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件 刑 事 司 法 裁 判 上 訴 上 訴 人 : 乙 丁 丙 和 戊 被 上 訴 人 : 檢 察 院 主 題 : 向 終 審 法 院 提 起 刑 事 訴 訟 程 序 的 上 訴. 獲 認 定 的 事 實 不 足 以 支 持 裁 判. 訴 訟 標 的. 理 由 說 明 方 面 不 可 補 救 的 矛 盾. 審 查 證 據 中 的 明 顯 錯 誤. 刑 罰 的 特 別 減 輕. 未 滿 18 歲 年 齡. 量 刑 裁 判 日 期 :2010 年 11 月 24 日 法 官 : 利 馬 ( 裁 判 書 制 作 法 官 ) 岑 浩 輝 和 朱 健 摘 要 : 一 獲 認 定 的 事 實 不 足 以 支 持 裁 判 的 瑕 疵, 是 指 對 一 恰 當 的 法 律 決 定 而 言, 獲 認 定 的 事 實 顯 得 不 充 分 當 法 院 沒 有 查 明 為 案 件 做 出 正 確 裁 判 必 不 可 少 的 事 實 事 宜, 而 該 等 事 實 事 宜 本 應 由 法 院 在 控 訴 書 和 辯 護 狀 界 定 的 訴 訟 標 的 範 圍 內 進 行 調 查 時, 即 出 現 此 一 瑕 疵, 但 不 妨 礙 刑 事 訴 訟 法 典 第 339 條 和 第 340 條 規 定 第 1 頁

二 理 由 說 明 方 面 不 可 補 救 的 矛 盾 是 裁 判 本 身 的 瑕 疵, 即 指 事 實 事 宜 方 面 的 證 據 性 理 由 說 明 中 以 及 認 定 的 事 實 之 間 或 認 定 的 事 實 與 未 獲 認 定 的 事 實 之 間 的 矛 盾 三 如 果 在 審 查 證 據 時 從 某 事 實 中 得 出 無 法 接 受 的 結 論 如 果 違 反 限 定 或 確 定 證 據 價 值 的 法 律 規 定 或 者 在 審 查 證 據 時 違 反 經 驗 或 職 業 準 則, 就 存 在 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 錯 誤 必 須 是 顯 而 易 見 的, 明 顯 到 不 可 能 不 讓 一 般 留 意 的 人 發 現 四 出 現 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 所 提 到 的 其 中 一 種 瑕 疵, 只 會 在 有 關 瑕 疵 導 致 不 能 對 案 件 作 出 裁 判 時, 才 會 將 案 件 發 還 重 審 五 罪 過 或 預 防 犯 罪 要 求 的 明 顯 減 輕 是 刑 罰 特 別 減 輕 的 實 質 前 提, 為 此, 事 發 時 未 滿 18 歲 年 齡 本 身 不 構 成 那 項 減 輕 的 依 據 六 只 要 不 存 在 對 法 定 限 制 規 範 如 刑 罰 幅 度 或 經 驗 法 則 的 違 反, 也 不 存 在 所 確 定 的 具 體 刑 罰 顯 示 出 完 全 不 適 度 的 話, 作 為 以 監 督 法 律 的 良 好 實 施 為 主 旨 的 終 審 法 院 就 不 應 介 入 具 體 刑 罰 的 確 定 第 2 頁

裁 判 書 制 作 法 官 利 馬 第 3 頁

澳 門 特 別 行 政 區 終 審 法 院 合 議 庭 裁 判 一 概 述 透 過 2009 年 7 月 17 日 的 合 議 庭 裁 判, 初 級 法 院 合 議 庭 裁 定 : a) 判 處 第 一 被 告 甲 為 直 接 正 犯 以 既 遂 方 式 觸 犯 一 項 1 月 28 日 第 5/91/M 號 法 令 第 23 條 a 項 規 定 及 處 罰 的 不 法 持 有 違 禁 物 品 以 作 個 人 吸 食 罪, 判 處 2( 貮 ) 個 月 徒 刑 ; b) 判 處 第 二 被 告 乙 和 第 四 被 告 丙 為 直 接 正 犯 以 既 遂 及 競 合 的 方 式 觸 犯 : - 一 項 第 5/91/M 號 法 令 第 23 條 a 項 規 定 及 處 罰 的 不 法 持 有 違 禁 物 品 以 作 個 人 吸 食 罪, 各 判 處 2( 貮 ) 個 月 徒 刑 ; - 一 項 第 5/91/M 號 法 令 第 9 條 第 1 款 規 定 及 處 罰 的 少 量 販 毒 第 1 頁

罪, 各 判 處 1( 壹 ) 年 3( 叁 ) 個 月 徒 刑, 以 及 罰 金 5,000( 伍 仟 ) 澳 門 元 或 轉 為 30( 叁 拾 ) 日 徒 刑 ; 及 - 一 項 刑 法 典 第 157 條 第 1 款 a 項 規 定 及 處 罰 的 強 姦 罪, 各 判 處 5( 伍 ) 年 徒 刑 數 罪 併 罰, 判 處 各 被 告 單 一 刑 罰 5( 伍 ) 年 6( 陸 ) 個 月 徒 刑 及 罰 金 5,000( 伍 仟 ) 澳 門 元 或 轉 為 30( 叁 拾 ) 日 徒 刑 式 觸 犯 : c) 判 處 第 三 被 告 丁 和 第 五 被 告 戊 為 直 接 正 犯 以 既 遂 及 競 合 方 - 一 項 第 5/91/M 號 法 令 第 23 條 a 項 規 定 及 處 罰 的 不 法 持 有 違 禁 物 品 以 作 個 人 吸 食 罪, 各 判 處 2( 貮 ) 個 月 徒 刑 ; 及 - 一 項 刑 法 典 第 157 條 第 1 款 a 項 規 定 及 處 罰 的 強 姦 罪, 各 判 處 5( 伍 ) 年 徒 刑 數 罪 併 罰, 判 處 各 被 告 單 一 刑 罰 5( 伍 ) 年 1( 壹 ) 個 月 徒 刑 透 過 2010 年 4 月 22 日 的 合 議 庭 裁 判, 中 級 法 院 裁 定 由 第 二 第 三 第 四 及 第 五 被 告 提 起 的 上 訴 敗 訴 第 2 頁

訴 陳 述 : 眾 被 告 仍 不 服, 向 本 終 審 法 院 提 起 上 訴, 並 以 下 列 結 論 結 束 上 第 二 第 四 及 第 五 被 告 的 上 訴 A) 被 認 定 的 事 實 之 間 互 不 相 容, 不 允 許 法 院 作 出 現 在 所 作 的 判 決 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 b 項 第 355 條, 經 其 第 360 條 及 第 418 條 准 用 ; B) 被 認 定 的 事 實 和 支 持 裁 判 的 證 據 事 宜 之 間 也 不 相 容, 不 允 許 得 出 現 在 所 作 的 法 律 解 決 辦 法 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 b 項 第 355 條, 經 其 第 360 條 及 第 418 條 准 用 ; C) 很 明 顯, 我 們 面 對 的 是 理 由 說 明 方 面 不 可 補 救 的 矛 盾, 該 理 由 的 成 立 將 令 尊 敬 的 法 院 開 釋 上 訴 人, 或 者 出 於 代 理 人 之 謹 慎, 導 致 案 件 發 還 以 重 新 審 判 ; D) 正 如 本 上 訴 理 由 中 已 經 闡 述 的, 任 何 一 般 的 人 都 可 得 出 結 論, 尊 敬 的 原 審 法 院 沒 有 正 確 審 查 證 據, 逾 越 了 其 必 須 受 到 的 限 制, 且 明 顯 違 反 職 業 準 則 因 此 可 根 據 對 被 上 訴 裁 判 及 卷 宗 所 載 要 素 來 補 正 這 個 瑕 疵, 從 而 應 該 開 釋 各 被 告, 或 者 由 於 存 在 被 視 為 不 可 補 第 3 頁

