莫 穎 台大法研所博士班 公費留考刑事法組榜首 102 年司法四等考點攻略 - 刑事訴訟法 壹 導論 相較於同為程序法的民事訴訟法而言, 刑事訴訟法一科就修法一點可說是相當的平 靜, 即使整部法典中充斥著各式各樣的疑難雜症, 但就是鮮為立委諸公所注意 對於研 究刑事訴訟法的學者而言固然相當無奈, 然而對於考生而言, 或許能夠算是小小的 福 音 對有志於司法四等的考生, 除了新修法的重點之外, 最重要的就是法條與實務見解 的搭配組合 就刑事訴訟法一科而言, 重點不在對於新近實務見解窮追猛打, 因為跟修 法趨勢相同的是, 實務對於刑事訴訟法相關問題的解釋鮮少有重大更動 ( 固然去年的 101 年第 2 次決議算是個例外 ) 是故, 與其花時間汲汲營營在所謂 最新 的實務判決上, 不如從頭至尾把基本的常考觀念與搭配之經典判例判決做個複習 因此, 本文以下會先自這一兩年刑事訴訟法的新修法出發, 附帶重大的實務見解更 動 ; 其次, 本文會分析四等司法考試本科的出題趨勢 ( 以刑事訴訟法之各章節區分 ), 並 且將常考的重點整理如下, 希望能對今年要上戰場的考生有所裨益 ; 最後, 本文會將準 備四等考試刑事訴訟法一科, 最重要的基本方針 ( 筆記整理方法 ), 代替作為本文之結論 貳 新修法之重點與重要實務見解 1 一 101 年以降之新法 101 年 5 月 25 日修正 : 第 245 條 : Ⅰ 偵查, 不公開之 Ⅱ 被告或犯罪嫌疑人之辯護人, 得於檢察官 檢察 事務官 司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場, 並得陳述意見 但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人 或妨害他人名譽之虞, 或其行為不當足以影響偵查秩序者, 得限制或禁止之 Ⅲ 檢 察官 檢察事務官 司法警察官 司法警察 辯護人 告訴代理人或其他於偵查程 序依法執行職務之人員, 除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外, 偵查中因執行職務知悉之事項, 不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之 人員 Ⅳ 偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時, 應將訊問之日 時及處所通知辯護人 但情形急迫者, 不在此限 Ⅴ 第一項偵查不公開作業辦法, 由司法院會同行政院 1 來源 : 立法院法律系統 :http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw 021
定之 修正理由 : 一 第一項及第二項未修訂 二 基於 不得公開揭露 定義不明, 各檢調人員或告訴代理人等解讀各異, 造成當事者被圍堵 公開批判 錯誤訊息影響相關人權益, 甚至危及性命, 建議修正第三項, 明定不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員 三 另增訂第五項, 授權訂定偵查不公開作業辦法, 以資明確, 且符合法律保留原則 102 年 1 月 4 日修正 : 第 31 條 : Ⅰ 有下列情形之一, 於審判中未經選任辯護人者, 審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護 : 一 最輕本刑為三年以上有期徒刑案件 二 高等法院管轄第一審案件 三 被告因智能障礙無法為完全之陳述 四 被告具原住民身分, 經依通常程序起訴或審判者 五 被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者 六 其他審判案件, 審判長認有必要者 Ⅱ 前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者, 審判長得指定公設辯護人或律師 Ⅲ 被告有數人者, 得指定一人辯護 但各被告之利害相反者, 不在此限 Ⅳ 指定辯護人後, 經選任律師為辯護人者, 得將指定之辯護人撤銷 Ⅴ 被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者, 