A 104 高點司法官 律師二試考場特刊 新聞考點直擊 1E 下一段路 : 同性婚姻合法化? 編目 : 憲法 新聞案例 美東時間 2015 年 6 月 26 日上午, 美國聯邦最高法院在 Obergefell v. Hodges 一案 中以五比四的票數判決美國各州不應禁止同性戀者登記結婚, 讓剩下還未讓同志婚合法化的 13 個州終究無法停止這個浪潮 1 事實上, 在 Obergefell 判決宣告的前夕, 全美 50 州已有 37 州以立法方式承認同性婚姻 至此支持婚姻平權一事, 說是美國人民的多數意見, 應不為過 回到本件訴訟, 除了 Obergefell 案外, 聯邦最高法院也同時評議了 Tanco v. Haslam (Tennessee, 田納西州 ), DeBoer v. Snyder (Michigan, 密西根州 ), 以及 Bourke v. Beshear (Kentucky, 肯塔基州 ) 等案件 而 Obergefell 案其實是合併了 Obergefell v. Hodges 與 Henry v. Hodges 兩案, 分別由 ACLU,Lambda Legal 與 Gerhardstein & Branch 法律事務所聯合提出訴訟 這幾個案子大體上是涉及了跨州的婚姻承認問題, 蓋不同的州對於是否承認同性婚有不同的規範, 因此本次判決並非只影響聯邦, 而是 50 個州 就 Obergefell 案的代表原告 Jim Obergefell 而言, 則是在馬里蘭州 (Maryland) 結婚後, 在俄亥俄州 (Ohio) 被拒絕承認因此上訴 在該案的事實中,Jim 與 John Arthur 自 1993 年兩人相遇起, 就一直挑戰現行法規範, 例如他們本打算飛去夏威夷州 (Hawaii) 登記結婚, 但後來該州透過修憲禁止同性婚, 而兩人所居住的俄亥俄州也透過修法跟修憲禁止同性婚 ;2011 年 John 被發現患有漸凍症 (ALS) 時, 更是對兩人的重大打擊 後因美國聯邦最高法院於 2012 年開始轉向支持同性婚後,Jim 與 John 決定要結婚, 但如前述, 因為俄亥俄州並沒有承認同性婚, 所以本來他們想到承認同性婚的紐約登記, 不過因為當地沒有足夠的醫療協助, 所以改到朋友所在的馬里蘭州巴爾的摩市 (Baltimore) 登記 ; 然而 John 在同年年底去世, 他們的婚姻只持續了三個月 2 這時的 Jim 只有一 高點法律專班 版權所有, 重製必究! 1 135 S. Ct. 2584; 192 L. Ed. 2d 609; 83 U.S.L.W. 4592; 25 Fla. L. Weekly Fed. S 472; 2015 WL 2473451; 2015 U.S. LEXIS 4250; 2015 BL 204553 2 See http://www.buzzfeed.com/chrisgeidner/his-huband-died-in-2013-but-jim-obergefell-is-stillfighting?utm_term=.oinb7ge61&fb_ref=mobile_share#.ggxmrdgb3 1-1
個請求, 就是希望他的名字可以被寫在 John 死亡證明書的配偶欄, 於是開啟了這 段訴訟 本件在第一審時取得了對 Jim 有利的結論, 但二審時則大逆轉判決 Jim 敗 訴, 是以本案上訴至聯邦最高法院而於今年一月中被宣告受理 重點提示 ( 一 )Obergefell 案的爭點 Obergefell 案的爭點有二, 一為州政府是否應依照憲法增修條文第 14 條之意旨 核發結婚證書 另一則為各州有無承認他州同性婚姻之義務 就此, 由 Kennedy 大 法官所主筆的多數意見採取了較為審慎的推論路徑 亦即, 多數意見從婚姻的神聖性著手, 並搭配憲法增修條文第 14 條之平等保護條款, 認為倘婚姻如此重要, 則若把某些族群排除在婚姻關係之外, 便產生了不合理的差別待遇, 而應將不同性傾向者的結婚權利放入平等權之保護中 而本案的不同意見書共計有四, 也就是說, 四位持反對意見的大法官都分別寫了自己的意見 其中在網路上流傳最廣的就是首席大法官 Roberts 的不同意見, Roberts 明確的表示, 此案的多數意見已經逾越了司法權的界限, 將大法官的個人意志強加於所有民眾 Scalia 大法官的說法與 Roberts 類似, 其指出, 由九個法律人組成的聯邦最高法院, 如何取代國家真正的支配者 : 三億兩千萬的美國公民做成決定? 