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1 中國文化大學社會科學院中山學術研究所博士論文 Dissertation Graduate Institute of Sun Yat-Senism College of Social Sciences Chinese Culture University 我國人格保護之理論與實務 - 以民法上人格權為中心 Theories and Practice of Personality Protection in Taiwan: A Focus on the Rights of Personality in Civil Law 指導教授 : 林信和教授 Advisor: Professor Hsin-ho Lin 研究生 : 劉國斯 Graduate Student: Kuo-Ssu Liu 中華民國 99 年 11 月 November 2010

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3 目錄 研究動機與目的... 1 研究方法與範圍... 7 第一章 緒 論 第一節 人格與人格權 壹 人格之概念 一 何謂人格 二 為何要保護人格 貳 人格權之概念 一 人格權之定義方式 二 人格權概念之內容 第二節 人格權之性質與特徵 壹 人格權之性質 一 人格權是一種法定權利 二 人格權是一種民事權利 惟人格權非僅以民事權利性質為限 三 人格權非財產權 惟人格權與財產關係具有關聯性 貳 人格權之特徵 一 固有性 二 專屬性 三 對世性 四 支配性 五 防禦性 六 開放性 第三節 人格權發展之歷史沿革 壹 古代至羅馬法時期 一 古代法中之人格權 二 羅馬法時期 貳 中世紀至近代時期 一 中世紀 二 近代民法中之人格權 參 現代 一 現代人格權之發展 二 未來人格權之新趨勢 肆 我國人格權制度之歷史沿革 第四節 人格權之類型 壹 一般人格權與個別人格權 I

4 貳 物質性人格權與精神性人格權 參 商品化人格權與非商品化人格權 肆 自然人人格權與法人人格權 第五節 人格權之法律保護 壹 人格權之憲法保護 一 姓名權 二 無權利能力團體亦得享有人格權 三 婚姻家庭權 四 性行為自由權 五 資訊隱私權 六 名譽權 貳 人格權之民法保護 參 人格權之刑法保護 肆 人格權之行政法保護 第二章 民法上人格權保護之功能暨其範圍 第一節 民法上人格權保護之功能 壹 憲法上基本權保護之功能面向 一 憲法上基本權功能之雙重性質 二 憲法上基本權之主觀權利功能 三 憲法上基本權之客觀規範功能 貳 民法上人格權保護之功能面向 一 一般人格權與個別人格權之共同功能 二 一般人格權之個別功能 參 民法上人格權保護之功能與刑法之比較 一 刑法上人格法益之實體功能 二 刑法上人格法益之程序功能 肆 小結 一 關於憲法上基本權功能部分 二 關於民法上人格權功能部分 三 關於刑法上人格法益不同於民法之功能部分 第二節 民法上人格權保護之範圍 壹 憲法上基本權保護之限制面向 一 憲法上基本權之禁止限制 無限制保留 二 憲法上基本權之特別限制 憲法保留 三 憲法上基本權之概括限制 貳 民法上人格權保護之限制面向 一 正當防衛 二 緊急避難 II

5 三 自助行為 四 援用刑法的相關規定及法理 參 比較法上相關規定之面向 一 德國民法上之相關規定 二 日本民法上之相關規定 肆 小結 一 關於憲法上基本權保護限制面向部分 二 關於民法上人格權保護限制面向部分 三 關於援用刑法上相關規定及法理之面向 四 關於比較法上相關規定之面向 五 民法上人格權 憲法上基本權 刑法上人格法益保護限制之關聯 95 第三章 民法上人格權保護之義務對象 第一節 人格權保護之義務主體 壹 民法上人格權保護之義務主體 一 自然人 二 法人 貳 憲法上人格尊嚴保護之義務主體 一 國家 二 第三人 參 刑法上人格法益保護之義務主體 一 自然人 二 法人 第二節 人格權保護之義務客體 壹 民法上人格權保護之義務客體 一 無因管理 二 不當得利 三 侵權行為 四 債務不履行之加害給付 貳 憲法上人格尊嚴保護之義務客體 一 基本權對立法權之拘束 二 基本權對行政權之拘束 三 基本權對司法權之拘束 參 刑法上人格法益保護之義務客體 一 因果行為論 二 目的行為論 三 社會行為論 第三節 違反人格權保護義務之法律效果 III

6 壹 違反人格權保護義務之民法上法律效果 一 侵害之排除 二 損害賠償 貳 違反人格尊嚴保護義務之憲法上法律效果 一 規範違憲 二 國家賠償 參 違反人格法益保護義務之刑法上法律效果 一 刑 二 保安處分 第四節 小結 壹 關於人格權保護之義務主體部分 一 關於民法上人格權之保護義務主體部分 二 關於憲法上人格尊嚴之保護義務主體部分 三 關於刑法上人格法益之保護義務主體部分 貳 關於人格權保護之義務客體部分 一 關於民法上人格權保護之義務客體部分 二 關於憲法上人格尊嚴保護之義務客體部分 三 關於刑法上人格法益保護之義務客體部分 參 關於違反人格權保護義務之法律效果部分 一 關於違反民法上人格權保護義務時之法律效果部分 二 關於違反憲法上人格尊嚴保護義務時之法律效果部分 三 違反刑法上人格法益保護義務時之法律效果部分 肆 關於人格權於民法 憲法以及刑法上保護義務對象關連部分 一 二 三 關於人格權保護義務主體關連部分 關於人格權保護義務客體關連部分 關於違反人格權保護義務之法律效果關連部分 第四章 民法上人格權保護之權利對象 第一節 民法上人格權之權利主體 壹 民法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 民法上人格權權利主體之權利能力 二 民法上人格權權利主體之行為能力 三 民法上人格權權利主體之範圍 貳 憲法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 憲法上基本權權利主體之權利能力 二 憲法上基本權權利主體之行為能力 三 憲法上基本權權利主體之範圍 參 刑法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 自然人 IV

7 二 法人 三 非法人團體 第二節 民法上一般人格權暨其保護方式 壹 民法上一般人格權之意義 性質與特徵 一 一般人格權之意義與性質 二 一般人格權之特徵 貳 民法上一般人格權之內容暨侵害之損害賠償 一 一般人格權之內容 二 侵害一般人格權之損害賠償 參 民法上一般人格權與憲法上非列舉基本權之關聯 一 憲法上非列舉基本權之意義與內容 二 與民法上人格權保護有關之憲法上非列舉基本權 肆 比較法上一般人格權之相關規定 一 德國法上關於一般人格權之規定 二 日本法上關於一般人格權之規定 第三節 民法上個別人格權暨其保護方式 壹 生命權 一 生命權之概念 二 生命權之法律特徵 三 生命權之內容 四 侵害生命權之損害賠償 五 憲法上關於生命權保護之規定 六 刑法上關於生命權保護之規定 七 比較法上生命權保護之相關規定 貳 身體權 健康權 一 身體權 健康權之概念 二 身體權 健康權之法律特徵 三 身體權 健康權之內容 四 侵害身體權 健康權之損害賠償 五 憲法上有關身體權 健康權保護之規定 六 刑法上有關身體權 健康權保護之規定 七 比較法上身體權 健康權之相關規定 參 自由權 一 自由權之概念 二 自由權之法律特徵 三 自由權之內容 四 我國民法第 195 條第 1 項所指自由之範疇 五 侵害自由權之損害賠償 V

8 六 憲法上有關自由權保護之規定 七 刑法上有關自由權保護之規定 八 比較法上自由權之相關規定 肆 名譽權 一 名譽權之意義 二 名譽權之法律特徵 三 名譽權之內容 四 侵害名譽權之損害賠償 五 刑法上有關名譽權保護之規定 六 憲法上有關名譽權保護規定之關聯與比較 七 比較法上名譽權之相關規定 伍 信用權 一 信用權之意義 二 信用權之法律特徵 三 信用權之內容 四 侵害信用權之損害賠償 五 憲法上有關信用權保護之規定 六 刑法上有關信用權保護之規定 七 比較法上信用權之相關規定 陸 隱私權 一 隱私權之意義 二 隱私權之法律特徵 三 隱私權之內容 四 侵害隱私權之損害賠償 五 憲法上有關隱私權保護之規定 六 刑法上有關隱私權保護之規定 七 比較法上隱私權之相關規定 柒 貞操權 一 貞操權之意義 二 貞操權之法律特徵 三 貞操權之內容 四 侵害貞操權之損害賠償 五 憲法上有關貞操權保護之規定 六 刑法上有關貞操權保護之規定 七 比較法上貞操權之相關規定 捌 姓名權 一 姓名權之意義 二 姓名權之法律特徵 VI

9 三 侵害姓名權之損害賠償 四 憲法上有關姓名權保護之規定 五 刑法上有關姓名權保護之規定 六 比較法上姓名權之相關規定 第四節 小結 壹 關於人格保護之權利主體部分 一 關於民法上人格權之權利主體部分 二 關於憲法上基本權之權利主體部分 三 關於刑法上人格權之權利主體部分 四 關於民法人格權 憲法基本權及刑法人格權之權利主體關連部分 238 貳 關於人格保護之權利客體暨其保護方式部分 一 關於生命權部分 二 關於身體權 健康權部分 三 關於自由權部分 四 關於名譽權部分 五 關於信用權部分 六 關於隱私權部分 七 關於貞操權部分 八 關於姓名權部分 九 關於民法上一般人格權及憲法上非列舉基本權部分 第五章民法上人格權保護之發展與趨勢 第一節 人格權權利主體範圍之擴展 壹 胎兒 一 列舉主義 二 概括主義 貳 死者 一 否定說 二 肯定說 三 外國法制 四 小結 參 其他 一 法人之設立與解散及非法人團體 二 機器人 三 網路虛擬人物 四 複製人 第二節 人格權保護客體範圍之擴展 壹 人格權義務客體範圍之擴展 VII

10 一 性騷擾 二 死亡 貳 人格權權利客體範圍之擴展 一 個別人格權之擴展 二 其他人格權之擴張 第三節 未來人格權之新趨勢 第六章 結論與建議 壹 結論 一 法理上人格權應具有基本權之性質而具有憲法上位階 二 人格權之強化與保護非民法所得獨立完成 三 人格權財產屬性之發展與確立 四 人格權保護範圍之擴張與展望 五 國際人權公約之內國法化對於我國人格權保護之強化 貳 建議 一 關於人格權立法定義相關問題部分 二 關於民法上人格權保護之限制相關問題部分 三 關於民法上人格權保護之義務對象相關問題部分 四 關於民法上人格權保護之權利對象相關問題部分 參考文獻 判例 大法官解釋 VIII

11 研究動機與目的 一 研究動機 (一)尊重與保障人權思潮之引發 人格保護之研究係從屬於人權保護議題 而與人權保護議題息息相關 本文 之研究首係因受到尊重與保障人權思潮之引發 人權是人類努力奮鬥而獲致 依 據人權演進的歷程 約可將人權劃分為下列三個不同時代 茲分別說明其內容如 後 1 1 第一代人權迄今約有二百餘年的歷史 於 18 世紀下半葉由歐洲的人權運動首 先展開 當時所主張的人權包括以表見自由 宗教自由 信仰自由 集會結 社自由 居住遷徙自由 秘密通訊自由等為主之自由權 法律之前人人平等 之平等權 以及強調財產權之不得侵犯 第一代人權之特性在於要求排除國 家對個人作他自己願意做的事情的干預 簡言之 第一代人權所強調之作用 在於對抗國家權力 希望藉此確保人民之自由與財產免於受到國家之侵犯 此外第一代人權於屬性上係屬於個人權利 尚未涉及群體 民族或國家等集 體 2 第二代人權係濫觴於 19 世紀下半葉 從社會主義的思想開始形成 直至第二 次世界大戰結束 第二代人權的內容集中在關於經濟 社會 文化等方面權 利的伸張 與第一代人權相較 第二代人權係從追求個人的權利轉而要求群 體或階級的權利 其內容與所涉及的範圍也擴大了 除了有關個人人身方面 的權利外 另要求工作權 休息權 醫療保健權 受教育權 維持適度生活 水準權 組織工會權 組織與參與政黨權 民族權等 第二代人權之特性在 於要求國家採取積極的作為即要求國家應提供人民一定之給付與服務 以促 1 參柴松林 人權伸張與人權譜系的擴張 收錄於中國人權協會編 人權法典 (台北 遠流出版社 2001 年) 頁 III-V 1

12 進前開權利之實現 3 第三代人權係第二次世界大戰結束後 亞非國家興起了反殖民主義之民族解 放運動 使人權的焦點由個人而民族 國家 更超越國家而把國內人權延伸 到國際社會 使人權國際化 第三代人權的內容 都是關乎集體的權利 其 主要內容有民族自主權 國際和平與安全權 繼承人類共同遺產權 民族平 等權 人道主義援助權 環境權等 第三代人權的屬性並不是個人權利 而 是由個人組合的集體 所以又稱為集體人權 (二)法律體系理論之法規範位階之啟發 人格保護之研究係一橫跨上位法憲法及下位法如民法 刑法等不同法規範位 階之議題 而因不同位階法規範所衍生之如法規範適用衝突及法規範效力衝突等 問題之解決 在法學方法與法學概念上 得借助法律體系理論所主張之法規範位 階關係來解決 故本文之研究亦因此受到法律體系理論之啟發 實證法主義之力 倡者 Hans Kelsen 主張為追求法學之純粹性 須要排除與法學無關的要素 一方 面為各種類型的自然法論 此包括了作為自然法基礎的倫理學及政治理論 另外 一方面則是社會學與心理學等現實主義或唯實論基礎 排除了這些要素以後 法 僅是法規範的集合 法規範與其他規範如社會規範 宗教規範 道德規範不同 而作為一般法學的純粹法學所能提供的就是對法規範的形式結構分析 此外 法 實證主義之法規範位階理論係指憲法是根本大法 在形如金字塔的國家法制體系 頂端便是憲法 憲法成為國家法人的構成法 也提供法律產生的程序及內容 法 律又提供命令產生的程序和內容 下位規範不得抵觸上位規範 上位規範有擊破 下位規範的效力 惟為何形成這種規範秩序 則非法實證主義者所能解說 2 (三)人格保護議題熱門化之誘發 公元 2002 年 12 月 17 日中共人大常委會一讀通過並引起舉世矚目的中華人 民共和國民法典草案 以有異於現行歐美法制之立法方式 將人格權保護規範獨 2 參吳庚 憲法的解釋與適用 (台北 三民書局 2003 年) 頁 7 2

13 立成編(按 即該草案之第四編) 此種特異的立法定制方式引來了各界之高度關 注 亦引發了筆者對人格保護議題產生了濃厚興趣 故本文之研究實係受到此種 人格保護議題熱門化之誘發 關於中共民法典中應否將人格權獨立成編所引發之 爭議 於法學研究上具有很高價值 茲特將正反立場所採理由簡述如後以供卓 參 3 1 否定論者 主張人格權不宜獨立成編 因人格權實際上是一般權利的前提 包括生命 自由等等 這些權利不是私生活領域的地位問題 這個問題應當 由憲法來加以規定 若人格權獨立成編無異於把人格權私法化 而將人格權 作為一種和物權 債權 身分權並列的一種私權來對待 使人格權的地位不 升反降 此外 人格權獨立成編不可能窮盡所有人格權 在立法時只能拼命 列舉 結果是把本來不是人格權的權利往裡面套 例如實質上為財產權之法 人之名譽權 這樣實際上使人格權性質模糊化了 2 肯定論者 主張能否將大量的人格利益都交由法官來判斷 法官應當享有多 大的自由裁量權 如果不在人格權法裡面列舉過多的人格權類型 僅僅是讓 他成為一般利益 一旦發生糾紛之後 這個問題完全由法官來判斷 有可能 導致法官濫用權力 或如學者所說的向一般條款逃逸 因此 由法律將不確 定的人格利益法定化 公示化 顯有利於人民人格利益之保護 此外 在法 律上對於人格權的類型予以確認 有助於人民了解其究竟享有哪些權利 他 人也應當予以尊重 從而醇化社會風氣 預防不法行為的發生 (四)筆者實務工作經驗所得之引致 迄今為止 在筆者實務工作經驗所得範圍內 不論是先前筆者於高雄地方法 院擔任公設辯護人期間 或現時擔任執業律師職務期間 筆者深深感受到人格保 護議題之重要性與迫切性 尤其每當筆者著手處理由財團法人法律扶助基金會或 犯罪被害人保護協會大量轉介而來之案件時 面對被告或被害人所顯現出之無 3 参郑小敏 两岸学者高峰对话-人格权的民法保护研讨会综述 收录于王利明主编 民法典 人格权 法重大疑难问题研究 (北京 中国法制出版社 2007 年) 页 2-3 3

14 助 無奈 焦慮 恐懼等種種不同心境寫照 在筆者之腦海中經常浮現人民為何 不知如何去保護自己之權利 國家對於保護人民權利之舉措為何仍嫌不足 等 問題意識 復也因此引致筆者會經常性地去思考到因人格保護所衍生之相關議題 之解決方案 故本文之研究實與筆者因實務工作經驗所得之引致密切相關 二 研究目的 本文之研究目的 依據筆者歸納約有下列四項 茲分別舉出並說明如後 (一)順應國際尊重與保障人權之世界潮流 誠如前開所述 翻開一部人類發展的歷史 實際上就是一部艱辛奮鬥爭取人 權的歷史 雖然西元 1762 年盧梭於其所著 民約論 中力倡 天賦人權 但 此種說法仍未能讓人權自然降臨而使人類安享 人類之所以享有某種程度的人 權 仍係諸多先賢先列以拋頭顱 灑熱血方式換取而來 故在此一層面上 反倒 是 國父孫中山先生所主張之 革命民權 即民權不是天生出來而是時勢和潮流 所造就出來的與實際更為相符 4 惟誠如學者所述若就人權實現的過程與形態 看 一個人所享有的人權 實際上是一種 道德人權 若不能落實到 法定人 權 只能存在於道德律中 根本不可能付諸實行 但即使是已完成立法程序 依法應予施行的 法定人權 也大部分僅是具文而已 能讓人真正享受的是 實 際人權 故人權運動主要是拉近 道德人權 法定人權 與 實際人權 三者的距離 最後使其合而為一 5本文亦為基於此種思潮下之產物 (二)釐清人格保護議題於不同位階或相同位階法規範間所衍生之諸如適用 效力 問題 按照前開所述之法規範位階理論 憲法為實定法秩序中位階最高者 其次始 為法律 再次為命令 而人格保護於實定法秩序中亦分別藉由不同位階法規範予 以實現 緣此在不同位階或相同位階法規範間所發生之適用衝突或效力衝突問 4 參周世輔 周陽山著 國父思想 (台北 三民書局 2000 年) 頁 參柴松林 人權伸張與人權譜系的擴張 收錄於中國人權協會編 人權法典 (台北 遠流出版社 2001 年) 頁 III 4

15 題 即為本文所要鎖定之研究對象與研究目的 關於規範適用及效力之衝突 例 如有關人民言論自由權與名譽權衝突時如何調和之問題 按照釋字第 509 號解釋 係採取對人民言論自由予以最大保護之選擇取向 至於其完整之探討則待本文時 再予以詳究 此外 關於自由權之保護 在不同位階法規範間即憲法 民法 刑 法間亦分別有予規範 惟彼此間如何調何適用 即為本文所要研究與解決之問題 (三)將研究所得應用於實務 學術研究之生命在於運用 由其是解決台灣本土的實務問題更是本文之不二 任務 茲舉一例以說明之 憲法上所例示之諸多自由基本權應如何與民法第 195 條第 1 項所列舉之自由權對應 關此 學理上有採直接適用說者 即無論受侵害 之自由權為憲法上所例示之自由基本權亦或民法上之自由權 均為民法第 195 條第 1 項之自由權所包含 6惟亦有主張過分擴大民法第 195 條第 1 項自由之概 念而及於所謂信教自由 投票自由 言論自由等意思決定自由 使侵害他人自由 成為一個概括條款 其保護範疇將難以確定 故宜將信教自由 投票自由 言論 自由等意思決定自由納入同條項後段之 其他人格法益 範疇 俾作較具彈性適 當的保護 7 本文採直接適用說 理由為憲法上所例示之前開意思決定自由基本 權並無價值上之差異 故於民法上應無予以區別對待之理由存在 此外若將前開 意思決定自由劃入其他人格法益之範疇 因需受到侵害 情節重大 之要件限制 反而不利於人民意思決定自由人格法益之保護 而實務上最高法院 81 年度台上 字第 200 號判決亦採此見解 8 (四)藉由理論與實務之交互研究辯證而勾勒出人格保護學之雛形 6 參史尚寬 債法總論 (台北 自版 1954 年) 頁 143 孫森焱 新版民法債編總論(上冊) (台北 作 者出版 2004 年) 頁 參王澤鑑 侵權行為法(1) (台北 三民書局 2003 年) 頁 最高法院 81 年度台上字第 200 號判決略謂 惟查所謂侵害他人之自由 並不以剝奪他人之行動或限制 其行動自由為限 即以強暴 脅迫之方法 影響他人之意思決定 或對其身心加以威脅 使生為害 亦 包括在內 故於凌晨持槍於理髮廳準備綁架女理髮師 經報警即時趕到未能得逞時 被害人亦得以自由 被侵害而請求慰撫金 5

16 誠如前開所述, 人格保護之研究係一跨越不同法規範領域之議題, 在此等不同法規範間雖任務均屬同為保護人格, 惟其間涉及諸多適用疑義 效力疑義 解釋疑義等問題, 如何將此等問題作一系統性 體系性之建構 分析與比較性之宏觀研究, 甚或提出修法建議, 藉此勾勒出人格保護學之雛形, 實為本文終極之研究目的所在 ( 五 ) 對於民法上人格權保護提出相關立法增修與實務運行建議本文係以民法上人格權之保護為中心, 故研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務相關問題之研析, 故本文希冀藉由相關研究成果據以提出民法上人格權保護相關議題之立法增修與實務運行之建議 6

17 研究方法與範圍 一 研究方法本文之研究方法, 筆者係採文獻歸納 演繹等質性與體系性之研析方式, 從宏觀層面來論述憲法 民法 刑法上人格保護之一致性 差異性與體系性議題, 並輔以從理論層面 實務層面與比較法制層面之研析方式為之, 惟本文係以民法上人格權之保護為中心, 故研究方法上雖有前開所述之憲法 民法 刑法之綜合比較研究方法之採擇, 但研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務之相關問題研析, 並希冀藉由相關研究成果據以提出民法上人格權保護相關議題之立法增修與實務運行之建議, 此合先敘明 此外, 茲將本文研究時所遭遇到的相關困難及克服方式分別說明如後, 亦用以輔助說明本文所採之相關研究方法 : ( 一 ) 本研究首先遭遇到之困難為如何垂直整合憲法 民法 刑法中有關人格保護議題之研究範圍, 筆者透過研讀憲法 民法 刑法等相關專門論著後發現, 民法 刑法有關人格保護之核心所在, 分別為民法中有關人格權以及刑法中有關個人人格法益等相關規定, 於選定研究範圍時較無疑義與困難, 有疑義者係憲法中有關人格保護議題如何選定研究範圍, 確實較無明確標準而產生困難, 惟鑑於憲法所樹立之人格尊嚴保護之基本價值, 主要係透過人格獨立與人格自由之方式予以呈現, 復且自由權亦為貫穿民法 刑法之核心理念所在, 故本文擇定自由基本權作為憲法上之研究範圍, 另將權利屬性兼具自由權與社會權性質之生存權一併列入研究範疇, 以增加本文之研究廣度與深度 ( 二 ) 本研究其次遇到之困難為如何擇定研究主題之問題, 因人格保護之研究面向非常多元, 且其所牽涉到之因素非常複雜, 筆者透過分析與歸納後, 決定以權利與義務之結構面向出發, 將本文之研究主題, 分為民法上人格權保護之義務對象與權利對象, 人格權保護之義務對象包含人格權保護之義務主體 7

18 義務客體與義務主體違反義務時之法律效果等面向, 人格權保護之權利對象則包含權利主體 權利客體與權利保護方式等面向, 另外再論及緒論 民法上人格權保護之功能暨範圍 民法上人格權保護之發展與趨勢 結論與建議等面向, 藉以定出本文之研究主題 ( 三 ) 於定出本文之研究主題後, 接下來所面對之困難係如何決定研究方向之問題, 筆者根據研讀分析相關資料以及前開所定出之研究範圍與研究主題之啟示, 筆者決定以文獻歸納 演繹等質性與體系性之研析方式, 從宏觀層面來論述憲法 民法 刑法上人格保護之一致性 差異性與體系性議題, 並輔以從理論層面 實務層面與比較法制層面之研析方式來完整與豐富本文之研究, 惟本文係以民法上人格權之保護為中心, 故研究方法上雖有前開所述之憲法 民法 刑法之綜合比較研究方法之採擇, 但研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務之相關問題研析, 並藉此貫穿本文之前後始末 ( 四 ) 由於本文之研究涉及比較法制層面之研析, 且內容中提及了德國 日本 美國與中國大陸等不同法體系, 其中關於德文部分, 筆者係透過國內外學者及政府官方網站所提供之相關譯著及資訊作為研析之資料, 以克服筆者閱讀上之障礙 ; 至於日文 英文及中文簡體字部分, 筆者則以直接閱讀相關原文書籍之方式為之 ( 五 ) 最後, 由於筆者手中並未擁有部分之書籍 資料, 致有資料來源之困難, 筆者係透過至相關專業圖書館如台大 政大 文大及國家圖書館等館藏豐富地方以取得所需資料來源, 特別是關於原文書籍如日文 英文書籍以及相關期刊 論文部分 二 研究範圍本文之研究範圍, 筆者先於第一章緒論中, 擇定有關人格與人格權 人格權之性質與特徵 人格權發展之歷史沿革 人格權之類型 人格權之法律保護等相關議題作為研究內容, 希冀透過此一綜論性研究方式明析人格權之意涵 沿革 8

19 類型 法律保護方式並讓讀者能夠對此有具體完整之認識 筆者於第二章民法上人格權保護之功能暨其範圍中, 係擇定有關憲法 民法 刑法上人格權保護之功能暨其範圍等相關議題作為研究內容, 希冀透過此一比較研究方式, 以便吾等能夠明確得知與掌握不同規範間有關人格權保護之功能暨範圍有何關係及異同, 且提供實務運行時之依據而不致有所偏差 筆者於第三章民法上人格權保護之義務對象及第四章民法上人格權保護之權利對象中, 係擇定有關民法 憲法 刑法上人格權保護之義務主體 義務客體 義務主體違反人格權保護義務之法律效果及權利主體 權利客體暨其保護方式等相關議題作為研究內容, 亦希冀透過此一比較研究 - 含比較法制研究方式, 以便吾等能夠明確得知與掌握不同規範間有關人格權保護之義務主體 義務客體 義務主體違反人格權保護義務之法律效果及權利主體 權利客體暨其保護方式等相關議題各有何關係及異同, 且亦提供實務運行時之依據而不致有所偏差 筆者於第五章民法上人格權保護之發展與趨勢中, 擇定人格權權利主體範圍之擴展及人格權保護客體 - 含義務客體及權利客體範圍之擴展, 於此章中筆者係希冀藉由前開諸等議題之研究, 用以瞭解與掌握人格權保護之最新發展與趨勢及其爭議問題之所在, 並藉此增加本文之研究深度與廣度 筆者於第六章結論與建議中, 針對民法上人格權之立法定義 人格權保護之範圍 人格權保護之義務對象及人格權保護之權利對象等相關問題部分, 提出相關修法建議, 希冀藉此對於完善我國民法上人格權保護之研究能夠有所助益, 也提供未來立法與實務運作時之參考 此外, 茲將本文之研究中所提及相關概念之界定說明如後 : ( 一 ) 關於人格保護一詞, 於憲法中, 憲法雖無人格權之相關明文規定, 惟筆者個人認為憲法上之人性 ( 格 ) 尊嚴保障為憲法上基本權利之核心精神所在, 於法理上人格權應具有基本權利之性質而具有憲法之位階, 且此亦屢經司法院大法官會議解釋確認而應無疑義, 故筆者個人認為我國憲法第 8 條人身自由之保障 第 9 條人民不受軍事審判自由 第 10 條居住遷徙自由 第 11 條表現 9

20 意見自由 第 12 條秘密通訊自由 第 13 條信仰宗教自由 第 14 條集會結社自由, 或可認係屬憲法位階之個別人格權性質之基本權利, 而第 22 條非列舉基本權則屬憲法位階之一般人格權性質之基本權利, 至於權利屬性兼具自由權與社會權之生存權 ( 憲法第 15 條 ) 則仍屬於憲法位階之個別人格權性質之基本權利, 故本文所指人格保護一詞, 於憲法上係指具有憲法位階之個別人格權性質之基本權利如自由權 生存權, 以及同屬具有憲法位階之一般人格權性質之基本權利如憲法第 22 條之非列舉基本權 ; 於民法中, 本文所指人格保護一詞係指一般人格權 ( 民法第 18 條 ), 以及個別人格權即生命 身體 健康 自由 信用 隱私 貞操 姓名等權利 ( 民法第 條 ); 於刑法中, 本文所指人格保護一詞係指我國刑法第 16 章妨害性自主罪所保護之性自主權, 第 22 章殺人罪 第 24 章墮胎罪 第 25 章遺棄罪所保護之生命權 第 23 章傷害罪所保護之身體權及健康權 第 26 章妨害自由罪所保護之自由權 第 27 章妨害名譽及信用罪所保護之名譽權及信用權 第 28 章妨害秘密罪所保護之隱私權等人格法益保護罪章 ( 二 ) 人格權保護之功能, 係指憲法 民法 刑法中有關人格權保護規範之功能面向相關議題之研析 ( 三 ) 人格權保護之範圍, 係指憲法 民法 刑法中有關人格權保護規範原則, 但例外予以之限制或保護界線面向相關議題之研析 ( 四 ) 人格權保護之義務對象, 係一上位集合概念, 係指人格權保護議題中有關義務層面論述對象之統稱總括 於本文中, 筆者係分就憲法 民法 刑法等人格權保護中之義務主體, 義務客體, 義務主體違反人格權保護義務時之法律效果等不同層面之研析 ( 五 ) 人格權保護之權利對象, 同人格權保護之義務對象, 係一上位集合概念, 係指人格權保護議題中有關權利層面論述對象之統稱總括 於本文中, 筆者係分就憲法 民法 刑法等人格權保護規範中之權利主體, 權利客體, 權利保 10