救 的 瑕 疵, 閣 下 們 應 該 下 令 進 行 新 的 鑑 定 或 請 求 製 作 鑑 定 報 告 的 專 家 們 給 以 解 釋, 或 者 將 案 件 發 還 以 便 重 新 審 判 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 c 項 第 355 條, 經 其 第 360 條 及 第 418 條 准 用 ; E) 存 在 法 律 錯 誤, 因 為 考 慮 到 已 獲 認 定 的 事 實 及 不 存 在 對 被 告, 即 現 上 訴 人 乙 和 丙 的 人 格 和 行 為 的 不 利 預 測, 以 及 不 存 在 對 他 們 不 利 的 加 重 情 節, 正 好 相 反 他 們 應 該 受 惠 刑 法 典 第 66 條 第 2 款 f 項 規 定 的 特 別 減 輕 G) 原 審 法 院 以 明 顯 的 形 式 違 反 疑 點 利 益 歸 於 被 告 的 原 則, 因 為 本 應 該 開 釋 各 上 訴 人 或 判 處 他 們 觸 犯 刑 法 典 第 166 條 第 1 款 或 第 168 條 規 定 及 處 罰 的 犯 罪 H) 用 一 般 經 驗 及 其 中 所 載 的 要 素 解 釋 被 上 訴 裁 判 本 身, 發 現 其 沾 染 了 前 面 所 指 的 各 項 瑕 疵 及 錯 誤 適 用 了 不 能 排 除 的 法 律 規 定, 有 關 規 定 在 這 些 結 論 和 整 個 上 訴 理 由 說 明 中 有 更 加 詳 細 的 說 明 第 三 被 告 的 上 訴 1- 受 害 人 對 與 被 告 們 實 施 性 交 行 為 的 細 節 描 寫 顯 現 是 矛 盾 的, 因 為 其 本 人 當 時 處 於 卷 宗 內 敘 述 的 精 神 狀 態 ; 第 4 頁

2- 根 據 本 案 所 載 的 客 觀 資 料, 存 在 許 多 合 理 疑 問 和 無 數 矛 盾 需 要 解 釋 清 楚, 以 便 查 明 存 有 支 持 所 爭 議 裁 判 的 重 要 事 實, 因 此 該 項 遺 漏 導 致 被 上 訴 裁 判 存 在 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 a 項 所 指 已 獲 認 定 事 實 不 足 以 支 持 裁 判 的 瑕 疵 3- 已 經 證 明 被 告 們 吸 食 了 剩 下 的 氯 胺 酮, 而 在 第 四 被 告 進 入 ( 受 害 人 的 ) 房 間 後, 喚 醒 了 她, 並 將 粉 狀 氯 胺 酮 用 白 色 的 紙 張 捲 著 讓 受 害 人 吸 入 4- 很 明 顯 在 被 視 為 認 定 的 兩 個 事 實 之 間 存 在 矛 盾, 因 為 如 果 被 告 們 已 經 吸 食 了 所 有 剩 下 的 氯 胺 酮, 也 就 是 氯 胺 酮 已 被 吸 食 光 了, 那 被 害 人 就 不 可 能 有 吸 入 5- 如 此, 當 互 不 相 容 的 事 實 被 視 為 獲 證 事 實 時, 就 存 在 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 c 項 規 定 的 審 查 證 據 方 面 明 顯 錯 誤 的 瑕 疵 6- 上 面 描 寫 的 情 節 可 訴 諸 疑 點 利 益 歸 於 被 告 的 原 則 並 導 致 開 釋 上 訴 人 如 果 不 這 樣 認 為, 所 指 出 的 所 有 瑕 疵 應 被 裁 定 成 立, 應 導 致 根 據 刑 事 訴 訟 法 典 第 418 條 第 1 款 規 定 的 將 案 件 發 還 以 重 新 審 判 第 5 頁

7- 卷 宗 內 第 27 頁 至 第 30 頁 所 載 的 鑑 定 報 告 不 能 證 明 在 檢 查 之 前 的 24 個 小 時 內 受 害 人 發 生 過 性 關 係 行 為 8- 但 是, 法 院 視 為 已 經 認 定 被 告 ( 想 說 的 應 為 受 害 人 ) 和 各 被 告 上 訴 人 之 間 發 生 過 未 經 允 許 的 性 行 為 關 係 9- 根 據 刑 事 訴 訟 法 典 第 149 條 第 1 款 和 第 2 款 規 定, 鑑 定 證 據 固 有 之 技 術 科 學 或 藝 術 上 之 判 斷 推 定 為 不 屬 審 判 者 自 由 評 價 之 範 圍 如 審 判 者 之 心 證 有 別 於 鑑 定 人 意 見 書 所 載 之 判 斷, 審 判 者 應 說 明 分 歧 之 理 由 10- 面 對 就 卷 宗 內 第 27 頁 至 第 30 頁 所 載 的 鑑 定 報 告 持 有 的 不 同 意 見, 我 們 在 卷 宗 內 未 看 到 上 指 法 律 規 定 所 要 求 的 理 由, 因 此 對 上 述 法 律 規 定 的 違 反 構 成 根 據 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 1 款 規 定 可 以 對 被 上 訴 裁 判 及 上 訴 依 據 進 行 審 理 的 法 律 問 題, 並 應 該 引 致 開 釋 上 訴 人 或 將 案 件 發 還 以 重 新 審 判 11- 確 定 量 刑 必 須 按 照 行 為 人 之 罪 過 及 一 般 預 防 犯 罪 之 要 求, 法 院 應 該 考 慮 所 有 對 行 為 人 有 利 的 情 節 12- 沒 有 開 釋 上 訴 人, 沒 有 裁 定 前 面 提 出 的 不 足 和 錯 誤 之 瑕 疵 第 6 頁

