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1 基本權保障在憲法教學之應用 呂炳寬 大 綱 壹 前言貳 基本權違憲審查模式參 基本權利之保障範圍肆 基本權利之侵害伍 基本權利侵害之界限 : 阻卻違憲事由一 形式審查 ( 形式阻卻違憲事由 ): 法律保留原則二 實質審查 ( 實質阻卻違憲事由 ) 陸 平等原則柒 結論 作者為東海大學行政管理暨政策學系副教授 1

2 基本權保障在憲法教學之應用 壹 前言 憲法是國家根本大法, 在現代民主國家, 憲法是每個現代公民所應具備的基本知識, 更是所有政治精英政治行為的依循, 也是政治權力運作的基本規則, 憲政運作的良寙更是一個國家 民主鞏固 (democratic consolidation) 的重要基礎 1 用憲法治理國家, 國家機關以憲法為忠誠對象, 建立一個 憲政國家 (Verfassungsstaat;constitutional state) 2 是國家長治久安的根本, 而這些均有賴健全的憲政文化之形成, 如此, 權力才會屈服於憲法之下, 政治方會在憲法的軌道上運行 憲政文化是指人人皆願意服譍於憲法 政治爭端皆以憲法所架構的制度為最終解決依據的一種信仰 態度與情感 憲政文化會經由不同方式 ( 如教育 傳播等 ) 傳遞至下一代, 在憲法固定性的原則下, 憲政文化的傳承與建立是化解憲法認同問題的重要手段, 其中最重要的應屬各階段的教育 各階段的憲法教育既然有助憲政文化的形成, 則憲法教學內容與品質便影響憲政文化與憲法認同, 甚至憲政國家的建立 憲法研究在我國與政治發展有密切的相關 3, 解嚴之後 憲法時刻 (constitutional moment) 的到來 4, 引起各方對憲法的重視 一方面在歷次的修憲中, 學界對憲法學理的討論及提出修憲的方案, 媒體對修憲議題與過程的報導, 讓原本與社會脫節的憲法, 比以前更接近我們的生活領域 ; 另一方面 思想教育 的解嚴, 從教條式思想傳輸到對現代公民教育內涵之重視, 在大專院校中 中華民國憲法 或 中華民國憲法與立國精神, 成為取代 國父遺教 的必修科目, 憲法更成為考選部舉辦的國家公務員考試必考的科目之一, 每年十萬餘名公務員考生及大專學生研讀憲法, 使得憲法成為新顯學 就筆者之觀察, 目前大專憲法教學內容, 依科系之不同大致可歸類為三大類 : 一為法律系的憲法教學 ( 四到六學分 ); 二為政治相關科系的憲法教學 ( 四 1 民主鞏固 與人民及政治菁英行為的 態度的層面有關, 更與國家的憲政體制有關 參閱游盈隆,< 民主鞏固與台灣憲政體制的選擇 >, 收錄於游盈隆主編, 民主鞏固或崩潰 : 台灣二十一世紀的挑戰, 台北 : 月旦出版社,1997 年, 頁 49~76 另可參閱田弘茂, 朱雲漢主編, 新興民主的危機與挑戰, 台北 : 業強出版社,1997 年 2 參見顏厥安,< 國民主權與憲政國家 >, 政大法學評論, 第六十三期 ( 八十九年九月 ), 頁 51 3 本質上, 憲法是 政治法, 具有高度的政治性, 兩者關係甚為密切, 參閱許宗力,< 憲法與政治 >, 收錄於氏著, 憲法與法治國行政, 台北 : 元照出版社,1999 年, 頁 3~52 4 關於 憲法時刻 的討論, 參見葉俊榮,< 消散中的憲法時刻 >, 收於李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集, 現代國家與憲法, 台北 : 月旦出版社,1997 年, 頁 237~291 葉俊榮認為自 1990 年三月學運起, 進入一段以憲法重建為主軸的憲法時刻 2

3 到六學分 ); 三為通識選修課程 ( 或為校訂共同必修科目, 二學分 ) 法律系的教學著重在人權篇, 內容以憲法解釋為取向 ; 政治相關科系則偏重組織篇, 內容導向於政治權力之運作 ; 通識課程則僅對憲法一般性介紹 無論教學內容如何, 大法官會議解釋是不可或缺的教學資料, 但在我國大法官的解釋中, 與人權有關之解釋占三分之二以上, 這對欠缺法學訓練之非法律系學生顯然會有學習上的困難 然而每個大法官解釋都可用用案例的方式呈現, 若能理解大法官解釋的邏輯與架構, 透過案例式的教學, 當可強化對憲法基本權的學習 本文首先介紹基本權審查之模式, 再依此模式分析以下案例 : 案例一 : 甲煙草公司因未於煙盒上標示 吸煙有礙健康 之警語, 遭台北市政府衛生局科處新台幣三十萬元罰鍰, 甲可主張何種基本權利受侵害? 台北市政府衛生局之罰鍰是否合憲? 甲可否主張因其他商品皆未強制標示而違反平等原則? 案例二 : 被保險人甲為 A 公司員工, 並加入勞工保險, 在職其間除因經濟不景氣, 公司暫因資金調度不及, 而有短暫積欠保費之情形, 保險人 ( 勞工保險局 ) 竟引用勞工保險條例施行細則第十八條第二項規定逕予以書面通知退保 勞保局之退保處分, 是否合憲? 被保險人有何權利受侵害? 案例三 : 政大民族研究所學生乙, 因學科考試不及格遭退學處分, 乙主張該校所依據之有關章則, 欠缺法律之依據, 違反法律保留原則 案例四 : 台大為求行政便利, 將選課紀錄委託班代轉交給同學確認 進修部歷史系班代因一直找不到該系學生甲, 將甲之加退選紀錄送回教務組, 教務組也未再妥適通知 期末甲因二分之一學分不及格被退學, 甲主張該科他未選 案例五 : 某甲因為心臟病發, 入院開刀, 心想健保有給付, 可以很開心地去 開心, 沒想到出院時, 醫院以部分之醫療用品為高科技項目, 健保不給付, 要他支付四萬元之醫藥費, 甲認為健保法規範不明確 貳 基本權違憲審查模式 為使基本權利在個案運用上能條理分明, 並在論述上有一系統化的思考層次, 德奧等國在基本權利理論上早有所謂 保護範圍 (Schutzbereich)- 侵害 (Eingriff) 或限制 (Schranke)- 阻卻違憲 的三段思考體系之建立, 並被德國憲法法院, 甚至歐洲人權法院廣泛運用 5 我國大法官在進行基本權利之違憲審查時, 亦多少用前揭三段論證方式思考 6, 因此我們在學習憲法基本權 ( 甚至行 5 6 參見姚立明,< 從人權條款的保障範圍論人權條款的解釋 - 兼論基本權的領域概念 >, 發表於第一屆公法研討會, 國立中山大學中山所主辦,91.12 雖然這種思考仍不完整, 而有許多問題, 例如, 錯誤的保護範圍之理解 但基本上, 我們仍可用這個架構去分析具體基本權利侵害之合憲性 3