21 護方式等不同層面加以研析 11

22 12

23 第一章 第一節 緒 論 人格與人格權 壹 人格之概念 一 何謂人格 人格即 personality 係起源於拉丁語 persona 於拉丁語上 persona 係指戲劇 中的假面具 並引申為一個人在生命舞臺上所扮演的各種行為 或指面具之後的 真實自我 9在羅馬法上 persona 有多種含意 如聲望和尊嚴 自由民或享有法 律地位的任何人 10此外 在羅馬法上 凡享有權利能力的人 也就具有法律上 的人格 至於在中國歷史上 傳統的中國語境中並沒有現代法學意義的人格概 念 如章炳麟所著 諸子略說 記載 孔子平居教人 多修己治人之言 不求 超出人格 而此處所指人格意含 係指以人事為範圍也 11人格作為 personality 的意譯而具有現代法學意義上的人格概念 係我國近代法學家在宣揚大陸法系的 法學理論過程中 從日文中引入的 12而法學意義上的人格概念 約略有下列幾 層含意 13 一 人格係指一種抽象與平等的法律地位 即權利取得之基本資格 法律上 這種人格觀念意味著 人格與人 主體的含意是相同的 二 人格係指作為權利主體者所必備的權利能力 即如黑格爾所指出的人格 一般包含著權利能力 並且構成抽象的從而是形成的法的概念 法律上 9 參朱道俊 人格心理學 臺北 商務印書館 1947 年 頁 1 参陈仲庚等 人格心理学 沈阳 辽宁出版社 1987 年 页 參 辭海 北京 中華書局 1936 年 頁 参曲炜 人格之谜 北京 中国人民大学出版社 1991 年 页 7 13 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页

24 這種人格觀念意味著 人格是自然人或法人享有權利能力的基礎 三 人格係指一種受法律保護的利益 即從權利客體的角度來理解人格概 念 法律上這種人格觀念意味著人格是自然人或法人所享有而受法律保 護的利益 此外 人格亦為哲學 社會學 心理學等不同學科的研究對象而有不同含意 惟究實而言 渠等研究目的皆旨在探討人的價值 尊嚴和地位問題 例如在哲學 意義上 人格係起源於有關身分地位的思考 即人之所以為人 與物相異的獨特 品性 換言之 人格係指具有自我意識和自我控制能力 也就是具有感覺 情感 意志等機能的全體 是一切其他存在的基礎 在社會學意義上 人格係指人之特 質與品格 即人格為個人的尊嚴 價值和道德品質的總和 是人在一定的社會中 的地位和作用的統一 在心理學意義上 人格是指外界對個體自我所產生的各種 影響 或者體現為個體針對外在環境所表現出的各種特性即個性 14故哲學 社 會學 心理學雖分從不同角度探究人格之意含 惟殊途同歸的是渠等均旨在探討 人的價值 尊嚴和地位問題 二 為何要保護人格 從前開所述有關何謂人格之論述中可以得知 不論本文所擬採之法學角度 亦或哲學 社會學 心理學等不同角度 人格問題之探究 其目的皆在於探討人 的價值 尊嚴和地位問題 故人格問題研究之核心即在於保護人格以維護人的價 值 尊嚴和地位 換言之 若問為何要保護人格 答案其實很簡單 很明確 即 為為了要維護人的價值 尊嚴和地位 在法學領域中 保護人格即保護人的價值 尊嚴和地位問題 業已演化為最高實定法規範即憲法價值秩序中之根本原則 甚 至不可侵犯的人格尊嚴的價值觀 此已經成為憲法價值體系之基礎 15於法學領 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 4-5 參李震山 人性尊嚴之憲法意義 人性尊嚴與人權保障 臺北 元照出版社 2002 年 頁

25 域中之所以有如此人格尊嚴議題之進展 根據學理上之探究應係根源於下列二大 因素所致 16 一 人本身即是目的 關此 德儒康德(Immanuel Kant)把人當作目的而非手 段之人性觀 無疑的對人格尊嚴觀念之發展產生了深遠地影響 康德係從 人類理性本質之角度對人格尊嚴進行深化 並以道德上自治為重要之準 則 康德進一步認為自治是人性和一切有理性事務的尊嚴之基礎 對這種 尊嚴的尊重 基本上即是要求不要把人看作只是一種工具 物體 或手段 而是永遠的目的本身 二 自治與自決係憲法人格尊嚴之核心內涵 自治與自決係相對於被操控下 的他治與他決 自治與自決與個人本身即為目的之概念 互為表裏而構成 人格尊嚴之本質或核心內容 換言之 每個人自治與自決的機會受到充分 保障與尊重即為憲法上保護人格尊嚴之最佳體現 故憲法上之每項人民基 本權利實都隱含著自治與自決之要素 人格尊嚴則是抽離出來之概括性原 則 貳 人格權之概念 一 人格權之定義方式 依前開所述 自古羅馬產生人格一詞以來 人格在法學 哲學 心理學等領 域中皆有其各自所指涉之概念內涵 惟人格權作為一項獨立的制度是在 20 世紀 才逐步形成 故人格權並不是一個古老的概念 根據學理上的研究 人格權概念 約有以下幾種不同觀點 一 從專屬性角度對人格權下定義 德國學者基爾克(O. Gierke)主張 人格權是指對人格利益支配的權利 換言 16 參李震山 人性尊嚴之憲法意義 人性尊嚴與人權保障 臺北 元照出版社 2002 年 頁

26 之 存在於自我的權利 由於其權利客體的特殊性 而與其他權利不同 法國學 者菲利浦(Philippe Malinvaud)則認為 人格權是指作為人而具有主體資格所必須 具備的權利 17我國學者梅仲協主張 人格權即凡保證吾人能力所及 對於第三 人得以享受之權利 無論為精神的 道德的或經濟的關係 其與吾人生存上不可 分離者均屬之 18採此觀點者 突出了人格權與財產權於專屬性有無上之差異 亦即人格權具有專屬性 財產權則否 二 從人格權客體角度對人格權下定義 德國學者柯勒(Kohler)認為 人格權是一切法律的出發點 人格權的客體為 其自身之人格 故主體與客體同屬一人 且隨著人格利益的擴張 人格權保護範 圍越來越廣 19日本學者鳩山秀夫主張 人格權是以自己的人格範圍的構成因素 如生命 身體 健康 名譽 自由 姓名 肖像等為客體的權利 20採此觀點者 說明了人格權的客體即人格利益受到法律保護的結果 三 從人格權與人格關係的角度對人格權下定義 德國學者艾爾茲巴赫(Eltzbacher)主張 人格權是保障個人人格並與人格不 能分離的法益為目的的排他權 21我國學者王伯琦認為 人格權為構成人格不可 或缺的權利 如生命 身體 名譽 自由 姓名等是 另學者鄭玉波認為 人格 權者 乃存在於權利人自己人格之權利 即吾人與其人格之不分離的關係上所享 有之社會利益 而受法律保護者是也 例如生命 身體 自由 貞操 名譽 肖 像 姓名 信用等權利均屬之 22採此觀點者 說明了人格權之權利來源以及存 在目的 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 12 参梅仲协 民法要义 北京 中国人民大学出版社 1998 年 页 42 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 12 參鳩山秀夫 日本債法各論 東京 岩波書店 1918 年 頁 869 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 13 參王伯琦 民法總則 臺北 自版 1994 年 頁 57 鄭玉波 民法總則 臺北 自版 1979 年 頁 6 16

27 二 人格權概念之內容 綜上所述 人格權是指專屬於權利主體 以受法律保護之人格利益為權利客 體 並以實現人格尊嚴 平等 自由為目標之權利 此外 根據學理之研究 另 可將人格權之概念析述如後 23 一 人格權是民事主體依法享有之權利 人格權主要是通過法律確認及判例累積所形成的權利 不是天賦的 也不是 自然產生的 人格權作為一項民事權利 可以為自然人所享有 也可以為法人所 享有 惟與自然人具有不可分離性之人格權(按 有學者稱為物質性人格權) 如 身體 健康 貞操等權利 僅能由自然人享有 至於公法人之人格權雖受較多限 制 但仍得成為人格權的主體 二 人格權是民事主體固有之權利 人格權係與民事主體之人格不能分離且專屬於民事主體的權利 故人格權不 能轉讓 拋棄 繼承 固有性是人格權與其他權利的重要區別 一旦自然人出生 法人成立 就得享有人格權 不論個人是否有意識到這些權利存在 人格權都是 客觀存在的 24 三 人格權是以民事主體所享有之人格利益為客體 人格利益 可分為一般人格利益與個別人格利益 一般人格利益 係指人之 所以為人所應享有的尊嚴 自由與平等 個別人格利益 包括了人之生命 身體 健康 姓名 名譽 隱私 肖像等利益 四 人格權以維護和實現身體完整 人格尊嚴 人身自由為目標 人格權存在的目的 就是要維護作為法律上的人所必須具有的權利 保障主 體的依法獨立 一方面 主體不享有人格權 就不可能實現人格的獨立與自由 甚至根本不能作為主體而存在 另一方面 人格權的享有與實現對於培養獨立的 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参杨立新 人身权法论 北京 人民法院出版社 2002 年 页 66 17

28 人格意識以塑造個人的健全人格是十分必要的 人的尊嚴 價值和人身自由等受 到應有的尊重, 則會形成和諧的人際關係, 個人的自由和潛力也能夠得到充分發 揮, 從而也能夠實現個人的獨立人格 18

29 第二節 人格權之性質與特徵 壹 人格權之性質 一 人格權是一種法定權利 人格權在發展過程中 雖深受自然法理論的影響 自然法理論將生命 健康 等作為一種自然權利對待 從而使得人格權作為一種權利被人們接受 惟人格權 在性質上應屬於法定權利而非自然權利 因為若無法律的確認與保護 人格利益 是不能成為主體享有的民事權利 例如 奴隸社會的奴隸儘管有自然產生的人 格 但法律不賦予他們權利能力 所以不能享有人格權 直到 19 世紀 在美國 仍然將黑人視為財產 根本上不存在與生俱來的人格權 這些都表明了不存在著 所謂天賦的人格權 而只存在著具體的 法定的人格權 故人格權不是抽象地 自然地產生 而是透過法律確認的 25人格權的法定化 即人格權的種類也要受 到法律的約束 若某種人格利益尚未為法律所確認 就不能被作為人格權來加以 保護 惟人格權的法定化與物權法定主義仍有程度上的差別 而不像物權法定那 樣嚴格要求 26關此在人格權的內容會隨著人民權利意識與社會經濟的變遷而有 所增長 以及一般人格權可為個別人格權之創設預留空間等現象 獲得佐證 二 人格權是一種民事權利 惟人格權非僅以民事權利性質為限 人格權具有民事權利之性質 並無太大爭議 此觀我國民法第 18 條明定人 格權為受民法保護之權利 即可資為明證 茲有爭議者 係人格權究竟應由憲法 保障具有憲法地位而為基本權利之一種 還是由民法規定僅具有民法地位而為民 参谢哲胜等 中国民法典立法研究 北京 北京大学出版社 2005 年 页 82 王利明 人 格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参杨立新等 中国民法典 人格权编 王利明主编 中国民法典草案建议稿及说明 北 京 中国法制出版社 2004 年 页

30 事權利之一種 對此有學者主張因人格權與人格不能分離 而羅馬法上的人格是 人的一種憲法地位而非私法資格 民法的任務僅在於用產生損害賠償債權的方式 給予私法領域以法律保護 因此人格權不是來源於民法的授予 若由民法確認與 賦予人格權 將導致人格權的重要性降低 所以私權化人格權應當向憲法性權利 回歸 27另有學者主張從憲法角度看 人格權是涉及政府對人民的自由造成侵害 時 在民事權利之外通過憲法予以保護 是針對國家行為採取的保護方法 人格 尊嚴本身不是人格權 只是人格權的基礎而已 28如在美國 隱私權既是一種普 通法上的權利 也是一種憲法權利 美國法院係通過一系列案例將隱私權解釋為 憲法上權利 29緣此 人格權於性質上應具有民事權利性質 惟非僅以民事權利 性質為限 即人格權亦具有憲法基本權利性質 本文個人以為 前開學理上之不 同論點 主要在於人格權規範位階應然層面之爭議 即人格權究應由憲法或民法 予以規範或確認 惟就實然層面而言 人格權實已分別於憲法及民法中經規範或 確認 故若論及人格權之權利性質 人格權應具有民事權利性質 惟非僅以民事 權利性質為限 即人格權亦具有憲法基本權利性質 三 人格權非財產權 惟人格權與財產關係具有關聯性 現代各國判例 學說普遍認為 人格權係獨立於財產權以外之權利 即人格 權在性質上主要是一種非財產權 人格關係本身不以財產為客體 也不以財產為 內容 人格關係於本質上不能用金錢加以度量 評價 另一方面 人格關係受到 侵害時也無法採取等價補償的方式 主要採用的是一種精神上的慰撫和對加害人 的懲戒 以及對加害行為的排除等方式 30人格權雖非財產權 惟人格權與財產 關係具有關聯性 例如某些人格權可以轉讓 最典型的是法人的名稱權及自然人 参尹田 论人格权及其在我国民法典中的应有地位 人民法院报 2003 年 7 月 11 日 See Harry D. Krouse, The Right to Privacy in Germany - Pointers for American Legislation, Duke Law Journal, 1965, pp 参阿丽塔 L 艾伦等着 冯建妹等编译 美国隐私法 学说 判例与立法 北京 中国民 主法治出版社 2004 年 页 参杨立新 人身权法论 北京 人民法院出版社 2002 年 页 63 20

31 的肖像權 而從肖像權分離出來的形象權也為許多國家所確認 人格權在近年來 出現了商品化的趨勢 在加拿大 美國以及其他一些英美法系國家 將一些人格 權稱為公開權(publicity rights) 此種權利常被界定為具有財產權性質的權利 31綜 上所述 儘管除了生命 健康 自由 貞操等以外之人格權具有商品化現象 以 及人格權受到侵害時常採用金錢賠償方法 本文個人以為人格權於性質上仍非財 產權 因人格權之核心在於權利人人格利益而非財產利益之保護 故不因人格權 與財產關係具有關聯性 即改變了人格權非財產權之屬性 貳 人格權之特徵 人格權約有下列特徵 茲分別舉出並說明如後 一 固有性 所謂固有性 係指人格權是權利主體所固有的權利 惟強調固有性 不意味 著與超階級 超社會的天賦人權劃上等號 人格權的固有性 具體表現為 一 自動產生性 即只需權利主體存在 人格權就自動取得 不需實施某種 行為 亦不以其他事實和行為為條件 二 與權利主體相伴隨性 即人格權伴隨權利主體始 終 為權利主體存在 所必備的權利 三 不可剝奪性 即任何權利主體所享有的人格權 都不受他人非法剝奪 二 專屬性 所謂專屬性 係指人格權僅能為特定的權利主體所享有 與該特定的權利主 體不可分離 而不能透過轉讓或繼承方式改由他人享有 專屬性之有無 係人格 權與財產權之重要區別 財產權可與權利主體分離 人格權則否 人格權的專屬 31 See Michael Henry ed., International Privacy, Publicity and Personality Laws (UK: Reed Elsevier, 2001), p

32 性 具體表現為 一 人格權與權利主體相伴始 終 即權利主體消滅 人格權也不復存在 二 人格權不可轉讓 即除非法律有明文規定 如法人之名稱權在法律明文 規定之情況下得予以轉讓外 人格權不得轉讓 三 人格權不得拋棄 即禁止權利主體任意拋棄人格權 我國民法即規定 權利能力 行為能力 自由等 不得拋棄 參民法第 條 禁止 拋棄人格權 也構成私法上自由處分原則之例外 32 四 人格權不得繼承 即人格權因權利主體死亡而消滅 惟權利主體死亡後 所產生的經濟利益能否繼承 法律上存有爭議 對此 我民法原則上採 否定見解 但於以金額賠償之請求權而已依契約承諾 或已起訴者 則 例外地採肯定見解(參民法第 195 條第 2 項) 三 對世性 所謂對世性 係指人格權無須通過義務人實施一定的行為即可實現 並可以 對抗不特定人 由於權利主體可以禁止任何人實施侵害其權利的行為 所以人格 權也被稱為絕對權 並受到侵權行為法的保護 四 支配性 所謂支配性 係指權利主體對於權利客體得以直接支配之權利作用 故支配 權之行使係依其對客體之支配予以現實化而為 33惟人格權支配性之有無 非無 爭議 採否定見解者認為 如果承認人格權具有支配性 則權利主體得以任意支 配 處分自己之生命 健康 此無異同意人們自殺 使安樂死合法化 顯然與公 序良俗有違 採肯定見解者認為 人格權具有排除他人干涉而自由支配自己人格 參施啟揚 民法總則 臺北 作者出版 2010 年 頁 134 杨立新 人身权法论 (北京 人民法院出版 2002 年) 页 85 參楊與齡主編 民法總則爭議問題研究 (臺北 五南出版社 1998 年) 頁 64 22

33 利益的特點 本文個人以為肯定見解可採 理由為人格權之支配性係著重于人格 權 本質屬性 層面之觀察 而非著重於 法律效果 層面之觀察 換言之 人 格權在其本質屬性層面實有支配性之存在 即人對於包括生命在內的所有人格利 益都存在事實上的支配狀態 惟在法律效果層面 某些人格利益因為價值衡量或 立法政策取向因素 致人對於某些人格利益之支配權受到限制或剝奪 例如自 殺 安樂死或重傷害 按 輕傷害除外 之禁止 有學者主張 人格權支配性反 應的是權利主體對權利客體的關係 即絕對權的權利人在其權利範圍內可以按照 自己的意志依法對其權利客體管領和處理 無須得到他人的同意或他人積極行為 的輔助 即為基於此種思考角度下所得之結論 34 五 防禦性 所謂防禦性 係指人格權在通常情況下 其內容不表現為積極的利用和處 分 而是消極的保有和維護 人格權的核心是確認並保障民事主體的人格利益免 受他人的侵擾 這是一種對消極自由的確認和保障 在這個意義上 人格權也可 以稱為禁止權 緣此 當人格權在即將受到或已經受到侵害或妨害時 權利人可 以通過人格權的請求權來進行防禦 35 六 開放性 所謂開放性 係指人格權係不斷發展的制度 目前 各國民法中的人格權往 往是通過侵權判例來確認的 此種過程不會因為立法對典型人格權的確認而終 止 儘管人格權需要法定 但人格權的列舉難以窮盡 嚴格的法定主義必然妨礙 人格利益的發展 事實上人格權和人格利益是一個開放的體系 隨著人類社會的 進步和科技的發達 人格權的類型以及人格利益的範圍將不斷擴大 36正如有學 参尹飞 人身损害赔偿概述 王利明主编 人身损害赔偿疑难问题 (北京 中国社会科 学出版社 2004 年) 页 4 参王利明 人格权法研究 (北京 中国人民大学出版社 2005 年) 页 参王利明 人格权法研究 (北京 中国人民大学出版社 2005 年) 页

34 者指出 人類社會歷史 特別是近現代歷史表明 人類社會越發展 法治國家越 成熟 人們對人格權的理解越充分 豐富 人格權實際上是與人類社會文明發展 進程相應 並與一定文化傳統密切相關的法律概念 是文明程度 文化傳統 倫 理道德與價值取向的法律表述 是一個永遠開放 不能窮盡的觀念和價值範疇 参米健 民法编纂 人格权不宜独立成编 人民法院报 2004 年 10 月 15 日 24

35 第三節 人格權發展之歷史沿革 壹 古代至羅馬法時期 一 古代法中之人格權 在原始的古代中 並沒有人格權法的概念存在 存在的是野蠻的復仇制度即 以牙還牙 以眼還眼的應報思想 惟隨著人類社會文明的演進 漸漸出現了以損 害賠償方式來代替野蠻的復仇制度 如西元前 20 世紀的蘇美爾法典中就有毆打 自由民之女 致墮其身內之物者 贏賠償銀 10 舍克勒之規定 另西元前 18 世紀 的漢摩拉比法典第 20 條規定 倘自由民在爭執中毆打自由民而使之受傷 則此 自由民應發誓云吾非故意致之 並賠償醫藥費 同法第 207 條規定 倘此人因被 毆而死 則彼應宣誓如死者為自由民之子 則應賠償二分之一明那 是以 古代 法中有關人格權規範 約有以下幾個重要特徵 其一 主要限於對生命 健康的 保護 沒有承認其他人格權利 其二 採實行結果責任 即不管行為人有無故意 或過失 只要造成損害 行為人就要承擔損害賠償責任 其三 在賠償數額上實 行法定主義 二 羅馬法時期 在羅馬法時期 已有關於人格利益保護之規範 如姓名 名譽等人格利益 如在十二銅表法中 其第八表第 1 條 b 規定 假如有人歌唱或編造含有誹謗或侮 辱他人的歌詞時 則認為必須執行死刑 此外 對身體 自由 名譽的侵害則有 不法之訴(actio injuriarum)之藉由訴訟形式保護人格權之制度 惟隨著羅馬社會 從原始社會向奴隸社會過渡 十二銅表法已無法滿足社會現實需要 而裁判官 (praetor)的敕令(edict)則逐漸改變了十二銅表法中規定 並逐漸形成侵害人格的 25

36 事實構成 例如公然侮辱他人人格的侵權行為 包括直接或間接侮辱他人 受害 人可以提起侵害之訴 38由於各種具體侵害人格的行為日益增多 羅馬法學家遂 將各種具體侵害人格的行為統一歸入到不法的單一要件下 形成了不法之訴 39 (actio injuriarum) 提起該訴訟則以故意(dolus)為必要要件 至西元前 3 世紀之 阿奎利亞法 不法之訴之主觀要件則不再局限於故意 過失(culpa)侵權行為亦 在保護範圍內 並得以援引正當防衛 緊急避難作為抗辯事由 但於羅馬法時期 內仍未發展出一個完整的人格權理論 且對人格權的保護方式仍屬民刑不分之模 式 40 貳 中世紀至近代時期 一 中世紀 中世紀之法學家繼承了羅馬法學家關於有體物與無體物區分的觀點 將對人 格利益的侵害與對財產利益的侵害分開 此外 中世紀法學家大多是從基督教教 義的觀點來討論人格利益 認為對名譽等人格利益的侵害係構成一種罪惡 在教 會法中 誹謗 傷害 違背貞操等侵害人格利益行為 非單純的民事侵權行為而 為犯罪行為 且教會法庭對婚姻家庭等案件享有獨立的管轄權 41在歐洲中世紀 已經用損害賠償取代同態復仇 例如盎格魯 薩克遜法典即有 殺死貴族賠償 600 先令 殺死自由人賠償 200 先令 殺死半自由人賠償 40 至 80 先令等有關侵 害生命權之民事損害賠償規定 另英國中世紀也於普通法中逐漸形成了誹謗法 即將普通法中原僅限於對生命 財產侵害提供救濟 擴張及於對名譽侵害提供救 参黄风编 罗马法辞典 北京 法律出版社 2002 年 页 129 See Eric H. Reiter, Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One s Image,76 Tul. L. Rev.673. 参王利明 人格权法研究 (北京 中国人民大学出版社 2005) 页 See Eric H. Reiter, Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One s Image,76 Tul. L. Rev

37 濟 故於 1348 年至 1349 年間出現了誹謗方面的民事訴訟 42 二 近代民法中之人格權 近代民法 係指經過 世紀的發展 並經 19 世紀歐陸國家編纂民法典 所獲得的有關民法理論 原則 制度之成文法體系 於歐洲中世紀後期 興起了 文藝復興運動 人們開始思考什麼是人的問題 因此引發人格尊嚴和自由越來越 受到重視 而人與人格以及人格權的概念遂逐漸形成 荷蘭法學家胡果(Hugo) 首先將整個私法體系視為由各種實體之主觀權利所構成之體系 由於受到神法的 影響 胡果將人的地位和人的尊嚴歸於上帝神授 胡果在其著述中闡述了人自身 之權利如生命 身體完整 自由和名譽方面的價值 並主張這些都是法律應當保 護的權利 當這些權利受到侵害時 可單獨起訴 胡果也被後世學者認為係現代 人格權理論之創始人 另一啟蒙運動鼻祖及自然法學派創始人荷蘭學者格勞秀斯 (Hugo Grotius)主張 人為目的而非手段 此種人權理論為人權的起源作了極具 說服力的道德論證 進而成為指導人權立法 人權實踐的根本依據 43自然法學 派所提出之天賦人權理念 主張生命 身體 自由等係個人與生俱來的權利 基 於人類的本性而發生 因而是人類的基本權和人權且在人類形成國家之前即已存 在 性質上為一種自然權利 不僅在刑法上加以保護 在民法上也有保護的必要 緣此 人格權觀念在法律上的確立實與格勞秀斯的天賦人權理論有著密切關係 世紀 德國學者普芬道夫(Samuel Pufendorf)將自然法的義務體系區分為 對神義務 對己義務及對他人義務 人格權則屬對他人義務部分 普芬道夫從絕 對的義務中推導出禁止侵害他人的戒律 即禁止侵害他人與生俱來的自然法上的 權利 該權利包括生命 身體 名譽和自由 此外 普芬道夫認為在故意侵權的 See Louis Nizer, The Right of Privacy, A Half Century s Developments, Mic. Law Rev., Vol.39, 並参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参徐亚文 以人为本的法哲学解读 中国法学 2004 年 4 月 參朱昭勳 論人格權 臺北 臺灣大學法律研究所博士論文 1966 年 頁 2 27

38 情況下 損害賠償應考慮到被害人的精神痛苦 出現了現代人格權法中精神損害 賠償的主張 18 世紀德國學者沃爾夫(Christian Wolff)在其所著自然法導論一書 中 具體列舉了生命權 身體權 名譽權 價值評定權等具體人格權 以及餐飲 藥物 著裝 使用器官 獲得保持和擴大愉悅及所有令身體舒適的權利 沃爾夫 的人格權理論影響了奧地利民法典的起草工作 奧地利民法典的起草者馬爾蒂尼 (Carl Antonvon Martini)全盤接受了沃爾夫的人格權理論 並羅列了沃爾夫所舉 出的具體人格權 45 在近代民法中 雖然法學家已就人格權保護提出了相關論述 但近代民法典 並沒有有系統的 全面的人格權規範內容 如 1794 年的普魯世一般邦法 該法 第 1 編第 6 章第 1 條以下規定了身體 自由 名譽等具體人格權 雖不夠全面但 可說是第一部正式規範人格權的法典 儘管 1789 年的人權宣言已經規定了生 命 健康 自由等權利 但 1804 年的法國民法典並沒有有關人格權的規定 惟 法院仍透過判例對人格權進行了保護 如在 1858 年一個有關肖像權的案例中 法院認為肖像權是一個人的絕對權利 禁止他人未經本人及家庭成員的同意複製 和出版某人的相片 且在以後的判例中採用法國民法典第 1382 條以對一種無形 財產的損害進行補救 但該法並沒有一般人格權的概念 也未規定各類具體人格 權 1811 年的奧地利民法典確認了部分人格權 如該法第 1325 條至第 1330 條 列出了生命 身體 自由 名譽等人格權 惟該等規定僅屬綱領性條款 不具備 可操作性 1900 年的德國民法典由於其起草者受到歷史法學派學者薩維尼 (Savingy)的影響 並不承認生命 身體 健康等為人格權 且不承認一般人格 權的存在 其主要理由為 不可能承認一項對於自身的原始權利 因為權利是人 支配物的關係而不是人支配人的關係 人無法就自身的精神利益享有所有權且也 無法支配自己的身體和肢體 46惟該法中仍有相關人格權保護規定 如第 823 條 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参霍尔斯特.埃曼 邵建东等译 德国民法中的ㄧ般人格权制度-论从非道德行为到侵权行为 的转变 梁慧星主编 民商法论丛(第 23 卷) 香港 金桥文化出版有限公司 2002 年 页

39 第 1 項有關生命 身體 健康 自由 第 825 條有關貞操 及第 826 條有關信用 等規定 但德國民法典此種未對人格權予以全面 系統規定的立法定制方式 遭 來了不同聲音的批判 如權威學者耶林(Rudolf von Jhering)表示 僅有形財產為 法律保護之對象乎 自來之裁判官只保護錢包之利益 即可認為脫離法律之保 護 47此外 另一德國學者基爾克(Otto von Gierke)於 1895 年出版的德國私法一 書中 詳細論述了人格權此一權利類型 此一著作即被歐洲法學界喻為人格權基 礎理論研究之奠基之作 48 參 現代 一 現代人格權之發展 現代民法 係指 19 世紀末 20 世紀初期 現代民法時期是人格權制度產生 和發展的時期 現代民法在人格權方面經歷了從僅規定個別人格權發展至既對人 格權作出抽象規定又對人格權進行具體列舉的過程 從民法僅在侵權行為法範圍 內對人格權保護進行消極規定發展至民法在人法部分對人格權作出積極正面規 定 49世界各國於其民法典內就人格權設有明文規定者 以 1907 年 12 月 10 日 完成立法 1912 年 1 月 1 日施行之瑞士民法為濫觴 瑞士民法典雖係借鑒德國 民法之基礎上予以制定 惟該法第 1 編第 1 章第 1 節第 27 條以下即對人格權保 護作出了明確規定 其主要內容為 權利能力 行為能力 親屬(包含血親及姻 親) 本籍及住所 權利能力及行為能力不得拋棄 自由不得拋棄 人格權受侵 害者 得訴求除去其侵害 關於損害賠償或給付賠罪金(我國民法譯為慰撫金) 之請求 僅於法律有規定時 始得以訴提起之 姓名之使用有爭執時 得提起權 利確認之訴 因被盜用姓名致受損害者 得訴求法院禁止之 有過咎時 得請求 參龍顯銘 私法上人格權之保護 上海 中華書局 1948 年 頁 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参张新宝 人格权法的内部体系 法学评论 2003 年 6 月 29

40 損害賠償 如認為給付一定金額為正當者 並得請求慰撫金 50此種立法方式顯 異於德國民法典有關人格權保護之立法制定方式 1970 年法國民法修正時 特 於該法第 9 條規定 一切人擁有要求其私生活受到尊重的權利 此即為有關隱私 權保護之明文化規定 至於德國民法未有關人格權制度規定 其民法第 823 條第 1 項規定 因故意或過失 不法侵害他人之生命 身體 健康 自由 所有權 及其他之權利者 對於他人因此所生的損害 負賠償責任 此處所謂 其他權 利 依立法意旨 係指與所有權相當的絕對權而言 51 惟於第二次世界大戰之 後 德國聯邦法院及憲法法院透過判例援引德國基本法第 1 條 第 2 條解釋德國 民法第 823 條第 1 項中之其他權利 以資作為一般人格權之保護依據 1940 年 制定的希臘民法典 則是大陸法系國家第一部系統規定人格權制度的法典 該法 第 57 條至第 60 條專門規定了人格權保護 另埃塞俄比亞民法典 於第 1 編人 第 1 章人格與內在於人格的權利中設立了人格權一節 其中詳細列舉了居住自 由 住所不受侵犯 思想自由 宗教自由 行動自由 結婚與離婚自由 人身完 整 姓名權 肖像權 通訊自由等個別人格權 就人格權保護之發展而言 更具 有積極 全面 系統之象徵意義 52 二 未來人格權之新趨勢 根據學理上之研究分析 為因應現代社會 經濟 文化 科技發展上之需要 現代民法人格權制度約有下列新的發展趨勢 一 人格權保護與財產權保護於民法上應具有相同之地位 儘管傳統民法係以財產權之保護為核心 但隨著社會經濟的發展和對人權 保護的重視 那種把人的存在歸結為財產權益的拜物教觀念已經過時 重視個人 參姚瑞光 論人格權 法令月刊第 第 43 卷第 9 期 1992 年 5 月 頁 177 參王澤鑑 人格權 慰撫金與法院造法 法令月刊 第 44 卷第 12 期 1993 年 12 月 頁 489 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页

