬編修正及提高上訴第三審法院所得受之利益數額等原因, 分別再作修正 ;79 年修正民事調解程序及簡易訴訟程序 ; 85 年再修正第 363 條 由於國際環境 社會結構 經濟發展及人民觀念的快速變遷, 人際關係益趨複雜, 民事糾紛型態亦呈多樣化, 原有民事訴訟制度顯已不符現實需要, 其間雖經數度局部修正, 惟並未作通盤檢討, 致仍難符社會需要 有鑑於此, 司法院於民國 72 年 7 月 1 日成立 民事訴訟法研究修正委員會, 一方面蒐集國內外相關的立法例及學說, 一方面參酌各方修正意見, 將現行民事訴訟法做通盤檢討, 逐條討論, 並縝密研修, 歷經 17 年餘, 終於完成民事訴訟法關於財產權訴訟部分修正草案 其間, 為求逐步改革訴訟制度, 並顧及法律修正的時效性, 已將關係我國民事訴訟制度重大變革之有關調解制度 簡易程序 小額程序及集中審理等部分修正條文, 先行送請立法院審議, 並先後完成修法程序 其餘部分乃整理而成本修正草案, 送請立法院審議, 藉以健全我國民事訴訟制度, 使我國民事訴訟法符合世界潮流, 並切合我國社會實際需要 修正重點為一 修正管轄規定 ; 二 落實選定當事人制度 ; 三 明定訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴, 如其中一人或數人拒絕同為原告時, 法院得為必要處置, 以保障其他人之訴訟權 ; 四 擴大訴訟參加制度之功能 ; 五 充實訴訟代理制度, 發揮律師功能 ; 六 增設訴訟標的價額之核定及訴訟費用專章, 以利訴訟標的價額之核定與訴訟費用之徵收 ; 七 充實訴訟救助制度, 貫徹憲法保障人民訴訟權 財產權及平等權之精神 ; 八 落實文書送達制度, 確保應受送達人之權益 ; 九 增訂裁定停止訴訟程序之原因, 並尊重當事人之程序選擇權 ; 十二 配合法院組織法增 26

39 設司法事務官, 增訂司法事務官之處理程序 ; 一六 發揮第三審法律審之功能, 健全民事訴訟制度等 2009 年 1 月 21 日我國民事訴訟法第 18 次修正, 修正緣由: 鑑於行政訴訟法在 96 年 7 月 4 日修法將審判權錯誤改採移送制, 為與其規定相配合, 乃增訂第 31 條之 1 至第 31 條之 3 規定 ; 因我國係採行政法院與普通法院分別設置之國家, 人民就訴訟事件究應向行政法院或普通法院提起, 確有判斷困難, 大法官會議於釋字第 540 號解釋創設審判權發生衝突時, 不同種類法院間之移送制度, 由行政法院移送普通法院, 受移送之法院應受移送之拘束, 不得再行移送或作不同之認定 ; 基於訴訟經濟 程序安定性等之考量, 爰參酌前開解釋意旨及行政訴訟法第 12 條之 1 第 12 條之 2 及第 12 條之 4 增訂前開規定, 並配合修正第 182 條之 1 第 2 項 第 3 項, 以及第 249 條第 1 項第 1 款 第 7 款規定 為提高債權人聲請支付命令之意願, 將聲請發支付命令之裁判費由新臺幣一千元調降為新臺幣五百元, 乃修訂第 77 條之 19 規定 邇來漸有其他法規新增訂原告於起訴時得暫免繳納一部或全部之裁判費, 依其他法律暫免徵收之裁判費, 於該事件確定後, 第一審法院亦應依職權裁定向負擔訴訟費用之一造徵收之, 故修訂第 77 條之 22 第 3 項規定 於法院曉示文字記載錯誤或其他類此情形, 而當事人因信賴該記載繳納裁判費時, 是否能返還, 現行法規尚非明確, 因當事人係信賴法院文書之記載, 方為相關之訴訟行為並繳納裁判費, 故法院收受上開裁判費後若不返還, 顯非合理, 為保障當事人之權益, 爰參酌規費法第 18 條第 1 項規定, 增訂第 77 條之 26 第 3 項規定 另當事人經法院依消費者債務清理條例裁定開始清算程序者, 關於清算財團之訴訟程序, 於管理人承受訴訟前或清算程序終止 終結前, 自應當然停止, 爰增設第 174 條第 2 項規定 現行由抗告法院審查其裁定適用法規是否顯有錯誤, 並許可抗告人抗告之規定, 無異要求抗告法院自承其裁定有錯誤, 實非易事, 且對於再抗告 27

40 人不公平 ; 又現行第 486 條第 5 項 第 6 項前段規定除了增加抗告法 院之工作負擔外, 亦增加再抗告人之訟累, 造成抗告程序之繁複, 故 修正第 486 條第 4 項 第 6 項規定, 並將原第 5 項規定刪除 依現行 第 515 條第 1 項及民法第 132 條規定, 支付命令失其效力時, 時效視 為不中斷, 故為兼顧債權人權益之保障與債務人時效利益之前提下, 36 增訂第 515 條第 2 項 第 3 項規定 現行我國民事訴訟法分為 8 編 567 條, 其第 9 編共 89 條因家事 事件法於 2112 年修正施行, 因於 2113 年刪除 又 1972 年 9 月 9 日 為配合有關法律之運用, 並簡化便民, 以達疏減訟源及減輕人民訟累 之目的 ; 又鑒於非訟事件法與非訟事件費用法均係規定非訟事件有關 之事項, 為求精簡革新, 將兩法予以合併, 規定了非訟事件法 37 另 有強制執行法及破產法等民事相關之程序法 第二節 兩岸民事訴訟之基本原則差異 大陸目前在民事訴訟法上存在的問題與其在民事訴訟基本原則及制度有關, 了解兩岸民事訴訟法中的基本原則之差異是掌握大陸司法運作之關鍵 大陸民事訴訟法第 5 條至第 17 條是關於民事訴訟基本原則的規定, 此種將基本原則與其他內容不加區分, 混合在一個章節中加以規定之立法體例, 是前蘇聯民事訴訟法在基本原則立法模式之特徵 民事訴訟法的基本原則是人民法院 當事人和其他訴訟參與人進行民事訴訟程序應遵循的行為準則 基本原則具體內容包括 : 訴訟權利義務同等原則 ( 大陸民事訴訟法第 5 條 ) 當事人平等原則( 同法第 8 條 ) 自願合法調解原則( 同法第 9 條 ) 兩審終審原則( 同法 參見 民事訴訟法部分條文修正總說明 ( 修正 ) 及 民事訴訟法部分條文修正草案總說明 ( 修正 ), 最後瀏覽日 :2016/4/9 該法之要點, 根據該法第 1 條之立法理由為 : 一 避免不能行使職權之法人董事擅自處分法人財產事項 ; 二 夫妻財產制契約之登記事項 ; 三 為防止失蹤人等之遺產為他人變賣或處分事項 ; 四 為避免選定遺產管理人侵占情事, 應予提存事項 ; 五 加強抵押權功能, 確保抵押權人權益 ; 六 公司事件之管轄法院 ; 七 本票聲請裁定強制執行 ; 八調整非訟事件收費標準 28

