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2015 金前程 HR 成长学院 11 月份公开课弹性雇佣设计及用工法律风险管理 (11 月 20 日 21 日 ) 洪老师知名法务专家青岛金前程人力资源顾问有限公司金前程 HR 成长学院

前言 : 雇佣法律环境分析从一起加班费连环诉讼案件看中国劳动法三大特点严格立法选择执法自由司法坚持政治正确高标准低覆盖企业普遍违法政府选择执法裁审不统一地区差异大

前言 : 雇佣法律环境分析 7 年来劳动法律法规密集出台 2012 年企业民主管理规定 2014 年 2008 年女职工劳动保护特别规定劳务派遣暂行规定劳动合同法特殊工时管理规定草案企业裁减人员规定草案劳动合同法实施条例 2010 年安全生产法修订劳动争议调解仲裁法最高院劳动争议司法解释三最高院工伤保险司法解释职工带薪年休假条例 2009 年企业职工带薪年休假实施办法各地劳动合同法细则陆续出台 2011 年社会保险法工伤保险条例修订职业病防治法修订 2013 年劳动合同法修正案劳务派遣行政许可实施办法最高院劳动争议司法解释四

背景 : 用工方式多元化用工方式标准用工事实劳动关系 ( 限中国籍 ) 劳动合同关系 1) 境内 / 涉外 2) 外籍 / 高管灵活用工双边雇佣三角雇佣非全日制境外委派兼职劳务境内委派实习见习借调退休返聘关联方兼职内退下岗劳务派遣协保人员业务外包人事代理个人承包非法用工 ( 一 ) 劳动者主体不适格未满 16 周岁的童工未办理就业证的涉外人员 ( 二 ) 单位主体不适格代表处非法用工单位

第一部分 : 标准用工中如何增加雇佣弹性

一劳动合同订立阶段 ( 一 ) 劳动合同订立阶段录用通知的设计入职登记表劳动合同文本的设计保密协议竞业限制协议服务期协议设计

一劳动合同订立阶段生效 1 录用通知的设计在您符合本函载明的条款和条件的情况下, 本招聘要约函在您签署后公司收到之日生效撤销或终止如果对您的背景调查或体检的结果不好, 或者您提供给公司的任何信息不真实, 公司可以终止本函或解除对您的聘用, 且无义务向您支付任何补偿或赔偿 ; 本招聘要约函生效后三天内, 任何一方可以终止本招聘要约函而无需向另一方支付任何赔偿如果因任何一方 ( 违约方 ) 方面的原因, 您与公司之间的劳动合同在本招聘要约函生效起的第四日 ( 不包括休息日及法定假日 ) 及以后没有得到签署, 违约方应向另一方支付相当于前文规定的您的月工资两倍的违约金, 除此之外, 违约方无义务向另一方支付其他补偿或赔偿冲突规范本招聘要约函的任何内容如与您签署的劳动合同其他协议或公司有效的规章制度不一致, 以后者为准

一劳动合同订立阶段 2 入职登记表的设计公司告知 : 填表人所填写的联系电话联系地址婚姻生育状况紧急联络人和其它个人资料若有变更, 有责任及时主动书面告知公司人力资源部员工承诺 : 以上所填写全部内容完全真实准确详尽, 不存在任何隐瞒与不实的情况, 更无遗漏之处, 我了解被雇用后, 我所提供的任何错误的说明或者信息都可以成为被解雇的理由, 我授权公司对我过去的经历财务状况和信息状况进行调查

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (1) 合同期限 - 试用期修改前修改后本合同为固定期限劳动合同, 自年月日至年月日, 其中试用期为月本合同自乙方正式入职后开始生效本合同自乙方正式入职后开始生效乙方同意试用期间乙方如存在因病或因伤缺勤且缺勤超过 1 个月以上的, 试用期中止计算, 待相应情形消失后恢复计算

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (1) 合同期限 - 试用期修改前修改后无甲方有权就乙方的工作绩效团队合作沟通能力自我管理等方面进行考察以确定是否符合录用条件, 如以下情形出现, 即视为乙方不符合录用条件 : 以下情形出现, 即视为乙方不符合录用条件 : 1 乙方在试用期内存在一般违纪或严重违纪的 ; 2 乙方违背诚实信用原则, 向甲方提供虚假个人信息或者隐瞒应当告知甲方的重要信息 ( 如简历内容等 ); 3 试用期内不能完成甲方的工作任务或经考核不合格的 ; 4 乙方未能通过甲方安排的考试测试的 ; 5 指定期限内无法提供公司办理录用及社会保险所需要的文件证明的 ; 6 患有精神病或患有传染病防治法规定的甲类传染病和乙类传染病的 ; 7 其它由公司员工手册规定的不符合录用条件的情形

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (2) 工作内容修改前甲方聘请乙方担任 ( 工种 ) 工作岗位修改后甲方聘请乙方担任岗位 ( 工种 ) 工作, 乙方工作内容和职责根据乙方的工作职责说明书甲方的要求或甲方相关政策确定乙方同意甲方根据经营需要乙方的表现可调整乙方的工作岗位或工作内容乙方应当服从甲方合理的工作安排, 如乙方无正当理由拒绝接受甲方安排的工作, 经甲方劝告仍未服从的, 视为严重违纪, 甲方有权解除劳动合同

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (3) 工作地点修改前修改后根据甲方的岗位 ( 工种 ) 作业特点, 乙方的工作区域或工作地点为乙方的工作地点原则上不超过甲方实际的业务辐射范围乙方同意接受甲方可以根据公司需要调整乙方的工作地点乙方临时性 ( 含长短期本地区内及异地 ) 的出差外派轮岗等不视为工作地点变更

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (4) 工作时间和休息休假修改前甲方对乙方安排的工作时间及实行的休假制度详见员工手册修改后甲方可根据经营需要在总工时不变的情况下灵活调整上下班和休息时间如甲方申请执行特殊工时制度, 乙方的工时制度按照政府有关许可文件执行甲方施行加班审批制度, 凡乙方需要加班的, 应事先向公司提出书面申请, 经书面批准后方可加班乙方自行延长工作时间或被安排值班的, 不视为加班

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (5) 劳动报酬修改前甲方每月 30 日前以货币形式支付乙方上一自然月工资, 月基本工资为人民币甲乙双方对工资的其他约定无甲方生产工作任务不足使乙方待工的, 甲方支付乙方的月生活费为当年度公布的北京市最低劳动工资标准的百分之八十执行修改后乙方每月收到工资后如对工资数额和结构有异议, 可在 7 个工作日内向人力资源部门提出, 逾期未提出的视为甲方已及时足额支付劳动报酬乙方加班费基数按照本合同约定的基本工资作为计算基数

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (6) 社会保险修改前修改后甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险甲方为乙方办理有关社会保险手续, 并承担相应社会保险义务乙方保证及时向甲方提交办理社会保险所必须的有关信息资料凭证等因乙方迟延提交造成的任何后果, 由乙方自行承担如产生滞纳金政府罚款或多缴费用的, 该损失乙方应当赔偿并同意甲方在乙方工资中代扣

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (7) 规章制度修改前修改后乙方应在自觉遵守中国法律法规规章及其他规定的同时, 遵守甲方的安全纪律和各类规章制度乙方应在自觉遵守中国法律法规规章及本合同约定的同时, 遵守甲方的安全纪律和各类规章制度甲方的规章制度可通过内部局域网公布 ; 或提供书面文件要求乙方签收 ; 或者在会议或培训上宣布 ; 或通过电子邮件告知或张贴通知等方式向乙方公示, 并要求乙方遵守, 乙方应当及时阅看

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (7) 规章制度修改前修改后乙方应在自觉遵守中国法律法规规章及其他规定的同时, 遵守甲方的安全纪律和各类规章制度乙方有下列情形之一的, 甲方可视为严重违纪而立即解除合同并无需承担任何补偿 : 1 在职期间未经批准在外兼职从事竞业禁止活动或其他利益冲突活动 ; 2 虚构订单虚假报销私拿回扣仿冒签章等违反经营和财务制度的行为 ; 3 1 年内累计旷工三日或连续旷工二日的 ; 4 打架斗殴及组织工人暂停作业导致生产作业中断的 ; 5 提供虚假信息或资料或故意隐瞒信息 ; 6 拒绝办理工作交接或物品交接的 ; 7 上班期间从事炒股无关工作的网络浏览经批评教育仍不改正的 ; 8 滥用电子资源群发邮件等方式诋毁公司制度及相关个人的 ; 9 两次拒绝甲方正当的工作指令或安排的 ( 含培训调岗会议出差工作交接等 ); 10 累计受书面惩罚 2 次以上者 ( 含 2 次 ); 11 其他员工手册规定的严重违纪行为

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (7) 劳动合同的解除终止及经济补偿修改前照抄劳动合同法第 36-44 条修改后甲乙双方解除终止续订劳动合同应当依照中华人民共和国劳动合同法和国家及有关规定执行甲方解除或终止劳动合同只得以加盖公司公章或人事专用章的解除 / 终止劳动合同通知书的形式 ( 含电子邮件 ) 进行甲方任何工作人员的口头表示不产生解除或终止劳动合同的效力乙方提前解除合同, 也应当以书面方式 ( 含电子邮件方式 ) 进行, 乙方以电子邮件方式辞职的, 具有同等法律效力乙方应当在解除或者终止本合同前办结工作交接手续如乙方在约定的最后离职日无法完成所有离职手续, 最后薪资将延迟至离职手续办结后的最近一个工资发放周期发放应当支付经济补偿的, 在办结工作交接完毕后随最近的工资支付周期一同支付如乙方未按照规定或双方约定办理离职交接手续或交接手续不完整的, 甲方可以暂停发放经济补偿金, 给甲方造成损失的, 乙方应当赔偿并同意在甲方在工资中作相应扣除 ( 不辞而别 )

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (8) 损失赔偿修改前修改后如乙方在职期间因故意或重大过失给甲方造成经济损失的, 乙方应当承担赔偿责任如乙方在职期间因违反本合同约定或规章制度规定给甲方造成经济损失的, 乙方应当承担赔偿责任, 赔偿范围包括直接经济损失对外支付违约金 / 赔偿金政府罚款 / 滞纳金等以及调查经济损失产生的审计费公证费律师费等考虑甲方自身应承担的商业风险, 乙方赔偿标准一般不超过损失总额的 70% 乙方同意甲方在工资中逐月代扣赔偿款, 如乙方离职的, 甲方有权要求乙方一次性赔偿

