陳麗娟 摘要 政府採購是一個涵蓋大部分國家的大市場, 尤其是對於國際貿易而言, 政府採購是一個具有特別利益的大市場, 但政府採購一直是平衡貿易逆差的重要工具, 猶如一種非關稅貿易障礙 (non-tariff barrier) WTO 架構下的政府採購協定 (Agreement on Government Procurement; 以下簡稱 GPA) 在 1996 年 1 月 1 日生效施行, 為烏拉圭回合談判最重要的成果之一,GPA 為一複邊協定, 僅適用於有簽署的 WTO 成員 GPA 的宗旨為確保政府採購法律 行政規章與採購招標實務的透明化, 使政府採購市場發揮良好的作用與藉由供應中央政府機關與地方政府機關的國際競爭而更佳的利用公共資源, 同時 GPA 亦在於希望減少賄賂與其他可疑的商業行為 2007 年 12 月 28 日, 中國大陸向 WTO 的秘書處提出加入 GPA 的書面申請, 並在 2011 年 1 月 10 日表明將開始進行 GPA 的加入談判 由於 2008 年以來的全球金融風暴與相繼的歐債危機所造成的經濟衰退, 政府採購成為歐盟亟待開發的出口商機, 因此歐盟積極的思考與呼籲在 WTO 架構下檢討政府採購市場的機制 政府採購是歐盟出口亟待開發的領域, 在金融海嘯與歐洲債信風暴後, 歐盟重新檢討政府採購法, 以期改善政府採購程序和針對新的挑戰作更佳的調整, 以便更有效率的運用公共經費 以及考慮社會和生態利益 本文將以 WTO 架構下的 GPA 作為研究對象, 以探討歐盟與中國大陸對於開放政府採購市場的立場, 以期探究未來政府採購在國際貿易的發展 關鍵詞 : 政府採購 WTO 中國大陸 歐洲聯盟 貿易障礙 自由貿易 23
前言 : 研究動機與目的 政府採購一直是各國作為平衡貿易逆 差的重要工具, 長期以來政府採購是國際 貿易實務的一個黑數 WTO 架構下的 GPA 在 1996 年 1 月 1 日生效施行, 為烏拉圭回 合 (Uruguay Round) 談判最重要的成果 之一, 但 GPA 為一複邊協定, 僅適用於有 簽署的 WTO 成員 2007 年 12 月 28 日中國 大陸向 WTO 的秘書處提出加入 GPA 的書 面申請, 並在 2011 年 1 月 10 日表明將開始 進行 GPA 的加入談判 由於 2008 年以來的 全球金融風暴與相繼的歐債危機所造成的經濟衰退, 政府採購成為歐盟亟待開發的出口商機, 因此歐盟積極的思考與呼籲在 WTO 架構下檢討政府採購市場的機制 本文將以 WTO 架構下的 GPA 作為研究對象, 以探討歐盟與中國大陸對於開放政府採購市場的立場, 以期探究未來政府採購在國際貿易的發展 壹 WTO 架構下的政府採購協定規範 一 WTO 成立前的政府採購協議 政府採購是一個涵蓋大部分國家的大市場, 不僅採購金額龐大, 而且有龐大的 市場規模, 尤其是對於國際貿易而言, 政府採購是一個具有特別利益的大市場, 對於公共部門的採購市場並未開放給其他國家的廠商, 而政府採購一直是各國平衡貿易逆差的重要工具, 因此無形中阻礙了商品與服務的國際貿易 ( 註 1), 因此國際社會早在 1970 年代 ( 註 2) 即開始發展國際規則, 希望在可預測與透明的交易條件下給予來自不同國家的供應商公平市場進入的機會 1979 年 GATT 東京回合 (Tokyo Round) 談判即已達成政府採購協議, 而依據政府採購協議第 9 條第 6 項第 b 款規定, 在協議生效後三年必須進行進一步的談判, 以擴大與改進該協議, 但各締約國未達成共識, 因此一直到 1982 年才開始後續的談判,1986 年達成初步結果,1988 年才正式生效, 但僅適用於中央政府機關的商品採購 二 1996 年的 GPA WTO 架構下的政府採購協定 (Agreement on Government Procurement; 以下簡稱 GPA) 在 1996 年 1 月 1 日生效施行, 為烏拉圭回合談判最重要的成果之一 ( 註 3), 對於政府採購的法令 程序與實務作業, 建立一套共同的國際架構 由於當時 註 1 Kerstin Odendahl, Die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien im öffentlichen Auftragswesen Rechtslage nach EG- und WTO-Recht, EuZW 2004, S. 647. 註 2 例如歐盟在 1970 年代即以法國的政府採購法為藍本, 公布了兩個公共採購指令, 以規範歐盟會員國的政府採購招標程序應遵守的要件 註 3 依據 GATT 第 3 條第 8 項第 a 款與 GATS 第 13 條第 1 項規定,GATT 與 GATS 均不適用於政府採購 24