於偵查中未經選任辯護人, 檢察官 司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護 但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問, 或等候律師逾四小時未到場者, 得逕行訊問或詢問 修正理由 : 一 由於原住民族司法人權低落, 司法權利亟待提昇, 加上社會救助法業已修正, 爰於第一項增列被告具原住民身分或中低收入戶, 審判中未經選任辯護人者, 審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護 第五項增列被告或犯罪嫌疑人如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者, 於偵查中未經選任辯護人, 檢察官 司法警察官或司法警察應通知財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護 二 參酌刑事訴訟法第九十三條之一第一項第五款於被告或犯罪嫌疑人已選任辯護人時, 尚可等待四小時 ; 而第六款被告或犯罪嫌疑人須由通譯傳譯時, 等候時間為六小時 故於第五項增列被告或犯罪嫌疑人, 如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者, 其等待財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護之時間為六小時 三 第一項本文之 左列 修正為 下列 四 第二項句末增列 或律師 三字, 以增加審判長指定辯護之對象 五 為發揮法律扶助法之功能, 落實法律扶助之精神, 第五項爰增列通知 依法設立之法律扶助機構 等文字, 且就等候律師到場時間為 四小時 第 95 條 : Ⅰ 訊問被告應先告知下列事項 : 一 犯罪嫌疑及所犯所有罪名 罪名 022
經告知後, 認為應變更者, 應再告知 二 得保持緘默, 無須違背自己之意思而 為陳述 三 得選任辯護人 如為低收入戶 中低收入戶 原住民或其他依法 令得請求法律扶助者, 得請求之 四 得請求調查有利之證據 Ⅱ 無辯護人之 被告表示已選任辯護人時, 應即停止訊問 但被告同意續行訊問者, 不在此限 修正理由 : 一 有鑑於低收入戶 中低收入戶 勞工 原住民均屬法律上弱勢, 應積極予以法律扶助, 爰修正第一項第一款, 訊問被告或犯罪嫌疑人, 如被告或 犯罪嫌疑人係低收入戶 中低收入戶 勞工 原住民或其他依法令得請求法律扶 助者, 應告知得請求法律扶助 二 第一項本文之 左列 修正為 下列 三 第一項第三款修正為 得選任辯護人 如為低收入戶 中低收入戶 原住民或其 他依法令得請求法律扶助者, 得請求之, 以使用語更為周全 四 增列第二項 無辯護人之被告表示已選任辯護人時, 應即停止訊問 但被告同意續行訊問者, 不在此限 以保護被告之權益, 同時但書設有被告同意續行訊問之機制, 以示 尊重被告 2 二 最高法院 101 年第 2 次刑庭決議 決議 : 無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值, 並經司 法院解釋為憲法所保障之基本人權 民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六 十三條第二項但書, 法院於 公平正義之維護 應依職權調查證據之規定, 當與第 一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定, 及嗣後修正之第一百五十四條第 一項, 暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 刑事妥速審判法第六 八 九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合 盱衡 實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討 改進相關法令, 再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明 : 如何衡量公 平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成, 