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (9) 清算条款修改前修改后无甲乙双方确认在合同生效前双方签订的任何文本与本合同存在冲突的, 以本合同为准乙方确认在本合同签订之前如存在劳动关系的, 就本合同签订以前劳动关系项下的权利义务包括工资奖金加班费年休假及各类应得款项等均已了结, 不存在任何争议

一劳动合同订立阶段 3 劳动合同的设计 (10) 无固定期限修改前修改后甲乙双方解除终止续订劳动合同应当依照中华人民共和国劳动合同法和国家及有关规定执行甲乙双方解除终止续订劳动合同应当依照中华人民共和国劳动合同法和国家及有关规定执行其中乙方因达到退休年龄终止劳动合同的, 满 50 周岁 60 周岁当日双方劳动合同终止, 其中女职工执行 55 岁退休年龄仅限于处于总监级别以上的职工

一劳动合同订立阶段 4 保密协议的设计 (1) 保密载体修改前无修改后甲方的保密信息可以以物理的化学的生物的或其他任何形式所表现, 如文件甲方书刊函件图纸磁盘胶片幻灯片照片录音带以及电子邮件等乙方因职务上的需要所持有或保管的一切记录着甲方秘密信息的文件资料图表笔记报告信件传真磁带磁盘仪器以及其他任何形式的载体, 均归甲方所有, 而无论这些秘密信息有无商业上的价值若记录着秘密信息的载体是由乙方自备的, 则视为乙方已同意将这些载体物的所有权转让给甲方甲方应当在乙方返还这些载体时, 给予乙方相当于载体本身价值的经济补偿乙方同意在甲方发现乙方可能存在泄露商业秘密的行为时, 甲方有权根据民事诉讼法第 100 条规定申请商业秘密诉前禁令

一劳动合同订立阶段 4 保密协议的设计 (2) 保密措施修改前无修改后为了最大程度保护甲方的商业秘密, 在劳动合同履行期间, 甲方禁止下列可能导致商业秘密和秘密信息外泄的行为 : 1 未经授权, 永久性地删除任何邮件数据信息资料等 ; 2 未经授权, 将秘密信息从公司邮箱转发至个人邮箱 ; 3 利用远程登录设备登录公司电脑 ; 4 私自拆卸电脑硬盘或其他部件 ; 5 利用 U 盘等移动设备大批量复制公司的数据资料等 ; 6 安装可能导致计算机中毒的计算机软件 ; 7 其他可能导致商业秘密泄露风险的行为

一劳动合同订立阶段 4 保密协议的设计 (3) 违约责任修改前修改后无乙方违反本保密协议的行为有悖诚信, 将被甲方视为严重违反甲方的规章制度, 甲方有权立即与其解除劳动合同, 乙方的违约行为如给甲方造成损失的, 甲方有权要求乙方支付赔偿金, 同时乙方的泄密行为涉及违反中华人民共和国反不正当竞争法及中华人民共和国刑法的, 还将被追究民事刑事责任前款所述对甲方造成的损失包括但不限于市场份额的减少合理的调查费消除负面影响所需费用, 以及仲裁或诉讼过程中所产生的仲裁费诉讼费及律师费根据情势的需要, 甲方有权就乙方可能泄露甲方商业秘密的行为申请行为禁令

一劳动合同订立阶段 5 竞业限制协议的设计 (1) 竞业行为的界定修改前修改后无 (1) 自主经营与甲方存在竞争关系或者成立有竞争可能性的公司或组织 ( 含外国法人港澳台法人在华代表处 ); (2) 直接或间接地成为竞争公司的投资者股东 ; (3) 担任竞争公司董事监事或者高级管理人员职位 ; (4) 与竞争公司之间形成劳动关系 ( 含非全日制劳动关系 ) 或者劳务关系 ( 无论有无书面协议 ); (5) 作为竞争公司的顾问 / 承包人 / 受托人 ( 无论有无书面协议 ); (6) 与竞争公司的承包商 / 代理商 / 经销商 / 或由其他业务关系的公司之间形成劳动关系 ; (7) 对竞争公司直接或间接的提供服务 ; (8) 直接或间接地劝说引诱鼓励甲方或其甲方关联公司的任何管理人员或雇员终止与公司的聘用关系 ; (9) 通过配偶或亲属隐蔽从事上述竞业限制行为之一的 ; (10) 有可能性形成竞业的其他情形 ;

一劳动合同订立阶段 5 竞业限制协议的设计 (2) 竞业义务的生效及免除修改前修改后无乙方在甲方及甲方关联方任职期间应履行上述竞业限制义务, 甲方无需给乙方任何补偿金乙方离开甲方及关联方后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务, 甲方应依据本协议约定的标准给予竞业限制补偿金如乙方离开甲方时, 甲方认为乙方无履行本协议之必要, 甲方应及时通知乙方, 本竞业限制条款则终止, 甲方即无义务向乙方支付补偿金乙方拒绝领取补偿金并不导致本竞业限制条款的无效或终止因乙方原因或者不能归责于甲方的原因 ( 包括但不限于 : 乙方没有提供银行卡号码联络不到乙方乙方提供的卡号无效乙方没有填写及回寄竞业限制调查函或违反了本合同约定等 ) 导致乙方没有或不应领取经济补偿金, 不视为甲方违约, 而应由乙方自行承担不利后果

一劳动合同订立阶段 5 竞业限制协议的设计 (3) 违约责任修改前修改后无在判定乙方违反本合同所约定的竞业义务的情况下, 乙方应立即无条件全额归还甲方已经支付的竞业限制补偿金同时, 支付总额不超过乙方离职前 12 个月年工资总额 ( 以下简称赔偿基数 ) 的 4 倍的违约金违约金的计算方法为 : 违约金总额 = 初始违约金 ( 根据出现违约行为的时间确定 )+ 期限违约金 ( 根据违约的期限确定 ) 其中初始违约金在于惩戒乙方的违约行为, 而期限违约金在于保障竞业限制义务的继续履行

一劳动合同订立阶段 6 培训服务期协议的设计 (1) 服务期放弃修改前修改后双方约定, 服务期限长于劳动合同期限的, 当劳动合同届满时, 服务期继续履行但甲方放弃服务期的除外

一劳动合同订立阶段 6 培训服务期协议的设计 (2) 多次培训修改前修改后无如乙方在劳动合同履行期间与甲方有两个或两个以上的培训协议, 各培训协议项下的服务期限累计计算, 未履行的服务期具体计算方法为 : 根据各协议确定的服务期限总额自首次培训结束后已履行的服务期限

二劳动合同履行阶段加班费成本控制技巧年休假成本控制技巧社保成本控制工资成本设计

二劳动合同履行阶段 1 加班费成本控制案例 : 加班工资能否约定? A 于 1995 年 1 月 18 日进入 B 工作, 双方签订有期限自 2005 年 1 月 18 日起的无固定期限劳动合同这里添加说明 B 公司员工手册规定, 加班工资计算基数 ( 基本工资 *70%)/21.75* 倍数, 低于全市最低工资的按最低工资作为加班工资计算基数凡加班须有部门主管的批准 2008 2009 后 A 申请仲裁, 要求单位支付 2007-2008 年加班工资差额合同约定,A 从事文件管理工作, 月工资按薪资系统等级规定 A 的工资标准自 2009 年 4 月起由人民币 3,230 元调整为 3,327 元

二劳动合同履行阶段 1 加班费成本控制不同工时制下的加班费综合计算工时工作制综合工时制和不定时工时制应进行审批在北京, 高管适用不定时无须审批公平标准工时制不定时工作制效率

二劳动合同履行阶段工时种类适用范围审批加班类型计算公式标准工时制无限制, 推定适用平时加班休息日加班法定假日加班时薪加班时数 1.5 时薪加班时数 2 时薪加班时数 3 时薪加班时数 1.5 综合工时制 ( 一 ) 因工作性质特殊, 需连续作业的职工 ;( 二 ) 受季节和自然条件限制的行业的部分职工 ;( 三 ) 其他平时加班法定假日加班时薪加班时数 3 加班时数 =( 周期内总工时 - 参照标准工时计算的时数 ) 注 : 每月 20.83 天不定时工时制 ( 一 ) 企业中的高级管理人员外勤人员推销人员部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工 ( 二 ) 其他法定假日加班 ( 各地有差异 ) 时薪加班时数 3 时薪 = 月工资 /21.75/8

二劳动合同履行阶段 2 年休假成本控制案例 : 年休假的安排 2010 年 8 月 12 日王某入职经查, 公司员工手册规定, 规这定里员添工加在说公明司连续工作满一年以上者可享受带薪年休假 ; 员工带薪年休假必须服从公司统一安排, 休假前必须由部门经理签署意见并经人力资源部审核, 报分管领导同意后方可休假 ; 员工带薪年休假应当在当年使用, 不得跨年度累积员工在当年 12 月 31 日前未休完休假, 作自愿放弃 2012 年 11 月 30 日, 原告接到被告的劳动关系终止通知书仲裁请求 : 支付 2010 年应休未休年休假工资 4,439 元 2011 年应休未休年休假工资 14,947 元 2012 应休未休年休假工资 15,651.72 元 ;

合理组合劳动关系劳务关系特殊劳动关系劳动务派遣业务外包等多种用工方式 ( 有效期 : 长期 ) 二劳动合同履行阶段 3 社保成本控制用工调整异地缴纳户籍地属地缴纳 ; 社保洼地集中缴纳 ( 有效期 : 中期 ) 首月工资控制 ; 奖金加薪时点控制 ( 有效期 :1 年 ) 薪酬控制对象梳理区分农村户籍城镇户籍征地人员残疾人实习生见习生协保退休 ( 有效期 : 中长期 ) 代发转换 ( 委托代发 ) 劳务派遣 ( 部分代发 ) ( 有效期 : 短期 ) 主体控制风险提示 : 企业综合社会保险所带来的成本压力及经营预期员工心理因素社保待遇差异退休地影响等综合考虑

