民事訴訟法入門講義 第 6 章 第 6 章 民事訴訟之基本原則 民事訴訟有多種基本原則, 本章除就民事訴訟之最重要之兩個基本原則 : 處分權主義 辯論主義之意義及其適用, 作基礎的提示外, 並就有關言詞辯論之其他基本原則, 作簡要介紹 壹處分權主義一意義民事訴訟之主要對象, 為債權 物權等之財產權, 而依現代民法之基本原則, 財產權人得基於自己之意思, 自由的管理處分其財產權, 即所謂私的自治原則 既然如此, 當自己之財產權與人發生紛爭時, 關於為解決紛爭是否要以提起訴訟為手段, 提起訴訟要如何要求裁判, 以及訴訟要如何結束, 當事人也可本於自由之意思決定之 承認此基本原則, 而有所謂 ( 當事人 ) 處分權主義 處分權主義, 是指訴訟之開始 審判對象之特定 訴訟之終了, 應委由當事人自由決定之原則 依處分權主義, 當事人就訴訟之審理 裁判對象及範圍, 可以自由的特定, 換言之, 有設定其訴訟計劃之處分權, 法院要受當事人設定之訴訟計劃之拘束 誠如上述, 處分主義乃私法上之私的自治原則反映在民事訴訟, 或可謂是從私的自治原則發現 理解所得出之內容, 關於其內容, 可以再具體的舉出以下數項 : 第一, 民事訴訟須待原告之 訴 始行開始, 法諺云 無訴, 則無裁判 ( 與 無原告, 即無法官 同義 ) 任何人皆不能強制原告為違反其意思之訴, 即表現此內容 ; 第二, 反面言之, 原告可以撤回起訴以使訴訟終了 ( 但, 被告已為本案之言詞辯論者, 應得其同意, 民訴第 262 條第 1 項 ); 第三, 法院對於審判對象及其限度 (= 訴訟標的之特定及其範圍 ), 亦任由原告自由決定, 法院受原告決定之拘束, 法諺云 裁判不得超越原告聲明 之原則, 即表現此內容, 民訴法第 388 條明定 除別有規定外, 法院不得就當事人未聲明之事項為判決, 通常被理解為處分權主義之一般規定 ( 別有規定 者, 如民訴第 87 條 第 389 條第 1 項 第 396 條第 1 項 第 457 條 ), 同理, 上訴 再審, 法院亦不得就上訴人 再審原告未聲明之事項為判決 ( 民訴第 445 條第 1 項 第 450 條 第 475 條 第 481 條 第 501 條 ), 就此而言, 其具體內容有三 :1. 無聲明則無裁判,2. 法院只能於聲明之限度內裁判,3. 法院裁判只 6-1
第 6 章民事訴訟之基本原則 限於當事人爭執限度內為之 ; 第四, 當事人 ( 原告及被告 ) 可以為訴訟上之和解 ( 第 8 章貳三 ), 或為 ( 原告之 ) 捨棄 ( 被告之 ) 認諾 ( 第 8 章貳二 ) 而使訴訟終了 處分權主義之主要功能, 可歸納為以下三項 :1. 對於紛爭處理方式應由紛爭當事人選擇之保障 ;2. 審判對象 ( 訴訟標的 ) 之自主的形成功能 ;3. 程序保障 ( 第 5 章壹 ) 功能之突襲性裁判之防止 不過所應注意者, 處分權主義既是私法自治原則之反應, 上述所謂審判對象 ( 訴訟標的 ) 之劃定, 應由當事人決定, 乃私法上之法律關係與為私法上之法律關係之訴訟標的, 二者所形成之訴訟法律關係之成立 發展以及其終了, 應由當事人決定之 因此, 如果相同之法定訴訟之事由, 如其訴訟之目的, 因法的觀點不同, 於同一訴訟目的, 在法的觀點不同, 致其在訴訟之法律性質有所爭論, 其爭論所生訴訟標的之劃定之究應如何處理, 及應受判決事項之聲明 ( 即原告勝訴判決之主文 ), 應如何主張 ( 即判決應如何諭知 ), 有種種爭論時, 則該訴訟之訴訟標的之劃定以及原告應該為如何之訴之聲明, 均屬法的觀點, 屬法院之職權, 不受當事人 ( 原告 ) 主張之拘束 例如, 強制執行之執行債務人, 主張執行名義所載之債權有 因清償而消滅 之原因事實, 以該原因事實為債務人異議事由, 提起債務人異議之訴 ( 強執第 14 條 ), 此訴訟以否定執行名義之執行力為目的, 但訴訟之法律性質及訴訟標的為何, 以及與此有密切關係之原告之應受判決事項之聲明, 應如何主張, 純屬法的觀點之不同, 致有多種爭論 ( 按 : 債務人異議之訴之性質, 傳統上之爭論, 有三說, 即 :1. 給付訴訟說, 即請求債權人不行使執行名義所揭示之請求權, 或返還執行名義之訴, 或要求對執行機關為禁止執行命令之宣告之訴 ; 2. 形成訴訟說, 即以排除執行力或使執行力變更之訴訟法上之形成訴權的異議權為訴訟標的, 通說及現行實務見解 ) 3. 確認訴訟說, 即請求確認執行力或實體上之請求權不存在之訴訟 但是, 近時之學說, 以債務人異議之訴乃強制執行法上所規定具有複合的機能之訴訟, 說明債務人異議之訴之性質, 持此立場者, 因就訴訟中請求為債權不存在之確認 執行名義之執行力之排除 判決主文為不許執行之宣告等差異中, 究應為如何之併存方式, 見解上亦有分歧, 大體上有以下四說 :1. 為請求權不存在之確認之確認的機能, 與執行力之排除之形成的機能併存之特殊的救濟訴訟說 ;2. 為強制執行乃實體上違法之確認, 與對執行機關為不許執行之指示或命令合併請求之命令訴訟說 ;3. 為具有得要求排除特定執行名義之法的地位之形成的法的主張, 為訴訟標的之新形成訴訟說 ;4. 為因請求權不存在而執行名義之執行力當然失效及其範圍之確認, 而要求宣示不許執行之新確認訴訟說 ), 受訴法院只要判斷, 原告之債務人異議 6-2
