民事訴訟法入門講義 第 2 章 第 2 章民事裁判中之憲法. 民法. 訴訟法 現代之社會, 審判權 ( 裁判權 ) 是由國家掌握, 裁判制度是以國家之司法為名, 依法設計 整頓, 所依之 法, 是由憲法開始, 延伸至實體法 程序法各領域 本章係就民事裁判中之憲法 民法 程序法間存在著何種關聯性, 為概略地提示 壹民事裁判與憲法一 受裁判之權利 訴訟權中之 受裁判之權利, 不僅僅是憲法上之基本權, 而且是國民於無法實現法之支配時, 以確保基本權為目的之基本權 國民究竟如何之事件, 可以依憲法 受裁判之權利, 向法院提出訴訟 首先, 必須受所謂 法律上之爭訟, 即法院組織法第 2 條 法律規定訴訟事件 之限制 所謂 法律上之爭訟, 必須具備以下二個要件 :1. 事件性, 即須與當事人間之具體的法律關係有關之紛爭 ;2. 法律性, 即該事件可以依法律的適用為終局的解決 如果從事件之內容, 並無事件性, 或欠缺法律性, 法院可以該事件不符合 法律上之爭訟, 即 非法律規定訴訟事件 為理由, 裁定駁回其訴訟, 例如, 以某行政機關為非依法設立之黑機關為由, 請求確認該機關設置無效之訴 對立法院請求某特定決議之訴訟 請求變更國家司法官考試錄取標準之訴, 均屬於憲法層次之是否有 受裁判之權利 判斷之問題, 不屬於具備 法律上之爭訟 而於訴訟時審判權屬何種法院之問題 是否符合 法律上之爭訟 之概念, 在訴訟法上應如何給予評價, 即其與訴訟程序間之關係如何之問題, 向來通說均認屬訴訟要件之一, 惟究竟是應定位在訴訟要件中之 訴之利益 ( 第 3 章肆壹 ), 尚有爭議, 就是否 法律上之爭訟, 乃憲法上之判斷, 顯與私法紛爭實體性無關言, 應非屬民訴法上之 訴之利益 之問題, 故如請求不符合 法律上之爭訟 之訴訟, 宜以起訴不備其他要件為由, 依民訴法第 249 條第 1 項第 6 款, 以裁定駁回其訴 二受裁判之 裁判 是否有實體私法上之權利義務, 應以 裁判 之方式作終局的確定 而此 2-1
之裁判, 是由國家所設之 法院 為之, 並且, 屬於司法權 ( 體系 ) 之一環 國家有義務建構完善的裁判制度, 包括法院具有真正獨立之司法權 國民 ( 所有當事人 ) 能有公平的機會對事實進行陳述及表達自己的法律觀點, 受公平之法院行公正且公開審理之權利, 如審問請求權 ( 按 : 此詞原從德文 Anspruch auf rechliches Gehör 而來, 中文譯法紛歧, 本書從日本漢字譯語, 國內其他譯名尚有聽審請求權 聽審權 合法聽審權等, 即受裁判者得要求就有關裁判事項, 可以預先表明自己之見解, 以及公平聽取之機會 ) 程序上之平等權( 即武器對等原則 ; 平等, 不僅在形式上的應予保障, 於重要事項亦要求有實質的保障 第 6 章貳二 ) 適時受裁判權( 依適合於事件之內容及當事人之特性, 在合理的期間內裁判 ) 要求對審及判決之公開權( 公開審判原則, 惟應注意與隱私之保護間之調合 第 5 章參一 ) 等, 以保障 受裁判之權利 貳作為裁判準繩之實體私法一裁判與要件事實 民事裁判之準繩 ( 基準 ), 為民法 商法等等之實體私法, 並非規範訴訟過程之程序法 裁判之論證過程, 通常採取 法的三段論法 ( 第 1 章貳三 ) 但是, 裁判實務實際上之操作, 並不是按照形式上的邏輯論證順序, 而是綜合法規究竟是應作如何解釋 事實是應該如何認定等等, 法官作成判決上一切之活動, 相互關聯之一連串之過程, 此等活動乃同時或不可分的 接連的進行 在進行法的三段論法, 有時會加入法政策性的 ( 非政治性的 ) 判斷, 反覆思考 檢討結論上之合理的理由, 