41 感情和感受對於人存在的價值 重視精神創傷 精神痛苦對人格利益的損害 53此 外 亦有學者主張 當代民法 人格權保護之地位已經越來越重要 形成了與財 產權相對立的權利體系和制度 甚至在現代民法 人格權與財產權相較下 可說 是更重視人格權的保護 54 二 個別人格權的類型化與多樣化 現代民法中 隨著人格權發展的深化 呈現出了個別人格權之類型化與多樣 化 簡言之 個別人格權不斷的透過學說或實務得到確認 如德國民法中原僅規 定了姓名 身體 健康 自由等人格權 但藉由學說與判例之積累 逐漸承認了 名譽權 肖像權 隱私權 尊重私人領域的權利和尊重私人感情的權利 儘管這 些個別人格權原係透過一般人格權之解釋始得以產生 惟如今亦均已脫離一般人 格權之範疇而成為具有獨立而非補充地位之個別人格權 55 三 隱私權的發展日益擴張與受到重視 自美國學者沃倫(Samuel D. Warren)與布蘭迪斯(Louis D. Brandeis)於百年 前首度提出隱私權概念 迄今已逾百年時間 而隱私權的概念也由最初的強調個 人私生活秘密的保護 擴張及於有關個人信息資料 通信 個人私人空間或虛擬 空間 甚至在公共場所或工作場所亦都存在著個人隱私 56現代社會隱私權發展 之所以日益蓬勃與受到重視 主要原因係來自於個人人權之日益高漲與科技發展 之日新月異 於現代社會生活中 由於科技的高度發展使得個人隱私受到侵犯的 可能性大幅增加 例如公共場所中無所不在的監視系統 電話竊聽設備 衛星定 位系統 網際網路互聯系統 網路監控系統 人體掃描系統等等 讓人幾乎無處 藏身 故有學者感嘆於現代社會生活中的個人隱私權是否已經死亡 57惟也因此 参张晓军 侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张 梁慧星主编 民商法 论丛 第 10 卷 香港 金桥文化出版有限公司 2002 年 页 617 參施啟揚 民法總則 台北 作者出版 2010 年 頁 131 See Basil S. Marksinis, Protecting Privacy, Oxford University Press, 1999, pp 另參施啟揚 從個 別人格權到一般人格權 臺大法學論叢 第 4 卷第 1 期 See Samuel D. Warren Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4Harv. L. Rev. 193(1890). See Michael Roomkin,The Death of Privacy 52Stan. L. Rev.1461( ). 31

42 促進了隱私權概念的內涵與外沿不斷擴張 並凸顯出了隱私權保護的重要性 四 一般人格權概念的形成與法制化 一般人格權概念的創立及法律上受到確認 係起自於德國聯邦憲法法院於 1954 年 5 月 25 日讀者來信(Leserbrief-Urteil)一案中 依據德國基本法第 1 2 條規定 解釋德國民法第 823 條第 1 項中之其他權利 承認並建立一般人格權概 念 58德國聯邦憲法法院認為 一般人格權的承認賦予了個人請求政府和法院保 護的權利 且民事法院應在判決形成過程中遵循憲法以在法律適用中確保價值合 理 而隨著社會發展所不斷出現的新型態人格利益 透過一般人格權的承認與建 立 即可為此提供了發展的空間並擴大人格權保護範圍 59 五 精神損害賠償與懲罰性賠償的日益發展 人格權受侵害 精神損害亦納入賠償範圍 於 20 世紀得到了普遍性的發展 這種發展趨勢使得人格權的保護到達了更完善的境界 另在英美法系國家所發展 出的懲罰性賠償制度 亦使人格權的保護獲得了更大的充實 我國消費者保護法 第 51 條有關懲罰性賠償金規定即為適例 六 人格權商品化趨勢的展現 除生命 身體 健康等人格權外 於市場經濟之社會生活中 人格權已漸漸 商業化而兼具有財產權之性質 此在姓名 肖像等人格權範疇更見顯著 關此 日本法制所承認的商業形象權 以及英美法制所承認的公開權 都確認了保護姓 名 肖像等人格權於商業上利用而具有財產權性質之事實 60 七 國際公約日益重視人格權保護 於近世紀 許多國際性宣言或公約都極力闡明人權保護的觀念 而這些宣言 或公約也進一步成為人格權保護的法源上依據 例如世界人權宣言第 122 節規 See Basil S. Marksinis, Protecting Privacy, Oxford University Press, 1999, pp 此外 1907 年瑞士 債務法第 49 條中雖有人格利益受到侵害時 受害人有請求損害賠償權利之規定 惟此規定是 否可視為一般人格權規定的法律確認 或僅得視為一般人格利益的規定 於學理上仍有爭議 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 151 See Michael Henry ed., International Privacy, Publicity and Personality Laws, Reed Elsevier(UK), 2001, p

43 定 任何人之私生活 住所 家庭 信件與通訊 或是名譽或榮譽 都不應受到 任意毀謗 任何人皆有要求法律保護以免受到侮辱或毀謗之權利 此外 公民權 利與政治權利公約第 17 節 美洲人權宣言第 5 部分 美洲人權協定第 11 節 皆 有與世界人權宣言第 122 節相同之規定 肆 我國人格權制度之歷史沿革 於古代法律中 我國並未有民事上人格權保護之觀念 對於侵害他人生命 身體 名譽 貞操者 主要係以刑罰制裁方式來保護受害人 另僅對於殺人 重 傷等有限項目例外再予以民事賠償懲罰之 此外 中國固有法系之特色 深受儒 家文化影響 將傳統之倫常禮教作為化民成俗之行為規範 維持家屬生活以倫常 為本 因此國家制定法之功用 常限於刑罰上之威嚇作用 所謂出禮入刑 即國 家應以禮教來勸善人民 如感化無效時 始能以刑法加以制裁 惟個別適用法律 時 如動機合於禮教 儘管其行為觸法 仍得免於處罰 此即儒家春秋治獄之精 神 如鹽鐵論刑德篇所載 春秋之治獄 論心定罪 志善而違於法者免 志惡而 合於法者誅 此等偏重於道德的規範 其內容重視個人主觀之修養與人格之感 受 法官據以審判訴訟時 因主觀之見解 難有統一之解釋 致使有同罪數罰之 情形發生 61 清朝末年 由於受到變法圖存思潮之影響 光緒皇帝於 1902 年下詔指示參 酌各國法律 改定律例 另指派沈家本 伍廷芳為修律大臣 並於隔年設立修訂 法律館從事法規編纂工作 宣統 3 年即 1911 年大清民律草案 第 1 次民律草案 出爐 該草案總則編設有人格保護一節 仿瑞士民法第 28 條第 1 項於該草案第 51 條規定 人格關係受侵害者 得請求屏除其侵害及請求法定的損害賠償或慰 撫金 於第 50 條規定自由權 第 52 至第 55 條規定姓名權 此外 該草案債編 第 957 條規定了身體權 第 860 條規定了身體權 自由權 名譽權之非財產上損 61 參戴東雄 中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法 台北 元照出版社 1999 年 前言頁

44 害賠償 第 968 條則規定了生命權 至辛亥革命後之民國政府時期 1925 年民 國民律草案 第 2 次民律草案 中 該草案第 18 條第 1 項規定 人格權受侵害 者 得請求屏除其侵害 以人格權取代人格關係作為規範用語 人格權之概念用 語第 1 次顯明地出現於實定法上 直至南京國民政府時期 1930 年施行之現行 民法總則編第 18 條規定了人格權保護之救濟方法 包含了除去侵害 防止侵害 以及於法律有特別規定時得請求損害賠償或慰撫金 此外 該法第 19 條有關姓 名權保護之規定 該法債編於第 192 條至第 195 條則有有關生命 身體 健康 自由 名譽等人格權保護之規定 故至此時期 我國民法有關人格權保護之實定 法制已漸趨成熟而完備 另於大陸地區 1986 年頒行之民法通則民事權利章中 亦就人格權保護定有相關規定 惟此法應屬大陸地區有關民事規範之過渡法 近 來於民法典立法定制討論中 人格權應否獨立成編立法保護 62引起了極大爭議 與討論 但此也凸顯了大陸地區對於人格權保護研究之高度集中與關注 其結果 如何除了值得期待外 相關研究成果如人格商品化(或謂商事人格權)之因應與保 護 63亦值得作為我們參考之依據與借鑑 參马俊驹 关于人格 人格权问题的讨论)(三) 資料來源為中國民商法律網 網址為 參马俊驹 关于人格 人格权问题的讨论)(二) 資料來源為中國民商法律網 網址為 34

45 第四節 人格權之類型 人格權的類型 係指根據不同的觀點或標準來對人格權進行分類 對於人格 權進行分類 其目的主要在於對不同人格權間性質上之差異予以辨異而助於各該 不同人格權之研究與認識 以及利於新型人格權之生成而擴大與強化人格權保 護 關於人格權的分類方法 有採用人權的分類方式來劃分人格權者 即 對身 體安全的權利 如對自身活體或遺體之全部或一部之權利 對他人活體或遺體之 全部或一部之權利 對智力完善之權利 如思想自由之權利 科學或藝術等發明 創作之權利 對道德完善的權利 如政治或宗教自由 隱私權 名譽權 肖像權 身分權等權利 64亦有跳脫人權分類方式 分就不同標準或觀點予以分類者 茲 分別析述如後 壹 一般人格權與個別人格權 如從抽象與具體 本源與派生 既定與補充 一般與個別之關係予以觀之 人格權得分為一般人格權與個別人格權等不同類型 質言之 一般人格權具有抽 象性 本源性 既定性與一般性等特質 即一般人格權係性質抽象概括 個別人 格權之本源母體 雖非法定列舉但亦不能自由創設 適用上以個別人格權優先一 般人格權居於補充地位之權利 反之 個別人格權係性質具體特定 一般人格權 之派生子體 法所例示但非列舉 原則優先適用但例外再透過一般人格權予以補 充之權利 此種分類方式 不論於學理與實務上皆得到承認與採用 可以說是最 無爭議與普遍的分類方式 於此分類方式下 一般人格權係指一種有關人格尊 嚴 平等 自由之抽象 一般人格利益之權利 個別人格權即指有關生命 肖像 名譽等之具體 個別人格利益之權利 64 See Michael Henry, International Privacy, Publicity and Personality Laws, London, Butterworth, 2001, p

46 貳 物質性人格權與精神性人格權 如從精神與物質之關係予以觀之 人格權得分為物質性人格權與精神性人格 權等不同類型 精神性層面之人格權利 係指抽象而非實體之不可轉讓之人格要 素 除姓名權外 尚有隱私權 肖像權 自由權及名譽權等人格利益 物質性層 面之人格權利 係指自然人對其生命 身體 健康等實體而非抽象之物質性人格 要素之不可轉讓之支配權 若進一步分析 二者之區別約尚可區分如後 一 主體不同 精神性人格權之主體 包括自然人與法人 物質性人格權之主體 因該權利 之載體僅限於自然人人身上 故僅限於自然人始得為其主體而不包括法人 二 客體不同 精神性人格權之客體 係指自然人或法人所有之不可轉讓之抽象人格利益 即生命 身體 健康等具體人格利益以外之其他非具體人格利益 如隱私權 肖 像權 自由權及名譽權等權利 物質性人格權之客體 則僅限於自然人所有之不 可轉讓之具體人格利益 即生命 身體 健康等權利 三 損害方式不同 精神性人格權之損害 並不涉及權利主體生理上之損傷 所遭受者係權利主 體精神上之損傷 物質性人格權之損害 除涉及權利主體生理上之損傷外 亦兼 及精神上之損傷 四 救濟方式不同 精神性人格權之救濟方式 主要係透過非財產上損害賠償之方式予以救濟 至於非財產上損害賠償之內容 除慰撫金外 尚包括回復名譽 消除影響等非金 錢賠償之救濟方式 類型顯較為多元 物質性人格權之救濟方式 主要透過財產 上損害賠償及非財產上損害賠償之方式予以救濟 財產上損害賠償之內容 如醫 療費 誤工費 因損害增加之生活費 勞動能力減少損害等項目 至於非財產上 36

47 損害賠償之內容 則僅以慰撫金為限 關於非財產上損害賠償部分 精神性人格 權與物質性人格權亦有不同之要件限制 如在英國或奧地利原則上限於加害人出 於故意或重大過失者始得請求慰撫金 但侵害生命 身體 健康等物質性人格權 時 加害人雖非出於故意或重大過失 被害人亦得請求慰撫金賠償 65 此外 針對精神性人格權 亦有學者進一步將其區分為自由型 尊嚴型 標 表型等不同型別 自由型精神性人格權 係指自然人所享有 以人身自由與精神 自由為內容 如人身自由 言論自由 信仰自由等權利 尊嚴型精神性人格權 係指自然人或法人所享有 以特定評價之保護為內容 如名譽權 信用權 榮譽 權等權利 標表型精神性人格權 係指自然人或法人所享有 以權利主體之標誌 或表徵之保護為內容 如姓名權 名稱權 肖像權等權利 66 參 商品化人格權與非商品化人格權 如從得否商品化之觀點予以觀之 人格權得分為商品化人格權與非商品化人 格權 顧名思義 商品化人格權係指具有商業交易價值之人格權 反之則否 而 具有商業交易價值之人格權 首應排除物質性人格權即自然人之生命 身體 健 康等人格權 至於精神性人格權中之姓名 肖像等得以商品化而具有商業交易價 值之人格權 則得作為商品化人格權之代表 肆 自然人人格權與法人人格權 如從權利主體不同之觀點予以觀之 人格權得分為自然人人格權與法人人格 權 換言之 權利主體為自然人者為自然人人格權 為法人者則為法人人格權 此種區分方式與前開述及之諸多區分方式之不同處 係此處係從權利主體之類別 予以區分 而前開係從權利客體本身之屬性或特徵之差異予以區分 See W. V. Horton Rogers ed., Damages for Non-Pecuniary loss in a Comparative Perspective, Springer Wien New York, 2001, p.3. 参张俊浩主编 民法学原理 (北京 中国政法大学出版社 1997 年) 页

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49 第五節 人格權之法律保護 壹 人格權之憲法保護 我國憲法上並未有關人格權保護之明文規定 實務上係透過大法官個案解釋 之方式來闡明我國憲法保護人格權之規範意旨 茲分別舉例說明如後 一 姓名權 釋字第 399 號解釋文 姓名權為人格權之一種 人之姓名為其人格之表現 故如何命名為人民之自由 應為憲法第二十二條所保障 姓名條例第六條第一項 第六款規定命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因經主管機關認定者 得申請改 名 是有無申請改名之特殊原因 由主管機關於受理個別案件 就具體事實認定 之 姓名文字與讀音會意有不可分之關係 讀音會意不雅 自屬上開法條所稱得 申請改名之特殊原因之一 內政部中華民國六十五年四月十九日臺內戶字第六八 二二六六號函釋 姓名不雅 不能以讀音會意擴大解釋 與上開意旨不符 有 違憲法保障人格權之本旨 應不予援用 二 無權利能力團體亦得享有人格權 釋字第 486 號解釋文 憲法上所保障之權利或法律上之利益受侵害者 其 主體均得依法請求救濟 中華民國七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三 十七條第一項第十一款 現行法為第三十七條第十一款 前段所稱 其他團體 係指自然人及法人以外其他無權利能力之團體而言 其立法目的係在一定限度內 保護該團體之人格權及財產上利益 自然人及法人為權利義務之主體 固均為憲 法保護之對象 惟為貫徹憲法對人格權及財產權之保障 非具有權利能力之 團 體 如有一定之名稱 組織而有自主意思 以其團體名稱對外為一定商業行為 39

50 或從事事務有年 已有相當之知名度 為一般人所知悉或熟識 且有受保護之利 益者 不論其是否從事公益 均為商標法保護之對象 而受憲法之保障 商標法 上開規定 商標圖樣 有其他團體之名稱 未得其承諾者 不得申請註冊 目的 在於保護各該團體之名稱不受侵害 並兼有保護消費者之作用 與憲法第二十二 條規定之意旨尚無牴觸 三 婚姻家庭權 釋字第 552 號解釋理由書節錄 一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格 倫理關係 實現男女平等原則 及維持社會秩序 應受憲法保障 民法第九百八 十八條第二款關於重婚無效之規定 即本此意旨而制定 婚姻自由雖為憲法上所 保障之自由權 惟應受一夫一妻婚姻制度之限制 四 性行為自由權 釋字第 554 號解釋文 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎 受憲法制度 性保障 參照本院釋字第三六二號 第五五二號解釋 婚姻制度植基於人格自 由 具有維護人倫秩序 男女平等 養育子女等社會性功能 國家為確保婚姻制 度之存續與圓滿 自得制定相關規範 約束夫妻雙方互負忠誠義務 性行為自由 與個人之人格有不可分離之關係 固得自主決定是否及與何人發生性行為 惟依 憲法第二十二條規定 於不妨害社會秩序公共利益之前提下 始受保障 是性行 為之自由 自應受婚姻與家庭制度之制約 婚姻關係存續中 配偶之一方與第三 人間之性行為應為如何之限制 以及違反此項限制 應否以罪刑相加 各國國情 不同 應由立法機關衡酌定之 刑法第二百三十九條對於通姦者 相姦者處一年 以下有期徒刑之規定 固對人民之性行為自由有所限制 惟此為維護婚姻 家庭 制度及社會生活秩序所必要 為免此項限制過嚴 同法第二百四十五條第一項規 定通姦罪為告訴乃論 以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者 不得告訴 對於通 40

51 姦罪附加訴追條件 此乃立法者就婚姻 家庭制度之維護與性行為自由間所為價 值判斷 並未逾越立法形成自由之空間 與憲法第二十三條比例原則之規定尚無 違背 五 資訊隱私權 釋字第 603 號解釋文 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展 乃自由民主憲 政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法明文列舉之權利 惟基於人性尊嚴與個人主 體性之維護及人格發展之完整 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人 資料之自主控制 隱私權乃為不可或缺之基本權利 而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而 言 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方 式 向何人揭露之決定權 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資 料記載錯誤之更正權 惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對 國家得於符合憲法 第二十三條規定意旨之範圍內 以法律明確規定對之予以適當之限制 指紋乃重要之個人資訊 個人對其指紋資訊之自主控制 受資訊隱私權之保 障 而國民身分證發給與否 則直接影響人民基本權利之行使 戶籍法第八條第 二項規定 依前項請領國民身分證 應捺指紋並錄存 但未滿十四歲請領者 不 予捺指紋 俟年滿十四歲時 應補捺指紋並錄存 第三項規定 請領國民身分證 不依前項規定捺指紋者 不予發給 對於未依規定捺指紋者 拒絕發給國民身分 證 形同強制按捺並錄存指紋 以作為核發國民身分證之要件 其目的為何 戶 籍法未設明文規定 於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有未合 縱用以達到國 民身分證之防偽 防止冒領 冒用 辨識路倒病人 迷途失智者 無名屍體等目 的而言 亦屬損益失衡 手段過當 不符比例原則之要求 戶籍法第八條第二項 第三項強制人民按捺指紋並予錄存否則不予發給國民身分證之規定 與憲法第二 十二條 第二十三條規定之意旨不符 應自本解釋公布之日起不再適用 至依據 41

52 戶籍法其他相關規定換發國民身分證之作業 仍得繼續進行 自不待言 國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集 錄存人民指紋 並有建立資 料庫儲存之必要者 則應以法律明定其蒐集之目的 其蒐集應與重大公益目的之 達成 具有密切之必要性與關聯性 並應明文禁止法定目的外之使用 主管機關 尤應配合當代科技發展 運用足以確保資訊正確及安全之方式為之 並對所蒐集 之指紋檔案採取組織上與程序上必要之防護措施 以符憲法保障人民資訊隱私權 之本旨 六 名譽權 釋字第 656 號解釋理由書節錄 名譽權旨在維護個人主體性及人格之完 整 為實現人性尊嚴所必要 受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第三九九號 第四八六號 第五八七號及第六０三號解釋參照) 民法第一百九十五條第一項 規定 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操 或不法 侵害其他人格法益而情節重大者 被害人雖非財產上之損害 亦得請求賠償相當 之金額 其名譽被侵害者 並得請求回復名譽之適當處分 其後段之規定 (下 稱系爭規定) 即在使名譽被侵害者除金錢賠償外 尚得請求法院於裁判中權衡 個案具體情形 藉適當處分以回復其名譽 至於回復名譽之方法 民事審判實務 上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分 且著有判決先例 憲法第十一條保障人民之言論自由 依本院釋字第五七七號解釋意旨 除保 障積極之表意自由外 尚保障消極之不表意自由 系爭規定既包含以判決命加害 人登報道歉 即涉及憲法第十一條言論自由所保障之不表意自由 國家對不表意 自由 雖非不得依法限制之 惟因不表意之理由多端 其涉及道德 倫理 正義 良心 信仰等內心之信念與價值者 攸關人民內在精神活動及自主決定權 乃個 人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺 亦與維護人性尊嚴關係密切 (本 院釋字第六０三號解釋參照) 故於侵害名譽事件 若為回復受害人之名譽 有 42

53 限制加害人不表意自由之必要 自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意 之內容等 審慎斟酌而為適當之決定 以符合憲法第二十三條所定之比例原則 查系爭規定旨在維護被害人名譽 以保障被害人之人格權 鑒於名譽權遭侵 害之個案情狀不一 金錢賠償未必能填補或回復 因而授權法院決定適當處分 目的洵屬正當 而法院在原告聲明之範圍內 權衡侵害名譽情節之輕重 當事人 身分及加害人之經濟狀況等情形 認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載 澄清事實之聲明 登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手 段 仍不足以回復被害人之名譽者 法院以判決命加害人公開道歉 作為回復名 譽之適當處分 尚未逾越必要之程度 惟如要求加害人公開道歉 涉及加害人自 我羞辱等損及人性尊嚴之情事者 即屬逾越回復名譽之必要程度 而過度限制人 民之不表意自由 依據上開解釋意旨 系爭規定即與憲法維護人性尊嚴與尊重人 格自由發展之意旨無違 貳 人格權之民法保護 民法上人格權的保護 主要包括人格權請求權及侵權請求權二個體系 所謂 人格權請求權 係指權利人於其權利之圓滿狀態受到侵害或有受到侵害之虞時 得請求加害人為一定作為或不作為 以回復人格權的圓滿狀態之權利 人格權請 求權於我國實定法上之依據 係指民法第 18 條第 1 項有關人格權受侵害時 得 請求法院除去其侵害 有受侵害之虞時 得請求防止之之規定 人格權請求權的 確立 使得人格權於尚未受到侵害而僅有受到侵害之虞時 仍然能夠得到保護 完整及完善了人格權保護系統 此外 確立人格權請求權為獨立的請求權基礎 即將人格權之侵害除去或侵害防止請求權獨立於侵權請求權體系外 不適用侵權 行為法原則上以過失為基礎所建構之歸責原則和責任構成體系 67換言之 人格 權請求權與侵權請求權為二種不同之請求權 68另一保護人格權之侵權請求權體 參曾世雄 損害賠償法原理 台北 學林出版社 2002 年 頁 4-5 参杨立新 人格权法 北京 中国法制出版社 2006 年 页

54 系, 係指權利人於其權利之圓滿狀態受到侵害時, 得請求加害人賠償其所受之財產上損害或非財產上損害之權利 我國實定法上之依據, 係指民法第 184 條 第 192 條至第 195 條有關侵害他人生命 身體 健康等人格權時, 加害人應負財產上損害或非財產上損害賠償責任之相關規定 於比較法上, 大多成文法國家, 係於民法總則編處對人格權請求權作出一般規定, 復於債編處對侵權請求權予以規定, 我國即屬此種立法模式 ; 至於不成文法國家, 則專設侵權行為法部門, 加強對人格權的保護, 美國之侵權行為法整編, 即屬此種立法模式之代表 參 人格權之刑法保護 刑法上人格權的保護, 主要包括刑罰及刑事附帶民事賠償等二種方式 刑罰方式, 係指以確認侵害人格利益之違法有責行為為刑法上犯罪行為, 並處以所犯罪名及相當刑罰者而言 我國實定法上之依據, 係指刑法第 16 章妨害性自主罪章 第 22 章至第 28 章有關殺人罪 傷害罪 墮胎罪等人格法益保護罪章之相關規定 至於刑事附帶民事賠償方式, 係指刑事法院於追究被告侵害他人人格法益之刑事責任同時, 責令被告對被害人賠償其民事上所受損害之制度設計 此種制度設計係考量到當一個行為同時該當於刑法上之犯罪行為及民法上之侵權行為時, 為避免裁判矛盾及減少訟累之訴訟經濟, 使刑事法院得根據被害人之聲請, 於同一刑事訴訟程序中, 同時判定被告之刑法上刑責以及民法上之賠償責任 我國實定法上之依據, 為刑事訴訟法第 9 編附帶民事訴訟上之相關規定 肆 人格權之行政法保護 行政法上的人格權保護, 主要包括行政處罰及國家賠償等二種方式 行政處罰, 係指因公務員違法或失職行為致人民人格權受侵害時, 對該違法失職人員所科處之懲處或懲戒處分 於我國實定法上, 公務員懲處之法律依據為公務人員考績法及公務人員考績法施行細則, 其內容包括免職 記大過 記過 申誡 ; 公務 44

55 員懲戒處分之法律依據為公務員懲戒法, 其內容包括撤職 休職 降級 減俸 記過 申誡 國家賠償, 係指公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 或公有公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體 財產受損害者, 國家應負損害賠償責任之制度設計 我國實定法上之依據, 係指國家賠償法上之相關規定 此外, 得否於行政訴訟程序中附帶提起民事賠償, 即所謂的行政附帶民事賠償, 我國行政訴訟法及國家賠償法上亦有此法制設計, 行政訴訟法第 7 條規定 : 提起行政訴訟, 得於同一程序中, 合併請求損害賠償或其他財產上給付 國家賠償法第 11 條規定 : 賠償義務機關拒絕賠償, 或自提出請求之日起逾 30 日不開始協議, 或自開始協議之日起逾 60 日協議不成立時, 請求權人得提起損害賠償之訴 但已依行政訴訟法規定, 附帶請求損害賠償者, 就同一原因事實, 不得更行起訴 就如同刑事附帶民事賠償一般, 於行政訴訟程序附帶提起民事賠償, 得避免裁判矛盾及減少訟累之訴訟經濟, 使行政法院得根據被害人之聲請, 於同一行政訴訟程序中, 同時判定被告之行政法上行政責任以及民法上之賠償責任 45

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57 第二章 民法上人格權保護之功能暨其範圍 我國憲法並未對人格尊嚴加以明文規定 惟憲法本文中 基本國策章第五節 教育文化部分 實已蘊含保障人格尊嚴之精神 86 年憲法增修條文第 10 條第 6 項則明定 國家應維護婦女之人格尊嚴 消除性別歧視 促進兩性地位之實質 平等 我國釋憲實務中 司法院釋字第 365 號 第 372 號 第 603 號解釋均明 確表示維護人格尊嚴 尊重人格自由乃自由民主憲政秩序之核心價值之意旨 此 次憲法修正以及前揭司法院大法官解釋 使人格尊嚴之概念產生憲法化之現象 成為我國法秩序中之最高價值 而可作為解釋各種基本權之準繩 具有指導之作 用 能夠充實民法上人格權之內涵 並對其範圍作出明確之限制 因此在闡述民 法上人格權之意含時 均應嚴守此項意旨 確認人格權於民法上之功能及其範 圍 進而維護人的尊嚴價值 69 第一節 民法上人格權保護之功能 壹 憲法上基本權保護之功能面向 人格尊嚴是歷經長久演變而來之概念 其內涵包括了宗教 神學及哲學等 因而以自然法之型態成為人類之最高價值 我國釋憲實務雖未就人格尊嚴之概念 加以明文闡釋 惟德國學者 Dürig 教授曾提出客體公式之說法 當具體的個人 被貶抑為客體 僅是一種手段或可代替的數值時 人之尊嚴即受侵害 70此項 公式已為德國聯邦憲法法院所採納 並在就人的主體性及自主性予以闡述時廣為 使用 茲可作為我國涵攝人格尊嚴內容時之指標 人格尊嚴既為我國法秩序中之最高價值 在我國憲法體系上 人格尊嚴雖未 參王澤鑑 人格權保護的課題與展望(一) 人格權 人格尊嚴與私法上的保護 台灣法學 雜誌 第 80 期 2006 年 3 月 頁 108 參王澤鑑 人格權保護的課題與展望(一) 人格權 人格尊嚴與私法上的保護 台灣法學 雜誌 第 80 期 2006 年 3 月 頁

58 有明文規定 惟仍係所有基本權的根本 可作為解釋各種基本權之標準 大法官 就各基本權之內容為解釋時 亦同時充實了人格尊嚴之內涵 彼此間具有相輔相 成之功能 以下茲就憲法上基本權之功能予以說明 一 憲法上基本權功能之雙重性質 從人權發展史觀察 特別是以自由權及平等權為主的古典權利清單而言 基 本權最初之功能在於對抗國家公權力 即本於個人權利起始處就是國家權力終止 處之思想 以國家不作為即國家不要為我作什麼為主要訴求目標 希望藉此確保 人民之自由與財產免於受到國家的侵犯 學說稱為基本權的防禦功能 惟隨著政 經社會的發展與變化 人民在經濟及物質條件方面遭遇許多問題 對於人民而 言 重要的已不是對於本身自由之防禦 反而是要求國家經濟與物質給付的提 供 因此就有來自於社會主義陣營的學者批評 防禦權只是保障人民在巴黎橋下 睡覺的自由罷了 它基本上只對一小部分無需求助於國家 憑一己之財力就能生 存的富人有意義而已 因此人權理論轉而要求國家應提供人民一定之給付與服 務 即作為基本權主體的人民得直接根據基本權規定 請求國家提供特定經濟與 社會之給付 故基本權之作用擴張及於得要求國家之積極作為 此即基本權之請 求給付功能 由於基本權之防禦功能與請求給付功能皆需有權利主體以資附麗 固有學者通稱為基本權之主觀權利功能 至二次大戰後 憲法學界對於基本權功能之觀察 除著重於主觀性之權利面 向外 另從保護基本權之理念 抽繹基本權所蘊含之客觀價值決定 即基本權之 功能不再只是一種權利 而是一種價值體系 為國家權力乃至於全體人類所應共 同追求之目標 因此從基本權利中所抽繹出之客觀價值秩序 應使之放射至所有 領域 進而成為立法者 行政機關及司法機關行使職權時所應遵循的重要準繩 故有學者通稱為基本權之客觀規範功能 強調基本權客觀功能面向之用意在於補 強主觀功能 即藉此強調國家不僅應尊重人民之自由而不能任意干預 更應積極 48