暨刑事妥速審判 法為刑事訴訟法之特別法, 證明被告有罪既屬檢察官應負之責任, 基於公平法院原 則, 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務 則刑事訴訟法第一 百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之 公平正義之維護 事項, 依目的 性限縮之解釋, 應以利益被告之事項為限, 否則即與檢察官應負實質舉證責任之規 定及無罪推定原則相牴觸, 無異回復糾問制度, 而悖離整體法律秩序理念 ( 採乙說 ) 最高法院一 年度第四次刑事庭會議決議內容修正如下 : 七 本法第一百六十三條第二項前段所稱 法院得依職權調查證據, 係指法院於 2 來源 : 司法院法學資料檢索系統,http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm 023
當事人主導之證據調查完畢後, 認為事實未臻明白仍有待澄清, 尤其在被告未獲實質辯護時 ( 如無辯護人或辯護人未盡職責 ), 得斟酌具體個案之情形, 無待聲請, 主動依職權調查之謂 但書所指 公平正義之維護, 專指利益被告而攸關公平正義者而言 至案內存在形式上不利於被告之證據, 檢察官未聲請調查, 然如不調查顯有影響判決結果之虞, 且有調查之可能者, 法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定, 曉諭檢察官為證據調查之聲請, 並藉由告訴人 被害人等之委任律師閱卷權 在場權 陳述意見權等各保障規定, 強化檢察官之控訴功能, 法院並須確實依據卷內查得之各項直接 間接證據資料, 本於經驗法則 論理法則而為正確判斷 因此, 非但未減損被害人權益, 亦顧及被告利益, 於訴訟照料及澄清義務, 兼容並具 最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議內容修正如下 : 十 法院於依職權調查證據前, 經依本法第一百六十三條第三項之規定, 踐行令當事人陳述意見之結果, 倘遇檢察官或被告對有利之證據, 陳述放棄調查, 而法院竟不予調查, 逕行判決者, 如其係法院 應 依職權調查之證據, 而有補充介入調查之義務時, 此項義務, 並不因檢察官 被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見, 而得豁免不予調查之違誤 惟於法院 得 依職權調查證據之情形, 法院既得參酌個案, 而有決定是否補充介入調查之裁量空間, 自不得徒以法院參照檢察官 被告或其他訴訟關係人之查證意見後, 不予調查, 遽指即有應調查而不予調查之違法 參 四等刑事訴訟法出題趨勢與重點 以下, 本文將試著把每個章節可能會出題的重點列出, 考生參酌之後可自行增補不足之處在講義或自己的筆記上 一 刑事訴訟法之基本原理原則此處考點均隨老師天馬行空的亂出, 考生平日念書時對於刑事訴訟法各章節中, 常見的名詞需多加注意 ( 好比之前考過法定期間遲誤時之 回復原狀 審判權 與 管轄權 的差異 第 228 條第 1 項之 偵查法定 原則 自由心證 原則 正當法律程序 原則等之意義 ); 除此之外, 去年不少公務人員考試均將重點放在 舉證責任 ( 檢察官及被告 ) 與 法院職權調查義務 的分際上, 除了基本的刑事訴訟法第 163 條第 1 2 項與第 163 條之 2 的調查三基準外, 相關的最高法院 91 年 100 年第 4 次刑庭決議, 加上前述新修正的 101 年第 2 次刑庭決議均不可不詳讀 024
二 刑事訴訟的參與者 法 ( 官 ) 院 檢察官 被告 辯護人 除了綜合性的 當事人能力 及 訴訟能力 如何的考點之外, 上述四者的考點如以下 : 法院 : 除了偶而會考的 迴避 制度外, 最重要的莫屬 相牽連案件 的合併管轄與偵查 起訴 ( 刑事訴訟法第 6 7 與 15 條的排列組合 ; 不要忘了還有基本的第 4 條事物與第 5 條之土地管轄 ) 檢察官 : 此部分的考題多半會出在偵查或強制處分的章節, 考生僅需注意所謂的 檢察一體 原則 被告 : 此部分與檢察官類似, 重點均會擺在被告身為 證據方法 之一環, 以及其 自白 相關的證據考題 ( 最常見者 : 