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門事由存在, 即應判決原告勝訴, 不得以原告之法的觀點與法院不同, 作為判決原告敗訴之理由 又如, 婚生否認訴訟 ( 民法第 1063 條 民訴第 589 條之 1, 按 : 雖民訴法仍稱 否認子女之訴, 但 2007 年民法親屬篇修正後, 允被推定婚生子女亦得提起, 宜稱 婚生否認之訴 ) 之性質, 學說爭論不已, 仍未有定論, 主要學說有確認訴訟說 形成訴訟說 類似形成訴訟說等之爭, 原告所為之應受判決之聲明, 亦即法院為原告勝訴判決之主文, 應如何記載? 亦有多種不同, 以由夫 ( 甲 ) 為原告, 妻 ( 乙 ) 子女 ( 丙 ) 為共同被告之婚生否認訴訟為例, 原告究應為如何之 應受判決事項之聲明, 持確認訴訟說者, 有主張應為 確認被告丙 ( 子女 ) 非原告甲 ( 夫 ) 之婚生子 ( 女 ), 有主張為 確認被告丙 ( 子女 ) 非被告乙 ( 妻 ) 自原告甲 ( 夫 ) 之婚生子 ( 女 ) ; 持形成訴訟說者, 則主張應為 否認被告丙 ( 子女 ) 為原告甲 ( 夫 ) 之婚生子 ( 女 ), 實務之作法, 亦未一致, 然無論如何, 婚生否認訴訟之性質及其原告勝訴時之判決主文之寫法, 均屬法的觀點之範籌, 且此訴訟之唯一劃定訴訟標的之原因事實, 同為原告所主張之 被推定為婚生子女, 非妻自夫受胎而生 之事實, 只要法院判斷原告所主張之該原因事實存在, 即使原告就訴訟性質之法的觀點, 與法院不同, 法院仍應判決原告勝訴, 不得以原告所主張之法的觀點與法院不同, 作為判決原告敗訴之理由 二應受判決事項之聲明與判決事項法諺云 : 無訴, 即無裁判 民事訴訟之程序, 沒有原告提起訴訟, 訴訟就無從開始, 故法諺亦云 無原告, 即無法官 不僅如此, 法院也不可以超越 訴 所設定之對象及其範圍而為裁判, 不可以作與 應受判決事項之聲明 ( 第 3 章壹二 ) 以外事項之裁判 ( 民訴第 388 條 ) 即使是上訴 再審, 也應該在當事人上訴聲明 再審聲明之範圍內為之 ( 民訴第 445 條第 1 項 第 450 條 第 475 條 第 481 條 第 503 條 ) 就當事人未聲明之事項為裁判者, 謂之訴外裁判 三訴之撤回. 請求之捨棄. 請求之認諾三者都是因當事人主導而使訴訟終了, 只不過訴之撤回乃原告收起戰旗 掛上免戰牌之舉, 捨棄及認諾則是舉白旗投降 ( 第 8 章貳二 ) 四訴訟上之和解在訴訟繫屬中, 基於法院參與, 由兩造當事人互相讓步而達成訴訟上之和解, 也是本於處分權主義由當事人主導而使訴訟終了之行為 ( 第 8 章貳三 ) 五原告之一部勝訴 6-3
第 6 章民事訴訟之基本原則 處分權主義之擴大及界限由於處分權主義之目的在於原告意思之尊重, 以及防止對當事人之突襲性之裁判, 所以, 判斷是否違反處分權主義之基準, 在於如何合理的解釋原告之意思即是否在其聲明事項範圍內, 以及對當事人雙方而言, 是否造成突襲性之裁判 因此, 依 判決之事項 與 依原告意思解釋之應受判決事項之聲明, 即使形式上並未一致, 然而原告與被告間, 就彼此間之實體法上之地位及關係而言, 已經就判決事項有關事項, 盡其攻擊防禦之能事, 則不構成突襲性之裁判, 即不違反處分權主義 原告之一部勝訴 ( 判決 ), 即其適例 具體例 1 量的一部容認例如, 法院對原告所為被告應給付其 200 萬元之請求, 判決被告應給付 100 萬元, 其餘之訴 ( 請求 ) 駁回, 即為量的一部容認 由於量的一部勝訴, 非在原告未聲明之事項為判決, 即未違反原告之意思, 自不違反民訴法第 388 條規定 不過, 如果原告之請求, 非屬數量可分之請求, 則不得為量的一部勝訴判決 2 質的一部容認質的一部容認, 就判決事項之量言, 符合原告之請求, 但在質的內容言, 非完全容認原告之請求 例如, 原告之請求為現在給付之訴, 然判決為將來給付 ( 民訴第 246 條 ) 之判決, 