59 採取不同的措施 用以創設並確保人民行使自由之客觀條件 以達到保護人民權 利之目的 依目前學界之多數意見 基本權之客觀規範功能其內容約包含保護義 務功能 程序保障功能 制度性保障功能 71 緣此 憲法上之基本權保護規範 不論是列舉基本權或非列舉基本權 均具 有主觀權利功能面向及客觀規範功能面向 主觀權利功能面向即指基本權對於國 家消極之防禦功能及積極之請求給付功能 客觀規範功能面向係指基本權所蘊含 之保護義務功能 程序保障功能及制度性保障功能之客觀價值秩序 二 憲法上基本權之主觀權利功能 一 憲法上基本權之防禦功能 防禦功能行使之對象包括抽象之法規 具體之行政處分 司法裁判及事實行 為等 具體而言 1. 對於侵害人民基本權之法律或命令 人民得請求宣告無效 2. 無效行政處分或司法裁判 人民得訴請撤銷或廢棄 並請求除去違法之結果 基本權如因國家之行為而受有損害時 得向國家請求賠償或回復原狀 二 憲法上基本權之請求給付功能 請求給付之類型約可區分為後述三類 1. 程序性給付 (1) 權利保護途徑 即我國憲法第 16 條所保障之人民訴願與訴訟權 (2) 請願權 即國家機關應受理人民之陳情 並予以處理 答覆 (3) 程序權 即國家為使人民得以實現其基本權 而提供其他種可能的組織與程 序 2. 物質性給付 71 參吳庚 憲法的解釋與適用 (台北 三民書局 2003 年) 頁 李建良 基本權利 理論體系之構成及其思考層次 李建良主編 憲法理論與實踐 一 (台北 中研院 1999 年) 頁 Alexy, Robert 著 程明修譯 作為主觀權利與客觀規範之基本權 憲政時代 (台北 中國憲法學會 1999 年) 頁

60 (1) 人民得使用國家之公共設施的權利 (2) 人民得請求國家為一定之給付或補助 3. 資訊性給付 國家必須提供人民一定之資訊 並確保人民得以平等接近國家資訊及媒體之 程序 釋字第 485 號解釋理由書 節錄 鑑於國家資源有限 有關社會政策 之立法 必須考量國家之經濟及財政狀況 依資源有效利用之原則 注意與一般 國民間之平等關係 就福利資源為妥適之分配 並應斟酌受益人之財力 收入 家計負擔及須照顧之必要性妥為規定 不得僅以受益人之特定職位或身分作為區 別對待之唯一依據 關於給付方式及額度之規定 亦應力求與受益人之基本生活 需求相當 不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧 三 憲法上基本權之客觀規範功能 一 憲法上基本權之保護義務功能 保護措施的內容與範圍 應符合後述的要求 始為合憲 國家所採取的保護手段必須足以有效達到保護的目的 因此國家選擇保護的 手段時 負有 不足之禁止 之義務 2. 國家保護基本權主體使其免受第三人侵害 該保護手段免不了以限制或干預 該第三人即加害人的基本權利為必要 因此國家選擇干預手段時 負有 過 度之禁止 之義務 國家保護義務之目的並非在使人民之基本權利絕對地不 72 對於基本權的侵害不一定僅來自於國家 亦有可能來自於國家以外之第三人或自然現象 如天 災 惟根據國家契約理論 處於前國家階段之自然狀態的人民 係靠自己之實力保護自己 當其願意放下武器 共同組成國家 自應放棄自力救濟 轉向獨占實力之國家尋求安全的保 障 即以公力救濟取代原始的自力救濟 緣此 為落實基本權的保障 進一步要求國家採取 積極措施 包括行政 立法 司法等措施 以保護人民之基本權利免於遭受來自於國家以外 第三人或自然現象之侵犯 此即基本權客觀規範功能之保護義務功能之意義 釋字第三六四 號解釋文 以廣播及電視方式表達意見 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍 為保障 此項自由 國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配 對於人民平等 接近使用傳播媒體 之權利 亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下 予以尊重 並均應以法律定之 即為基本 權客觀規範功能之保護義務功能之例證 另參李建良 基本權利與國家保護義務 李建良 主編 憲法解釋之理論與實務 二 台北 中研院 2000 年 頁 351 以下 許宗力 基 本權的功能 月旦法學教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁

61 受侵害 須視侵害之種類與程度 作不同程度之保護措施 釋字第 445 號解 釋文 節錄 憲法第十四條規定人民有集會之自由 此與憲法第十一條 規定之言論 講學 著作及出版之自由 同屬表現自由之範疇 為實施民主 政治最重要之基本人權 國家為保障人民之集會自由 應提供適當集會場 所 並保護集會 遊行之安全 使其得以順利進行 以法律限制集會 遊行 之權利 必須符合明確性原則與憲法第二十三條之規定 集會遊行法第八條 第一項規定室外集會 遊行除同條項但書所定各款情形外 應向主管機關申 請許可 同法第十一條則規定申請室外集會 遊行除有同條所列情形之一者 外 應予許可 其中有關時間 地點及方式等未涉及集會 遊行之目的或內 容之事項 為維持社會秩序或公共利益所必要 屬立法自由形成之範圍 於 表現自由之訴求不致有所侵害 與憲法保障集會自由之意旨尚無抵觸 二 憲法上基本權之程序保障功能 基本權客觀規範功能之程序保障功能包含積極面向功能及消極面向功能 積 極面向功能係指課予國家提供適當組織與程序的義務 積極營造一個適合基本權 利實踐的環境 以助人民基本權利落實的功能 釋字第 364 號解釋理由書 節 錄 廣播電視之電波頻率為有限性之公共資源 為免被壟斷與獨占 國家應 制訂法律 使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配 能依公平合理之原則審 慎決定 藉此謀求廣播電視之均衡發展 民眾亦得有更多利用媒體之機會 綜 上所述 以廣播及電視方式表達意見 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範 圍 為保障此項自由 國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配 對於人民平 等接近使用傳播媒體之權利 亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下 予以尊重 並均應以法律定之 消極面向功能係指在基本權實害尚未造成前 事先透過適 當程序的採用 或予以防止 或將損害發生的機率降至最低 釋字第 491 號解釋 文 節錄 對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利 自應踐行正當法律程序 諸如做成處分前應經機關內部組成立場公正之委員會決 51

62 議 處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會 處分書應附記理由 並表明救 濟方法 期間及受理機關等 設立相關制度予以保障 73 三 憲法上基本權之制度性保障功能 按憲法所保障的基本權 國家負有使之實現之任務 為達成此項任務 國家 自應就各個基本權之性質 依照社會生活之事實及國家整體之發展狀況 提供適 當之制度保障 釋字第 368 號吳庚大法官協同意見書中即就此提出了說明 節 錄 憲法所保障之各種基本權利 無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權 各類自由權屬之 或積極性要求國家提供服務或給付之受益權 社會權為其中 之典型 國家均負有使之實現之任務 為達成此項任務 國家自應就各個權利之 性質 依照社會生活之事實及國家整體之發展狀況 提供適當之制度的保障 經 由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋 當可建立各個基 本權利之保障範圍 在範圍內受保障之事項 可稱之為基本權利構成事實 受理 具體案件 對相關之基本權利建構明確之保障範圍 乃釋憲機關無所旁貸之責 任 74 貳 民法上人格權保護之功能面向 為了維護人類之生存及發展 國家對於個人之利益自負有保護之責任 個人 基本權客觀規範功能之程序保障功能 係指國家有積極提供適當組織與程序的義務 積極營造 一個適合基本權實踐的環境 或消極地減少基本權實害之發生 即在基本權實害未造成前 事先透過適當程序的採用 或予以防止 或至少將實害的發生機率減至最低 以幫助人民基 本權利的實現 以上所述 參許宗力 基本權的功能 月旦法學教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁 基本權客觀規範功能之制度性保障功能 係指國家必須建立某些 法 制度 並確保其存在 以保障基本權利的實現 易言之 現代意義的制度性保障功能已非如當初始創者所主張只是 消極的現狀擔保 如婚姻制度 私有財產制度 職業文官制度 地方自治制度等 而是同時 課予立法者積極地去形成 保護之義務 釋字第三八０號解釋理由書 節錄 憲法第十一 條關於講學自由之規定 以保障學術自由為目的 學術自由之保障 應自大學組織及其他建 制方面 加以確保 亦即為制度性之保障 為保障大學之學術自由 應承認大學自治之制度 對於研究 教學及學習等活動 擔保其不受不當之干涉 使大學享有組織經營之自治權能 個人享有學術自由 即為基本權客觀規範功能之制度性保障功能之例證 另參陳春生 司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討 李建良主編 憲法解釋之理論與 實務 二 台北 中研院 2000 年 頁 273 以下 許宗力 基本權的功能 月旦法學 教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁

63 之利益即包括個人人格與財產上之利益 相關保護制度因應而生 就國家對於個 人權利之限制 有前述憲法上基本權之功能予以規範 另就其他人民對於個人利 益之侵害 我國民法亦設有相關損害賠償之規定 在人格權方面 並非以如此籠 統之概念作為保護之客體 仍須待歷史演變而逐漸具體化 並經過法律肯認為權 利者 方為我國民法第 18 條保障之範圍 易言之 我國現行法就人格權之保障 並非採 有損害 即應賠償 之立場 而係採列舉主義 須法律明文列舉之個別 人格權方受保護 民法第 18 條第 2 項規定 前項情形 以法律有特別規定者為 限 得請求損害賠償或慰撫金 即為明證 惟在列舉主義下 立法速度經常無 法及時因應社會之變遷 而發生保護不周之情形 因此仍需要一般人格權之概念 予以涵蓋 並藉由司法者於個案中之闡釋 以補充列舉主義所形成之漏洞 我國 實務上多用民法第 184 條第 1 項後段及同條第 2 項之規定 作為保障一般人格權 之法律依據 75此外 民國 88 年民法債編修正第 195 條第 1 項規定 不法侵害身 體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操以外之 其他人格法益而其情節重大 者 被害人就非財產上損害 亦得請求相當金額的賠償 條文中所謂之其他人 格法益 即指屬於一般人格權但未經法律明定為個別人格權之部分 茲就一般人 格權與個別人格權之功能 分述如下 一 一般人格權與個別人格權之共同功能 一 預防之功能 在民事責任中 排除侵害具有預防之功能 排除侵害 依法律規定之設計 幾乎侷限於絕對權被侵害之情形 而人格權即屬於絕對權之一種 人格權之權利 人 面對一切之人得主張權利 並不需要任何他人之協助即可享有權利所表彰之 利益 本於人格權之斯此特性 權利人對於有侵害或妨害其主張權利 享有利益 之虞者 當可請求防止之 此可由民法第 18 條第 1 項之規定獲得印證 75 參黃茂榮 一般人格權及其保護 軍法專刊 第 45 卷第 3 期 1999 年 53

64 二 復原之功能 所謂復原之功能 係指損害賠償之功能 即在於使被害人重新處於如同損害 事故未發生時之處境 此可由民法第 18 條第 2 項 第 19 條 第 192 條至第 195 條 第 227 條之 1 等規定獲得印證 三 懲罰之功能 關於損害賠償所具之懲罰功能 有反對說 可從下列事項獲得印證 1.法律上之主體有因他人之行為而負責者 包括國家就公務員之行為負責 法人 就法人代表人之行為負責 法定代理人就未成年子女之行為負責 僱用人就受 僱人之行為負責及債務人就使用人或代理人之行為負責等 就他人之行為而負 責者 難免寓有懲罰之意 2.危險責任下 行為人之行為縱使不違法亦無過失 只要損害已經發生 仍須負 責 就合法又無過失之行為所造成之損害負責 難脫懲罰之色彩 76 二 一般人格權之個別功能 一 解釋功能 由於一般人格權之高度概括性及抽象性 使其成為個別人格權之權源或母 權 並成為對各項個別人格權具有指導意義之基本權利 決定了各項個別人格權 之基本性質 具體內容 以及與其他個別人格權的區分界線 爰此 一般人格權 對於個別人格權而言具有解釋功能 除了在學理解釋上一般人格權所具有之解釋 功能外 其並具有司法適用上之解釋功能 即對於個別人格權之立法應如何適 用 應依一般人格權之基本原理進行解釋 且在個別人格權之法律適用上 也不 得違背一般人格權基本原理之要求 二 創造功能 人格權是一個不斷在發展的權利 且一般人格權是個別人格權之原權 即基 76 參曾世雄 損害賠償法原理 台北 學林出版社 2002 年 頁

65 於一般人格權才創造出了眾多之個別人格權 爰此 一般人格權具有創造功能 在成文法國家 一般人格權所具有之創造功能面向更為明顯 因成文法國家規定 任何權利 必須依法律明文規定 無法律之明文規定則無權利 惟這種成文立法 之侷限性 對於新生之個別人格權之確認和保護 恐形成障礙 三 補充功能 一般人格權是一種彈性的權利 具有高度的包容性 既可概括現有的個別人 格權 也可創造新的人格權 還可對尚未被個別人格權確認保護之其他人格利 益 發揮其補充之功能 將這些人格利益概括在一般人格利益之中 以一般人格 權進行法律保護 如名譽權之客體是社會之評價而不包括名譽感 當侮辱行為沒 有使受害人之社會評價降低 僅使受害人之名譽感受到嚴重損害時 受害人不能 依侵害名譽權得到救濟 但名譽感關係到人格尊嚴 當名譽感的傷害實際上為人 格尊嚴之損害時 就是侵害了一般人格利益 侵害了一般人格權 得依侵害一般 人格權請求損害救濟 77 參 民法上人格權保護之功能與刑法之比較 刑法上侵害人格權 刑法上稱為人格法益 之犯罪行為 原則上均構成民法 上之侵權行為 惟刑法上侵害人格權之犯罪行為 係由國家主動予以訴追審究 此與民法上講求私法自治之原則有異 且違反刑法之法律效果亦較民法更為強 烈 故刑法有其最後手段性 釋字第 646 號解釋理由書 及謙抑性 再者 刑法 就侵害人格法益行為之作用在於刑罰所帶來之效應 與民法就侵害人格權行為之 作用在於損害填補 兩者目的顯有不同 爰此 就人格權之保護而言 在侵害人 格權之犯罪行為與侵害人格權之侵權行為兩者交集範圍內 刑法有著不同於民法 之功能 以下先就刑法保障人格法益之功能予以說明 一 77 刑法上人格法益之實體功能 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页

66 一 保護法益 按凡以法律手段保護之生活利益稱為法益 由於犯罪係對較為重要法益之破 壞 或對於一般法益為較重大之破壞 將足以減低個人之安全感 並危及社會之 安寧秩序 故以刑罰作為制裁法益破壞行為之法律手段 爰此 刑法上人格法益 之功能乃在於法益保護 亦即保護人格法益不受他人非法之侵害 二 制壓與預防犯罪 犯罪為最嚴重之不法行為 國家係以最嚴厲之法律效果加以處罰 藉刑罰之 威嚇力 產生壓制與嚇阻犯罪之功能 三 保障人權 刑法明定應予刑事制裁之犯罪行為及其法律效果 一方面保證凡是未違反刑 法規範者 均不受國家權力機關之干涉 侵犯或處罰 另一方面則保證行為人不 受超出法律規定以外之處罰 基於上述保證 刑法上人格法益進而達到保障人權 之功能 四 矯治行為人 刑法對於犯罪行為人科以一定之法律效果 刑罰與保安處分 並利用執行 刑法法律效果之機會矯治犯罪行為人 促使犯罪行為人再社會化後復歸社會 五 予行為人贖罪之機會 對於良心未泯 尚知懺悔之犯人而言 刑法之制裁無異給予一個贖罪之管 道 但對於少數之習慣犯或常業犯而言 因犯罪已成習慣或以犯罪為業 對其所 為之犯行已無悔悟之心 對被害人亦無愧疚之感 刑法對於此等罪犯即無贖罪功 能 78 二 刑法上人格法益之程序功能 一 發現實體真實 發現實體真實 蘊含著正反兩種含意 對於無辜的被告 只當裁判結果確認 並開釋無辜時 才是發現了實體真實 才是實體正確 反之 對於真正的犯人 只當裁判確認其犯罪事實並依照刑法施加處罰時 才是實體真實與正確 所以 78 參林山田 刑法通論 上 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁

67 發現實體真實的完整意義是毋枉毋縱 開釋無辜 懲罰罪犯 不能將之片面理解 為有罪必罰 二 踐行法治程序 法治程序 rule of law 的價值 係伴隨著個人權利的價值以及刑事追訴過 程中對個人權利可能造成的干預而來 為了澄清犯罪事實的真相 國家必須使用 諸多的強制手段 而這些手段不可避免地將會嚴重干預可能的嫌疑人乃至於其他 第三人的生活及權利 爰此 法治國家中刑事訴訟法責無旁貸的任務 便是以一 套訴訟規則來規制並釐清追訴程序中國家與個人之間權利與義務的界線 一方面 便利國家完成其追訴處罰的功能 另一方面則提供個人有效的權利保護 三 維護法和平性 犯罪固然是對於社會和平共同生活的損害 但刑事訴訟經由法定程序之踐行 與終結來處罰犯人釋放無辜 並藉此回復原來因為犯罪而受損的法和平性 其 次 裁判結果是否合乎實體法上的刑罰目的 也是訴訟法上能否達成法和平性的 指標 如果裁判結果能夠滿足被害人以及社會大眾的應報心裡 並且兼顧一般預 防與特別預防的需求 才能期待各方不要再起爭端 另外 偏離法治程序的重大 瑕疵 也會損及法和平性的目的 如通常難以期待被刑求的被告對於採納其經由 不正方法取得之自白的裁判心悅誠服 79 肆 小結 一 關於憲法上基本權功能部分 一 憲法上基本權功能理論層面之評析 79 參林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 台北 作者出版 2000 年 頁 7-11 我國學者通說認為刑 事訴訟有二大目的 即發現真實與保障人權 保障人權目的之達成即需藉由法治程序之踐行 以及法和平性之維護等手段來達成 由此可知 刑事訴訟法所追求者 有實體面的正義與程 序面的正義 實體面的正義 係藉由刑事訴訟以實現實體的刑罰權 程序面的正義 係藉由 合法刑事訴訟程序過程本身來實現 惟從刑事訴訟實務之演變及經驗得知 發現實體之真實 與保障人權往往顧此失彼 甚難兼全 以上所述 參林國賢 李春福合著 刑事訴訟法論 上 冊 台北 三民書局 2002 年 頁 10 57

68 於理論層面 憲法上基本權功能係分成主觀權利功能面向及客觀規範功能面 向 主觀權利功能面向係從權利主體之角度出發 並根據人權發展史 政經社會 的演變以及人民之實際需求為基礎 推導出基本權具有消極之防禦國家恣意侵害 人民自由 權利以達維護人民人格尊嚴之防禦功能 以及積極之請求國家提供特 定之經濟社會生活上之給付以增進人民自由 權利而達促進人民人格尊嚴之請求 給付功能 80客觀規範功能面向係從權利客體即基本權本體之角度出發 基於保 護人民基本權即維護並促進人民人格尊嚴之理念 抽繹基本權所蘊含之客觀價值 決定 視基本權不再只是一種權利而是一種價值體系 為國家權力乃至於全體人 類所應共同追求之目標 因此從基本權利中所抽繹出之客觀價值秩序 應使之放 射至所有領域 進而成為立法者 行政機關及司法機關行使職權時所應遵循的重 要準繩 並藉此強調國家不僅應尊重人民之自由而不能任意干預 更應積極採取 不同的措施 用以創設並確保人民行使自由之客觀條件 以達到保護人民權利之 目的 而學術界就基本權之客觀規範功能之具體內容為何 見解仍未達一致 有 主張筆者所從之保護義務功能 程序保障功能 制度性保障功能者 81亦有採程 序保障功能 制度性保障功能 合法性功能者 82不一而足 承上所述 就如同我國憲法係繼受法一般 我國憲法上基本權功能之研究與 分析多繼受於外國之理論 這或許有其因果上之關係而為現實上所必然 然此並 非重點且無傷大雅 由於我國已屬憲政民主之自由法治社會 與世界先進民主國 家之憲政理念相符且於施政目標上已以維護並促進人民人格尊嚴之政策理念為 鵠的 故來自於歐美國家有關法上基本權功能理論之挹注與植入 對於我國完善 與發展基本權功能理論是有極大助益的 惟透過憲法上基本權以達維護並促進人 吳庚大法官則另提出 分享功能 之用語 惟其內涵仍屬請求給付功能之範疇 氏謂 分 享除分享各種自由權之外 也有對給付義務之受益性質 給付義務包括物質的 如社會福利 社會救助 及精神的 如教育 文化 訓練等設施 的作為 分享功能其來源自由權與社會 權間而有之 以上所述 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局 2003 年 頁 119 參許宗力 基本權的功能與司法審查 國科會研究彙刊 人文與社會科學 台北 行政院 國科會出版 1996 年 頁 24 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局 2003 年 頁

69 民人格尊嚴之目標雖屬一致 但因國情 政經社會情勢之差異 我國於移植注入 外國之相關理論時 仍須抱持去蕪存菁 慎思明辨之審慎心態而不可囫圇吞棗 全盤接收 如基本權之程序保障功能與制度性保障功能有高度重疊之處 此外制 度性保障功能似乎相當於請求給付功能 保護義務功能 程序保障功能之總和 故制度性保障功能概念之建立與釐清 非無疑義 二 憲法上基本權功能實務層面之評析 兼評釋字第 號解釋 於實務層面 從我國司法院大法官歷年所做之解釋中 可以明顯看出深受基 本權功能理論之影響 其所呈現出之特色與風貌 茲析述如後 1. 大法官解釋中傳達出一個訊息 基本權所具有最重要的一項功能就是防禦功 能 任何基本權無論其保護的法益為何 都具有此種防禦功能 而大法官有關 基本權之解釋中 絕大部分所涉及的均為基本權之防禦功能 緣此 無論憲政 民主思想與自由民主社會如何與時俱進 基本權之防禦功能始終擔當著維護人 民人格尊嚴或人格權之最重要角色 畢竟誰也無法保證為人民而存在之政府是 否會忘了其存在之目的而反過頭來侵害人民 2. 司法院大法官於釋字第 485 號解釋理由書中釋示 憲法係以促進民生福祉 為一項基本原則 此觀憲法前言 第一條 基本國策章及憲法增修條文第十條 之規定自明 本此原則國家應提供各種給付 以保障人民得維持合乎人性尊嚴 之基本生活需求 扶助並照顧經濟上弱勢之人民 推行社會安全等民生福利措 施 本號解釋中明確提及憲法係以促進民生福祉為一項基本原則 本此原則 國家應提供各種給付 以保障人民得維持合乎人性尊嚴之基本生活需求 承認 做為憲法組成部分之基本權保護規範具有請求給付功能 而目前承擔此種最低 生存給付功能者即為憲法上之生存權 83惟基本權雖賦予人民得向國家請求提 83 憲法上生存權所承擔之請求給付功能 現實上已為社會救助法上之社會救助請求權所取代 所 以直接根據生存權請求國家給付之情形 殆不可能發生 以上所述 參許宗力 基本權的功 能 月旦法學教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁 74 註 5 59

70 供給付, 因涉及國家資源之分配且國家資源有限, 故大法官於該號解釋理由書中復釋示 : 前述措施既涉及國家資源之分配, 立法機關就各種社會給付之優先順序 規範目的 受益人範圍 給付方式及額度等項之有關規定, 自享有充分之形成自由, 斟酌對人民保護照顧之需求及國家財政等社會政策考量, 制定法律, 將福利資源為限定性之分配 3. 基本權之保護義務功能, 強調課予國家採取一定措施之義務, 以保護人民之基本權免於遭受來自第三人之侵害 大法官於釋字第 364 號解釋中首次提及基本權之保護義務功能, 即 : 以廣播及電視方式表達意見, 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍 為保障此項自由, 國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配, 對於人民 平等接近使用傳播媒體 之權利, 亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下, 予以尊重, 並均應以法律定之 ( 參釋字第 364 號解釋理由書 ) 此外, 大法官於釋字第 440 號 第 445 號解釋中提及基本權之保護義務功能, 釋字第 445 號解釋文 ( 節錄 ): 國家為保障人民之集會自由, 應提供適當集會場所, 並保護集會 遊行之安全, 使其得以順利進行 為保護集會遊行之安全, 使其得以順利進行, 國家即須採取相應措施使集會遊行不受第三人之不當干擾 故基本權若有遭受到來自第三人侵害之可能者, 該基本權即具有保護義務功能 4. 至於基本權之程序保障功能與制度性保障功能雖有前揭概念內涵之重疊與重複之疑義, 惟於實務上常出現於大法官解釋中, 如釋字第 380 號解釋理由書釋示 ( 節錄 ): 學術自由之保障, 應自大學組織及其他建制方面, 加以確保, 亦即為制度性之保障 為保障大學之學術自由, 應承認大學自治之制度, 對於研究 教學及學習等活動, 擔保其不受不當之干涉, 使大學享有組織經營之自治權能, 個人享有學術自由 至於制度性保障功能此一概念之存廢非無斟酌餘地, 畢竟透過請求給付功能 保護義務功能 程序保障功能等概念內涵之確認, 實已可涵蓋制度性保障功能所可提供之效用 60

71 5. 基本權之主觀權利功能與客觀規範功能間 以及基本權之客觀規範功能間 各 該功能面向係可並存 而共同達成基本權維護並促進人民人格尊嚴與人格權之 任務 二 關於民法上人格權功能部分 一 民法上人格權功能理論層面之評析 於理論層面 由於將民法上人格權區分為一般人格權與個別人格權 故論及 人格權功能時 本文係分成一般人格權與個別人格權之共同功能面向以及一般人 格權之個別功能面向加以探討 此合先敘明 一般人格權與個別人格權所具有之共同功能面向中 無異議的是預防功能與 復原功能 預防功能指的是 權利人對於有侵害或妨害其主張 享有利益之虞者 可請求防止之 即透過事先預防之手段來達到保護人格權之目的 復原功能指的 是 權利人於權利受侵害之時起可請求損害賠償 即透過事後治療之手段來達到 保護人格權之目的 民法上人格權保護規範具有預防與復原之功能 此對於人格 權保護強化之需求而言係屬正確且有助於保護完整性之達成 惟強調人格權保護 規範之預防功能時 須同時強調比例原則之要求 即所採之手段應能有助於目的 之達成 須採取侵害最小之預防方式 所採預防手段所維護之權益應大於所造成 之損害 以免造成預防不足 預防過度之負面現象發生而妨礙到預防功能之作 用 至於強調人格權保護規範之復原功能時 除須注意復原目的之達成外 亦應 同時注意類如復原不足或復原過度之負面現象發生 之所以須如此考量係基於損 害填補及禁止因損害而獲利之法理 84此外 一般人格權與個別人格權是否具有 懲罰功能 此牽涉到人格權保護規範之客觀價值秩序問題 與人格權主體透過人 格權保護規範所具有之預防及復原功能而得到保護而言 係屬不同面向之問題 也由於牽涉到價值判斷之問題容易產生人云亦云之現象 故本文個人以為民法上 84 參王澤鑑 民法總則 台北 三民書局 2004 年 頁

72 人格權是否具有懲罰功能 應從人格權保護強化之觀點出發 強調人格權保護規 範具有懲罰功能應有助於人格權保護之強化 美國法制上之懲罰性損害賠償即為 例證 85 一般人格權之個別功能面向 包括界定一般人格權與個別人格權之解釋功 能 基於一般人格權而創造個別人格權之創造功能 發揮對於尚未被個別人格權 確認保護之其他人格利益之補充功能 一般人格權所具有之諸等個別功能面向係 從一般人格權之本質結構及人格權保護強化之觀點出發立論 對於實務之運作應 甚有裨益 二 民法上人格權功能實務層面之評析 兼評 63 年台抗字第 142 號判例 92 年台上字第 164 號判例 於實務層面 就落實一般人格權與個別人格權保護規範所具有之共同功能面 向及一般人格權保護規範所具有之個別功能面向而言 實務之運行並未與理論產 生偏離 實務上呈現出之特色與風貌約有後述幾點 1. 由於受到我國民事訴訟採當事人進行主義之影響 即請求人格權侵害之事先防 止或事後損賠 其程序之發動 範圍 終結由當事人自主決定 故法院僅能於 當事人提出請求後於當事人所提出之請求範圍內 斟酌比例原則 損害填補原 則 禁止因損害而得利原則等原理原則之綜合考量下進行審理 與職權進行主 義下由法院主導之情形不同 2. 人格權有受侵害之虞而請求防止時 通常係透過假處分或定暫時狀態之假處分 等手段為之 惟聲請法院假處分須提供法院所定擔保金後始得為之 而 法院 定擔保金額為准許假處分之裁定者 該項擔保係備供債務人因假處分所受損害 之賠償 參民事訴訟法第 533 條準用第 526 條第 2 項 第 531 條 其數額應 依標的物受假處分後 債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額 或因供 85 我國消費者保護法亦有關懲罰性損害賠償之規定 按消費者保護法第 51 條規定 依本法所 提之訴訟 因企業經營者之故意所致之損害 消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金 但因過失所致之損害 得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金 62

73 擔保所受之損害額定之 非以標的物之價值為依據 86人格權受侵害而請求 損賠時 於裁判確定前為避免債務人脫產或將來執行無實益 得供法院所定擔 保金後進行假扣押 因為是金錢或相類之請求 所以法院受理聲請後通常是依 請求金額的三分之一定之 惟法院對於擔保金的數額及種類 如銀行定期存單 是有裁量權的 如車禍事件中 法院斟酌當事人之財力並不充裕或加害者之責 任甚為明確 所定的金額常常只要保全的債權金額的十分之一 此外 為落實 政府扶助無資力者進行權利保全之假扣押或假處分程序之政策 法律扶助法第 65 條規定 分會認為法律扶助事件顯有勝訴之望 並有聲請實施保全程序之 必要者 受扶助人應向法院繳納之假扣押 假處分擔保金 其全部或一部 得 由分會出具之保證書代之 3. 關於一般人格權之承認與保護而言 實務上有承認或創設謂住居安寧一般人格 權之判例存在 最高法院 92 年台上字第 164 號判例謂 於他人居住區域發出 超越一般人社會生活所能容忍之噪音 應屬不法侵害他人居住安寧之人格利 益 如其情節重大 被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償 相當之金額 三 關於刑法上人格法益不同於民法之功能部分 一 刑法上人格法益功能理論層面之評析 於理論層面 刑法上人格法益所具有之保護法益 制壓與預防犯罪 保障人 權 矯治行為人 予行為人贖罪等功能面向 主要是從刑罰目的之探討出發 故 欲就刑法上人格法益功能之理論層面加以評析即須從刑罰目的理論之評析出 發 關於刑罰之目的理論 可區分成三大理論 即應報理論 預防理論及綜合理 論 而預防理論又可區分成一般預防理論與特別預防理論 或謂個別預防理論 茲就刑罰之目的理論評析如後 年台抗字第 142 號判例 63