4 政法 ) 時, 若能以此體系去檢驗基本權的問題, 將有助於我們對問題的思考與對個案的理解 原則上, 國家根本大法 憲法, 將所有可能的人權皆予以保障, 並無所謂的 憲外人權, 也就是所有人權皆可在憲法基本權條款中找到保護的依據 因此憲法人權條款的立法例, 以列舉與概括並採的方式, 使所有人權納入憲法的保障範圍 國家公權力基於公益, 往往以法律或命令等方式對憲法所保障之基本權利造成侵害 7, 此種侵害若在憲法所定的界限內為之, 則其侵害便 阻卻違憲, 反之, 該侵害便構具違憲性 例如, 檢察官搜索某報社, 此事件涉及新聞自由的問題, 而新聞自由是屬於憲法第十一條言論自由的保障範圍 ( 參見釋字第三六四號解釋 ), 其次, 確定檢察官的搜索行為是對人民新聞自由的侵害, 最後, 此種侵害必須具有阻卻違憲事由方具合憲性, 否則為違憲 此種三段論證模式, 我們可用下圖表示 : 憲法基本權利 之保障範圍 侵害 國家公權力 ( 法律或命令 ) 界限 參 基本權利之保障範圍 基本權利之保障範圍 (Schutzbereich des Grundrechts) 8, 即憲法對於基本權利之保護有一定之範圍, 但各種不同類型的基本權, 有憲法所欲保護之不同生活領域, 例如憲法所保障言論自由之範圍即與其他自由大不相同 所以, 了解憲法基本權利首要對基本權利保障範圍的確定, 基於憲法基本權條款的高度抽象性, 具有相當程度的向未來開放, 此範圍之確定則須透過解釋方法, 將今日的各種社會現象解釋 進入 基本權條款中, 一方面能確定憲法所保障之基本權內容, 另一方面使得憲法能適應各種新興的人權, 從而造成憲法的變遷 確定基本權保障範圍之實益在於 9 : 1. 讓我們了解憲法保障各項基本權利之範圍, 藉由內涵之分析與塑造, 建立案 亦有非來自國家的侵害, 此種侵害國家有保護之義務, 並可用 第三人效力理論 適用於私法上 亦有稱之為基本權之構成要件 (Grundrechstatbestand) 或基本權利之規範領域 (Normbereich des Grundsrechs), 參見李建良,< 基本權利理論體系之構成及其思考層次 >, 收錄於李建良, 憲法理論與實踐 ( 一 ), 台北 : 學林,1999 年, 頁 77 同前註, 頁 78 4

