第五章工作權之演進.doc

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1 第五章 工作權的演進及發展 在當前的政治世界中, 民主與人權, 已經成為普遍追求的理想與價值, 自 1948 年聯合國通過 ( 世界人權宣言 ) 以來, 經過五十多年的發展, 人權已經成為無數國際條約的主題, 因此美國國務院在其 1999 年關於各國人權狀況的報告書中, 便將民主與人權確認為是繼貨幣與網際網路之外, 第三種的普世語言 1 民主政治之理論, 認為透過權力分立, 可以保障人民的權利, 如孟德斯鳩 (Charles Montesquieu) 就主張把國家機關之權力, 分成行政 立法 司法三權, 2 以使權力不被掌權者濫用, 以保護人權 因此, 民主政治之各種設計乃是以保障人權為主要目的 然而, 人權之保護其內容並非一成不變, 而是隨時不斷變遷發展 工作權既然在現代是一種普遍被認為值得保護之權利, 則工作權是如何演進及發展出目前之內容, 如何隨人權的發展過程而演變? 1 陳俊宏,< 人權保障與全球治理 : 聯合國與非政府組織的角色 >, 思與言, 第 38 卷第 4 期,( 200 年 12 月 ), 頁 1 2 Charles.B Montesquieu, 彭盛譯, 論法的精神, 台北 : 華立,2003 年, 頁,

2 第一節 人權概念之發展與工作權之受重視 壹 人權的定義何謂人權? 權利 並非生自中國傳統的概念, 而係從西方 right 的思想傳來, 張佛泉指出 right 就是 直 尺度, 也就是理應如此的意思 3 人權是近代自由民主憲政體制相應而生的一種觀念和制度 人民之擁有基本權, 是近代民主立憲運動, 人民對抗國家公權力不當行使的具體成果 4 專制時代, 國家權力本身沒有任何限制, 人民變成單純國家公權力執行的對象, 毫無尊嚴可言 近代的民主立憲運動, 主張國家權力之行使應有所限制, 人民固然有遵守國家法規範的基本義務, 但並非單純統治權行使的客體, 而應是國家主權的主體 在民主國家中, 人民應該被當作一個基本權主體而受到尊重, 其終極目標則在使人性尊嚴獲得完全之實踐 5 蓋基本權是以人性尊嚴為基礎, 係一個人生存所不可或缺之權利, 基本權核心是國家不可侵犯之領域 而此人性尊嚴, 是在人為的政治組織 - 國家 成立之前就存在, 故有優越於國家法律的價值與地位 6 換言之, 人性尊嚴被稱為憲法秩序之基礎 (Fundament der Verfassungsordnung), 又被稱為基本權之核心範圍 7 基本人權所保障者, 即是人之所以為人所不可或缺的種種條件, 分析言之, 乃係散見於憲法第七條至第二十一條之間, 則為 3 張佛泉, 自由與人權, 台北 : 商務,1995 年, 頁 75 4 李惠宗, 中華民國憲法概要- 憲法生活的新思維, 台北 : 元照,2003 年, 頁 33 5 將人權一詞以維持人性尊嚴的基本條件加以理解, 應該是接近當代憲法學通說立場的一種說法 例如, 陳清秀解釋憲法上人性尊嚴的概念時說 : 在個人生活領域中, 人性尊嚴是個人 生存形相之核心部分, 屬於維繫個人生命及自由發展人格不可或缺之權利 見陳清秀,< 憲法上人性尊嚴 >, 收錄於 現代國家與憲法, 台北 : 月旦,1997 年, 頁 95 6 陳新民, 中華民國憲法釋論, 台北 : 作者自印,2002 年, 頁 李震山,< 人性尊嚴 >, 法學講座, 第十七期,(2003 年 5 月 ), 頁 3 116

3 憲法第二十二條所囊括, 亦即人格權 8 又稱人性尊嚴或人格尊嚴,Klaus Stern 認為 : 人性尊嚴屬於每個個人以及自己所欲之價值, 建構成個人本質上不可放棄之要素, 基於該尊嚴, 人類方有自我發展之能力 9 人性尊嚴強調, 人之存在本身就是目的, 且不以人的實際存在為其要素, 故人性尊嚴不始於出生, 亦不因死亡而終止對其應有之尊重 人性尊嚴應具有兩個基本的意涵 : 10 1) 人的主體性 : 任何人或國家公權力不可將人當作是一個權利客體或只當作一項工具加以使用, 故人身買賣制度, 乃屬侵害人性尊嚴之事例 2) 人的自由意志應受尊重 : 由於人有自由意志, 具有自主性, 故形事偵查過程中, 對被告當然不得刑求逼供, 應尊重被告沉默的自由, 沒有法律上的依據, 任何人及國家機關不得強迫人為其所不願為之事, 故同性戀者, 不能僅因其性別取向異乎常人, 就受到不理性的對待 貳 人權概念之起源與發展工作權是屬於人權的一部分, 在探討工作權的發展之前, 我們先回顧一下人權的發展歷程 一 人權觀念之起源人權觀念來自西方, 西方第一次提出 人權 概念的乃是但丁 (Dante Alighieri) 11 但丁( ) 是意大利詩人, 文藝復興運動的先驅, 其代表性的作品是長篇史詩 神曲 (Divine Comedy) 與 帝制論 (Monarchy) 12 他在著作中強調上帝創造 8 李念祖, 憲法原理與基本人權總論, 台北 : 三民,2002 年, 頁 蔡震榮,< 人性尊嚴之保障 - 憲法基本原則 >, 月旦法學雜誌, 第四十五期,( 1999 年 12 月 ), 頁 李惠宗, 頁 谷春德 鄭杭生主編, 人權: 從世界到中國 當代中國人權的理論與實踐, 北京 : 黨建讀物出版社,1999 年, 頁 4 12 意大利的但丁 與英國的莎士比亞 (William Shakespeare, ) 德國的哥德(Johann Wolfgang von Goethe, ) 並稱為西歐文學史上的重要天才 神曲 係但丁歷時十餘年所完成的一萬四千二百三十三行的古典長詩, 全書由 地獄篇 煉獄篇 天堂篇 三個部分所共 117

4 萬物給予人類的最大恩賜即是人的意志自由, 人類只有依憑意志自由才能享受如天堂般地快樂, 而要使人的才智充分發揮, 實現和平與正義的理想王國, 就必須以人權為基礎 換言之, 以但丁為代表的文藝復興運動, 所展現的是一種以人道反對神道 以理性反對信仰 以人權反對神權的運動 因此, 個人自由 個人權利與個性解放即成為人文精神與人道主義發展的主軸, 也就是說, 文藝復興運動主張 人是萬物的尺度, 提倡各種恢復以人為本的價值, 而這種人文精神可以說是現代人權思想的啟蒙 13 人有 人權 而需要去保護之觀點肇始於十七 八世紀理性主義對 人 價值的重新思考 在此之前, 無論中外皆因專制政體的 君權神授 觀念, 而沒有所謂的 人權 當洛克的 天賦人權 與盧梭的 社會契約論 將人權的觀念揭櫫於世, 開啟了人權的發展歷程, 也為日後君主專制的衰微 以及民主國家的興起奠定了強韌的基礎 本文依據目前普遍之看法, 以晚近所謂 三代人權 14 或 集體人權 之發展過程來探討之 二 第一代人權運動的發展啟蒙運動是繼文藝復興運動之後歐洲另一場反對教會神權宰制的思想解放運動, 這場運動不僅孕育出 天賦人權 的政治哲學思想, 更為現代人權的制度性保障奠定了理論基礎 同組成 13 張國聖,< 現代人權的發展源流與意涵 >, 通識研究集刊, 桃園 : 開南管理學院通識教育中心, 第 4 期,( 2003 年 12 月 ), 頁 三代人權 一詞最早是卡萊爾 (Karel Vasak) 教授提出來的 他在 1977 年所發表的一篇論文中提到, 相應於世界經歷的三次重大的革命運動, 因此也就產生了三代人權的人權內涵 在他看來, 第一代人權是 1789 年的法國大革命後產生的, 其所揭櫫 自由 平等 博愛 的革命口號為第一代人權 ( 也就是公民和政治權利 ) 奠定了基礎;第二代人權則是在俄國社會主義革命後產生的, 其所倡導的社會主義思潮, 奠定了第二代人權 ( 也就是社會 經濟和文化權利 ) 的基礎;第三代人權則是從 1950,60 年代殖民地和被壓迫人民的解放運動中產生的, 因此自決權 發展權等為第三代人權的主要內涵 此外, 他另外分別以 自由權利 平等權利 與 社會連帶權利 來作為這三代人權的表徵 見 C.Flinterman, Three generation of human right, In J Berting, P.R.Baeher,J.H.Burgers&others(eds),Human rights in a Pluralist world:individuals and collectives, (London:Meckler Press,1990),pp