即屬質的一部容認, 蓋僅是履行期之延長, 通常仍在原告之意思範圍內, 對被告而言, 亦不構成突襲性之裁判 因此, 不違反民訴法第 388 條規定 又如, 原告請求為無條件之給付, 然法院認為被告所為之同時履行抗辯 ( 民法第 264 條 ) 成立, 而以同時履行為條件之判決 ( 對待給付判決 ), 同樣地, 也不違反民訴法第 388 條規定 不過, 如果原告之請求, 為將來給付之訴, 法院卻為現在給付判決, 則對被告而言, 乃造成突襲性之判決, 原告得到超過其請求之利益, 故應認係違反民訴法第 388 條規定 其他不違反民訴法第三八八條之一部容認事例, 如 : 以原告要求因妨害名譽之道歉啟事 ( 廣告 ), 而為比原告要求之內容更弱之判決 ; 對塗銷全部登記之請求, 僅命因應應有部分之更正登記之判決 ; 對以支付債務餘額為條件之塗銷抵押權登記之請求, 為比原告主張之債務餘額更多之債務餘額之支付為條件之塗銷抵押權登記之判決 ; 對繼承人要求全部給付之請求, 因繼承人符 6-4
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門合限定繼承之主張成立, 命繼承人應於 所繼承自被繼承人遺產之限度內 給付之判決 確認債務不存在訴訟之一部容認 1 確認債務不存在之訴債務人對債權人, 所提起要求法院以判決確認債權人所主張之債權不存在之訴訟, 即為確認債務不存在之訴 此種訴訟, 乃消極的確認訴訟 確認債務不存在之訴, 其訴訟標的為原告所主張特定之債務是否不存在 法院如就確認債務不存在之訴, 認定訴訟標的之債務乃一部存在 一部不存在, 則應為原告請求一部容認之判決 2 確認債務不存在之訴類型確認債務不存在之訴, 有三種類型, 即全部不存在之確認請求 明示超過債務上限部分不存在之一部不存在確認請求 不明示債務上限之一部不存在確認請求 圖 6-1 確認債務不存在訴訟之類型 以上第三類型之無明示上限之一部確認之訴, 由於會造成當事人無法預測其訴訟的損益, 所投入之勞費無法判斷, 故法院應於被告抗辯後, 依被告所主張之債權發生原因事實等, 確定債務之總額後, 要求債權人明示其主張之債權總額, 以劃定訴訟標的之範圍, 依第二類型處理 3 確認債務不存在訴訟之一部勝訴之情形法院如就確認債務不存在之訴, 認定訴訟標的之債務乃一部存在 一部不 6-5
第 6 章民事訴訟之基本原則 存在, 應為原告請求一部容認之判決 於請求確認全部債務不存在時, 係確認全部債務中一部不存在即超過存在部分不存在 ; 於一部不存在之確認時, 則確認超過存在部分不存在 於明示超過存在部分 ( 即自認存在額部分, 下稱自認額 ) 不存在之確認債務不存在訴訟, 原告所請求確認不存在部分, 即既判力之範圍, 亦即 : 判決所確認超過存在部分之不存在之勝訴部分, 以及判決確認存在之敗訴部分 ( 即認定所有存在部分減去原告自認額之差額 ), 為既判力客觀範圍所及之 至於自認額部分, 因非原告積極的訴訟對象, 即非訴訟標的 ( 即非請求確認不存在範圍 ) 內, 本於處分權主義, 自無既判力可言, 然法院判斷超過請求確認不存在部分之存否, 必須以原告自認額存在為前提, 且既係原告自認額, 解釋上雖不生既判力, 但本於誠信原則, 原告不得於後訴否定自認額之存在 圖 6-2 確認債務不存在之訴一部勝訴之情形 貳辯論主義一意義民事訴訟, 就法院方面言, 就好像是一間由顧客自己攜帶食材之代客料理之餐館 ; 當事人好像是指定料理之顧客 顧客到了代客料理餐館後, 可以指定作特定之料理, 例如 清蒸鯉魚 牛肉麵 ( 處分權主義 ), 不過, 必須準備好必要的食材至代客料理餐館, 如指定 清蒸鯉魚 之鯉魚, 指定 牛肉麵 之牛肉及麵條, 如果沒有攜帶必要的食材, 即使指定特定之料理, 餐館可以拒絕之 ( 駁回原告之訴 ) 餐館根據當事人提供的不同之食材, 作出不同內容之料理, 即使不同之顧客 ( 當事人 ), 各別指定作 咖哩飯, 所提供之主要食材 ( 咖哩 米飯 ) 不同, 作出來的 咖哩飯 之內容也不同 6-6