41 第 10 條 ) 辯論原則( 同法第 12 條 ) 處分權原則 誠實信用原則( 同法第 13 條 ) 檢察監督原則( 同法第 14 條 ) 支持起訴原則( 同法 15 條 ) 人民調解原則( 同法第 16 條 ) 台灣民事訴訟法對基本原則並沒有專設法條, 而是將其融合在民事訴訟的各項程序制度中, 有所謂之公開審理主義, 例如法院組織法第 86 條規定之 訴訟之辯論及裁判宣示, 應公開法庭行之 38 言詞審理主義( 參見民事訴訟法第 221 條規定 ) 直接審理主義( 此項主義係由言詞辯論主義而來, 亦即要求審判之法官應耳聞目睹兩造之陳述及各項訴訟資料, 做為裁判之基礎, 同前條規定 ) 兩造審理主義( 於言詞辯論期日, 必須通知兩造當事人到場為事實上及法律上之陳述, 見同法第 192 條以下 ) 當事人進行主義及職權進行主義 ( 我國學者, 如楊建華認為現行民事訴訟程序開始後終結前採職權進行主義為原則, 當事人進行主義為例外 39 適時提出主義( 例如我國民事訴訟法第 196 條 第 276 條, 惟小額訴訟事件係採法定順序主義, 當事人於第二審程序不得提出新攻擊防禦方法 ( 同前法第 436 條之 28) 40 併行審理主義( 我國實務上所採行 ) 一般採行當事人本人訴訟主義 惟在第三審係法律審, 採行律師代理主義 至於關於處分權主義及辯論主義, 宜與下列大陸之基本原則論列 以下就若干基本原則及兩岸制度最大不同點加以闡述 : 壹 辯論原則大陸民事訴訟法第 12 條規定 : 人民法院審理民事案件時, 當事人有權進行辯論 這一規定確立了大陸民事訴訟法的辯論原則 辯論原則 基本內涵是雙方當事人都有機會各自陳述自己之主張和觀 法院組織法第 86 條規定, 但有妨害國家安全 公共秩序或善良風俗之虞時, 法院得決定不公開 ; 家事事件法第 9 條規定 : 家事事件處理程序, 以不公開法庭行之 ; 又為保護隱私權或營業秘密, 法院得以不公開方式調查為證據之文書, 或不公開審判, 為民事訴訟法第 344 條第 2 項 第 195 之 1 規定參照, 民事訴訟法第 410 條第 2 項規定, 調解程序亦得不公開 楊建華原著 鄭傑夫增訂, 民事訴訟法要論, 三民書局股份有限公司,101 年 10 月版, 頁 15 楊建華原著 鄭傑夫增訂, 民事訴訟法要論, 三民書局股份有限公司,101 年 10 月版, 頁 16 29

42 點, 對對方的主張和根據 ( 就案件事實和爭議問題 ) 進行爭論, 法院受 辯論事實的約束, 從而作出裁判的一項訴訟準則 辯論原則 所強 41 調的是當事人在訴訟上之辯論權利, 其內容包括 ( 一 ) 辯論原則建立 在雙方當事人平等的基礎上 ;( 二 ) 辯論的內容廣泛 : 內容包括程序問 題及實體問題 就案件事實及有關證據的真偽 就某一事實的認定及 有關法律之認定等, 包括與案件有關之事實和爭議問題, 均可陳述自 己之觀點 ;( 三 ) 辯論原則適用於民事訴訟的全過程, 自起訴至案件終 結確定前, 法院均應予以保障和尊重 ;( 四 ) 辯論的形式不拘, 可以口 頭及書面形式, 而凡是當事人主張的事實和理由, 都必須在法庭上提 42 出並經當事人質證和辯論, 始能發生法律上效果 此與我國基於 私 法自治 之原則而生之 辯論主義 之內容及功能有所不同 辯論主 義是指判決所必要之事實及證據 ( 訴訟資料 ) 之蒐集, 乃當事人自己 之責任, 法院不得依職權探知, 法院裁判應建立在當事人辯論的基礎 上 辯論主義的主要內容為 : 基礎 ; ( 一 ) 非經當事人主張之事實, 法院不得採為裁判之基礎 ; ( 二 ) 當事人所自認或未爭執之事實, 法院應受拘束而採為裁判之 ( 三 ) 非經當事人聲明之證據, 法院不得職權調查之 43 大陸之辯論原則側重於規定當事人之辯論權, 將此一訴訟權利的 內容 範圍及行使的方式等加以明確規定, 體現其職權主義下對當事 人辯論權的尊重, 但辯論的結果與法院裁判的關係, 則未予明白界 大陸民事訴訟法第 49 條 第 141 條規定了當事人的辯論權, 同法第 200 條第 9 項規定對非法剝奪當事人辯論權的救濟, 即構成申請再審的事由 江偉主編 傅郁林副主編, 民事訴訟法學 2 版, 北京大學出版社,2014 年 3 月頁 51~52 在大陸民事訴訟實務, 裁判時, 不能以當事人提交的證據以外的證據材料作為裁判依據, 裁判所依據的證據必須經過雙方當事人的舉證質證 但若法院認為當事人主張以外的事實對案件有實質性的影響, 即使該事實當事人沒有提出, 法院也會據以裁判 但是, 該事實必須是經過庭審質證的證據所反映出來的可以認定的事實, 但訴訟時效的適用除外 對於訴訟時效經過與否, 若當事人不以此抗辯, 法院是不得主動據此裁判的, 也不得就訴訟時效問題向當事人釋明, 見兩岸民事訴訟制度比較與研究成果報告 30