5 由啟蒙運動所開展的 天賦人權 不僅打破了 君權神授 的謎思, 其所確立人們具有不可被剝奪及不可轉讓的生命 自由與財產的權利, 成為人權發展史上的第一代人權觀, 影響所及, 包括一七八九年法國大革命所頒布的 人權宣言 (Declaration of the Rights of Man and Citizen) 以及一七七六年美國的 獨立宣言 (The Declaration of Independence) 都受到這股思潮的直接洗禮 以美國的 獨立宣言 為例, 其在主旨中即強調 所有的人生而平等, 造物主 賦予他們若干不可出讓的權利, 其中包括生命權 自由權和追求幸福的權利 為了保障這些權利, 人類才在他們中間建立政府, 而政府之正當權力是經由被統治者的同意而產生的 任何政府如果損害這些目的, 人民便有權利加以改變或廢除它, 以建立一個新的政府 而新政府所依據的原則和用以組織其權力的方式, 必項是在人民看來最能夠促進他們的安全和幸福的 獨立宣言 是人類歷史上第一個人權宣言, 彰顯出一個重要的人權原則 : 人生而自由平等 15 繼美國 獨立宣言 之後, 另一個在人權發展史上佔有舉足輕重地位的便是 1789 年法國大革命時所頒佈的 人權宣言 人權宣言 進一步地闡述了平等 自由 法律 權利等有關原則, 以法律的形式確立了資產階級的人權概念 宣言第一條規定 : 在權利方面, 人生本是而且始終都是平等的, 第二條規定 : 一切政治結合的目的都在於保護人的天賦的和不可侵犯的權利 ; 這些權利是 : 自由 財產 安全以及反抗壓迫 同時, 人權宣言 也對行使人權規定了法律的界限 : 自由在於不做任何危害他人之事 每個人行使天賦的權利以必須讓他人自由行使同樣的權利為界限 這些界限只能由法律規定 由此看來, 人權宣言 將人權與法律緊密的聯結起來 若我們將美國的 獨立宣言 與法國 15 孫哲, 新人權論, 台北 : 五南,1995 年, 頁

6 的 人權宣言 在歷史定位與意義上做一比較, 我們可以發現 : 獨立宣言 是一篇政治宣言, 具有政治綱領的效力, 而 人權宣言 則做為已經取得國家政權的國民議會文件, 是一個憲法性的宣言 其所提出來的原則成為後來各國憲法的依據 十八世紀美國 獨立宣言 與法國 人權宣言 的發表, 宣告了人類歷史進入了一個新的時代 16 三 第二代人權運動十九世紀開始, 由於受到社會主義思潮及發生於西歐國家 ( 主要是法國 德國等國 ) 的勞工運動的影響, 對那些存在於自由經濟體制的資本主義社會所產生的貧富懸殊 階級壓迫的現象進行了反思和批判 社會主義思潮的代表性人物如法國的聖西門 (C. H. R. Saint-Simen, ) 傅立葉(F. M. C. Fourier, ) 英國的歐文 (Owen, ) 和德國的馬克思 (Karl H. Marx, ) 等人, 他們共同聚焦於資本主義經濟體制所存在的剝削問題以及由此而生的社會資源分配不均等的現象 他們批判這種存在於資本主義社會的不公和不義, 最具代表性的觀點即是認為 : 那些佔社會人口絕大多數的勞動者, 儘管其具有許多才能, 對社會的勞動力參與與貢獻也最多, 但郤只能分享整體社會資源的很小部份 ; 而那些居統治與主宰地位的資本家, 儘管其才能低劣, 他們不必辛勤勞動, 郤可以掌控著政治權力與分享整體社會的絕大部份資源 17 社會主義思想家論證這種剝削現象係源之於資本主義的政治 經濟及文化制度, 也就是說, 儘管資本主義國家強調自由與平等, 但這種自由與平等是帶有階級色彩的自由, 反映的是統治階級的利益, 而不是立基於人性與道德發展的自由與平等 因此, 同前註 張國聖,2003 年, 頁

7 社會主義思想家特別重視經濟 社會與文化的權利 換句話說, 在社會主義陣營看來, 人權的產生 發展與實現, 都必須建立在一定的社會經濟與文化的條件之上 如果沒有相應的社會 經濟與文化條件的配合, 人權的理想也只是空中閣樓, 無法於現實社會中實現 所以, 要實踐人權主張, 就必須要創造與其相應的社會 經濟與文化的條件 來自於社會主義思潮對社會 經濟與文化人權的強調, 使得西歐各國的勞工開始團結起來, 他們籌組各式各樣的工會組織, 並透過各種勞工運動, 諸如演講 集會 遊行 罷工等手段, 爭取較好的僱傭與勞動條件, 諸如最高工時 最低工資 休假權 改善勞動環境 降低失業率 工作傷害的救濟與補償等要求 從十九世紀開始, 一直到第二次世界大戰結束, 這段時間受到社會主義思潮的影響, 人權的觀念發展集中在社會 經濟與文化等方面權利的伸張, 這是第二代人權的特色 在這個脈絡之下, 人權的觀念內涵開始由第一代人權對個人權利的追求和保障, 進一步地發展到以群體 階級為基礎的權利內涵, 並進一步地將人權的意義置於政治 經濟 社會與文化的制度脈絡中來審查 四 第三代人權運動的發展 - 集體人權之出現自第一次世界大戰結束之後, 由於受到美國總統威爾遜 (T.W. Wilson, ) 提出 民族自決 18 (Self-Determination of Nations) 口號的影響, 戰後在歐洲出現了許多新興的國家, 包括波蘭 (Poland) 捷克 (Czech) 匈牙利(Hungary) 奧地利 (Austria) 芬蘭(Finland) 冰島(Iceland) 烏克蘭 (Ukraine) 愛沙尼亞 (Estonia) 拉脫維亞(Latvia) 與立陶宛 (Lithuania) 等 然而各民族之間長久以來所存在的歷史糾葛問題, 並沒有隨 18 一九一八年一月八日, 美國總統威爾遜向美國國會參眾兩院聯席會議提出關於第一次世界大戰戰後的 十四點和平原則, 在其中第十一點即明白揭示 民族自決 (Self-Determination of Nations) 原則 121