刑事訴訟法第 156 條與第 158 條之 2) 辯護人 : 此角色為本章節出題之重點, 亦是近年來熱門出題之處 最重要的莫過 強制 / 任意辯護, 與 指定 / 選任辯護 兩組概念之間的區辨, 以及違反之相關法律效果 ( 其中又以強制辯護下, 究竟應踐行僅 形式, 或應 實質辯護 的差異為大宗 ); 加上今年對此角色, 有新修法, 考生不可不防 三 單一性與同一性單獨命申論題的機率不高, 惟此概念貫串整個刑事訴訟程序, 常出現在其他章節的實例題中 單一性, 最常見者如刑事訴訟法第 260 條之 實質確定力 範圍 第 267 條之 公訴不可分 第 319 條第 3 項之 自訴不可分 第 348 條第 2 項之 上訴不可分 第 376 條第三審案件之 第三審上訴不可分 既判力 的效力範圍 ; 又, 同一性, 最常見者為第 303 條第 2 7 款與第 302 條第 1 款的適用, 以及第 300 條之 變更法條 四 偵查 強制處分與證據此部分為刑事訴訟法出題的重心, 不論何種考試均同, 幾乎信手拈來都是考點, 考生須精讀再精讀 偵查 : 025
重點在於 告訴 的相關要件 ; 偶而會考 偵查不公開 與 簽結 強制處分 : 重要性相信不用筆者贅述 ; 惟注意常考之點為 無令狀搜索 的態樣 ( 不要忘了第 131 條第 1 項會與逮捕 拘提 緊急拘提等人身自由的強制處分連結 ) 以及 羈押 ; 最後, 若構成違法強制處分, 一定會有 證據能力 的考點 ( 和下列證據部分連結 ), 私人不法取證 的問題也偶而不時會出現 證據 : 重要性亦不須再贅述 除了與違法的強制處分連結之外 ( 證據排除法則併毒樹果實原則的適用 ); 被告 ( 自白 ) 證人 ( 關係人轉被告 ) 鑑定 ( 機關鑑定與其侵害對質詰問權的緊張關係 ) 勘驗 ( 未提示原始證據是否違反實質直接性 ) 文書五種證據方法亦常出題 ; 又, 本節的原理原則, 不可忘記有 直接審理原則 ( 尤其是實質直接性 ) 與 傳聞法則 之間的比較 ( 傳聞法則本身又是一必考點 ); 最後, 很愛考的還有受命法官到底能否認定證據能力有無的問題 ( 刑事訴訟法第 273 條第 1 項第 4 款的法條文義與實務的限縮解釋 ) 五 通常審判程序 ( 第一審程序 ) 起訴 : 除了 不起訴 與 緩起訴 兩大經典 ( 種類及救濟 ) 之外, 起訴審查制 ( 第 161 條第 2 項 ) 追加及撤回起訴 第 264 條第 2 項第 2 款 犯罪事實 之意義亦會不時出現 自訴 : 本節法條沒有很多, 但相關考點幾乎全部都有考過, 宜一讀再讀 ; 不要忘了其與告訴 公訴之間的排列組合關係 : 告訴 自訴 公訴先後行使之 組合 情形 ( 重要!!) 3 : 告訴之後 : 再告訴 : 併案處理 再自訴者 : 刑事訴訟法第 323 條第 1 項 + 第 334 條 : 不得提起自訴而提起者, 應諭知不受理之判決 公訴之後 : 再告訴者 : 併案處理 再公訴者 : 刑事訴訟法第 303 條第 2 7 款不受理判決 : 案件有下列情形之一者, 應諭知不受理之判決 : 二 已經提起公訴或自訴之案件, 在同一法院重行 3 林鈺雄, 刑事訴訟法下冊, 元照,2010 年版, 頁 162 026
起訴者 七 依第八條之規定不得為審判者 ( 同一案件繫屬於有管轄權之數法院者, 由繫屬在先之法院審判之 但經共同之直接上級法院裁定, 亦得由繫屬在後之法院審判 ) ; 刑事訴訟法第 302 條第 1 款 : 案件有左列情形之一者, 應諭知免訴之判決 : 一 曾經判決確定者 再自訴者 : 因已開始偵查 ( 都已公訴 ), 故刑事訴訟法第 323 條第 1 項 + 第 334 條 ; 或刑事訴訟法第 343 條準用第 302 條第 1 款 自訴之後 : 再告訴者 : 刑事訴訟法第 324 條 : 同一案件經提起自訴者, 不得再行告訴或為第二百四十三條之請求 : 故, 檢察官應依刑事訴訟法第 255 條第 1 項其他法定理由為不起訴處分 再公訴者 : 同公訴後再公訴之情形 再自訴者 : 刑事訴訟法第 343 條準用第 303 條第 2 7 款不受理判決, 或第 302 條第 1 款之免訴判決 第一審程序 : 除 簡易型程序 ( 簡易判決處刑 簡式審判 協商程序 ) 與 通常審判程序 的差異外 ; 送達 ( 包括依刑事訴訟法第 62 