二劳动合同履行阶段 3 工资成本控制 1 浮动工资结构的设计 2 附条件奖金的设计 3 非常态工资的设计

二劳动合同履行阶段地区首月工资停工停产次月的工资发放北京正常发放最低工资的 70% 上海正常发放最低工资深圳月工资 80% 最低工资的 80% 江苏正常发放最低工资的 80%( 南京 60%) 广东正常发放最低工资的 80% 山东正常发放最低工资的 70%

三劳动合同变更阶段 ( 三 ) 劳动合同变更阶段调岗的合理运用搬迁的合理运用调动的合理运用

三劳动合同变更阶段 1 调岗的运用案例 : 调岗的合理运用 B 公司向刘某进行解释, 因日本 J-SOX 公司法等变更, 如不变更组织结构, 无法正确向日本股东等报告刘某认为调岗位违法, 应出具正式的书面要约, 明确岗位职责等 2007.4.13 签署合同, 合同约定, 安排刘某从事财务经理 ( 岗位 ) 工作, 公司基于管理需要,, 可决定并任命刘某担任相应岗位的职务 2008.7.17 2008.9.28 B 公司召开董事会, 并决议通过了对公司财务部门组织机构进行调整的方案, 具体调整情况为 : 原财务部门细分为财务和会计二个分部门 ; 财务分部门的负责人会计分部门的负责人以及新财务部门的总负责人刘某任财务分部门负责人人当日刘某提出异议 ( 认为只能向总经理汇报 ) 2008.10.30 刘某申请仲裁要求继续履行合同

三劳动合同变更阶段 1 调岗的运用案例 : 默示变更成立与不成立的界限 2011.4 入职, 任 HRD 6 月 21 日, 广告公司向颜某某发邮件称 : 你自 2011 年 7 月 4 日通知怀孕后一直未来上班, 你的职位 (HR) 长期处于空缺状态, 公司对此进行了调整, 已取消此职位公司会考虑新的岗位等待 6 月 29 日与你直接沟通颜某某于 6 月 25 日起回广告公司前台上班, 并工作至 8 月 27 日 2011 年 7 月 5 日起, 颜某某因怀孕开始请病假经查, 调岗后, 广告公司按 18,000 元的标准支付颜某某工资, 未支付颜某某在岗津贴颜某某曾就津贴请假等事宜, 与天捷广告公司多次通过邮件形式交流 8 月 27 日, 颜某某告知广告公司不得不采取法律手段维护自己的合法权益

三劳动合同变更阶段 1 调岗的运用调岗注意事项协议调岗强制调岗履行调岗类型明示调岗默示调岗要点 : 签署协议通知调岗的决定及拒绝报到的后果类型职业禁忌不胜任工作要点调岗调薪的例外调岗合理性 ( 岗位相关 ) 风险变更合同要点 : 约定范畴经营需要能否胜任继续履行工资水平相当不具有惩罚侮辱性质

三劳动合同变更阶段 2 搬迁的运用案例 : 跨地区搬迁的法律实践 2010.5.17B 进入 A 公司工作 2012 A 公司提交了 2012 年 3 月 23 日的通知, 内载, 为尽量缩短迁至新址后的在途时间, 同年 3 月 26 日起工作时间调整为 9 时至 17 时, 并提供 8 时于吴河路出发的早班车, 晚班车于 17 时 10 分自公司发出而若员工需搬家者, A 公司可提供免费派车服务劳动合同约定, 担任仓库理货员之职, 工作地点在上海,A 公司根据经营情况可变更或调整 B 具体工作地点 ( 限于本市范围 ) 等 B 原工作地点位于闵行区吴河路 2012 年 2 月 2 日,A 公司向全体员工出具通知, 内载, 因公司现有仓库存储面积受限, 经研究决定, 在松江区设立新的仓库区域, 成衣仓和辅料仓定于 2 月底统一搬到新的仓库地点办公次日,A 公司下发了公司搬迁调查问卷,B 对班车接驳地点选项未作选择, 对是否愿意跟随公司迁至松江项中选择不愿意, 并填写原因为工作地点改变, 工资低

上海三劳动合同变更阶段广东深圳十五因用人单位搬迁, 劳动者不愿到新地点工作, 协商变更劳动合同不成导致合同无法履行, 对于劳动者要求确定劳动合同解除并支付经济补偿金的问题审查当事人双方劳动合同继续履行的合理性, 即劳动合同是否无法履行即如何判决, 几种情况 : (1) 单位在本市中心城区内搬迁的, 劳动合同可以继续履行 ; (2) 用人单位从本市中心城区搬迁至本市郊区的 : A 且用人单位有明确安排方案的, 一般认为原劳动合同可以继续履行的 ; B 用人单位没有明确安排方案的, 一般认为原劳动合同不可以继续履行 (3) 用人单位从本市郊区县搬迁至其他郊区县, 且未提供上下班交通工具 ( 班车接送 ), 一般可认为劳动合同无法实际履行 (4) 从本市搬迁至外省市的, 一般可认为劳动合同无法履行粤人社发 2013 189 号企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的, 如职工上下班可乘坐本市公共交通工具, 或企业提供交通补贴免费交通工具接送等便利条件, 对职工生活未造成明显影响的, 劳动合同继续履行劳动合同继续履行的, 企业无需支付经济补偿, 职工的本企业工作年限连续计算深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 ( 试行 ) (2009 年 4 月印发 ) 85 用人单位在深圳市行政区域内搬迁的, 劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据, 不予支持用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的, 可以依据劳动合同法第四十条第一款第 ( 三 ) 项的规定, 对劳动者要求支付经济补偿金的请求, 予以支持

三劳动合同变更阶段 3 调动的运用案例 : 调动是否视为解雇 2007 年 3 月 16 日, 俞某进入某 A 汽车销售服务有限公司 ( 以下简称 A 公司 ) 处工作, 担任销售支持总监 2010 年 7 月 2 日,A 公司向俞这某里邮添寄加一说份明书面通知, 称 : 甲公司俞某现因公司业务经营的需要, 你原从事的岗位予以撤销, 现公司通知你即日起到 B 公司人事部报到俞某未至 B 公司工作 A B 公司均系独立法人,A 公司的股东为 B 公司 1996.5 2008 2009 双方签订过书面劳动合同, 最后一份劳动合同于 2009 年 11 月 24 日签订, 主要约定期限自 2009 年 12 月 1 日至 2011 年 11 月 30 日, 俞某月基本工资为 9600 元, 双方还就其他事项作了约定俞某一直在 A 公司处工作, 期间,A 公司开具了工作调令函 ( 落款日期为 2010 年 6 月 21 日 ), 称因工作需要, 将俞某调至江苏某 B 汽车销售服务有限公司 ( 以下简称 B 公司 ) 华东区域经理 2010 年 8 月 3 日, 俞某提起仲裁申请, 要求 A 公司 : 1 支付解除劳动合同的赔偿金 14,2254 元 2010 年 8 月 26 日, 该仲裁委员会作出裁决 : 一 A 公司支付俞某解除劳动合同的赔偿金 14,2254 元 ; A 公司不服, 诉至法院

四劳动合同终结阶段 ( 四 ) 劳动合同解除阶段协商解除策略合同终止策略过错解除策略无过错解除策略不辞而别的处理

2007 年 8 月入职四劳动合同终结阶段 1 协商解除案例 : 协商解除的后遗症 2009 年 8 月 8 日,A 与 A 公司 B 公司法定代表人 B 经协商后签订了薪酬结算协议, 双方对具体事项作出如下约定 :1 由公司向 A 支付 2 个月经济补偿金及一个月代通金计 37,500 元 ;2 补齐 2009 年 1 月至 2009 年 8 月应发工资 (12,500 元 / 月 ) 与已发工资 (10,000 元 / 月 ) 的差额计 20,000 元 ;3 公司另行补助 1 个月薪资标准的慰问金 12,500 元 4 双方无其他争议公司同意给予沈某 2008 年 11 天年休假仲裁请求 :2008 年 1 月至 2009 年 8 月未安排带薪年休假工资 43,103.45 元 ; 双方争议 A 公司认为双方已经在结算协议中明确已穷尽未了事项, 应视为 A 对包括年休假在内的权利进行了处分 A 则认为, 双方并未约定年休假事项, 故仍应支付

四劳动合同终结阶段 2 合同终止案例 : 合同到期前怀孕怎么办? 2007.2 入职, 担任法务职位, 签订至 2008.2.28 止的劳动合同 2008 年 3 月 27 日, 双方订立合同一份, 注明该合同为编号为 S0002 劳动合同的顺延, 本合同自 2008 年 3 月 27 日起顺延至法定情形 ( 女职工孕期产期哺乳期 ) 消失之日止 2008 年 4 月 4 日, 纪某某至 X 公司上班 2009 年 9 月 9 日,X 公司向纪某发出合同到期员工意见征询函一份, 内容为 : 纪某某的劳动合同将于 2009 年 10 月 16 日到期, 纪某是否愿意同 X 公司续签合同? 请于 2009 年 9 月 20 日前将本意见函交至行政人事部纪某某于 2009 年 9 月 27 日在员工意见栏内注明不予续签合同到期后, 纪某某离开 X 公司 2008 年 2 月 28 日, 因合同自然终止, 纪某办理了离职手续同年 3 月 7 日, 纪某某经医院确诊已怀孕 34 天当天, 纪某某向 X 公司发出电子邮件一份, 告知纪某某已怀孕, 要求 X 公司将原合同延续至相关情形结束后 2010 年 4 月 12 日, 纪某申请劳动仲裁, 要求 : 1 X 公司支付 2008 年 3 月 1 日至 4 月 3 日工资 5,717 元及 25% 赔偿金 1,429 元 ; 2 支付解除劳动合同经济补偿金 30,000 元