的國際經貿環境, 並非所有的 WTO 成員都簽署 GPA, 而依據設立 WTO 協定第 2 條第 3 款對於複邊協定的規定, 只有部分會員國參與, 所有參與國必須遵守達成協定的內容 在 WTO 架構下, 多邊協定為全體會員國必須遵守協定的內容, 複邊協定屬於自願選擇性的協定, 只對接受的會員國具有拘束力 GPA 為一個複邊協定,GPA 僅對締約國才有法律拘束力 締約國對於違反 GPA 的情事得向 WTO 的爭端解決機構訴請救濟 一開始 GPA 僅 13 個成員簽署, 即荷蘭屬地 Aruba 加拿大 歐盟 香港 冰島 以色列 日本 韓國 列支敦斯登 挪威 新加坡 瑞士與美國 目前有 42 個締約國, 即亞美尼亞 加拿大 歐盟 (28 個會員國 ( 註 4)) 香港 冰島 以色列 日本 韓國 列支敦斯登 荷屬 Aruba 挪威 新加坡 瑞士 中華臺北 ( 註 5) 與美國,25 個國家觀察員與 4 個國際組織觀察員 (IMF OECD UN Conference on Trade and Development International Trade Center)( 註 6) 除商品採購外,GPA 並規範服務採購與公共工程採購 GPA 的宗旨為確保政府採購法律 行政規章與招標實務的透明化, 使政府採購市場發揮良好的作用與藉由供應中央政府機關與地方政府機關的國際競爭而更佳的利用資源, 同時 GPA 亦在於希望減少賄賂與其他可疑的商業行為 GPA 共有 25 個條文, 規範締約國採購程序的細節與利害關係人參與採購程序的權利和義務 若政府採購金額超過一定的門檻值, 則應適用 GPA, 也就是在水供應 人員運輸 港口與機場領域, 由中央政府 公家機關與特定的採購招標人的採購 另外, 應適用國民待遇原則 無差別待遇原則 透明化原則與給予採購法上權利救濟保護原則 ( 註 7) 基於互惠原則, 各締約國得將其提出的採購清單 採購的服務和工程契約, 僅適用於給予互惠的締約國 ( 註 8) 應依據客觀的標準審查投標人的資格 ( 註 9), 決標標準得依據最佳價格或最有利標 ( 註 10) GPA 有四個附錄 (Appendices),GPA 並不是自動的適用於締約國所有的政府採 註 4 2013 年 7 月 1 日克羅埃西亞成為歐盟的第 28 個會員國 註 5 臺灣為第 41 個 GPA 簽署國 註 6 www.wto.org 可點閱 註 7 Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Auflage 2007, München: Verlag C. H. Beck, Vorbemerkung vor 97ff, F. Die internationale Dimension des Vergaberechts, Rn.157. 註 8 GPA 第 3 條規定, 締約國對本國產品 服務 產品供應商及服務提供者 或對任何其他締約國之產品 服務與產品供應商及服務提供者, 所適用之政府採購有關之法規 程序及作法, 應立即且無條件地適用於各締約國之產品 服務與產品供應商及服務提供者 也就是產品 服務及供應商均可享受國民待遇原則與禁止差別待遇原則 註 9 GPA 第 8 條 註 10 GPA 第 13 條第 4 項 25
購,GPA 的適用範圍由各締約國自行決定承諾載明於附錄一, 附錄一的附件一至附件三則是列舉規定每個締約國承諾應適用中央政府機關與從屬的中央政府機關, 以及其他的機構 ( 例如公營事業 ), 附錄一的附件並明訂列舉個別政府採購的門檻值 原則上所有的商品都適用 GPA, 附錄一的附件四與附件五則是明訂每個締約國承諾的服務與公共工程服務項目, 附錄一並規定通知應適用 GPA 的範圍 附錄二至附錄四列舉締約國公告想要採購的事項 在選擇投標上合格供應商名單 可適用的採購規則和程序 總而言之,GPA 僅適用於在附錄列舉的公共機關與超過在附錄列舉的商品 服務和公共工程的採購項目 由於 GPA 為一複邊協定, 僅適用於有接受簽署的 WTO 會員國, 依據 GPA 第 24 條第 7 項第 b 款之規定, 締約國自 1995 年起每三年應檢討 GPA 的內容, 並定期修改協定內容與擴大適用範圍 三 陸續的修訂 GPA 政府採購為 1996 年新加坡部長會議的四大議題之一, 當時設立的 WTO 透明政府採購工作小組 (Working Group on Transparency in Government Procurement) 關注此一議題, 並評估應如何將 GPA 納入 WTO 中 ( 註 11); 透明政府採購工作小組並就 12 個議題進行研究, 主要為下列 4 個主題 ( 註 12): 1. 政府採購定義與可能的協定之範圍和涵 蓋事項 ; 2. 在透明政府採購可能的協定之實質要素, 包括取得與採購有關的一般和特別資訊與程序事項 ; 3. 可能協定的遵守機制 ; 4. 