43 定 因此法院裁判可以不受當事人之主張及所舉證據的拘束, 實際上 成為非約束性和非實質性原則 然辯論主義係根本上界定和規範當事人的辯論與法院之關係, 法 院之裁判基礎嚴格限定在當事人主張和辯論之範圍內, 使當事人對自 己實體權利和訴訟權利的處分權真正得到實現, 不致出現突襲性裁判 44 之結果 因此, 我國民事訴訟法第 286 條明文規定, 原則上法院應 依當事人聲明之證據為調查, 例外於第 288 條不能得心證而有發見真 實之必要時, 始可例外依職權調查證據 甚至要求法院應善用闡明權 ( 台灣民事訴訟法第 199 條第 2 項 ) 適度放寬辯論主義第三層面之範 圍, 以維護當事人之權益 而大陸 民事訴訟法 第 75 條規定, 人 民法院對當事人的陳述應當結合本案的其他證據, 審查確定能否作為 認定事實的根據, 當事人拒絕陳述者, 不影響人民法院根據證據認定 案件事實 就當事人自認又不爭執之事實, 亦不得作為認定事實之依 據, 似乎並無辯論主義 自認拘束法院原則 之適用 但在 2002 年 最高人民法院制定的 關於民事訴訟證據的若干規定 ( 以下簡稱 民 事證據規定 ) 中作了相應的規定 例如 : 第 47 條所揭示 證據應當 在法庭上出示, 由當事人質證 未經質證的證據, 不能作為認定案件 事實的依據 第 15 條和第 17 條亦分別對法院依職權調查收集證據 的範圍和依當事人申請調查收集證據的範圍也作了明確限定 在司法 實務中, 法院的調查取證大多都是依照當事人的申請進行, 以保持法 院的中立性 法院主動收集證據的情形很少 貳 處分權原則大陸民事訴訟法第 13 條規定, 當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利 這一規定確立了大陸民事訴訟法的處分原則, 並為當事人在民事訴訟中行使處分權提供了法律依據 民 44 江偉主編 傅郁林副主編, 民事訴訟法學 2 版, 北京大學出版社,2014 年 3 月, 頁 53 31

44 事訴訟中, 從起訴到終審, 再到強制執行, 當事人對自己依法享有的民事權利和訴訟權利, 均可決定行使或不行使處分權 但人民法院代表國家對當事人行使處分權進行監督 因此處分權須限於法律允許的範圍內, 亦即當事人雖然享有廣泛的處分權, 但如果法院認為超出了法律允許的範圍, 損害了國家 社會和他人合法權益, 處分行為將不產生法律上的效力 這是大陸處分原則的重要特徵 例如 : 人民法院不能強令當事人起訴, 更不能在當事人不起訴的情況下主動進行審判 然其民事訴訟法第 198 條規定, 法院可在當事人沒有申請的情況下依職權啟動再審程序 同時, 人民法院有權決定是否立案受理原告訴訟請求 立案後, 當事人申請撤訴, 依照大陸民事訴訟法第 131 條第 1 款規定 : 宣判前, 原告申請撤訴的, 是否准許, 由人民法院裁定 故當事人申請撤訴, 應經人民法院審查同意, 否則不能產生撤訴的效果 同法第 156 條規定 : 第二審人民法院判決宣告前, 上訴人申請撤回上訴的, 是否准許, 由第二審人民法院裁定 原告起訴後, 是否撤回訴訟, 提起上訴後, 是否撤回上訴, 原應由當事人自主意思決定 但依照其法律規定, 當事人處分自己的民事權利, 由人民法院進行國家干預之審查行為 大陸民事訴訟法中的職權主義色彩, 使得法院對當事人的處分權產生了很多的限制 尤其是 法律規定的範圍內 抽象 模糊而不易把握, 為國家干預提供了依據和理由, 而法院過多的職權干預不但直接限制了當事人的處分權, 而且極易打破當事人之間的平衡, 使法院失去中立性, 並進而損害程序公正 正因如此, 大陸有學者認為, 該法的處分原則實際上係處於 非原則 或 45 半睡眠 的狀態, 沒有充分或真正發揮其作為基本原則的作用 而大陸民事訴訟法中的職權主義色彩, 與我國處分權主義即有相異之處 我國處分權主義係指就訴訟程序之開始 審判之對象與範圍 訴訟之終結, 以賦予當事人主導權為原則, 尊重當事人之自主意思決 45 江偉主編 傅郁林副主編, 民事訴訟法學 2 版, 北京大學出版社,2014 年 3 月, 頁 55 32

