雙階理論 (Zweistufentheorie) 1. 雙階理論的提出 多數的學者認為, 雙階理論 的雛形乃是德國學者易普森(Hans Peter Ipsen) 於 1951 年, 在一份有關聯邦政府對於電影業者提供或拒絕債務保證之程序與權利保護鑑定書 ( Rechtsgutachten über das Verfahren und den Rechtsschutz bei Gewährung und Verweigerung von Ausfallbürgschaften des Bundes für Filmproduktionskredite ) 中, 對於以聯邦內政部 經濟部與財政部代表所組成的邦際三邊委員會, 拒絕對於某影片提供債務保證, 以致於該影片無法順利上映所衍生的權利救濟爭議問題所提出的理論 在 1950 年 3 月 31 日德國聯邦議會決議, 對於德國 ( 當時的西德以及西柏林 ) 境內的電影業者, 由聯邦政府提供二千萬馬克的 ( 虧損 ) 債務保證 前述的三邊委員會於 1950 年 6 月 28 日並制定了有關申請條件的程序規定 根據本申請規則, 因申請人之申請而開始審查程序 之後根據此一申請以及德國鑑定信託公司的鑑定, 再由三邊委員會決定是否提供申請人債務保證 債務保證並應以書面為之, 在文書中並應由聯邦債務管理局 (Bundesschuldenverwaltung) 的兩位官員的法律上有效簽名為必要 而本申請規則也規定, 聯邦與被保證人就債務保證的提供間所生之法律爭訟, 由普通法院審理 在易普森所提的鑑定書中指出, 聯邦與申請業者之債權人之間的債務保證契約, 是一個民法上的法律關係當屬無疑 但是聯邦與提出申請的電影業者之間的法律關係性質究竟為何, 亦即三邊委員會對於申請的同意或拒絕, 是否僅係民法上對等關係下的活動, 或者是高權性質的公權力行使活動, 卻有進一步檢討的必要 依前述申請規則, 三邊委員會就申請所為之決定, 並非民法上債務保證的意思表示, 因此尚未發生民法上的債權債務關係 債務保證契約的意思表示, 應該透過 Donnerstag, 18. Oktober 2007 1
由聯邦債務管理局的兩位官員所署名的債務證書的交付為之 因此三邊委員會的決定以及債務證書的交付行為之間應該加以明確區分, 兩者屬於彼此獨立的法律行為 即使債務保證契約是一個私法上契約, 但是卻不能直接導出國家決定 是否 (ob) 同意締結契約的意思表示的法律性質 接下來的問題是, 此一委員會的決定, 究竟是屬於行使公權力的公行政領域, 或者僅是一個遵守民法規定的國庫行為而已? 為解決此一問題, 必須首先認識到, 今日的國家乃是一個廣泛介入社會領域 ( 特別是指經濟秩序或經濟過程 ) 的國家 ( 所謂國家介入主義 (Interventionismus)) 為了法律所規定的公共任務的達成, 國家往往會決定透過具權力性的高權手段對於個人或者他的權利以及法律上地位, 積極或消極地給予影響 一般人民首要關心的是, 國家形成或提供這些影響時, 其程序是否公正, 行為是否合法 即使會對個人產生不利益, 卻不能無視平等原則的拘束, 其裁量必須適當, 並不得恣意擅為 就本案而言, 對於電影業者的債務保證, 應該可以視為基於公共利益的國家公法上任務 本案委員會有關同意或拒絕債務保證的決定雖非採取權力性的強制手段, 但亦非私法上的國庫行為 不過至少是一個可以開啟憲法訴願或行政訴訟而給予權利保護的公權力行使性質的高權行為 從而, 此一委員會決定乃是許可為申請者締結民法上債務保證契約的行為, 也因此可以被視為是一個伴隨著公法上效果的許可行為, 並且也是一個行政機關的裁量性質的高權行政處分 相反地, 對於申請的拒絕, 也可以視為拒絕為申請者為債務保證的一種拒絕許可的行為, 而為一具有負擔性質的同類高權行為 易普森於 1951 年作成的此一法律鑑定書中, 事實上尚未提及此種透過債務保證契約的締結所完成的補助或者補貼 (Subvention ) 關係的雙階段性 (Zweistufigkeit) 他首度使用雙階段性的概念, 則是五年後一篇名為 對於私人的公法上補助 的論文 在本文中, 易普森認為行政對於私人所為債務保證 (Gewährleistung) 申請的決定行為, 並不只是為了形成第二階段之資金補助給付的前階段或者前提條件而已 若此時是一個拒絕申請的決定, 則必須進一步確認, 此一決定並非一個單純僅具民事法性質的法律行為, 而應屬一個不進一步形 Donnerstag, 18. Oktober 2007 2