而 Thomas 大法官則是認為, 本案的決定是對憲法增修條文中的自由, 尤其是宗教自由造成侵害 至於 Alito 大法官, 相較之下採取了對傳統婚姻重視的脈絡 ; 其指出, 多數意見的做成將造成人民對於傳統婚姻觀念的瓦解, 忽視了當婚姻定義變調後對於社會所帶來的衝擊 我國大法官迄今並未針對我國民法不允許同性婚姻是否合憲一事表示見解, 但大法官多次於理由書中以 一男一女 3 或 一夫一妻 4 闡釋婚姻內涵, 似乎認為婚姻之概念並不包含同性婚姻 5 然而由許玉秀前大法官 台北律師公會與交大 3 4 5 如司法院釋字第 365 號解釋理由書曾稱, 由一男一女成立之婚姻關係, 以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭, 亦有上述憲法規定之適用 因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形, 方為憲法之所許, 而此種特殊例外之情形, 必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同, 始足相當 司法院釋字第 554 號解釋理由書亦稱 高點法律專班, 按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活, 並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體 因婚姻而生之此種永久結合關係, 不僅使夫妻在精神上 物質上互相扶持依存版權所有, 並延伸為家庭與社會之基礎, 重製必究! 雖然沒有直接明文, 但暗示同性婚姻或伴侶關係可能為立法自由形成空間者, 參司法院釋字第 647 號解釋理由書, 至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思, 客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶, 雖不具法律上婚姻關係, 但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似, 如亦有長期共同家計之事實, 則系爭規定未就二人相互間之贈與免徵 1-2
科法所所合辦之模擬憲法法庭, 則曾以模擬案例宣告 : 民法第 972 條 第 982 條 第 1074 及第 1075 條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養, 實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由, 於此範圍內侵犯人性尊嚴, 並違反憲法第 7 條 第 11 條 第 22 條暨憲法增修條文第 10 條第 6 項之意旨 6 可資參照 ( 二 ) 判決理由以外的震盪 : 政治部門與立法者的權限分配判決公告後, 網路上無論是英文或中文, 對於本案的評論業已多如牛毛, 能討論的爭點也數不清, 更遑論許多作者從經濟 社會學等角度切入批判 筆者才疏學淺, 是以僅就政治部門與司法權互動部分扼要探討之, 尚請讀者不吝指教 6 贈與稅, 即不免有違反平等權保障之疑慮 惟查立法機關就婚姻關係之有效成立, 訂定登記 一夫一妻等要件, 旨在強化婚姻之公示效果, 並維持倫理關係 社會秩序以及增進公共利益, 有其憲法上之正當性 基此, 系爭規定固僅就具法律上婚姻關係之配偶, 其相互間之贈與免徵贈與稅, 惟係為維護法律上婚姻關係之考量, 目的正當, 手段並有助於婚姻制度之維護, 自難認與平等原則有違 至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性, 立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨, 斟酌社會之變遷及文化之發展等情, 