民訴入門 第 6 章民事訴訟之基本原則 圖 6-3 以指定料理 咖哩飯 比喻處分權主義與辯論主義之圖示 就像這樣, 判決所必要之事實及證據 ( 訴訟資料 ) 之蒐集, 乃當事人自己之責任, 法院不得依職權探知, 就是辯論主義 辯論主義 (Verhandlungsmaxime) 一詞, 是德國普通法時代之民訴法學者 Nikolaus Thaddäus von Gönner (1764-1827) 於 1801 年首次使用, 用以對照職權主義之概念, 指成為裁判之基本的訴訟資料, 以專由當事人提出, 並且, 法院應本於當事人所提出之資料裁判之主義 ( 原則 ) 但是, 廣義言之, 尚包含訴訟之實體應任由當事人自由處分之處分權主義 ; 換言之, 訴訟之對當事人意思之尊重, 亦即就訴訟之當事人中心主義言, 處分權主義與辯論主義具有相同之意義, 都是由當事人主導, 只不過處分權主義之功能是在當事人主義 ( 第 5 章壹二 ) 之框架內表現於程序外在的關於訴訟開始及終了 訴訟標的之決定及其處分之規範準則, 辯論主義則是在當事人主義框架內表現於程序內在的關於訴訟資料 ( 事實及證據 ) 提出行為之準則 可以說 : 兩者各自可以區別, 又彼此分擔各別的功能, 在訴訟中構成法院之不干涉主義 ( 原則 ) 圖 6-4 辯論主義 處分權主義與法院 當事人間之相互關係 6-7
第 6 章民事訴訟之基本原則 二辯論主義三原則如同前述, 法官應以當事人所提出之事實及證據作為裁判之基礎, 稱之為 辯論主義, 而我國民訴法輾轉繼受母國德國民訴法立法時, 關於民事審判的前提, 是建立在 : 對等自由之當事人, 於公平且公正之法官面前, 為保護自己之權利而鬥爭 (Der Kampf ums Recht: 法 權利之抗爭 奮鬥 戰鬥 ) 因此, 法官之審判, 應以原告 被告所提出之事實及證據為其裁判之基礎 此種當事人在法官面前應該對等之要求, 就是 武器平等 ( 對等 ) 原則 ( 本章參二 ) 關於 武器平等原則 辯論主義, 正如德國著名的法哲學者拉德布魯赫 (Gustav Radbruch,1878-1949) 所言 : 辯論主義就好像二個老練的棋士對奕, 彼此棋路都思考得很周到, 每走一步前, 必先想清楚自己必勝之棋路, 因此, 法官沒有給予任何一方協助之必要, 此兩個敵對者, 基於對等之立場而對峙, 就是構成訴訟應有之構造, 由此思考, 一般認為辯論主義之內容, 通常可簡化為以下三原則 : 無事實證據, 無裁判基礎 ( 主張責任 ) 當事人在辯論中所未主張之事實, 法院不得做為裁判之基礎 換言之, 事實必須由當事人主張 ( 主張責任 ) 此原則之內容, 包括 法院僅能依當事人已主張之事實, 為事實之認定 法院僅能依當事人已主張之事實, 作為判決基礎之訴訟資料 依當事人之 不得認定依當事人所未主張之事實, 乃對法院消極的拘束 權能與責任間之關係完全相反 由於事實之主張屬當事人之權能, 法院不得處理未主張之事實 因此, 從當事人之角度觀察, 意味著非主張無法獲得法院有利於己之認定, 易言之, 當事人有主張事實之責任 謂此原則之 主張, 實包括 抗辯 ( 第 5 章貳三 ), 例如, 在返還消費借貸訴訟中, 法院認定消費借貸存在, 被告如未為系爭消費借貸 已清償 之主張 ( 抗辯 ), 法院不得為系爭消費借貸已清償之認定而判決原告敗訴 由於上述第一原則與 主張 有關, 因為法院須就其所認定之事實適用法律, 事實必須由當事人於言詞辯論時提出, 當事人未提出或陳述之事實, 法院不得用於判決內容, 當事人提出之事實, 有利於己者, 亦有不利於己者, 非於辯論中經當事人主張不可, 故辯論主義第一原則又稱主張責任 當事人所未爭執之事實, 法院應以該不爭執之事實, 作為裁判之基礎 ( 自認之拘束力 ) 此原則之內容, 包括 當事人所未爭執之事實, 法院即應以該不爭執之事實為判決之基礎 訴訟上之自認, 對於法院有積極的拘束力 有關自認之事實, 排除法院之認定權, 即使依證據調查及全辯論意旨, 有與自認事實 6-8
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門相反之心證, 仍應以自認事實作為裁判基礎, 並且以該事實為前提裁判 例如, 於返還消費借貸訴訟中, 原告主張 曾將系爭借款 100 萬元交付被告, 被告亦承認 自原告處受領 100 萬元, 即使法院依所得證據認 原告實際上未曾交付被告 100 萬元之可能性極高, 仍必須認定被告有自原告處收受 100 萬元之事實 辯論主義第二原則與 自認 有關, 當事人間對之 未爭執之事實, 即當事人自認之事實, 以及視同自認 ( 擬制自認 ) 之事實 刑事事件對於不利於己之事實為承認另稱自白, 不得作為有罪判決之唯一證據 ( 刑訴第 156 條第 2 項 ), 民事事件對於他造主張不利於己之事實為承認稱自認, 他造無庸舉證 ( 民訴第 279 條第 1 項 ), 對於他造主張 ( 不利於己 ) 之事實, 於言詞辯論時不爭執者, 視同自認 ( 民訴第 280 條第 1 項 ), 故他造亦無庸舉證, 即法院應以該自認或視同自認之事實作為判決之基礎, 故此辯論第二原則又稱自認法則 自認 ( 對法院 ) 之拘束力 圖 6-5 裁判上自認之效力 就此辯論主義第二原則, 當事人不爭執之 ( 主要 ) 事實, 法院即使無證據可認定該事實存在, 仍應以該事實作為判決之基礎, 與辯論主義第一原則, 當事人未主張之事實, 即使法院有證據足以認定事實, 仍不得將該事實作為判決之基礎, 可以說是第一原則與第二原則之重要對比 6-9