關於開發中國家的議題, 包括特別和不同待遇的角色 技術協助和能力的建立等 12 個議題為 : 1. 政府採購的定義與範圍 ; 2. 採購方法 ; 3. 公告成員國法律與程序的資訊 ; 4. 採購機會 投標與資格程序的資訊 ; 5. 期限 ; 6. 決定資格的透明化 ; 7. 決定決標的透明化 ; 8. 其他關於透明化的議題, 例如保存紀錄 語言 資訊科技 防制賄賂與貪汙 ; 9. 通知其他成員政府的資訊 ; 10. 國內的檢討程序 ; 11. WTO 爭端解決程序 ; 12. 對開發中國家的技術合作與不同的待遇 2001 年 11 月杜哈部長會議承認應有一個多邊的透明政府採購協定, 且應在第五次部長會議 ( 即 2003 年的坎昆部長會議 ) 依據談判方式的共識進行政府採購協定的談判, 談判內容應侷限於透明議題, 但並不限制締約國給予國內供應商的範圍 註 11 Singapore Ministerial Declaration, WT/MIN (96)/DEC, para.21. 註 12 Working of Working Group, WT/WGTGP/W/32, WT/WGTGP/W/33, WT/MIN(01)/DEC/1. 26
( 註 13) 在 2003 年的坎昆部長會議熱烈討論政府採購議題, 但並未就談判方式達成共識 2004 年 7 月雖然重啟討論政府採購,2004 年 8 月 1 日時,WTO 的總理事會 (General Council) 決議, 未來應處理透明政府採購的議題, 以及貿易與投資間的關係 貿易與競爭間互動的議題, 這些議題並不是杜哈回合工作計畫的一部分, 也不會在杜哈回合內進行談判 ( 註 14) 2004 年底開始談判市場進入, 成員必須預先提出公開的需求, 在談判的過程中, 個別的成員可以提出額外的需求 隨著杜哈部長會議宣言, 亦特別考量開發中國家與低度開發國家的權益, 透明政府採購工作小組亦決議應盡可能將開發中國家納入 GPA, 杜哈部長會議同意應提高技術協助與能力的建立, 以及承諾在談判中與達成協議後提供協助 2006 年 12 月時經談判達成共識, 對 GPA 的文義作了基本的修訂, 以期更容易的適用 GPA, 而隨著使用電子媒體的新發展調整程序規定, 以期採購招標程序更靈活, 特別是可以使用更短的期限實施商品和服務的採購招標 ; 另外, 對於特別的與受不同待遇的開發中國家有更明確的規定, 以便使開發中國家更容易加入 GPA 2006 年 12 月時, 另一個重要的談判議題為在個別成員的供應商抗告程序與由不同的當事人協議適用 範圍變更的規定, 因此亦對招標爭議的仲裁程序達成共識 ( 註 15) 2007 年時檢討 GPA, 當時主要的修改內容有加入談判 擴大採購的範圍與對開發中國家的待遇 ( 註 16) 當時的會議, 中國大陸已經明確的表示加入 GPA 的意願 政府採購已經是當前國際貿易重要的議題,2011 年 12 月時日內瓦部長會議就修訂版的 GPA 內容達成共識,2012 年 3 月 30 日政府採購委員會 (Committee on Government Procurement) 決議通過修訂版的 GPA( 註 17) 整體而言, 修訂的 GPA 係建立一個更有效率的政府採購多邊架構, 以擴大自由的國際貿易, 而締約國不應將政府採購作為保護國內商品或服務供應商的工具, 而歧視外國的商品或服務的供應商, 同時應更有效率和有效的管理公共資源 政府採購對於締約國的經濟活動與多邊制度發揮作用扮演一個非常重要的角色, 在修訂版的 GPA 下應使採購招標程序更靈活, 而且應考慮開發中國家與最低度開發國家在發展 財政和貿易的需求 另外, 應以透明和公正的方式, 實施政府採購, 避免利益衝突和貪汙現象, 應依循現行的國際工具, 例如聯合國的防制貪汙公約 (United Nations Convention Against Corruption), 並使用電子方法於採購招標 註 13 Doha/Ministerial Declaration, WT/MIN (01)/DEC1, para 26. 註 14 Doha Working Programme, WT/L/579, para 1 (g). 註 15 COM (2009) 592 final., p.8. 註 16 GPA/W/297 註 17 www.wto.org, GPA/113, 2. April 2012. 27