45 定, 以私法自治原則為其法理基礎, 作為國家機關之法院, 不應干預 之 參 自願合法調解原則人民法院在受理民事案件之後, 只要認為有調解解決的可能性, 即可以在徵得雙方當事人的同意後, 由合議庭或獨任審判員主持調解, 調解本質上是一種訴訟活動 大陸之調解過程中, 具有程序法與實體法流用之隨意性, 因此, 法官幾乎不作審查, 自然關於證據也不查, 其在化解糾紛, 而非解決糾紛 大陸歷年來重視民事案件的調解工作, 早在革命戰爭時期出現的 馬錫五式審判方式, 就將調解列為民事審判工作的重要方針 ; 大陸立國後, 最高人民法院於 1956 年又提出了 調查研究 調解為主, 就地解決 的十二字方針, 後又發展為 依靠群眾 調查研究 調解為主 就地解決 的十六字方針, 均將調解作為解決民事糾紛的主要方式, 一直延續到 20 世紀 70 年代末 1979 年後, 民事訴訟立法工作啟動後, 無論是立法機關 學術界和司法實務界均逕行檢討反思, 為防止削弱法院的審判功能 因追求調解率發生強迫調解 損害當事人之訴權及處分權等因過份強調調解帶來之弊端,1982 年頒布的 民事訴訟法 ( 試行 ) 將 調解為主 修改為 著重調解 的原則, 發生一定作用 1991 年修改頒佈 民事訴訟法 時, 因應之前的教訓基礎上, 制訂了 自願 合法 的原則, 即人民法院審理民事案件, 應根據自願和合法的原則進行調解, 調解不成, 即應及時進入審判 已修正初期民事訴訟片面強調調解的偏頗, 使調解更能合理發揮作用 為適應此一新情勢, 大陸的最高人民法院與時俱進於 2004 年 8 月根據修正前民事訴訟法的規定 ( 譬如依大陸民事訴訟法第 88 條的規定, 調解達成協議, 必須雙方自願, 不得強迫 同法第 91 條的規定, 凡是調解不成或調解無效的案件, 人民法院都應依法及時判決 ) 和 33

46 審判實踐的經驗, 對民事調解工作又作出了新的司法解釋即 2004 年 11 月 1 日施行之 最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問 題的規定 ( 下稱調解規定 ) 然而在其基本思維中, 調解既有利於解 決糾紛, 因此可以適用於訴訟案件的各個審判程序, 即自起訴至判決 確定前, 甚至再審中或執行階段, 人民法院均可進行調解, 採調審合 46 一, 因而有利於當事人間關係的和諧及提高訴訟效率, 調解既可以 因當事人的申請而開始, 也可以依法院職權而開始 法官傾向過度適用調解作為結案方式, 這與現在最高人民法院強 調 調判結合, 調解優先 的指導思想以及對法院調解結果的考核制 度密切相關 例如, 法院工作考查中規定一系列的考核指標, 其中就 包括調撤率, 作為考查法官化解社會矛盾的能力的一項重要指標, 法 院的調解工作在指導思想 調解形式 調解範圍 調解對象等方面都 有待進一步明確和改進, 強調調解與否與最高人民法院規定指導思想 以及考核方式有密切的關係 法院之調解更多的是政治導向在司法制 度中的體現 要改進之處, 應是上級機關的指導思想要保持正確, 司 47 法應當獨立, 不受政策的影響 在 2013 年實施民事訴訟法後, 因為 立法機關或多或少的感受學界之批評並與之保持距離的主流觀點, 此 次民事訴訟法在第 1 章總則第 9 條及第 8 章關於訴訟調解之一般規 定, 除條文序號外, 均未做修改 僅修改了第 12 章第一審普通程序 第 122 條之先行調解及第 133 條第 2 款規定, 均係作為大力推行訴訟 外糾紛解決與民事訴訟之銜接上, 因此第 15 章特別程序中增加一節 確認調解協議案件 之程序 江偉主編 傅郁林副主編, 民事訴訟法學 2 版, 北京大學出版社,2014 年 3 月, 頁 56~57 在大陸民事訴訟實務, 裁判時, 不能以當事人提交的證據以外的證據材料作為裁判依據, 裁判所依據的證據必須經過雙方當事人的舉證質證 但若法院認為當事人主張以外的事實對案件有實質性的影響, 即使該事實當事人沒有提出來, 法院也會據以裁判 但是, 該事實必須是經過庭審質證的證據所反映出來的可以認定的事實, 但訴訟時效的適用除外 對於訴訟時效經過與否, 若當事人不以此抗辯, 法院是不得主動據此裁判的, 也不得就訴訟時效問題向當事人釋明 中國政法大學民事訴訟法教授史飆對兩岸民事訴訟制度比較與研究計畫提供諮詢意見第 3 點 王亞新, 中國大陸新民事訴訟法成立之背景及意義, 月旦民商法雜誌, 第 42 期,2013 年 12 月, 頁 24~28 34

47 因為調解相對於判決而言, 調解結案後可不用上訴 減少強制執行, 也有效的預防涉訴信訪, 為當事人及法院均減輕訟累, 難免追求高調解率, 因而整個訴訟過程中都儘量使用調解方法, 出現所謂 調解是最好的審判方法 或 全案調解 全程調解 全員調解 當然有些案件適用既有的法律規範獲得之結論可能導致糾紛非可徹底解決, 或者社會效果不好, 一般均利用此方法予以迴避, 突破訴訟程序較為狹窄之法律關係 案情和當事人無法突破等範圍 ; 把更廣之社會關係及主體等案外因素, 納入 一籃子解決 之視野, 達到裁判者心目中糾紛解決的理想的解決或良好社會效果 大陸民事訴訟法之法院調解與台灣民事訴訟法規定之調解不同 首先, 大陸民事訴訟法之法院調解, 是在審判程序之每一階段甚至強制執行程序中, 皆得行之, 前已述及 又於關於調解和好的離婚案件 調解維持收養關係的案件 能夠及時履行的案件等, 可以不製作調解書 由當事人 審判人員及書記員簽名或蓋章於筆錄, 即生法律效力 又調解書送達前, 一方反悔的, 或調解協議未經人民法院批准的, 調解失其效力, 人民法院應當及時判決 ( 大陸民事訴訟法第 條 ); 台灣之調解乃係就法院兩造間之民事法律關係爭執, 從中調停排解, 促使兩造達成協議以避免訴訟之程序 依其發動之原因, 可分為強制調解與任意調解 在起訴之前, 當事人可以聲請調解 ( 台灣民事訴訟法第 404 條第 1 項 ), 起訴之後, 雙方如果都合意, 法官也可以將事件移付調解 ( 同法第 420 條之 1 第 1 項 ), 移付調解, 係由外聘之調解委員另行選定時間進行調解, 達於可成立階段, 始請求法官率書記官製作調解筆錄, 如果調解成立了, 原來的訴訟事件就跟著終結 然兩岸之民事訴訟上之調解, 於調解成立者, 與訴訟上和解有同一效力 ( 大陸民事訴訟法第 97 條第 3 款 ; 我國民事訴訟法第 416 條第 1 項 ), 亦即與確定判決有同一效力 ( 同法第 380 條第 1 項 ) 大陸民事訴訟法第 50 條規定 : 雙方當事人可以自行和解 與法院調解 35