在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下, 分別情形給予適度之法律保障, 併此指明 請參模憲字第 2 號判決 其理由略以, 婚姻制度既以人性尊嚴為其基礎, 則如及齡之當事人願與相婚對象共營人生, 即應概許其進入婚姻制度, 藉以開展 實現其人格, 至其與相婚對象之生理性別是否相同, 則非所問 人之結婚 相婚權利若未受保障, 其人格主體性及尊嚴, 即受侵害 若立法者僅許生理上之一男一女締結婚姻, 而同性間締結婚姻之權利卻付之闕如, 實質限制同性間締結婚姻之自由, 則同性間不得經由婚姻開展 實現雙方人格, 顯屬對選擇同性之人締結婚姻者人性尊嚴之貶抑 綜上, 為落實憲法保障 尊重人性尊嚴之意旨, 選擇與同性或異性間之締結婚姻之自由亦應同受憲法保障 復查一 男 一 女 結合關係, 非婚姻制度之當然 傳統漢人之婚姻制度允許 一夫一妻多妾, 而日本殖民統治臺灣之時, 法院雖允許妾無條件離開丈夫 ( 大正八年控民字第 853 號判決例 大正十一年上民字第 101 號判決例 大正十一年控民字第 774 號判決例 ), 但認為妾制並不違反善良風俗 ( 大正十年上民字第七七號判決例 大正十一年控民字第 387 號判決例 ), 承認夫妾關係之合法性, 也不允許妻以丈夫納妾構成重大侮辱為由請求離婚 ( 大正十年上民字第 77 號判決例 大正十年上民字第 94 號判決例 ) 於中華民國民法制定之時, 立法者選擇了一夫一妻制度, 但並未完全否定妾制, 行政機關將妾視為家屬 ( 內政部五十四年七月十四日台內戶字第旦 77106 號函 ) 認為在民法施行前所成立之夫妾關係不構成重婚 ( 法務部八十一年七月二日法律決字第 09752 號函 ), 如受夫生前扶養亦可行使遺產酌給請求權 高點法律專班 ( 前司法行政部五十一年四月十七日台函民字第 1783 號函 ), 並且在中華民國刑法施行法第九條將刑法施行前所成立之夫妾關係排除於通姦罪之適用範圍 現行民法與刑法施行法皆制定於中華民國憲法之前版權所有, 重製必究!, 如憲法所保障之婚姻制度為憲法施行前既已存在之婚姻制度, 豈不表示應保障一夫一妻多妾? 再者, 即便立法者曾視傳宗接代為婚姻制度之目的, 亦於民法第 1052 條立法時將無子嗣排除於訴請離婚事由之外, 且經民法多次修正, 傳宗接代尤非當代婚姻制度之必要條件, 而改以當事人之人格自主發展取代, 顯見婚姻制度乃與時俱轉之制度 1-3
民意與法院究竟孰者優先? 此一問題自古以來便是憲法學的大哉問 就此, 美國向來對司法權之角色扮演多有消極主義以及積極主義的路線之爭 消極主義者, 誠如此次不同意見, 認為國家政策的決定應由政治部分形成之, 法院並無民意基礎, 不應取代並做成決定, 並且在詮釋法律時應尊重立法者原意 ; 相對而言, 司法積極主義則強調權力分立之制衡, 司法權的存在目的就是要補足政治部門之不足, 是以司法者不應受到立法者意志之約束, 而應該在個案中盡可能追求公平與正義 然而有趣的是, 在本案中, 多數意見事實上是與多數民意站在同一邊的 美國在 2009 年後風向大改, 越來越多的人支持同性婚姻合法化 ( 就筆者個人經驗而言, 今年 4 月 28 日的聯邦最高法院言詞辯論當天, 多數參與旁聽的民眾與示威者基本上都支持全國性的同性婚合法化 ), 反而是尚未合法化的州在全國中變成少數意見 就此, 或許多少涉及美國聯邦制對各州權限極度重視的問題, 但設若今天的情形是顯然多數民意支持同性婚合法化, 然而立法者卻紋風不動時, 法院該出手嗎? 就此, 我們可以觀察到幾個情況 : 首先, 無論法院採取司法積極或消極主義, 在作成決定時多半還是會參照當下的民意 此非指法院閃躲於多數人的大傘後沒有自己意見, 而是唯有民間越深刻的討論, 才能累積越多法院判決的素材 為人所熟知的 Brown v. Board of Education 一案, 多數人僅對其推翻種族隔離有深刻印象, 然而 1950 年代時, 美國的種族平權運動早已遍布各地,Brown 案與其說是大破大立, 不如說是水到渠成, 更為貼切 再者, 從台灣實際運作的角度來看, 人民可能遇到的問題是 : 確實有了一個權利受到侵害, 但立法者不予彌補, 司法者堅守消極定位不予救濟時, 人民的權利該何去何從? 