程序與鼓勵所有 WTO 成員接受與加入 GPA ( 註 18), 以期使 GPA 由一複邊協定轉型為多邊協定 貳 中國大陸與 GPA 政府採購在國際貿易上扮演著非常重要的角色, 不論是消費品或是投資支出, 對每個國家都是一塊出口的大餅, 而各國政府又常常利用政府採購來做為平衡貿易逆差的工具, 也因此長期以來政府採購成為國際貿易的一大黑數, 無形中扭曲了自由貿易, 即便是中國大陸也不例外, 政府採購也是中國大陸很重要的貿易工具, 例如 2006 年 4 月胡錦濤訪美, 即簽下了高達 44.4 億美元的採購契約, 以期平衡中美鉅額的貿易逆差 ( 註 19) 一 申請加入 GPA 2001 年 12 月中國大陸正式成為 WTO 的成員, 但當時中國大陸並未採納簽署 GPA, 在加入 WTO 的談判中, 中國大陸堅決反對以 GPA 作為加入 WTO 的條件 ( 註 20), 直至 2006 年 4 月中國大陸才首度表態願意在 2007 年底前提出申請加入 GPA, 事實上這也是中國大陸與美國雙邊貿易對話的一個重要成果 ( 註 21) 中國大陸自 1979 年以來快速的改革開 放, 吸引大量的外資進入促成了國內經濟的快速增長 1999 年中國大陸通過 中華人民共和國招標投標法 2002 年通過 中華人民共和國政府採購法, 顯示中國大陸對於政府採購議題的重視與政府採購法制化之決心, 尤其是在 2008 年全球金融風暴的衝擊下, 中國大陸的政府採購市場已經成為國際社會普遍期待開放的市場 中國大陸的政府採購法在 2003 年 1 月 1 日生效, 第 9 條規定 政府採購應當有助於實現國家的經濟和社會發展政策目標, 包括環境保護, 扶持不發達地區和少數民族地區, 促進中小企業發展, 也就是政府採購應協助達成國家政策的經濟和社會發展目標, 以及環境保護 開發不發達地區和少數民族的地區 發展中小企業等 ; 第 10 條並規定購買本國貨物的政策, 即採購單位應採購國內的貨物 工程與服務, 除非是採購的標的無法在國內買到或無法以合理的商業條件購得 採購標的係使用於國外 或其他法律規定的情形, 才得例外的採購外國的貨物 工程與服務 2003 年 1 月 1 日生效的中小企業促進法第 34 條亦明文規定, 政府採購應優先採購中小企業供應的產品或服務 中國大陸的這些規定實際上都是不利於外國供應商參與政府採購的招標項目, 其實就是阻礙外國廠商進入中國大陸的政府採購市場 註 18 GPA/113, p.7 註 19 http://www.chinadaily.com.cn/china/2006-04/07/content_562922.htm, last visited 2013/6/14 註 20 WTO, Accession Protocol of China WT/L/432, at paragraph 1.2 註 21 The US-China Joint Commission on Commerce and Trade (JCCT) Outcomes on US Requests April 11, 2006, http://www.commerce.gov/opa/press/secretary_gutierrez/2006_releases/ April/11_2006_JCCT_Outcomes_Factsheet.htm; WT/TPR?M?161, at paragraph 156 28
雖然中國大陸進行政府採購制度的改革已經超過 10 年, 但中國大陸仍遲疑不願加入 GPA, 即便是來自外部的巨大壓力 ( 特別是美國與歐盟的壓力 ), 中國大陸仍不為所動 自 2006 年起, 中國大陸更是利用政府採購作為政策工具, 以促進國內產業 創新 節能與環境保護政策, 中國大陸仍不願意加入 GPA 2007 年時, 中國大陸財政部實施進口產品的政府採購措施 ( 註 22), 規定僅在符合要件與獨立專家意見經主管機關的批准後, 才得採購進口產品, 但應優先選擇技術移轉的外國供應商 2009 年時, 中國大陸的政府採購政策面臨新的考驗, 主要是 WTO 與中國大陸主要的貿易夥伴, 例如歐盟與美國, 均呼籲中國大陸應開放其廣大的政府採購市場, 並調整國內的政府採購法規與國際法規接軌, 建議中國大陸應適時的採納 GPA 與修訂國內的採購法律制度, 有助於外國供應商參與及目前仍只限於中國大陸國內廠商才得參與的公共採購項目之競標, 同時中國大陸的供應商亦得因互惠原則而參與外國的政府採購招標 另一方面, 由於中國大陸的政府採購結構複雜, 同時中國大陸政府與國有企業很難區分, 二者實為合 為一體, 而中國大陸的政府採購制度仍是非常的支離破碎與封閉根本無法與國際接軌 可以想見中國大陸打算加入 GPA 所會面臨的挑戰 ( 註 23), 這些問題都必須逐一克服 二 中國大陸加入 GPA 主要的內容由於 GPA 為一複邊協定, 目標為促進 WTO 成員開放政府採購市場與擴大國際貿易 GPA 加入談判主要內容為政府採購市場開放的範圍, 包括談判當事國相互開放中央政府與地方政府採購機關的名單, 以及開放中央與地方政府機關商品 服務與公共工程的採購清單與門檻金額 ( 註 24) 2007 年 12 月 28 日中國大陸向 WTO 