四劳动合同终结阶段 3 过错解雇 2007 李某入职众达公司 2009 年 9 月 18 日, 公司向原告发出告知函, 表示获悉原告怀孕, 但孕期休病假除需提供病假单外还要说明原因, 提供相关病历卡原件供公司查看备案, 同时众达公司注明原告缺少相关病历卡, 要求其在收到该函一周内尽快准备好资料, 前往办理请假手续后员工仅快递了病假单, 未提交其他材料单位以连续旷工严重违纪为由解雇 2009.4.26 怀孕,8 月 19 日起前往医院就诊后持续开具病假单至 11 月份另查明, 众达公司的员工假期管理制度中规定, 病假天数 2 天及以上者, 应在就诊后三天内将公立医院开具的有效病假证明单医院病历病假证明及医院缴费收据等相关医疗证明原件一并交上级主管签字确认, 并交行政人事部审核备案凡未按上述规定执行者从缺勤当天起, 即可视为旷工若员工旷工时间达到 3 日及以上的就可被视为是严重违反公司规章制度的行为, 公司可以立即解除与其的劳动合同或与其终止派遣用工关系

四劳动合同终结阶段 3 无过错解雇案例 : 工作有人兼任是否构成情势变更? 邓某于 2011 年 4 月 18 日入职利达科信公司, 任财务经理 2013 年 5 月 30 日, 利达科信公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议为由与邓矜薇解除了劳动合同 2013 利达科信公司提交以下证据 :1 利达科信公司二零一三年第一次股东会决议关于财务结算部结构调整的通知, 证明其公司撤销了财务经理岗位, 并将其公司的财务业务交由利达华信公司的财务总监兼管 ;2 岗位变更意见征询表, 其上载明 : 尊敬的邓矜薇女士 : 因财务部结构调整取消财务经理岗位, 现就您的岗位调整相关事宜征询意见如下 : 岗位变更 : 财务部经理变更为结算员 ; 薪资变更 : 原薪资 : 月基本工资 6400 元 / 月绩效工资 1600 元每月, 变更为 : 月基本工资 4000 元 / 月, 绩效工资 0 元 / 月公司辩称 : 因市场经济环境变化, 我公司的经营业绩出现下降, 为此我公司根据股东会的决议, 撤销了我公司的财务经理岗位, 并将我公司的财务业务交由北京利达华信电子有限公司 ( 以下简称利达华信公司 ) 的财务总监兼管 ; 我公司就调整邓矜薇的工作岗位一事与其进行了多次协商, 但其未接受我公司的调岗方案, 故我公司与邓矜薇解除劳动合同的行为是合法的

第二部分 : 双边灵活雇佣关系管理

一非全日制的法律管理案例 : 非全日制用工如何认定? 牛某于 2011 年 5 月 1 日进入 A 公司工作, 工作内容为在北京的夜总会 KTV 等娱乐场所担任夜场酒类促销员, 双方未签订劳动合同 A 公司提供了甲公司乙公司的证明, 证明牛某担任酒类促销员, 每周工作六天, 每天工作时间为 20 点至 24 点, 促销员均为非全日制用工, 乙公司还证明牛某在其处工作起止时间为 2013 年 4 月 1 日至 4 月 22 日牛丽表示其是在该两个场所工作过, 但是不认可公司关于工作时间及工作性质的陈述, 2013 每月 15 日左右 A 公司委托上海东浩人力资源有限公司向牛某发放上月度工资, 每月实发工资数额不等,A 公司最后一笔工资发放日期为 2013 年 5 月 15 日, 金额为 3,597 元双方均明确工作期间没有考勤仲裁请求 :1.2011 年 5 月 1 日至 2013 年 4 月 22 日工资 18,000 元及 25% 经济补偿金 4,500 元 ;2.2011 年 5 月 1 日至 2013 年 4 月 22 日法定节假日加班费 18,000 元休息日加班费 30,000 元及拖欠加班费 25% 的经济补偿金 12,000 元 ;3.2011 年 6 月 1 日至 2012 年 4 月 30 日未签订劳动合同的双倍工资差额 48, 000 元 ;4.2012 年及 2013 年未休年休假工资 8,000 元及 25% 经济补偿金 2,000 元 ;

一非全日制的法律管理劳动合同法劳动合同法第六十八条非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式第七十二条非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工终止用工, 用人单位不向劳动者支付经济补偿思考 1: 非全日制有加班费和年休假吗? 思考 2: 非全日制应当缴纳社会保险费吗?

一非全日制的法律管理案例 : 非全日制工伤如何处理? 张某曾在北京市一家饭店工作, 2006 年被饭店解雇, 人事档案和社会保险关系转入职介中心 2008 年 8 月某日, 张某在快餐店下班, 吃完午饭离开快餐店, 骑自行车直接前往物业公司上班正常情况下, 张某上班前 15 分钟左右赶到物业公司中途, 张某被机动车刮倒, 造成肋骨骨折事后, 机动车逃逸 1996.5 2008 2009 2008 年开始, 张某到某快餐店做服务员, 签订了非全日制劳动合同, 工作时间是每天上午 8 点到 12 点, 周六日不上班同时, 张某每天下午到某物业公司门卫值班, 时间是 1 点半至 5 点半, 周六周日休息, 双方口头约定按非全日制管理, 未订立书面劳动合同为此, 张某共支付 500 多元医疗费, 并造成两周无法上班张某上班后, 听说上下班途中发生交通事故应按工伤处理, 便分别向快餐店和物业公司要求享受工伤待遇但是, 两家单位均未给张某建立工伤保险, 并一致认为非全日制职工下班时间发生事故, 不应按工伤处理

一非全日制的法律管理劳社厅函 [2002]143 号实施中华人民共和国社会保险法若干规定 2011.7.1 上海市工伤保险办法修订劳动和社会保障部办公厅关于如何理解企业职了工工伤保险试行办法里有关内容的答复意见 ( 劳社厅函 [2002]143 号 ) 中指出 : 职工在上下班途中系指职工从居住住所到工作区域之间的路途第九条职工 ( 包括非全日制从业人员 ) 在两个或者两个以上用人单位同时就业的, 各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费职工发生工伤, 由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任第五十一条 ( 非全日制从业人员的规定 ) 招用非全日制从业人员的用人单位应当按照本办法规定的缴费基数和费率, 为其缴纳工伤保险费非全日制从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病后, 与用人单位的劳动关系按照中华人民共和国劳动合同法上海市劳动合同条例的规定执行, 享受下列工伤保险待遇 : ( 一 ) 按照本办法规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇 ; ( 二 ) 由承担工伤保险责任的用人单位参照本办法规定支付停工留薪期待遇, 且不得低于全市职工月最低工资标准 ; ( 三 ) 致残一级至四级的, 由承担工伤保险责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数, 一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄, 享受基本医疗保险待遇 ; ( 四 ) 致残五级至十级的, 由承担工伤保险责任的用人单位按照本办法规定的标准支付一次性伤残就业补助金

二兼职劳务的法律管理案例 : 兼职人员到底如何确定? 2009 年 9 月 14 日, 张某与 A 单位签订兼职聘用协议一份, 期限为 2009 年 9 月 14 日至 2010 年 9 月 13 日 2010 年 9 月 13 日 A 公司通知张某不续聘 1996.5 2008 2009 兼职协议约定, 张某作为 A 公司的项目顾问, 每月领取顾问费 8500 元, 乙方应当遵守甲方各项规章制度规定, 不得泄露所掌握的甲方的商业秘密和技术资料等每月,A 公司通过银行代发劳务费 8500 元, 但按照工资薪金代扣个税张某后申请仲裁, 要求支付 2009 年 10 月 14 日 -2010 年 9 月 13 日的双倍工资差额 93000 元, 补缴社保, 以及支付 1 个月工资的经济补偿金庭审中, 张某提供了考勤卡个税清单等文件

二兼职劳务的法律管理劳社部发 [2005]12 号劳动关系与兼职劳务的区别一用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关系成立 ( 一 ) 用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格 ; ( 二 ) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动 ; ( 三 ) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分劳动关系与劳务关系两者的区别在于 : 1 劳动关系除了当事人之间债的要素之外, 还含有身份的社会的要素, 而劳务关系则是一种单纯的债的关系 ; 2 劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定, 而劳务关系当事人之间的关系则往往具有临时性短期性一次性等特点 ; 3 劳动关系中, 当事人之间存在管理与被管理支配与被支配的社会关系, 劳务关系的当事人之间则不存在上述关系, 而是平等主体之间的合同关系

二兼职劳务的法律管理案例 : 兼职人员工作中伤亡如何赔偿? 赔偿依据第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害, 雇主应当承担赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的, 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任, 也可以请求雇主承担赔偿责任雇主承担赔偿责任后, 可以向第三人追偿雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害, 发包人分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的, 应当与雇主承担连带赔偿责任赔偿范围第十七条受害人遭受人身损害, 因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入, 包括医疗费误工费护理费交通费住宿费住院伙食补助费必要的营养费, 赔偿义务人应当予以赔偿受害人因伤致残的, 其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失, 包括残疾赔偿金残疾辅助器具费被扶养人生活费, 以及因康复护理继续治疗实际发生的必要的康复费护理费后续治疗费, 赔偿义务人也应当予以赔偿受害人死亡的, 赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外, 还应当赔偿丧葬费被扶养人生活费死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费住宿费和误工损失等其他合理费用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法释 [2003]20 号

二兼职劳务的法律管理 60 周岁以下 60-74 岁之间 75 岁以上精神抚慰金城镇居民青岛市上一年度城镇居民人均可支配收入 (38294 元 ) 20 年 =765880 元青岛市上一年度城镇居民人均可支配收入 (38294 元 ) [20 年 -( 死亡人实际年龄 -60 岁 )] 青岛市上一年度城镇居民人均可支配收入 (38294 元 ) 5 年 =238550 5 万 10 万元农村居民 17461 元 *20 年 =349220 元死亡赔偿金 = 青岛市上一年度农村居民人均纯收入 (17461 元 ) [20 年 -( 死亡人实际年龄 -60 岁 )] 死亡赔偿金 = 青岛市上一年度农村居民人均纯收入 (17461 元 ) 5 年 =87305 丧葬费 18 周岁以下 18-60 周岁之间 60-74 周岁之间 75 周岁以上上海市上一年度职工月平均工资标准 (4038 元 ) 6 个月丧葬交通住宿费据实凭票上一年度城镇 (24016)/ 农村居民人均消费性支出 (10808 元 ) (18- 被抚养人实际年龄 ) 对被抚养人承担扶养义务的人数 ( 上一年度城镇 / 农村居民人均消费性支出 20 年 ) 对被抚养人承担扶养义务的人数 { 上一年度城镇 / 农村居民人均消费性支出 [20 年 -( 死亡人实际年龄 -60 岁 )]} 对被抚养人承担扶养义务的人数 ( 上一年度城镇 / 农村居民人均消费性支出 5 年 ) 对被抚养人承担扶养义务的人数