之 爭 辯 的 理 由 成 立, 除 了 所 指 違 反 刑 事 訴 訟 法 典 第 149 條 第 1 款 和 第 2 款 規 定 外, 總 應 該 在 適 用 刑 罰 時 考 慮 上 訴 人 很 年 輕 和 有 一 定 工 作 之 事 實, 以 及 訂 定 法 定 的 3 年 最 低 徒 刑, 如 此 可 以 按 照 刑 法 典 第 48 條 規 定 給 予 緩 期 執 行 13- 認 為 違 反 了 下 列 法 律 規 定 : 刑 事 訴 訟 法 典 第 149 條 第 1 款 和 第 2 款 第 400 條 第 1 款 和 第 2 款 a 項 及 c 項 及 刑 法 典 第 48 條 第 65 條 第 1 款 和 第 2 款 14- 上 訴 人 認 為, 應 該 按 照 結 論 的 第 1 點 至 第 12 點 解 釋 和 適 用 被 違 反 的 法 律 規 定 訴 敗 訴 在 對 上 訴 理 由 陳 述 所 作 的 回 答 中, 尊 敬 的 檢 察 官 認 為 應 裁 定 上 而 在 其 意 見 書 中, 尊 敬 的 助 理 檢 察 長 維 持 其 在 對 上 訴 理 由 陳 述 所 作 的 回 答 中 已 採 取 的 立 場 第 7 頁

二 事 實 下 兩 級 法 院 認 定 和 不 予 認 定 的 事 實 如 下 : - 在 2006 年 10 月, 被 害 人 己 透 過 互 聯 網 認 識 第 一 被 告 甲, 之 後, 兩 人 發 展 為 情 侶 - 在 2007 年 2 月 22 日, 晚 上 約 22 時 許, 被 害 人 前 往 第 一 被 告 位 於 [ 地 址 (1)] 的 住 所 留 宿 - 於 翌 日 (2007 年 2 月 23 日 ), 早 上 約 7 時 許, 被 害 人 隨 第 一 被 告 筷 子 基 近 巴 士 總 站 的 [ 網 吧 (1)] 消 遣, 並 遇 見 第 一 被 告 的 四 名 朋 友 乙 ( 第 二 被 告 ) 丁 ( 第 三 被 告 ) 丙 ( 第 四 被 告 ) 和 戊 ( 第 五 被 告 ) - 當 時, 五 名 被 告 經 商 議 後, 決 定 合 資 港 幣 三 百 五 十 圓 (HKD$350.00) 購 買 氯 胺 酮 ( 俗 稱 K 仔 ) 來 吸 食 - 一 會 兒 後, 第 一 被 告 與 被 害 人 先 行 離 開, 返 回 住 所 休 息 - 之 後, 第 二 被 告 乙 便 聯 絡 一 名 叫 庚 的 男 子, 並 從 庚 處 以 港 幣 三 百 五 十 圓 (HKD$350.00) 買 得 約 1 克 重 的 粉 狀 氯 胺 酮 回 來 第 8 頁

- 接 著, 第 二 第 三 第 四 及 第 五 被 告 便 帶 著 上 述 氯 胺 酮 前 往 第 一 被 告 的 住 所 - 在 前 往 第 一 被 告 住 所 的 途 中, 第 四 被 告 丙 向 第 二 被 告 乙 第 三 被 告 丁 和 第 五 被 告 戊 表 示 覺 得 被 害 人 很 索 ( 意 即 樣 子 很 漂 亮 ), 並 提 議 稍 後 將 大 部 份 的 氯 胺 酮 給 予 第 一 被 告 及 被 害 人 吸 食, 導 致 兩 人 處 於 興 奮 和 昏 迷 狀 態 下 便 可 趁 機 輪 姦 被 害 人, 第 四 被 告 丙 並 表 示 要 第 一 個 強 姦 被 害 人, 不 許 其 他 人 爭 先 - 於 同 日 (2007 年 2 月 23 日 ), 早 上 約 10 時 許, 第 二 第 三 第 四 及 第 五 被 告 到 達 第 一 被 告 位 於 [ 地 址 (1)] 的 住 所, 當 時, 第 一 被 告 被 害 人 第 一 被 告 的 妹 妹 辛 和 辛 的 朋 友 壬 均 在 該 住 所 內 - 接 著, 第 四 被 告 從 褲 袋 內 將 一 包 粉 狀 氯 胺 酮 取 出 來, 然 後 將 部 份 氯 胺 酮 倒 在 客 廳 的 飯 桌 上, 再 利 用 一 張 硬 卡 將 其 分 成 數 行, 以 供 五 名 被 告 吸 食 - 一 會 兒 後, 五 名 被 告 再 以 同 樣 方 式 兩 次 吸 食 剩 下 的 氯 胺 酮, 當 各 人 進 入 興 奮 狀 態 後, 在 廳 間 播 放 音 樂 及 不 斷 跳 舞 - 期 間, 第 一 被 告 曾 進 入 房 間 內, 將 一 瓶 綠 茶 及 吸 管 遞 給 被 害 第 9 頁

人 飲 用, 被 害 人 飲 下 約 四 份 一 瓶 後, 身 體 開 始 變 軟, 然 後 睡 著 了 - 在 熟 睡 期 間, 第 四 被 告 走 進 房 間 內 喚 醒 被 害 人, 並 將 粉 狀 氯 胺 酮 以 白 色 紙 捲 著 給 被 害 人 用 鼻 子 吸 食, 由 於 被 害 人 已 失 去 自 制 能 力, 在 迷 迷 糊 糊 間 便 吸 食 了, 之 後, 被 害 人 全 身 變 軟 興 奮 及 產 生 幻 覺, 經 而 漸 漸 失 去 意 識 - 在 迷 迷 糊 糊 中, 被 害 人 聽 到 第 二 被 告 乙 叫 了 她 一 聲, 之 後, 第 二 被 告 脫 光 身 上 的 衣 服 坐 在 被 害 人 身 旁, 並 伸 手 撫 摸 被 害 人 的 身 體, 包 括 胸 部 和 陰 道, 然 後 將 被 害 人 身 上 的 衣 服 脫 去, 要 求 被 害 人 替 其 口 交 - 開 始 時, 被 害 人 躺 臥 在 床 上, 第 二 被 告 面 向 及 在 被 害 人 上 方, 並 將 陰 莖 插 入 被 害 人 的 口 中 進 行 口 交, 其 後, 第 二 被 告 躺 臥 在 床 上, 將 被 害 人 放 在 其 雙 腿 上, 按 下 被 害 人 的 頭, 著 被 害 人 再 替 其 口 交 一 段 時 間, 當 第 二 被 告 射 精 在 被 害 人 的 口 中 後, 仍 按 著 被 害 人 的 頭 部 要 被 害 人 繼 續 替 其 口 交 - 一 會 兒 後, 第 二 被 告 從 被 害 人 口 中 取 出 陰 莖, 把 被 害 人 推 在 床 上, 然 後 在 被 害 人 上 方, 在 沒 有 使 用 避 孕 套 的 情 況 下 將 陰 莖 插 入 被 害 人 的 陰 道 內 不 斷 抽 插, 期 間, 第 二 被 告 多 次 轉 動 被 害 人 的 身 體, 第 10 頁