成後續法律關係的公法上高權行為 若是一個許可申請的法律關係, 則必須在法律關係的內部再區分相互結合的部分公法與部分私法的兩個法律關係 拒絕許可補助時, 所形成的補助關係僅屬一階段而已 對於決定本身, 易氏則與 1951 年所提的鑑定書採取相同立場, 主張為一行政處分 而為使此一決定能積極實現, 則透過私法上的手段, 以一 履行行為 (Erfüllungsgeschäft) 銜接於前階段的行政處分之後, 此一履行行為可能是一消費借貸契約, 或者債務保證契約的締結 至於請求締結第二階段 履行行為 的法律上請求權, 則是由本質上屬於裁量處分的第一階段之許可行政處分所產生 易氏所描述的雙階段理論大抵上形成, 將一個過去視為單一的補助關係區分兩階段, 在第一階段中, 公權力主體必須強制根據公法的規定決定 是否 (ob) 提供給付; 在第二階段中則是締結一個有關 如何 (wie) 給付的私法上契約 就在易氏明確提出此一主張的同時, 其實德國學界也已先後有類似的見解出現, 而實務界也幾近同時地接受此種雙階段性的區分理論, 並成為日後法院一貫的法律見解 2. 雙階理論所描述的法律關係類型 (1) 補助關係 如前所述, 雙階段理論的提出, 一開始是為了解釋有關補助的法律關係 不過即 使在補助的法律關係中, 仍有許多不同的型態, 其可否以雙階段理論加以解釋, 仍須進一步說明 A. 消費性的津貼 (verlorene Zuschüsse) 這是指由國庫提供無償性的金錢給付 例如政府對於投資參與公共建設者補貼其貸款利息 透過糧食平準基金補助收購稻穀差價 對於休耕農田申領稻田休耕補助 消費性的津貼申請, 通常是透過一個行政處分加以許可, 並且根據此一許可處分履行補貼之給付 而為確保補助的目的, 可以在許可的處分上, 附加負擔或 Donnerstag, 18. Oktober 2007 3
者條件的附款 除了行政處分之外, 也可以在行政機關與被補助者之間締結一個行政契約, 契約內容則包括許可與補助金額的支付 即使是由私人金融機構承行政機關之命為支付行為, 此時金融機構是被視為行政機關的支付單位 整個行政機關與人民之間的補助法律關係均以公法形式形成 ( 參附圖一 ) 學說多認為, 雙階段理論在此並不適用 在以行政處分為許可時, 支付行為被視為履行行政處分內容的一個非高權性的行政行為 (schlichtes Verwaltungshandeln) 即使法律技術上可以將補助關係區分成兩個階段 ( 亦即許可與支付 ), 但是卻無須藉助雙階段理論說明 Donnerstag, 18. Oktober 2007 4
附圖一 行政機關 行政機關的支付單位 ( 包括私人的金融機構 ) 透過行政處分或 行政契約為補助的許可 = 公法行為 申請補助之人民 支付行為 = 公法行為 B. 貸款 (Darlehen) 貸款是補助關係中甚常出現的型態, 是由金融機構貸與私人款項 例如對於私人興建大型停車場提供貸款補助 透過非營利循環基金的設置, 提供私立學校貸款增建與教學有關校舍或購置重要設備 此乃是雙階理論應用的標準案例 質言之, 在第一階段中, 行政機關要決定 是否 許可貸款的申請, 此一准駁的決定是行政處分 此一決定 是否 許可的階段也被稱為補助法律關係中的 基礎關係 (Grundverhältnis) 在第二階段則由行政機關與申請人, 或者由行政機關所委託之私人金融機構與申請人締結依民法上之消費借貸契約 ( 民法第 474 條以下 ) 在契約中涉及借貸的形式以及借貸應 如何 進一步返還 因此第二階段也被稱為 履行關係 (Abwicklungsverhältnis) ( 參附圖二 ) 例如根據國民住宅貸款辦法, 首先由主管機關審定貸款對象是否為合格之國民住宅承購人或自建戶, 之後再由內政部會同財政部及直轄市政府協商之公民營銀行與之締結貸款契約 Donnerstag, 18. Oktober 2007 5