二兼职劳务的法律管理城镇居民伤残等级农村居民伤残等级残疾赔偿金赔偿基数 = 青岛市上一年度城镇居民人均可支配收入 (38294 元 ) 20 年 =765880 元 100%(1 级 ) 90%(2 级 ) 80%(3 级 )... 10%(10 级 ) 17461 元 *20 年 =349220 元 100%(1 级 ) 90%(2 级 ) 80%(3 级 )... 10%(10 级 ) 医疗费诊疗费 + 医药费 + 住院费 + 其他医用费用住院伙食补助 20 元住院天数营养费根据伤残情况参照医疗机构意见确定住宿费一般公职人员出差住宿标准住宿天数被抚养人生活费死亡被抚养人生活费基数伤残系数交通费实际发生的交通费用 ( 凭票 ) 陪护费陪护人的原收入陪护时间或者同等级别护工报酬标准陪护时间残疾用具费普通适用器具的合理费用 1 级 5 万 10 万元 6 级 2.5 万 5 万元精神抚慰金 2 级 4.5 万 9 万元 7 级 2 万 4 万元 3 级 4 万 8 万元 8 级 1.5 万 3 万元 4 级 3.5 万 7 万元 9 级 1 万 2 万元 5 级 3 万 6 万元 10 级 0.5 万 1 万元

三实习见习案例 : 签订劳动合同的实习生郭某系 2008 届毕业生, 于 2008 年 7 月毕业这里添加说明 2008 年 7 月, 被告益丰公司以对原被告间是否存在劳动关系持有异议为由, 向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请, 请求确认原被告之间的劳动关系不成立 2007 年 10 月 26 日原告郭至被告益丰公司进行求职登记 2007 年 10 月 30 日原告与被告签订劳动合同书一份, 期限三年, 从 2007 年 10 月 30 日起至 2010 年 12 月 30 日止 ; 其中试用期 60 天, 从 2007 年 10 月 30 日起至 2007 年 12 月 30 日止南京市白下区劳动争议仲裁委员会于 2008 年 8 月 19 日做出仲裁决定, 以原告系在校学生, 不符合就业条件, 不具有建立劳动关系的主体资格, 原被告间的争议不属于劳动争议处理范围为由, 决定终结了仲裁活动原告对此不服, 认为原被告之间存在劳动关系, 双方签订的劳动合同真实合法有效, 请求法院判决确认原被告之间的劳动合同有效

三实习见习北京江苏人保部草案在校学生在用人单位进行实习, 应当根据具体事实进行判断, 对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习, 不认定劳动关系但用人单位与在校学生之间名为实习, 实为劳动关系的除外用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育, 预防劳动过程中发生事故企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬, 且不得低于当地最低工资标准企业学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织安排和管理实习工作企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习, 不得安排学生顶岗实习每日超过八小时每周超过四十小时第五条全日制在校学生到用人单位勤工助学或者实习, 不视为建立劳动关系, 但用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假劳动保护和职业危害防护的规定法律行政法规另有规定的, 按照相关规定执行

三实习见习案例 : 山楂树之恋里的外籍实习生电影山楂树之恋于 2010 年 4 月 16 日开机, 于 2010 年 9 月 16 日上映, 窦骁出演男主角新画面公司主张, 窦骁未经其许可, 自 2010 年 10 月至 2012 年 8 月擅自参加了 59 场演艺活动 2008 窦骁, 加拿大籍, 北京电影学院在校学生 2010 年 3 月 23 日, 新画面公司与窦骁签订了合约该合同约定 : 新画面公司从 2010 年 3 月 23 日至 2018 年 3 月 22 日, 作为窦骁的演艺工作代理方对于窦骁参加的所有演艺活动, 新画面公司收取酬金的 30% 窦骁诉称, 该合同是无效合同, 理由是 : 一新画面公司并无办理营业性演出经营的主体资格 ; 二签约时窦骁是外国留学生, 此后窦骁长期居住在国外, 不具备履约资格和条件 ; 三该合同违反教育法及学校的相关规定新画面公司反诉称 : 涉案合同合法有效, 窦骁的签证种类和居住地均不能影响合同的效力故请求法院 :1 确认涉案合同有效 ;2 赔偿经济损失 2000 万元

三实习见习中华人民共和国外国人入境出境管理条例 2013.9.1 第二十二条持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的, 应当经所在学校同意后, 向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点期限等信息持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的, 不得在校外勤工助学或者实习

四退休返聘用工管理案例 : 员工达到退休年龄后继续使用, 与公司形成何种法律关系? 谭某 2005 年进入 F 公司从事守夜工作 2013 年 6 月 14 日, 谭某因对 F 公司扣发工资未依法缴纳社保为由提出辞职, 并于同月 17 日申请仲裁 2010 年 4 月 29 日, 双方签订劳动合同, 期限自 2010 年 5 月 1 日起至法定的终止条件出现时止 2012 年 4 月 7 日, 谭年满 60 周岁后, 继续在 F 公司工作谭某诉讼请求 :1 解除双方的劳动关系 ;2 支付双倍工资 11550 元 ; 3 补缴 1999 年 10 月至 2010 年 5 月的社会保险 ;4 补发 2013 年 5 月非法克扣的工资 175 元 ;5 支付解除劳动合同的经济补偿金 14700 元 ; F 公司认为, 谭某劳动关系已于 2012 年 4 月 7 日终止, 此后双方是劳务关系, 其所有诉讼请求已超过 1 年仲裁时效

四退休返聘用工管理退休返聘的各地差异山东北京广东浙江江苏虽劳动合同法实施条例赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权, 但并不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间的劳动关系在劳动者达到退休年龄时自动终止因为法律未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续提供劳动, 达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者因此, 虽劳动者已达退休年龄但劳动合同正常履行, 劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金, 则已达退休年龄的劳动者与用人单位之间仍为劳动关系超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的, 应当驳回其请求, 可在裁判文书中确认属于劳务关系超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇, 而主张工伤保险待遇赔偿的, 应予支持用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者, 双方形成的用工关系按劳务关系处理劳动者超过法定退休年龄, 仍接受单位聘用的, 其与聘用单位之间构成劳务关系, 劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的, 不予支持但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金, 且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的, 其工伤保险待遇应予支持第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员, 双方形成的用工关系按雇佣关系处理

四退休返聘用工管理人保部贯彻实施劳动合同法若干规定草案第一条劳动合同法所指的劳动者, 是指具有劳动权利能力和劳动行为能力, 依照法律法规被用人单位招用, 并在用人 ( 用工 ) 单位管理下从事劳动以获得劳动报酬的人员下列人员不属于劳动合同法所指的劳动者 : ( 一 ) 达到法定退休年龄依法享受基本养老保险待遇或者按月领取退休金的人员 ; 第四条用人单位雇用已达到法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇的人员, 不视为建立劳动关系双方可以订立书面协议, 明确雇用期内的工作内容报酬劳动保护意外伤害处理等事项双方发生争议的, 按民事争议处理第十八条用人单位以全日制用工形式招用其他用人单位停薪留职人员未达到法定退休年龄的内退人员下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员, 应当依法与其订立书面劳动合同, 但可以对订立无固定期限劳动合同作出例外约定

五停薪留职内退人员管理案例 : 内退人员与新单位之间的劳动关系内容原告于 2012 年 9 月 17 日到被告处工作, 被告按 4000 元 / 月发放报酬经查,2011 年 11 月 18 日, 原告与时代商报社签订事业编制身份人员离职内退协议书, 约定原告支持时代商报社转企改制, 自愿提前离岗内退, 到法定退休年龄时, 按政策办理正式退休手续自 2013 年 1 月 24 日, 原告申请离职, 离职原因为双方沟通不利, 原告不再到被告处工作 2013 年 6 月 4 日, 因工资加班费等, 原告提出仲裁申请, 该委作出不予受理通知书, 原告不服, 起诉至法院诉讼请求 : 依照劳动法要求公司未签订劳动合同双倍工资差额 28000 元

上海北京江苏浙江深圳对于 2010 年 9 月 14 日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系, 且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态尚未解除或终止的, 则按 2003 年 4 月 25 日上海市劳动和社会保障局下发的关于特殊劳动关系有关问题的通知有关精神执行, 即此类人员与新单位之间在工作时间劳动保护最低工资这三面适用相关劳动法律的规定, 其他劳动权利义务则视双方约定五停薪留职内退人员管理未达到法定退休企业停产放长假人年龄的内退人员员未达到法定退停薪留职人员下岗待岗人员企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系, 应按劳动关系处理, 但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险, 该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的, 不予支持休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员, 同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的, 应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位双方应当订立书面劳动合同, 但可以对订立无固定期限劳动合同支付经济补偿作出例外约定劳动者与用人单位保留劳动关系的同时, 又到其他用人单位工作的, 应认定双方存在劳动关系劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬解除劳动关系经济补偿赔偿金及休息休假权的, 依法应予支持向原单位主张未签订劳动合同的双倍工资, 不予支持

六协保人员管理案例 : 用人单位解聘协保人员是否应支付补偿金? 王某 2010 年 1 月以协保人员身份进入 A 公司工作, 双方未订立劳动合同 2010 年 9 月公司执行裁员, 故通知王某 2010 年 9 月 30 日双方雇佣关系终止, 公司无须支付经济补偿金王某的社会保险费继续在原单位缴纳 A 公司仅向其支付每月工资 5000 元后王某申请仲裁, 要求 A 公司支付违法解除劳动合同赔偿金 10000 元整 A 公司则认为双方系特殊劳动关系, 无须遵守劳动法关于经济补偿金的规定