的秘書處提出加入 GPA 的書面申請 ( 註 25);2010 年 7 月 9 日中國大陸提出修正的承諾清單, 增列中央政府機關, 並調整應適用的門檻金額 ( 註 26); 並在 2011 年 1 月 10 日表明將開始進行 GPA 的加入談判 ; 2012 年 12 月又提出修正的承諾清單, 增加應適用的中央政府機關, 包括北京市 天津市 上海市 江蘇省 浙江省 福建省 山東省與廣東省, 同時又再修正門檻金額 ( 註 27) 註 22 http://www.ccgp.gov.cn/prualfx/anlifx.htm 註 23 Ping Wang, Coverage of the WTO s Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System, 2007 Journal of International Economic Law Vol.10, No.4, pp.887-920 註 24 www.seekglasses.com/news_2011-1-10/65219.html, last visited 2013/6/14 註 25 GPA/93 of 14.01.2008, 可點閱 www.wto.org 註 26 GPA/ACC/CHN/16 註 27 GPA/ACC/CHN/30; 中國大陸加入 GPA 第四份出價清單,http://www.ccgp.gov.wtogpa/ourprice/ chinese/201305/t20130515_3747312.shtml, last visited 2013/6/16. 29
整體而言, 中國大陸政府努力開放其 政府採購市場, 我們也可以看出中國大陸 努力與國際接軌的企圖心與提高政府採購制度之明確與透明, 但在適用範圍上仍有 17 個省 5 個少數民族自治區 ( 新疆 西藏 內蒙 廣西與寧夏 ), 以及 1 個直轄市 ( 重慶市 ) 尚未列入 ; 另外, 門檻金額仍遠高於其他 GPA 締約國的承諾金額 ( 註 28), 顯然中國大陸仍應作更多的讓步與調整, 才有可能順利加入 GPA 參 歐盟對於中國大陸加入 GPA 的態度 一 歐盟政府採購法之現況 早自 1971 年起, 歐盟即開始規範政府採購, 歷經完成單一的內部市場 (Internal Market) 與加入 WTO 簽署複邊協定的 GPA, 使得歐盟的政府採購法與國際接軌 ( 註 29), 依據 GPA 第 24 條規定, 歐盟必須轉換立法 GPA 於其政府採購指令 ; 而隨著時間的推移, 歐盟已經發展出一套非常複雜的政府採購法 ( 註 30) 歐盟的基礎條約並未規定政府採購, 歐盟的政府採購 法主要是由各會員國的政府採購法規與歐盟經立法公布的指令, 以及歐洲法院在相關的判決所確立的原則 ( 註 31) 所組成 由於歐盟超國家的特性, 歐盟的政府採購指令直接適用於全體會員國, 但必須由會員國在規定的期限內經由國內的立法機關轉換立法成為國內法才會對企業與公家機關發生法律效力 現行的政府採購指令為 2004 年第 17 號指令與第 18 號指令 ( 註 32), 主要宗旨為應確保經濟參與者可以完全的履行四大市場自由 ( 商品自由流通 人員自由遷徙 勞務自由流通與資金自由流通 ), 但不包括電信範圍的採購, 也不適用服務特許與低於門檻值的採購 也就是超過一定門檻值 ( 例如公共工程採購 500 萬歐元 商品與服務採購 40 萬歐元 ) 的採購項目即應分別適用第 17 號指令或第 18 號指令 僅在歐盟政府採購指令規定的採購人才應適用政府採購指令, 例外不適用政府採購指令的採購項目為軍事物資 保守國家秘密利益的採購 廣播 電視節目 特別研究與發展的特定服務項目 服務特許與專屬的服務採購 ( 表一 ) 2004 年第 17 號公用事業指令亦係為簡 註 28 這些門檻金額甚至比臺灣承諾的門檻金額更高 註 29 Kerstin Odendahl, aao., EuZW 2004, S.647 註 30 Kilian/Heussen, Computerrecht, 31.Ergänzungslieferung 2012, München: Verlag C. H. Beck, Elektronische Vergabe Rn.19 註 31 例如平等原則 禁止差別待遇原則與透明原則, 這些原則也成為歐盟政府採購法的一般法律原則 註 32 此二指令取代原先所有的指令 OJ 2004 L 134/1; OJ 2004 L 134/114, 當然後續又陸續修訂規定, 例如 2011 年第 1251 號規章即為修訂應適用歐盟政府採購指令的門檻值規章, 並自 2012 年 1 月 1 日起施行 30