5 例類型, 逐步出充實基本人權之內涵, 以便適用 2. 有助了解國家干預行為與人民基本權利之關係, 即確立基本權之 外延 乃是判斷其是否受侵害的前提要件 3. 對於憲法設有特別保護規定之基本權利, 別具意義 如憲法第八條 人身自由 保護範圍之詮釋, 對於法官是否適用第法條關於二十四小時之限制, 有極大意義, 如對對受虐兒童施以強制 保護安置, 是否有第八條之適用? 但目前實務上, 在大法官基本權的解釋中並未見 什麼案件歸屬於什麼基本權條款 清晰的脈絡, 反而處處可見其對於人權體系理解之混亂與矛盾, 例如釋字第五二六號解釋關於公務人員退休補償金發放的問題, 本應屬平等權的檢驗, 大法官卻以財產權之保護作解釋標的 ; 釋字第三九八號解釋關於農會會員資格的問題, 本應屬人民結社權是否受侵害的檢驗, 大法官卻以居住及遷徙自由作為解釋對象 10 釋字第四一四號解釋之部分不同意見書指出 : 憲法關於人民基本權利之規定通常僅為原則 (Prinzip) 之宣示, 而欠缺具體之規制 (Regel), 此種情形以我國憲法最為顯著, 現行憲法第二章第十條以次, 均衹宣稱人民有何種權利, 至於各該權利之範圍為何? 其涵蓋之構成事項究何所指? 概付闕如 對於如何確定各個基本權之保障範圍, 在基本權理論上素有廣義說及狹義說之分 廣義說主張就憲法基本權條款所宣示之原則, 依概念分析之結果, 其所涵蓋之構成事項, 皆屬於各該基本權之保障範圍, 至於發生具體之基本權事件是否與受保障之構成事實相當, 換言之, 法律對此等基本權事件所為之限制合憲與否, 應從相關法益均衡保障之觀點, 予以判斷, 亦即運用比例原則審查其合憲性 狹義說則謂憲法基本權條款之保障範圍, 應先將憲法上與之相對立之原則或依照一般法律原則所保障之客體排除後, 所留存之構成事項, 始屬各該基本權實際之保障範圍 舉例言之, 維護公共利益與保障個人言論自由乃憲法上相對立之原則, 而國防機密之保護為公共利益之一環, 若依狹義說, 洩漏國防機密即不在言論自由之保障範圍 採廣義說者認為應將人民各種行為皆受到基本權利之保障, 再審查國家之限制是否合憲, 如此不致限縮基本權之保障 但本文認為採狹義說為宜, 蓋一般性法律 ( 如民法 刑法 ) 為整體憲法價值之具體表現, 亦是基本權利之外在界限, 以言論自由為例, 刑法是憲法中言論自由權行使的外在界限, 沒有刑法, 言論自由將無法獲得有效保護, 就好像沒有紅綠燈的交通號誌管控, 人民即無法享受順暢的交通一般 依此, 刑法的目的是在確保或促進憲法之言論自由權, 亦即刑法對言論自由限制之目的是在有助於言論自由, 因此, 言論自由乃作為解釋刑法的標準 一方面解釋言論自由時, 須考慮刑法的界限, 另一方面在解釋刑法時, 須解釋為有助於言論之促進, 此種解釋方法在德國實務上稱之 互動理論 (Wechselwirkungtheorie) 總之, 對基本權利範圍之確定有助於我們對具體個案之涵攝, 從而有助於法官對系爭個案之違憲審查 10 姚立明, 前揭文 5

6 實際案例所生之基本權保障範圍如 : 大學自治屬於憲法第 11 條講學自由之保障範圍 ( 釋字第 380 號與 450 號解釋 ) 新聞自由屬於憲法第 11 條言論自由之保障範圍 ( 釋字第 364 號與 509 號解釋 ) 營業自由屬於憲法第 15 條工作權與財產權之保障範圍 ( 釋字第 514 號解釋 ) 商品標示具有資訊提供 意見形成進而自我實現之功能, 與其他事務領域之言論並無二致, 應屬憲法第十一條言論自由保障之範圍 ( 釋字第 577 號解釋, 案例一 ) 勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利, 應受憲法保障 ( 釋字第 568 號解釋, 案例二 ) 學生受教育: 各級學校依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分並損及其受教育之機會, 自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響 ( 釋字第 382 號解釋, 案例三 四 ) 入出國境之權利: 憲法第十條規定人民有居住 遷徙之自由, 旨在保障人民有自由設定住居所 遷徙 旅行, 包括入出國境之權利 ( 釋字第 558 號解釋 ) 大法官有時在列舉人權中無法找到依據, 就將之歸類於概括條款 : 憲法第 22 條 例如婚姻自由權 ( 第 號解釋 ) 姓名權 ( 第 399 號解釋 ) 資訊自決權 ( 第 603 號解釋 ) 契約自由( 第 號解釋 ) 性行為自由( 第 554 號解釋 ) 等 由上可發現, 大法官往往並未明示憲法依據 : 如釋字第 382 號解釋關於學生之受教育權 ; 釋字第 535 號解釋關於隱私權 行動自由 ; 釋字第 525 號解釋之信賴保護原則 ; 釋字第 524 號解釋因健保所生之權利義務 ( 案例五 ) 且大法官有誤用保障範圍者 : 例如釋字第五二六號解釋關於公務人員退休補償金發放的問題, 本應屬平等權的檢驗, 大法官卻以財產權之保護作解釋標的 ; 釋字第三九八號解釋關於農會會員資格的問題, 本應屬人民結社權是否受侵害的檢驗, 大法官卻以居住及遷徙自由作為解釋對象 肆 基本權利之侵害 所謂的侵害, 通常來自公權力主體的行為, 而該行為與基本權利主體所受不利益之間, 至少有一定的關連性 傳統上, 包含以下的特徵 11 : 1. 目的性 : 必須具有一定的 意欲, 並非只是國家單純行為的結果 2. 直接性 : 必須是國家措施所欲達到目的之直接結果, 而非只是間接結果或附帶效果 3. 法效性或規制性 : 必須具有 法律行為 性質的國家措施, 而非只是事實行為 4. 下命性或強制性 : 必須具有下命性, 必要時得以強制力貫徹 11 參見李建良, 前揭文, 頁 31 6