包 括 將 被 害 人 雙 腿 彎 曲 扒 在 床 上, 由 第 二 被 告 從 後 方 將 陰 莖 插 入 被 害 人 的 陰 道, 及 第 二 被 告 坐 在 床 上, 將 被 害 人 放 在 其 雙 腿 上 將 陰 莖 插 入 被 害 人 陰 道 內 進 行 性 交, 當 第 二 被 告 在 被 害 人 體 內 射 精 後, 便 將 陰 莖 取 出 - 隨 即, 被 害 人 失 去 意 識 - 當 被 害 人 恢 復 意 識 時, 聽 到 第 三 被 告 丁 說 : 輪 到 我, 這 時, 被 害 人 已 被 脫 光 衣 服 躺 在 床 上 - 接 著, 第 三 被 告 脫 去 自 己 身 上 的 牛 仔 褲 和 內 褲, 坐 在 被 害 人 的 上 方, 並 按 下 被 害 人 的 頭 部, 要 求 被 害 人 替 其 口 交, 當 時, 第 四 及 第 五 被 告 均 坐 在 房 間 的 椅 子 上 觀 看 - 當 被 害 人 替 第 三 被 告 口 交 一 會 後, 第 三 被 告 將 陰 莖 取 出, 然 後 在 沒 有 使 用 避 孕 套 的 情 況 下 將 陰 莖 放 進 被 害 人 的 陰 道 內 不 斷 抽 插, 不 久, 第 三 被 告 將 陰 莖 取 出 並 射 精 在 被 害 人 的 腹 部 上 - 之 後, 被 害 人 再 次 失 去 意 識 - 被 害 人 再 有 意 識 時, 發 現 自 己 仍 然 全 身 赤 祼 躺 在 床 上, 這 時, 第 11 頁

第 四 被 告 丙 正 面 向 被 害 人, 及 在 其 上 方, 在 沒 有 使 用 避 孕 套 的 情 況 下 將 陰 莖 插 入 被 害 人 的 陰 道 內 與 被 害 人 發 生 性 行 為 - 由 於 被 害 人 感 到 頭 很 暈, 故 不 久 又 失 去 意 識 - 待 彼 害 人 再 有 意 識 時, 第 五 被 告 戊 已 面 向 被 害 人, 及 在 其 上 方, 在 沒 有 使 用 避 孕 套 的 情 況 下 將 陰 莖 插 入 被 害 人 的 陰 道 內 與 被 害 人 發 生 性 行 為 - 同 樣 地, 由 於 被 害 人 感 到 頭 很 暈, 故 不 久 又 失 去 意 識 - 之 後, 第 二 被 告 乙 抱 著 被 害 人 進 入 洗 手 間, 並 將 其 放 在 浴 缸 內, 當 時, 第 四 被 告 及 第 五 被 告 亦 跟 隨 進 入 - 接 著, 第 二 被 告 用 水 替 被 害 人 洗 澡 及 將 手 指 插 入 被 害 人 的 陰 道 內 替 其 清 陰 道 - 清 洗 完 畢 後, 第 二 被 告 將 被 害 人 抱 回 睡 房, 替 被 害 人 穿 上 衣 服, 並 著 被 害 人 自 己 穿 上 絲 襪, 之 後, 被 害 人 再 次 失 去 意 識 - 據 臨 床 法 醫 學 意 見 書, 雖 然 被 害 人 經 進 行 婦 科 檢 查 後, 證 實 處 女 膜 呈 環 狀 及 完 整, 然 而, 處 女 膜 為 一 結 締 組 織, 其 形 態 及 彈 性 第 12 頁

的 個 體 差 異 甚 大, 陰 道 被 純 器 進 入 或 初 次 性 交 後 並 不 一 定 造 成 處 女 膜 破 裂, 而 據 醫 學 記 載 有 婦 女 的 處 女 膜 於 陰 道 分 娩 後 仍 為 完 整 的, 故 即 使 一 婦 女 既 往 曾 有 多 次 性 交 史, 不 能 完 全 排 除 處 女 膜 有 可 能 仍 是 完 整 的 - 經 辦 認 人 手 續, 被 害 人 認 出 第 二 被 告 是 當 日 對 其 性 侵 犯 要 求 其 口 交 及 替 其 洗 澡 的 人 ; 第 三 被 告 是 當 日 對 其 性 侵 犯 及 要 求 其 口 交 的 人 ; 第 四 被 告 是 當 日 將 氯 胺 酮 交 予 其 吸 食 及 對 其 性 侵 犯 的 人 ; 第 五 被 告 亦 是 當 日 對 其 性 侵 犯 的 人 人 吸 食 - 五 名 被 告 明 知 有 關 藥 物 是 受 本 澳 法 例 管 制 的, 仍 持 有 並 作 個 - 另 外, 第 二 第 三 第 四 及 第 五 被 告 將 受 本 澳 法 例 管 制 的 藥 物 交 予 被 害 人 吸 食, 將 其 置 於 不 能 抗 拒 的 狀 態 後, 強 行 輪 流 與 其 性 交, 意 圖 侵 犯 被 害 人 性 自 由 - 五 名 被 告 自 由 自 願 及 有 意 識 地 實 施 上 述 行 為, 且 深 知 其 被 法 律 所 不 容 及 制 裁 另 外 認 定 下 列 事 實 : 第 13 頁

- 根 據 刑 事 紀 錄 證 明, 第 一 被 告 甲 不 是 初 犯 - 2008 年 9 月 18 日, 被 告 於 本 院 第 一 刑 事 法 庭 CR1-07-0281-PCC 號 合 議 庭 普 通 刑 事 案 中 因 觸 犯 4 項 加 重 搶 劫 罪 而 被 判 處 每 項 3 年 3 個 月 徒 刑, 以 及 因 觸 犯 1 項 搶 劫 罪 而 被 處 1 年 1 個 月 徒 刑, 各 罪 競 合, 合 共 判 處 4 年 3 個 月 實 際 徒 刑 被 告 2007 年 7 月 25 日 觸 犯 上 述 罪 行 有 關 判 決 經 上 訴 至 中 級 法 院 並 於 2009 年 1 月 21 日 判 決 駁 回 上 訴, 有 關 判 決 於 2009 年 2 月 9 日 轉 為 確 定 被 告 現 正 於 監 獄 服 刑 - 被 告 觸 犯 本 案 犯 罪 行 為 時 只 有 18 歲 - 被 告 稱 入 獄 前 為 電 燈 技 工, 月 薪 約 13,000 澳 門 元, 並 每 月 給 予 母 親 4,000 澳 門 元 作 為 家 用, 被 告 的 父 親 為 建 築 工 人, 被 告 的 母 親 為 家 庭 主 婦 且 有 輕 度 精 神 問 題, 被 告 尚 有 一 名 妹 妹 被 告 學 歷 為 中 學 一 年 級 - 根 據 刑 事 紀 錄 證 明, 第 二 被 告 乙 是 初 犯 - 被 告 觸 犯 本 案 犯 罪 行 為 時 只 有 17 歲 第 14 頁