74 1. 應報理論係源於 以牙還牙 以眼還眼 之古老刑罰思想 即刑罰之內容在於 報應犯罪行為之惡害 以其痛苦來均衡犯罪行為人之罪責 Schuld 而其目的 在於滿足人類之報應情感 爰此 在應報理論下刑罰裁量之取向係以 刑罰與 行為人罪責之大小相對稱 以實現有罪斯有罰之旨趣 誠如學者所言 刑罰 是應報 應報應與行為相應 故刑罰亦應與行為責任相當 87 民法上復原功 能亦講求填補範圍應與損害範圍之相當 亦即行為人就其行為及其所負之責任 應具有相當性 惟其並不帶有懲罰而使行為人感到痛苦之目的 故與刑法之應 報思想有部分相似但並不完全相同 由於應報理論是把刑罰當作自我目的 在 這種理論中的刑罰並沒有刑事政策上目的性的考慮與構想 刑罰的法律本質只 不過是對於具有罪責之法律破壞的公正報應 因此在應報理論之下 刑法的主 題也就只有犯罪行為而不會顧及到犯罪行為人 在這種情形下 應報理論的效 用就被侷限在極小之範圍而不能顧及到應報以外國家行使刑罰權所追求之預 防理念 2. 預防理論認為 刑罰之目的在於預防犯罪 因刑罰係用以預防犯罪以防衛社會 之必要手段 而預防理論又因所採立場之不同即 威嚇 與 再社會化 而 區分成一般預防理論與特別預防理論 一般預防理論體系的完成係植基於費爾 巴哈 Anselm v. Feuerbach 之手 氏認為 任何一種的法律破壞 國家有權 且有義務來加以制止 且此等制止之工作只能經由強制性的作為來完成 生理 上的強制並不足以達成此一目的 因此尚須加以心理上的強制 因為所有的犯 罪行為都有其出於慾望的心理形成因素 而此慾望的本能衝動是可以經由心理 的強制加以排除 也即是讓人知道 其犯罪行為是無可避免地帶來痛苦 而此 痛苦還比不為犯罪行為而致本能衝動未能滿足時的痛苦還要大 88對於一般 預防理論的批判 誠如康德所言 法官之刑罰 是不可以把人當作一種工具 87 參安平政吉著 罪責相當の法律制裁 としての刑罰 責任主義と刑罰理論 東京 酒 井書店 1968 年 頁 參林山田 刑罰學 台北 台灣商務印書館 1998 年 頁 65 64

75 而來促使他人保持善良 因為人不可以具有只把人當作工具來操縱其他人之意 圖 此外 嚴刑峻罰之刑事政策也反映出了政府對於犯罪抗制的無能 因為 對於犯罪產生威嚇的效果 於硬體上係植基於犯罪偵審機關與犯罪偵防器材的 完善 於軟體上係犯罪偵審人員對於犯罪為有效率地及正確地偵查與審理 絕 非一味地採取嚴刑峻罰此種規避問題癥結的手段可以達成 特別預防理論 係 由德國刑法學者李士特 Franz v. Liszt 所提出 此一理論所強調者乃犯人之 再社會化 即刑罰不應只是為報應犯罪 以加予犯人的痛苦來均衡其罪責 它應該是促使犯人能夠再度適應社會共同生活而成為社會有用的組成員的有 效工具 因此刑罰的種類與內容應依據達成再社會化的需要程度而決定 89特 別預防理論最受批評之處 係在於未能滿足社會大眾對於正義感的需求 因為 依其理論 則刑事司法的主題應該是罪犯的再社會化 希冀罪犯經由刑事矯治 後 可以再度適應社會的共同生活而不再犯罪 為達此一目標 則刑罰終必由 具有治療性的措施來代替 因此 在刑罰中本存有對於犯罪行為的 倫理的非 難 就要減低到好像對於疾病的非難一樣 這是法社會所難以接受的一個事 實 惟無論採上述何種預防理論 均與民法所具備之預防功能不同 刑法上之 預防功能係指行為人經刑事處遇後 所帶來之預防功能 民法上之預防功能則 賦予權利人在其人格權遭受侵害之虞時 即可請求法院防止之 此種事前之預 防功能 顯與刑法之事後預防功能有異 3. 綜合理論是具有多面性的刑罰概念 它是建立於應報與預防兩基礎思想的權衡 與調和之上 一方面回溯業已發生的犯罪行為 希冀以加諸犯人的刑罰 來均 衡其所為的法律破壞 並滿足社會大眾的正義要求 同時 又充分利用刑罰的 執行機會來從事犯人的矯治工作 以促其重入社會而不再犯罪 另方面則前瞻 89 於德國刑法學者拉德布魯赫 Gustav Radbruch 所著 法學導論 之第七 八版序言中曾謂 李士特的德性和清晰的理性有著內在關聯 而這種理性正是其本質之核心 他只會看到愚 昧 而不會看到邪惡 他不認為有無法矯正的惡 而只有可以辯駁的謬誤 因此 他對理性 抱持著樂觀主義 這便構成了他的刑法基本理論 教化的思想 以上所述 參古斯塔夫.拉 德布魯赫著 王怡蘋 林宏濤譯 法學導論 台北 商周出版社 2000 年 頁

76 可能由同一犯人或其他第三人再犯新罪的危險 希冀刑罰對此等人發生嚇阻作 用 因此 刑罰並非絕對確定的刑罰 而是相對確定的且具有活動性的空間 其高度與低度均應是與刑責相當的 在此活動的空間中 才顧及相對理論的預 防目的 因之 綜合理論又可稱為活動空間理論 綜合理論為多數學者所採 並為多數國家之刑事立法與刑事司法上的準據 茲舉德國聯邦最高法院部分揭 示綜合理論之判例供作參考 90 (1) 刑罰種類與高低標準 乃決定於行為人之罪責 性格及行為人之再社會化 (2) 在公正贖罪思想之外 另顧及對於犯人及社會大眾必要之威嚇 乃法律所准 許 (3) 刑罰之目的 乃在於贖罪 矯治與威嚇 (4) 在公正報應之外 一般預防亦符合刑罰目的 (5) 科以刑罰 不只在於贖罪 且在於預防未來對於刑法之破壞 (6) 刑罰裁量之基礎 乃在於行為人行為之輕重程度及罪責程度 法官可在此基 礎之外 亦顧及威嚇與保安之刑罰目的 而定出制度 但不可為預防目的而 超越公正刑罰之界限 (7) 刑罰並非單純以罪責之均衡為其自我目的 而是當作為履行刑法預防與保護 任務之必要手段時 才有其存在理由 二 刑法上人格法益功能實務層面之評析 兼評 94 年新修正刑法中有關寬嚴 並進之刑事政策思想 於實務層面 就落實刑法上人格法益功能而言 實務所呈現出之特色與風 貌 茲析述如後 1. 一般預防理論即以刑罰來威嚇犯罪者的思想 於我國可謂是一脈相傳且居於主 導刑事政策的地位 如法家代表韓非子所謂 重罰者民之所畏也 重罰者民 之所患也 故聖人陳其所畏以禁其衰 設其所惡以防其姦 是以國安而暴亂 90 參林山田 刑罰學 台北 台灣商務印書館 1998 年 頁

77 不起 吾是以明仁義愛惠之不足用 而嚴刑重罰之可治國也 茲復舉司法院 76 年 12 月 29 日 76 院台廳 2 字第 號函為證 該函之主旨謂 行政 院衛生署建議 嗣後對於查獲非法製造 運輸安非他命及未遂犯案件從嚴量 刑 藉收嚇阻之效一節 請參考 此外 新刑法雖標榜採寬嚴並進之刑事 政策 91惟仍有藉加重處罰以達重刑威嚇之嫌 例如 (1) 將單一犯罪的有期徒刑及其加重後的最高上限 從 15 年及 20 年分別提高為 20 年及 30 年 至於數罪併罰下之有期徒刑上限 從 20 年提高為 40 年 (2) 將死刑減輕後的刑度 從無期徒刑或 15 年以下 12 年以上之有期徒刑提高為 無期徒刑或 40 年以下 30 年以上之有期徒刑 至於無期徒刑減輕者 則從 7 年以上有期徒刑提高為 30 年以下 20 年以上之有期徒刑 (3) 酌採美國三振法案精神 對曾犯最輕本刑 5 年以上有期徒刑之累犯加重本刑 至二分之一 三犯者則加重本刑一倍 (4) 提高假釋門檻 無期徒刑須刑逾 30 年 累犯者須刑逾 40 年 並將原規定的 假釋後滿 15 年未經撤銷假釋者 其未執行之刑以已執行論 提高為 20 年 2. 強調刑罰裁量 或稱量刑 科刑 時應以責任原則 或稱罪責原則 為基礎 責任原則乃謂國家的刑罰權唯有在行為人具有刑事責任的先決條件下才可行 使 刑事刑罰唯有在行為人具有明確的刑事責任時方能成立 又稱為刑事責任 原則 此一原則係法治國家在憲法保障人民基本權利中的基本原則 它規範國 家的刑罰權 制限刑罰權的界限 用以保障人民不受國家非法的刑事追訴與審 判 並確保行為人的權利不受國家超量的干預與剝奪 我國刑法第 57 條第 1 項前段規定即為責任原則之明文化 我國刑法第 57 條第 1 項前段規定 科刑 時應以行為人之責任為基礎 責任原則 不僅為刑事法律重要基本原則之 91 寬嚴並進之刑事政策 係日本學者森下忠於 1988 年 刑事政策の二極化 論文中所提出之概 念 其認為對於兇惡的犯罪及危險的犯罪人 應使用嚴格處遇為目標之刑事政策 但對於輕微 犯罪或具有矯治可能性之犯罪人 則應使用緩合之刑事政策或以緩和之方式處遇 如除罪犯 去刑化或非機構性之社會處遇等 以上所述 參森下忠 刑事政策の論點 Ⅱ 東京 成 文堂 1994 年 頁 1 以下 67

78 一 且為當代法治國家引為科刑之基礎 現行法就科刑之基礎設有規範 未來 法院科刑時即應嚴守責任原則 3. 採刑罰與保安處分雙軌並行及互替之二元主義 基於防衛社會安全與犯罪預防 之目的 針對具有社會危險性之人 以其實施法益危害行為為理由 而施以矯 治 消弭其反社會性之措施之保安處分 刑法本身並不排除其與刑罰二者互相 代替之可能性 以保安處分代替刑罰之執行者有二 (1) 按刑法第 98 條第 1 項後段規定 依第八十六條第二項 第八十七條第二項 規定宣告之保安處分 其先執行保安處分者 於處分執行完畢或一部執行而 免除後 認為無執行刑之必要者 法院得免其刑之全部或一部執行 (2) 刑法第 98 條第 2 項規定 依第八十八條第一項 第八十九條第一項 第九 十條第一項 第九十一條第二項規定宣告之保安處分 於處分執行完畢或一 部執行而免除後 認為無執行刑之必要者 法院得免其刑之全部或一部執 行 以刑罰代替保安處分之執行者 按刑法第 98 條第 1 項前段規定 依 第八十六條第二項 第八十七條第二項規定宣告之保安處分 其先執行徒刑 者 於刑之執行完畢或赦免後 認為無執行之必要者 法院得免其處分之執 行 四 憲法基本權 民法人格權 刑法人格法益功能之關連 由於民法上人格權及刑法上人格法益保護規範之義務主體即拘束對象係國 家以外之第三人 換言之 該等規範所規範者係人民與人民間之法律關係 故立 法定制並使民法人格權及刑法人格法益保護規範具有各該功能面向 係導因於落 實憲法上基本權保護規範之客觀規範功能面向之保護義務功能之要求 而保護義 務功能所具有之針對第三人性質 係與憲法上基本權保護規範之主觀權利功能面 向之防禦功能所具有之針對國家性質不同 68

79 第二節 民法上人格權保護之範圍 壹 憲法上基本權保護之限制面向 一 憲法上基本權之禁止限制 無限制保留 按 人民除現役軍人外 不受軍事審判 我國憲法第 9 條定有明文 此種 憲法藉由強化人民訴訟權以維護人民基本權之意圖 不得再任由憲法第 23 條限 制 否則憲法第 9 條規定將形同具文 即解釋上必須堅持一般人民不受軍事審 判 賦予一般人民此一基本權之絕對保障 因此 不管犯罪何時發生 只當審判 時被告仍具現役軍人身分時 軍事法院才有審判權 其他情形審判權一律劃歸普 通法院管轄 92 二 憲法上基本權之特別限制 憲法保留 相較於其他基本權 我國憲法第 8 條對於人身自由有特別之保障設計 即非 現行犯的逮捕 拘禁必須由司法或警察機關依法定程序為之 對被告的審問 處 罰必須由法院依法定程序為之 因此 立法者若欲對人身自由此種基本權加以限 制 必須恪守憲法所規定之可限制之公益內容 程序而加以立法 立法者之裁量 空間因而減縮 例如 立法者不可立法制定 48 小時內移送法院之規定 三 憲法上基本權之概括限制 一 憲法上基本權概括限制之意義暨公益動機條款 92 按解嚴後國家安全法第 8 條第 2 項規定 現役軍人犯罪 由軍法機關追訴審判 但所犯為陸 海空軍刑法及其特別法以外之罪 而屬於刑法第六十一條所列各罪者 不在此限 即本條項 為就我國憲法第 9 條所設立之特別規定 惟國家安全法第 8 條第 2 項實已違反法律不得抵觸憲 法之我國憲法第 171 條第 1 項之禁止規範 緣此 為符合憲政體制 軍事審判法第 237 條規定 自中華民國 90 年 10 月 2 日起 國家安全法第 8 條第 2 項停止適用 69

80 1. 憲法上基本權概括限制之意義 憲法上基本權之概括限制 係指不區分基本權之項目 一律以預定的限制動 機 程序及其他要件做統一規定 爰此 立法者擁有較大之裁量空間制定限制基 本權的法律 我國憲法第 22 條 第 23 條均是典型之基本權概括限制之規範 2. 憲法上基本權概括限制之公益動機條款 關於我國憲法第 22 條 第 23 條概括限制基本權之公益動機條款 茲分別述 之如後 (1) 防止妨害他人自由 此係指個人享有的權利 以不侵犯他人之法定自由為限 在彌爾 J.S.Mill 所著 論自由 On Liberty,1865 第 6 頁中 彌氏對於群己自由的界線提出了一 項值得參考的闡釋 氏謂 在一個文明社會 唯一能合理化國家以公權力干預 個人意志的力量 就是防止個人行為對他人之侵害 行為人自身之實體或道德力 量 皆不足以成為國家介入的理由 93 (2) 避免緊急危難 此係指對基本權予以限制以避免緊急危難 即為避免在客觀情狀下所發生的 緊急危險或災難所肇致的結果而言 其範圍約有屬於 國家社會的緊急危難 94 以及屬於個人生命 身體 健康等層次之 個人的緊急危難 95 (3) 維持社會秩序 此係指以維持社會秩序之目的而限制基本權 其範圍包括一切國家社會之秩 序 惟古典憲法學主張維持社會秩序之範圍應限於警察法或刑法方面 亦即制止 其原文為 the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community,against his will,is to prevent harm to others.his own good,either physical or normal, is not a sufficient warrant 即當國家遭遇瘟疫 天災或叛亂等危難 立法者認為須對人民之權利加以限制時所為之緊急立 法 例如政府為有效 迅速推動九二一地震之災後重建工作所頒行之九二一震災重建暫行條 例 此外 憲法也具備著規範國家處理急迫事變之法制 例如我國憲法第 39 條由總統依法宣 布 政府依法實行的戒嚴 以及我國憲法第 43 條之緊急命令制度 憲法增修條文第 2 條第 3 項 皆為限制人民基本權之憲法基礎 這種為避免個人基本權之危難而對他人基本權所為之限制 例如民 刑法所規定之緊急避難 正當防衛 自助行為等制度 此外 行政執行法第 4 章有關即時強制之規定 亦屬為避免個人 基本權之危難而對他人基本權所為之限制之制度 70

81 一切人民所為有害社會秩序 治安之行為 (4) 增進公共利益 公益係斟酌 判斷不同方面考量產生之價值判斷所形成之最優先的價值標 準 其於質 量上均優先於私益 其有後述三項要素 一 公益受益人之對象不 再以傳統的數量 優勢 論決定 二 公益之內容價值係以憲法之理念作為最高 指導原則 如法治國原則 社會國原則 民主國原則 三 公益與私益不再恆處 於對立的衝突 毋寧是公益的維護也同時包括了保障私益在內 例如政府為控制 SARS 疫情 對於特定人施予居家管理等限制行動自由之管制措施 係以同時提 供相當之生活照護為前提 二 憲法上基本權概括限制之形式要求 法律保留原則與法律明確性原則 1. 法律保留原則 憲法層次的法律保留原則 係指保留給國家立法權必須以法律形式行使之事 項 換言之 只要屬於法律保留範疇之事項 除國家立法權以外 其他國家權力 即行政權 司法權等不得恣意行使之 基本權的保護尤為其中之要項 96大法官 於釋字第 443 號解釋理由書中發展出更為精緻的 層級化法律保留體系 97茲分 別述之於後 (1) 無法律保留適用 憲法層次的法律保留 著重於國家立法權的節制 即國家立法權所制定之法律若限制人民之自 由 權利 有無違反憲法之要求 重點在於法律本身有無違憲 行政法層次的法律保留 並非 著重於法律本身有無違憲 而是在於國家行政權的行使若干預人民自由 權利時 有無法律之 依據 符不符合法律之要求 釋字第 443 號解釋理由書 節錄 憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣 凡不妨害社會秩 序公共利益者 均受保障 惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障 關於人 民身體之自由 憲法第八條規定即較為詳盡 其中內容屬於憲法保留之事項者 縱另立法機關 亦不得制定法律加以限制 參照本院釋字第三九二號解釋理由書 而憲法第七條 第九條至 第十八條 第二十一條及第二十二條之各種自由及權利 則於符合憲法第二十三條之條件下 不得以法律限制之 至於何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定 與所謂規範密度 有關 應視規範對象 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異 諸如剝奪人民 生命或限制人民身體自由者 必須遵守罪刑法定主義 以制定法律之方式為之 涉及人民其他 自由權利之限制者 亦應由法律加以規定 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時 其 授權應符合具體明確之原則 若僅屬執行法律之細節性 技術性次要事項 則得由主管機關發 布命令為必要之規範 雖因而對人民產生不便或輕微影響 尚非憲法所不許 又關於給付行政 措施 其受法律規範之密度 自較限制人民權益者寬鬆 倘涉及公共利益之重大事項者 應有 法律或法律授權之命令為依據之必要 乃屬當然 71

82 釋字第 490 號解釋理由書 節錄 內在信仰之自由 涉及思想 言論 信念及精神之層次 應受絕對之保障 即內在信仰自由之基本權 應受絕對之 保障 不得以法律限制之 (2) 特別法律保留 如我國憲法第 8 條有關人身自由之保障 (3) 單純法律保留 於單純法律保留層次又可細分為絕對法律保留與相對法律保留 絕對法律保 留 國會保留 係指對生命 身體 自由等基本權之限制 必須以制定法律之 方式為之 如我國刑法第 1 條所揭櫫之罪刑法定原則 相對法律保留 係指對生 命 身體 自由以外其他自由 權利的限制或給付行政中涉及公共利益重大者 法規命令亦得為之 惟須符合授權明確性原則 98 (4) 非法律保留範疇 即執行法律的細節性 技術性等次要事項 行政規則亦得為之 2. 法律明確性原則 釋字第 432 號解釋文 節錄 法律明確性之要求 非僅指法律文義具體 詳盡之體例而言 立法者於立法定制時 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性 及適用於個案之妥當性 從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應 之規定 至於不確定法律概念或概括條款的合法性 大法官於釋字第 432 號解 釋中提出了後述三項要件 即一 意義非難以理解 二 受規範者可以預見 三 司法審查得以確認 99關於受規範者可以預見此一要件 大法官復於釋字第 釋字第 313 號解釋文 節錄 對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰 涉及人民權利之 限制 其處罰之構成要件及數額 應由法律定之 若法律就其構成要件 授權以命令為補充規 定者 授權之內容及範圍應具體明確 然後據以發布命令 始符合憲法第二十三條以法律限制 人民權利之意旨 至於何謂授權之內容及範圍應具體明確 則視法規範之目的而有所不同 若涉及刑罰構成要件的規定 對於具體明確會採嚴格要求 釋字第 522 號解釋 若涉及行政 罰構成要件的規定 則採中度要求 釋字第 394 號解釋 倘涉及國家安全或主管機關專業考 量事項 則採低度要求 釋字第 538 號解釋 以上所述 參吳庚 憲法的解釋與適用 (台 北 三民書局 2003 年) 頁 釋字第 432 號解釋文 節錄 有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者 苟其意義非難以理解 且為受規範者所得預見 並可經由司法審查加以確認 即不得謂與前揭 原則相違 72

83 號解釋進一步提出補充解釋 即可預見指的是個案中並非不能經由適當組成之機 構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷而言 100 三 憲法上基本權概括限制之實質要求 審查基準之檢驗 1. 前言 審查基準所要談的是政府行為之目的與手段間之關係 關於目的部分 係指 政府行為之目的須出於防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 增進 公共利益 此可參閱前開有關公益動機部分之敘述 至於手段部分 係指政府行 為之手段須出於必要 通說稱此為比例原則 101即一 採取之方法應有助於目的 之達成 惟僅需相當程度適於達成即可 並不要求百分之百可以達成 適當性原 則 二 有多種同樣能達成目的之方法時 應選擇對人民權益損害最少者 最 小侵害原則 三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成之目的所獲得之利益 顯失均衡 衡平原則 2. 審查密度理論 審查密度理論 係指操作比例原則 審查基準 寬 嚴之理論 因比例原則 談的是目的與手段間關係之衡量 但要如何衡量 從寬或從嚴 則非比例原則所 能操作 緣此 於德國法上係發展出三階理論以資因應 茲分別述之於後 (1) 三階理論之簡介 釋字第 545 號解釋文 節錄 法律就違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定 因以不 確定法律概念予以規範 惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會 通念加以認定及判斷 並可由司法審查予以確認 則與法律明確性原則尚無不合 於憲法保障 人民權利之意旨亦無抵觸 101 釋字第 544 號解釋理由書 節錄 國家對個人之刑罰 屬不得已之手段 選擇以刑罰處 罰個人之社會性行為 須刑事立法之目的具有正當性 施以刑罰有助於立法目的之達成 適當 性原則 且無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時 必要性原則 始得為之 而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度 尚須處於 合乎比例之關係 狹義比例原則 至何種行為構成犯罪 應處以何種刑罰 刑罰是否為達成 立法目的之適當且必要手段 以及判斷相關行為對個人或社會是否造成危害 乃立法者自由形 成之範圍 就特定事項經評價為刑事不法行為 以特別刑法規定特別罪刑 倘與憲法第二十三 條所要求之目的正當性 手段必要性 限制妥當性符合者 即無乖於比例原則 業經本院釋字 第四七六號解釋闡釋在案 此外 行政程序法第 7 條規定 行政行為 應依下列原則為之 一 採取之方法應有助於目的之達成 二 有多種同樣能達成目的之方法時 應選擇對人民權益 損害最少者 三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 即為比例原 則之實證法化 102 參許宗力 憲法與政治 憲法與法治國行政 台北 元照出版社 1999 年 頁

84 a 強烈內容審查法院 ( 在我國即為司法院大法官 ) 必須對政治部門決定的內容作具體詳盡的深入分析, 在實質正確的觀點下審查其合憲性, 如果法院無法確信政治部門之評價是正確的, 舉證之不利益就歸由政治部門負擔 換言之, 政治部門必須充分說服法院其所提出之事實是適合且必要, 如果無法說服, 政治部門所為之決定即為違憲 b 可支持性審查法院對政治部門之決定進行實質審查, 非僅限於明顯瑕疵之指摘, 即法院就政治部門之決定是否出自 合乎事理並可支持之判斷 進行審查, 若是, 法院就應尊重不可擅加指摘, 反之, 政治部門之決定則會遭致違憲之評價 c 明顯性審查 ( 合理審查 ) 除非政治部門之決定有明顯的 任何人一望即知的抵觸憲法情事, 否則法院不能加以指摘, 爰此, 政治部門就其所為決定之合憲性無須提出事實證據, 只需事實一看非明顯重大之不合理即可 換言之, 立法者就其所為決定之合憲性無須提出事實證據證明, 惟須其所為之決定無明顯重大之瑕疵, 始能通過合理與否之審查 (2) 審查密度之決定於我國, 若涉及基本權之剝奪或限制 ( 如生命 隱私 人身自由 婚姻與家庭等基本權 ), 因關乎人格尊嚴及人類生存之最基本需求, 比例原則之操作密度係採最嚴格之強烈內容審查 ; 若涉及社會 經濟政策 ( 如經濟管制 稅法領域等事務 ), 因法院對此並不比政治部門權威 專業, 且法院有限的資訊處理能量不比立法程序能做成更正確 更廣泛之實質審查與判斷, 比例原則之操作密度通常係採可支持性審查 ; 其餘如統治裁量等事務, 因政治部門就此常需面對瞬息萬變的政治局勢做出判斷, 此顯非法院所能干預, 比例原則之操作密度則採最寬鬆之明顯性審查 74

85 3. 兼論美國法上之三重審查標準理論103 由於美國係屬判例法系國家 故其審查標準之決定係隨著個案之積累而逐漸 成形 茲分別析述如後 (1) 嚴格審查標準 the strict scrutiny test 簡稱 S.S. 如基本權利 生命 身體 自由等基本權 之審查 a 目的 急迫重大之政府利益 如釋字第 544 號解釋所揭示之明顯而立即危險 之原則 b 手段 沒有其他能達成同樣目的但侵害較小之手段 爰此 手段並非侵害最 小 只是現實上找不到其他侵害更小之手段而已 即美國法制係由反面證明 為侵害最小之手段 此與德國法制由正面出發者不同 (2) 中度審查標準 the intermediate scrutiny test 簡稱 I.S. a 目的 重要政府利益 係介於嚴格審查標準與合理審查標準之間 b 手段 實質關連性 如不許以事後存在之目的來論證國家行為之正當性 (3) 合理審查標準 the rational relationship test 簡稱 R.R. 如社會或經濟政策事 項之審查 a 目的 正當規範目的 如前開所揭之四個公益動機 b 手段 合理關連性 即相當於適合性原則 4. 其他對限制基本權法律之制約104 (1) 本質內容限制之禁止 學理上就本質內容限制之禁止又區分為絕對與相對 絕對本質內容限制之禁 止 係指基本權中不能加以禁止之部分 如生命權 相對本質內容限制之禁止 103 參林子儀 言論自由的限制與雙軌理論 現代國家與憲法 李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文 集 台北 月旦出版社 1997 年 頁 此外 美國法上之違憲審查制度係採 分散 具體的司法違憲審查制度 故其所發展出之審查標準係結合具體個案事實而操作 而德國 及我國之違憲審查制度係採 集中 抽象的司法違憲審查制度 審查標的既是抽象之法規範 原則上就不涉及具體個案事實之認定 惟抽象法規範仍有其立法事實之背景 故於操作比例原 則之寬 嚴時 仍會就立法事實之不同而區分不同之審查密度 參植憲 憲法精研 解題操 作概念 上 台北 雙榜文教機構 2003 年 頁 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局 2003 年 頁

86 係指該基本權得否加以禁止 可透過個案衡量公益與私益孰輕孰重而判斷 如言 論自由權 名譽權 (2) 制定個別性法律之禁止 所謂個別性法律係指相同之事實關係為數甚多 立法者恣意選擇其中一件加 以規範 即立法機關為單一事件立法 此不但有違權力分立之憲政原理更侵害到 人民平等之基本權 惟該個別性法律制定時雖是針對個案而為 但施行後相同之 事實關係得一體適用者 仍不視為違憲 105 (3) 指明欲限制基本權之要求 即立法者於制定限制基本權之法律時 應評估因該限制所生之效應 但指明 之要求 一般視之為訓示規定 貳 民法上人格權保護之限制面向 一 正當防衛 按民法第 149 條規定 對於現時不法之侵害 為防衛自己或他人之權利所 為之行為 不負損害賠償之責 但已逾越必要程度者 仍應負相當賠償之責 茲分就正當防衛之要件 正當防衛之法律效果析述如後 一 正當防衛之要件 1. 須有侵害行為之存在 須具有 人之行為 之品質 且該侵害行為已對他人之人格權造成損害而變 更現有之狀態 2. 須為現時之侵害行為 現時之侵害行為 係指侵害行為已經行為人著手或正實行而尚未完畢 至於 105 釋字第 520 號解釋理由書 節錄 立法院通過興建電廠之相關法案 此種法律內容縱然 包括對具體個案而制定之條款 亦屬特殊類型法律之一種 即所謂個別性法律 並非憲法所不 許 76