7 晚近, 對於侵害的認定以逐漸放寬, 如事實行為若對基本權之保障範圍產生一定之影響或妨害基本權利之行使者, 亦可視為一種侵害, 如軍事演習誤擊民宅等, 但過度擴張侵害的概念, 亦會導致國家施政受到干擾, 無法順利推展, 法院負擔也會過重 12 例如案例一之強制要求標示, 對違反者科處罰鍰 案例二之對被保險人予以退保之處分 案例三與四之對學生予以退學處分 案例五之核定健保不給付皆屬國家對基本權之侵害 伍 基本權利侵害之界限 : 阻卻違憲事由 關於人民自由權利之保障, 我國憲法原則上採取直接保障主義, 除非有憲法第二十三條所規定之要件, 不得對於基本權利加以限制, 此即為憲法對於基本權利所提供之事前保障 依據憲法第二十三條之規定, 欲限制基本權利, 必須符合下列之要件 : 1. 實質正當 ( 公益原則 ): 憲法第二十三條規定, 欲限制人民之基本權利, 必須符合下列情狀 : 為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 增進公共利益, 此被稱為四大公益條款 限制基本權利之目的必須符合上述之四大公益條款, 方具有正當性與合憲性 如 國家限制集會遊行的時間 地點 方式等未涉及集會 遊行之目的或內容之事項, 為維持社會秩序及增進公共利益所必要 ( 釋字第 445 號解釋 ); 如商品標示為提供商品客觀資訊之方式, 應受言論自由之保障, 惟為重大公益目的所必要, 仍得立法採取合理而適當之限制 ( 釋字第 577 號解釋 案例一 ) 2. 比例原則 : 即憲法第二十三條條文中所述之 必要時 以前述四大公益條款為目的之限制人民基本權利, 其手段與目的間必須符合比例原則, 亦即手段必須能達成目的 ( 適宜性 ), 選擇損害最小之手段 ( 必要性 ) 以及手段與目的必須相稱 ( 狹義比例性 ) 3. 法律保留原則 : 依據法治國原則, 法律保留原則為確保依法行政所必須遵守者 所謂法律保留原則, 指的是國家行為必須有法律之依據, 也就是說當國家欲限制基本權利時, 必須以法律為之 審查基本權利侵害之合憲性, 可以用前揭三種原則作為合憲性判斷之基準, 法律保留原則係單存從形式上觀察對於人權之侵害是否有法律之規範或法律之授權, 命令若缺乏法律之依據而涉及人民基本權利之限制, 即係違憲, 例如釋字第五一四號解釋, 即認為教育部依職權訂定發布之 遊藝場業輔導管理規則 涉 12 同前註, 頁 34 7

8 及人民權利之限制, 因欠缺法律之授權而宣告違憲 以法律保留原則審查合憲性, 因尚未進入系爭法規或案件之實質審查, 因此可稱之為 形式審查 13 比例原則涉及 手段 與 目的 之關係, 即國家為達特定目的, 常會使用各種方法以限制人民之權利, 因此檢視國家行為之合憲性, 尚須一方面考量 目的 之合理性, 即是否符合實質正當原則所揭示的四大內涵 : 防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 增進公共利益, 另一方面須審查手段與目的之關聯, 即是否有 為達目的不擇手段 等不合比例原則之情況 此種審查必須進一步對係爭法規或個案進行實質審查, 因此, 我們可以稱之為 實質審查 14 憲法二十三條雖授權法律得以在一定要件下對人民權利加以限制, 但是, 此種限制亦應有其界限, 即使符合前述要件, 但仍不得因此而侵害人民基本權利的核心, 否則憲法對各種不同基本權利之保障, 僅徒有其名, 其內涵早已淘空殆盡, 此即對 基本權利限制的限制 例如集會遊行為憲法保障, 若集會遊行法基於維持公共秩序之理由, 規定任何集會必須在郊區且於夜間始能進行, 按集會權應包括自由選擇集會地點 時間之權, 法律基於維持公共秩序之理由固可限制, 但其限制必須遠離市中心及深夜舉行, 無異已非限制, 實質上已剝奪其集會權之核心, 人民雖仍可在深夜遠離市中心集會, 然其 最起碼留存 部分, 對人民已不具任何實質意義了 因此基本權利固可限制, 但限制之規定至少須保留最起碼的內容, 即核心內容之禁止侵犯, 此部分之審查亦屬於 實質審查 綜上所述, 基本權利之違憲審查基準包括兩個部分 : 一是 形式審查 的法律保留原則, 另一是 實質審查 的比例原則 ( 包括實質正當 ) 與基本權利限制的限制 一 形式審查 ( 形式阻卻違憲事由 ): 法律保留原則 依法行政原則是法治國理念的主要內涵 15, 也是基本人權保障的重要法則 依通說, 依法行政原則包括法律優越及法律保留二項次原則 16 前者是指行政機關之作為不得與法律牴觸, 亦即憲法第一百七十二條所規定之 命令與法律牴觸者無效 17, 法律優越原則並不要求一切行政活動必須有法律之明文依據 ; 祇須 13 李建良稱之為 形式阻卻違憲事由, 參見李建良, 基本權利理論體系之構成及其思考層次, 收錄於李建良, 憲法理論與實踐 ( 一 )( 台北 : 學林,1999), 頁 李建良稱之為 實質阻卻違憲事由, 同前註, 頁 關於法治國理念的由來 發展與內涵, 參見黃錦堂, 依法行政原則, 收錄於台灣行政法學會主編, 行政法爭議問題研究上冊 ( 台北 : 五南書局, 八十九年 ), 頁 33~36 16 參見吳庚, 行政法之理論與實用增訂七版 ( 台北 : 三民書局, 八十九年 ), 頁 其他相關規定尚有憲法第一百十六條 : 省法規與國家法律牴觸者無效, 第一百二十五條 : 縣 8