六协保人员管理沪劳保关发 (2003)24 号劳动争议司法解释三执法口径二用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系 : 1. 协议保留社会保险关系人员 ; 2. 企业内部退养人员 ; 3. 停薪留职人员 ; 4. 专业劳务公司输出人员 ; 5. 退休人员 ; 6. 未经批准使用的外来从业人员 ; 7. 符合前条规定的其他人员第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理第八条企业停薪留职人员未达到法定退休年龄的内退人员下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员, 因与新的用人单位发生用工争议, 依法向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳动关系处理作为协保人员被单位录用, 双方形成特殊劳动关系, 只要用人单位录用时依据规定给这类人员办理了用工登记手续, 在特殊劳动关系存续期间发生工伤事故的, 虽其不缴纳工伤保险费, 但仍可按规定享受工伤保险相关待遇

第三部分 : 三角灵活雇佣关系管理

一劳务派遣用工管理 1 劳务派遣三性管理案例 : 不符合派遣三性主张事实劳动关系 2005 年 7 月, 陈某与 A 劳务公司签订劳动合同, 期限至 2007 年 12 月 18 日 H 公司分别与 A\B\C 公司签订过劳务派遣协议诉讼请求 :1 这确里认添原加告说与明被告 H 公司自 1999 年 5 月 15 日起建立劳动关系, 双方已签订无固定期限劳动合同 ;2 被告 H 公司支付原告 2012 年 1 月至 2013 年 12 月期间同工同酬的工资差额人民币 13,680 元 ; 2007 年 8 月陈某与 B 公司签订劳动合同, 期限至 2011 年 3 月 2011 年 4 月与 C 劳务公司签订合同, 期限至 2015 年 3 月 31 日张某工作场所一直在 H 公司从事投料灌装和装箱工作原告认为, 从形式上是劳务派遣至 H 公司, 实质是 H 公司为逃避法律责任所致, 且原告的工作岗位也不符合劳务派遣的临时性辅助性替代性的要求, 故原告要求依法确认原告与花王公司建立了无固定期限劳动合同

一劳务派遣用工管理 2013.7.1 劳动合同法修正案 2013.8.7 劳务派遣若干规定草案 2014.3.1 劳务派遣暂行规定三将第六十六条修改为 : 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式劳务派遣用工是补充形式, 只能在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上实施前款规定的临时性工作岗位是指存续第三十七条视为与被派遣劳动者建立劳动关系用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性辅助性替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者, 依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的, 在非临时性辅助性替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系, 用工单位应及时补订劳动合同, 劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外第三条用工单位只能在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位 ; 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位 ; 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习休假等原因无法工作的一定期间内, 可以由其他劳动者替代工作的岗位用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定, 并在用工单位内公示第二十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的, 由人力资源社会保障行政部门责令改正, 给予警告 ; 给被派遣劳动者造成损害的, 依法承担赔偿责任

一劳务派遣用工管理上海 2014.12.31 重庆辽宁最高院司法解释五草案四关于违反法律规定派遣的问题修改决定派遣规定关于三性岗位派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定, 仅违反上述管理性规定的, 不影响派遣协议和劳动合同的效力派遣单位用工单位违反上述管理性规定的, 由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改当事人以确认某具体岗位是否属于三性岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议, 不属于调解仲裁法规定的劳动争议案件受理范围, 劳动争议处理机构不予受理当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的, 缺乏法律依据, 不予支持有下列情形之一的, 视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系, 用工单位应当与其订立劳动合同 : ( 一 ) 劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议, 劳动合同到期一个月后, 用工单位继续使用该劳务派遣职工的 ; ( 二 ) 在非临时性辅助性替代性岗位使用被派遣职工的 ; ( 五 ) 其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的第 18 条临时性辅助性或者替代性岗位争议用工单位只能在临时性辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性辅助性或者替代性岗位发生争议的, 不属于劳动争议, 人民法院不予受理

一劳务派遣用工管理 2 劳务派遣比例管理 Beijing 2014.8.31 Shanghai 2014.10.31 黑龙江 Guangdong 2014.6.30 Jiangsu 2014.8.31 Zhejiang 2014.4.30 新疆甘肃内蒙古辽宁吉林 Fujian 2014.8.31 Sichuan 2014.12.31 青海宁夏山西河北山东北京 Hebei 2014.8.31 Jilin 2014.6.30 Shanxi 2014.6.30 Jiangxi 2014.8.31 Xinjiang 2014.12.31 Hainan 2014.12.31 西藏云南四川贵州陕西广西湖北湖南河南广东江西安徽江苏福建浙江上海海南

一劳务派遣用工管理 1 比例如何计算?= 签订劳动合同人数 ( 签合同人数 + 派遣人数 ) 分子 : 分母 : 统计主体 : 用人单位 ( 分公司单独算吗?) 统计方法 : 时点法周期法 ( 一定周期内的平均数 ) 时点 :2013 年 7 月 1 日 2014 年 3 月 1 日调查时年初年末 2 比例如何过渡? (1) 主动整改的过渡期 :2014.3.1 比例超标,2016.3.1 不予处罚 (2) 被迫整改的过渡期 :2014.3.1 比例超标的, 不得新招派遣工 ( 如何处理 : 责令改正, 逾期 5000~10000 罚款 )

一劳务派遣用工管理 3 劳务派遣合同管理案例 : 未签订劳动合同的派遣工经查,2010.1 月起王某实际为 A 单位服务 A 公司与 B 公司 2009 年 1 月签署劳务派遣协议一份 2010.1B 公司为王某办理了社保登记手续, 此后以 B 单位名义发放工资 2010.5 月王某拒绝签署 B 单位提供的劳动合同, 后 B 单位出具解雇通知, 理由为拒签合同 2010.5 将王某退回至 B 单位仲裁请求 : 确认与 A 单位建立劳动关系, 支付双倍工资及违法解除赔偿金

一劳务派遣用工管理 3 劳务派遣合同管理案例 : 派遣工主张无固定合同 1995 年 11 月, 马万寿到中盐北京市盐业公司食盐配送中心工作,2002 年, 马万寿开始被安排施行劳务派遣马万寿继续在原岗位工作至 2012 年 3 月 20 日, 崇正劳务和食盐配送中心分别向马万寿送达退回派遣单位通知书和解除劳动关系通知书 2013 北京市崇正劳务服务中心开始为其缴纳各项社会保险, 并于 2007 年 12 月 1 日与马万寿签订书面劳务派遣合同,2009 年 1 月 1 日和 2010 年 1 月 1 日又连续两次续签书面劳动合同 2011 年 12 月 31 日双方合同到期, 马万寿要求签订无固定期限劳动合同, 崇正劳务和食盐配送中心均不同意请求 :1 确认马万寿与崇正劳务于 2008 年 1 月 1 日签订的劳务派遣合同及续订合同无效 ;2 崇正劳务支付 2012 年 1 月 1 日至 2012 年 3 月 20 日不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额 4724.35 元 ;3 崇正劳务支付违法解除劳动合同的经济赔偿金 94724 元 ;4 食盐配送中心中盐北京市盐业公司 ( 以下简称盐业公司 ) 对上述诉讼请求承担连带赔偿责任 ;

一劳务派遣用工管理上海江苏苏高法审委 [2009]47 号广州市关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要 (2014) 我们认为, 依据劳动合同法第五十八条第二款关于派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同, 按月支付劳动报酬的规定, 劳务派遣合同应为固定期限合同, 因此, 仲裁部门对劳动者要求与劳务派遣单位订立无固定期限合同的请求不予支持第十条被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的, 不予支持, 但劳务派遣单位同意的除外 28. 劳务派遣是一种特殊的用工形式, 劳务派遣单位作为用人单位, 应当履行用人单位对劳动者的义务故劳务派遣用工适用劳动合同法关于劳动合同的订立履行变更解除和终止等一般规定, 同样也适用劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定

一劳务派遣用工管理 4 劳务派遣退回管理案例 : 可否约定任意退回派遣员工王甲与乙公司签订期限从 2008 年 7 月 1 日至 2010 年 6 月 30 日止的劳动合同及期限为二年的派遣协议书派遣协议载有约定退回条款 2009 年 4 月 14 日, 贤锦公司上海代表处向乙公司发出关于终止劳务合同的函, 明确双方劳务合同于当日终止同时, 贤锦公司上海代表处于 2009 年 4 月 14 日将甲退回至乙公司, 甲亦至乙公司报到乙公司从 2009 年 4 月 14 日起按照每月 960 元的工资标准发放甲 2013 工资至 2009 年 6 月份上述劳动合同第十三条撤回约定 : 13.1 双方协商一致, 派遣期限内, 因任何原因用工单位与甲方之间的劳务合同解除或终止的 ( 包括但不限于用工单位拖欠甲方管理费被甲方通知解除双方劳务合同的 ), 甲方有权撤回乙方 13.2 乙方理解并同意, 其被撤回期间的劳动报酬按本合同 5.3 的约定执行甲于 2009 年 5 月 11 日向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出申诉, 要求 : 1 乙公司恢复劳动合同及派遣协议并按月工资 28,069 元标准支付 2009 年 4 月至恢复之日止的工资, 贤锦公司上海代表处承担连带责任 ;

一劳务派遣用工管理国家 1 劳动合同法第 39 条 2 劳动合同法第 40 条 3 劳动合同法第 41 条 4 用工单位被依法宣告破产吊销营业执照责令关闭撤销决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的 ; 5 劳务派遣协议期满终止的上海新增六关于劳务派遣退回情形的问题派遣规定第十二条对退回情形作了部分列举式规定, 属于提示性条款, 实践中, 还存在法律规定的退回情形派遣单位主动撤回劳动者协商一致退回等情况因此, 依据以下情形之一的, 也可退回劳动者 : ( 一 ) 劳动合同法第六十五条第二款规定的情形 ;( 辞职和推定解雇 ) ( 二 ) 劳动合同法第四十四条第 ( 一 ) ( 二 ) 项规定的情形 ; ( 三 ) 劳动合同法实施条例第二十一条规定的情形 ; ( 四 ) 派遣期限届满的 ; ( 五 ) 劳务派遣协议解除的 ; ( 六 ) 三方事前约定或者事后达成合意的 ; ( 七 ) 用工单位不履行义务, 派遣单位主动撤回劳动者的 ; ( 八 ) 依据派遣规定第十六条规定, 派遣单位在办理注销登记手续前, 用工单位与派遣单位协商后退回的 ; ( 九 ) 违反法律规定派遣进行整改的 ; ( 十 ) 其他依据法律规定确需退回的