8 著戰爭而結束 這種民族問題主要表現在兩個方面, 一個方面是就國家內部的民族紛爭而言, 另一個方面則是就民族國家所面臨的外部壓迫而言 前者係指各國境內少數民族往往因為的受到種族 宗教 語文乃至於政治和經濟地位的歧視和迫害, 而不斷進行抗爭, 使得民族問題成為紛爭的火藥庫 後者係指受到帝國主義與殖民主義的影響, 許多被壓迫國家運用民族主義的號召來對抗外來的侵略和壓迫, 以尋求獨立自主的發展道路 這股民族主義的浪潮, 經由第二次世界大戰的結束而影響擴及至廣大的亞洲 非洲和拉丁美洲地區 從而促使民族自決問題從作為一個國際政治的 原則 而提昇至具有重要內涵的 權利 一九四八年聯合國通過 世界人權宣言 時還沒有提到 民族自決權, 直到一九五二年第七屆聯合國大會通過 關於人民與民族自決權的決議 19, 在其中提到 : 人民與民族應先享有自決權, 然後才能保證享有一切基本人權 此後, 在一系列的聯合國文件中都可以看到這類的內涵, 可以說民族自決權已開始成為國際社會普遍接受的人權準則 民族自決權成為人權的內涵, 使人權觀念的發展超越了個人 階級群體而走向民族, 甚至超越了國家的範疇, 而走向 集體人權 20 的概念, 而成為第三代人權的重要特色 受到民族自決權成為人權重要內涵的啟發, 被殖民國家與受壓迫民族在尋求邁向獨立自主的過程中, 由於受到既定的國際政治經濟結構與主流的強權政治文化的制約而面臨許多的不公平待遇, 使得民族與國家的發展受到了許多的限制 在這樣的基礎上, 許多開發中國家進一步地提出了 發展權 的觀念, 並藉此來建 19 聯合國大會 637(A) 號決議 (1952 年 12 月 16 日 ), 董云虎, 世界人權約法總覽, 重慶 : 四川人民出版社,1991 年, 第 頁 20 集體人權 是法國國際法學家卡萊爾(Karel Vasak) 在一九七九年國際人權協會第十屆研究 會上提出來的概念 122

9 立一個和平 穩定 發展的國際政治經濟新秩序 一九七八年, 聯合國大會通過 關於發展權的決議, 一九八六年通過 發展權利宣言, 確立了發展權成為不可被剝奪的人權內涵 發展權的出現, 使人們更普遍地將人類全體共同面臨的問題作為能否永續生存發展的課題來思考 於是包括核子武器的戰爭威脅 人口爆炸與糧食短缺的威脅 環境污染與生態失衡的危機 天然資源的耗竭與能源短缺的危機 資訊與科技發展對人類的衝擊 重大疾病擴散的控制乃至於恐怖主義對人類文明與生存的挑戰等等, 都成為關係人類共同生存與發展所不得不面對的議題 因此, 在這樣的影響之下, 由發展權引伸出系列關於集體人權的新內涵, 包括和平權 環境權 健康權 人類共同遺產權等, 並且隨著人們進行跨國性的區域與國際合作而逐漸開展出新的人權價值 以環境權為例, 由於科技的高度發展, 國際經濟活動與人群互動關係日益頻繁與複雜, 的工業污染與人類對自然生態的摧殘也日益昇高, 處此情形之下, 人類共同面臨所共處的 地球村 (global village) 的環境惡化危機, 因此高度強調重視人類發展生機的共同意識 一九七二年, 聯合國於瑞典斯德哥爾摩召開人類環境會議, 會後並提出 人類環境宣言 (Declaration on the Human Environment), 在其中即強調 環境對於人類的幸福和對於享受的基本人權, 甚至生存權利本身, 都是必不可少的 保護和改善人類環境是關係到全世界各國人民的幸福和經濟發展的重要問題, 也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責任 第三代人權觀念的發展, 使得人們對人權的討論面臨了一個新的向度, 它不僅涉及到個人的權利, 同時也涉及到人類全體的共同權利, 甚至可以說影響到人類後代子孫的權利 人權的發展雖然有所謂的三代不同的演進過程, 但是並不是 123

10 第一代人權之問題在第二代人權之發展過程中就已經解決而不存 在, 而是不同時代有新的不同的人權問題產生, 必須要加以解決, 但是舊的人權問題仍然存在而呈現並存之現象 第二節工作權保障受到重視之原因 就前面人權的發展過程觀之, 我們可以發現, 目前的人權保障 乃是經過不同階段的發展而形成 而工作權應予保障是在 19 世紀 社會主義興盛之後才被重視, 換言之, 就歷史的發展過程而言, 第一代人權強調主張爭取的是人民的自由權 平等參政權及財產 權之保護, 而當時並沒有工作是一種權利需要加以保護之觀念, 工作權乃是在第二代人權之發展過程中方被重視, 這有其歷史背 景存在 壹 從公民權到社會權 縱觀人權的發展歷程, 在十八世紀當人們完全沒有任何權利, 生命 財產任由君王 貴族所宰制 社會階層極不平等 大多數 的人都是君王貴族的 財產 奴隸, 沒有所謂個人自由的時候, 首先要爭的, 便是基本的自由與平等 這在權利演進分類上, 便 是所謂的 公民權 階段, 所謂的 公民權 是指由個人自由所 必須的各種權利組成, 即言論自由, 獲得資訊權利, 集會結社自 由與法律平等權 進入十九世紀, 資本主義逐漸盛行, 民主國家一一興起, 人們 對於權利的認知更為強烈, 再加上諸多人權理論與學說的方興未 艾, 使得人們開始爭取政治權力, 也就是選舉權與參與競選的權 利, 稱為 政治權 的階段 到了二十世紀, 隨著資本主義的發展, 在商品交易自由及財產 自由的保障之下, 使資產累積不受限制, 分配不均衡的結果形成 佔大多數的貧窮階層, 遂使自由權的保障反而成為 榨取自由 的後盾, 一般大眾並沒有 免於貧窮的自由 及 免於饑餓的自 124

11 由 人權的保障如果就此發展下去, 將成為抽象的保障, 對於大多數人的實際生活毫無意義, 因此, 遂有 社會權 理念的形成, 以彌補自由權的缺陷, 使人權保障體系更為完整, 具體實現社會的正義與公平 由權利的發展歷程來看, 我們不難理解社會權是針對資本主義高度化所產生的失業 貧窮 勞動條件惡化的社會問題, 在合乎社會正義的前提下, 為保障社會上 經濟上的弱者, 而要求國家以各種形式積極介入以形成正當的社會秩序, 使其得以享有合乎人性尊嚴的生活 另一方面, 社會權可以說是享受福利與社會安全保障的權利, 或是將充分就業, 以及對弱勢者的特別保護, 視為一種應得的權利 (entitlements) 社會權主要是以經濟上的弱者為保障的對象, 政府應負責提供社會基本生活之維持, 因此要求國家權力有積極的作為, 制定政策與立法, 使之成為具體實踐社會權內涵的重要機制 社會權的發展, 顯示出社會福利與社會安全已變成國家的責任, 而不再只是個人 慈善團體 或宗教組織的責任, 或是政府的德政 相對的, 形成一種人民應得的權利, 而國家則必須負起照顧人民的責任 貳 工業革命與工作權之發展工作權保護乃是主要在解決資本主義社會中所造成之失業問題, 資本主義之發達, 跟工業革命有密切之關係 從學理上來看, 工作權的概念, 發源於工業革命, 資本主義漸次形成, 開始有受薪的勞動階級之後 21 在工業革命之前並無所謂受薪的勞動階級, 各人自行生產, 自行交易, 所謂家庭手工業 但是工業革命之後, 機器取代人工生產, 原來的手工業紛紛不敵大型工廠之競爭, 因此原來的手工業從業者必須去工廠受雇工作, 形成許多的 21 黃仁宇, 資本主義與二十一世紀, 台北 : 聯經,1991 年, 頁