附圖二 行政機關 第一階段 基礎關係 = 公法關係 ( 是否貸款 ) 許可借貸的決定 = 行政處分 申請補助之人民 行政機關 ( 或受委託的私人金融機構 ) 第二階段 履行關係 = 私法關係 ( 如何貸款 ) 私法的借貸契約 申請補助之人民 C. 保證或其他擔保 (Bürgerschaften und sonstige Gewährleistungen) 這種補助關係是指受補助人於向第三人, 特別是私人金融機構辦理貸款時, 由國家為其提供保證或其他擔保 例如經濟部設置中小企業發展基金, 為中小企業提供融資保證 在此形成的雙階段關係不同於前述貸款的補助關係, 而是一個三邊法律關係 在第一階段中, 首先由行政機關對於申請補助人, 同意為其貸款債務的保證人 此一決定為一行政處分 在第二階段中, 則可能由行政機關與貸款的金融機構締結保證契約 ( 民法第 739 條 )( 參附圖三 ) 在此必須注意的是, 保證的補助類型, 其雙階段的結合關係未必一定是公法與私法的結合 換言之, 行政機關的保證未必一定得以私法形式為之 以行政處分或行政契約為一公法上的 Donnerstag, 18. Oktober 2007 6
承諾 (Zusage) 亦未嘗不可 附圖三 國 家 補助人的地位 保證人的地位 第二階段 保證契約 = 私法關係或公法關係? 第一階段 行政處分 ( 同意 ) = 公法關係 債權人地位 人民受補助人地位債務人地位消費借貸契約 銀 行 D. 事實上的補助 (Realförderung) 事實上的補助多發生在國庫輔助行為 (Die fiskalische Hilfsgeschäfte) 領域當中 例如國家為提供行政作業之需, 於進行採購或工程發包時, 對於採購契約或承攬契約的締約對象, 基於社會或經濟政策的原因, 考慮給予其特殊的優惠 對於是否給予締約者優惠的決定以及之後締結的私法上採購 承攬契約, 在整個補助關係上, 區分成兩個階段, 理論上應該是可以想像的 在適用雙階段理論時, 第一階段的決定可以是一個行政處分 但是在具體的情況下, 這個決定也有可能僅僅是一個行政機關內部, 有關私法契約締結的先決問題 (Vorfrage) 的確定而已 此時若發生法律爭執, 學者主張此一法律關係應歸民事法院管轄 (2) 公共設施的利用關係 在公共設施 (Einrichtung) 或者公營造 物的利用關係中, 也可能會運用到雙 Donnerstag, 18. Oktober 2007 7
階段理論, 將公共設施的利用許可行為 ( 公法關係 ) 與設施利用方式的形成行為 ( 可能是私法契約的締結 ), 區分成兩階段的程序 即使該設施是以私法人的形式營運, 我們也可以想像由法人形式的公法主體保留決定是否同意利用人利用的權限 對於前一階段的許可行為, 可以因其透過法規或者至少透過供公用 (Widmung) 的行為 ( 可能是一個行政處分, 也可能是一個行政法規 ) 將之納入公法的規範之下 但是第二階段的利用關係 ( 如何 利用), 以及相應的權利與義務 ( 例如支付使用對價 ) 卻未必可以明確地認定為私法關係 ( 或公法關係 ), 在此恐怕必須根據具體形成的法律關係來解釋判斷 這裡可能又涉及行政的 選擇自由 問題 因此有學者認為, 若是利用關係是透過法律或自治規章規定, 而非透過一般的交易條款 (allgemeine Geschäftsbedingungen) 所約定, 則是公法的利用關係 (3) 公有道路的特別利用 對於限制公有道路一般性使用 (Gemeingebrauch ) 的特別使用 (Sonderbenutzung), 原則上應該得到行政機關公法上的許可 若是將行政機關 ( 可能是許可機關或他公權力主體 ) 視為公有道路的財產所有人, 在許可後的利用關係上, 亦有可能如同雙階理論的適用一般, 另外與行政機關締結一個私法的使用契約 (4) 收購行為 例如政府基於價格調控或者價格保證等經濟操控的目的, 對於農產品的保證價格收購行為 根據德國實務的見解, 關於是否收購的決定被視為一個行政處分, 而此一決定的實行則是透過私法契約的締結 因此也可能也將之視為一個雙階段的法律關係 Donnerstag, 18. Oktober 2007 8