如此操作得到之最終的判斷, 就是判決, 所顯示者仍然是由法規之推論, 所導出之論理必然性 裁判過程之論理的構造, 為法的三段論法, 判決中之事實之認定 ( 第 7 章 ) 法規之適用, 在實務上甚為重要 ( 民訴第 226 條第 1 項 第 469 條參照 ) 權利於實體私法之要件事實與訴訟程序之關係民法之法律要件, 其基本構造為 私權之主體 + 私權之客體 + 法律行為 + 時 + 權利, 法律要件具備時, 發生法律效果 不過, 通常於抽象的敘述時, 會將具體事實之 時 的要素省略 權利於民法及其他之實體私法之規定, 在裁判過程中, 分成三種規定適用 :1. 定權利發生之規定 ( 權利根據規定 );2. 定權利發生之障礙之規定 ( 權利障礙規定 );3. 定權利之消滅之規定 ( 權利消滅規定 ) 構成此等法律要件之事實, 在實體法上稱之為 要件事實 現實之訴訟中, 將涵攝相當於要件事實之具體事實, 特稱 主要事實, 以與 要件事實 作區別 2-2
民訴入門法律要件 = 私權之主體 + 私權之客體 + 法律行為 + 時 + 權利 法律效果要件事實 = 構成 ( 法律所規定之 ) 以權利之發生 變更 障礙 消滅等之法律效果為目的之法律要件之事實 主要事實 =( 在訴訟中所顯示之 ) 符合各要件事實之具體的事實 不過, 要件事實 與 主要事實 在概念上固有區分, 然訴訟之實務或論述, 有時為論述方便, 將構成法律要件之事項稱為 事實, 將 主要事實 稱 要件事實, 閱讀相關文獻時, 宜加注意 民事訴訟之審理, 於訴訟要件具備後, 首要重點在於確定原告要求法院審理及判決之權利為何 ( 訴訟標的, 第 3 章 ), 亦即要認清楚其在民法 ( 及其他之實體私法, 以下同 ) 上之權利為何, 並且以此權利作為基準, 適用相關規定 權利根據規定 權利障礙規定 權利消滅規定之適用, 有其順序, 其等之要件事實之主張責任及舉證責任, 也有不同 ( 第 7 章肆 ) 裁判中之要件事實用一簡單之例 : 原告甲 ( 出賣人 ) 與被告乙 ( 買受人 ) 締結小轎車買賣契約, 乙未給付買賣價金, 甲以乙為被告, 提起給付買賣價金之訴訟 此訴訟之訴訟標的, 為甲對乙之買賣價金請求權 ( 之有無及其範圍為何 ) 分別說明之: 買賣之權利根據規定民法第 345 條 : 稱買賣者, 謂當事人約定一方移轉財產權於他方, 他方支付價金之契約 (1 項 ) 當事人就買賣標的物及其價金互相同意時, 買賣契約即為成立 (2 項 ), 同法第 348 條第 1 項規定 : 物之出賣人, 負交付其物於買受人, 並使其取得該物所有權之義務, 故動產之買賣成立後, 生 出賣人得向買受人請求支付價金 買受人得向出賣人請求移轉物之所有權, 即交付買賣標的物 ( 並參見民法第 761 條 ) 之法律效果, 故分屬買賣價金給付請求權 買賣標的物交付請求權之權利根據規定 就甲乙間之訴訟, 甲就符合其間買賣契約締結之具體的事實, 主張 乙於 年 月 日, 與甲約定將小轎車以 元賣與乙, 價金尚未給付 ( 此項主張, 可以說是符合民訴第 244 條第 1 項第 2 款之 原因事實 ( 可謂是 可以劃定訴訟標的之最低限度之事實 第 3 章壹二 ), 甲須就上開原因事實負為主張及舉證, 當約定之買賣價金屆清償期, 甲即得向乙請求支付 設法院認定權利根據規定之買賣契約已成立, 即法院判斷 年 月日, 甲對乙 元之買賣價金請求權已發生, 只要判斷沒有符合權利消滅規定或權利障礙規定之要件事實之具體的事實, 則可以判決 被告 ( 乙 ) 應給付原告 ( 甲 ) 2-3