12 受薪勞動階級, 但是其工作卻受到資本家的剝削及不人道待遇 22 這方面而言, 婦女及小孩 ( 童工 ) 的受到不平等 不人道對待, 例如在工廠禁止如廁, 每天工作十二小時以上 23 這些不平等待遇, 造成社會受薪階級無法透過工作來維持生活, 工人大都身體贏弱, 不能維生, 飢寒交迫 24 這些問題加上工人之罷工使工作權中有關最低工時 最低工資 禁止就業歧視 工廠環境等有關勞動權的社會權領域問題開始獲得重視 歷史上最早承認勞動權的是 1848 年 2 月法國政府的一項命令, 雖然它不久被廢除了, 但是卻開創了勞動權逐步發展的歷史 後來,1919 年德國憲法 ( 威瑪憲法 ) 明確規定德國人民有可能之機會, 從事經濟勞動, 以維持生計 此後, 工作權日益受到重視, 並成為 20 世紀大多數國家憲法的重要內容之一 另一方面而言, 歐洲中古時期, 人民都是封建領主之財產, 因此人不具有選職業之權利, 其職業皆由封建領主指派, 且職業通常為世襲 當時的人也不認為職業選擇自由是需要加以保護的, 因為當時他們受領主保護, 就能夠維持自己生計, 加以當時社會型態, 也沒有如此多元之行業可以選擇 其後, 工商業發達, 資本主義伴隨工業革命, 各國採取重商主義, 運用國家權力, 對工商業及國際貿易實施管制, 同時許多新事業的經營都受到國家嚴格之限制, 而無法從事, 這對個人之自我實現有所妨礙, 也進一步造成了有關職業選擇自由權應予保護等問題的獲得重視 更重要之原因, 是由於對於生存權內涵之改變, 傳統觀念, 認為保障財產權就可以維持人類的生存, 因此第一代人權特別強調財產權之保護, 但是隨著工業發達, 受薪勞動階級增多而變成 22 劉文彬, 西洋人權史, 台北 : 五南,2005 年, 頁 林慈淑,< 從 以家為廠 到 以廠為家 - 工業革命前後家庭手工業與工廠制度之消長 >, 歷史月刊, 第六期,( 1988 年 7 月 ), 頁 鄒文海, 西洋政治思想史稿, 台北 : 鄒文海先生獎學基金會,1989 年, 頁

13 雖然其財產權獲得保障, 但是卻無法維持生計之現象, 蓋當時受薪勞動階級不工作就會餓死, 雖有財產權之保護, 對維持生存仍嫌不足, 因此必須給予進一步之工作權保障 現代國家, 除了少數含著金湯匙長大, 可以依附祖先的庇蔭, 坐享人生榮華富貴的人之外, 絕大多數的人, 必須靠各種的技能養活自己, 才能擁有財產來維生, 因此, 無工作者即無法取得財產, 工作權等於跟財產權相結合 此因人類的一切權利的享有都以獲得生存為前提, 生存權賦予其他權利以意義, 是其他權利之本 工作權包括職業選擇自由 勞動報酬權 職業安全權和社會保障權, 這些權利都有一個共同的功能, 就是保障勞動者的生存和生活 確保勞動者健康地生存, 有保障地生活, 這是工作權的生存理念 換言之, 工作權是達成生存權之必要手段 25 傳統上, 從保護個人基本生存的角度來看, 早期人權發展以財產權為核心 如今, 特別是現代福利國家, 則著重工作權 換言之, 現代國家, 沒有個人工作選擇自由 ( 或稱職業選擇自由 ), 就沒有財產的保障, 也就沒有個人基本生活的保障 在這種情況下, 工作權成為一項基本權, 除課予國家不恣意干預人民謀生的行為外, 提供良善的工作環境 製造多元的工作機會, 以及促使工作與報酬間的合理化, 亦是國家應盡的義務 25 法治斌 董保城, 憲法新論, 台北 : 三民,2003 年, 頁

14 第三節 工作權的保護範圍與效力 壹 基本國策篇之效力 中華民國憲法 第 15 條 : 人民之工作權應予保障, 同樣 的 中華民國憲法 基本國策章第 152 條 : 人民具有工作能力者, 國家應給予適當之工作機會 因此, 我國憲法在保障人民工作 權之方面, 特別規定 人民具有工作能力者, 國家應給予適當之 就業機會 等於憲法用了強制性的 應 字, 要求國家必須負 起 給有工作能力之人民適當工作機會 且 促進充分就業 之 義務 基本國策之性質, 傳統的學者認為基本國策之條文只具 宣 示作用 或僅是 方針條款 對於國家機關並沒有實質的拘束力 26 但現代的憲法學者則不如此認為, 蓋憲法具有最高性, 乃一國之 內具有最高拘束力之規範, 一國之內的所有人民 國家機關及政 治勢力都是憲法之拘束, 如果憲法之內有 宣示性條款, 則宣示 性條款是沒有拘束力的, 明顯跟憲法之最高性不符 李惠宗認為 基本國策乃 人民對於國家的要求, 27 陳新民認為一個規範, 應 該置於憲法之前言 憲法人權章或基本國策章, 僅是制憲者對憲 法章節之安排, 而非對該規範內容有任何性質與拘束力上之差 別, 因此基本國策之規定亦有部份具有人權條款之性質, 可以把 基本國策之規定, 作為人權的 特殊保障 或 特別限制 條款 之來源 28 已故憲法學者劉慶瑞則把憲法第 152 條直接放在憲法人 權篇有關 經濟的受益權 的部份來探討, 他認為 : 勞動者在未 得工作以前, 國家需給予工作機會, 使他們得從事經濟勞動, 以 維持生計 故我國憲法第 152 條 : 人民具有工作能力者, 國家應 羅志淵, 中國憲法釋論, 台北 : 正中,1970 年, 頁 357 李惠宗, 中華民國憲法概要- 憲法生活之新思維, 台北 : 元照,2003 年, 頁 329 陳新民, 中華民國憲法釋論, 台北 : 作者自印,2002 年, 頁

15 給予適當之工作機會 29 換言之, 我國憲法用強制性的 應 字來賦予國家機關某些作為義務, 也就是 有工作能力之人民國家機關應給予其適當之工作機會 如果國家機關沒有去作為 人民可要求國家機關作為, 給予人民適當之工作機會, 等於憲法給予工作權 特殊保障, 國家機關有義務提供有工作能力之人民適當之工作機會 所謂 有工作能力的人 如何認定? 一般而言, 只要有其自主之自由意志能決定自己想從事工作來維持生計者, 皆可認為具有工作能力者, 至於何謂 適當之工作機會? 就必須留待文後探討比例原則時方加以說明 當然, 哪些人具有 工作能力? 哪些又是 適當之工作機會 則憲法授權立法者立法來決定之, 但仍不能由立法者恣意決定上述內容 若人民具工作能力者, 國家不給予適當之工作機會, 則國家機關就違反了憲法給予國家的義務, 人民得要求國家機關提供適當之工作機會 貳 工作權之內容工作權也可以稱為就業權, 內容包括職業獲得權 職業選擇自由權和平等就業權 職業獲得權 ( 前述我國憲法 152 條之內容即屬之 ) 在積極的意義上表現為要求國家和社會提供工作機會的權利 ; 在消極意義上是對抗用人單位 ( 西方國家通常稱為雇主 ) 無理解雇的權利 前者因具有請求性 ( 受益權 ) 而稱為積極的工作獲得權 ; 後者因具有對抗性而稱為消極的工作獲得權 為勞動者提供就業機會, 是國家不可推卸的義務, 在 中華民國憲法 152 條已經說的很清楚了 在某部份勞動者處於失業狀態下, 積極的工作獲得權未能實現的情況下, 說明國家未能充分履行提供工作機會的義 29 劉慶瑞 劉憶如, 中華民國憲法要義, 台北 : 作者自印,1999 年, 頁

