BT 投资建设合同法律关系主体分析 袁柏松 王书宝 内容摘要本文通过探研国内目前实施的 BT 模式建设项目的政策依据及其法律关系, 分析其存在的主要风险, 重点研究了在 BT 项目的投资建设合同中签约主体的基本情况 主要类型和法律特性, 以及 BT 项目设立项目法人公司的利弊等内容, 旨在促进 BT 建设模式下操作程序的规范性 关键词 BT 项目签约主体法律特性 一 目前 BT 项目的主要法律政策依据由于 BT 模式在很大程度上解决了社会公益事业和基础设施项目的资金来源问题, 引起了多级地方政府和施工企业的极大关注 但是,BT 模式作为一种新型的投融资建设模式, 尚缺乏相关法律法规的规范, 还没有得到法律的正面认可, 多数停留在政策层面 举例说明 : 袁柏松, 中国电力建设集团有限公司副总经理 王书宝, 中国电力建设集团有限公司总法律顾问, 北京仲裁委员会仲裁员
66 北京仲裁 ( 第 80 辑 ) 中华人民共和国政府采购法 第 2 条第 2 款规定, 政府采购是指各级国家机关 事业单位和团体组织, 使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物 工程和服务的行为 建设部 ( 已撤销 ) 关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 规定, 鼓励有投融资能力的工程总承包企业, 对具备条件的工程项目, 根据业主的要求按照建设 转让 (BT) 建设 经营 转让 (BOT) 建设 拥有 经营 (BOO) 建设 拥有 经营 转让 (BOOT) 等方式组织实施 建设部 国家发展和改革委员会 财政部 中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知 第 1 条第 2 款规定 采用 BOT BOOT BOO 方式建设的政府投资项目不适用本通知 此外, 北京市 湖南省 深圳市 重庆市等部分地方政府也出台了 BT 项目模式的相关政策 二 BT 项目模式的法律政策主要风险一方面,BT 模式涉及融资 投资 建设 转让等一系列活动, 参与人包括政府 投资人 BT 项目公司 建设方 原材料供应商 融资担保人 保险公司, 以及勘察 设计 施工 监理单位及分包商等诸多主体, 参与主体法律关系较为复杂 另一方面,BT 模式的法律跟进保障滞后 各参与方在项目建设中的权利与义务关系如何规范, 尚缺少法律规范的制约, 法律风险因此客观存在 目前国内没有专门的 BT 方面的法律法规, 也未形成适于 BT 模式的通用合同文本 BT 项目在实际操作中也缺乏明确的法律依据, 一旦合同条款 政府诚信 银行信贷 工程施工等出现问题, 法律不能提供有效的保障 此外,BT 模式还存在着政策风险, 即政府诚信 政府政策的稳定性和连续性 政府到期可支配财政无力回购带来的风险 BT 项目实施过程中应注重项目的商业风险和法律风险防范 : 1 重点关注项目所在地区域总体规划 土地利用总体规划 项目核批等地方政府行政性审批 核准程序的完备有效性 ; 2 在项目推进过程中, 明确约定各参与主体间的权利义务关系 ; 3 要求人大出具将回购资金纳入同期财政预算的决议, 与第三方签订保
主题研讨 : 建筑工程法律问题研究 BT 投资建设合同法律关系主体分析 67 证合同, 及时界定作为回购担保的土地, 并敦促甲方采取足够的支撑性手段锁定土地出让净收益, 保证回购担保的可行性和实效性, 降低政府信用风险 三 BT 项目法律关系分析 ( 一 ) 法律关系分析图 ( 二 ) 法律关系的核心 BT 模式所涉及当事人的法律关系主要是通过合同确立的, 其中包括 BT 投资建设合同 贷款合同 设计施工合同 监理合同以及股东协议等, 在众多的合同中,BT 投资建设合同是法律关系的核心 四 BT 项目的主要运作方式 BT 项目模式没有固定的运作方式, 具体由项目自身特点 所在地的投资环境 各参与主体的实际情况所决定 根据已实施的 BT 项目的实际运作特征, 可以归纳为三种方式 : 1 施工承包二次招标型 BT 模式 政府通过公开招标选定项目投资人, 由投资人设立具有法人资格的项目公司对 BT 项目进行融资 建设组织和管理 项目