87 未來不確定之侵害或已經完成之侵害均非現時之侵害 3. 不法 不法 係指受侵害人就該侵害行為於法律上並無忍受之義務而言 如侵害人 之侵害行為係屬於正當防衛 受侵害人亦有忍受之義務 因對於正當防衛行為不 得再主張正當防衛 此外 侵害人有侵害權 106經受侵害人同意或推測同意之侵 害行為 107該侵害行為並非不法而具有適法性 4. 為防衛自己或他人之權利 既為正當防衛行為 必先有他人之侵害行為為必要 108此外 防衛他人權利 者 也稱為緊急救助 緊急救助人之行為並非侵害行為 緊急救助人與受侵害人 間之關係 依無因管理之規定解決 須為必要之行為 正當防衛係權利之自力救濟 因為合法不應對非法讓步 惟正當防衛仍應受 合理限制而有比例原則的適用 不得逾越必要程度 有多種防禦方法時 應選擇 反擊較輕且適當的方法為之 否則防衛過當時仍應負賠償之責 至於正當防衛是 否過當 則應視具體之客觀情事及各當事人之主觀事由定之 不能僅憑侵害人一 方之受害情狀為斷 110 二 正當防衛之法律效果 正當防衛具有阻卻違法之效果 不成立侵權行為而不須負賠償之責 惟防衛 過當者 則不成立正當防衛而須負賠償之責 至於誤以為有應防衛之狀態存在而 為防衛行為 即學理上所稱之誤想防衛 由於客觀上現實之侵害並不存在 故行 民法第 928 條規定 債權人占有屬於其債務人之動產 而具有左列各款之要件者 於未受清 償前 得留置之 一 債權已至清償期者 二 債權之發生 與該動產有牽連之關係者 三 其 動產非因侵權行為而占有者 民法第 1085 條規定 父母得於必要範團內懲戒其子女 受侵害人之同意 須具備下列要件 一 侵害行為不得超出同意之範圍 二 權利保護放 棄處分權之客體 僅限於個人權利 惟生命權不得放棄 三 同意為事實行為 非法律行為 之意思表示 73 年台上字第 4045 號判例 上訴人與許某互毆 既未能證明許某先行侵害 即無主張正當 防衛之餘地 參黃立 民法總則 台北 元照出版社 2001 年 頁 501 最高法院 64 年台上字第 2442 號判例 77

88 為人所為之行為仍具有違法性 如行為人對誤想防衛狀態之存在有過失時 則其 應依侵權行為規定負損害賠償責任 二 緊急避難 按民法第 150 條規定 因避免自己或他人生命 身體 自由或財產上急迫 之危險所為之行為 不負損害賠償之責 但以避免危險所必要 並未逾越危險所 能致之損害程度者為限 前項情形 其危險之發生 如行為人有責任者 應負損 害賠償之責 茲分就緊急避難之要件 緊急避難之法律效果析述如後 一 緊急避難之要件 1. 須有急迫危險存在 所謂急迫危險 係指近在眼前 刻不容緩 因其情危險 別無考慮選擇之餘 地 換言之 依實情如有產生損害結果之可能性 即為有危險之存在 此外 急 迫危險源除人為因素外 亦包括自然因素 如天災 地變等 2. 須為避免自己或他人之急迫危險 3. 限於生命 身體 自由 財產之急迫危險 4. 須為避免危險之必要行為 由於緊急避難涉及不同法益間之取捨與犧牲 故緊急避難行為除須符合比例 原則之檢驗外 尚有法益權衡原則的適用 即須以避免危險所必要 並未逾越危 險所能致之損害程度 始能阻卻違法而不須負賠償責任 二 緊急避難之法律效果 緊急避難行為阻卻違法 故行為人不負賠償之責 惟行為人若就危險的發生 有責任者 則仍負賠償之責 參民法第 150 條第 2 項 此外 行為人誤認客觀 上有急迫危險存在而為避難行為 即學理上所謂的誤想避難 行為人仍須負賠償 之責 78

89 三 自助行為 按民法第 151 條規定 為保護自己權利 對於他人之自由或財產施以拘束 押收或毀損者 不負損害賠償之責 但以不及受法院或其他有關機關援助 並非 於其時為之 則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限 茲分就自助行為之 要件 自助行為之法律效果析述如後 一 自助行為之要件 1. 須自己在訴訟上有可主張的完整請求權 自助行為所保護之權利為請求權 不論人格權請求權 債權請求權或物權請 求權均包括在內 惟系爭請求權不得強制執行 如夫妻同居請求權 婚約履行請 求權 或已罹於時效者 則不得為自助行為 2. 須不及受法院或其他有關機關援助 所謂不及受法院或其他有關機關 如派出所 分駐所 港警所 航警所等 援助 係指法院或其他有關機關在 無正當理由 之情形下拒絕對債務人為假扣 押 假處分或拘提 管收而言 3. 非於其時為之則請求權不得實行或其實行顯有困難 如債務人為躲債而正準備搭機出國或將財產搬離住居所以便隱匿 4. 自助行為限於必要行為 如對於財產之押收 其押收只能對債務人之財產為之而不及於第三人之財 產 對於財產之毀損 其毀損係為達成押收債務人財產或拘束債務人自由等目的 之手段 對於債務人之自由施以拘束 其拘束須於債務人有逃亡之虞時始得為之 二 自助行為之法律效果 自助行為阻卻違法 行為人不負賠償之責 且對自助行為不得主張正當防 衛 惟行為人誤認客觀上存在為自助行為之要件 即學理上所謂的誤想自助行 為 行為人仍須負賠償之責 此外 為拘束債務人自由之自助行為後 自助行為 79

90 人應立即請求法院援助 法院則須就假扣押之請求予以裁定 分就假處分或拘 提 管收之請求予以執行 四 援用刑法的相關規定及法理 因對於人格權保護限制之規定 民法上僅有上述正當防衛 緊急避難與自助 行為三種而已 雖然民法第 148 條就權利行使之限制設有原則性之規定 惟該條 規定用字抽象 尚須實務與學說就其內容予以闡釋說明 就此部份 筆者主張刑 法上之相關規定及法理可作為民法第 1 條之法理及供民法第 148 條於人格權保護 之限制上予以援用 茲說明如下 一 依法令之行為 按我國刑法第 21 條第 1 項規定 依法令之行為 不罰 規範意旨即將所 謂依法令之行為視為一種阻卻違法事由 法令包括法律 行政規章及行政命令 111 而一般常見之依法令行為 如現行犯之逮捕行為 刑事訴訟法第 88 條 父母 對子女之懲戒行為 民法第 1085 條 自助行為 民法第 151 條 依法施行人 工流產之行為 優生保健法第 9 條 二 公務員依所屬上級公務員命令之職務上行為 按我國刑法第 21 條第 2 項規定 依所屬上級公務員命令之職務上之行為 不罰 但明知命令違法者 不在此限 茲析述其要件如後 1.客觀要件 (1) 命令具拘束力 即命令須為上級公務員依其指揮監督權對下屬職務範圍內所發 形式拘束 力 且該命令內容合法 實質拘束力 參林山田 刑法通論 上 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁 272 下級公務員對上級之命令有無審查權及其界線如何 仍有爭議 茲分別述之如後 一 形式 違法審查說 基於行政上服從義務之觀點 屬官對長官所發命令僅能就其是否具備抽象之權 限與合法等形式要件予以審查 二 實質違法審查說 基於法律秩序維護之觀點 屬官對長 官所發命令是否具備形式合法性及實質合法性皆應進行審查 惟此說可能有礙於行政目的及 服從義務之貫徹 三 形式違法及明顯重大違法審查說 此說基於兼顧行政服從義務與法律 80

91 (2) 職務行為於命令範圍內 2. 主觀要件 行使職務之意思 即下級公務員認上級公務員所發之命令具有拘束力 故在命令範圍內行使其 職務行為 三 業務上之正當行為 按我國刑法第 22 條規定 業務上之正當行為 不罰 茲析述其要件如後 客觀阻卻違法要素 (1) 須經相對人之同意 惟不以事先同意為必要 可推測之同意亦包括在內 (2) 在業務範圍內 業務本身是否為官方許可 均不影響業務行為之正當性 惟有學者主張我國 刑法雖未如日本刑法規定為 正當業務所為之行為 即對於業務不限定種類 但解釋上應限於非法律上所禁止之業務 因業務行為在本質上不具法律禁止性而 後始可謂其具備正當性 114 (3) 必要的業務行為 2. 主觀阻卻違法要素 基於執行職務之意思 即從事業務之人必須基於相對人之同意 且在經同意之範圍內執行其業務範 圍內之必要行為 四 得被害人承諾 學說主張 阻卻違法之得被害人承諾須具備後述要件 1.客觀要件 秩序維護之觀點 屬官對長官所發命令原則上採形式違法審查說 但長官所發命令若明顯重 大違法時 屬官仍應陳述意見 故此說又稱為陳述意見說 以上所述 參蘇俊雄 刑法總論 Ⅱ 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁 參黃常仁 刑法總論 台北 作者出版 2000 年 頁 68 參林山田 刑法通論 上 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁

92 (1) 放棄法益之保護 須非法律所禁止 與公益有關之法益如社會法益 國家法益 非個人所得處分 與個人有關之 法益 如為生命法益 因受憲法所直接保護 參我國憲法第 15 條 即使得被害 人承諾 仍不得阻卻違法 參我國刑法第 275 條 如為身體 健康法益 則設 有相當限制 參我國刑法第 282 條 115如為財產法益 個人可以處分即得因被 害人之承諾而阻卻違法 (2) 承諾者必須具備處分法益權限 處分權之行使 除本人外 尚包括經本人授權之代理人 (3) 承諾下之行為不得違反公序良俗 如得被害人之承諾為其易容者 因易容手術違背公序良俗 故不阻卻傷害行 為之違法性 惟近來外國如義大利 中國等 時有所聞易容手術即俗稱變臉術之 施行 故易容手術是否絕對違背公序良俗 似有討論空間存在 (4) 行為人主觀上必須有已得被害人承諾之認知 若行為人主觀上欠缺已得被害人承諾之認知 此時不能依得被害人承諾而阻 卻違法 須依既遂犯處罰 惟有學者主張 此時因被害人之承諾 故刑法上保護 之法益已不存在 只成立未遂犯 主觀要件 (1) 承諾者必須具備承諾能力 學說多數主張因民法與刑法之規範目的不同 故 承諾能力之判斷標準在於被害人智力之成熟度 即自然人除了應有辨別事理 的能力外 尚應具有明白承諾之後果與利害關係之意識程度 惟與民法上之 行為能力無關 117 (2) 承諾必須出自自由意思 我國刑法第 282 條規定 教唆或幫助他人使之自傷 或受其囑託或得其承諾而傷害之 成重 傷者 處三年以下有期徒刑 因而致死者 處六月以上五年以下有期徒刑 參蘇俊雄 刑法總論Ⅱ 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁 254 參林山田 刑法通論 上 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁 285 陳志龍 法益 與刑事立法 台北 台大法學院圖書部 1992 年 頁 蘇俊雄 刑法總論Ⅱ 台 北 台大法學院圖書部 2000 年 頁

93 (3) 承諾必須在行為前以明示或默示之方法為之 且於承諾後亦得撤回事後承 諾 對於犯罪之成立而言 並不生阻卻違法之效力 僅屬法官量刑時之刑罰 裁量事由 此點與民法上事後得被害人承諾亦生阻卻違法之效力不同 我國民法學者對於被害人之同意或承諾作為權利保護之限制 曾表示意見如 下 1. 被害人之同意 被害人之同意 係指損害事故發生前 被害人單方免責之意思表示 在一般 情形下 被害人之同意係由被害人以明示或默示意思表示為之 基於被害人同意 之法理 於法學理論上另開發出所謂 自甘冒險行為 理論 自甘冒險行為簡稱 自甘冒險 指行為人即被害人原可預見損害之發生而又自願冒損害發生之危險 而損害果真不幸發生 如汽車 機車騎士參加汽車 機車越野比賽 依規則進行 比賽 處身在飛車失控之危險 比較被害人之同意與自甘冒險行為二者間之差 異 其差異處在於自甘冒險行為應僅侷限於被害人在損害事故發生前單方之默示 同意 而被害人之同意則包括被害人在損害事故發生前單方之明示或默示同意 被害人之承諾 被害人之承諾 係指行為人與被害人間於損害事故發生前或發生後 約定免 除行為人之賠償責任而言 其理論基礎與被害人之同意相同 即同意阻卻違法之 法理 惟損害事故發生前之免責約定 應不及於故意或重大過失責任之預先免除 參民法第 222 條 3. 被害人之同意或承諾之法律效果 通說主張得被害人同意或承諾之行為阻卻違法 行為人不負賠償之責 惟在 法適用上被害人之同意或承諾並非法定之免責事由 或謂非法定阻卻違法事 由 爰此 欲主張得被害人同意或承諾之行為阻卻違法而免責時 論理上應援 118 關於自甘冒險行為之理論基礎與構成要件 參曾世雄 損害賠償法原理 台北 學林出版 社 2002 年 頁

94 引民法第 1 條 即將得被害人同意或承諾之行為阻卻違法列入該條所稱之法理範 圍內 將其視為法理而為適用之依據 五 推測承諾 推測承諾 係指被害人於事前雖未為承諾 但事後判斷 行為人於事發當時 若能為同意之意思表示者 被害人將會同意法益侵害行為 茲析述其要件如後 客觀要件 (1) 法益持有人在理性 客觀狀態下 將同意其侵害行為 判斷上應依被害人個人之興趣 需求 願望 價值觀及利益所在 綜合研判 被害人在行為時點之真實意思 倘若沒有具體之論據可以認定被害人可能做出不 同之決定 則可推測其應會為承諾而阻卻行為之違法性 如昏迷不醒之急診病 患 醫師為其施行插管或電擊等侵害其身體法益之急救行為 (2) 法益持有人現實上無法為承諾行為 如前開所舉之昏迷不醒之急診病患 就醫師為其施行插管或電擊等侵害其身 體法益之急救行為 現實上並無法於事前為承諾 2. 主觀要件 行為人必須基於被害人之利益而為 六 義務衝突 義務衝突 係指行為人在法律上同時有數項法律義務應履行 惟因分身乏 術 只能履行其中一項義務而必須放棄另一義務之履行而言 例如 妻與子同時 落水 夫只能救助其中一人 待夫救助其妻後 其子已溺斃之情形而言 作為義 務與作為義務之衝突 或醫師向甲告知乙已經感染愛滋病 應對其採取相關防 護措施以免染病之情形而言 作為義務與不作為義務之衝突 或在高速公路上 駛入反向車道 進也不是 退也不是 轉向亦不是 在此情形下如何履行避免損 119 參黃常仁 刑法總論 台北 作者出版 2000 年 頁 74 84

95 害他人之義務 不作為義務與不作為義務之衝突 義務衝突阻卻違法之要件 (1) 行為人同時有數個衝突之法律上義務存在 如前揭之作為義務與作為義務之衝突 作為義務與不作為義務之衝突 不作 為義務與不作為義務之衝突等情形 (2) 義務衝突之發生不可歸責於行為人 如義務衝突之發生係因行為人之故意或過失行為所致者 則不得阻卻違法 因行為人之故意所致者 稱為故意之義務違反 因行為人之過失所致者 稱為過 失之義務違反 (3) 只能履行其中一項義務 (4) 履行較高階之義務而怠於履行較低階之義務 若屬作為義務與作為義務衝突之情形 a 履行較高階之作為義務 阻卻違法 b 履行同階之作為義務 學說多數主張仍可阻卻違法 惟有學說主張只能阻卻 罪責 c 履行較低階之作為義務 不能阻卻違法 若欠缺期待可能性者能阻卻罪責 若屬作為義務與不作為義務衝突或不作為義務與不作為義務衝突之情形 判 斷上同作為義務與作為義務衝突之情形 即須就兩個義務所涉及利益之輕重 就 利益權衡而做認定 參蘇俊雄 刑法總論Ⅱ 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁 219 參甘添貴 刑法案例解評 台北 瑞興圖書 1999 年 頁 林山田 刑法通論 上 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁 黃常仁 刑法總論 台北 作者出版 2000 年 頁 蔡墩銘 中國刑法精義 台北 漢林出版社 1999 年 頁 278 蘇俊 雄 刑法總論Ⅱ 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁

96 參 比較法上相關規定之面向 一 德國民法上之相關規定 德國民法上關於人格權限制之規定 係規定在該法第 226 條至第 231 條 其 相關規定如後 122 一 權利濫用的禁止 按 權利的行使 不得專以加損害於他人為目的 德國民法第 226 條定有 明文 二 正當防衛 按 1.為正當防衛所必要的行為不是不法的 2.正當防衛 是指為使自己或 他人免於遭受現時的不法攻擊而有必要進行的防衛 德國民法第 227 條定有明 文 三 緊急避險 按 為使自己或他人免於遭受他人的物所引起的急迫危險而毀損或破壞他人 的物的人 如毀損或破壞為避開危險所必要 且損害並非與危險不相當 則不是 不法地實施行為 危險係因行為人的過錯而引起危險的 行為人有義務賠償損 害 德國民法第 228 條定有明文 四 自助行為 按 以自助為目的而取走 破壞或毀損物的人 或以自助為目的而扣留有逃 跑嫌疑的義務人的人 或以自助為目的而除去義務人對某一行為的抵抗 該行為 係義務人有義務加以容忍的 的人 如不能適時地獲得官方的救助 且存在如不 立即介入則請求權的實現將會落空或極為困難的危險 則不是不法地實施行為 德國民法第 229 條定有明文 122 参陈卫佐译注 德国民法典 北京 法律出版社 2006 年 页

97 五 自助行為的限度 按 1.自助不得超出為避開危險所必要的限度 2.在取走物的情況下 以不 實施強制執行為限 必須聲請物的假扣押 3.在扣留義務人的情況下 以其不被 重新釋放為限 必須向扣留地轄區的法院聲請對人的保全假扣押 必須將義務人 不遲延地押送至法院 4.假扣押聲請被拖延或駁回的 必須不遲延地返還所取走 的物 並釋放被扣留的人 德國民法第 230 條定有明文 六 錯誤的自助 按 錯誤地認為具備阻卻違法性的必要條件而實施第二二九條所稱行為之一 的人 即使其錯誤非因過失而引起 也負有向另一方賠償損害的義務 德國民 法第 231 條定有明文 二 日本民法上之相關規定 日本民法上關於人格權限制之規定 係規定在該法第 720 條 按日本民法第 720 條規定 對於他人之不法行為 為防衛自己或第三者之權利或受法律上保 護之利益而不得已實施加害行為之人 不負損害賠償責任 但不妨礙被害者對實 施不法行為者請求損害賠償 前項規定 於為避免由他人之物發生的緊急危險而 毀損其物的場合 準用之 123 肆 小結 一 關於憲法上基本權保護限制面向部分 一 憲法上基本權限制理論層面之評析 於理論層面 憲法上基本權之限制可區分成憲法保留與法律保留二大面向 此種區分方式及各該限制內容並未與人格保護之意旨相乖違 茲分別析述如後 123 參岩波書店 岩波ユンパクト六法 民法 東京 岩波書店 1997 年 頁

98 1. 屬於憲法保留面向之基本權即憲法第 8 條之人身自由權, 即若非現行犯的逮捕 拘禁必須由司法或警察機關依法定程序為之, 對被告的審問 處罰則必須由法院依法定程序為之 爰此, 立法者若欲對人身自由此種基本權加以限制, 必須恪守憲法所規定之可限制之公益內容 程序而加以立法, 立法者之裁量空間因而減縮 2. 屬於法律保留面向之基本權即憲法第 8 條人身自由權以外之其他自由或權利之限制, 於形式上須符合法律保留原則及法律明確性原則之要求, 於實質上則須通過比例原則之檢驗 憲法層次之法律保留原則, 係指保留給國家立法權必須以法律形式行使之事項, 換言之, 只要屬於法律保留範疇之事項, 除國家立法權以外, 其他國家權力即行政權 司法權等不得恣意行使之 法律明確性原則, 則非僅指法律文義須具體詳盡而言, 立法者於立法定制時, 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性, 從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定 ; 關於審查基準部分, 包括德國法制上之三階理論及美國法制上之三重審查標準理論 德國法制之三階理論, 係指政府行為之目的須出於為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序 增進公共利益等公益動機, 手段則須出於必要即符合比例原則之要求, 此外關於比例原則操作之寬嚴, 則視審查標的性質之不同而發展出強烈內容審查 可支持性審查及明顯性審查等不同之審查密度 ; 美國法制之三重審查標準理論, 係從證明侵害最小之手段出發, 視審查標的性質之不同而發展出嚴格審查標準 中度審查標準及合理審查標準等不同之審查密度 故德國法上之審查基準類似於 套餐式 模型, 每個限制基本權之法律是否合憲, 皆須出於公益動機並通過比例原則之檢驗, 至於美國法上之審查基準則類似於 單點式 模型, 即每個限制基本權之法律是否合憲首先挑選出一個審查標準進行審查, 若該審查標準為合理審查標準, 此即相當於德國法上之適當性原則, 若該審查標準為嚴格審查標 88

99 準 此即相當於德國法上之必要性原則 124 二 憲法上基本權限制實務層面之評析 兼評釋字第 490 號 於實務層面 從我國司法院大法官歷年所做之解釋中 可以明顯看出深受基 本權限制理論之影響 其所呈現出之特色與風貌 茲析述如後 1. 針對憲法層次之法律保留原則 於我國釋憲實務上發展出比理論更為細緻之法 律保留體系 即 一 不得以法律保留原則加以限制之內在信仰自由 二 特 別法律保留 或謂憲法保留 之人身自由 三 絕對法律保留 或謂國會保留 之生命 身體自由等基本權 四 相對法律保留 即對生命 身體自由以外其 他自由 權利的限制或給付行政中涉及公共利益重大者 法規命令亦得為之 惟須符合授權明確性原則 2. 於審查基準之採擇上 從大法官所做出之解釋中可以明顯看出深受德國法制之 影響 惟關於比例原則檢驗之論證過程在解釋理由書中大多付之闕如 此對於 說理明析度之提升及說服力之強化等要求恐有不符 3. 此外 比例原則向來用於自由權之審查 關於比例原則是否亦適用於平等權之 檢驗 大法官之態度尚未明朗 125而從對於大法官解釋所做之觀察中 似乎係 採美國法制之審查架構 但仍不能即謂大法官係採美國法制之審查架構 其原 因仍在於論證過程之付之闕如 如釋字第 490 號解釋中大法官使用了 必要之 最小限度內 之用語 似乎係採美國法制上之嚴格審查標準 惟仍未就 僅讓 男性服兵役為必要之最小限度內 提出詳細實質之論證 126 二 關於民法上人格權保護限制面向部分 一 民法上人格權限制理論層面之評析 參植憲 憲法精研 解題操作概念 上 台北 雙榜文教機構 2003 年 頁 201 吳庚大法官及許宗力大法官係採肯定說 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局 2003 年 頁 189 許宗力 從大法官解釋看平等原則與違憲審查 李建良主編 憲法解 釋之理論與實務 第二輯 台北 中研院 2000 年 頁 同此見解者 參植憲 憲法精研 解題操作概念 上 台北 雙榜文教機構 2003 年 頁

100 於理論層面, 民法上人格權之限制可區分成法定阻卻違法事由與非法定阻卻違法事由二大面向, 屬於法定阻卻違法事由者, 如民法第 149 條之正當防衛 第 150 條之緊急避難 第 151 條之自助行為, 屬於非法定阻卻違法事由者, 如得被害人同意 得被害人承諾等事項 諸等人格權之限制即法定或非法定阻卻違法事由, 約有下列特徵, 茲分別評析如後 : 1. 關於人格權限制之動機要件部分並不相同 : 如於法定阻卻違法事由範疇, 正當防衛須出於為防衛自己或他人之權利, 緊急避難須出於為避免自己或他人生命 身體 自由或財產上急迫之危險, 自助行為須出於為保護自己之權利 ; 至於非法定阻卻違法事由範疇, 不論得被害人同意 得被害人承諾 以及自甘冒險行為, 係基於同意阻卻違法之法理, 故不以出於正當動機為必要, 但仍不得背於公共秩序或善良風俗, 且故意或重大過失之責任不得預先免除 2. 關於人格權限制之限制要件部分各有其不同考量 : 如於法定阻卻違法事由範疇, 正當防衛限於必要程度即防衛不過當範圍內, 緊急避難限於必要程度即避難不過當範圍內且未逾越危險所能致之損害程度, 自助行為限於不及受法院或其他有關機關援助且非於其時為之則請求權不得實行或其實行顯有困難 ; 於非法定阻卻違法事由範疇, 除被害人須具有人格權保護放棄處分權外 ( 參後述 ), 亦須受到必要程度即比例原則之限制 3. 關於人格權限制之被限制人格權範疇部分大小不同 : 如於法定阻卻違法事由範疇, 正當防衛係基於正對不正之法理, 被限制之人格權並未設限, 範圍最大 ; 緊急避難則基於兩害相權取其輕之法理即合法對合法, 被限制之人格權包括生命 身體 自由, 但仍須符合法益權衡原則即未逾越危險所能致之損害程度之檢驗, 故不能為保全自己之自由權而限制他人之生命權或身體權, 範圍居中 ; 自助行為則基於自力救濟之法理, 被限制之人格權僅限於自由權, 範圍最小 ; 於非法定阻卻違法事由範疇, 係牽涉到被害人之人格權保護放棄處分權, 就此問題須一併參酌刑法上之相關規定予以解決, 即不得因得被害人之同意或承諾 90

101 而侵害被害人之生命權或身體權 但身體權保護放棄之禁止僅限於成重傷害而 不包括輕傷害部分 127得因得被害人之同意或承諾而限制被害人之自由權 但 其限制以不背於公共秩序或善良風俗者為限 128至於生命 身體 自由以外之 其他人格權 依法理及現行法律規定 被害人應享有人格權保護放棄處分權 即得因得被害人之同意或承諾而限制之 4. 關於逾越人格權限制之損害賠償責任部分 由於逾越人格權之限制之行為仍視 為不具阻卻違法事由之侵害人格權行為 加害人須就其行為對被害人負損害賠 償責任 損害賠償之方法依民法第 213 條至第 215 條之規定 損害賠償之範圍 則依民法第 216 條之規定 二 民法上人格權限制實務層面之評析 兼評 64 年台上字第 2442 號判例 於實務層面 對於民法上人格權限制之適用有爭議者 如何謂必要程度即防 衛或避難不過當之問題 對此爭議問題現行實務係採個案客觀判斷理論 即 所 謂正當防衛 乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利 於不逾越必要程 度範圍內所為之反擊行為 又此反擊行為 必加損害於侵害人 始生正當防衛之 問題 至正當防衛是否過當 又應視具體之客觀情事 及各當事人之主觀事由定 之 不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷 129此外 對於非法定阻卻違法事由等 理論之援引仍較少見 但限制被限制者人格權之目的應在於強化為限制行為者之 人格權 故從人格權保護強化之觀點言之 實務上宜擴大非法定阻卻違法事由理 論之適用 而援引該等理論之入口應為民法第 1 條所揭示之法理 即民事 法律 所未規定者 依習慣 無習慣者 依法理 或在符合要件的前提下 以第 148 條此原則性的規定 加以闡釋補充 而作為非法定阻卻違法事由之依據 刑法第 275 條規定 教唆或幫助他人使之自殺 或受其囑託或得其承諾而殺之者 處一年以 上七年以下有期徒刑 前項之未遂犯罰之 謀為同死而犯第一項之罪者 得免除其刑 第 282 條規定 教唆或幫助他人使之自傷 或受其囑託或得其承諾而傷害之 成重傷者 處三 年以下有期徒刑 因而致死者 處六月以上五年以下有期徒刑 第 289 條 受懷胎婦女 之囑託或得其承諾 而使之墮胎者 處二年以下有期徒刑 因而致婦女於死者 處六月以上 五年以下有期徒刑 致重傷者 處三年以下有期徒刑 民法第 17 條規定 自由不得拋棄 自由之限制 以不背於公共秩序或善良風俗者為限 最高法院 64 年台上字第 2442 號判例 91

102 三 關於援用刑法上相關規定及法理之面向 一 刑法上人格法益限制理論層面之評析 於理論層面 刑法上人格法益之限制可區分成法定阻卻違法事由與非法定阻 卻違法事由二大面向 屬於法定阻卻違法事由者 如刑法第 21 條第 1 項之依法 令之行為 第 21 條第 2 項之公務員依所屬上級公務員命令之職務上行為 第 22 條之業務上正當行為 第 23 條之正當防衛 第 24 條之緊急避難 屬於非法定阻 卻違法事由者 如得被害人承諾 推測承諾 義務衝突等事項 諸等人格法益保 護規範之限制即法定或非法定阻卻違法事由 約有下列特徵 茲分別析述如後 1. 關於人格法益限制之動機要件部分並不相同 於法定阻卻違法事由範疇 依法 令之行為須出於依法令之要求 依所屬上級公務員命令之職務上行為須出於依 所屬上級公務員命令之要求 業務上之正當行為須出於業務上必要行為之要 求 正當防衛須出於為防衛自己或他人之權利 緊急避難須出於為避免自己或 他人生命 身體 自由或財產上之緊急危難 至於非法定阻卻違法事由範疇 得被害人承諾 推測承諾 係基於同意阻卻違法之法理 故不以出於正當動機 為必要 但其承諾仍不得背於公共秩序或善良風俗 至於義務衝突係基於法律 不強人所難之法理 客觀上須判斷行為人就其未能履行之義務是否具有可歸責 之事由而得阻卻違法或阻卻罪責 與行為人之動機為何無關 2. 關於人格法益限制之限制要件部分 於法定阻卻違法事由範疇 依法令之行為 須行為係依法律或命令而為之 依所屬上級公務員命令之職務上行為須行為係 依所屬上級公務員命令且非明知該命令違法 業務上之正當行為須行為係業務 範圍內之必要行為 正當防衛限於必要程度即防衛不過當範圍內 緊急避難限 於必要程度即避難不過當範圍內 於非法定阻卻違法事由範疇 得被害人承諾 或推測承諾 除被害人須具有人格法益保護放棄處分權外 參後述 亦須受 到必要程度即比例原則之限制 92

103 3. 關於人格法益限制之被限制人格法益範疇部分 於法定阻卻違法事由範疇 依 法令之行為 依所屬上級公務員命令之職務上行為 業務上之正當行為 正當 防衛等係基於正對不正之法理 被限制之人格法益並未設限 緊急避難基於兩 害相權取其輕之法理即合法對合法 被限制之人格法益包括生命 身體 自由 但仍須符合法益權衡原則即未逾越危險所能致之損害程度之檢驗 故不能為保 全自己之自由法益而限制他人之生命或身體法益 於非法定阻卻違法事由 得 被害人承諾 推測承諾 係牽涉到被害人之人格法益保護放棄處分權 依法不 得因得被害人之同意或承諾而侵害被害人之生命法益或身體法益 但身體法益 保護放棄之禁止僅限於成重傷害而不包括輕傷害部分 得因得被害人之同意或 承諾而限制被害人之自由法益 但其限制以不背於公共秩序或善良風俗者為 限 至於生命 身體 自由以外之其他人格法益 依法理及現行法律規定 被 害人應享有人格法益保護放棄處分權即得因得被害人之同意或承諾而限制之 參刑法第 條 三 刑法上人格法益限制實務層面之評析 於實務層面 對於刑法上人格法益限制之適用有爭議者 茲分別析述如後 1. 何謂必要程度即防衛或避難不過當之問題 對此現行實務係採個案客觀判斷理 論 此亦與學說多數見解相符 2. 因過失而自招危難者 其得否主張緊急避難 實務所採之肯定見解與學說多數 相符 至於誤想防衛或偶然防衛等重大爭議 實務見解所採之阻卻故意理論 誤 想防衛 或不阻卻故意僅充當為量刑事由理論 偶然防衛 與學說見解仍未見 一致 惟學說本身就此等爭議問題亦人云亦云 如限制罪責理論 限制法律效 果之罪責理論 負面構成要件要素理論 本文個人以為就此等爭議議題實以立 法方式解決為佳 3. 關於非法定阻卻違法事由方面 實務對於相關理論之援引仍不常見 至於援引 該等理論之入口 應為刑法第 1 條罪刑法定原則所揭櫫之習慣法禁止原則之例 93