第 6 章民事訴訟之基本原則 表 6-1 辯論主義第一原則與第二原則之對比兩造當事人之主張證據上之認定作為判決之基礎第 1 原則無 ( 未主張 ) 即使可認定不可第 2 原則一致 ( 自認或不爭執 ) 即使無可認定應附帶一提, 如果對於對造所主張可以成為訴訟標的權利關係之前提 ( 先決 ) 的法律關係, 予以承認者, 學理上稱權利自認, 又稱法律上自認 權利自認法無明文規定, 關於權利自認之概念, 應否承認, 即民事訴訟中為權利自認對法院有無拘束力, 亦即可否因權利自認逕行認定主張者之權利存在, 以免除或減輕主張權利人之舉證責任, 學說上爭議頗多 ; 若僅從 法律上之判斷, 乃專屬法院之職權 之原則言, 當事人所提出之事實, 其法律上之評價, 專屬於法官之權能, 當事人無介入之餘地 如果要貫徹此種思考方式, 則權利自認可以說, 對於法院並無拘束力, 實在沒有什麼意義可言 實際上, 即使以此種思考方式, 縱使對法院沒有拘束力, 權利自認也能夠產生一定的效果 ( 作用 ) 因為, 雖然假使法官的心證, 與權利自認之內容不同, 照其心證裁判, 亦屬無妨 ; 但是, 如果法官沒有心證, 就會產生是不是可以按照權利自認認定之疑問, 關於此點, 解釋上可以因權利自認, 而免除法院積極地為事實認定並為法律判斷之負擔, 並沒有不妥之處, 權利自認在一定的情形, 應視同事實自認一樣, 承認其拘束力 由於法律生活之法律關係的理解有高難度, 因此承認權利自認之拘束力的前提, 是 : 在簡單的法律關係, 即使法律的外行人, 也能夠相當程度的理解 至於複雜的法律關係之內容, 當事人無法理解, 應委諸法院判斷, 應否定權利自認的拘束力 是故, 就日常生活極易理解者, 例如關於 ( 對造之 ) 所有權為自認, 可以承認權利自認之拘束力, 不必否定之 ; 並且, 為免當事人有被突襲之危懼感, 法院與當事人有較高的法的討論之必要性 惟應注意 : 權利自認之法律關係, 限於 法的三段論 ( 第 1 章貳三 ) 中, 屬於小前提之事實關係之個別的法律效果或法的結論之法律關係的主張, 事實之法的評價, 不包括在內 當事人有爭執之事實, 法院依證據認定時, 須依當事人聲明之證據為之 ( 職權調查證據之禁止 ) 此原則之內容, 為 當事人有爭執之主要事實須為認定時, 就認定事實所須證據之提出, 為當事人之責任, 法院原則上應依當事人提出之證據為調查, 當事人所未提出之證據資料, 法院不得依職權調查, 簡言之, 即 證據資料應依當事人所提出之證據方法 惟依我國法就此原則, 有概括的例外規定 : 法院不能依當事人聲明之證據而得心證, 為發現真實認為必要時, 得依職權調查證據 依前項規定為調查時, 應令當事人有陳述意見之機會 ( 民訴第 288 條 ) 又有特別規定法院應依職權調查證據, 如民訴法第 572 條之 1 之事件 ( 撤銷婚 6-10
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門姻或離婚之訴, 關於 未成年子女權利義務之行使 之附帶請求 ), 法院得斟酌當事人所未提出之事實, 並應依職權調查證據 ( 民訴第 575 條之 1 第 1 項 ) 辯論主義第三原則與 證據 有關, 當事人間有爭執之事實, 法院應依調查證據所得之結果即證據資料, 以判斷事實 ( 民訴第 222 條 )( 第 7 章壹三 貳 ) 法院調查證據, 應由當事人聲明證據並表明應證事實, 此即辯論主義之第三原則, 簡言之, 職權調查證據之禁止 就辯論主義之本質言, 原指第一原則及第二原則, 第三原則實為第一及第二原則之補充, 即使無第三原則, 亦成立辯論主義 更正確地說, 證據提出之當事人主義, 應可謂之為證據當事人提出主義之原則 ; 當事人聲明之證據, 法院應為調查, 但就其聲明之證據中認為不必要者, 不在此限 ( 民訴第 286 條 ) 至於證據無論由何造當事人提出, 法院因當事人一方聲請調查證據之結果, 非僅是為聲請調查之一方, 對造亦得要求作為證據資料, 只要證據調查完畢, 即不能撤回證據聲明 表 6-2 證據共通原則下之證據聲明之撤回 證據調查開始前 證據調查開始後至證據調查完畢前 證據調查完畢後 得任意撤回 經對造同意, 得撤回 不得撤回 圖 6-6 證據共通原則下之證據聲明之撤回 即使該證據乃對他造有利之事實之認定, 即得為法院心證形成之證據資料, 非聲請調查證據之他造即屬未予援用, 亦屬無妨, 此即自由心證內容之一之 證據共通之原則 ( 第 7 章壹三 第 4 章肆二 ) 由於證據調查仍係因當事人聲請為之, 所以, 此自由心證之 證據共通之原則, 並沒有牴觸辯論主義 ; 並且, 證據聲明乃取效的訴訟行為, 應允許於發生訴訟法效果前撤回也 ( 第 5 章貳四 1 ) 6-11