條準用民事訴訟法的規定 ) 與 審判之停止 算是常見的考題 ; 如何進行準備程序 ; 最後, 變更起訴法條也是同一性考點出現在本章的明證 裁判 : 裁定與判決的區分 判決的種類往往會考成申論題 ; 大法官釋字第 43 號解釋與最高法院 71 年第 2 次刑庭決議中關於裁判之更正 ( 包括錯誤在原本或正本的不同處理方式 ), 不可忽略 六 救濟程序 ( 通常之上訴, 與特別之再審與非常上訴程序 ) 上訴二 三審程序與 ( 準 ) 抗告 : ( 準 ) 抗告出題機率不高, 惟不可忽略刑事訴訟法第 403 404 416 條以及其與強制處分 律師權之間的關係 上訴審程序 : 上訴通則 ( 刑事訴訟法第 344~360 條 ) 相當重要 ; 上訴二審考點不多, 常考者為第 361 條第 2 項之 具體理由 及第 370 條之 不利益變更禁止 ; 上訴第三審部分, 除了基本的第 376 條案件 ( 包括大法官釋字第 60 號解釋 ) 與 第三審上訴不可分 外, 最重要的莫過於第三審之 判決違背法令 ( 第 377~380 條 ) 的解釋, 及其與非常上訴 審判違背法令 ( 第 441 條 027
間的關係 ) 4 第三審上訴理由 : 刑事訴訟法第 377 條 : 上訴於第三審法院, 非以判決違背法令為理由, 不得為之 是否合乎 以判決違背法令為理由 之 上訴合法性 判斷 - 最高法院 71 年第 3 次刑庭決議 : 上訴是否以原判決違背法令為理由, 以下列各點為斷 : 上訴意旨對於原判決實體上之違法, 或程序上之違法, 均必須為具體的指摘, 俾得就其指摘事項加以審查 至上訴理由書雖指摘原判決有刑事訴訟法第 379 條某幾款之違背法令情形, 但核其所述事, 與各該款之違法情形無一符合時,( 例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證據, 竟指摘其未予調查該證據 又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事項, 而指原審未予判決 又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由不備之類 ), 仍不能認為其上訴已合法律上之程式 上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤 ( 或為事實上之爭執 ), 自非以判決違法為上訴理由, 必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違法, 即對原審之適用證據法則加以指摘, 始係以判決違法為其上訴理由 原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項, 不得任意指摘以為上訴第三審之理由, 可逕由程序上予以駁回 ( 例如刑之酌減 刑事訴訟法得命證人與他證人或被告對質之類 ) 上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令, 但顯然於判決無影響者, 依刑事訴訟法第 380 條規定, 仍應認為不得據為上訴第三審之理由, 可由程序上予以駁回 上訴意旨祇須具體指摘原判決內容如何違法, 即屬具備刑事訴訟法第 377 條之要件, 縱令所持法律觀點顯屬不當, 亦僅係上訴為無理由, 不能謂其上訴為不合法 至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者, 則應認為上訴違背法律上之程式 刑事訴訟法第 381 條 : 原審判決後, 刑罰有廢止 變更或免除者, 得為上訴之理由 5 何謂 判決違背法令? 廣義 之判決違背法令: 刑事訴訟法第 377 條 ( 第三審為法律審 ): 上訴於第三審法院, 非以判決違背 4 5 速審法之 上訴理由 特別限制 : 第 9 條 : Ⅰ 除前條情形外, 第二審法院維持第一審所為無罪判決, 提起上訴之理由, 以下列事項為限 : 一 判決所適用之法令牴觸憲法 二 判決違背司法院解釋 三 判決違背判例 Ⅱ 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條 第三百九十三條第一款規定, 於前項案件之審理, 不適用之 ( 第 9 條已於 100 年 5 月 19 日生效 ) 刑事訴訟法第 393 條但書第 4 款之職權調查事項 : 第三審法院之調查, 以上訴理由所指摘之事項為限 但左列事項, 得依職權調查之 : 四 原審判決後刑罰之廢止 變更或免除 028