104 外 即法官對於非法定阻卻違法事由之認定 於刑法總則理論範圍內 應認習 慣法與法理仍有適用之餘地 四 關於比較法上相關規定之面向 於比較法制層面 我國民法上人格權限制之規定相較於德國 日本法制具有 後述之風貌與特色 一 關於正當防衛部分 我國法制相較於德國及日本法制而言 並無顯著差 異 且於規範之完整性上亦無明顯瑕疵存在 二 關於緊急避難部分 我國法制相較於德國及日本法制而言 於避難行為 之檢驗上皆須通過必要性原則及法益權衡原則係屬相同外 仍具有後述 差異 1. 於避難情狀之引發方面 我國法制就此並未設限 德國及日本法制限於因他人 之物所引起的急迫危險 參德國民法第 228 條 日本民法第 720 條第 2 項 就此我國法制顯較可採 2. 於保全之人格權範圍方面 我國法制僅限於緊急避難者之生命 身體 自由等 人格權 德國及日本法制並未明文設限 惟仍須受到法益權衡原則之拘束 同 上 3. 於限制之人格權範圍部分 我國法制基於法益權衡原則遵守之要求 故限制之 人格權應與保全之人格權相當始可 至於德國及日本法制所限制者並非被緊急 避難者之人格權而為其財產權 同上 4. 德國法制明文規定 於因過失而自招危難之情形 不得主張緊急避難且須負賠 償責任 參德國民法第 228 條 三 關於自助行為部分 日本法制並未有關自助行為之規定 此合先敘明 此外 我國與德國法制於自助行為之要件規定方面大致上係屬一致 例 如 須自己在訴訟上有可主張的完整請求權 須不及受法院或其他有關 94

105 機關援助 非於其時為之則請求權不得實行或其實行顯有困難 自助行 為限於必要行為 惟德國法制上有關自助行為的限度 錯誤自助之法律 效果等規定 除可供我國修法時之借鑑外 亦可視為民法第 1 條之法理 援引之 參德國民法第 條 五 民法上人格權 憲法上基本權 刑法上人格法益保護限制之關聯 誠如學者所言 憲法第二十三條為法律限制人權之限制規定 而非法律 限制人權之授權規定 130此一憲法保障人民基本權之客觀價值秩序 應放射至 民法及刑法領域而為咸遵 故不論民法或刑法上有關人格權或人格法益限制之規 定 亦應解為人格權或人格法益限制之限制規定而非授權規定 此外 關於非法 定阻卻違法事由理論之發展 刑法與民法相較下 似乎顯現出刑法之發展更為嚴 謹與多樣 此等研究成果或許可供作民法理論與實務上之參考 以達人格保護強 化目的之要求與達成 130 參李念祖編著 案例憲法Ⅲ 上 人權保障的內容 台北 三民書局 2006 年 頁 3 95

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107 第三章 民法上人格權保護之義務對象 本章主要在討論人格權保護義務對象之問題, 其內容可分為義務主體 義務客體以及違反義務之法律效果 本章之重點在於, 由於時代不斷的進步, 侵害人格權之方式也會隨著時代變動而多樣化, 故有必要從基本概念出發, 分析現今人格權保護義務之對象, 建立起紮實的理念架構, 如此方能因應未來之變遷 由於國內外討論此相關議題之文獻不多, 故本章主要以我國實定法 實務見解以及學說看法為依據, 並在各節子題下, 以民法相關規定之分析為主, 附帶比較人格權在憲法上以及刑法上保護義務之體現, 最後一節則綜合評釋之 第一節 人格權保護之義務主體 壹 民法上人格權保護之義務主體 以行為 ( 包含作為或不作為 ) 之方式, 侵害民法上人格權保護規範所保護之人格權之行為人, 即為民法上人格權保護規範義務對象之義務主體 由於民法係內國法, 所規範者原則上為內國法律關係, 即僅涉及內國人 地 物者, 始由內國法院適用內國法律裁判解決, 若為涉外法律關係, 即涉及外國人或外國地, 或同時涉及外國人及外國地者, 由於涉及內國法律或外國法律之選擇適用, 若經內國法院適用涉外民事法律適用法上之選法規範, 指定以內國法律即我國民法為系爭案件之準據法者, 此時民法對於外國人亦發生拘束效力 131 爰此, 中華民國人民在中華民國領域內侵害其他中華民國人民之人格權 ( 內國法律關係 ), 或侵害他人人格權之法律關係涉及外國人或外國地或同時涉及外國人及外國地 ( 涉外法律關係 ), 經我國法院適用涉外民事法律適用法上之選法規範指定以內國法律即我國民法為系爭案件之準據法者, 無論其係本國人 外國人或無國籍人, 均屬民 131 參黎明, 國際私法總論 ( 台北 : 保成出版社,1996 年 ), 頁

108 法上人格權保護規範義務對象之義務主體 茲分就自然人 法人述之如後 一 自然人 自然人於現實社會生活中可能因為故意或過失而侵害他人人格權 惟其侵害 他人人格權之侵害行為 限出於在其知覺 或稱意識 之控制及意思之引導下所 為 爰此 一個人在無意識或不受意思支配下的行為 不能視為侵害他人人格權 之行為 例如反射動作或是睡夢中所為的行為 但有疑義的是因故意或過失而引 起無意識或精神狀態錯亂者 由於我國並無類似德國民法第 827 條之規定 即以 酗酒或其他類似之手段 一時陷於無意識狀態或精神錯亂狀態 就其在此狀態下 不法而致之損害 負擔猶如因過失而應負之相同責任 132然有學者主張此時仍成 立侵害行為 加害人自陷於此一狀態之故意或過失 則須由被害人舉證 133此外 自然人侵害他人人格權之侵害行為 雖指行為人自己之行為 惟不以行為人自身 之動作為限 縱使以他人為機械或工具所為之行為 或利用不知情之人所為之行 為 亦或利用無責任能力人之行為 亦屬於侵害行為 134 自然人具有公務員身分 若該公務員侵害他人人格權之侵權行為符合民法第 186 條規定 則該公務員就其侵害他人人格權之侵權行為係依民法第 186 條規定 負其責任 民法第 186 條規定 公務員因故意違背對於第三人應執行之職務 致第三人受損害者 負賠償責任 其因過失者 以被害人不能依他項方法受賠償 時為限 負其責任 前項情形 如被害人得依法律上之救濟方法 除去其損害 而因故意或過失不為之者 公務員不負賠償責任 關於此一問題 刑法學者稱為 原因自由行為 於新刑法修正施行後 民國 94 年 1 月 7 日 修正 民國 95 年 7 月 1 日施行 明定行為人因故意或過失而自行招致精神障礙或其他心智 缺陷 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 或致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力 顯著減低者 仍應處罰 參我國刑法第 19 條 此一新增規定或可視為法 理 而於民事事件援引適用之 參姚志明 侵權行為法 台北 元照出版社 2005 年 頁 8 史尚寬 債法總論 台北 作者出版 1954 年 頁 118 參曾隆興 詳解損害賠償法 台北 三民書局 2002 年 頁 74 林誠二 民法債編總論 上 台北 瑞興圖書 2000 年 頁

109 二 法人 不論公法人或私法人亦可能成為侵害他人人格權之主體, 有爭論的是法人侵害他人人格權時, 被害人請求損害賠償之請求權基礎究竟為何? 關於此一爭議問題, 茲分就私法人 公法人析述如後 : ( 一 ) 私法人有學者主張民法第 184 條之侵權行為人僅限於自然人, 因該條規定係在於宣示自己行為責任原則, 對於他人的行為不負責任, 至於法人則應依民法第 28 條或第 188 條負責, 惟法人因此所負之責任仍屬自己行為責任 ; 135 另有學者主張法人係經由有代表權限之人對外行為, 該代表人之行為即為該法人之行為, 故法人亦得為民法第 184 條之侵權行為人 136 ( 二 ) 公法人按我國憲法第 24 條規定 : 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者, 除依法律受懲戒外, 應負刑事及民事責任 被害人民就其所受損害, 並得依法律向國家請求賠償 針對國家應負之賠償責任, 國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同 爰此, 公法人亦得為侵害他人人格權之主體, 惟被害人請求損害賠償之請求權基礎為國家賠償法第 2 條第 2 項, 且其請求損害賠償之程序須另依國家賠償法上之特別規定為之, 如書面請求及協議先行程序 ( 參國家賠償法第 10 條 ) 惟公務員執行之職務係私法上之行為, 若因而侵害他人之人格權時, 原則上應認國家係基 參王澤鑑, 侵權行為法( 第一冊 ) ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 101; 另參最高法院 80 年度台上字第 344 號判決 : 按民法第一八四條第一項規定侵權行為之二種類型, 均適用於自然人之侵權行為, 上訴人為法人尚無適用上述規定之餘地 參姚志明, 侵權行為法 ( 台北 : 元照出版社,2005 年 ), 頁 11; 另參最高法院 93 年度台上字第 1956 號判決 : 按法人之一切事務, 對外均由其代表人代表為之, 故代表人代表法人所為之行為, 即屬法人之行為, 其因此所加於他人之損害, 該行為人尚須與法人負連帶賠償之責任, 此觀民法第二十七條 第二十八條自明, 是應認法人有侵權行為之能力 99

110 於準私法人之地位與人民為私經濟行為 此時公法人就其所屬公務員執行私法上 職務而侵害他人人格權之侵權行為 公法人係依民法第 28 條或第 188 條規定負 連帶損害賠償責任 貳 憲法上人格尊嚴保護之義務主體 以權力行為之方式 包括作為或不作為 侵害憲法所保障之人民基本權者 即為憲法上基本權保護規範義務對象之義務主體 就憲法之本質 立憲主義思想 之形成及其歷史演變而言 保障人民基本權之主要目的就是對抗國家之侵害 故 居於權力行為主體之國家即為憲法上基本權保護規範義務對象之義務主體 137至 於人民是否得對國家以外之第三人主張基本權 如平等權 言論自由權 結社自 由權等 即居於第三人地位之人民是否亦為憲法上基本權保護規範義務對象之 義務主體 就此爭議議題學說上仍未有定論 直接適用 效力 說或間接適用 效 力 說皆有所本 但以間接適用 效力 說為多數意見 茲分就國家 第三人述 之如後 一 國家 由於基本權係賦予人民一種法之地位即主觀公權利 原則上人民於其受憲法 保障之基本權遭受國家侵害時 即得請求國家停止其侵害 基本權主觀權利功能 面向之防禦功能 或要求國家提供特定之經濟與社會給付 基本權主觀權利功 能面向之給付功能 故居於權力行為主體之國家即為憲法上基本權保護規範義 務對象之義務主體 137 參 John Locke,Two Treatises of Civil Government,(Cambridge University press,1963),chap. Ⅳ. 小林 直樹 憲法の構成原理 東京 東京大學出版社 1966 年 頁 205 李鴻禧 保障基本 人權思想之本質與變異之研究分析 氏著 憲法與人權 台北 元照出版社 1995 年 頁

111 二 第三人 人民是否得對國家以外之第三人主張基本權 如平等權 言論自由權 結社 自由權等 就此爭議議題學說上仍未有定論 但以間接適用 效力 說為多數 意見 間接適用 效力 說主張 基本權的規範效力固然可以擴展到私法領域 惟基本權仍應以對抗國家權力為其權利內涵 人民如欲對第三人主張基本權利 則應透過法律規定 使基本權利間接適用於法律關係之中而間接發揮基本權之保 障效力 例如在侵權行為領域 基本權並不構成民法第 184 條第 1 項前段之 權 利 惟得將受侵害之基本權保障內涵灌注於同條項後段 背於善良風俗方法 之法律解適當中 使基本權之保障間接發揮效力於法律條文之解適當中 在法律 行為領域 因基本權非民法第 71 條所稱之禁止規定 故不能直接以侵害基本權 為由而認為係違反禁止規定 但得將受侵害之基本權保障內涵灌注於民法第 72 條 第 148 條第 2 項所稱之 公序良俗 誠實信用 之法律條文解適當中 使 其獲得基本權之保護 138於我國係以間接適用 效力 說為通說 139此外 私人 倘受國家委託行使公權力 在受託範圍內該受託之私人具有國家機關身分 即非 此處所討論之私人 就其行使公權力之行為當然須受基本權之拘束 140 參 刑法上人格法益保護之義務主體 以行為之方式違反刑法上有關人格法益保護禁止規範之不作為義務 即作 與間接適用 效力 說相對者係直接適用 效力 說 直接適用 效力 說主張 在侵權行 為領域 直接將基本權視為民法第 184 條第 1 項前段之權利 使因故意或過失不法侵害他人 之基本權者 亦應負損害賠償責任 在法律行為領域 直接將基本權視為民法第 71 條之禁止 規定 使違反基本權規定之私人法律行為 因之歸於無效 惟有少數學者主張直接適用 效 力 說 係指 法院在審判民事案件時 得直接引用憲法基本權利的規定 不必透過民事法 律 使基本權利得在民事個案中獲得實現 如企業與女性勞工約定結婚時必須離職 此項所 謂的單身條款因違反憲法保障人民工作權或婚姻自由的基本權利而無效 以上所述 參王 澤鑑 法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系 台北 三民書局 2005 年 頁 231 參陳新民 憲法基本權利及對第三者效力之理論 氏著 憲法基本權利之基本理論 下 台北 三民書局 1999 年 頁 57 以下 李惠宗 憲法要義 台北 元照出版社 2001 年 頁 103 參國家賠償法第 4 條第 1 項 受委託行使公權力之團體 其執行職務之人於行使公權力時 視同委託機關之公務員 受委託行使公權力之個人 於執行職務行使公權力時亦同 101

112 為 ) 或誡命規範之作為義務 ( 即不作為 ), 而侵害他人人格法益之刑事犯罪行為人, 即為刑法上人格法益保護規範義務對象之義務主體 由於刑法係國內法, 以屬地主義為原則, 141 只要行為人在中華民國領域內侵害他人人格法益而構成刑事犯罪行為, 無論其係本國人 外國人或無國籍人, 均屬刑法上人格法益保護規範義務對象之義務主體 142 茲分就自然人 法人述之如後 : 一 自然人 自然人於現實社會生活中若以行為之方式違反刑法上有關人格法益保護禁止規範之不作為義務 ( 即作為 ) 或誡命規範之作為義務 ( 即不作為 ) 而侵害他人人格法益者, 該自然人當然為刑法上人格法益保護規範義務對象之義務主體 此外, 自然人於侵害他人人格法益時具備公務員之身分者, 我國刑法第 134 條本文規定, 須加重其刑至二分之一, 學理上稱之為不真正瀆職罪 二 法人 法人係法律所擬制之人, 即由法律所創設出而得享受權利 負擔義務之組織 體, 惟法人本身並無形成固定意思之能力, 具形成固定意思能力者, 係法人之負 刑法上關於法益之保護雖採屬地主義, 但仍有下列例外, 即雖在中華民國領域外, 若違反刑法上有關人格法益保護禁止規範之不作為義務 ( 作為 ) 或誡命規範之作為義務 ( 不作為 ) 而侵害他人人格法益之刑事犯罪行為人, 仍為刑法上人格法益保護規範拘束對象之義務主體 : 一 世界主義 : 本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者, 適用之 : 九 第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪 十 第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪 ( 刑法第 5 條第 9 10 款 ) 二 屬人主義 : 本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪, 而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者, 適用之 但依犯罪地之法律不罰者, 不在此限 ( 刑法第 7 條 ) 三 保護主義 : 前條之規定, 於在中華民國領域外對於中華民國人民犯罪之外國人, 準用之 ( 刑法第 8 條 ) 刑法之適用效力, 以屬地原則為基本立場, 即凡於我國主權所及領域內, 對任何人均適用之 惟觀諸國內其他法律並參酌國際法上之條約 慣例, 則有下列諸例外情形 : 一 總統除犯內亂或外患罪外, 非經罷免或解職, 不受刑事上之訴究 ( 參憲法第 52 條 ) 二 立法院委員在院內所為之言論及表決, 對院外不負責任 ( 參憲法第 73 條 ) 三 地方民意代表在會議時就有關會議事項所為之言論及表決, 對外不負責任 ( 司法院 34 年院解字第 3012 號 ) 四 外國元首及其同行家屬 隨從人員, 或外國使節及其同行家屬 隨從人員, 或外國軍隊經我國同意進駐之軍隊人員之刑事豁免權 102

113 責人 董監人員或其他有代表權之人, 故法人本身應無犯罪行為之行為能力, 但 法人就其負責人 董監人員或其他有代表權之人所為之犯罪行為則應視為自己之 犯罪行為, 法人應有犯罪行為之犯罪能力即責任能力 143 爰此, 法人就其負責人 董監人員或其他有代表權之人於現實社會生活中違反刑法上有關人格法益保護 禁止規範之不作為義務 ( 即作為 ) 或誡命規範之作為義務 ( 即不作為 ) 而侵害他 人人格法益並應視為自己之犯罪行為時, 該法人即為刑法上人格法益保護規範拘 束對象之義務主體 茲分就私法人 公法人述之如後 : ( 一 ) 私法人 私法人囿於其本質上之限制, 故私法人僅為刑法上特定人格法益如名譽 信 用 秘密 ( 隱私 ) 等之拘束對象, 且對私法人所施予之刑法法律效果僅侷限於財 產刑而不及於生命刑或自由刑, 如著作權法第 101 條第 1 項規定, 法人之代表人 代理人 受雇人或其他從業人員, 因執行業務, 侵害他人之著作人格權者 ( 即觸 犯著作權法第 93 條第 1 款之罪 ), 除依各該條規定處罰其行為人外, 對該法人亦 科各該條之罰金 ( 二 ) 公法人 公法人並非刑法上人格法益之拘束對象, 因刑法所規範者係一般人民 ( 自然 人 私法人 ) 間之法益侵害暨其刑法法律效果之規定, 故刑法上並未設有於公法 人侵害一般人民之人格法益時施予刑事法律效果之規定, 惟於法制設計上, 對於 公法人侵害一般人民人格法益之侵權行為, 係另從損害賠償之角度來就公法人侵 害一般人民人格法益之侵權行為予以苛責, 如國家賠償法 冤獄賠償法 藥害救 144 濟法等相關法制即為顯例 參黃常仁, 刑法總論 ( 台北 : 作者出版,2000 年 ), 頁 14 此外, 目前實務上有關法人之犯罪制度, 約可分成代罰制及兩罰制 代罰制 ( 又稱轉嫁罰制 ), 係指法人犯罪時處罰法人之負責人或行為之負責人, 例如稅捐稽徵法第 47 條第 1 款 ( 轉嫁徒刑於公司負責人 ) 銀行法第 125 條第 3 項 ( 規定法人犯前二項之罪, 處罰其行為之負責人 ); 兩罰制, 係指法人犯罪時除對行為之自然人處罰外, 尚對法人科處罰金, 例如台灣地區與大陸地區人民關係條例第 84 條第 2 項 就業服務法第 63 條第 2 項及第 64 條第 4 項 勞動基準法第 81 條第 1 項 勞工安全衛生法第 31 條第 2 項 以上所述, 請參閱方伯勳, 法人犯罪, 公訴語言點. 線. 面 ( 台北 : 台灣台北地方法院檢察署出版,2004 年 ), 頁 藥害救濟法第 4 條規定 : 因正當使用合法藥物所生藥害, 得依本法規定請求救濟 前項救濟 103

114 分為死亡給付 障礙給付及嚴重疾病給付 ; 其給付標準, 由主管機關另定之 第一項救濟, 主管機關於必要時, 得考量藥害救濟基金財務狀況, 依藥害救濟急迫程度, 分階段實施之 104

115 第二節 人格權保護之義務客體 壹 民法上人格權保護之義務客體 行為人侵害民法上人格權保護規範所保護之他人人格權之侵害行為, 即為民法上人格權保護規範義務對象之義務客體 關於侵害他人人格權之行為方式, 約可分成屬於適法行為之事實行為之無因管理 不當得利, 屬於法律行為之債務不履行之加害給付, 以及屬於違法行為之侵權行為, 茲分別述之如後 : 一 無因管理 按 未受委任, 並無義務, 而為他人管理事務者, 其管理應依本人明示或可得推知之意思, 以有利於本人之方法為之 管理人為免除本人之生命 身體或財產上之急迫危險, 而為事務之管理者, 對於因其管理所生之損害, 除有惡意或重大過失者外, 不負賠償之責 民法第 172 條 第 175 條分別定有明文 茲析述其內容如後 : ( 一 ) 管理人未受委任且無法律上義務, 為免除本人生命 身體之急迫危險而為事物之管理者, 如對於自殺者之救助 對放火者之滅火, 學理上稱為緊急管理 ( 二 ) 管理人對於因其管理致本人之生命 身體受有損害, 除有惡意或重大過失外, 不負賠償之責 茲之惡意, 即指故意, 至於重大過失, 則指未盡一般人之注意而言 惟管理人若已符合緊急避難之要件者, 則其行為阻卻違法, 即使管理人對於本人生命 身體之損害具有故意或重大過失, 仍不負賠償之責 ( 三 ) 爰此, 管理人因故意或重大過失致本人之生命 身體受有損害, 且不符合緊急避難之要件時, 則管理人之管理行為對於本人之生命 身體等人 105

116 格權構成侵害, 就本人所受之損害, 管理人須負賠償之責 二 不當得利 按 無法律上之原因而受利益, 致他人受損害者, 應返還其利益 雖有法律上之原因, 而其後已不存在者, 亦同 民法第 179 條定有明文 茲析述其內容如後 : ( 一 ) 學理上, 基於給付而生之不當得利, 稱為給付不當得利, 至於基於行為 ( 如受益人之行為 受損人之行為 第三人之行為 ) 或基於法律規定 或基於自然事實而生之不當得利, 則稱為非給付不當得利 於不當得利制度領域中與人格權之保護有關者, 係非給付不當得利中之基於受益人行為而生之不當得利, 例如甲未經乙之同意, 拍攝乙之泳裝照片, 作為雜誌之封面女郎, 因雜誌暢銷, 乙因此獲有鉅利之謂 ( 二 ) 基於受益人之行為而侵害人格權, 是否構成不當得利, 學理上仍有爭議 採否定說者認為 : 所有權或無體財產權均有一定財產上利益 ( 如使用 收益 處分等 ) 為其支配之範疇, 人格權雖亦屬支配權, 但係以人之尊嚴及身體 精神之存在為其內容, 欠缺財貨上歸屬內容, 人格權受侵害時, 被害人僅得請求損害賠償, 無主張不當得利請求權之餘地 ; 採肯定說者主張 : 若干個別人格權, 如肖像權 姓名權, 具有交易性, 得以一定對價提供肖像或姓名供他人使用, 在此等情形, 宜認為未經同意而使用他人肖像或姓名時, 應構成不當得利 145 ( 三 ) 承上所述, 未經同意而使用他人之肖像或姓名構成不當得利時, 因受益人所受之利益 ( 即受損人對其肖像或姓名之使用 ), 依其性質不能原物返還, 故應償還其價額 ( 民法第 181 條但書 ), 即以通常所須支付之對價計算其應償還之價額, 此在侵害人不具故意 過失, 或被害人未受有侵權行 145 參王澤鑑, 不當得利 ( 台北 : 三民書局,1999 年 ), 頁

117 為法上之損害時, 具有實益 146 三 侵權行為 按 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限 民法第 184 條定有明文 茲析述其內容如後 : 147 ( 一 ) 所謂人格權, 指一般人格權 ( 或稱抽象人格權 ) 而言, 即關於人的價值與尊嚴的權利, 一般人格權性質上是一種母權, 據此再衍生出個別人格權 關於一般人格權之法律上依據為民法第 18 條, 民法第 18 條規定 : 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 ; 有受侵害之虞時, 得請求防止之 前項情形, 以法律有特別規定者為限, 得請求損害賠償或慰撫金 ( 二 ) 人格權的保護是侵權行為法的基本任務, 就歷史發展過程而言, 首重生命 身體 健康 自由, 再擴張及於名譽 隱私等, 即學說上所稱之個別人格權或具體人格權 關於個別人格權之法律上依據為民法第 19 條 第 195 條第 1 項, 民法第 19 條規定 : 姓名權受侵害者, 得請求法院除去其侵害, 並得請求損害賠償 民法第 195 條第 1 項規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 四 債務不履行之加害給付 按 債務人因債務不履行, 致債權人之人格權受侵害者, 準用第一九二條至 第一九五條及第一九七條之規定, 負損害賠償責任 民法第 227 條之 1 定有明 參王澤鑑, 不當得利 ( 台北 : 三民書局,1999 年 ), 頁 157 參王澤鑑, 不當得利 ( 台北 : 三民書局,1999 年 ), 頁

118 文 茲析述其內容如後 : ( 一 ) 債務人因債務不履行, 致債權人之人格權受侵害者, 學理上謂為不完全給付之加害給付 148 所謂加害給付 ( 或謂債權之積極侵害 ), 即債務人之給付不但含有瑕疵, 以致該給付本身減少或喪失價值或效用外, 且因其瑕疵而致債權人之人格法益遭受履行利益以外之其他損害 債務人所違反者, 係附隨義務或保護義務 ( 如調查 告知 說明 協力 照顧 保護 保密等義務 ), 例如出售新出品之機器, 出賣人未告知買受人使用此機器應特別注意或應特別避免之事項, 買受人仍依通常方法使用, 引起機器爆破, 致傷害買受人之人身 149 ( 二 ) 由於加害給付涉及對債權人之生命 身體 健康等固有人格利益之侵害, 債權人除可依侵權行為法之規定請求損害賠償外, 尚得依前揭債務不履行之規定請求損害賠償, 即債權人 ( 直接被害人 ) 得準用民法第 193 條及第 195 條規定, 請求財產上或非財產上之損害賠償, 間接被害人得準用民法第 192 條及第 194 條規定, 請求財產上或非財產上之損害賠償 此項損害賠償請求權之消滅時效, 則準用民法第 197 條規定, 而非適用債務不履行損害賠償請求權之消滅時效 150 ( 三 ) 因加害給付而侵害債權人之人格權, 此種因債務人之契約債務不履行行為, 同時構成侵權行為要件之狀態, 學理上稱為競合 關於此一問題應如何解決, 迄今尚無定論, 惟有三個基本理論, 茲分述如後 : 1. 法條競合說債務不履行為侵權行為之特別類型, 即侵權行為之規定為一般規定, 債務不履行之規定為特別規定, 同一行為 ( 事實 ) 同時具備該二者之成立要件時, 依特 此處所稱債務不履行, 解釋上固包含給付不能 給付遲延及不完全給付三種情形在內, 惟在實際運用上, 可能只有在不完全給付中之加害給付, 始有適用機會, 蓋給付不能及給付遲延所直接侵害者係債權人之履行利益, 而加害給付所直接侵害者係債權人之固有利益 以上所述, 參劉春堂, 民法債編通則( 一 )- 契約法總論 ( 台北 : 三民書局,2001 年 ), 頁 參劉春堂, 民法債編通則( 一 )- 契約法總論 ( 台北 : 三民書局,2001 年 ), 頁 參劉春堂, 民法債編通則( 一 )- 契約法總論 ( 台北 : 三民書局,2001 年 ), 頁

119 別法優於普通法原則, 只能存在債務不履行損害賠償請求權, 侵權行為損害賠償請求權不得行使 2. 請求權競合說一個行為 ( 事實 ) 同時具備侵權行為與債務不履行之成立要件, 該二請求權同時併存, 債權人得擇一行使 惟請求權競合說又可分成請求權自由競合說與請求權相互影響說, 茲分別析述如後 : (1) 請求權自由競合說侵權行為與債務不履行之請求權係各自獨立而併存, 無論在成立要件 舉證責任 賠償範圍 抵銷 時效等各方面, 均各自適用其相關規定判斷之, 不互相影響, 債權人得擇一行使之, 如不能達其目的, 另一請求權尚不消滅仍得行使 債權人對該二請求權得分別處分, 或將之讓與不同之人, 或自己保留其一而將另一請求權讓與他人 (2) 請求權相互影響說侵權行為與債務不履行之請求權雖各自獨立而併存, 不過其間相互發生影響及作用, 如就責任要件而言, 承租人就租賃物因失火而毀損滅失時, 僅就故意或重大過失負其責任 ( 民法第 434 條 ), 此項責任限制要件於侵權行為亦有適用, 即債務人須有故意或重大過失時, 始成立侵權行為 ; 就消滅時效而言, 債務不履行之請求權法律設有短期消滅時效者, 該短期消滅時效於侵權行為之請求權亦有適用 ; 就抵銷言, 因故意侵權行為而負擔之債, 債務人不得主張抵銷, 該限制抵銷規定, 於因故意債務不履行而負擔之債亦有適用 ( 參民法第 339 條 ) (3) 請求權規範競合說一個行為 ( 事實 ) 同時具備侵權行為與債務不履行之成立要件時, 僅生一個請求權 ( 同時具備侵權行為與債務不履行之性質 ), 惟其內容應綜合各個規範決定之, 且此一單一請求權只能一次履行 一次起訴 一次讓與 (4) 小結 109