第 6 章民事訴訟之基本原則 圖 6-7 辯論主義之構造 為什麼民事訴訟要採取辯論主義, 即辯論主義之根據為何? 學說向來爭論不已, 主要學說有三 : 本質說 手段說 多元說 現在多數說認為, 辯論主義乃私的自治在民事訴訟之反映, 換言之, 民事訴訟之本質本以解決當事人間民事紛爭為目的, 當事人自治 ( 自主 ) 本為實體私法之基本原則, 如有實體私法之紛爭, 欲以訴訟解決, 亦應以接近自主解決之方式為之, 故辯論主義乃根源於民事訴訟之本質 ( 本質說 私的自治說 ) 持與本質說對立之學說則認為, 由於最清楚事實關係者為當事人, 令當事人負起訴訟資料 ( 第 5 章壹一 ) 之蒐集責任, 易於發現真實, 如令國家 ( 法院 ) 負起訴訟資料之蒐集責任, 難以達到發現真實之目的, 亦易使當事人過度依賴法院, 增加法院負擔, 故辯論主義之根據乃為發現真實之手段 ( 手段說 ) 持多種根據觀點者則認為, 辯論主義之根據除私的自治之尊重及真實發現之效率之外, 尚有突襲性裁判之防止 國民對公平裁判信賴之確保等等多元的根據 ( 多元說 ) 以上三說中, 手段說對於強烈要求真實發現之人事訴訟, 為何採採取職權探知主義 ( 第 5 章壹二 ), 無法說明, 況且為訴訟主體之當事人, 對於訴訟資料蒐集之手段, 乃為首要的根本問題, 非辯論主義之根據所在 至於多元說, 只是舉出各式各樣之根據, 究竟是以何種根據為核心, 未明確說明, 而且防止突襲性裁判等事項, 究竟是辯論主義之根據事項, 還是採取辯論主義後之結果, 尚有疑問 因此, 多數說認為仍以本質說為妥 但是, 從本質說看, 辯論主義乃私的自治之反映, 也只是形式的觀察 ; 現代之民事訴訟, 完全的當事人自主原則已經被打破, 已沒有應完全委諸當事人之理論, 理論的趨勢是法院應適時介入, 就此趨勢言, 本質說已欠缺說服力 6-12
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門因此有認為在承認私法自治原則仍為訴訟程序之基本的支配原理之前提下, 主張法院應該從為給予法院為判斷而提出訴訟資料之觀點, 尋找辯論主義之根據, 所以爭點之形成及心證之形成, 當事人仍具有主導的地位 此說法, 並未否定辯論主義是私的自治之反應, 然自內容面言, 有其新的觀點, 有稱之為新本質說 三辯論主義之適用通說認為, 辯論主義適用之事實, 以主要事實為限, 不包含間接事實 輔助事實 並且此主要事實, 乃指符合民法等實體法中 判斷權利發生 消滅之法律效果, 所直接且必要之要件事實 之事實 ( 第 2 章貳一 ) 換言之, 辯論主義適用對象之主要事實與實體法上之要件事實, 要置於同等地位 至於間接事實, 因是 可以藉經驗法則 論理法則之助, 有益於推認主要事實存否 之事實, 不同於實體法上之要件事實, 自非辯論主義所適用之事實 輔助事實, 係有關於證據之事實, 即對於證據之證據能力或證據價值有影響之事實, 如證人之性格有說謊習性即是, 更不待言 表 6-3 通說下主要事實與間接事實之主要區別 與 意義 主要事實符合民法等實體法中 判斷權利發生 消滅之法律效果, 所直接且必要之要件事實 之事實 ( 如金錢消費借貸之 金錢之交付 返還之約定之事實 ) 適用 間接事實可以藉經驗法則 論理法則之助, 有益於推認主要事實存否 之事實 ( 如債務人急於周轉金錢之事實 ) 不適用 辯 第 1 由於主要事實為直接與訴訟勝負 間接事實雖為具有可推認主要事實之 論 原則 有關聯 當事人意思之尊重 突襲性 證據之機能, 然不同於實體法之要件事 主 裁判之防止等故, 應成為主張責任之 實, 如使間接事實成為主張責任之對象, 義 對象 無異強要法院作不自然之判斷, 有違反自 之 由心證主義之虞 關 第 2 適用 不適用 係 原則 當事人意思之尊重 有違反自由心證主義之虞 ( 同上 ) 成為舉證責任之對象 不能成為舉證責任之對象 與舉證責 任之關係 由於判決乃對訴訟標的存否下判斷, 而 訴訟標的存否之判斷, 以與訴訟標的之權 利直接關聯之主要事實存否確定之 6-13