68 北京仲裁 ( 第 80 辑 ) 公司自行融资 办理工程建设有关审批手续 通过公开的招投标程序选择施工总承包商 监理单位和材料设备供应商等 这种模式的特点是项目的主要施工承包商要由项目公司另外再通过公开招标程序确定, 而不是由政府确定 2 施工承包一次约定型 BT 模式 政府通过公开招标选定能够承担项目主体施工的投资人, 投资人设立具有法人资格的项目公司对 BT 项目进行融资 建设和管理 其特点是项目公司成立后, 不再另行选择施工总承包商, 而是直接按 BT 投资建设合同的约定组织施工, 项目公司与施工承包商存在一定的关联关系 此模式中监理单位一般由项目公司和业主共同委托或由业主来确定 3 投资施工同体型 BT 模式 政府通过公开招标选定同时直接承担投资 建设管理和施工职能的项目投资人, 投资人设立无独立法人资格的项目管理机构对 BT 项目进行建设管理 其特点是项目的主要施工承包商与项目投资人 项目管理机构高度同一 这种模式中, 勘察 设计和监理单位一般都由业主委托 五 BT 投资建设合同的法律性质 BT 投资建设合同在法律意义上应该是一种平等主体之间的民事合同关系, 这包含着三方面的理由 : 第一, 合同的订立是平等自愿的 虽然 BT 合同包含了融资 投资 项目建设与政府特许 政府采购等多方面的内容, 且各个领域都有相关的行政法规的规制, 但是, 最重要的一点是, 不管 BT 合同的公益目的还是合同的标的是公共设施, 合同的订立是基于自愿产生的 其次, 协议的内容是平等的, 虽然协议里面有着政府的一些特权或主导性权利, 如单方合同解除权 协议履行的管理权等, 但这都是建立在投资方获得优惠条件和补偿权利的基础上的, 且政府在合同权利的行使上不能损害到任何一方的实体利益 第二, 政府特许权的让与是双方自由协商的结果, 并不是遵循 中华人民共和国行政许可法 所规定的程序, 通过投资人的申请来获得的, 也不需要政府的审批, 而只是在签约主体获得政府的授权后进行的有对价的让与, 因此在 BT 主合同后还必须有政府的授权文件和承诺作为附件 这时, 代表政府出面的签约主体只是一个民事主体, 其让渡的特许经营权也转化为了民事权利, 所以可以作为合同对价来让渡给投资方 第三, 争议的解决是通过民事诉讼的途径解决的 BT 合同设定了双方都要遵守的民事义务和相应的民事违约责任, 这些义务和责任的属性都只能是
主题研讨 : 建筑工程法律问题研究 BT 投资建设合同法律关系主体分析 69 民事的, 表现为损害赔偿或违约金 现阶段如果在 BT 合同的权利救济上引入行政诉讼的途径, 那么该合同的性质就会发生变化 六 BT 投资建设合同签约主体分析 ( 一 ) 目前国内存在的主要类型及操作模式首先, 政府方面的签约主体, 目前主要四种类型 : 第一类 : 地方各级人民政府, 如 XX 区人民政府 ; 第二类 : 地方各级人民政府派出机构, 如开发区管委会等 ; 第三类 : 地方各级人民政府职能部门, 如建委 市政公用局等 ; 第四类 : 政府投资公司, 如城市投资公司等 其次, 投资方的签约主体主要有两类 : 第一类 : 投资人 ; 第二类 : 投资人成立的项目公司 第一种模式为 : 由政府或其授权人通过招标选定投资人, 签订 BT 投资建设合同后, 投资人成立项目公司, 由项目公司形成股东会决议, 出具承担相关责任和义务的确认书, 投资人对项目公司承担连带责任 第二种模式为 : 由政府或其授权人通过招标选定投资人, 由投资人成立的项目公司与政府或其授权人签订 BT 合同 ( 二 ) 投资建设合同政府方主体的法律性质分析 BT 投资建设合同体现了契约和行政的双重性质 地方政府在合同中具有双重角色 : 一方面, 政府作为融资项目的业主单位, 最终享有融资项目的所有权 其与投资人就合同中关于投资回报率 回购时间 项目工期等条款的谈判基础必然是双方的合意, 这些方面要受到合同法的调整 另一方面, 政府作为公共权利的执掌者, 其以行政事务管理者和国有资产所有者所进行的组织回购 审查批准 审计监督等行政行为, 是为政府在行政管理领域推行行政政策和实现行政目的服务的, 体现了政府的法定职责 这些方面与民法上的权利义务关系明显不同 七 BT 投资建设合同实践中的主体分析如上所述, 在 BT 投资建设合同中, 涉及的相关主体非常多, 在 BT 项目