表一現行的歐盟政府採購法規表 法 規 適 用 範 圍 公報出處 2004 年第 17 號指令 適用於水供應 能源供應 交通運輸與郵政服務範圍的採購招標指令, 又稱為公用事業指令 OJ 2004 L 134/1 2004 年第 18 號指令適用於公共工程 商品與服務採購招標指令, 又稱為招標協調指令 2006 年執委會第 179 號函示 解釋政府採購問題函示, 係針對低於門檻值招標的解釋 2007 年第 66 號指令修訂 1992 年第 13 號就政府採購招標改善覆查程序的效力指令 OJ 2004 L 134/114 OJ 2006 C 179/2 OJ 2007 L 335/31 2007 年第 1370 號規章關於在軌道與道路公共人員交通服務規章 OJ 2007 L 315/1 2008 年第 213 號規章關於政府採購共同詞彙彙編規章 OJ 2008 L 74/1 2008 年第 963 號執委會決定 修訂 2004 年第 17 號指令與第 18 號指令關於採購人與政府採購人的目錄 OJ 2008 L 349/1 2009 年第 33 號指令促進更清淨與更省電的輕軌電車指令 OJ 2009 L 120/5 2009 年第 81 號指令 關於在國防與安全範圍工程 供應與服務 OJ 2009 L 216/76 採購招標指令 2011 年第 1251 號規章 修訂門檻值規章 OJ 2011 L 319/43 作者自行整理 化與現代化歐盟的政府採購法而規範高於特定門檻值的自來水供應 能源供應 交通運輸和郵政服務 公共工程與服務採購 電信部門因已有足夠的競爭, 因此不適用本指令 ( 註 33) 2004 年第 17 號指令對於因法律上自由化而在一個或數個部門中止競爭, 或因特別的採購法制度, 造成採購人不再需要遵守紀律時, 得適用覆查規定與必要時豁免規定 ( 註 34); 第 23 條對於關係企業的採購招標有限制的適用範圍 2004 年第 18 號招標協調指令彙整了過去對於工程 商品供應與服務採購不同 的指令, 工程特許 (Baukonzession) 有獨立的章節, 第 17 條則是規範服務特許 (Dienstleistungskonzession); 第 18 號指令僅規範公共採購人, 其事物的適用範圍僅限於超過一定門檻值的採購項目, 而按照不同的採購類型適用不同的門檻值, 依據第 77 條規定的程序, 由執委會每兩年調整一次門檻值 對於特定的產業部門 ( 即全部的電信業與金融服務業 ) 明文規定不適用本指令 至 2006 年 1 月 31 日止, 全體會員國應轉換立法大部分的規定, 並由會員國自行裁量實施個別新的方法, 例如框架 註 33 2004 年第 17 號公用事業指令立法理由第 5 點至第 7 點 註 34 2004 年第 17 號公用事業指令第 30 條 31
協議 中央採購單位 動態的採購系統 電子競標 與競爭對話等 2004 年第 18 號招標協調指令的規定係按照招標程序的流程編排, 即一般的招標原則 門檻值的計算基礎 特別規定 ( 特別的合約文件與採購招標規定 新類型的競爭對話 執行採購額外條件的框架規定 ) 招標公告 透明規定 其他的程序流程包括資格確認在內 決標標準 電子競標 工程特許招標 服務範圍的競標 一般條款 ( 包括統計義務 施行權 ) 等 但 2004 年第 18 號招標協調指令並未規範內部的招標 (In-House-Vergabe) 公私夥伴關係 (Public Private Partnership) 規劃與工程服務整體的招標 (Gesamtvergabe von Planungs- und Bauleistungen) 二 全球金融風暴後歐盟政府採購法之發展 政府採購是歐盟出口亟待開發的領域, 特別是汽車製造 建築工程與商品供應業, 歐盟企業居世界的領導地位, 由於歐盟貿易夥伴的採購限制措施而影響歐盟企業出口的機會, 因此歐盟致力於消除現有的貿易障礙, 特別是藉由與貿易夥伴締結自由貿易協定, 即所謂的 新生代自由貿易協定, 亦包含政府採購的規定在內 ( 註 35); 另一方面在 WTO 架構下積極的與申請加入 GPA 的成員談判, 以期促使 GPA 由複邊協定轉型為多邊的協定 ( 註 36) 由於 2008 年以來的全球金融風暴與相繼的歐債危機所造成的經濟衰退, 政府採購成為歐盟亟待開發的出口商機, 因此歐盟積極的思考與呼籲在 WTO 架構下檢討政府採購市場的機制, 歐盟並重新檢討政府採購法, 以期改善政府採購程序和針對新的挑戰作更佳的調整, 以便更有效率的運用公共經費, 以及考慮社會和生態利益 中小企業為歐盟經濟發展的骨幹, 應使中小企業更容易進入公共採購市場 ; 另一方面, 應改革政府採購程序, 以便採購招標者可以運用簡單和靈活的程序, 以有效的致力於實現 歐洲 2020 策略 (Strategy Europe 2020)( 註 37) 共同的目標 政府採購在 歐洲 2020 策略 中是作為實現單一市場的方法, 