16 務, 但是本條文是否賦予失業者向國家請求給予工作之請求權, 而國家不得拒絕, 否則國家應承擔債務不履行之法律責任呢? 30 陳新民認為答案是否定的, 也就是這不視為是 人民的公法上請求權 31 但是本文不贊同這種見解, 既然賦予國家機關義務但是人民又不能提出訴訟請求國家實現保障勞動者都有適當工作之機會, 學理上言, 豈不怪哉? 既然用強制性的 應 字來賦予國家義務, 則義務必需要履行, 不需履行的不稱為義務, 因此本文認為憲法 152 條既然是強制性規範, 則要強制國家履行此一義務來能保障人民的積極的工作獲得權, 人民可強制透過創制權或訴訟程序要求國家機關保障積極的工作獲得權 消極的工作獲得權是已經就業的勞動者對抗用人單位無理解雇的抗辯性權利, 它的功能是對既得工作崗位的保有和維持, 同時也是對用人單位用人自主權濫用的限制 在勞動關係已實現契約化的今日, 侵犯勞動者消極的工作獲得權的行為通常表現為用人單位違反勞動契約的無理解雇行為 對此, 勞動者可以通過仲裁和訴訟程序實現救濟 作為救濟措施無外乎是裁定解雇無效或賠償損失 職業自由權是勞動者可以依自己的意願, 自主選擇職業的權利, 包括是否從事職業勞動, 從事何種職業勞動, 何時從事職業勞動, 進入哪一個用人單位從事職業勞動等方面的選擇權 勞動者享有自主的職業自由權是勞動者人格獨立和意志自由的法律表現 透過職業選擇自由, 可以達到個人之自我實現 平等就業權是指平等地獲得就業機會的權利, 是社會平等在就業方面的必然要求 其要義是, 勞動者不分性別 年齡, 民族, 在就業機會面前一律平等 維護平等就業的權利, 就必須反對就 陳新民, 前揭書, 頁 843 同前註 130

17 業上的歧視現象 所謂歧視是指在沒有任何正當理由的情況下, 而是基於性別或民族或其他方面的原因而排斥錄用 但是平等就業並不否定和排斥法律對女性 未成年者和少數民族 身心障礙人士所規定的特殊保護和促進就業的制度措施 参 工作權的保障範圍如同其他基本權般, 工作權的保障範圍亦是從核心向外擴張, 居此項權利保障的核心者, 無疑是得以特定的工作作為職業, 而且能確實執行的狀態, 至於其他與職業的選定 執行有關聯部份, 亦在工作權保障的範圍內, 依據學者張永明之觀點如下 : 32 一 職業的選擇與職業行使當工作權的保障, 主要以國民能自主決定從事何種特定工作, 以建構生存基礎時, 則其核心的保障乃選擇職業的自由, 以及從事自己所選擇職業的自由 因此, 當國家規定國民僅得從事那些工作當作是職業, 而限制特定職業的選擇 ; 或者規定特定的職業僅得由特定性別的國民擔任, 或由符合特定資格要件的國民執行 ; 甚至是對於從事職業的時間 地點 方式等為規定, 則已侵入了工作權的保障範圍, 除非個別的侵入行為有阻卻違憲的事由存在, 否則即構成對工作權的違憲侵害 二 職前與在職教育機會在工作權的保障, 兼具確保生存的經濟基礎與促進人格發展的雙重功能下, 落實工作權保障的方法, 即包括讓國民具備從事特定工作的能力, 以及繼續保有所選定職業所需求的能力 因此, 職前與在職教育機會的提供, 以及自由選擇參加職業教育訓練, 亦屬於工作權保障的範圍 由於職業教育與訓練機會的提供, 與職業選擇及從事職業的限制有別, 後者僅需國家消極地不予介 32 張永明,< 工作權的意義 >, 網址 : 檢視日期 :

18 入, 即可避免造成工作權的侵害 ; 但前者則需國家本身積極地開辦, 或促使私人開辦各類的職業教育及訓練學程, 才能落實職業教育機會的供給 因此, 此項由工作權的核心向外放射擴展的保障, 即具有請求權的性質, 然而國民並無法在法律上, 而僅能在政治上, 藉此請求權要求提供尚不存在的職業教育機會, 當然對於已存在的職業教育機會, 則可要求公平地參與分享, 自不待言 三 工作環境品質當以人性尊嚴作為人權的基礎時, 一切自由權利的保障, 均在落實人性尊嚴的維護 因此, 工作權的保障, 不僅是要確保國民得自由選擇與從事自己喜歡的工作, 作為謀生的職業或陶冶心性的憑藉, 亦應確保工作環境能符合人性尊嚴的要求, 否則至多僅能實現工作權作為謀生糊口的最原始功能, 而無法達成促進人格發展的目的 甚至於在惡劣的工作環境中, 縱使勉強能進行職業行為, 但因身心所受不良工作環境的影響, 勢將導致未來難以預見的傷害發生, 因此工作權的保障亦應擴張及於工作環境品質的確保, 降低自然或人為工作危險的發生, 減少工作管理的疏失 確保工作環境品質有賴主管機關制定與執行相關的勞動管理規定 : 如課予雇主與工作場所主人一定的注意義務, 賦予勞動者成立工會組織 進行勞資協商 締結團體協約的權利, 以及建立勞動者向企業內部申訴, 與向法院提起訴訟等救濟管道, 同時規定勞資爭議處理的程序與監督機制等 由於所謂的工作環境品質, 仍屬不確定的法律概念, 其所包括的事項繁多, 對於勞動者而言, 其得以訴訟主張者, 乃符合人性尊嚴的工作環境請求權, 至於其他能提昇工作環境品質, 但未直接涉及勞動者人性尊嚴的請求, 則不能以訴訟方式主張, 而僅能成為政治上的請求權 132

19 第四節法治國原則與工作權之保護 工作權作為基本人權, 有其保護範圍, 則若對工作權要加以限制, 甚至決定何者屬於工作? 都必須符合法治國原則 壹 法治國思想之形成國家應該創設法律體系, 並且按照此法律規定來治理國家, 已是每個民主國家的立國原則 國家這個 依法而治 的 屬性 也被認為是最進步, 且最合乎理性的國家型態 33 一個依法而治的國家, 被稱為 法治國 而今日民主法治概念, 實乃現代 法治國家 理論體制之下, 政治行為理性化的產物, 今日 法治國家 的發展, 可謂是人類共同生活最極緻的方式 34 法治國思想的形成背景, 可以回溯至古希臘哲學中對於國家之思想, 而到了中古時代至西元十六世紀之間, 由於自然法思想理性主義思想之出現, 使其內涵獲得進一步的發展與確立 35 法治國 之用語, 也在西元十九世紀前後, 逐漸為人們所使用 最早見諸文獻者, 係 J.W.Placidus 於其所著 Literatur der Staatslehr ( 國家學文獻 ) 中開始加以使用 36 目前我們所熟知的法治論, 則與洛克 孟德斯鳩 盧梭等近代西方法政思想界諸賢所倡導的理論息息相關 37 貳 法治國原則之建制原則法治的理念在實踐上, 可以區分出三種實踐制度, 即 法律正當程序 法律 ( 國會 ) 保留 法律 ( 憲法 ) 優越 一 法律正當程序原則 : 乃是國家要限制個人的自由, 必須有法律的根據, 並且依據法定程序為之 這裡所謂的法律, 是指由議會制定的形式意義的法律 33 陳新民, 法治國家論, 一版, 台北 : 學林,2001 年, 頁 蘇俊雄, 法治政治, 台初版, 台北 : 正中,1990 年, 頁 廖義銘, 行政法基本理論之改革, 初版, 台北 : 瀚蘆,2002 年, 頁 陳新民, 頁 城仲謨, 行政法之基礎理論, 增訂再版, 台北 : 三民,1994 年, 頁 4 133