法令為理由, 不得為之 ; 第 378 條 ( 廣義判決違背法令為上訴三審之理由 ) : 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令 ; 而第 378 條之 廣義判決違背法令, 又可再區分為以下兩者 : 狹義 之判決違背法令: 原審判決不適用法則或適用不當, 足以直接影響原判決 之結果 ; 且若無該不適用或適用不當情形, 原審 本應為 其他種類之判決 ( 例如第 379 條各款之違法 ) 者 訴訟程序違背法令 : 原審判決不適用法則或適用不當, 不一定 直接影響判決之結果 ; 且即便於判決之結果有影響, 縱無該不適用或適用不當情形, 亦 不 導致原審須改為其他種類之判決者 區別實益 : 後者須依刑事訴訟法第 380 條判斷 : 除前條情形外, 訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者, 不得為上訴之理由 前者非常上訴效力 及於 被告 ; 後者則 否, 僅將違背部分撤銷即可 ( 惟仍須顯然於判決有影響, 方能提起非常上訴 ) 刑事訴訟法第 379 條諸款之性質 : 依學者如林鈺雄老師的看法, 照理來說, 刑事訴訟法第 379 條諸款均為 狹義判決違背法令, 惟傳統通說與實務有 不同 之看法, 造成解釋上的疑難 : 就 上訴第三審 而言, 符合第 379 條諸款, 便不須要再判斷第 380 條之是否 非顯然於判決無影響 要件 ( 於上訴第三審無影響 ); 但若提起 非常上訴 時, 原本之第 379 條諸款, 依實務見解, 若非 狹義判決違背法令 時, 即便同屬第 379 條, 除須 顯然於判決有影響, 方得提起非常上訴外, 即便合法提起非常上訴, 非常上訴效力亦 不及於 被告 傳統通說與實務之見解分述如下 : 早期實務見解 : 第 379 條之第 4 5 12 14 款後段為 狹義判決違背法令 ; 其餘皆為 訴訟程序違背法令 ( 依刑事訴訟法第 380 條, 還要再看是否對判決有影響, 決定得否提起非常上訴 ) 6 實務見解的改變 : 第 379 條第 6 7 10 款亦可能屬 狹義判決違背法令 : 大法官釋字第 181 號解釋 : 非常上訴, 乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法 依法應於審判期日調查之證據, 未予調查, 致適用法令違誤, 而顯然於判決有影響者, 該項確定判決, 即屬判決違背法令, 應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用 大法官釋字第 238 號解釋 ( 限縮第 181 號解釋 ): 刑事訴訟法第三百七 6 林鈺雄, 前揭書, 頁 388 029
十九條第十款所稱 依本法應於審判期日調查之證據, 指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言 此種證據, 未予調查, 同條特明定其判決為當然違背法令 其非上述情形之證據, 未予調查者, 本不屬於上開第十款之範圍, 縱其訴訟程序違背法令, 惟如應受同法第三百八十條之限制者, 既不得據以提起第三審上訴, 自不得為非常上訴之理由 中華民國二十九年二月二十二日最高法院民 刑庭總會議決議關於 訴訟程序違法不影響判決者, 不得提起非常上訴 之見解, 就證據部分而言, 即係本此意旨, 尚屬於法無違, 與本院釋字第一八一號解釋, 亦無牴觸 最高法院 91 年第 7 次刑庭決議 : 刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定 : 除有特別規定外, 被告未於審判期日到庭而逕行審判者 第七款規定 : 依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件, 辯護人未經到庭辯護而逕行審判者 其判決當然違背法令 在通常上訴程序, 當然得為上訴第三審之理由 在非常上訴程序, 刑事訴訟法第四百四十一條所謂 案件之審判係違背法令, 