在 歐洲 2020 策略 中強調政府採購應保證公共經費最符合經濟效益的利用與在全歐盟境內應可以公平的進入採購市場, 在這樣的背景下, 在許多歐盟國家中應藉由更有效率的採購招標程序達成最佳的結果以協助解決政府採購的市場障礙, 而這些挑戰更急需一個能夠發揮功能與更有效率的歐洲政府採購 註 35 例如歐盟與墨西哥 智利簽署的自由貿易協定 與迦勒比海國家簽署的經濟夥伴協定 與瑞士簽署的雙邊採購協定等, 均有專章規範政府採購事宜 註 36 COM (2009) 592 final., p.20 註 37 為因應自 2008 年以來金融海嘯所造成的經濟衰退,2010 年 6 月時歐洲高峰會議公布 歐洲 2020 策略 以取代 2000 年的 里斯本策略, 並提出一個智慧 永續和融合成長的目標與未來 10 年的各項行動計畫 32
市場, 以便能達成這些深具挑戰的目標 ( 註 38) 在政府採購上應達成最佳可能的結 果, 要提高分配公共經費的效率, 為達成 這些目標應保證在單一市場上政府採購招標有最大可能的競爭, 投標人應有機會在相同的競爭條件下公平的參與競爭, 應避免扭曲競爭的現象, 同時應提高招標程序的效率, 應考慮小額招標人的需求, 公開招標人得協助在招標時盡可能以最少時間與最少的公共經費取得最佳的結果, 而更有效率的程序有利於所有的經濟參與者, 不僅可以使中小企業更容易參與政府採購競標, 而且也可以使來自其他會員國的投標人更容易的參與政府採購 歐盟在 2011 年提出的現代化政府採購綠皮書中亦強調, 應改善政府採購的效率 改善招標程序與更佳的進入歐洲政府採購市場, 這些都是歐盟的當務之急 ( 註 39) 因此, 可以看出政府採購未來對於歐盟的重要意義 三 歐盟對於中國大陸加入 GPA 之立場 歐盟與其全體會員國同時都是 WTO 的成員,2009 年里斯本條約更明確規範歐盟對於在 WTO 架構下的共同貿易政策享有專屬職權, 但早自 1970 年代起歐盟即已開 始整合政府採購市場, 在 WTO 的架構下 GPA 為複邊協定, 但中國大陸卻仍未加入 GPA, 政府採購漸漸成為中國大陸與歐盟雙邊貿易的一個棘手議題 中國大陸加入 WTO 後, 中國大陸與歐盟的雙邊貿易快速擴張,WTO 為中國大陸與歐盟雙邊的貿易擴張提供了一個重要的平台, 但雙邊的貿易成長並非毫無問題 平順的發展, 例如目前歐盟與中國大陸的貿易亦呈現鉅額的貿易逆差, 同時也有不少的貿易糾紛, 因此中國大陸與歐盟亦逐漸成為 WTO 爭端解決機構的常客, 特別是反傾銷的爭端不斷 當然歐債風暴也深深衝擊著中國大陸與歐盟的雙邊貿易, 中國大陸的出口明顯的下滑, 而歐盟為改善其經濟發展, 也希望尋求更多的出口機會, 開放政府採購市場也因此成為歐盟關注的焦點 肆 結語 中國大陸加入 GPA 事實上應該是利多於弊, 中國大陸為履行 GPA 的義務, 可以建立一個有效率的國內採購制度而快速與國際接軌, 同時基於互惠原則可以與其他 GPA 成員開放彼此的政府採購市場 雖然中國大陸出口商已經藉由供給給西方國家的公司而間接進入 GPA 締約國的政府採購市場, 但為保護中國大陸出口商在外國市 註 38 Gründbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens: Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge, KOM (2011) 15 endg. 註 39 同前註 33
場上有公平的待遇, 中國大陸應儘速完成加入 GPA 的談判, 對於中國大陸出口商而言, 亦應是當務之急 若中國大陸一直未加入 GPA, 在國際經貿實務上似乎無法履行在 WTO 自由貿易與公平貿易的義務, 因為中國大陸的公共工程項目幾乎完全由中國大陸的國有企業壟斷, 外國的公司並無法參與中國大陸的公共採購事宜, 實際上就是一種市場進入障礙 目前中國大陸是一個世界工廠, 加入 GPA 開放政府採購市場等於是引進更多的高科技, 長遠來看對於中國大陸並不是不利的, 尤其是可以改善政府採購的透明度與降低貪汙賄賂的現象,2007 年 GPA 第 5 條第 4 項增訂反賄賂條款, 即政府採購應有透明的程序, 應避免利益衝突與防止賄賂的不當行為 貪腐一直是中國大陸頭痛的問題, 因此加入 GPA 應該有助於中國大陸反貪腐與建立一個乾淨的政府 ( 註 40) 另一方面, 政府採購在國際貿易上猶如一種非關稅貿易障礙, 如果中國大陸無統一的政府採購法規, 而是放任地方政府各行其道, 規定不同的技術規格與標準, 對於其他國家的廠商是一種差別待遇的採購, 事實上中國大陸也未必能獲利, 而只是封閉中國大陸的政府採購市場 2010 年中國大陸通過政府採購法的施行規章,2007 年 12 月 28 日中國大陸向 WTO 秘書處遞交申請加入 GPA, 