元 ( 主文, 第 8 章壹一 ) 反過來說, 如果權利根據規定之具體的事實即買賣契約不存在, 或者另有符合權利消滅規定或權利障礙規定之具體的事實時, 法院應判決 原告之訴駁回 ( 主文 ) 民法規定之權利障礙規定之例不過, 民法中亦有以妨礙權利發生為目的之規定 例如 : 1 民法第 88 條有關錯誤之意思表示之規定民法第 88 條第 1 項 意思表示之內容有錯誤, 或表意人若知其事情即不為意思表示者, 表意人得將其意思表示撤銷之 但以其錯誤或不知事情, 非由表意人自己之過失者為限, 此規定顯示撤銷意思表示效果之法律要件有 : 1. 意思與表示不一致,2. 為撤銷之意思表示 ; 其法律效果為視為自始無效 ( 民法第 114 條 ) 如乙主張有買受之意思表示出於錯誤, 其撤銷之意思表示, 或因對話使甲了解其意思, 或以非對話之通知到達甲 ( 民法第 94 條 第 95 條參照 ) 之事實, 得到法院認定為真實時, 則乙買受之意思表示視為自始無效, 因此原甲乙間之買賣契約之締結亦視為自始無效, 法院應判斷權利義務未發生, 判決 原告之訴駁回 ( 主文 ) 但是, 民法第 88 條第 1 項但書 但以其錯誤或不知事情, 非由表意人自己之過失者為限, 乃前段之錯誤意思表示之撤銷權之權利障礙規定 前段規定乃錯誤抗辯之法的三段論法之大前提 但書規定, 則是對於錯誤抗辯之再抗辯之法的三段論法之大前提 上例乙即使已有符合 1. 意思與表示不一致,2. 為撤銷之意思表示 之具體的事實, 甲主張有符合民法第 88 條第 1 項但書之具體的事實, 經法院認為真實, 則其判決為 被告應給付原告 元 ( 主文 ) 2 民法第 92 條有關因被詐欺或脅迫之意思表示之規定民法第 92 條 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得撤銷其意思表示 但詐欺係由第三人所為者, 以相對人明知其事實或可得而知者為限, 始得撤銷之 (1 項 ) 被詐欺而為之意思表示, 其撤銷不得以之對抗善意第三人 (2 項 ), 行使第 1 項前段關於被詐欺之意思表示撤銷權之要件, 有四 :1. 有詐欺行為 ;2. 有詐欺之故意 ;3. 因被詐欺而表意錯誤 ;4. 為撤銷之意思表示 行使之法律效果, 同錯誤之意思表示之撤銷 同理, 民法第 92 條第 1 項但書 但詐欺係由第三人所為者, 以相對人明知其事實或可得而知者為限, 始得撤銷之, 乃前段之被詐欺之意思表示之撤銷權之權利障礙規定 前段規定乃被詐欺抗辯之法的三段論法之大前提 ; 但書規定, 則是對於被詐欺抗辯之再抗辯之法的三段論法之大前提 乙即使已有符合被詐欺行使意思表示撤銷權要件之具體的事實, 甲主張有符合民法第 92 條第 2-4
民訴入門 1 項但書之具體的事實, 經法院認為真實, 則其判決為 被告應給付原告 元 ( 主文 ) 民法規定之權利消滅規定之例民法第 309 條第 1 項 依債務本旨, 向債權人或其他有受領權人為清償, 經其受領者, 債之關係消滅 第 311 條第 1 項 債之清償, 得由第三人為之 但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者, 不在此限, 清償本不限於債務人, 有清償之事實, 即生債權消滅之效果 本件訴訟, 如乙雖承認買賣契約成立之事實, 惟抗辯 年 月 日, 乙已向甲支付該車之全部買賣價金 元, 設法院認定其抗辯為真實, 則法院將以甲之買賣價金請求權已消滅為由, 判決 原告之訴駁回 ( 主文 ) 除了清償之抗辯外, 尚有抵銷 ( 民法第 334 條 ) 免除( 民法第 343 條 ) 契約解除 ( 民法第 254 條 ) 等等之抗辯, 不一而足 還有雖非使權利消滅, 然可以暫時阻止權利行使之規定 ( 權利阻止規定 第 1 章壹二 第 7 章肆肆二 ) 例如, 假設乙受甲之買賣價金請求, 行使同時履行抗辯權 ( 民法第 264 條 ), 主張 在甲未交付車輛前拒絕支付價金, 此權利抗辯 ( 第 5 章參三 ) 經認定合法, 則法院應判決 被告應於原告交付 車輛之同時, 給付原告 元 之對待給付判決 又, 同時履行抗辯權之權利發生規定, 亦有其權利障礙規定, 例如先履行約定 ( 民法第 264 條第 1 項但書 ) 已以準備給付之事情之通知 ( 民法第 235 條但書 ) 圖 2-1 買賣價金請求訴訟之要件事實 2-5
二裁判之法形成機能. 政策形成機能誠如德國 Friedrich Karl von Savigny(1779-1861) 指出 : 事實上從立法者那裡是無法得出關於國民的社會觀念中的精確校準 這一點具有重要意義, 而且已經不斷地為我們現代立法的泛濫所證實 在極端複雜和高度分化的法律領域中, 是由司法實踐和法學來完成精確校準任務 正是通過這種方式, 法律不斷地漸近發展 美國 Richard Allen Posner(1939-) 所言 : 社會不能或者至少不願意等到耐心的科學研究成果出現之後, 再作出司法判決 日本牧野英一 (1878-1970) 言 : 法律之進化, 是不等待立法的, 立法上之改革, 必須經常依照解釋乃至判例, 作適當地調整 因此, 雖然民事訴訟之裁判, 是依實體私法而裁判, 但是, 由於社會 經濟等條件之變化, 有新型的紛爭發生, 為成文實體私法規範所未規定, 也有成文實體私法有其漏洞, 必須在原有成文實體私法中, 加以解釋, 如同在酒瓶中之舊酒, 再加入新酒, 使成為與舊酒不一樣之酒, 形成實質上之新的實體私法, 例如 84 台上 163 判例 民法第 425 條規定之適用, 固以讓與租賃物之所有人為出租人為其要件, 然第三人如得所有人同意而為出租時, 仍得類推適用該條之規定, 又如 96 台上 584 判決 區分所有建物之專有部分, 如為其他專有部分所圍繞, 無法對外為適宜之聯絡, 致不能為通常之使用, 既與袋地之情形類似, 法律就此情形, 本應同予規範, 因立法者之疏忽, 而發生顯在之法律漏洞, 自得類推適用民法第 787 條之規定, 均是無明文準用規定, 不採反對解釋, 而以類推適用之法解釋方法, 使之亦適用, 即為經由裁判形成新的法基準 ( 類推解釋 反對解釋 第 4 章柒二 1) 又, 本來以經由立法或行政過程處理較為適切, 也可能透過民事裁判促使立法或行政處理, 例如日本因嫌煙權訴訟, 而使禁煙車箱之設立, 即為民事裁判之政策之形成機能 其他如因藥害訴訟, 促成行政上之藥害救濟要點, 藥害救濟法之立法 ; 因公害訴訟, 促成公害紛爭處理之行政機制, 公害糾紛處理法之立法等等 參訴訟程序之法訴訟, 是為使紛爭為強制的解決, 將對立之關係人為當事人使之參與之法律上之程序, 一般而言, 指從提起訴訟至判決之過程 為了維持訴訟程序之內容及其順序, 必須依法定規律訴訟之各個行為, 先行之行為為後行之行為之基礎, 後行之行為, 是依先行之行為之續行, 可以維持訴訟狀態, 如此展開訴訟 規律訴訟行為之法, 主要為 民事訴訟法 ( 本書簡稱 民訴法 ), 實質上規律民事訴訟之程序及作用之規定, 不僅民訴法而已, 尚有 辦理民事訴訟事件應行注意事項 民事訴訟須知 等, 非訟法亦有規範民事訴訟程序及作用者, 2-6