一劳务派遣用工管理法条用工单位派遣单位补偿金支付 39 条试用期不符合录用条件严重违纪等立即解除无补偿金 40 条医疗期满两次不胜任立即解除 N+1 40 条客观情况发生重大变化维持条件重新改派 - 可解除其他 - 不可解除 / 支付最低工资 N+1 41 条经济性裁员情形维持条件重新改派 - 可解除其他 - 不可解除 / 支付最低工资 N+1 44 条用工单位关闭维持条件重新改派 - 可解除其他 - 不可解除 / 支付最低工资 N+1 无劳务派遣协议到期终止维持条件重新改派 - 可解除其他 - 不可解除 / 支付最低工资 N+1

一劳务派遣用工管理 5 劳务派遣争议解决 A 公司与 B 公司签有自 2010 年 1 月 1 日生效的劳务派遣协议 2011 年 8 月 10 日,A 公司与谭某签订书面劳动合同, 约定派遣谭某到 B 公司工作, 工作内容为 BA, 工作地点为长沙, 合同期限为 2011 年 7 月 1 日至 2014 年 6 月 30 日 2013 案例 : 连带责任的适用 2012 年 5 月 29 日,A 公司通过快递形式向谭某发出解除合同通知, 内容为今接某某某公司书面通知, 您于 2012 年 5 月 25 日被您所在的商场勒令辞退根据品牌美容顾问手册第 6.1.2 条, 此行为属于严重违纪并立即解除劳动合同 2011 年 12 月 27 日, 谭某所在的兰蔻专柜发生商品丢失, 向某某实业有限公司上报, 并向公安部门报案 2012 年 5 月 20 日, 某某实业有限公司向 B 公司发出联络函, 请 B 公司在 5 月 25 日前督促柜台员工将丢失商品的剩余款项进行赔付, 如未及时进行商品赔付的员工, 给其造成巨大损失已不适合在其处继续工作, 退回 A 公司对其员工工作另行安排后谭某申请仲裁要求 A 公司支付违法解除劳动合同的赔偿金,B 公司承担连带责任

二业务外包用工管理 2012 年 7 月 2 日, 黄和 H 公司签订劳动合同, 约定同意根据 H 公司与劳务合作单位签订的劳务外包合同之相关内容, 接受安排至 J 公司从事冲压岗位黄确认接受公司安排至劳务合作单位的行为, 不属于劳务派遣关系黄苏余应当接受劳务合作单位的管理指令, 根据劳务合作单位要求, 完成任务并接受考核 1 派遣与外包的区别案例 : 派遣与外包的差异 2013 年 5 月 4 日, 黄在工作时右手中指不慎受伤在 2013 年 5 月 4 日发生工伤事故时,H 公司具有劳务派遣资质 J 公司和 H 公司均未为黄缴纳过社会保险费 2013 2012 年 7 月 11 日,J 与 H 公司签订过一份劳务外包合同, 约定 : J 公司每月根据 H 公司提供的劳务服务情况进行统计, 并按当月实际发生的费用总额按时足额支付给恒兆公司劳务外包服务费包括以下项目 : 服务人员工资薪酬劳务管理费 J 公司与 H 公司签订过一份委托发放工资协议, 约定 H 公司委托 J 公司向劳务服务人员直接发放工资 014 年 1 月 13 日, 黄申请仲裁, 要求 J 公司 : 一支付一次性伤残补助金 36,094.86 元 ; 二支付一次性工伤医疗补助金 28, 152 元 ; 三支付一次性伤残就业补助金 28,152 元 ; 四支付 2013 年 5 月 4 日至 2013 年 10 月 22 日停工留薪期工资差额 14, 610 元

二业务外包用工管理劳务派遣业态业务外包业态用工单位提供劳动力劳务派遣单位发包单位提供服务承包单位行使管理 / 指挥签合同缴社保签合同行使管理 / 指挥派遣员工外包员工

二业务外包用工管理江苏上海天津企业将其业务发包给其他单位, 但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备按照企业的安排提供劳动, 或者以企业的名义提供劳动, 以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的, 其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算 ( 一 ) 以对劳动者行使指挥管理权的程度为劳动部门区分劳务派遣与人力资源服务外包的的基点 ; ( 二 ) 发包单位行使完整管理权的属劳务派遣 ; 承包单位行使基本管理权的属人力资源服务外包 ; ( 三 ) 发包单位可以行使部分管理权, 如消防安全生产产品服务质量工作场所秩序等 ; ( 四 ) 发包单位部分超越管理权限的, 不导致外包法律关系的改变以承揽外包等名义, 按劳务派遣用工形式使用劳动者的, 按照本暂行规定执行 ; 未按劳务派遣用工形式使用劳动者, 但使用发包单位场所等生产经营设施进行生产经营服务的, 应在发包单位场所等生产经营设施坐落地社保经办机构参加社会保险

二业务外包用工管理 2 业务外包的合同管理熊永海于 2010 年 12 月 1 日起应聘至上海皇廷国际大酒店有限公司, 从事游泳救生兼前台接待池水养护等工作上海信艺广告有限公司和上海皇廷国际大酒店有限公司之间签订过一份服务外包协议, 但上海信艺广告有限公司无劳务派遣资质 2013 熊永海在上海皇廷国际大酒店有限公司工作期间, 与上海信艺广告有限公司签订过一份期限为 2010 年 12 月 2 日至 2013 年 12 月 1 日的劳动合同, 合同约定上海信艺广告有限公司根据工作需要派遣熊永海至上海皇廷国际大酒店有限公司从事游泳池救生员工作, 工作地点为绣川路 *** 号熊永海曾于 2011 年 11 月 21 日作为申请人申请仲裁, 要求被申请人上海皇廷国际大酒店有限公司支付双倍工资等

二业务外包用工管理关于审理劳动争议案件若干问题的解答沪高法民一 [2006]17 号五不具备劳务派遣资格的单位从事的劳务派遣在劳动争议案件审理中, 发现劳务派遣单位虽不具备劳务派遣资格, 但已与其派出的劳动者签有劳动合同与实际使用单位签有派遣协议等情形的, 按以下方式处理 ( 一 ) 实际使用单位需要继续使用劳动者, 劳动者同意在实际使用单位工作的, 双方劳动关系于明确达成合意之时成立 ; ( 二 ) 实际使用单位与劳动者就劳动关系的成立未能达成合意的, 对争议产生前的权利义务, 可按原协议处理 ;( 备注 : 不溯及既往 ) ( 三 ) 实际使用单位将其职工的劳动关系转到不具备劳务派遣资格的单位, 再由劳务派遣单位将该职工作为劳务派遣人员继续在实际使用单位工作的, 该所谓的派遣关系不成立若实际使用单位与职工原签有书面劳动合同的, 双方劳动权利义务内容可参照原劳动合同确定 ; 若双方原来未签书面劳动合同的, 应按事实劳动关系处理 ( 备注 : 拟制劳动关系且溯及既往 )

二业务外包用工管理 3 业务外包的事故管理刘某系上海 A 物业管理有限公司员工,A 公司与 B 公司签订保安服务合同, 刘某被派遣至 B 公司担任保安工作案例 : 业务外包中的侵权事故风险 2013 2012 年 5 月 31 日, 刘某在位于上海市嘉定区江桥镇的 B 公司门口担任保安值班期间, 程某宇因琐事激惹刘某并与之发生冲突后刘某手持钢管追打已逃跑的程某宇, 击中其头部, 造成程某宇因外伤所致重型颅脑损伤等随后, 程某宇被送往医院救治, 期间共发生医疗费人民币 232106.72 元辅助器具 ( 轮椅 ) 购置费 605.40 元经鉴定, 程某宇构成重伤程某宇遂以健康权侵权为由向法院起诉, 要求刘某 A 公司 B 公司三被告承担赔偿责任

三委派借调用工管理 1 境外委派案例 : 境外委派中劳动关系认定 1996 年 S 公司成立时, 日本母公司委派山某参与筹建后被日本公司聘请担任 S 公司总经理 2010 年 5 月 7 日, 山某在退任报告上签字认可不再担任上海由美公司总经理一职 5 月 20 日, 山某向日本母公司递交了辞职申请书 S 公司为山某办理外籍人士就业证, 双方每年都签订劳动合同合同期限从 2010 年 4 月 1 日起至 2011 年 3 月 31 日止, 工作岗位为总经理岗位 2010 年 8 月, 山某申请仲裁, 要求仲裁确认于申请日单方向 S 公司提出解除劳动关系, 双方劳动关系解除日为同年 8 月 31 日 S 公司支付自 2010 年 6 月 27 日至解除日止的工资, 支付未付工资部分的 25% 经济补偿金解除劳动关系经济补偿金及 50% 额外补偿金

三委派借调用工管理 [ 外国人台港澳居民定居国外华侨主张存在合法劳动关系的要件事实 ] 外国人台港澳居民定居国外华侨主张其与境内的实际用工主体存在合法劳动关系的, 应举证证明同时存在如下要件事实 : 1. 上述人员与实际用工单位存在劳动关系 ; 2. 上述人员持有职业签证或相应就业证及居留证, 且在有效期内 ; 3. 上述人员实际就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致如上述人员主张的事实虽符合上述要件事实, 但存在如下情形之一的, 不能认定其与境内企业存在劳动关系 : 1. 上述人员系境外法人以委派形式到中国境内就业的人员 ; 2. 上述人员系外国企业常驻中国代表机构的首席代表代表 ; 3. 上述人员系到中国境内投资且不直接参与企业经营管理的投资者

三委派借调用工管理 2 境内借调案例 : 借调委派中劳动关系认定 1996 年 5 月顾某至某外资医疗中心工作, 其原在无锡市某三甲医院工作 2008.12.16, 该医疗中心向顾某发出了派遣关系终止通知函, 内容为 : 顾小姐 : 您好! 因我公司根据新加坡总部的要求, 对现有结构及岗位进行有效整合后将取消企业事务经理, 经公司研究后决定, 将与 2009 年 1 月 1 日起终止与 ** 医院关于您的借调关系 1996.5 2008 2009 期间顾某的社保仍由三甲医院缴纳但工资在医疗中心支付, 曾签署员工手册, 领取长期服务奖状 2009.8.31 申请仲裁, 主张 70 万的赔偿金