- 被 告 現 職 賭 場 公 關, 收 入 不 定, 有 時 月 入 數 千 圓, 亦 曾 高 達 三 萬 圓, 並 每 月 給 予 母 親 3,000 澳 門 元 作 為 家 用, 被 告 的 父 親 為 針 織 廠 工 人, 母 親 為 酒 樓 洗 碗 工 人, 被 告 有 三 名 同 母 異 父 的 兄 姐 被 告 學 歷 為 初 中 三 年 級 - 根 據 刑 事 紀 錄 證 明, 第 三 被 告 丁 不 是 初 犯 - 2008 年 5 月 16 日, 被 告 於 本 院 第 二 刑 事 法 庭 CR2-06-0136-PCC 號 合 議 庭 普 通 刑 事 案 中 因 觸 犯 1 項 搶 劫 罪 而 被 判 處 1 年 6 個 月 徒 刑, 徒 刑 緩 期 2 年 執 行 但 須 附 隨 考 驗 制 度 被 告 於 2005 年 10 月 22 日 觸 犯 上 述 罪 行 - 2008 年 11 月 6 日, 被 告 於 本 院 第 三 刑 事 法 庭 CR3-08-0131-PCC 號 合 議 庭 普 通 刑 事 案 中 因 觸 犯 1 項 少 量 販 毒 罪 而 被 判 處 1 年 1 個 月 徒 刑, 以 及 罰 金 5,000 澳 門 元 或 轉 為 33 日 徒 刑 判 決 2008 年 11 月 17 日 轉 為 確 定 被 告 於 2007 年 8 月 27 日 觸 犯 上 述 罰 行 被 告 因 羈 押 期 限 超 過 徒 刑 刑 期, 有 關 判 刑 已 服 刑 完 畢 - 被 告 觸 犯 本 案 犯 罪 行 為 時 只 有 18 歲 - 被 告 現 職 網 吧 收 銀 員, 月 薪 5,000 澳 門 元, 並 每 月 給 予 母 親 家 第 15 頁

用, 被 告 的 父 親 已 去 世, 被 告 的 母 親 為 洗 衣 廠 工 人, 被 告 尚 有 一 名 失 業 的 哥 哥 被 告 學 歷 為 小 學 四 年 級 - 根 據 刑 事 紀 錄 證 明, 第 四 被 告 丙 是 初 犯 - 被 告 觸 犯 本 案 犯 罪 行 為 時 只 有 16 歲 - 被 告 聲 稱 現 於 廣 州 某 樂 園 任 職 駐 場 魔 術 師, 月 薪 人 民 幣 2,000 圓, 被 告 的 父 母 於 2000 年 離 婚, 此 後 被 告 便 與 父 母 分 開 居 住, 被 告 的 母 親 為 地 產 公 司 東 主, 被 告 尚 有 一 名 剛 大 學 畢 業 的 哥 哥 被 告 學 歷 為 初 中 三 年 級 - 根 據 刑 事 紀 錄 證 明, 第 五 被 告 戊 不 是 初 犯 - 2009 年 1 月 23 日, 被 告 於 本 院 第 三 刑 事 法 庭 CR3-09-0020-PSM 號 簡 易 刑 事 案 中 因 觸 犯 1 項 不 法 持 有 毒 品 以 供 個 人 吸 食 罪 而 被 判 處 1 個 月 徒 刑, 徒 刑 緩 期 1 年 執 行 但 須 附 隨 考 驗 制 度 判 決 於 2009 年 2 月 9 日 轉 為 確 定 被 告 於 2009 年 1 年 23 日 觸 犯 上 述 罪 行 - 被 告 觸 犯 本 案 犯 罪 行 為 時 只 有 16 歲 第 16 頁

- 被 告 聲 稱 現 正 失 業, 依 靠 積 蓄 維 持 生 活, 亦 會 向 父 母 索 取 零 用 錢, 被 告 的 父 母 原 為 地 盤 工 人, 但 近 來 亦 同 時 失 業 而 依 靠 積 蓄 生 活, 被 告 有 一 姐 三 弟, 其 中 兩 人 待 業, 而 兩 名 幼 弟 仍 為 學 生 被 告 學 歷 為 初 中 一 年 級 未 經 認 定 之 事 實 : - 載 於 控 訴 書 其 餘 與 已 認 定 事 實 不 符 之 重 要 之 事 實 三 法 律 1. 要 解 決 的 問 題 要 審 理 的 問 題 是 與 已 獲 認 定 的 事 實 事 宜 不 足 以 支 持 裁 判 理 由 說 明 方 面 不 可 補 救 的 矛 盾 和 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 等 瑕 疵 相 關 的 問 題, 還 有 涉 及 違 反 刑 事 訴 訟 法 典 第 149 條 規 定 法 定 罪 狀 的 定 性 刑 罰 的 特 別 減 輕 和 量 刑 等 法 律 問 題 第 17 頁

的 上 訴 2. 已 獲 認 定 的 事 實 事 宜 不 足 以 支 持 裁 判. 訴 訟 標 的. 第 三 被 告 在 諸 多 合 議 庭 裁 判 中, 尤 其 是 2002 年 3 月 20 日 對 第 3/2002 號 上 訴 案 2002 年 10 月 9 日 對 第 10/2002 號 上 訴 案 中 本 法 院 已 經 認 定, 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 a 項 規 定 的 獲 認 定 的 事 實 不 足 以 支 持 裁 判 的 瑕 疵 在 下 列 情 況 下 出 現, 即 獲 認 定 的 事 實 不 足 以 支 持 裁 判 的 瑕 疵, 是 指 對 一 恰 當 的 法 律 決 定 而 言, 獲 認 定 的 事 實 顯 得 不 充 分 當 法 院 沒 有 查 明 為 案 件 做 出 正 確 裁 判 必 不 可 少 的 事 實 事 宜, 而 該 等 事 實 事 宜 本 應 由 法 院 在 控 訴 書 和 辯 護 狀 界 定 的 訴 訟 標 的 範 圍 內 進 行 調 查 時, 即 出 現 此 一 瑕 疵, 但 不 妨 礙 刑 事 訴 訟 法 典 第 339 條 和 第 340 條 規 定 所 以, 根 據 刑 事 訴 訟 法 典 第 339 條 和 第 340 條 規 定, 如 果 在 控 訴 書 或 起 訴 書 中 未 描 述 一 些 事 實, 辯 護 書 也 未 提 出 這 些 事 實, 且 從 聽 證 過 程 中 未 讓 人 得 出 有 依 據 懷 疑 發 生 了 這 些 事 實, 則 在 該 等 事 實 方 面 不 存 在 獲 認 定 的 事 實 不 足 以 支 持 裁 判 的 瑕 疵 第 三 被 告 丁 提 到 獲 證 事 實 之 間 的 矛 盾 這 明 顯 不 屬 於 現 正 審 第 18 頁

查 的 瑕 疵, 而 是 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 b 項 所 指 的 瑕 疵 並 在 結 束 時 指 出, 必 須 查 明 2007 年 2 月 23 日 上 午 在 那 個 房 間 裡 到 底 發 生 了 什 麼 事 但 是, 在 那 個 地 方 和 那 個 期 間 真 正 發 生 的 卷 宗 內 所 敍 述 的 事 實 已 經 查 明 如 果 上 訴 人 認 為 還 有 控 訴 書 或 辯 護 狀 中 所 載 的 事 實 未 查 明, 那 就 應 該 具 體 指 出 來, 可 惜 沒 有 所 提 瑕 疵 不 成 立 訴 3. 理 由 說 明 方 面 不 可 補 證 之 矛 盾. 第 二 第 四 和 第 五 被 告 的 上 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 b 項 規 定 的 理 由 說 明 方 面 不 可 補 救 之 矛 盾 的 瑕 疵 是 裁 判 本 身 的 瑕 疵, 即 指 在 事 實 事 宜 方 面 的 證 據 性 理 據 說 明 中 法 院 認 定 的 事 實 之 間 或 認 定 的 事 實 與 未 獲 認 定 的 事 實 之 間 存 在 矛 盾 各 上 訴 人 的 觀 點 是, 認 定 五 名 被 告 再 以 同 樣 方 式 兩 次 吸 食 第 19 頁