(5) 政府採購行為 我國因政府採購法的制定, 對於政府採購行為分別予以階段觀察, 就其所衍生之法律爭議, 明訂救濟途徑 其中依據 1998 年制定時政府採購法第 74 條 第 83 條第 1 項 第 2 項規定 : 廠商與機關間關於招標 審標 決標 履約或驗收之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴 但得標廠商與機關間之私法爭議, 已提付仲裁 申 ( 聲 ) 請調解或提起民事訴訟者, 不在此限 申訴之 審議判斷依其性質, 得視同訴願決定或調解方案, 並附記爭訟或異議之期限 民事訴訟法第 417 條及第 418 條之規定, 於前項後段情形準用之 由本規定可以發覺, 立法者似乎將採購爭議之性質, 認有屬公法爭議事項者, 亦有認為屬私法爭議事項者 而依本法於 2002 年 2 月 6 日修正公布之第 74 條及第 83 條規定 : 廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴 審議判斷, 視同訴願決定 另同法第 85 條之 1 第 1 項並規定, 機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解 從而可知, 修法後的設計可謂一種法律明訂的雙階法律關係 我國實務亦認為, 上述修正後之政府採購法規定, 其就採購爭議之性質, 係採所謂 雙階理論, 以廠商與機關間是否進入訂約程序, 而分別適用行政爭訟及民事訴訟之救濟程序 其為訂約前之爭議者, 則屬於公法事件, 應循行政爭訟程序尋求救濟 3. 對於雙階理論虛構情境的挑戰 儘管學說中仍然肯定雙階理論的貢獻, 但是它卻正面臨到嚴酷的挑戰 一些學者甚至認為, 除了立法者明確規定, 行政應該分別採取公法與私法的不同階段行為之外, 因為雙階理論的過度擴張適用, 虛擬法律關係的階段關係, 使得它已經變成了一個 負荷過量的定理 (lästiges Theorem) 或者是 法學上虛構的理論 (juristisches Scheinkonzept) 更因為它在適用上的種種矛盾, 已經造成法律關係變得更加混沌 (Rechtschaos), 因此今天似乎已經到了該向雙階理論告別 Donnerstag, 18. Oktober 2007 9
的時刻了 (1) 許多雙階段關係的區分僅是一種法學上的虛擬 在許多法律關係裡面, 在一個以要約與承諾作為前提的私法 ( 貸款或保證 ) 契約之前, 設想有一個行政處分存在, 卻經常與現實的法律關係相違 因為在許多的補助案例中, 即使是那些必須經過不同的行政機關與機構的案例, 當事人 ( 申請人 ) 可能都只為一個法律行為而已 在法解釋學上, 我們事實上很難將同一個行為同時解釋為具有完全不同的法律意義 ( 例如同時是一個公權行為, 又是一個希望締結私法上契約的要約 ), 而虛擬出兩個不同階段的法律關係 相對地, 行政機關的答覆除了可能是一個許可的行政處分之外, 也同時必須是一個締結私法契約的承諾 除非我們將行政機關的許可視為締結貸款契約的要約, 而申請人接受資金的交付則被視為擬制的承諾表示 但是這樣的解釋, 卻會衍生出進一步的體系問題, 亦即對於同一個相對人的同一個行為為何會同時具有私法性質, 又同時具有公法性質呢? 