李震山大法官曾於司法院釋字第 725 號解釋之協同意見書中表示 : 若因司法尊重立法而一直空等法律的制定, 目的僅為取得公權力間表面的衡平, 卻以侵蝕釋憲權重要機制及長期犧牲人民權益為代價, 縱然成功地將燙手山芋丟給立法者, 搏得 司法謙抑 之美名, 該手段與目的之錯置, 究係 司法為民 或是 司法為己, 應可由識者論斷之 亦值得吾人深思 考點剖析 ( 一 ) 同性婚姻可能的憲法爭議 高點法律專班 版權所有, 重製必究! 1. 有無基本權受侵害? 侵害何種基本權? 2. 若上述皆為肯定, 如何操作違憲審查? 結論為何? 此爭點可參考模擬憲法法庭之論述 : 先認定本件係婚姻自由之侵害, 再以憲法第 7 條之 1-4
合理差別待遇 作為審查 該模擬判決指出 : 7 司法院大法官歷來之解釋, 從未表示婚姻制度屬於異性伴侶所獨占, 而排除同性間締結婚姻 獲得國家保障之可能 如認為同性性傾向者可在異性關係之下運用婚姻制度, 毋寧表示如要行使締結婚姻之權利, 僅得與異性為之, 換言之, 結婚對象限於異性, 此即禁止 排除選擇同性為結婚對象, 而維持異性婚之壟斷性, 並對同性性傾向者構成不利之影響 再者, 如認同性 異性配偶有其本質上之不同, 則其差異應表現在婚姻中可能產生不同之角色與功能配置 ( 如因生理性別差異, 導致婚生推定效果之差異 ) 之上, 而非設立權利行使之門檻, 以異性婚壟斷婚姻制度之立場, 創造不平等 ( 二 ) 司法權的角色扮演一般認為, 相較於主動積極的行政與立法權, 司法權所扮演的是所謂不告不理的角色 是以有所謂司法自制 (judicial self-restraint) 之概念, 蓋司法權相較於行政權 立法權雖是最不具殺傷力的權力 (the weakest, the least dangerous), 而使得其可以享有強大的違憲審查權限 ; 然而司法權卻同時也是三權中最不具民主正當性之權力, 蓋美國總統及國會議員皆由民選, 聯邦最高法院法官卻是由總統提名經國會同意後任命, 聯邦最高法院於審理案件時亦無行政之停正程序或是國會的公開辯論, 是以, 若司法權過度介入政策決定, 不僅與違反法院 不告不理 之原則外, 同時也因為與代表民意的行政 司法 ( 即所謂政治部門 ) 意見相左, 而產生 抗多數決困境 (counter-majoritarian difficulty), 故有自制之必要 舉例言之, 美國在 1920 年代的新政時期所推動之積極政策如最低基本工資制度, 被聯邦最高法院於 Lochner v. New York 認定違憲, 導致司法與政治部門產生緊張關係, 方開始有限縮司法審查之想法 然上述李震山大法官之協同意見書對其便有所批評 李大法官於司法院釋字第 684 號解釋之協同意見, 亦對多數意見僅針對大學而忽略中小學之舉有所抨擊 : 就訴願權與訴訟權之主體而言 受憲法第 16 條保障之訴願權與行政訴訟權, 是 每個人 的權利, 不論自然人或法人 本國人或外國人 成年人或未成年人 大專學生或其他學生皆可享有 教育基本法第二條第一項亦規定 : 人民為教育權之主體, 除涵蓋各種身分之受教育者, 並無區分就讀於大專院校或中小學外, 尚確立學生於教育關係中之主體地位 至無訴願或訴訟行為能力之中小學生, 另設有法定代理人代為訴願或行政訴訟行為之制度 高點法律專班, 況大學生依一般情形, 半數以上亦尚未成年, 如對學校公權力措施不服, 仍須由法定代理人代為提起訴版權所有, 重製必究! 願或行政訴訟, 多數意見於本件解釋中, 以大學及中小學之界限切割行政爭訟權 7 同上註 1-5
之保障, 先放行前者, 並無法自圓其說 精選考題 [2011 年律師二試公法第一題 ] ( 一 ) 對釋憲機關而言, 司法自制 (Judicial self-restraint) 的概念意涵為何? 在那些情境下, 釋憲機關應運用此概念? 且釋憲機關面對這些不同情境而運用此概念時, 其背後的思想基礎為何?(30 分 ) ( 二 ) 承 ( 一 ), 我國司法院大法官是否曾在其解釋中採取與此概念相近的態度? 請舉一個我國釋憲案例, 概述其事實背景 解釋內容與解釋後的情形 (10 分 ) ( 三 ) 承 ( 一 ), 我國司法院大法官是否曾在其解釋中採取與此概念相反的態度? 