剩 下 的 氯 胺 酮, 後 來 在 被 害 人 熟 睡 期 間, 第 四 被 告 走 進 房 間 內 喚 醒 被 害 人, 並 將 粉 末 狀 氯 胺 酮 以 白 色 紙 張 捲 著 給 被 害 人 用 鼻 子 吸 入 因 為 被 害 人 已 失 去 自 制 能 力, 在 無 意 識 的 情 況 下 吸 入 了 氯 胺 酮 的 事 實, 就 存 在 矛 盾 那 麼, 的 確 已 經 認 定 五 名 被 告 購 買 1 克 重 的 氯 胺 酮, 並 準 備 在 第 一 被 告 住 所 吸 食, 後 來 發 生 的 也 是 如 此 但 正 如 上 訴 人 承 認 的, 不 能 排 除 第 四 被 告 將 少 量 的 即 不 屬 於 剛 才 購 買 的 那 1 克 給 被 害 人 吸 入 了 即 使 不 是 如 此, 很 明 顯 所 謂 矛 盾 也 容 易 解 決, 因 此 不 可 能 導 致 將 案 件 發 還 以 查 明 事 實 事 宜 事 實 上, 無 可 爭 議 的 是 各 被 告, 即 現 眾 上 訴 人 已 經 計 劃 好 把 氯 胺 酮 給 第 一 被 告 受 害 人 的 男 朋 友 和 被 害 人, 讓 他 們 兩 人 失 去 意 識, 然 後 他 們 就 可 以 強 姦 受 害 人 毫 無 疑 問 受 害 人 吸 入 了 氯 胺 酮, 並 令 其 完 全 失 去 自 我 控 制 定 的 這 些 就 是 完 全 確 定 了 的 重 要 事 實, 且 法 院 裁 判 的 理 由 說 明 是 肯 第 20 頁

為 此, 如 果 有 什 麼 矛 盾 的 話, 也 是 可 以 消 除 的, 結 論 是 五 位 被 告 沒 有 吸 食 完 所 有 的 氯 胺 酮, 因 此 後 來 被 害 人 也 吸 入 了 部 分 這 些 毒 品 4. 還 根 據 被 告 們 的 觀 點, 認 定 在 被 害 人 熟 睡 期 間, 第 四 被 告 走 進 房 間 內 喚 醒 被 害 人, 並 將 粉 末 狀 氯 胺 酮 以 白 色 紙 張 捲 著 給 被 害 人 用 鼻 子 吸 入 因 為 被 害 人 已 失 去 自 制 能 力, 在 無 意 識 的 情 況 下 吸 入 了 氯 胺 酮 之 後, 被 害 人 全 身 變 軟 興 奮 及 產 生 幻 覺, 然 後 漸 漸 失 去 意 識 的 事 實, 就 有 矛 盾 這 裡 沒 有 任 何 矛 盾 在 飲 用 飲 料 後, 她 就 已 經 不 能 完 全 自 制, 但 還 沒 有 失 去 意 識, 只 是 她 吸 入 氯 胺 酮 後 才 失 去 意 識 5. 根 據 被 告 們 的 觀 點, 以 被 害 人 對 事 實 的 細 節 敍 述 為 依 據 認 定 對 受 害 人 的 強 姦 是 矛 盾 的 根 據 前 面 我 們 對 瑕 疵 所 作 的 定 義, 看 不 到 任 何 矛 盾 第 21 頁

6. 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤. 第 二 第 四 和 第 五 被 告 的 上 訴 如 果 在 審 查 證 據 時 從 某 事 實 中 得 出 無 法 接 受 的 結 論 如 果 違 反 限 定 或 確 定 證 據 價 值 的 法 律 規 定 或 者 違 反 經 驗 或 職 業 準 則, 就 存 在 刑 事 訴 訟 法 典 第 400 條 第 2 款 c 項 所 指 的 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 錯 誤 必 須 是 顯 而 易 見 的, 明 顯 到 不 可 能 不 讓 一 般 留 意 的 人 發 現 聲 稱 存 在 上 指 瑕 疵, 第 二 第 四 和 第 五 被 告 轉 述 了 此 等 瑕 疵, 就 已 經 審 查 過 具 體 稱 為 理 由 說 明 方 面 不 可 補 救 矛 盾 的 瑕 疵, 顯 示 可 能 是 對 提 起 問 題 的 法 律 定 性 存 在 某 些 疑 問 屬 於 理 由 說 明 中 存 在 不 可 補 救 之 矛 盾 的 瑕 疵 的 第 一 種 和 第 二 種 情 況 的 陳 述, 在 有 關 的 理 由 說 明 中 已 經 正 確 定 性 了, 因 此 在 這 裡 再 談 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 是 沒 有 道 理 的 而 第 三 個 理 由 陳 述, 確 定 為 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 似 乎 顯 示 是 正 確 的 要 注 意 我 們 現 在 只 是 確 定 被 告 們 的 理 由 陳 述 在 法 律 定 性 上 正 確, 我 們 還 沒 有 就 瑕 疵 的 存 在 作 出 判 斷 第 22 頁

似 乎 不 能 由 於 法 院 相 信 了 這 對 查 明 事 實 起 到 了 決 定 作 用 被 害 人 的 敍 述, 且 因 為 她 曾 經 失 去 意 識 和 產 生 幻 覺 的 事 實 就 認 為 存 在 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 應 該 看 到, 所 有 事 實 持 續 了 超 過 一 小 時 受 害 人 是 逐 漸 失 去 意 識 及 產 生 幻 覺 的, 而 沒 有 任 何 地 方 說 她 完 全 失 去 意 識 另 一 方 面, 被 害 人 可 能 產 生 幻 覺, 但 即 便 如 此 她 可 以 後 來 回 憶 起 所 有 事 實 是 如 何 發 生 的 最 後, 氯 胺 酮 的 作 用 與 吸 入 者 可 以 回 憶 在 該 毒 品 作 用 下 所 發 生 的 所 有 事 實 並 非 不 相 容 提 出 的 問 題 理 由 不 成 立 繼 續 7. 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤. 第 二 第 四 和 第 五 被 告 的 上 訴. 各 上 訴 人 指 出 沒 有 在 受 害 人 陰 道 或 嘴 內 用 來 擦 身 的 毛 巾 及 床 單 上 面 發 現 精 液 的 任 何 殘 留 物 而 且 認 為 婦 科 檢 查 沒 有 認 定 她 在 先 第 23 頁