9 消極的不違背法律之規定即可, 故稱之為消極的依法行政 後者一般是指凡限制人權, 在憲法第二十三條所定之條件下, 必須有法律之依據方得為之 18, 在法律保留原則之下, 行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足, 尚須有法律之明文依據, 故又稱積極的依法行政 法律保留原則已發展為層級化之法律保留, 亦即憲法保留 絕對法律保留 相對法律保留以及非法律保留等層級 對於人權的保障, 並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障, 有屬於憲法保留的事項 ( 如憲法第八條的人身自由 ), 縱令立法機關, 亦不得制定法律加以限制 ; 而憲法第七條 第九條至第十八條 第二十一條及第二十二條之各種自由及權利, 則於符合憲法第二十三條之條件下, 得以法律限制之 至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定, 與所謂規範密度有關, 應視規範對象 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異 : 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者, 必須遵守罪刑法定主義, 以制定法律之方式為之 ( 即絕對的法律保留或國會保留 ); 涉及人民其他自由權利之限制者, 亦應由法律加以規定, 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時, 其授權應符合具體明確之原則 ( 即相對的法律保留 ) 19 在法律保留的要求下, 法律之構成要件與法律效果應明確, 即必須合乎明確性原則 法律明確性原則在我國憲法並未明文規定, 但在國民主權理念下, 權力分立相互制衡 民意政治 法治政治 責任政治等為維持憲政基本秩序之必要制度 法治政治之精義, 在於立法者依合憲秩序制定法律 司法者依法律獨立審判 行政者依法行政 20 所謂 明確性 包括 明白 與 正確 之意, 明白 是指以一般人能了解者為限, 正確 是指使用之詞與恰能表現法律( 或行政行為 ) 之意指, 不至於含混, 亦即法律之構成要件與效果, 須清晰確定, 使人民能夠判斷 21 大法官認為 法律明確性之要求, 非僅指法律文義具體詳盡之體例而言, 立法者於立法定制時, 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性, 從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定 有關受規範者 ( 專門職業人員 ) 之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者, 苟其意義非難以理解, 且為受規範者所得預見, 並可經由司法審查加以確認, 即不得謂與前揭原則相違.. ( 參見釋字四三二號解釋 22 ) 因此, 基於明確性原則, 要求國家行為應具明確性, 使人民知悉在何種情況下, 何者當為 何者不當為, 並預知行 單行規章與國家法律或省法規牴觸者無效 中央法規標準法第十一條 : 法律不得牴觸憲法, 命令不得牴觸憲法或法律, 下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令 18 本文的法律保留專指憲法二十三條的 一般保留, 憲法其他的特別保留不在本文討論範圍 19 參見釋字第四四三號解釋理由書 20 參見李震山, 行政法意義下之法律明確性原則, 月旦法學, 第五十七期 (2000 年 2 月 ), 頁 參見羅傳賢, 行政程序法論 ( 台北 : 五南書局, 八十九年 ), 頁 另亦參見釋字第四九一號解釋 :.. 懲處處分之構成要件, 法律以抽象概念表示者, 其意義須非難以理解, 且為一般受規範者所得預見, 並可經由司法審查加以確認, 方符法律明確性原則 9

10 為之法律效果等, 亦即使人民有預知之可能性 23 因此, 法律明確性原則之目的在使人民對該干預性法律有可預見性 可度量性及可信賴性, 並使執法者有法律適用之一致性, 而形成法的安定性 24 法的明確性乃法安定性原則之重要內涵, 現代法治國家為達法安定性要求, 國家權力之行使及所公布之法規, 即應明確, 且藉著法明確性之要求, 使人民得以知悉法規之規定, 才能有所遵循, 亦得避免國家權力之濫用, 更使得該法規所作成之國家行為, 有從事司法審查之可能 由上可知, 法律明確性原則應具備之要素有 : 1. 可瞭解性 : 法律之構成要件及法律效果, 授權命令之目的 內容 範圍及行政行為之方式內容, 必須使人民獲行政機關能了解其意義, 如此人民才能知悉國家行為之內涵, 行政機關才能理解其得為與不得為之措施 2. 可預見性 : 法律之構成要件及法律效果, 授權命令之目的 內容 範圍及行政行為之方式, 內容如果具體明確, 則行政機關會採取何種措施, 人民即得以預見, 且得以預見其行為之後果, 而對自己之行為負責 3. 可審查性 : 具體明確之要求, 必須有從事司法審查之可能, 如此才能對人民權益加以保障 法律明確性原則源自憲法第二十三條, 因此違法法律明確性原則, 即可因違法法律保留原則而宣告違憲, 例如 海關緝私條例第三十七條第一項除於前三款處罰虛報所運貨物之名稱 數量及其他有關事項外, 並於第四款以概括方式規定 其他違法行為 亦在處罰之列, 此一概括規定, 係指報運貨物進口違反法律規定而有類似同條項前三款虛報之情事而言 就中關於虛報進口貨物原產地之處罰, 攸關海關緝私 貿易管制有關規定之執行, 觀諸海關緝私條例第一條 第三條 第四條 貿易法第五條 第十一條及台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十五條之規定自明, 要屬執行海關緝私及貿易管制法規所必須, 符合海關緝私條例之立法意旨, 在上述範圍內, 與憲法第二十三條並無牴觸 ( 釋字第五二一號解釋 ), 又如 公務人員考績法第十二條第一項第二款規定各機關辦理公務人員之專案考績, 一次記二大過者免職, 同條第二項復規定一次記二大過之標準由銓敘部定之 此項免職處分係對人民服公職權利之重大限制, 自應以法律定之 上開法律未就構成公務人員免職之標準, 為具體明確之規定, 與前述解釋意旨有違 ( 釋字第四九一號解釋理由書 ) 若屬於國會保留之事項, 不許以法律授權命令定之 25 若屬於一般之基本人 23 參見林錫堯, 行政法要義 ( 台北 : 三民, 八十八年 ), 頁 所謂法安定性包括兩種概念, 一是藉由法達成之安定, 一是關於法本身之安定 Heinrich Henkel 認為法安定性原則具有下列要素 : 秩序安定性 法的不可破壞性和可實現性 法的和平性 法的穩定 而為達到秩序安定性, 於法的內容上, 必須具有明確性 簡易性 可瞭解性及法的要件和效果的明確性 25 如 公務人員保險法第十四條規定, 公務人員參加公務人員保險, 在保險有效期間, 發生殘 10