48 不同, 和解協議靠當事人雙方自動履行, 不能作為人民法院的執行根據 在訴訟過程中, 當事人雙方可以自行和解, 人民法院同意當事人和解的, 可以通過原告撤訴的方式, 結束和解程序 然而此不免有浪費司法資源之嫌, 因此大陸乃根據 調解規定, 法院可以根據當事人的申請, 確認和解協議, 製作調解書 ; 雙方當事人申請外和解的期間, 不計入審限 當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協調的, 人民法院可以委派輔助人員或者邀請 委託有關單位和個人從事協調活動 又根據 最高人民法院關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見 ( 法發 [2007]9 號 ), 當事人達成調解協議或者和解協議後, 申請人民法院制作調解書的, 人民法院應當依法製作調解協議或者和解協議進行審查 審查內容包括 : 協議是否違反了法律 行政法規的強制性規定, 是否侵害國家利益和社會公共利益 ; 協議內容是否屬於當事人處分權的範圍 ; 當事人爭議的法律關係是否涉及案外人的權益 ; 協議指定轉移的財產上是否存在案外人權利 ; 協議內容是否符合善良風俗和公共道德 ; 和解是否存在明顯違反當事人真實意思的情形等 根據 最高人民法院關於適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見, 當事人在二審程序中達成和解協議的, 人民法院可以根據當事人的請求, 對雙方達成的和解協議進行審查并制作調解書送達當事人 ; 因和解而申請撤訴, 經審查符合撤訴條件的, 人民法院應予准許 根據 調解規定 當事人自行和解後, 請求法院按照和解協議製作判決書的, 法院不予支持 原因在於二者的基礎與各自的要求均不相同 依照上述大陸之規定, 可知其所稱之和解應係我國之訴外和解, 大陸之調解趨向於我國之和解及調解 36

49 肆 人民調解原則人民調解委員會之調解是訴訟外調解 人民調解並不是民事訴訟的必經程序 人民調解委員會的性質, 是在基層人民政府和基層人民法院指導下, 調解民間糾紛的群聚性組織 當事人不願調解的, 調解不成或者反悔的, 當事人可以向人民法院起訴 僅管司法政策強調調解, 可是人民調解並沒有充分發揮訴外調解作用, 當事人選擇以人民調解方式解決糾紛的案件不多, 主要見於一般民事糾紛中 ( 比如相鄰關係 人身傷害 繼承等 ), 對於商事糾紛很少 原因在於一是當事人對達成的人民調解協議的效力不確信, 一是人民調解本身與法院司法工作之間的銜接和配合還有待加強 自 人民調解法 (2011 年 1 月生效 ) 頒布後, 雖然法院方面也在重視和加強司法與人民調解工作的銜接 譬如, 江蘇省的一個中級人民法院採用綜合服務中心的建設思路和 三個分流 概念來處理民事糾紛, 三個分流乃訴前分流 繁簡分流 類案分流 具體做法是對當事人前來起訴的糾紛不馬上立案, 而是進行立案登記, 也叫 預立案 法院認為適合調解的就分流到人民調解, 或委託有關解紛機構解決 ; 調解不成而適合速裁的簡單案件, 即分流到速裁組審理, 採取立 審 執一體化的快速解決方式 ; 發現糾紛屬於特定類型的案件的, 分流到專門的訴訟管道處理 ( 如交通事故損害賠償糾紛統一歸入設在交通管理部門的交通巡迴法庭, 勞動爭議類案件歸入設在勞動部門的巡迴法庭審理等 ) 保證業務庭法官投入足夠的精力進行高品質的審理, 即 簡案快審, 繁案精審 在這一階段, 訴訟服務中心進一步發展為集訴訟服務 糾紛分 49 流 訴訟分層為一體的綜合機制 其最高人民法院一再強調 調解優先 是置於構建多元化糾紛解決機制的目標下提出的 其中的 調解 主要是指非訴訟調解 調 49 吳英姿, 調解優先改革範式與法律解讀 以 市法院改革為樣本, 中外法學,2013 年第 3 期, 頁 536~555 37

50 判結合 的 調 則是指 訴訟調解 調解優先 意指對於糾紛的 解決, 應當優先考慮通過人民調解 行政調解 行業協會調解 社會 團體調解等非訴訟途徑解決 法院通過構建訴訟與非訴訟調解相銜接 的機制, 引導糾紛在進入訴訟前可以獲得非訴訟調解的妥善化解 其 直接動因是改革開放 社會經濟發展 公民權利意識的增強以及傳統 體制的變革, 使得民事法律關係日趨複雜化 多樣化, 民事案件的數 量大幅上漲 傳統的審理民事案件的方式不適應新的糾紛解決需要, 引發審判方式改革 但過渡強調調解, 其學者亦表示過度調解 強迫 調解 不調不立, 以及以判壓調 以拖促調 以調促執的現象再度氾 50 濫 法院委託其他組織和部門調解的效果不好, 成效並不顯著, 糾紛 分流不出去 主要原因一是當事人不願意採用委託調解的方式, 認為 這種方式達成的協議沒有法律上的強制力 : 人民調解委員會主持下達 成之調解協議具證據效力之規定 人民調解法第 33 條規定了確認程 序, 除此之外, 其他調解沒有明確的法律規定 如果不履行的, 到法 院確認或者訴訟如何銜接需要在法律中作出規定 ; 二是受委託的組織 和部門沒有積極性, 以沒有專人負責 糾紛本來就應該由法院處理等 理由消極對待委託調解工作 ; 還有一個可能的原因是適應新形勢下解 紛需要的專門人才匱乏, 各種調解組織 行政職能部門 行業協會 社會團體解紛能力不足 51, 法院對人民調解化解社會矛盾糾紛的具體 情況也掌握的不盡詳實 目前, 人民調解的作用主要表現在解決鄰里 之間的矛盾上 特別是針對涉及自身素養和法律意識皆不高的當事人 的案件 訴訟外調解除了人民調解外, 尚有行政機關的行政調解 商 事調解以及法院立案前的調解等 吳英姿, 調解優先改革範式與法律解讀 以 市法院改革為樣本, 中外法學,2013 年第 3 期, 頁 536~555 吳英姿, 調解優先改革範式與法律解讀 以 市法院改革為樣本, 中外法學,2013 年第 3 期, 頁 536~555 38