前 的 24 小 時 內 有 過 性 交 行 為, 以 及 無 法 相 信 她 曾 在 1 個 小 時 內 被 5 個 人 強 姦 首 先, 受 害 人 被 4 個 人 強 姦, 而 不 是 5 個 人 其 次, 沒 有 任 何 地 方 證 明 這 些 事 實 僅 僅 持 續 了 1 個 小 時 第 三, 沒 有 任 何 地 方 證 明 受 害 人 是 用 那 些 被 檢 查 的 毛 巾 擦 身 的 物 第 四, 在 發 生 該 等 性 交 行 為 的 床 單 上 未 必 一 定 留 有 精 液 的 殘 留 第 五, 各 上 訴 人 盡 力 迴 避 受 害 人 是 在 第 二 天 接 受 檢 查, 而 有 關 事 實 是 前 一 天 上 午 10 點 發 生 的 不 知 道 如 何 在 她 嘴 內 還 可 能 保 持 精 液 的 殘 留 物 關 於 陰 道 內 的 精 液 殘 留 物, 已 經 認 定 第 2 被 告 在 發 生 該 等 性 行 為 後 清 洗 了 受 害 人 的 陰 道, 也 不 能 排 除 檢 查 前 受 害 人 本 人 在 當 天 或 第 二 天 多 次 進 行 過 清 洗 這 裡 沒 有 任 何 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤 第 24 頁

8. 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤. 第 二 第 四 和 第 五 被 告 的 上 訴 各 被 告 認 為 存 在 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤, 因 為 法 院 僅 以 受 害 人 的 證 言 為 依 據 認 定 第 一 被 告 曾 進 入 房 間 內, 將 一 瓶 綠 茶 及 吸 管 遞 給 受 害 人 飲 用 被 害 人 飲 下 約 四 分 之 一 瓶 後, 身 體 開 始 變 軟, 然 後 睡 著 了, 而 卷 宗 內 第 219 頁 至 第 229 頁 所 載 的 法 醫 鑑 定 報 告 卻 沒 有 證 明 受 害 人 和 其 男 友, 即 第 1 被 告 飲 食 的 飲 料 中 存 在 任 何 麻 醉 品 雖 然 不 是 卷 宗 內 第 219 頁 至 第 229 頁 所 載 的 法 醫 鑑 定 報 告 提 及 對 綠 茶 瓶 中 存 在 物 的 化 驗, 反 而 是 載 於 第 211 頁 至 第 216 頁 的 法 醫 鑑 定 報 告, 以 及 雖 然 我 們 不 能 解 釋 (i) 第 一 審 法 院 認 定 被 害 人 在 飲 用 了 綠 茶 後, 身 體 開 始 變 軟, 然 後 睡 著 了 的 事 實 然 而 該 飲 料 含 有 咖 啡 因, 屬 一 種 興 奮 劑 (ii) 還 認 定 被 害 人 已 失 去 自 制 力 並 在 無 意 識 的 情 況 下 吸 食 了 氯 胺 酮 ( 為 什 麼?), 這 兩 項 事 實 沒 有 絶 對 的 重 要 性, 即 使 該 等 事 實 沒 有 獲 得 認 定, 亦 不 會 妨 礙 根 據 其 餘 事 實 得 出 符 合 眾 被 告 被 判 刑 的 犯 罪 所 列 的 法 定 罪 狀 事 實 上, 證 實 了 四 名 上 訴 人 合 謀 把 氯 胺 酮 給 予 被 害 人 吸 食, 導 致 其 處 於 興 奮 和 昏 迷 狀 態 下 便 可 趁 機 與 被 害 人 發 生 性 行 為 第 25 頁

還 證 實 了 眾 上 訴 人 確 實 把 氯 胺 酮 給 予 被 害 人, 令 被 害 人 全 身 變 軟 興 奮 及 開 始 產 生 幻 覺, 繼 而 漸 漸 失 去 意 識 在 這 些 事 實 發 生 後, 眾 上 訴 人 與 被 害 人 發 生 性 行 為 任 何 人 為 進 行 性 交 而 使 婦 女 喪 失 意 識, 或 將 其 置 於 不 能 抗 拒 之 狀 態 後 與 其 性 交, 根 據 刑 法 典 第 157 條 的 規 定, 即 觸 犯 強 姦 罪 並 判 處 3 至 12 年 徒 刑 因 此, 不 論 與 綠 茶 瓶 內 的 液 體 中 含 有 物 有 關 的 事 實, 以 及 即 使 這 些 事 實 根 本 沒 有 發 生, 又 或 眾 上 訴 人 只 是 單 純 將 綠 茶 給 予 被 害 人, 而 對 同 一 被 害 人 在 感 覺 精 神 興 奮 及 其 他 方 面 的 機 能 沒 有 任 何 影 響, 可 以 肯 定 的 是, 上 述 其 餘 獲 認 定 之 事 實 已 經 足 以 作 為 以 強 姦 罪 進 行 判 刑 的 根 據 了 這 樣, 關 於 眾 上 訴 人 指 稱 的 明 顯 錯 誤 對 於 最 後 裁 判 來 說 是 不 重 要 的, 因 此, 不 能 支 持 將 案 件 發 還 重 審, 因 為 根 據 刑 事 訴 訟 法 典 第 418 條 的 規 定, 只 有 在 當 事 實 事 宜 的 瑕 疵 不 容 許 對 案 件 作 出 裁 判 時 才 會 將 案 件 發 還 重 審 因 此, 所 提 出 的 問 題 理 由 不 成 立 第 26 頁

9. 審 查 證 據 方 面 的 明 顯 錯 誤. 第 三 被 告 的 上 訴 關 於 這 方 面, 上 訴 人 提 出 其 餘 上 訴 人 提 起 的 已 經 在 第 3 點 和 第 8 點 審 理 了 的 瑕 疵, 所 以 提 起 之 問 題 理 由 不 成 立 10. 違 反 刑 事 訴 訟 法 典 第 149 條 規 定. 所 有 上 訴 人 的 上 訴 眾 上 訴 人 指 責 一 審 法 院 作 出 的 合 議 庭 裁 判 ( 及 因 未 撤 銷 此 裁 判 而 被 上 訴 的 合 議 庭 裁 判 ) 違 反 刑 事 訴 訟 法 典 第 149 條 規 定 此 條 規 定 如 下 : 第 一 百 四 十 九 條 ( 鑑 定 證 據 之 價 值 ) 一 鑑 定 證 據 固 有 之 技 術 科 學 或 藝 術 上 之 判 斷 推 定 為 不 屬 審 判 者 自 由 評 價 之 範 圍 二 如 審 判 者 之 心 證 有 別 於 鑑 定 人 意 見 書 所 載 之 判 斷, 審 判 者 第 27 頁

應 說 明 分 歧 之 理 由 各 被 告 的 觀 點 為, 受 害 人 接 受 檢 查 的 婦 科 檢 查 報 告 沒 有 證 實 在 檢 查 前 的 24 小 時 內 受 害 人 受 到 強 暴 或 者 有 過 任 何 性 交 行 為 可 儘 管 如 此, 法 院 認 定 了 各 上 訴 人 和 受 害 人 之 間 發 生 過 未 經 允 許 的 性 交 行 為, 這 就 構 成 對 相 關 法 律 規 定 違 反 但 這 是 沒 有 道 理 的 首 先, 沒 有 歸 責 各 上 訴 人 在 對 受 害 人 實 施 性 行 為 時 使 用 暴 力 本 案 中 的 強 姦 罪 基 於 各 被 告 使 受 害 人 喪 失 知 覺 或 不 能 抗 拒 相 關 的 性 交 行 為 ( 刑 法 典 第 157 條 ) 這 樣, 有 關 檢 查 不 可 能 發 現 性 交 行 為 中 存 在 暴 力, 也 沒 有 任 何 人 指 控 被 告 們 使 用 了 暴 力 而 且, 第 二 天 才 作 的 檢 查 它 沒 有 證 實 受 害 人 在 這 之 前 的 24 小 時 內 有 過 性 交 行 為, 可 也 沒 有 否 認 該 等 可 能 很 顯 然, 法 院 認 定 了 這 些 性 交 關 係, 同 依 據 有 關 檢 查 得 出 的 科 學 判 斷 沒 有 任 何 衝 突 第 28 頁