11 權之限制, 則允許法律具體明確授權命令為詳細之規範 26 德國基本法第八十條 : 聯邦政府 聯邦閣員或邦政府, 得根據法律, 發布法規命令 此項授權之內容 目的及範圍應以法律定之 所發布之法規命令應引證法律依據 如法律規定授權再移轉, 則授權之移轉, 應以法規命令為之, 乃授權命令明確性之憲法上依據 故法律授權訂定命令者, 如涉及限制人民之自由權利時, 其授權之目的 範圍及內容須符合具體明確之要件 ; 若法律僅為概括授權時, 固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷, 而非拘泥於特定法條之文字 ( 釋字第三九四號解釋理由書 ) 若違反授權明確性原則即屬違背憲法第二十三條之法律保留原則, 若授權命命逾越授權之範圍, 亦違反上述原則 案例一 : 菸害防制法第八條第一項乃行為要件之規定, 其行為主體及違反效果則規定於同法第二十一條, 二者合併觀之, 足以確定規範對象為菸品製造者 輸入者及販賣者, 其負有於菸品容器上以中文標示所含尼古丁及焦油含量之作為義務, 如有違反, 主管機關得依法裁量, 對製造者 輸入者或販賣者擇一處新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰, 舉凡規範對象 所規範之行為及法律效果皆屬明確, 並未違背法治國家法律明確性原則 ( 釋 577) 案例二 : 勞工保險條例施行細則第十八條關於投保單位有. 積欠保險費及滯納金經依法強制執行無效果者, 保險人得以書面通知退保 ; 增加勞工保險條例所未規定保險效力終止之事由, 逾越該條例授權訂定施行細則之範圍 ( 釋字第 568 號解釋 ) 案例五 : 全民健康保險法第三十九條係就不在全民健康保險給付範圍之項目加以規定, 其立法用意即在明確規範給付範圍,. 主管機關自應參酌同條其他各款相類似之立法意旨, 對於不給付之診療服務及藥品, 事先加以公告.. 全民健康保險醫療辦法. 第三十一條第二項, 逕將高科技診療項目及審查程序, 委由保險人定之, 均已逾母法授權之範圍 ( 釋字第 524 號 ) 廢 養老 死亡 眷屬喪葬四項保險事故時, 予以現金給付 惟同法對保險金請求權未設消滅時效期間, 主管機關遂於施行細則中加以規定 時效制度不僅與人民權利義務有重大關係, 且其目的在於尊重既存之事實狀態, 及維持法律秩序之安定, 與公益有關, 須逕由法律明定, 自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之 四十七年八月八日考試院訂定發布之公務人員保險法施行細則第七十條前段 : 本保險之現金給付請領權利, 自得為請領之日起, 經過二年不行使而消滅, 規定被保險人請求權時效為二年 ( 現行施行細則第四十七條則改為五年 ), 與上開意旨不符, 應不予適用 ( 釋字第四七四號解釋 ) 26 如 對於人民設立工廠而有違反行政法上義務之行為, 予以停工或勒令歇業之處分, 涉及人民權利之限制, 依憲法第二十三條及中央法規標準法第五條第二款規定, 應以法律定之 ; 若法律授權以命令為補充規定者, 授權之目的 內容及範圍, 應具體明確, 始得據以發布命令 工廠設立登記規則第十九條第一項規定 : 工廠不依照本規則之規定申請設立登記, 或不依照核定登記事項經營, 或違反其他工廠法令者, 得由省 ( 市 ) 建設廳 ( 局 ) 予以局部或全部停工或勒令歇業之處分, 涉及人民權利之限制, 欠缺法律授權之依據 ( 釋字第三九 號解釋 ) 11

12 以上案例皆為法律保留原則適用之案例, 但案例三 四中關於學生被退學卻不須有法律保留之適用, 釋字第五六三號解釋認為 大學為確保學位之授予具備一定之水準, 自得於合理及必要之範圍內, 訂定有關取得學位之資格條件 ( 即大學自治 ).. 該校民族學系並訂定該系碩士候選人資格考試要點, 辦理碩士候選人學科考試, 此項資格考試之訂定, 未逾越大學自治之範疇, 不生憲法第二十三條之適用問題 大法官之所以如此結論, 顯然認為學生之受教育權屬於大學自治的保障範疇, 故學生之退學標準可由大學自訂, 如此結論本文認為有待商榷 二 實質審查 ( 實質阻卻違憲事由 ) 1. 實質正當與比例原則 Verhältnismäßigkeitsprinzip 實質正當係考量比例原則中所欲達成之目的是否符合公益條款, 憲法第二十三條所規定的公益條款, 大都為不確定法律概念, 留有很大解釋彈性空間給大法官 比例原則則是為達成目的, 國家所採取的方法或手段 比例原則包括 : 1). 採取之方法應有助於目的之達成 ( 適當性原則 ) 2). 有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者 ( 必要性原則 ) 3). 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 ( 衡量性原則或狹義比例原則 ) 例如案例一 ( 煙盒之標示義務 ) 之比例原則審查 1). 手段有助於目的之達成 : 告知菸品中特定成分含量之多寡, 亦能使消費者意識並警覺吸菸行為可能造成之危害, 促其審慎判斷, 作為是否購買之參考, 明顯有助於維護國民健康目的之達成 2). 選擇侵害最小之手段 : 對違反者得不經限期改正而直接處以相當金額之罰鍰, 如與直接採取停止製造或輸入之手段相較, 尚屬督促菸品業者履行標示義務之有效與和緩手段 3). 與欲達成目的未顯失均衡 : 相關菸品業者中, 明定由製造 輸入或販賣者, 負擔菸品標示義務, 就菸害防制目的之達成而言, 亦屬合理必要之適當手段 案例二關於公司未繳交保費勞工遭退保處分, 未考慮被保險人應繳部分之保險費已否扣繳或繳納於投保單位, 即使被保險人必須承擔可歸責於投保單位行為之不利結果, 喪失被保險人資格, 已屬不當 ; 而且亦不問被保險人是否仍具有勞工身分, 即使其喪失憲法所保障參加勞工保險之權利, 亦屬過份, 有違比例原則 2. 基本權利限制的限制 (Schranken-Schranken-Bereich): 核心領域之禁止侵害 12