因此, 要適用雙階理論的前提, 必須真的可以在法律關係中區分兩個完整的法律行為, 甚至於是一個公法行為再加上一個私法行為 如果為了強迫適用雙階理論, 硬是將一個外觀上單一的法律行為拆解成兩個法律行為, 更是顯示雙階理論遠離生活事實以及人為造作 雙階理論的代價是一個法律關係單一性的破壞, 同時也可能因此造成法律救濟途徑無謂地轉變成雙軌制 (zweigleisig) (2) 雙階段區分的困難 雙階理論在適用上的另一個問題可能發生在前後兩階段的區分難題上 透別是因應前階公法 後階私法的區分, 所進行的不同法律救濟途徑選擇, 往往會因為兩階段事實上無法一刀兩斷地區分, 而造成困難 例如一個補助的許可行為中往往也會包含有利息計算 給付與清償的方式等內涵 因此想要將前階段明確定位為 公法行為, 後階段定位為私法行為的企 圖, 顯然會遭受挫折, 也因此會同時 Donnerstag, 18. Oktober 2007 10
影響到權利救濟時, 到底該選擇行政訴訟或者民事訴訟 而這卻正好是原本提出雙階理論想要解決的難題 從而有學者批評, 雙階理論對此貢獻有限 雙階理論的面罩之下, 其實正罩著法律救濟途徑的未知 當事人的權利救濟, 也只能寄託在訴訟途徑選擇的賭盤之上 例如在履行關係上, 當事人一方請求行政一方履行, 而行政一方卻根本否認有法律關係存在, 而拒絕履行 如果承認法律關係雙階段, 則此一爭議, 究竟應該屬於確認私法關係不存在而由普通法院管轄, 還是確認行政處分無效或者確認公法上關係不成立 ( 參考行政訴訟法第 6 條 ) 而由行政法院管轄, 即生疑義 甚至於國家如認為給予補助的決定由瑕疵而欲撤銷之, 或因嗣後法令或事實變更, 而欲將已經提供之補助廢止, 此一撤銷或廢止行為, 究竟是行政處分撤廢的公法問題, 還是私法關係的撤銷 解除或終止? (3) 前階段決定與後階段法律關係間如何相互影響 如同前揭雙階段行為區分的困難一般, 如果真的可以區分雙階關係的前階段行政處分與後階段的私法契約, 前階段的形成處分對於後階段私法契約的形成與內容的如何影響 ( 相反亦然 ), 也是相當不易釐清的問題 例如對於許可貸款的處分加以撤銷或廢止時, 對於貸款契約的形成與內容會有什麼影響? 或者相反地, 若是未履行貸款契約上的義務時 ( 例如拒絕給付貸款利息 ), 對於第一階段的行政處分又有何影響? 甚至後續對於清償的請求, 應該另外做成一個要求給付的決定還是直接提起民事訴訟也有爭議 (4) 前階段決定未必就是行政處分 另一個較為大家忽視的問題是, 雙階理論提出之時, 所欲解決的真正問題是前階行為的性質 換言之, 易普森當時會將法律關係二階段化, 並非對於履行補助的行為質疑 ( 這裡被無疑地判斷為私法 ), 而是 發覺 前一階段還有一個公法行為 ( 甚至是行政處分 ) 其他肯定雙階理論的學者也認為, 擬制 一個前階存在 的行政處分, 至少在涉及多邊法律關係 時, 對於第三人的保護有其重要意 Donnerstag, 18. Oktober 2007 11
義 但是事實上, 這個法律關係的問題卻不會只因為將前一階段的行為被視為一行政處分, 而後一階段的履行行為全部保留給私法自治就能解決 甚至對於第一階段行為的屬性, 我們可能都無法排除同意締結契約的決定只是一個契約締結的要約或承諾行為而已 4. 雙階理論在行政法體系建構上的實際功能 雙階理論的提出迄今已逾半世紀以上 同時透過學說與實務不斷擴張, 使得雙階理論的負荷的確過高 特別是將一些事實上僅屬單一的法律行為, 虛擬劃分成為兩個階段的不同法律行為, 的確讓人興起 無中生有 之譏 學說中也漸見有取而代之的單一行為理論 ( 行政處分行政契約或私法契約 ) 提出 我國最高行政法院也有類似主張可見, 例如最高行政法院於 91 年度裁字第 343 號裁定中, 認為, 以公務員因任職關係而獲准配住宿舍, 其與服務機關間係屬民法上之使用借貸之性質, 向為實務所持之見解 故抗告人請求相對人准其繼續借住宿舍, 並申領輔遷補助款, 乃係私法上之請求 似乎不將此一法律關係階段化, 而將之視為一個單一的 ( 私法 ) 法律關係處理 不過本文認為, 單一行為理論的提出, 只能修正那些 本質上 