承諾未來將開放中央政府機關與部分的省政府和地 方政府機關的採購項目適用 GPA, 這對於 GPA 締約國的外國供應商而言是一個利多的消息, 如此一來也可以參與中國大陸的政府採購招標事宜, 而可與中國大陸國內的廠商享有平等的待遇 未來中國大陸加入 GPA 後, 亦應實行公平與透明的政府採購招標程序, 有助於中國大陸的政府採購制度健全化 資訊透明化 國際化, 以及建立廠商申訴制度化 對歐盟而言, 在全球金融海嘯與歐洲債信風暴的衝擊下而導致嚴重的經濟衰退, 開拓其他國家的政府採購市場成為歐盟亟待開發的出口市場, 這也是為何歐盟積極的呼籲在 WTO 架構下修訂政府採購協定與應將 GPA 由複邊協定轉型為多邊協定納入所有的 WTO 會員國, 另一方面在 歐盟 2020 策略 中檢討政府採購市場的機會與挑戰, 並且積極的改革現行的政府採購運作與架構 政府採購一直是屬於高度敏感的政治議題, 各國政府常以政府採購作為平衡貿易逆差的重要工具, 政府採購無形中猶如一種非關稅的貿易障礙, 實質的阻礙自由貿易, 因此政府採購從未真正成為 WTO 多邊談判的議題 當然, 在多方的努力下, 2012 年 3 月 WTO 通過決議修訂 GPA, 我們也樂見在修訂的 GPA 中建立一個更有效率的政府採購法多邊架構, 鼓勵所有的 WTO 會員國接受與加入 GPA, 而使得 GPA 成為一個多邊的貿易協定, 這也將有助於國際社會落實真正的自由貿易 註 40 http://news.bbc.co.uk/l/hi/world/asia-pacific/5131978.stm, last visited 2013/06/14 34
修訂的 GPA 即便是對於臺灣而言, 也應該有正面的經濟效應, 有助於臺灣廠商進入中國大陸的採購市場, 以及進入其他開發中國家的政府採購市場, 同時開放臺灣市場引進高品質的商品和服務, 亦有助於提升我國的產業品質與廠商的競爭力 GPA 第 3 條規定, 締約國對本國產品 服務 產品供應商及服務提供者 或對任何其他締約國之產品 服務與產品供應商及服務提供者, 所適用之政府採購有關之法規 程序及作法, 應立即且無條件地適用於各締約國之產品 服務與產品供應商及服務提供者 也就是產品 服務及供應商均可享受國民待遇原則與禁止差別待遇原則 GPA 要求產品或服務必須原產於 GPA 之締約國, 避免 GPA 之締約國開放市場之利益流入非締約國之其他國家 GPA 第 4 條並規定原產地規則, 也就是締約國就政府採購所適用之原產地規則必須與產品或 服務一般所適用之原產地規則相同, 以避免締約國利用原產地規則造成貿易障礙, 而原產地規則也可以避免締約國相互承諾市場開放的利益流入第三國的廠商 由於 GPA 仍為一個複邊協定, 締約國相互開放經諮商議定的政府採購市場, 短期內應該還不至於會成為多邊協定, 但是一旦中國大陸正式成為 GPA 的締約國, 對於臺灣廠商的產品或服務進入其他國家的政府採購市場具有可預期的巨大商機 中國大陸與臺灣間已經生效的 海峽兩岸經濟合作架構協議 與即將生效的 海峽兩岸服務貿易協議 使得兩岸之間形成一個自由貿易區, 已經使兩岸的經貿關係更緊密的結合在一起 因此, 未來在 WTO 正式與中國大陸的 GPA 加入談判上, 臺灣也可以支持歐盟的立場, 使中國大陸及早完成加入 GPA 的談判與簽署, 正式成為 GPA 的締約國 ( 作者陳麗娟為德國慕尼黑大學法學博士, 現任淡江大學歐洲研究所教授 ) 參考文獻 Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Auflage 2007, München: Verlag C. H. Beck. Kilian/Heussen, Computerrecht, 31.Ergänzungslieferung 2012, München: Verlag C. H. Beck. Kerstin Odendahl, Die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien im öffentlichen Auftragswesen Rechtslage nach EG- und WTO-Recht, EuZW 2004, S. 647-652. Ping Wang, Coverage of the WTO s Agreement on Government Procurement: Challenges of Integrating China and other Countries with a Large State Sector into the Global Trading System, 2007 Journal of International Economic Law Vol.10, No.4, pp.887-920. 35