13 基本權利限制的限制是指基本權利之限制不得觸及憲法保障基本權利之核心 本質內涵或主要部分 27 基本權利的核心是什麼? 其內涵為何? 並無通論, 但是大法官可由審查各基本權利受侵害的個案中, 界定基本權利的實質內涵, 以了解各個基本權利核心不可侵犯的部分 由上所述, 我們可以建立以憲法二十三條為中心的審查基準, 提供一個可操作化的審查模式, 審查國家公權力之行使, 是否牴觸憲法之規範, 這套基準之審查過程如下 : 首先對各項基本權利之範圍 (Schutz-Bereich) 應加以確定, 然後 : 1. 確定何種基本權利受侵害 (Eingriff) 2. 在我們肯定是屬於基本權利受侵害後, 即進入違憲審查階段, 首先我們先進行形式審查, 即審查國家行為是否有法律之根據或有法律之授權, 此階段首先審查法律是否明確 ( 即是否違反 可了解 可預見 可審查 之問題 ), 接著審查法律授權明確性原則, 即觀察是否有法律授權, 若有則審查法律之目的 內容與範圍是否授權明確, 違反法律保留原則係屬於違背憲法第二十三條 3. 若形式審查並未檢驗出違憲的現象, 則進入實質審查, 首先是否有公益條款之需要, 其次以比例原則的三個次原則檢驗國家行為之合憲性, 違反比例原則亦係屬於違背憲法第二十三條 4. 若比例原則等皆符合規定, 則檢討基本權利之核心是否被剝奪, 以避免基本權利被法律架空 若以憲法價值體系導出各基本權利界限的意函, 則憲法的基本權利若遭受侵害, 則可以要求國家賠償或補償 本文限於編幅, 核心價值的探究, 本文不予分析 憲法第二十三條所建構之為憲審查基準, 可以以下圖表示 : 圖一 : 基本權利之審查基準 審查過程 28 實例 : 集會遊行之限制 李建良, 前揭文, 頁 以釋字第四四五號解釋為例 13

14 1. 基本權利侵害之確定憲法第十四條保障之集會遊行侵害 2. 形式審查 : 法律保留原則 法律明確性原則 法律授權明確性原則 集會遊行法雖設有規範, 但第十一條第三款 有危害生命 身體 自由或對財物造成重大損壞之虞者, 有欠具體明確而違憲 3. 實質審查實質正當之審查比例原則之審查基本權利核心禁止侵犯之審查 1. 實質正當與比例原則 : 有關時間 地點及方式等未涉及集會 遊行之目的或內容之事項, 為維持社會秩序及增進公共利益所必要 2. 核心之侵害禁止 : 第十一條第一款對 主張共產主義或分裂國土 之言論, 使主管機關於許可集會 遊行以前, 得就人民政治上之言論而為審查, 與憲法保障表現自由之意旨有違 陸 平等原則 基本權之審查, 除了以憲法第二十三條所建構的法律保留原則與比例原則之審查方式外, 憲法第七條的平等原則亦屬於審查的標準 等 (equality) 長期以來皆為多數學者所探討, 最早甚至可溯及至古希臘時代 29, 在 1776 年美國 獨立宣言 中明白指出 所有人生而平等 (all men are created equal), 其後 1789 年法國大革命的 人權宣言 中指出 在權利方面, 人生本是而且始終是平等的 法律之前, 人人平等, 二次戰後的 世界人權宣言 (1948 年 12 月 10 日 ) 更指出 所有人的權利與尊嚴生而平等 (all are equal in their rights and dignity) 參見陳志全 < 平等原則之合理差別基準: 兼論釋字二一一號解釋與釋字二二四號解釋 >, 法律評論, 第六十一卷第九 十期合刊, 八十四年十月一日出版, 頁 關於平等的文獻說明請參見 P. G. Polyviou, The Equal Protection Of The Laws (London : Gerald Duckworth & Co., Ltd., 1980)P.6 另亦請參見孫哲, 新人權論, 台北 : 五南書局, 八十四年, 頁 21~28 另參見李鴻禧, 論國際法上之人權保障問題, 收錄於氏著, 憲法與人權, 台北 : 台大法學叢書, 一九九五年八版, 頁 300~304 14