單一, 但卻被雙階理論影響而誤拆解成兩行為的不當 至於在法律關係中, 若是事實上存在階段型態的複數法律行為, 欲以單一的法律行為理論取代, 可能也會重蹈雙階理論虛擬造作的覆轍 特別是法規明確規定補助給付之前, 必須先根據行政機關作成的補助決定 即使強調補助關係不可能由私法契約, 而僅能由一個單一的行政契約形成的見解, 也必須正視前階段存在的這個補助決定 特別是在保證的三面關係中, 這個補助法律關係絕非僅包括 單一 的行為或請求權 的確得以透過雙階理論觀察這個複雜的法律關係 再退一步言, 雙階理論即使作了某種程度的法律關係或法律行為的 虛擬, 也並非絕無法學上的價值 特別是在授予補助金的法律關係中, 擬制成複數階段, 而且前一階段有一行政處分存在, 對於競爭關係下的第三人保護是有其功用的 法律行為的 擬制 (fiktive), 並非雙階理論下 Donnerstag, 18. Oktober 2007 12
的專利創造 ( 例如所謂的 擬制行政處分 (die sog. fiktiven VAe) 概念即是 一例 ) 問題應在於此種虛擬或者擬制在法學上有無意義 雙階理論的提出, 其實正是有感於法律關係中所存在的行政行為並非單一, 因此試圖在複合的法律關係中, 嘗試擬出不同性質行為的界限 或者更具體一點說, 雙階理論的提出, 讓我們必須面對一個生活事實的關係中有可能存在複數 不同法律屬性 ( 公法與私法 ) 的法律關係 每一個法律關係都是透過一個個別的請求權加以區分 就這點而言, 雙階理論的貢獻應該予以肯定 特別是立法者若以明文規定行政機關必須採取複數而具階段關係的行為完成行政任務時, 雙階理論更具有其正當性 而且, 雙階理論的提出, 並非同時提出一個 前階公法 + 後階私法 的公設 ( 雖然理論提出時適用的案型如此 ) 雙階理論提出的重點應該在於提醒我們忠實地面對每一個在法律關係中的法律行為 雙階理論不但沒有告訴我們一定要無中生有地將所有的法律關係都區分成兩階段 同時將雙階理論先入為主地理解成一定就是主張 一個公法性質的前階段行為結合一個私法性質的後階段行為, 顯然也並非該理論提出的本意 這種組合其實只是雙階關係的一種可能的搭配而已 就連提出雙階理論之易普森自己都指出, 行政為補貼許可或不為許可後接續發生什麼事情, 原則上是一個後續才思考的問題 (cura posterior) 他並不固執自己所提出的雙階關係 雙階理論提供的應該只是一個思考模式, 至於雙階段中的複數行為屬性, 雙階理論並未提供解答 將雙階理論視為一個公私法區分的判別理論, 更是一種誤解 複數的法律行為或法律關係的屬性, 其實只能根據各該行為的本質來決定, 與它是否立於執行階段全然無關 同時, 在雙階關係中, 一個公法行為結合另一個公法行為的可能性不應該自始被排除 例如德國在補助關係的實務上, 便將補助金之利息增減決定另視為一個行政處分, 而這卻並非所謂第一階段 是否 許可補助的決定 甚至於公法形式 ( 行政契約 ) 的選擇應該才是主要的選擇, 私法契約反而不具有必要性 這種對於雙階理論的先入為主預見, 在我國大法官解釋釋字第 540 號解釋中, Donnerstag, 18. Oktober 2007 13
也略見痕跡 在該解釋文中, 大法官指出 : 中華民國 71 年 7 月 30 日制定公布之國民住宅條例, 對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題, 採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象, 辦理出售 出租 貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之 其中除民間投資興建者外, 凡經主管機關核准出售 出租或貸款自建, 並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人 承租人或貸款人分別訂立買賣 租賃或借貸契約者, 