三委派借调用工管理管理要点 1 借调委派中劳动关系的辨识必须先行考虑当事人的合意, 即是否有建立劳动关系的共同意思表示 ( 如劳动合同 ) 以及是否有解除劳动关系的意思表示 ( 解除合同通知 ); 2 从控制风险角度出发, 委派借调中必须通过劳动合同委派或借调函 ( 最好由员工签名确认 ) 的方式来确认劳动关系并未发生变动, 同时为了防止合同约定并未履行的情况, 以保留劳动关系的部分内容 ( 如社会保险缴纳 ) 的方式以满足劳动合同已经得到实际履行的事实 3 境外委派外籍员工尚须考虑劳动合同就业证仍不足以证明劳动关系, 因为受境外委派 3 个月以上也应办理就业证因此尚须考虑境内公司是否独立招用外籍员工, 还是被迫接受境外公司的委派 4 如果构成境外委派, 则可能满足 19 号文的规定, 须申报各项税款 ( 企业所得税营业税等 ), 因此, 在派遣合同中尽量避免在代垫费用以外向境内企业收取费用, 通过全额在境内申报个人所得税等方法来降低委派中的税务成本 5 无论是借调还是委派, 一般均发生在关联企业之间, 非关联企业之间借调委派存在巨大的法律风险 ( 劳动税务 )

四关联方兼职用工管理案例 : 关联企业中劳动关系认定出具 OFFER, 聘为融资经理支付 4000 元 / 月 A 公司个人 D 支付 14000 元 / 月 A 与 B 系关联企业 D 为实际控制人但未有工商登记显示 B 公司支付 4000 元 / 月社保缴纳, 出具离职证明员工 C 员工申请仲裁起诉 A, 要求 A 公司支付 264000 元

四关联方兼职用工管理劳动关系的确认北京深圳上海有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的, 根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的, 参照以下原则处理 : (1) 订立劳动合同的, 按劳动合同确认劳动关系 ;(2) 未订立劳动合同的, 可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人, 以有关联关系的用人单位发放工资缴纳社会保险工作地点工作内容, 作为判断存在劳动关系的因素 ;(3) 在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者, 工作内容交叉重叠的情况下, 对劳动者涉及给付内容的主张, 可根据劳动者的主张, 由一家用人单位承担责任, 或由多家用人单位承担连带责任 64 企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动, 按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系, 如未签订劳动合同, 按工资关系确定劳动关系判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手, 即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意一方是否接受另一方的指挥和管理一方是否从事另一方安排的劳动一方提供的劳动是否系该另一方业务的组成部分等而代为办理用工登记手续缴纳社会保险仅是认定劳动关系的一个参考因素, 而非关键因素, 故经审查双方存在办理用工登记手续或缴纳社会保险的关系, 但不具备劳动关系本质特征的, 不宜轻易认定双方存在劳动关系

四关联方兼职用工管理规章制度的适用江苏深圳人保部草案有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度, 如子公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序, 或母公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的, 母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据 64 企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动, 按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系, 如未签订劳动合同, 按工资关系确定劳动关系一是用人单位与劳动者订立的劳动合同中约定, 或规章制度中规定, 被委派的劳动者需遵守工作地单位的规章制度, 并接受工作地单位的规章制度的管理, 工作地单位已告知该劳动者相关合法的规章制度或劳动者知晓该规章制度二是用人单位与劳动者虽然没有约定, 也没有规章制度规定被委派的劳动者需要遵守工作地单位的规章制度, 或者工作地单位没有履行告知义务的, 但该劳动者在工作地单位工作期间的违纪行为通常情况下属于严重违背公序良俗或被诚实信用原则的第十四条企业集团中, 成员单位执行上级法人的劳动规章制度, 应当履行劳动合同法第四条规定的程序, 转换成本单位的劳动规章制度依法取得营业执照或者登记证书的分支机构制定规章制度, 应当按照劳动合同法第四条的规定执行

四关联方兼职用工管理案例 : 外籍员工关联方兼职的法律风险 F 汽车公司 ( 意大利 ) 100% 控股 FA 集团汽车公司 ( 美国 ) 大于 50% 控股 K 集团汽车公司 ( 美国 ) 50% 持股间接 100% 持股间接 100% 持股 G 汽车公司 ( 长沙公司 ) FAS 公司 ( 上海公司 ) KS 汽车公司 ( 上海公司 ) 由于外籍委派高管因长期往返于长沙上海两地工作, 为便于管理,FAS 公司 KS 公司与上述外籍员工签订名义劳动合同, 并在上海办理了居留许可和工作许可但上述外籍员工的实际雇主分别为 FA 和 K 公司, 工资亦由对应的境外雇主发放, 派驻人员产生的费用由对应雇主按照派遣合同约定向合资公司收取费用

四关联方兼职用工管理上海沪劳外发 [1998]25 号湖南湘劳社发 [2002]49 号国家 20 条规定, 外国人只能在其就业证上注明的单位就业, 不得在其他单位兼职工作属境外投资资方派遣, 在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外, 但只能由其中一家企业出面办理就业手续外国人在湘就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致, 不得在其他单位兼职工作属境外投资方派遣, 在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外, 但只能由其中一家企业为其申报办理就业手续就业证只在发证机关规定的区域内有效外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域单位后, 应在 10 日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续

五人事代理风险控制 1 代缴社保 ( 转移账户 ) 案例 : 代缴社保的法律风险李某系上海某电子公司的职工, 工作地点在北京电子公司委托了北京某人力资源公司代为缴纳社保由于北京社保部门未予理赔, 李某家属申请仲裁要求电子公司支付一次性工亡待遇 436200 元和丧葬补助费 28032 元 2013 2012 年 11 月, 李某在工作中突发脑干出血, 经抢救无效死亡, 后被劳动部门认定为工亡 ( 电子公司 ) 庭审中, 电子公司主张社保已经在北京委托缴纳, 故无法理赔应该通过行政复议或行政诉讼解决, 不应承担赔偿责任

五人事代理风险控制社会保险法 2011.7.1 民法通则长沙市规范用人单位社会保险参保缴费行为若干规定 2013.7.1 第五十七条用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照登记证书或者单位印章, 向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核, 发给社会保险登记证件第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记第六十三条公民法人可以通过代理人实施民事法律行为代理人在代理权限内, 以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的代理行为, 承担民事责任依照法律规定或者按照双方当事人约定, 应当由本人实施的民事法律行为, 不得代理第十五条社会保险事务代理单位代办社会保险事务必须遵守国家法律法规有关代理的规定, 在代理用人单位办理社会保险参保登记申报缴费时, 不得将被代理单位的职工以代理单位职工的名义登记参保因违反社会保险事务代理规定代办社会保险事务给劳动者造成损失的, 由代理单位和用人单位依法承担连带赔偿责任

五人事代理风险控制 2 代发工资案例 : 代发工资的法律风险丙公司上海分公司于 2013 年 6 月 9 日核准登记并取得营业执照 2013 年 7 月 12 日, 上海分公司 ( 甲方 ) 与案外人上海某人力资源有限公司 ( 乙方 ) 签订薪酬服务协议, 协议约定乙方根据甲方提供的基础数据, 对数据汇总整理后计算薪资个人所得税和社保及住房公积金缴纳金额, 在中国境内提供薪资发放服务, 乙方根据法律法规规定, 为甲方提供雇员每月个人所得税的申报缴纳服务等协议签订后, 员工薪酬按月通过银行转账的方式支付至某公司, 由某公司发放薪酬, 并向税务机关办理纳税申报税务机关向上海分公司开具个人所得税的税收通用缴款书税收缴款书, 某公司代为缴纳相关税款 2013 2013 年 7 月 4 日, 上海分公司向地税长宁第 XX 所申请办理了税务登记 2013 年 7 月至 2014 年 1 月期间, 上海分公司以上门纸质申报方式按月进行了纳税申报, 其中营业税为零申报, 个人所得税为有税申报地税长宁第 XX 所遂于 2014 年 2 月 28 日作出长地税十三所限改 (2014)5 号责令限期改正通知书 ( 以下简称 : 被诉责令限期改正 ), 认定上海分公司未按照规定和期限报送纳税资料代扣代缴税款报告表, 未按照规定设置个人所得税代扣代缴税款账簿, 在提醒告知后仍未履行 ; 未按照规定将银行账号向税务机关报告等

六个人承包中风险控制案例 : 个人承包中的工伤责任 XX 六建公司系 XX 电子 ( 上海 ) 这里添加说明有限公司 A7 厂房工程的承包人, 2008 年 3 月 10 日, 张 X 兵在进行油漆施工中不慎受其以油漆承揽合同的形式将伤 11 月 10 日, 松江区劳动仲裁委员会裁决确定油漆工程分包给自然人李某某, 张 X 兵与 XX 六建公司之间存在劳动关系, 但该裁决约定李某某所雇人员应当接受 XX 书未送达 XX 六建公司六建公司管理 1996.5 2008 2009 李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某, 王某某招用张成兵进行油漆施工李某某和王某某均无用工主体资格, 也无承揽油漆工程的相应资质 XX 人力资源和社会保障局遂于 2009 年 2 月 19 日认定张 X 兵受伤为工伤 XX 六建公司不服, 经复议未果, 遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定

六个人承包中风险控制劳社部发 2005 12 号劳动合同法人社部发 2013 34 号关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释 2014 9 号四建筑施工矿山企业等用人单位工程 ( 业务 ) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人, 对该组织或自然人招用的劳动者, 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者, 给劳动者造成损害的, 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任七具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定, 将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人, 该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的, 由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的, 人民法院应予支持 : ( 四 ) 用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人, 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的, 用工单位为承担工伤保险责任的单位 ; 前款第 ( 四 ) ( 五 ) 项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后, 有权向相关组织单位和个人追偿

总结 : 弹性雇佣的设计标准雇佣的弹性设计灵活用工的正确使用区分一般员工与高管区分中国籍和外国籍区分固定和无固定区分合同履行变更界限增加薪资制度的灵活性增加管理方式的灵活性控制转化为标准用工的风险控制合规性风险调整灵活用工的文本设计和管理方式对规章制度内容在适用范围上作明确区分 ( 部分适用与不适用 ) - 薪酬福利政策 - 休假政策

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