20 而言, 並不是指由政府公佈的行政命令 38 美國憲法增修條文第五 條 (Fifth Amendment,the), 就揭櫫了正當法律程序的精神 39 我 國憲法第八條 : 人民身體之自由應予保障, 除現行犯之逮捕由法 律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 非 由法院依法定程序, 不得審問處罰 亦同 二 所謂 法律 ( 國會 ) 保留原則, 是指國家的行政, 須以法 律為根據, 法律所未規定者, 行政權不得有所活動 法律保留原 則積極的要求行政行為須有法的依據, 法律保留的作用, 最明顯 的是表現於刑法上所謂的 罪刑法定主義 原則, 我國刑法第一 條 : 行為之處罰, 以行為時之法律, 有明文規定者為限 在行 政方面, 如果國家對於人民的權利有限制, 或課予人民義務者, 依據各國憲法規定, 都應該有法律明文規定為限 40 例如中華民 國憲法十九條 : 人民有依法律納稅之義務 第二十條 : 人民 有依法律服兵役之義務 人民此等義務之負擔, 都必須有法律 為據, 方生效力 司法院大法官在釋字第四四三號解釋, 亦建立 了所謂 層級化法律保留體系, 41 認為人民之基本權利於憲法中 有不同層次的保障 然而, 對上述解釋, 個人並不完全贊同 38 根據釋字第四四三號解釋, 大法官認為基本權之保障, 其規 蘇俊雄, 頁 該修正案內容 : No person shall be deprived of life,liberty or poverty,without due process of law ( 未經正當法律程序, 不得剝奪個人的生命 自由及財產 ) 見何思因主編, 美國, 初版, 台北 : 政大國關中心,1992 年, 附錄頁 蘇俊雄, 頁 層級化法律保留體系 其內容如下: 憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣, 凡不妨害社會秩序公共利益者, 均受保障 惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障 : 關於人民身體之自由, 憲法第八條規定即較為詳盡, 其中內容屬於憲法保留之事項者, 縱令立法機關, 亦不得制定法律加以限制 ( 參照本院釋字第三九二號解釋理由書 ), 而憲法第七條 第九條至第十八條 第二十一條及第二十二條之各種自由及權利, 則於符合憲法第二十三條之條件下, 得以法律限制之 至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定, 與所謂規範密度有關, 應視規範對象 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異 : 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者, 必須遵守罪刑法定主義, 以制定法律之方式為之 ; 涉及人民其他自由權利之限制者, 亦應由法律加以規定, 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時, 其授權應符合具體明確之原則 ; 若僅屬與執行法律之細節性 技術性次要事項, 則得由主管機關發布命令為必要之規範, 雖因而對人民產生不便或輕微影響, 尚非憲法所不許 又關於給付行政措施, 其受法律規範之密度, 自較限制人民權益者寬鬆, 倘涉及公共利益之重大事項者, 應有法律或法律授權之命令為依據之必要, 乃屬當然 以上見司法院大法官釋字四四三號解釋理由書 134

21 範密度乃可區分為四個層次 : 1) 第一層次屬憲法保留事項, 縱令立法機關亦不得制定法律加以限制, 例如憲法第八條規定之人身自由即是 2) 第二層次屬國會保留事項, 例如剝奪人民生命或限制人民身體自由者, 必須遵守罪刑法定主義, 以制定法律之方式為之;又如時效制度不僅與人民權利義務有重大關係, 且其目的在於尊重既存之事實狀態, 及維持法律秩序之安定, 與公益有關, 須逕由法律明定, 自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之 ( 釋字第四七四號 ) 惟法律本身若已就人身之處置為明文之規定者, 應非不得以法律具體明確之授權委由主管機關執行之 至主管機關依法律概括授權所發布之命令若僅屬細節性 技術性之次要事項者, 並非法所不許 ( 釋字第五五九號 ) 3) 第三層次屬可授權之法律保留事項, 一般多屬此層次, 此又可分兩部分, 倘係涉及人民其它自由權利之限制而應由法律加以規定者, 亦可以法律在符合具體明確授權原則的前提下, 授權主管機關發布命令以為補充規定 ; 倘係屬給付行政措施, 其受法律規範之密度, 雖較限制人民權益者寬鬆, 但如涉及公共利益之重大事項者, 仍應有法律或法律授權之命令為依據之必要 法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者, 該機關即應予以遵守, 不得捨法規命令不用, 而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代, 倘法律並無轉委任之授權, 該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章 ( 釋字第五二四號 ) 4 ) 第四層次屬非法律保留事項, 亦即行政機關依其職權執行法律時, 僅得就執行法律之細節性 技術性次要事項 ( 非重要事項 ) 為必要之規範, 此雖可能對人民產生不便或輕微影 135

22 響, 但尚非憲法所不許 然而, 大法官的解釋, 是否意味著基本權有重要與不重要的分別, 或者基本權有效力之不同? 然而大法官卻沒有說明, 基本權要如何去判斷重不重要, 或是其效力之不同? 這個基準的立論根據為何是基本權種類嗎? 還是基本權限制程度? 大法官都沒說明, 個人認為, 憲法既然規定基本人權之保障, 則所有基本人權應該具有同等重要性與同等效力, 又如何能加以區分其規範密度呢? 三 所謂 法律 ( 憲法 ) 的優位, 是指法律的效力在行政命令之上, 命令不得牴觸法律, 而憲法的效力又在法律之上 法律優位原則乃是行政消極的以不違反法律為已足, 法律優位原則之基本意義, 乃指國家行政行為須受法之拘束, 亦即以法來支配 指導行政, 行政行為不可牴觸法規範, 更深層思考, 則指國家高階行為之優越性, 亦即所有國家行為均受其上位階國家行為之拘束 42 其中, 憲法為最高位階的根本大法, 對於立法活動具有規範效力, 換句話說, 立法的活動固然是在創立法制, 但立法本身的活動, 仍須受到憲法秩序的約束, 因而, 法律牴觸憲法及其基本原則者無效 例如中華民國憲法第一百七十一條 : 法律與憲法牴觸者無效 第一百七十二條 : 命令與憲法或法律牴觸者無效 可為明證, 可依此建構出一套法治國家的法位階體系 : 憲法 > 法律 > 命令 至於司法與行政上爲執行法律, 適用法律, 在依法行政及依法審判之原則下, 應受法規的約束, 是為當然 因此所有的法律及行政行為, 都必須尋求 合憲 的基礎, 方能符合法治國的真意 在一般成文憲法國家, 法治原則首在肯定憲法的優位性 42 吳信華,< 法治國家原則 ( 四 )- 依法行政原則之一 : 概說及法律優位原則 >, 收錄於元照出版社, 月旦法學教室( 三 ) 公法學篇,2002 年, 頁