包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令, 後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定, 與前者在實際上時相牽連 非常上訴審就個案之具體情形審查, 如認其判決前之訴訟程序違背上開第六 七款之規定, 致有依法不應為判決而為判決之違誤, 顯然於判決有影響者, 該項確定判決, 即屬判決違背法令 本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例 四十四年台非字第五四號判例, 與本決議意旨不符部分, 不再參考 援用 刑事訴訟法第 380 條之性質 - 訴訟程序 違背法令: 若我們將本條文, 亦 搭配刑事訴訟法第 378 條, 訴訟程序違背法令 者, 亦為形成判決的 訴訟程序過程 中有不適用法令或適用不當之情形, 然而 未必 對判決有影響, 故須符合刑事訴訟第 380 條之 非顯然於判決無影響 之要件, 方得上訴第三審 ( 提起非常上訴亦然 ); 最後不要忘了, 即使依近期之實務見解, 刑事訴訟法第 379 條之第 1 2 3 8 9 11 13 14 款前段亦為 訴訟程序違背法令, 此項差異跟前面提過的一樣, 會反映在非常上訴的 提起 與 效力 上 特別救濟程序 ( 再審與非常上訴 ): 後者的考點, 除其與上訴審之區別 ( 尤其是前述第三審 ) 之外, 不要忘記其與再審的區別 ( 法律錯誤的救濟 vs. 事實錯誤的救濟 ); 前者 再審 的考點, 最常考者為得以何 原因 為受判決人之 利益 或 不利益 而聲請之 ( 最重要莫過 發現確實之 030
新證據 ) 七 執行與附帶民事訴訟非常雞肋的章節, 即便律師或司法官亦是到了受訓或實際執業才會熟捻此處的問題, 但歷史上, 四等考過兩題 (95 年自由刑的執行與 83 年附帶民事訴訟的原 被告 ) 雖然被突襲的機率 不高, 實務見解與學說可以完全不看, 但建議基本的 法條 還是有個 印象 比較保險 肆 代結論 - 準備四等考試的基本方針 通常一般考生的 迷思, 往往是選 名師 聽課, 以為在名師的光環下, 便能輕鬆上榜, 四等考生也不例外 然而, 根本性而言, 四等的上榜關鍵其實很大部分掌握在考生對於 法條 的熟悉度, 就算再強的老師, 考生自己如果不背法條, 或者是沒有頭緒的盲背一通, 任誰也回天乏術 四等考生往往想求諸老師教導記憶的方式, 殊不知記憶無法速成, 關鍵在於考生平日的筆記整理 就刑事訴訟法一科, 除了請人幫忙看考卷, 開讀書會討論問題之外, 考生平常真正 應該 做的是, 針對刑事訴訟法的各該章節 ( 章節排法由考生自行決定, 講義或教科書, 甚至自己自創的排法都無所謂 ), 挑出常考或重要的法條 ( 不論是各大出版社小六法標記 ; 或者是補習班老師上課耳提面命者 ), 將之僅留下 條號 ( 包括項 款 ), 在號碼之後填上下列幾點 : 一 以自己的口氣將條文內容覆誦一遍的文字 ( 簡而言之, 必須達到在看不到法條時, 能夠跟他人 ( 非法律系者佳 ) 表達 解釋該條文意旨的程度 ); 二 用來解釋法條的實務見解 ( 即參考書 講義 教科書所列及考古題有關之各項爭點所引用者 ); 三 用來解釋法條所必須之學說見解 ( 就四等考生而言, 此點可作為加分之用, 對本科有興趣者可輔之 ) 這份筆記應該每天不間斷的製作, 遇到自己無法解答或有疑難的部分應該再自行增補, 到考試前一個月, 除非仍有疑問, 否則便應該捨棄教科書 參考書 講義, 只針對自己的筆記一再的反覆背誦, 事實上, 只有自己的筆記才是真正考試時能派上用場的資料, 否則上再多 名師 的課亦是枉然 相較於律師司法官考試諸多繁雜的學說實務見解爭議, 需要有程度的老師耐心解釋, 四等考生的取分關鍵其實掌握在自己手上 基本上, 想要在補習班短期的課程中全部通曉法律的運作是不可能的 ( 在學校, 一科至少要上半年到一年 ), 因此, 更扎實的基本功 - 筆記製作是不可或缺的 惟有自己基本準備工作先做好, 補習 甚至是請補習班老師幫忙批閱模擬考卷才有意義 國考確實是令人憎惡的 無限迴圈, 但如果自己不先具備基礎的泳技, 到時淹沒在考試的汪洋大海中, 再來抱怨都是時運不濟, 或者是老師教太爛, 也沒有任何意義了, 望各位考生慎之 031