51 在台灣關於訴訟外調解之規定, 充斥在各個行政法規中, 諸如耕地三七五減租條例 ( 第 26 條第 2 項 : 前項爭議案件非經調解 調處, 不得起訴 ; 經調解 調處成立者, 由直轄市或縣 ( 市 ) 政府耕地租佃委員會給予書面證明 ) 鄉鎮調解條例( 該條例第 27 條規定 : 調解經法院核定後, 當事人就該事件不得再行起訴 告訴或自訴 經法院核定之民事調解, 與民事確定判決有同一之效力 ; 經法院核定之刑事調解, 以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者, 其調解書得為執行名義 ) 專利法( 第 82-2 條調解經法院核定後, 當事人就該事件不得再行起訴 告訴或自訴 前項經法院核定之民事調解, 與民事確定判決有同一之效力 ; 經法院核定之刑事調解, 以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者, 其調解書具有執行名義 ) 勞資爭議處理法等 確實也達到降低司法案件的作用 然大部分規定經法官核定之調解, 與民事確定判決有同一之效力, 均得為執行名義, 當事人得執以聲請強制執行, 無庸再行起訴, 此點係與大陸之人民調解僅具證據效力等不同之處 伍 檢察監督原則中華人民共和國憲法第 129 條規定 : 中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關, 人民檢察院組織法 第 1 條規定 : 檢察機關是我國的法律監督機關, 對國家的法律執行活動和法律遵守情況實行監督, 民事訴訟法第 14 條賦予檢察院對民事審判活動進行法律監督的權力 根據其民事訴訟法第 16 章審判監督程序的規定, 人民法院 人民檢察院以及當事人均可分別基於審判監督權 法律監督權以及訴權而啟動審判監督程序或再審程序 檢察權主要表現在民事抗訴上, 當事人可以向檢察院提出對生效的民事判決提起抗訴之申請, 當事人訴權亦獲得保障 法院會重視檢察院提出的抗訴, 抗訴錯誤, 並沒有相應的處理措施 關於檢察院抗 39

52 訴的次數, 民事訴訟法未作規定 最高人民法院曾作出 關於人民檢察院提出抗訴按照審判監督程序維持原裁判的民事 經濟 行政案件, 人民檢察院再次提出抗訴應否受理的批覆 ( 法覆 號 ) 司法解釋 據此司法解釋, 檢察院如果再次提出抗訴, 必須要由原提出抗訴的檢察院的上級檢察院提出 依照此種一次抗訴與上級抗訴的原則, 易生最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴, 最高人民法院維持原裁判, 抗訴程序就此終結之結果, 監督權的實質有效性亦不復 52 存在 現行民事訴訟法規定檢察院對發生法律效力的判決 裁定甚至調解書進行監督, 是屬事後監督 為了確保案件的公正審理, 民事訴訟法修法似傾向擴大檢察監督權限到事前 事中以及執行過程中 且根據 最高人民法院 最高人民檢察院關於對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若該意見 ( 試行 ) 規定, 一是檢察機關僅對生效判決 裁定 調解確定的事實有一定調查權 ; 二是僅限於可能損害國家利益和社會公共利益 人民法院怠于行使調查權以及違反法定程序可能影響案件正確判決 裁定三種情形 ; 三是檢察機關僅可對當事人或案外人調查核實證據, 不得向原審審判人員取證 同時, 根據 最高人民法院 最高人民檢察院關於對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見 ( 試行 ) 第 13 條第 2 款第 2 項的規定, 對人民檢察院依職權調查收集的 包括有利於和不利於申訴人的證據予以出示, 並對當事人提出的問題予以說明 可見檢察機關行使調查權取得的證據, 出于居中監督, 不僅要提供有利于申訴人的證據, 還應提供不利于申訴人的證據, 而且檢察機關在法庭上出示相關證據, 并回答對方當事人的質疑 只有經過質證的證據, 才能作為人民法院認定事實的依據 在台灣, 檢察官專司糾舉犯罪, 僅在家事事件等涉及公益之領域範圍內代表國家擔任當事人, 由法院為一定之裁判, 譬如非訟事件法 52 湯維建著, 民事訴訟法的全面修改與檢察監督, 中國法學,2011 年第 3 期, 頁 80 40