15 在保障人權的浪潮之下, 民主國家的憲法均將人民的平等權入憲, 其中規定最早且最為完整者為 1919 年的德國威瑪憲法, 威瑪憲法除了對平等原則的宣示外, 尚進一步對弱勢團體給與特別保護 31 其後各國憲法紛紛仿效, 我國憲法第七條有平等的一般性規定, 第五條有民族平等之規定, 第一百五十九條的教育機會平等之規定 依釋字第二一一號解釋 : 憲法第七條所定之平等權, 係為保障人民在法律上之實質平等, 並不限制法律授權之主管機關, 斟酌具體案件事實上之差異及立法目的, 而為合理之不同處置 故憲法所追求者, 為實質平等, 故憲法上所保障平等之規定, 並非絕對不許可有差別待遇 ; 若法律因為情勢狀況之不同, 而為合理之差別, 亦非違反平等 蓋憲法第七條所謂法律上平等, 非謂數學的 機械的絕對平等, 而應斟酌事實上之差異, 而為合理的差別 平等問題之形成在於出現差別對待, 於是應審查該差別對待是合理可被接受的 但在審查之前先需注意該差別是可以比較的, 否則即無平等權之問題, 如釋字第 577 號解釋 ( 案例一 ): 各類食品 菸品 酒類等商品對於人體健康之影響層面有異, 難有比較基礎, 立法者對於不同事物之處理, 有先後優先順序之選擇權限, 相關法律或有不同規定, 與平等原則尚無違背 在有比較基礎下, 平等原則之判斷程序為 32 : 1. 制訂目的之確定 ( 禁止恣意 33 ): 先檢驗該差別待遇之目的何在, 並探討各該制度目的所使用之方法, 除從個別法規所形成的立法目的及意旨外, 有時需從歷史經驗 政治學理或其他社會經驗探索之, 且該目的本身須合憲 例如案例二 :. 以雇主有無積欠保費作為差別待遇之基準, 已與勞工保險保護勞工之立法意旨欠缺正當 合理之關連 ( 釋字第五六八號解釋 ) 2. 事物本質要素之探討 : 進一步探討何些事物本質要素可作為差別對待, 甚或為差別對待之基準 所謂 事物本質要素 需與制度目的有邏輯上正當合理之關聯性, 以防止不當聯結 法規範是否符合平等原則之要求, 其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲 (2), 其所採取之分類與規範目的之達成之間, 是否存有一定程度的關聯性 (3), 以及該關聯性應及於何種程度而定 (4) ( 釋字第 593 號解釋 ) 3. 合理差別之形成 : 即縱認為某些情形須有差別對待, 亦須採用 合理 之方式 所謂 合理之差別對待, 須不得過渡之差別, 且差別對待的結果不得破壞原來該制度之目的 亦即, 合理差別對待須符合 比例原則 與 本質目的 許宗力釋字第 568 號解釋協同意見書 : 按勞工之所以被納入勞工保險, 乃因有保 31 參見許焜耀,< 從平等權與受益權之釋憲案論司法院大法官之釋憲功能 >, 政治大學政治研究所碩士論文, 八十一年, 頁 30~31 32 李惠宗, 憲法要義, 台北 : 元照,2004 年, 頁 即立法者欲對於相同事務予以差別規定時, 至少必須找到一個說的通貨普遍被接受的理由 15

16 護需要之緣故 今同樣有保護需要之勞工, 有的有幸因雇主未積欠保費, 即持續享有勞工保險之保護, 有的不幸因雇主積欠保費, 即被剝奪勞工保險之保護, 其以雇主有無積欠保費作為差別待遇之基準, 已與勞工保險保護勞工之立法意旨欠缺正當 合理之關連 即便吾人肯認以雇主有無積欠保費作為差別待遇之基準, 目的在確保保險財務之健全, 與勞工保險之永續經營, 惟即令採最寬鬆的事實認定標準, 承認系爭規定確可以達成健全保險財務之目的, 然將被保險人予以退保也不是達成健全保險財務目的之最小侵害手段, 蓋縮減保險給付範圍, 或增加不保事故等等, 與退保相較, 都是同樣能有效達成目的, 卻對被保險人較小侵害之手段 就此而言, 系爭規定仍難以在平等原則面前站得住腳 柒 結論 一 優點 1. 提供一個審查基準, 讓行政 立法與司法機關, 皆得以具體操作, 並成為國家行為之界限 2. 人民權利若受侵害, 由此基準亦可以自行審查國家行為之合憲性 3. 深化人權保障, 使人權保障得以在個案上獲得落實 二 問題 1. 大法官未明確區別絕對與相對法律保留的界限, 今日許多問題均大量授權行政機關決定, 造成權力分立的界限鈍化 行政程序的遵守便相對重要 如案例四, 最高行政法院便認為台大未遵守正當法律程序, 而認定學生未選修未經其確認之科目 2. 大法官經常漠視基本權的衝突問題, 如學生受教育權與大學自治衝突時, 犧牲前者, 此時造成學生權利的侵害 ( 釋字第 563 號解釋認為基於大學自治, 無須有憲法第 23 條之適用, 如案例三 ) 如 : 若學生於大四被退學 ( 甚至開除學籍 ), 是否過重?( 此時應以比例原則檢驗 ) 3. 大法官於檢驗完法律保留原則 ( 形式審查 ), 若認為系爭法規違反該原則, 即結束審查, 不再進入實質審查 這會讓行政機關誤以為只要有法律依據, 即可合憲 例如釋字第 382 號解釋宣告大學法施行細則有關教育部訂定共同必修科違反法律保留原則, 是否該規定訂在大學法就無違憲問題? 仍有待進一步檢驗比例原則等問題 16

17 4. 基本權若受第三人之侵害, 本模式並不適用, 目前國內常採用德國的 第三人效力理論 5 大法官在論證各項基本權利時應建立基本權之保護範圍 34, 以利日後個案之正確涵攝, 亦可獲知基本權利的核心何在 34 參見林三欽, 論基本權利之侵害, 收錄於李建良 簡資修主編, 憲法解釋之理論與實務, 第二輯, 中央研究院中山人文社會科學研究所專書 (48)( 台北 : 中研院社科所,89 年 ) 頁

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