第 6 章民事訴訟之基本原則 不過, 關於辯論主義之適用原則, 雖如通說之大原則, 仍存在著許多問題 並且, 非財產訴訟之鐵則, 為緩和辯論主義之弊, 亦有即使當事人未主張法院仍得依職權為之, 例如侵權行為損害賠償訴訟之過失相抵 ( 民法第 217 條 ) 給付違約金訴訟之違約金酌減 ( 民法第 252 條 ), 雖少數有力說主張依辯論主義, 非經被告主張法院不得依職權為之, 即使被告缺席依原告一造辯論判決 ( 民訴第 385 條第 1 項 ) 亦同, 然通說認為即使被告未主張, 如證據上足可認被害人與有過失 違約金過高者, 法院得依職權適用與有過失減輕賠償金額 酌減違約金之給付, 無論是基於社會正義或我國法文明文得依職權適用之文義解釋, 除兩造明確其不爭執 ( 或爭執 ) 部分應予尊重者外, 似仍以通說為是 四法院之調節功能 闡明權闡明權, 指法院以究明事件內容之事實關係或法律關係, 對當事人為有關事實上或法律上事項提出質問, 以及促使當事人舉證之權能 民訴法第 199 條 第 199 條之 1 關於闡明權之規定, 雖通稱 闡明權, 有時逕稱 闡明義務, 如闡明權亦是義務, 表示向當事人闡明, 對法院而言, 不僅是權利, 同時也是義務 不過, 闡明權之範圍, 是否與闡明義務相同, 倒是值得思考, 因為 闡明權 之用語, 是意味著 行使之亦無妨, 闡明義務 之用語, 則意味著 非行使不可 一般認為, 闡明義務之範圍比闡明權之範圍小, 即闡明權包含闡明義務, 闡明權是否同時亦為闡明義務, 應該就個別的訴訟進行狀況作判斷, 乃屬具體的問題 如果超越 行使之亦無妨 之闡明權的範圍, 或者未行使闡明權致有違反 非行使不可 之闡明義務時, 都可以成為上級是否違背訴訟程序之審查對象 簡言之, 闡明權如無行使義務而為行使, 意味著從中立性之觀點看, 法院仍有裁量其行使並未過頭之餘地 圖 6-8 闡明權與闡明義務之範圍 現代之民事訴訟, 基於比辯論權之保障 ( 法律問題指摘義務 闡明義務 ) 更擴大之概念, 對於當事人權之保障, 重視程序中之當事人之主體地位之確保, 故闡明權亦可積極的行使, 然非可以無限制地行使, 法院積極的行使闡明權之前提 ( 限制 ) 有二 : 第一, 必須以當事人已提出之事實或證據為中心, 作為闡明權行使之端緒, 故 93 台上 18 判決謂 : 民事訴訟法為擴大訴訟制度解決紛爭 6-14
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門之功能, 就審判長闡明權之行使, 固於 89 年 2 月間增訂第 199 條之 1 之規定, 然仍以原告 已 陳述之事實及其聲明, 於實體法上得主張數項法律關係而原告不知主張時, 審判長始須曉諭原告於該訴訟程序中併予主張, 以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭 倘原告於事實審未為該陳述及聲明, 縱各該事實與其已主張之訴訟標的法律關係有關, 本於當事人處分權主義及辯論主義, 審判長仍無闡明之義務 ; 第二, 闡明權之行使, 以當事人之自己決定權實質上未受侵害為必要 如何之情形, 構成闡明義務之違反, 要建立一個一般判斷基準, 實有困難, 僅能就個別的訴訟進行狀況作判斷 ; 依日本之判例, 下列情形均屬之 :1 於訴訟資料中可證實之事項, 未對當事人或其代理人闡明該旨意 ;2 從證據觀之, 第三審上訴人如就某點為主張 舉證, 可以逆轉判決之結論, 未對對事人為得主張之釋明 ;3 有損害額之舉證不充足情形, 未促使舉證 ;4 文書簽名之真正有爭執, 未為是否聲請鑑定之闡明等 又, 法的觀點固屬法院之職權, 不受當事人主張之拘束, 惟當事人主張之事實, 究應適用何種法律? 往往影響裁判之結果, 為防止法官未經闡明逕行適用法律, 而對當事人產生突襲性裁判, 法院除令當事人就事實為適當陳述及辯論外, 亦應就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論 倘未踐行此項闡明之義務, 使得各盡其攻擊防禦之能事, 遽行作為判決之基礎, 即與民訴法第 199 條第 1 項 第 2 項及第 296 條之 1 第 1 項規定有違 是審判長為達成闡明之目的, 必要時得與雙方當事人, 就訴訟之法律關係為事實上及法律上之討論及提出問題, 並向當事人發問或曉諭, 令其為適當完全之辯論, 俾法官藉公開其認為重要之法律觀點, 促使當事人為必要之聲明 陳述或提出證據 (96 台上 732 判決 ) 再者, 我國為加重法院闡明義務, 並所增訂民訴法第 199 條之 1 第 1 項 第 272 條第 1 項, 學者有特稱之為 法律關係之曉諭義務 五辯論主義之發展方向辯論主義, 如同前述般, 乃民訴法之大原則, 惟非固定的鐵則, 而是活的 可動的, 須保有彈性, 以補救其缺失 辯論主義確立之初, 建立在 由於民事訴訟乃當事人間私益之爭, 有關事實 資料之蒐集, 皆任由當事人為之, 國家 ( 法院 ) 不應該積極的介入 之思考 但是, 近代之民訴法學, 不再強調辯論主義原意之不干涉原則, 除上述闡明權之調節之外, 學說上並認為, 法官有義務就當事人主張之法律問題應指摘的地方 ( 當事人未發覺之法的觀點 ), 加以告知 指摘問題所在之處, 並在法院 6-15