53 第 61 條檢察官聲請解散法人 第 64 條聲請選任臨時董事代行其職權 第 183 條聲請選任公司臨時管理人 家事事件法第 條身份關係之訴訟 否認子女之訴 母再婚後所生子女確定其生父之訴 認領子女事件之應為被告之人死亡時, 由檢察官擔任被告 ; 同法第 條之遺產管理人之選任 解任與另為選定 第 條關於失蹤人之財產管理人之選任 第 155 條檢察官得聲請宣告死亡或撤銷 變更宣告死亡之裁定等 檢察機關隸屬於行政院, 原則上應受行政監督 ; 法官隸屬於司法院, 應受憲法保障獨立行使審判權 53 陸 兩審終結制大陸 人民法院組織法 第 12 條規定 : 人民法院審判案件, 實行兩審終審制 地方各級人民法院第一審案件的判決和裁定, 當事人可以按照法律規定的程序向上一級人民法院上訴, 人民檢察院可以按照法律規定的程序向上一級人民法院抗訴 地方各級人民法院第一審案件的判決和裁定, 如果在上訴期限內當事人不上訴 人民檢察院不抗訴, 就是發生法律效力的判決和裁定 中級人民法院 高級人民法院和最高人民法院作出的第二審判決和裁定, 最高人民法院審判的第一審案件的判決和裁定, 都是終審的判決和裁定, 也就是發生法律效力的判決和裁定 這是對大陸兩審終審制的完整表述 大陸的法院體系分為基層人民法院 中級人民法院 高級人民法院和最高人民法院四個等級 ; 每一級法院均受理一審案件 ; 中級法院以上 ( 含 ) 的每一級法院同時受理第二審民事案件, 因此, 我國的審級制度常常被簡稱為 四級兩審終審制 兩審終審制作為民事訴訟法的 基本 制度, 係指在普遍意義上或原則上實行這一制度 這意味著, 在原則的 普遍的或基本的制度之外, 民事訴訟法中還可能包 53 江偉主編 傅郁林副主編, 民事訴訟法學 2 版, 北京大學出版社,2014 年 3 月, 頁 66~69 41

54 含著一些個別的 特殊的或例外的制度或情形 具體包括以下三個方面 : 第一 : 兩審終審制實際上是指適用於民事糾紛 ( 爭議 ) 案件審理的基本 訴訟 制度 非爭議事件即 非訟 案件普遍實行一審終審制, 案件經一級法院裁判後即告終結, 不得上訴 第二 : 兩審終審制是指審判民事爭議案件的 基本 制度 2012 年修改後的 民事訴訟法 增加了的小額訴訟實行一審終審制, 只是作為兩審終審制的例外, 其數量和程度都不影響兩審終審作為其民事審判的基本制度 第三 : 訴訟案件經過兩級審判並已告終結的, 如果存在導致生效裁判錯誤的法定事由, 還可以通過當事人申請或檢察院 法院啟動的審判監督程式, 撤銷生效裁判並對案件進行再審 現論上, 再審程式應當僅適用於極端例外的情形, 不足以構成對兩審終審制這一基本司法結構的衝擊 但按照現行法律的規定, 再審程式的法律地位和社會效應已遠遠超出了個別 特殊或例外情形, 而成為一種普遍適用的裁量性救濟途徑, 因此準確地描述大陸現行審級制度, 應概括為 以兩審終審制為基礎, 以再審程式為補充 1951 年大陸所行之制度即係三級兩審, 以縣級人民法院為基本的第一審法院, 並人民檢察署發現確定判決有重大錯誤者, 得以提起抗訴 1954 年的 人民法院組織法 確立了現行的兩審終審制, 其最主要的考量乃在大陸幅員廣大, 為訴訟經濟 效率而設計 歷經文化大革命, 於 1979 年 7 月 1 日重新頒佈 人民法院組織法, 又大致恢復 1954 年所設計的制度, 歷經 1982 年試行民事訴訟法, 在該法中具體規定其操作模式,1991 年 民事訴訟法 在保持兩審終審制基本結構的前提下, 為了回應民事裁判錯誤頻發的現實, 增加了人民檢察院啟動審判監督程序的具體許可權和程序, 同時規定當事人可以通過申請再審直接成為啟動再審程序的獨立主體, 而不再依附申訴管道 42

55 間接地通過人民法院院長啟動審判監督程序 使審級制度實際上演變為 以兩審終審制為原則, 以再審程式為補充 2007 年對 民事訴訟法 進行局部修改的兩大目的, 就是解決執行難和所謂 申請再審難, 使私權救濟的特徵已明顯超過了以公權力啟動的 審判監督 的原始含義, 並且在再審的管轄 事由 審查 審判等具體程序規範上進行了全面完善的改進, 再審程序的地位已經超越了作為兩審終審制之補充或例外程序的地位, 而幾乎成為與二審上訴程序同等重要的救濟途徑 2012 年修正案保持了強化審判監督的政策傾向, 在此前提下對當事人申請再審和法院受理審查再審進行了一些規範, 但同時增加並強化了檢察監督的分量和力度, 鑒於人民檢察院的抗訴直接導致再審程序的啟動, 因而強化檢察監督對兩審終審制的沖擊更直接 更突出 台灣原則是採四級三審 (1990 年 8 月 20 日修正公布民事訴訟法所採行, 在此之前係採三級三審制, 所謂四級乃在地方法院另設簡易庭, 審理簡易及訴訟標的價額在新台幣 50 萬元以下之小額訴訟 ), 僅在某些非重大案件 ( 如金額未逾 150 萬元之案件及我國民事訴訟法第 436 條之 8 之小額訴訟案件, 是絕對不許上訴至第三審之案件, 同法第 427 條規定之建築物或工作物之定期租賃或定期借貸關係涉訟之案件 本於票據 合會有所請求 利息紅利租金等其他定期給付之案件等應屬簡易程序之訴訟, 原則不許上訴至第三審, 例外在金額逾 150 萬元, 且適用法規顯有錯誤, 併所涉及之法律見解具有原則重要性, 經原裁判之第二審地方法院許可者, 得飛躍上訴至第三審, 參見同法第 436 條之 1 至第 436 條之 3 規定 ) 採行二審終結 又除選舉訴訟外, 所有之第一審法院, 均係地方法院, 僅有普通庭及簡易庭之分, 其中簡易庭管轄簡易訴訟及小額訴訟, 簡易訴訟及小額訴訟之第一審均採由獨任法官審判, 且均須於起訴前先行調解程序 ( 民事訴訟法第 403 條 ), 第二審雖在地方法院行之, 惟由合議庭審判, 普通案件之 43