70 北京仲裁 ( 第 80 辑 ) 的实践操作中, 在主体问题上有几个值得注意的地方 : 第一,BT 合同主体和招标单位不一致的情形 实践中, 由于 BT 合同的签署主要由政府的职能部门代表政府来签署协议文本, 而在工程的招标过程中, 却是由政府下属的公用事业单位作为业主来投标的, 这样就会产生权利义务的脱节问题, 在这种情况下, 应该通过书面的转让协议, 把政府职能部门的权利义务概括性地转让给业主, 并且取得建设方的同意 第二,BT 合同主体和投标单位不一致的情形 在 BT 工程总承包方式中, 由于建设方既要具有投资能力, 又要具有施工能力, 往往由几家单位联合进行投标, 这也为法律所允许, 但是在中标后, 在签订 BT 相关协议的过程中, 为了方便操作, 实践中会出现其中一家来代表签约或者由其关联公司来签署的情况 这应该是不允许的, 要保持合同主体前后的统一性 第三,BT 合同签约主体的统一问题 实践中, 签约主体通常由政府职能部门 政府下属公用事业单位 项目公司等角色担任 笔者认为, 在经过招投标确定建设单位后, 必须由获得政府授权的单位来作为签约主体, 其本身具有对市政工程投资建设和拥有的主体资格, 否则不适宜作为签约方 同时, 作为政府的职能部门来讲, 不宜作为直接的合同主体来和建设方签约, 因为它是作为民事主体来对待的, 需承担相应的民事责任, 而在政企分开和国有资产管理体制进一步完善的今天, 无疑是有问题的 因此, 应该由获得政府授权的公用事业单位和项目法人作为签约主体, 既简化操作, 又可减少争议 八 BT 项目投资人设立项目法人公司的利弊分析 ( 一 ) 基于投资人角度的利弊分析在 BT 模式下设立法人项目公司, 对投资人可能产生的影响因为项目所在区域 项目复杂程度以及宏观经济形势的不同会有所区别, 但基于普遍情况分析可以得出以下结论 有利方面主要有 :1 符合现代管理理念, 有利于项目运营高效快捷 ;2 管理权限明确 经济责任明晰, 便于考核管理 ;3 投资人对项目运营承担有限责任, 有利于项目风险阻断 ;4 减低投资人总部管理强度 ;5 便于享受到当地招商引资 财政税收 行政审批等方面的优惠政策 不利方面主要有 :1 造成管理链条延长加之利益分割导致投资人战略意图不容易落实 ;2 新设法人机构需要满足国家行政审批机关要求, 加大了人
主题研讨 : 建筑工程法律问题研究 BT 投资建设合同法律关系主体分析 71 力 资金 资源的投入和占用, 导致资源配置效率降低 ;3 增加了响应国务院国资委要求中央企业压缩管理层级 加强集团化管理的难度 ;4 信息分散多元, 增加了市场营销区域统筹协调的操作难度 ( 二 ) 具体应对建议总体分析,BT 模式因其外部法律环境的缺失及内在运行模式的不确定, 存在着很多的法律风险和运营风险 但由于 BT 模式具有融通资金 拉动工程总承包业务规模的固有内在优势, 近年来得到了地方政府和有实力的建筑企业在基础设施建设合作领域的广泛应用 参与其中 积极作为是大势所趋 在 BT 项目的长期运行中, 虽然基于企业综合实力强劲和地方政府财力不足的因素, 作为投资人的企业逐步掌握了一定话语权, 但从整体看, 在与地方政府的全面博弈过程中, 企业依然处于弱势 一个 BT 项目的最终成功与否, 本质性的因素取决于政府诚信度和履约能力 BT 项目公司的设立方式是否科学, 成为投资人能否实现投资收益最大化的关键因素 就此提出如下建议 : 1 更加关注 BT 项目的总体评估, 保证评价要素充分 综合风险 防控措施有效 2 对不同的项目给予差别处理, 针对那些规模较小 比较简单 周期不长 风险较小的项目, 尽量说服地方政府, 由投资人采取设立内部项目管理机构的模式完成, 以节约双方成本 对规模大 风险高 周期长的项目, 设立法人项目公司应该说对双方都是有利的 3 对 BT 模式下的法人项目公司, 投资人需要采取与其他子公司不同的管控措施 既要符合国家法律法规对公司法人的基本要求, 严格保证法人项目公司人员 资产 业务不要出现混同, 又要在对法人项目公司的权责授予 重大决策 经营范围等内部控制事项上采取从严原则, 尽量简化固化, 使项目公司职能单一化, 有效防控内部违规风险 4 在设立 BT 项目公司时, 人力 资金 资源的投入以满足公司登记管理机关和项目运营的最低限要求为准, 最大限度地节约公司运营成本 5 进行全面规划 区域统筹, 逐步健全完善相应的管理制度 执行流程和问责机制