請舉一個我國釋憲案例, 概述其事實背景 解釋內容與解釋後的情形 (10 分 ) 請參上述 [2013 年司法官第一試 ] 某甲與某乙為一對共同生活之 同性戀伴侶, 某甲欲收養 5 歲之丙女, 並向法院聲請認可, 經法院依民法第 1079 條之 1 規定, 認為甲與乙為同性戀伴侶, 不符合未成年丙女之最佳利益, 故裁定不予認可 某甲於窮盡審級救濟程序後, 可否以終審確定裁判認為同性戀之家庭生活即不符民法第 1079 條之 1 規定之 未成年子女最佳利益 的見解, 侵害同性戀者之平等權保障為由, 聲請大法官釋憲? (A) 可以, 因為此已符合人民聲請釋憲之要件 (B) 可以, 因為此乃法規違憲審查之範圍 (C) 不可以, 因為此種情形只能由法官聲請釋憲 (D) 不可以, 因為此已涉及裁判法律見解之違憲審查, 並非大法官釋憲之範圍承上題, 若最高法院裁判對於同性戀之家庭生活是否即不符民法第 1079 條之 1 未成年子女最佳利益 的解釋出現不同見解, 最高法院為統一見解, 作成決議主張同性戀之家庭生活不符民法第 1079 條之 1 未成年子女最佳利益 的解釋, 某乙之終審確定裁判亦是依該決議之意旨作成時, 其可否以該決議侵害同性戀者之平等 權保障為由, 聲請大法官釋憲? (A) 可以, 因為此屬機關聲請釋憲 高點法律專班 (B) 可以, 因為最高法院決議係法規違憲審查之標的 版權所有, 重製必究! (C) 不可以, 因為此為裁判違憲審查, 非大法官釋憲之範圍 (D) 不可以, 因為此種情形只能由法官聲請釋憲答案 :D B 1-6
請參司法院釋字第 374 號解釋理由書, 最高法院之決議原僅供院內法官辦案 之參考, 並無必然之拘束力, 與判例雖不能等量齊觀, 惟決議之製作既有法令依據 ( 法院組織法第 78 條及最高法院處務規程第 32 條 ), 又為代表最高法院之法律見解, 如經法官於裁判上援用時, 自亦應認與命令相當, 許人民依首開法律之規定, 聲請本院解釋 [2014 年中原大學第二題 ] 去年一些民間團體推動多元成家法案, 草案之一是修改現行民法第 972 條, 將 婚約應由男女當事人自行訂定 改為 婚約應由不分性別 性傾向 性別認同之雙方當事人自行訂定 沒想到推出後, 引起台灣各界的激烈爭戰 贊成的團體擬聲請大法官解釋, 主張現行民法一夫一妻的規定侵害同志的結婚權與平等權 ; 反對的團體同樣揚言要聲請大法官解釋, 主張修正草案破壞憲法對婚姻與家庭的制度性保障 請你從憲法的角度析論雙方立場何者較有憲法上基礎 (25 分 ) 請參上述 [2013 年輔仁大學第二題 ] 中華民國國民小花, 與美國國民珍妮, 均為女性同志 ( 同性戀 ) 伴侶, 彼此相愛並同居多年 兩人並於 2010 年, 於法律上承認同性婚姻之美國愛荷華州結婚 其婚姻效力並已得愛荷華州承認 然而婚後, 小花與珍妮擬搬至台灣居住生活 然而外交部駐美代表處, 引用涉外民事法律適用法第 8 條之規定, 認定 同性婚姻 有背公共秩序與善良風俗, 效力不應為我國所承認, 遂拒絕核發依親簽證 小花擬提起行政爭訟, 主張同性結婚之權利受憲法保陣, 駐美代表處應對珍妮核發依親簽證, 使其能於台灣團聚 您是小花所委任律師之助理, 請草擬一份法律分析意見, 證明本案之同性婚姻乃是憲法所保障的權利 在分析意見書中, 務請綜合引用相關憲法條文 大法官解釋意旨 學理, 以及正反雙方可能之主張後, 提出您的建議 (25 分 ) 請參上述 [2009 年政治大學第二題 ] 美美與花花為兩位同居多年之女同性戀人, 亦為知名的人權律師 兩人舉行公開的 結婚 儀式並簽署結婚證書後, 擬依民法規定向戶政機關為結婚登記 但戶政機關以民法規定之 婚姻 係一男一女的結合為由, 拒予登記 美美及花花認為同性也應有結婚的憲法權利, 遂於行政爭訟程序確定後, 聲請大法官解釋, 主張民法將夫妻限於一男一女的定義違憲 高點法律專班 您是大法官某甲的助理 甲大法官已有初步心證, 支待美美與花花的見解, 認為版權所有, 重製必究! 憲法保障同性結婚的權利, 但亦應給立法者相當時間調整修正相關制度 請就正反兩方可能主張, 援引相關憲法條文 學理與解釋, 為甲大法官撰寫一份法律分析意見書 (25%) 請參上述 1-7