第 6 章民事訴訟之基本原則 與當事人間就法的觀點及法律構成為充分討論, 以便給予當事人攻擊防禦機會, 此種義務, 稱之為法的觀點指摘義務或法律問題指摘義務, 此義務是防止法律觀點的突襲性裁判, 此義務有以為出於當然法理, 無須法律規定, 通說則以為可以從民訴法第 199 條關於法院闡明義務之規定, 導出法院有法律問題指摘義務 藉由此等法院及當事人對於訴訟積極性之強化, 可以促使辯論主義功能活化 充實化, 並非改變辯論主義本身之目的 參言詞辯論之諸原則民事訴訟之審理, 以言詞辯論為原則 ( 第 5 章壹一 參), 關於言詞辯論之進行, 究竟應如何規律之諸原則, 通常被舉出者有公開主義 直接主義 兩造審理主義 言詞主義 直接主義 集中審理主義 適時提出主義等 一公開主義公開主義, 指在一般公眾得旁聽之狀態下, 進行訴訟審理之原則 此原則乃因應保障審理之公正之要求而設, 然公開主義並非絕對原則, 除有妨害國家安全 公共秩序或善良風俗之虞時, 法院得決定不予公開 ( 法組第 86 條 ) 外, 在理論上此原則亦應相對化, 如公開審理反於受裁判權受實質的侵害時, 得不予公開 ( 第 5 章參一 ) 二兩造審理主義兩造審理主義, 即平等的賦與當事人兩造, 就爭執主張理由之機會, 而後為裁判之原則 例如當事人死亡者, 訴訟程序在有繼承人 遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止 ( 民訴第 168 條 ), 此乃應承受訴訟人於承受訴訟之前, 應給予準備之必要期間, 為兩造審理主義之實質的保障之規定也 兩造審理主義 之用詞, 有保障雙方可以在其當事人席位上面對面 ( 對席之保障 ) 之意味, 故又有另稱對席主義 對席判決主義 又, 從兩造審理主義之實質的觀點, 著眼於賦予當事人雙方平等攻擊防禦之方法與機會之原則, 則稱武器平等 ( 對等 ) 原則 當事人對等原則 三言詞主義言詞主義, 即 辯論 ( 第 5 章壹一 ) 應以 言詞 進行之原則 此之 言詞, 意味著當事人就訴訟關係為事實上之陳述及法律上之陳述 ( 第 3 章壹一 ), 應以言詞為之, 不得引用文件以代言詞陳述 ( 民訴第 193 條第 1 項 第 2 項前段 ) 但是, 以舉文件為必要時, 得朗讀其必要之部分 ( 民訴第 193 條第 2 項但書 ); 又, 起訴 上訴等重要之訴訟行為, 為求明確並示慎重等必要性, 則例外地要求應以書面作成為之 ( 民訴第 244 條 第 441 條 ) 四直接主義直接主義, 指關於辯論之聽取及證據調查, 受訴法院之構成員須親自為之 6-16
第 6 章民事訴訟之基本原則民訴入門之原則 上述構成員中以受訴法院之審理 判決者即法官最為重要 ; 表現此原則之法規定, 在於終局判決 ( 第 8 章壹一 ), 應本於當事人之言詞辯論為之, 並非參與為判決基礎之辯論者, 不得參與判決 ( 民訴第 221 條 ), 此乃審理既以言詞辯論進行之當然原則 然實際上此原則無法完全貫徹, 亦有例外, 例如參與言詞辯論之法官有變更者, 當事人固應陳述以前辯論之要領, 但審判長得令庭員或書記官朗讀以前筆錄代之 ( 民訴第 211 條 ); 法院於認為適當時, 得由受命法官或囑託他法院指定法官 ( 受託法官 ), 調查證據 ( 民訴第 290 條 ) 五繼續審理主義繼續審理主義, 乃一事件之言詞辯論期日或審判期日, 須要進行數日時, 其審理方式以將此數日集中起來, 繼續進行之原則, 又稱集中審理主義 繁雜之訴訟事件宜採行之, 蓋在於法官在記憶仍新鮮時, 可期待其發現真實 作出合於妥適判決解決紛爭 具有實效性之正確判斷 ( 第 5 章壹三 ) 六適時提出主義適時提出主義, 指訴訟之攻擊防禦方法, 應依訴訟進行之程度, 於 適當時期 提出之原則 依民訴法第 196 條第 1 項規定 攻擊或防禦方法, 除別有規定外, 應依訴訟進行之程度, 於言詞辯論終結前適當時期提出之, 即原則上採適時提出主義, 不同於舊民訴法 得於言詞辯論終結前提出之 之 隨時提出主義 ( 又稱 自由順序主義 ) ( 第 5 章參三 ) 最終修訂日 :2010 年 4 月 12 日 6-17