民訴入門如依民訴法第 572 條之 1 定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法, 亦受非訟法第 125 條至 128 條之規律 民訴法規, 依其應遵守之程度, 有訓示規定與效力規定 效力規定中, 又分強行規定與任意規定 圖 2-2 民訴法規之種類 訓示規定, 指即使違反, 於訴訟法上之效力, 不生影響之規定 謂 訓示, 乃因其規定之本質, 如同係國家 ( 即法律 ) 從機關或機關之首長對其行使職務之職員而為之訓令般 訓示規定之法文用語, 如用 宜 字, 即可顯示該規定屬訓示規定, 迨無爭議, 如民訴法第 116 條第 2 項 第 244 條第 1 項及第 2 項 第 377 條之 2 第 2 項 第 424 條第 1 項 第 470 條第 2 項 第 502 條第 2 項 但是, 立法者為強調訓示規定之重要性, 及對規範對象之期待, 常以 應 禁止 等之文詞表現, 並示如有違反者, 可受司法行政監督制裁之意涵, 非如一般使用 得. 可 等用語作為任意規定之用語, 以對應強制或禁止規定之 應. 不得. 禁止 等之用語 是故, 不能僅以法文使用禁止的文詞, 抹殺本來訓示規定之性質, 誤訓示規定為禁止規定 ; 民訴法法文中雖使用 應 字, 然應解為訓示規定者, 如民訴法第 176 條 (71 台抗 219 裁定 ) 第 229 條第 3 項 (29 抗 98 判例 23 抗 3321 判例 18 上 1946 判例 ) 第 252 條 (87 台抗 395 判例 ) 第 561 條 (70 台上 4779 判決 ) 效力規定, 指於有違反時, 影響訴訟行為及程序之效力之規定, 效力規定中, 又分強行規定與任意規定 民訴法規之強行規定與任意規定之區別, 類似民法之強行規定與任意規定 強行規定, 乃有關為確保訴訟制度之基礎之規定, 以及不得由法院或當事人之任意之意思左右之規定 違反強行規定之訴訟行為或程序, 通常是無效 任意規定, 有二 :1. 當事人有合意時, 應依其合意, 惟於無合意時始適用 2-7
之規定 ;2. 即使法院或當事人之訴訟行為違反時, 如因該訴訟行為而受不利益之當事人, 甘受該不利益而未表示異議時, 其瑕疵即被治癒, 即可不論之規定 ( 即所謂當事人責問權之放棄或喪失 ) 民訴法之各規定, 究竟屬於何種規定, 於各章節涉及處具體檢討之 肆訴訟與非訟由法院處理之訴訟事件, 也有所謂非訟事件 關於訴訟 ( 事件 ) 與非訟 ( 事件 ) 之區別, 學說紛歧, 一般而言 ( 通說 ), 可以用國家作用之性質差異區別之, 雖兩者都是屬由司法機關之法院, 依其職責處理, 惟訴訟乃為解決私人間法律關係及其法之適用為目的, 乃屬本來之司法作用, 非訟則是就私人間法律關係, 由法院以國家照護的介入, 除法律另有規定外, 其以法判斷為前提之裁定行之, 屬本來的行政作用, 在行政作用行為中, 特別是歸由法院職責為適切考量時, 即為非訟事件 典型的非訟事件, 規定於非訟事件法, 如法人之監督及維護事件, 意思表示之公示送達事件, 出版 拍賣及證書保存事件, 信託事件, 法人登記事件, 夫妻財產制契約登記, 監護事件, 收養事件, 限定 拋棄 無人承認等之繼承事件, 親屬會議事件等等 於民事訴訟中, 有性質上本為非訟事件, 然由於依合目的性之觀點, 借用民事訴訟 ( 形成訴訟 ) 之形式處理者, 如確定經界訴訟 分割共有物訴訟等, 因其實質 = 非訟事件, 形式 = 訴訟事件, 通稱形式的形成訴訟 ( 第 3 章貳二 ) 訴訟事件與非訟事件之主要差異, 如表 2-1 表 2-1 訴訟與非訟之主要區別 最終修訂日 :2009 年 8 月 18 日 2-8