23 (surpremacy), 所有的法律都必須無違於憲法 一般民主國家多在憲法中規定違憲審查或司法審查 (judicial review) 制度, 使有違憲爭議的法律問題可以解決或排除 43 因此, 憲法優位性 以及 所有法律不得違背憲法 乃成為法治原則, 亦即憲政主義的首要原則 44 現代的法治政治, 如上所述, 可謂是在民主政治與憲政主義理念之下, 確立一種以正義與理性為基礎的客觀法律規範體系, 依法行政, 藉以實現保障人權為目的的政治體系 所謂的 憲法優位, 就是一切法律都必須取得 合憲性 的基礎, 如此, 方能凸顯 憲法優位 的原則 換言之, 法律與行政作為之 合憲, 乃是憲政主義國家的基本原則, 前已言之 参 法治國下對人權之限制容許程度基本權可否加以限制呢? 我國憲法二十三條規定 : 以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之 這是憲法特別賦予立法機關可以限制人民基本權利之條款, 換言之, 立法機關所有限制人民基本權利之立法, 必須要符合憲法二十三條之要件, 符合者即是合憲, 因此, 個人特稱憲法二十三條是所謂 立法的阻卻違憲事由 這邊 立法的阻卻違憲事由, 又可以分為 形式阻卻違憲事由 與 實質阻卻違憲事由, 前者係著重於限制基本權之形式要件, 要求必須符合 防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 或增進公共利益 之四大原則, 這裡一般稱之為 公益原則 後者著眼於限制之內容, 審究其原因及侵害之程度, 特別審查有無逾越必要限度, 一般稱之為 比例原則 43 例如我國憲法一七一條第二項 : 法律與憲法有無牴觸發生疑義時, 由司法院解釋之 西德基本法 100 條第一項 : 憲法法院有權對代表民意之國會所制定之法律, 審查其有無違憲之任務 44 周世輔 周陽山, 頁

24 ㄧ 形式阻卻違憲事由 - 公益原則公益原則在我國憲法的呈現是 防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 或增進公共利益, 然而, 何謂 妨礙他人自由? 何謂 避免緊急危難? 何謂 維持社會秩序? 又何謂 增進公共利益? 在憲法上皆無定義或說明, 一般稱之為 不確定法律概念 在 不確定法律概念 之下, 如何判斷立法者是否違反前述四個要件而造成對基本權之限制呢? 一般都是以立法目的來加以衡量 有關 公益 的界定, 並非 量 的問題, 而係 質 的問題, 亦即宜定位在憲法整體價值體系上, 此時除了不確定多數人本身的利益可謂為公益外, 透過民主程序決定的少數人利益亦為公益 45 申言之, 此等公益價值經由民主程序, 乃明文規定於憲法的一般公益條款 ( 憲法第二十三條 ) 及特別公益條款中, 並交織成憲法整體價值體系 46 透過實證化 ( 民主程序 ) 的過程, 除可使抽象的公益概念更為具體 明確 可預見外, 亦可因充分的溝通妥協而獲致一個比較符合多數價值的公益概念, 更可強化此等公益決定的民主正當性, 足見公益概念的實證化, 實有其必要性 故在探求目的是否合乎 公益原則 時, 除應觀察是否與一般公益條款及特別公益條款相符外, 尚需佐以憲法整體價值體系作界定, 如此方可提升其正確性 二 實質阻卻違憲事由 - 比例原則然而 是否透過民主過程所產生之 公益, 就可以阻卻違憲, 45 陳怡如,< 釋憲實務有關基本權實質審查基準之觀察 >, 上網檢視日期 2004 年 9 月 17 日 46 一般公益條款 ( 憲法第二十三條之 防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 增進公共利益 ) 與特別公益條款 ( 如憲法第一四二 一四三 一四四 一四五 一四九 一六二 一五三 一五六 一六五條等規定 ), 憲法整體價值體系 ( 含一般性根本規範及個別性根本規範, 參見大法官釋字 499 號解釋 ) 138

25 而立法來限制人民基本權利呢? 我國憲法二十三條除了前述四個 公益原則之外, 復規定 :.. 所 必要 者外, 不得以法律限制 之, 這邊的 必要, 也就是 比例原則, 換言之, 除了滿足 前述四大原則或要件之後, 對基本權利之限制更必須符合 比例 原則, 否則即為 違憲 ( 一 ) 比例原則之意義 比例原則是一個廣義的概念, 包括了三個次要概念 : 適當性 47 原則 必要性原則 及過度禁止原則 此種分法是源自於德國聯 邦憲法法院 1958 年 6 月 11 日判決的 藥房案 (Apothekenurteil) 48 在 藥房案中, 法院對於人民自由權利 ( 本案是營業權 ) 之侵犯的合法性 問題, 提出了所謂 三階理論 就是手段的 適當性 必要 性 及 衡量性 原則 以後的法院審判實務也就將這 三階理 論 成為 比例原則 的內容 49 後來, 學界附和德國聯邦憲法法 院的見解, 逐漸形成比例原則的通說 1) 適當性原則 所謂適當性原則係指一個法律或公權力措施的 手段 可達 到 目的 之謂也 亦即國家所採取之限制手段須適當及有助於 所欲追求之目的達成 如果經由某一措施或手段之助, 使得所欲 追求的成果或目的較易達成, 那麼此一措施或手段相對於該成果 或目的是適當的 依德國聯邦憲法法院的見解, 即使只有部分能 達成目的, 也算是符合這個原則的要求 50 2) 必要性原則 47 李惠宗,< 憲法工作權保障系譜之再探 - 以司法院大法官解釋為中心 >, 憲政時代, 第 29 卷第 1 期,( 2003 年 7 月 ), 頁 有關 藥房案 之判決請參閱 西德聯邦憲法法院裁判選輯 ( 一 ), 台北 : 司法週刊雜誌社,1990 年, 頁 陳新民,< 論憲法人民基本權利的限制 >, 收錄於陳新民著, 憲法基本權利之基本理論 ( 上 ), 台北 : 元照,2002 年, 頁 同前註, 頁

26 必要性 原則是指, 在所有能夠達成目的之手段中, 選擇予人民之權利 最少侵害 的方法 因此, 本原則可稱為 儘可能最小侵害之原則 本原則適用的前提, 是在於有一目的與數手段同時存在的情況下才能產生 否則, 只有 唯一 的手段方可達成目的時, 必要性 原則即無法適用 要求採取最溫和手段的 必要性 原則是淵源於德國的警察法理論, 早在威瑪時代的名行政法學者 F.Fleiner 的一句名言 不可用大砲打小鳥 ( 只用鳥槍即可 ), 若換成我國俗語類似 殺雞焉用牛刀, 表明了嚴厲的手段惟有在已成為 最後手段 時, 方得行之矣! 51 3) 過度禁止原則 過度禁止原則 又稱 狹義比例原則 是謂一個措施, 雖然是達成目的所 必要 的, 但是已予人民 過度之負擔, 則國家機關不得採行 52 所謂 過度的負擔 是指法律或公權力措施所追求的 目的 和所使用的方法, 在造成人民 權利 損失方面, 是 不成比例 的 53 國家經由某一措施限制人民自由權利, 此一措施是否合乎比例性, 除了比較因該措施對人民的直接損害及對國家的直接受益外, 亦應考慮該項措施是否亦對人民帶來利益, 或對國家帶來損害 因此, 當國家限制人民之言論自由或出版自由, 固可達成某項必要之目的, 然而限制人民言論自由本身, 對以自由 民主為基本建構的國家體制而言, 亦有或多或少的腐蝕作用, 而此一附隨侵害, 於審究比例性之際亦應一併論究 51 同前註, 頁 李以德,< 由比例原則析論我國國家考試消極應考資格規定之合憲性基礎 >, 通識研究集刊, 第六期,( 2004 年 12 月 ), 桃園, 開南管理學院通識教育中心出版, 頁 陳新民,< 論憲法人民基本權利的限制 >, 收錄於陳新民著, 憲法基本權利之基本理論( 上 ), 台北 : 元照,2002 年, 頁