56 第二審由高等法院及其分院管轄, 第三審 ( 無論簡易或普通訴訟案件 ) 則全由最高法院審理判決, 均採行合議制, 第二審及第三審分別為第 一審及第二審之上級法院, 由上級法院分別審查下級法院之裁判是否 合法或正當, 並促法律上見解歸於統一, 以保護當事人之正當利益, 各級法院獨立行使職權, 亦不許越級行使職權, 或干預繫屬於下級法 54 院之審判 55 柒 級別管轄乃是大陸所特有者, 係因其每一級人民法院皆得為第一審法院, 級別管轄是指根據案件的性質 影響的範圍 簡單或複雜的程度, 在上下級人民法院之間進行分工 劃分許可權, 確定由哪一級人民法院審理民事案件 大陸民事訴訟制度因採取兩審四級終審制, 只進行兩個審級的訴訟程序, 卻有四級的法院建置, 筆者認為其相關的司法解釋復針對各種的案件類型分別作出級別管轄規定 就同樣的專門法院管轄問題, 前後又作出數個規定, 造成管轄規定紛亂繁多 體系龐雜, 法院在適用上容易造成管轄錯誤 且此既屬專屬管轄, 其所做分級, 常以金額為準, 然金額巨大並非表示其案情必定繁雜, 又易使人有重富輕貧之印象 再者, 其上一級法院之法官之審判資歷及經驗並非一定優於下級審法院, 蓋其法官之遴選仍然以院長為依歸 再者將因級別管轄之錯誤歸之非專業之人民, 有礙人民之審判請求權, 故實有必要就現行管轄規定作一清楚的 體系性的整理論述, 才能夠在遭到錯誤管轄時或面對管轄異議時正確適用法律, 且能夠清楚而即時的進行管轄權異議的救濟, 甚至應將之廢除, 其原因將於後述之管轄錯誤, 再為論述 以下根據其民事訴訟法規定之級別管轄兼論其專門法院之專門管轄 ( 第一審法院均在中級人民法院 ): 吳明軒, 中國民事訴訟法中冊, 三民書局股份有限公司,2004 年 9 月修訂 6 版, 頁 639~641 江必新主編, 新民事訴訟法理解適用與實務指南, 法律出版社,2012 年 9 月 1 版, 頁 69~84 44

57 一 根據大陸民事訴訟法第 17 條規定 : 基層人民法院管轄第一審民事案件, 但本法另有規定的除外 故第一審民事案件原則上由基層人民法院管轄 ( 一 ) 根據各地不同的情況, 各省的基層人民法院管轄的第一審民事 經濟糾紛案件是不同的 根據最高人民法院批准的各高級人民法院轄區內各級人民級別管轄標準的規定, 基層人民法院的級別管轄標準是不同的 例如廣東之廣州 深圳市之基層人民法院可以管轄人民幣 600 萬元以下之案件, 而潮州市基層人民法院管轄人民幣 100 萬元以下之案件 北京市除金額標準不同外, 還管轄不服區 縣勞動爭議仲裁委員會仲裁的勞動爭議案件 ; 經由上級法院依法指定或移送的民事 經濟糾紛案件 ; 適用特別程式審理的案件 ; 支付令案件 ; 公示催告案件 ; 區 縣工商行政管理機關核准登記的企業 公司的破產案件 ( 二 ) 根據 最高人民法院關於調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知 精神, 婚姻 繼承 家庭 物業服務 人身損害賠償 交通事故 勞動爭議等案件, 以及群體性糾紛案件, 一般由基層人民法院管轄 ( 三 ) 依據 最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定 第 1 條 第 2 條規定, 涉外合同和侵權糾紛案件 信用證糾紛案件 申請撤銷 承認與強制執行國際仲裁裁決的案件 審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件 申請承認和強制執行外國法院民商事判決 裁定的案件由下列人民法院管轄 :(1) 國務院批准設立的經濟技術開發區人民法院 ;(2) 省會 自治區首府 直轄市所在地的中級人民法院 ;(3) 經濟特區 計畫單列市中級人民法院 ;(4) 最高人民法院指定的其他中級人民法院 ;( 5) 高級人民法院 可見, 上述一些案件可以由國務院批准設立的經濟技術開發區人民法院管轄 ( 四 ) 級別管轄並不是完全固定的, 在一定條件下存在調整的可能性 最高人民法院關於執行級別管轄規定幾個問題的批復 ( 法復 45

58 號 ) 一般經濟案件以總金額計算其級別管轄之標準, 起訴後追加金額一般不再變動管轄法院, 但故意規避有關級別管轄等規定的除外 上級人民法院交由下級人民法院審理, 另當事人就級別管轄權提出管轄異議的, 受訴法院應認真審查, 確無管轄權的, 應將案件移送有管轄權的法院, 並告知當事人, 但不作裁定 受訴法院拒不移送, 當事人向其上級法院反映情況並就此提出異議的, 上級法院應當調查瞭解, 認真研究, 並作出相應的決定, 如情況屬實確有必要移送的, 應當通知下級法院將案件移送有管轄權的法院 ; 對下級法院拒不移送, 作出實體判決的, 上級法院應當以程式違法為由撤銷下級法院的判決, 並將案件移送有管轄權的法院 二 根據大陸民事訴訟法第 18 條規定 : 中級人民法院管轄下列第一審民事案件 :1 重大涉外案件;2 在本轄區有重大影響的案件 ;3 最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件 ( 一 ) 重大涉外案件涉外案件指的是當事人一方或雙方是外國人 無國籍人 外國企業或組織, 或者當事人之間民事法律關係的設立 變更 終止的法律事實發生在外國, 或者訴訟標的物在外國的案件 但在其改革開放時期, 為引進外資 引進技術興建的許多從事生產經營的外國獨資企業 中外合資企業和中外合作企業, 因其註冊為中國法人, 即屬於中國企業 又涉及港 澳 台同胞及企業 組織的案件, 也不是涉外案件, 但會依據相關規定實際上參照執行 而所謂的重大涉外案件, 是指居住在國外的當事人人數眾多或者當事人分屬多國國籍, 或者案情複雜, 或者爭議標的額較大等的涉外民事案件 此可參酌其 最高人民法院關於適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見 第 1 條規定, 最高人民法院關於涉外民商事案件訴訟管轄若千問題的規定 46