提 出 的 問 題 不 成 立 11. 強 姦 的 法 定 罪 狀 根 據 已 認 定 的 事 實, 毋 庸 置 疑 該 等 事 實 符 合 刑 法 典 第 157 條 的 規 定, 正 如 前 面 已 經 闡 述 刑 法 典 第 166 條 是 絕 對 不 可 適 用 的, 因 為 受 害 人 已 經 超 過 14 歲 的 年 齡 刑 法 典 第 168 條 規 定 之 情 節 沒 有 獲 得 證 明, 因 為 相 關 性 交 行 為 不 是 因 利 用 受 害 人 無 經 驗 而 得 手, 而 是 在 置 其 失 去 意 識 或 不 能 抗 拒 的 情 況 下 為 之 的 12. 刑 罰 的 特 別 減 輕 第 二 和 第 四 被 告 在 事 發 當 時 還 未 滿 18 歲 欲 訴 諸 刑 法 典 第 66 條 第 2 款 f 項 規 定 獲 得 對 刑 罰 的 特 別 減 輕 第 29 頁

關 於 對 未 滿 18 歲 的 被 告 給 以 減 輕 的 可 能, 本 法 院 已 經 多 次 表 明 立 場, 其 中 在 2000 年 9 月 29 日 對 第 13/2000 號 上 訴 案 作 出 的 合 議 庭 裁 判 中 認 為 : 根 據 刑 法 典 第 66 條 第 1 款 規 定, 除 法 律 明 文 規 定 須 特 別 減 輕 刑 罰 之 情 況 外, 如 在 犯 罪 之 前 或 之 後 或 在 犯 罪 時 存 在 明 顯 減 輕 事 實 之 不 法 性 或 行 為 人 之 罪 過 之 情 節, 或 明 顯 減 少 刑 罰 之 必 要 性 之 情 節, 法 院 亦 須 特 別 減 輕 刑 罰 同 條 第 2 款 還 規 定 為 著 上 款 之 效 力, 尤 其 考 慮 下 列 情 節 : 在 這 些 情 節 中, 在 f 項 列 舉 : 行 為 人 在 作 出 行 為 時 未 滿 18 歲 高 等 法 院 的 司 法 見 解 一 直 認 為 第 2 款, 尤 其 是 第 f 項 所 規 定 的 情 節 不 能 自 動 運 用 1 正 如 J. FIGUEIREDO DIAS 2 解 釋 道, 過 錯 或 預 防 需 要 的 明 顯 1 見 1998 年 6 月 11 日 合 議 庭 裁 判, 第 851 號 上 訴 案, 司 法 見 解,1998 年, 第 一 卷, 第 485 頁 2 J. FIGUEIREDO DIAS 的 著 作 葡 萄 牙 刑 事 法 犯 罪 的 法 律 後 果 (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime),1993 年,Aequitas,Editorial Notícias 出 版 社, 第 306 頁 第 30 頁

減 輕 是 特 別 減 輕 刑 罰 的 實 質 性 訴 訟 前 提 同 一 學 者 還 認 為 來 源 於 減 輕 情 節 的 事 實 總 體 印 象 表 現 出 一 種 如 此 嚴 重 的 減 輕, 以 致 可 合 理 地 推 斷 出 立 法 者 在 為 某 類 行 為 確 定 其 一 般 的 量 刑 幅 度 時, 沒 有 預 料 到 這 種 情 況 只 有 在 這 種 情 況 下, 才 可 認 為 過 錯 和 預 防 需 要 的 減 輕 屬 於 明 顯 3 本 法 院 還 在 2002 年 11 月 20 日 對 第 15/2002 號 上 訴 案 作 出 的 合 議 庭 裁 判 中 裁 定, 行 為 人 的 罪 過 或 預 防 犯 罪 的 要 求 明 顯 減 輕, 構 成 刑 罰 的 特 別 減 輕 的 實 質 前 提 要 件, 因 此, 在 做 出 事 實 時 未 滿 18 歲, 僅 其 本 身 而 言, 不 能 構 成 上 述 特 別 減 輕 的 依 據 此 學 說 理 論 已 經 於 2003 年 7 月 9 日 2003 年 10 月 8 日 2007 年 3 月 21 日 及 2009 年 1 月 21 日 分 別 在 第 11/2003 號 第 22/2003 號 第 1/2007 號 和 第 56/2008 號 上 訴 案 中 得 以 重 申, 也 必 須 維 持 各 被 告 既 沒 有 承 認 事 實, 也 沒 有 對 他 們 有 利 的 情 節 因 此, 不 能 特 別 減 輕 相 關 刑 罰 3 上 指 作 者 著 作 和 出 版 地 第 31 頁

13. 量 刑 還 有 量 刑 的 問 題 關 於 在 最 低 和 最 高 幅 度 之 間 減 輕 刑 罰 的 請 求, 本 法 院 一 直 認 為 只 要 不 存 在 對 法 定 限 制 規 範 如 刑 罰 幅 度 或 經 驗 法 則 的 違 反, 也 不 存 在 所 確 定 的 具 體 刑 罰 顯 示 出 完 全 不 適 度 的 話, 作 為 以 監 督 法 律 的 良 好 實 施 為 主 旨 的 終 審 法 院 就 不 應 介 入 具 體 刑 罰 的 確 定 (2008 年 9 月 19 日 和 2008 年 1 月 23 日 分 別 對 第 29/2008 號 及 第 57/2007 號 上 訴 案 作 出 的 合 議 庭 裁 判 ) 12 年 此 項 強 姦 罪 中 的 相 關 刑 罰 沒 有 不 成 比 例, 因 為 有 關 刑 幅 是 3 至 所 有 上 訴 人 是 以 團 夥 形 式 行 動, 按 照 共 同 策 劃 的 一 個 計 劃, 而 且 還 有 多 項 要 素 表 明 他 們 每 人 以 共 同 犯 罪 實 施 了 4 項 強 姦 罪, 因 此 對 每 人 僅 以 實 施 1 項 強 姦 罪 論 處, 絕 不 能 抱 怨 司 法 嚴 懲 了 所 有 上 訴 敗 訴 第 32 頁

四 決 定 綜 上 所 述, 駁 回 所 有 上 訴 判 決 各 上 訴 人 負 擔 訴 訟 費 用, 司 法 費 訂 定 為 3 個 計 算 單 位 訂 定 1,000.00( 壹 仟 ) 澳 門 元 代 理 費 予 第 三 被 告 之 指 定 辯 護 人 2010 年 11 月 24 日, 於 澳 門 法 官 : 利 馬 ( 裁 判 書 制 作 法 官 )- 岑 浩 輝 - 朱 健 第 33 頁