27 狹義比例原則 與前述 適當性原則 及 必要性原則 不同之處在於它並不受預定目的的限制 由於必要手段附加上副作用 ( 對人民負擔 ) 的考量, 便手段產生了價值, 得以和目的比較考量 該手段因其具有價值, 而提昇至目的層次, 成為目的和目的間的考量 因此德國學者乃稱此為 目的使手段正當化 54 如果一個公權力措施所欲達成目的和採取該措施所引發對人民負擔間明顯超乎比例之外, 則可因而放棄該目的之執行 綜上比例原則的內涵, 包括適當性原則 必要性原則與狹義比例原則三者 其間的邏輯關係可簡化為 目的與手段的關係, 包括 手段與目的 手段與手段 目的與目的 之間的關係 蓋適當性原則係指某法律作為手段可達到其目的之謂, 是一種 手段與目的 之間的關係 ; 必要性原則係指在所有能夠達成立法目的之手段中, 必須選擇予人民權利最少侵害的方法, 是一種 手段與手段 之間的比較與選擇的關係 ; 而狹義比例原則係指一個措施, 雖然是遠成目的所必要的, 但是不可予人民過度之負擔 對是否 過度的負擔 的考量當中, 已賦予該手段一種價值, 並提昇至目的的層次, 作目的間的 利益衡量, 所以是一種 目的與目的 間的關係 綜上所述, 對於基本權的限制, 要衡量其是否合憲, 則必須先衡量是否符合 公益原則, 之後再衡量其是否符合 比例原則, 然而, 這兩者並不是那麼孑然可以劃分的, 就比例原則之目的與手段關係而言, 目的往往就被包含在公益原則之內, 先衡量立法目的是否符合四個公益原則, 再衡量目的與手段之關係, 因此形式與實質阻卻違憲事由兩者往往結合運用來衡量法律是否違憲 有關人民工作權之立法限制, 也應該以上述原則來加以衡量 54 蔡震榮,< 論比例原則與基本人權之保障 >, 警政學報, 第十七期,( 1990 年 ), 頁

28 除本文所探討眾多考選法令對於工作權之限制之外, 我國對於 人民工作權特別是職業自由加以限制的法令尚有許多, 例如 殯 葬管理條例 對於經營殯葬業負責人之資格限制 不動產經紀 業管理條例 對於不動產經紀業從業者之資格限制 電子遊戲場 業管理條例 對於負責人 營業場所管理人之資格限制等規定, 甚至 社會秩序維護法 對於賣淫及乞丐等工作之禁止 這些林 林種種的限制, 突顯了我國目前對於工作權所有的法律規範之所 以會有過多的限制, 其主因就是誤以為工作的定義與內容屬於 [ 立 法權限 ], 甚至可以藉由 [ 立法授權行政 ] 予以限制 忽略了其實工 作權的核心價值是個人自我實現 也就是說,[ 工作 ] 的定義與內 容根本是憲法問題, 而不是法律問題 第五節小結 憲政主義是一種政治原理, 主張政治權威應該受到限制, 並 且用一些制度來限制其力量的行使 55 也就是必須符合憲法來運 作, 合憲, 以更嚴謹的意義來說, 就是 國家權力的行使必須 以形式上及實質上都合憲的法律為依據, 56 近代成文憲法大抵承 認憲法為國家的最高規範, 且為普通法律的依據, 所以其效力高 於普通法律, 普通法律如有牴觸憲法, 即為無效 為了反映 憲 法優位原則, 中華民國憲法第一百七十一條第一項規定 : 法律 與憲法牴觸者無效, 第一百七十二條 命令與憲法或法律牴觸者 無效, 換言之, 在法治國之下, 憲法是最高的, 一切法律都必須 以憲法為基礎, 並由各種憲法精神 原理原則來加以檢視, 如此 的法律, 方具有合憲性的基礎, 因此憲法存在之目的, 乃是民主 國家保障基本人權之手段 55 Jane-Erick Lane, 楊智傑譯, 憲法與政治理論 (Constitutions and Political Theory), 台北 : 韋伯, 2003 年, 頁 吳信華,< 法治國家原則 ( 一 )- 概說 >, 收錄於元照出版社, 月旦法學教室( 三 ) 公法學篇,2002 年, 頁 6 142

29 人權 此一概念可以說是當代社會中最具重要而有影響力的觀念之一, 然而, 要如何才能正確地理解人權的意義與價值, 郤是一件表面上看似容易但實質上郤又深具複雜性的一件事 就 人權 此一觀念所具有的重要影響力來看, 放眼今日世界, 不管怎麼樣的政治體制與社會制度, 從極權的專制統治國家到自由開放的民主國家, 可以說沒有一個國家或是政權敢於承認自己不重視人權的, 儘管其各自所持有的人權觀具有很大的差異 對當今的世人而言, 人權已經成為具有崇高價值 所向披靡的思想觀 念 57 國父孫中山先生曾說 : 憲法者, 國家之構成法, 亦即人民權利之保障書 58 世界民主國家憲法, 大抵皆有人權條款, 以保障基本人權 中華民國憲法第二章特別規定 人民的權利義務, 乃是反映由憲法來給予人權保障 工作權是個人藉以維持生存, 取得必要資源之基本權利 工作權因此成為一種基本權而被加以保護, 在現代國家皆被強調, 蓋不如此不足以保護人民之生存 我國憲法 152 條賦予國家機關義務, 就是人民有工作能力者, 國家應給予適當之工作機會, 具有工作能力 乃是可以獨立自主依據自身自由意志來決定從事工作的人 適當的工作機會 之定義為何? 憲法沒有加以明確規定其內容, 必須由立法機關立法加以定義, 但是提及 適當 就牽涉到比例原則之適當性, 所謂 目的 跟 手段 之關係, 也就是採取的手段是不是有助目的之達成, 且必須考慮到 人性尊嚴 及 自我實現, 換言之, 立法機關在決定 哪些人沒有工作能力? 哪些人適合從事哪些工作? 哪些人不能從事哪些工作? 都必須基於 人性尊 57 張國聖, 頁 3 58 周世輔 周陽山, 中山思想新銓 - 民權主義與中華民國憲法, 修訂初版, 台北 : 三民,1995 年, 頁

30 嚴 及 自我實現 依據比例原則來考慮限制人民的工作權是不是適當 換言之如果一個人基於自由意志, 欲選擇從事某 他認為適當 之工作, 則立法機關要限制他不能從事這個工作, 必須要考慮限制的目的為何? 採行的手段是否有助達成此目的? 方能加以限制 中華民國憲法 第 15 條規定 : 人民之工作權應予保障, 工作權內容包括職業選擇自由 就業機會均等 積極的工作獲得 消極的工作獲得等權利, 其中我國憲法 152 條把積極的工作獲得權特別強調, 也就是對於工作權之特別保護, 國家機關有義務去實現人民積極的工作獲得權, 因此, 本文所論述之應考資格限制, 既然跟工作資格之取得密切相關, 而國家考試應考資格限制牽涉到對人民 職業選擇自由 就業機會均等 積極地工作獲得 等權, 因此本文後續將從這三方面探討國家考試應考資格限制是不是會造成就業歧視 144