此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係 上開條例第 21 條第 1 項規定 : 國民住宅出售後有該條所列之違法情事者, 國民住宅主管機關得收回該住宅及基地, 並得移送法院裁定後強制執行, 乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定, 此等涉及私權法律關係之事件為民事事件, 該條所稱之法院係指普通法院而言 大法官在此顯然運用了雙階段理論, 但是卻先入為主地認定主管機關核准出售 出租或貸款自建國宅 ( 第一階段 ) 後, 與承購人 承租人或貸款人分別訂立的買賣 租賃或借貸契約 ( 第二階段 ), 即 非行使公權力而生之公法上法律關係 其實本件釋憲案的爭議點正是要先判斷, 到底行政機關與人民之間的法律關係究竟存在著哪些法律關係內容? 其中真的存在兩階段的行為嗎? 如果確實存在著兩階段的關係的話, 第二階段的法律關係 ( 包括成立與履行等 ) 到底是公法還是私法契約關係 大法官解釋似乎已經預設了此時一定存在著雙階理論要適用的兩階段行為, 同時再一次預設第二階段的法律行為一定是私法行為, 所以才會不附理由 斬釘截鐵地聲稱一有契約締結, 即 非行使公權力而生之公法上法律關係 即使在解釋理由書中提及, 此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的, 所採之私經濟措施, 並無若何之權力服從關係 性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係, 尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理, 即為公權力之行 Donnerstag, 18. Oktober 2007 14
使 我們也不易看出到底大法官採行何種標準來認定此一契約行為是私法契約 不過仔細斟酌解釋理由書, 大法官的看法似乎是因為此等契約雖為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的, 但卻無若何之權力服從關係, 因此為一私經濟措施 有了這個結果之後, 再反過來回答國民住宅第 21 條第 1 項所規定, 國民住宅主管機關得收回該住宅及基地, 移送法院裁定後強制執行, 乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定, 涉及的乃是私權法律關係之事件 令人不解的是, 大法官的解釋方法是先解釋法律行為屬性, 然後才回過頭來回答國民住宅第 21 條第 1 項有關約款的內容是私法屬性, 在論證上恐有倒因為果之嫌 事實上, 作為法律行為類型之一的契約屬性判斷, 應該先從授權契約締結的規範屬性著手, 至於規範屬性的判斷則必須透過公私法區分理論加以判定, 而非如大法官解釋般, 以契約行為屬性來解釋國民住宅第 21 條第 1 項的法律屬性 即使本號解釋在說理邏輯上, 仍有前述可議之處, 但是其結論, 卻已逐漸為行政法院之裁判所接納 例如在前述有關政府採購爭議問題上, 高雄高等行政法院 91 年訴字第 1130 號裁定認為 : 立法者對於採購爭議之解決, 已採用學理上所稱之 雙階理論, 即以廠商與機關間是否進入訂約程序, 而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序, 此與司法院大法官 釋字第 540 號解釋理由 : 至於申請承購 承租或貸款者, 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果 不符合該當要件, 而未能進入訂約程序之情形, 既未成立任何私法關係, 此等申請人如有不服, 須依法提起行政爭訟 之意旨, 即對於同屬私經濟行政之 行政私法 行為所生之爭議, 以雙方當事人是否已進入訂約程序, 而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致 準此, 關於政府採購法相關爭議之性質, 依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨, 若為訂約前之爭議者, 則屬公法事件, 應循行政爭訟程序謀求救濟, 至於 Donnerstag, 18. Oktober 2007 15
訂約後所生之爭議, 因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為, 屬私權爭議範疇, 自不得依行政爭訟程序請求救濟 又如臺北高等行政法院 91 年訴字第 750 號判決也主張, 依照大法官釋字第 540 號解釋 所釋示之雙階段理論, 關於宿舍之遷讓返還, 係以兩造間使用借貸之法律關係業已消滅為前提, 應屬基於私經濟之關係, 本件原處分關於應儘速繳回宿舍之通知部分, 自非行政處分 原告等依法不得依行政爭訟程序, 提起訴願及行政訴訟... 至於原告訴之聲明關於申請 已建讓售 部分, 既經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果不符合該當要件, 而未能進入訂約程序之情形, 既未成立任何私法關係, 此等申請人如有不服, 自得提起行政爭訟 如同本文一貫的疑慮, 如果實務對於法律關係的真實狀態無法確實釐清, 而僅希望借助大法官釋字第 540 號解釋之結論, 套用於所有可能的複數 ( 或複階段 ) 法律關係的解釋, 恐怕有將問題過度化約之嫌 四 結論 本文認為, 存在於行政法體系中一甲子的雙階理論, 是行政採取複數法律行為的觀察方法 但是它卻不能提供我們界定行為屬性為公法性質或私法性質的任何幫助 它更不是要我們一面對雙階段的法律關係時, 便直接將第二階段行為認定為一個私法契約 行政機關所作成的行政處分對於作成處分的機關或其他機關從事後階段的行為時, 有一定拘束力的看法, 其實對我們而言並不陌生, 例如行政處分所具有的構成要件效力與跨程序拘束力, 所描述的正是不同階段間行政處分的影響效果 行政法律關係中的多層次化更不是適用雙階理論的專利 例如行政程序中有所謂的 多階段行政程序 (gestuftes Verwaltungsverfahren), 其中亦融合了複數的法律行為 ( 特別是在大規模的設施興建計畫中 ), 其中個個法律行為間也會有交互的影響 同時, 行政處分可能對於私法關係產生影響, 亦如前述 ( 例 如有所謂形成私法法律關係的行政處 分 ) 因此, 這種公法與私法間交互 Donnerstag, 18. Oktober 2007 16
影響的問題, 也不是因為雙階理論的適用才會發生, 毋寧是行政法學中早已存在的判斷難題 因此本文主張, 與其批判雙階理論的不當, 倒不如反省行政法中公法與私法交錯時的錯綜複雜關係 要不然, 就算全面否定雙階理論, 紛亂的局面依然還是存在 雙階理論的提出, 讓我們正視法律關係中複數行為 複數請求權即複數權利義務關係存在的可能性 因此 雙階理論 雖名之為 雙階, 但是其思考模式, 運用在三階或更多階的法律關係上, 應該也是可能的 本文在此肯認雙階理論的思考模式, 雙階理論的提出, 讓我們必須面對一個生活事實的關係中有可能存在複數 不同法律屬性 ( 公法與私法 ) 的法律關係 每一個法律關係都是透過一個個別的請求權加以區分 雙階理論的提出, 也並非同時提出一個 前階公法 + 後階私法 的公設 它不但沒有告訴我們一定要無中生有地將所有的法律關係都區分成兩階段 同時, 將雙階理論先入為主地理解成一定就是主張 一個公法性質的前階段行為結合一個私法性質的後階段行為, 亦非該理論提出的本意 易普森本人在雙階理論提出後, 面對種種誤解與不當詮釋時, 即已公開加以澄清 這種組合毋寧只是雙階關係的一種可能的組合而已 至於, 若是法律關係確實存在複數的行為, 行為的定性, 行為間相互間的影響, 則是另一個行政法的核心難題, 而非雙階理論之罪 Donnerstag, 18. Oktober 2007 17