120 關於請求權競合問題, 學者見解仍見分歧, 有採法條競合說者, 151 有採請求 權競合說中之自由競合說, 152 或相互影響說, 153 亦有採請求權規範競合說者 154 實 務見解亦屬分歧, 有採法條競合說者, 155 亦有採請求權競合說者 156 本文個人以 為, 法律之適用, 非單純邏輯概念之推演, 實為價值之判斷, 故就此爭議問題, 應視具體個案, 衡量雙方當事人利益及交易安全之維護, 為適當之解決 貳 憲法上人格尊嚴保護之義務客體 侵害憲法所保護之人民基本權之國家權力行為, 即為憲法上基本權保護規範 義務對象之義務客體 惟國家權力行為類型係屬多樣且不相同, 主要分成立法 權 行政權 司法權, 該等權力是否皆須受到基本權之拘束以及拘束程度如何非 參王伯琦, 民法債編總論 ( 台北 : 正中書局,1962 年 ), 頁 179; 鄭玉波, 民法債編總論, ( 台北 : 三民書局,1998 年 ), 頁 303; 姚志明, 債務不履行之研究( 一 ) ( 台北 : 元照出版社,2003 年 ), 頁 參史尚寬, 債法總論 ( 台北 : 作者出版,1972 年 ), 頁 參梅仲協, 民法要義 ( 台北 : 作者出版,1963 年 ), 頁 ; 孫森焱, 民法債編總論( 下 ) ( 台北 : 作者出版,2004 年 ), 頁 613 參王澤鑑, 民法學說與判例研究( 一 ), 台北 : 三民書局,1975, 頁 410 最高法院 43 年台上字第 752 號判例 : 侵權行為, 即不法侵害他人權利之行為, 屬於所謂違法行為之一種, 債務不履行為債務人侵害債權之行為, 性質上雖亦屬侵權行為, 但法律另有關於債務不履行之規定, 故關於侵權行為之規定, 於債務不履行不適用之 民法第二百三十一條第一項, 因債務遲延所發生之賠償損害請求權, 與同法第一百八十四條第一項, 因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別, 因之基於民法第二百三十一條第一項之情形, 所發生之賠償請求權, 無同法第一百九十七條第一項所定短期時效之適用, 其請求權在同法第一百二十五條之消滅時效完成前, 仍得行使之, 應為法律上當然之解釋 最高法院 77 年第 19 次民庭決議 : 提案: 院長交議 :A 銀行徵信科員甲違背職務故意勾結無資力之乙高估其信用而非法超貸鉅款, 致 A 銀行受損害 ( 經對乙實行強制執行而無效果 ), A 銀行是否得本侵權行為法則訴請甲為損害賠償? 有甲 乙二說 : 討論意見 : 甲說 : ( 肯定說 -- 請求權競合說 ) 債務人之違約不履行契約上之義務, 同時構成侵權行為時, 除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外, 債權人非不可擇一請求,A 銀行自得本侵權行為法則請求甲賠償其損害 乙說 : ( 否定說 -- 法條競合說 ) 侵權責任與契約責任係居於普通法與特別法之關係, 依特別法優於普通法之原則, 應適用契約責任, 債務不履行責任與侵權責任同時具備時, 侵權責任即被排除而無適用餘地, 蓋契約當事人有就責任約定或無約定而法律有特別規定 ( 如民法第五百三十五條前段 第五百九十條前段 第六百七十二條前段規定債務人僅就具體過失負責 ; 第四百十條 第四百三十四條 第五百四十四條第二項規定債務人僅就重大過失負責 ), 而侵權責任均係就抽象過失負責, 如債務人仍負侵權責任, 則當事人之約定或法律特別規定之本意即遭破壞, 豈非使法律成具文, 約定無效果, 故 A 銀行與甲間並無約定得主張侵權行為時, 即不得向甲為侵權行為損害賠償之請求 以上二說, 應以何說為當, 請公決決議 : 我國判例究採法條競合說或請求權競合說, 尚未儘一致 惟就提案意旨言, 甲對 A 銀行除負債務不履行責任外, 因不法侵害 A 銀行之金錢, 致放款債權未獲清償而受損害, 與民法第一百八十四條第一項前段所規定侵權行為之要件相符 A 銀行自亦得本於侵權行為之法則請求損害賠償, 甲說核無不當 110

121 無疑問 茲分就立法權 行政權 司法權析述如後 一 基本權對立法權之拘束 一 早期之無拘束說 19 世紀自由憲法運動時期 人民將立法權從君主手中奪取過來 透過法律 保留機制即藉由人民組成議會並制定法律之方式 保護人民之自由或財產免於受 到仍保留於君主手中行政權之侵害 於該時期由於人民主權萬能 人民代表組成 之議會不會背叛人民利益之思想居於主流地位 故立法權受基本權拘束在理論上 與現實上係屬無必要且不可能之事 在此背景下 基本權對立法權係屬一種不具 法拘束力的方針規定 即透過立法者將基本權具體化之方式 基本權始能間接透 過該法律規定對法律適用機關發生拘束力 157 二 現時之有拘束說 由於人們逐漸認識到唯有出自於政治力之制定憲法之制定權 方不受憲法之 拘束 至於被憲法所制定出來之被制定權如立法權 其既然來自憲法故當然受到 憲法之拘束 而基本權既為憲法之組成部分 故立法權須受到基本權之拘束 立 法權受基本權拘束之論點 於現時在絕多數民主法治國家已屬不爭之論 並透過 法律違憲審查制度來行使 如我國憲法第 171 條第 1 項規定 法律與憲法抵觸者 無效 同條第 2 項復規定 法律與憲法有無抵觸發生疑義時 由司法院解釋之 堪為最佳例證 至於立法權受基本權拘束之對象 主要係指立法行為之作為與不 作為 立法行為之作為包括法律之制定 修正 廢止 立法行為之不作為即立法 怠惰 而其理論基礎係從基本權之保護義務 組織與程序保障等項功能之承認 相對導出國家之立法權有積極立法之義務存在 參薩孟武 中國憲法新論 台北 三民書局 1988 年 頁 88 許宗力 基本權利對國家 權力的拘束 月旦法學教室 第 7 期 2003 年 5 月 頁 參許宗力 淺談立法怠惰 氏著 憲法與法治國行政 台北 元照出版社 1999 年 頁 482 以下 許宗力 基本權利對國家權力的拘束 月旦法學教室 第 7 期 2003 年 5 月 頁

122 二 基本權對行政權之拘束 憲法規定基本權之目的在於保護人民對抗恣意行使之國家權力, 而該國家權力主要的就是指行政權, 故行政權當然受到基本權之拘束 基本權對行政權之拘束, 首先表現在課予執法的行政機關有義務根據憲法保障基本權之精神來解釋法律, 即學說上所謂的 取向於憲法的法律解釋, 如大法官在釋字第 407 號解釋中釋示, 主管機關所為關於猥褻出版品之法律釋示, 不能一成不變, 應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨, 兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護, 隨時檢討改進, 即是要求行政機關執行法律時, 應對法律做憲法取向解釋 其次, 當法律賦予行政機關裁量權時, 裁量權之行使應受到基本權之拘束, 如警察機關根據集會遊行法第 14 條 第 25 條之授權, 決定是否以及如何限制集會遊行或命令解散時, 應公平合理考量人民集會 遊行權利與其他法益間之均衡維護, 以適度之方法為之, 不得逾越所欲達成目的之必要限度 ( 參集會遊行法第 26 條 ), 即是行政機關裁量權之行使須受基本權 ( 即集會遊行自由權 ) 拘束之例證 159 行政權既須受基本權之拘束, 則同屬於行政行為之行政命令 行政處分 行政契約 事實行為或其他行為類型, 皆不能排除於外, 惟國家私經濟行為 ( 國庫行為 ) 是否以及在如何程度內受基本權拘束, 非可與國家公權力行為一概而論, 茲分別析述如後 : ( 一 ) 國家公權力行為按古典基本權理論 : 由於國家具有公權力此一武器, 為避免人民受到違法之侵害, 基本權係為了對抗國家對於私人自由與權益之侵害而設計, 故基本權具有針對國家性之特質, 爰此, 公權力主體所為之公權力行為, 當然為基本權之拘束 對象 160 ( 二 ) 國家私經濟行為 ( 國庫行為 ) 參許宗力, 基本權利對國家權力的拘束, 月旦法學教室, 第 7 期,2003 年 5 月, 頁 國家公權力行為, 係指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種具有強制力之統治行為 112

123 國家私經濟行為是否為基本權之拘束對象, 其爭議之焦點並非在於是或否而係在於範圍, 即國家私經濟行為中之行政輔助行為及行政營利行為是否與行政私法行為同為基本權之拘束對象? 雖有爭議, 惟本文個人以為應採全面受拘束說, 理由如後 : 基本權係以對抗國家之侵犯為目的, 而國家之侵犯態樣除公權力行為外, 當然包含私經濟行為, 而私經濟行為包含了行政輔助行為 行政營利行為及行政私法行為 2. 基本權係以國家為拘束對象而非保護對象, 故從邏輯法則而言, 國家不可能一方面主張遭受自己之侵害, 另一方面再根據基本權向自己請求保護 3. 國家私經濟行為係以履行公行政任務為目的, 爰此, 就無排除受基本權拘束之理由, 惟其受拘束之程度可予以寬 嚴區別對待之 4. 從文意解釋之角度觀之, 大法官於釋字第 457 號解釋文 ( 節錄 ) 釋示 : 中華民國人民, 無分男女, 在法律上一律平等 ; 國家應促進兩性地位之實質平等, 憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文 國家機關為達成公行政任務, 以私法形式所為之行為, 亦應遵循上開憲法之規定 應係採全面受拘束之見解, 而非僅侷限於行政私法行為而已 國家私經濟行為, 係指國家以私人地位從事之私法行為, 包括 : 一 行政私法行為, 指國家採用私法方式履行給付行政之任務, 如國家興建國民住宅之出售 二 行政輔助行為, 指國家為滿足日常行政事物所不可或缺之物質上或人事上之需要, 而與私人訂立之私法契約行為, 如辦公用品之採購 三 行政營利行為, 指國家以增加國庫收入或同時藉此推行經濟 社會政策為目的, 而以企業姿態從事營利性質之企業活動, 如國營事業之中國石油公司 參許宗力, 基本權利的第三人效力與國庫效力, 月旦法學教室, 第 9 期,2003 年 7 月, 頁 此外, 相對於全面受拘束說者係折衷說, 折衷說主張 : 私法形式之給付行政即行政私法行為, 其目的顯在於追求公行政內務, 就其實質內容觀之, 不能否定其公法性格, 為有效防止其遁入私法而規避公法監督起見, 應受基本權直接拘束 至於行政輔助行為及行政營利行為, 無論從行為之形式或內容觀察, 均屬純粹私法之範疇而與公行政目的無涉, 基於私法自治理念及契約自由原則, 行政輔助行為及行政營利行為原則上不受基本權之拘束, 僅可透過以基本權解釋私法上概括條款之方式間接發揮拘束效力 以上所述, 參蘇永欽, 憲法權利的民法效力, 當代公法理論- 翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集 ( 台北 : 月旦出版社,1993 年 ), 頁 181 以下 ; 廖義男, 國家賠償法 ( 台北 : 作者出版,1981 年 ), 頁

124 三 基本權對司法權之拘束 基本權對司法權之拘束, 主要表現在下列三個面向 : ( 一 ) 對法律做憲法取向解釋大法官釋字第 509 號解釋理由書釋示 ( 節錄 ): 刑法第三百十條第三項前段規定 : 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰, 係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人, 其言論內容與事實相符者為不罰之條件, 並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責 惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩 故法官審理涉及妨害名譽案件時須受言論自由基本權之拘束以斟酌言論自由與名譽權之衝突 ( 二 ) 對擬適用之法令行使違憲審查權大法官釋字第 371 號解釋文釋示 ( 節錄 ): 法官於審理案件時, 對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 自應許其先行聲請解釋憲法, 以求解決 是遇有前述情形, 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序, 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 聲請本院大法官解釋 此外, 具有類似法律 命令之一般規範效力之判例以及最高法院決議, 大法官亦將該等項目列入違憲審查標的範圍內 ( 參釋字第 153 號 第 374 號 ) 163 ( 三 ) 法官造法時須受基本權之拘束大法官釋字第 242 號解釋文釋示 : 中華民國七十四年六月三日修正公布前之民法親屬編, 其第九百八十五條規定 : 有配偶者, 不得重婚 ; 第九百九十二 163 釋字第 153 號解釋文 : 提起抗告, 未繳納裁判費者, 審判長應定期命其補正, 不得逕以裁定駁回, 最高法院五十年台抗字第二四二號判例, 雖與此意旨不符, 惟法院就本案訴訟標的未為裁判, 當事人依法既得更行起訴, 則適用上開判例之確定裁定, 尚不發生確定終局裁判所適用之法律或命令是否牴觸憲法問題 釋字第 374 號解釋文 ( 節錄 ): 最高法院七十五年四月二十二日第八次民事庭會議決議 ( 一 ) 略謂 : 為貫徹土地法整理地籍之土地政策, 免滋紛擾, 不許原指界之當事人又主張其原先指界有誤, 訴請另定界址, 應認其起訴顯無理由云云, 與上開意旨不符, 有違憲法保障人民財產權及訴訟權之規定, 應不予適用 114

125 條規定 結婚違反第九百八十五條之規定者 利害關係人得向法院請求撤銷之 但在前婚姻關係消滅後 不得請求撤銷 乃維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序 所必要 與憲法並無牴觸 惟國家遭遇重大變故 在夫妻隔離 相聚無期之情況 下所發生之重婚事件 與一般重婚事件究有不同 對於此種有長期實際共同生活 事實之後婚姻關係 仍得適用上開第九百九十三條之規定予以撤銷 嚴重影響其 家庭生活及人倫關係 反足妨害社會秩序 就此而言 自與憲法第二十二條保障 人民自由及權利之規定有所牴觸 此號解釋即大法官觀察到 民法立法者於立 法當時並未預見因國家遭遇重大變故所發生重婚事件之處理方式 致造成法律規 範上漏洞 對此法官應直接援引保障人民家庭生活及人倫關係之憲法第 22 條概 括規定填補之 164 四 法官判決之內容不得命當事人為損及其人格尊嚴之行為 大法官釋字第 656 號解釋文釋示 民法第一百九十五條第一項後段規定 其名譽被侵害者 並得請求回復名譽之適當處分 所謂回復名譽之適當處分 如屬以判決命加害人公開道歉 而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事 者 即未違背憲法第二十三條比例原則 而不牴觸憲法對不表意自由之保障 解釋理由書復謂 名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整 為實現人性尊嚴 所必要 受憲法第二十二條所保障 本院釋字第三九九號 第四八六號 第五八 七號及第六 三號解釋參照 民法第一百九十五條第一項規定 不法侵害他 人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操 或不法侵害其他人格法益而 情節重大者 被害人雖非財產上之損害 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵 害者 並得請求回復名譽之適當處分 其後段之規定 下稱系爭規定 即在 使名譽被侵害者除金錢賠償外 尚得請求法院於裁判中權衡個案具體情形 藉適 當處分以回復其名譽 至於回復名譽之方法 民事審判實務上不乏以判命登報道 歉作為回復名譽之適當處分 且著有判決先例 164 參許宗力 基本權利對國家權力的拘束 月旦法學教室 第 7 期 2003 年 5 月 頁

126 憲法第十一條保障人民之言論自由, 依本院釋字第五七七號解釋意旨, 除保障積極之表意自由外, 尚保障消極之不表意自由 系爭規定既包含以判決命加害人登報道歉, 即涉及憲法第十一條言論自由所保障之不表意自由 國家對不表意自由, 雖非不得依法限制之, 惟因不表意之理由多端, 其涉及道德 倫理 正義 良心 信仰等內心之信念與價值者, 攸關人民內在精神活動及自主決定權, 乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺, 亦與維護人性尊嚴關係密切 ( 本院釋字第六 三號解釋參照 ) 故於侵害名譽事件, 若為回復受害人之名譽, 有限制加害人不表意自由之必要, 自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等, 審慎斟酌而為適當之決定, 以符合憲法第二十三條所定之比例原則 查系爭規定旨在維護被害人名譽, 以保障被害人之人格權 鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一, 金錢賠償未必能填補或回復, 因而授權法院決定適當處分, 目的洵屬正當 而法院在原告聲明之範圍內, 權衡侵害名譽情節之輕重 當事人身分及加害人之經濟狀況等情形, 認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明 登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段, 仍不足以回復被害人之名譽者, 法院以判決命加害人公開道歉, 作為回復名譽之適當處分, 尚未逾越必要之程度 惟如要求加害人公開道歉, 涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者, 即屬逾越回復名譽之必要程度, 而過度限制人民之不表意自由 依據上開解釋意旨, 系爭規定即與憲法維護人性尊嚴與尊重人格自由發展之意旨無違 此號解釋就民法第 195 條第 1 項後段規定之適用範圍做了限縮, 亦即法官雖得依該項規定命加害人為一定回復名譽之適當處分, 惟此處分不得有使加害人自我羞辱等損及其人格尊嚴之行為, 否則即為違法, 例如法官雖可命加害人公開道歉, 但不可命加害人公開下跪磕頭道歉, 或是其他民間流傳 洗門風 之方式, 165 令加害人自我羞辱, 藉以達到回復被害人名譽之目的, 其意旨實值贊同 165 相關報導請參閱 116

127 參 刑法上人格法益保護之義務客體 行為人違反刑法上禁止規範之不作為義務 ( 即作為 ) 或誡命規範之作為義務 ( 即不作為 ) 而侵害他人人格法益之犯罪行為, 即為刑法上人格法益保護規範義務對象之義務客體, 惟作為刑法上人格法益保護規範義務對象義務客體之犯罪行為, 須先經過行為概念之判斷, 經認定係屬刑法概念上之行為後, 始進一步從事構成要件該當性 違法性與罪責等犯罪成立與否之判斷 166 探討刑法上行為概念的理論稱為行為理論, 惟因學理上對於行為要素之認定並不一致, 主要有以下幾種行為理論, 茲分別述之如後 : 167 一 因果行為論 本理論之形成深受 19 世紀盛行之自然科學思想影響, 在此理論中, 行為被理解為人類自然的意志活動所引起的身體舉動而發生於外界之因果的 物理的整個因果過程, 關於行為人的內在意思則視為價值中立無色彩, 行為概念並無所謂主觀或客觀之區分, 只要是屬於表示其個人任何意思之活動即可 因果行為論之缺陷在於無法包括不作為 與犯罪行為沒有關連的舉動也被當成行為 誤人類行為受目的支配為受意志支配 二 目的行為論 本理論為德國學者魏爾采 (H. Welzel) 於 20 世紀 30 年代時所創, 其主張行為並非只是如因果行為論所主張自由意志所支配之因果歷程, 而是目的活動之實施, 此等有目的之行為係受到目的意識之支配, 由於人類有能力為具有目的意識之行為, 故刑法得使用刑罰手段禁止或誡命人類之目的活動 目的行為論之缺陷 參林山田, 刑法通論( 上 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部出版,2000 年 ), 頁 參蘇俊雄, 刑法總論(Ⅱ) ( 台北 : 台大法學院圖書部出版,1997 年 ), 頁 21; 黃榮堅, 刑法問題與利益思考 ( 台北 : 月旦出版社,1995 年 ), 頁 ; 林山田, 刑法通論( 上 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部出版,2000 年 ), 頁

128 在於無法包括無認識過失 也無法包括不作為 三 社會行為論 本理論係折衷於因果行為論與目的行為論, 主張行為並非單純的因果歷程, 但亦不必決定於個別特定的意志, 行為是人的意志所支配的社會重要舉止, 而所謂社會重要係指行為對於刑法上歸責的判斷具有意義者而言 社會行為論之缺陷在於社會重要性概念本身欠缺明確之標準 將社會重要性解釋成具備刑法可歸責性判斷上的意義, 形成循環論證的謬誤 118

129 第三節 違反人格權保護義務之法律效果 壹 違反人格權保護義務之民法上法律效果 行為人侵害民法上人格權保護規範所保護之他人人格權時, 其所須承擔之民 事法律效果主要包括侵害之排除及損害賠償二大部分 茲分就侵害之排除 損害 賠償述之如後 : 一 侵害之排除 按 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 ; 有受侵害之虞時, 得請求防止之 姓名權受侵害者, 得請求法院除去其侵害, 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 民法第 18 條第 1 項 第 19 條前段 第 195 條第 1 項後段分別定有明文, 茲分別述之如後 : ( 一 ) 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害, 係指被害人依循民事訴訟程序, 以起訴並透過法院裁判之方式, 除去現有之侵害而回復權利原有之狀態而言 如最高法院 33 年上字第 3826 號判例 : 兩造為同族, 其族規並無對於其族人可以記過, 及如何情形不得充當祀首之訂定, 既為上訴人所不爭則上訴人等以被上訴人管理祀穀有折耗情事, 且以被上訴人不服理論, 即於祀簿內載明記大過一次, 世不許接充祀首字樣, 顯係非法侵害被上訴人之人格權, 原判決依被上訴人之聲明判定此項記載應予除去, 按之民法第十八條第一項之規定自無不合 此外, 如擔心至判決確定耗時而緩不濟急, 尚可透過保全程序之假處分為之, 例如對於毀謗自己名譽之刊物, 透過向法院聲請假處分之方式, 先行將該等刊物收回或禁止流通 ( 二 ) 人格權有受侵害之虞時, 得請求防止之, 係指依法預防侵害發生之意, 119

130 即透過假處分之方式以防止人格權受侵害 例如對於毀謗自己名譽之刊物, 於出刊前請求法院禁止其出刊 ( 三 ) 有學者主張 : 民法本條項雖稱請求除去侵害, 但本於權利保護原理, 受害人有直接逕行除去侵害之權利, 無待乎向加害人或向法院而為請求, 乃係法理自明, 無待明文 蓋以物權, 既得本於權利所在逕行排除他人干涉, 則權利性質更見重要 法律保護應更周妥之人格權, 其受有侵害即得逕行排除應屬法理上之當然結論 168 實為的論而值贊同 二 損害賠償 按 前項情形, 以法律有特別規定者為限, 得請求損害賠償或慰撫金 姓名權受侵害者,, 並得請求損害賠償 民法第 18 條第 2 項 第 19 條後段分別定有明文 此外, 民法第 192 條至第 195 條, 也分別定有於各該法定情形發生時, 得請求財產上損害賠償或非財產上損害賠償之相關規定 茲分就財產上損害賠償 非財產上損害賠償 ( 慰撫金 ) 述之如後 : ( 一 ) 財產上損害賠償人格權受侵害時, 損害賠償權利人得依法請求醫療費 殯葬費 因此增加生活上需要之費用 扶養費 因此喪失或減少勞動能力等財產上損害賠償 ( 參民法第 條 ) 關於財產上損害賠償之方法, 民法係採回復原狀為原則 金錢賠償為替代之立法方式, 民法第 213 條第 1 項規定 : 負損害賠償責任者, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應回復他方損害發生前之原狀 民法第 215 條規定 : 不能回復原狀或回復顯有重大困難者, 應以金錢賠償其損害 ; 關於損害賠償之範圍, 民法係採全部賠償原則之立法方式, 即包括所受損害及所失利益, 民法第 216 條規定 : 損害賠償, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補債權人所受損害及所失利益為限 依通常情形, 或依已定之計劃 設備或其 168 參邱聰智, 民法總則 ( 上 ) ( 台北 : 三民書局,2005 年 ), 頁

131 他特別情事, 可得預期之利益, 視為所失利益 ( 二 ) 非財產上損害賠償 ( 慰撫金 ) 不法侵害他人致死者, 被害人之父 母 子 女及配偶, 雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 ; 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 ( 參民法第 條 ) 例如關於名譽權受侵害時之非財產上損害賠償, 最高法院 47 年台上字第 1221 號判例 : 名譽被侵害者, 關於非財產上之損害, 加害人雖亦負賠償責任, 但以相當之金額為限, 民法第一百九十五條第一項定有明文, 所謂相當, 自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大, 及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之 169 貳 違反人格尊嚴保護義務之憲法上法律效果 國家侵害憲法上基本權保護規範所保護之人民基本權時, 所須承擔之憲法法 律效果, 與國家權力行為之效力 - 一般效力與個案效力息息相關, 主要可以區分 成規範違憲與國家賠償二大部分 茲分就規範違憲 國家賠償述之如後 : 一 規範違憲 按 法律與憲法牴觸者無效 命令與憲法或法律牴觸者無效 我國憲 法第 171 條第 1 項 第 172 條分別定有明文 爰此, 凡具有一般效力之國家權力 行為, 如立法權之法律 行政權之法規命令 170 司法權之判例 決議等規範, 若 年 3 月司法院司法業務研究會第一期 法律問題 : 民法有關條文所定 非財產上損害, 得請求賠償相當之金額 與 慰撫金, 兩者有何不同? 研究意見 : 同意研討結論, 採甲說 甲說 : 民法中關於 非財產上損害, 得請求賠償相當之金額 之規定有第 194 條 第 195 條第 1 項 第 979 條 第 999 條第 2 項 第 1056 條第 2 項 ; 關於 慰撫金 之規定有第 18 條第 2 項 二者之不同, 乃前者所得請求賠償之範圍較後者為廣, 前者包括後者, 而後者不能包括前者, 故除慰撫金外, 當事人間如尚有其他非財產上損害時, 亦可請求賠償 例如被殺受傷, 住院治療時, 則除財產上 ( 醫藥費等 ) 精神上( 慰撫金 ) 損害外, 即時間上光陰之浪費亦屬非財產上損害, 亦得請求賠償 170 行政程序法第 150 條規定 : 本法所稱法規命令, 係指行政機關基於法律授權, 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 法規命令之內容應明列其法律授權之 121

132 與憲法或法律發生抵觸時, 該等國家權力行為即因違憲而無效 關於規範抵觸憲法與否之違憲審查, 我國現制係由司法院之大法官職司 ; 171 關於規範違憲之效力問題, 吳庚大法官依照歷來大法官解釋所發展出來之模式, 歸納出後列六種類型 : 172 ( 一 ) 合憲宣告 : 作為違憲審查標的之規範, 屬於制定機關之權限, 制定程序也無重大瑕疵, 內容與上位規範並無抵觸者, 自應認定其合憲 ( 二 ) 合憲非難 : 對於受審查之規範, 一面認為尚不違憲, 同時又指摘其不當, 並要求制定法令之機關檢討改進, 論者皆謂其情形與德國憲法法院所謂警告性裁判相當 173 ( 三 ) 違憲但不失效 : 作為審查對象之規範, 經認定違憲或與憲法意旨不符, 但未使其立即失效或定期失效, 只要求檢討改進, 遂形成違憲規範仍長期有效之局面 ( 四 ) 違憲並立即失效 : 通常解釋文的用語為 自本解釋公布日起不再適用 應即失其效力 應不予適用 ( 五 ) 違憲定期失效 : 依據, 並不得逾越法律授權之範圍與立法精神 我國憲法第 173 條規定 : 憲法之解釋, 由司法院為之 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定 : 有左列情形之一者, 得聲請解釋憲法 : 二 人民 法人或政黨於其憲法上所保障之權利, 遭受不法侵害, 經依法定程序提起訴訟, 對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者 參吳庚, 憲法的解釋與適用 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 參釋字第 166 號解釋理由書 : 按人民身體之自由, 應予保障, 除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁, 非由法院依法定程序不得審問處罰, 憲法第八條第一項定有明文 是警察機關對於人民僅得依法定程序逮捕或拘禁, 至有關人民身體自由之處罰, 則屬於司法權, 違警罰法所定由警察官署裁決之拘留 罰役, 既係關於人民身體自由之處罰, 即屬法院職權之範圍, 自應由法院依法定程序為之, 惟違警行為原非不應處罰, 而違警罰法係行憲前公布施行, 行憲後為維護社會安全及防止危害, 主管機關乃未即修改, 迄今行憲三十餘年, 情勢已有變更, 為加強人民身體自由之保障, 違警罰法有關拘留 罰役由警察官署裁決之規定, 應迅改由法院依法定程序為之, 以符憲法第八條第一項之本旨 陳瑞堂, 違憲解釋之將來效力與警告性判決, 司法院大法官釋憲四十週年紀念論文集 ( 台北 : 司法院出版,1988 年 ), 頁

133 如釋字第 251 號解釋於民國 79 年 1 月 19 日公布, 指定違警罰法相關規定應於民國 80 年 7 月 1 日失效 ( 六 ) 代替立法者彌補漏洞的宣告 : 指規範內容因立法者明顯的不作為有重大瑕疵, 由大法官在解釋文逕行宣示準用其他條文予以彌補漏洞 174 二 國家賠償 按 凡公務員違法侵害人民之自由或權利者, 除依法律受懲戒外, 應負刑事 及民事責任 被害人民就其所受損害, 並得依法律向國家請求賠償 我國憲法 第 24 條定有明文 爰此, 凡由國家權力部門所屬公務員所為而僅具有個案效力 之國家權力行為, 如立法 行政 司法等國家權力部門所為之行政處分等項目, 175 若違法侵害人民之自由或權利時, 人民得依法向國家請求賠償 ; 關於國家賠 償, 我國定有國家賠償法資為適用上之依據, 茲擇國家賠償法上之相關重要規定 析述如後 : ( 一 ) 本法所稱公務員, 係指依法令從事於公務之人員 ( 參國家賠償法第 2 條第 參釋字第 477 號解釋文 : 台灣地區在戒嚴時期刑事案件之審判權由軍事審判機關行使者, 其適用之程序與一般刑事案件有別, 救濟功能亦有所不足, 立法機關乃制定戒嚴時期人民受損權利回復條例, 對犯內亂罪及外患罪, 符合該條例所定要件之人民, 回復其權利或給予相當賠償, 而明定限於犯外患罪 內亂罪之案件, 係基於此類犯罪涉及政治因素之考量, 在國家處於非常狀態, 實施戒嚴之情況下, 軍事審判機關所為認事用法容有不當之處 至於其他刑事案件不在上開權利回復條例適用之列, 要屬立法裁量範圍, 與憲法尚無牴觸 戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條適用對象, 以 受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者 為限, 未能包括不起訴處分確定前或後 經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前 無罪判決確定後 有罪判決 ( 包括感化 感訓處分 ) 執行完畢後, 受羈押或未經依法釋放之人民, 係對權利遭受同等損害, 應享有回復利益者, 漏未規定, 顯屬立法上之重大瑕疵, 若仍適用該條例上開規定, 僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償, 反足以形成人民在法律上之不平等, 就此而言, 自與憲法第七條有所牴觸 是凡屬上開漏未規定之情形, 均得於本解釋公布之日起二年內, 依該條例第六條規定請求國家賠償 訴願法第 3 條規定 : 本法所稱行政處分, 係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 亦為行政處分 有關公物之設定 變更 廢止或一般使用者, 亦同 行政程序法第 92 條規定 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同 123

134 1 項 對於公務員之認定 國家賠償法係採最廣義解釋之立法方式 二 公務員於執行職務行使公權力時 因故意或過失不法侵害人民自由或權 利者 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務 致人民自由或權 利遭受損害者亦同 參國家賠償法第 2 條第 2 項 關於公務員違法不作 為之國家賠償責任 我國通說係採保護規範理論及裁量收縮理論 176所 謂保護規範理論 係指公務員執行職務時 若該職務之目的僅單純維護 公益 對人民而言僅有反射利益 縱公務員怠於執行職務 人民亦無請 求國家賠償之主張可言 但如依該職務之性質或規範之目的 除公益外 尚有保護或增進特定或可得特定人民利益之作用者 則該等人民即享有 主觀公權利 如公務員怠於執行職務 人民即可請求國家賠償 所謂裁 量收縮理論 係指行政機關對其職務 依其專業雖享有裁量空間 惟如 法律對行政機關行使職務之內容規範明確 或因特殊急迫情況 使行政 機關之裁量空間減縮至零 此時行政機關已無不作為之空間 若仍怠於 執行職務 即應負國家賠償責任 三 公有公共設施因設置或管理有欠缺 致人民生命 身體或財產受損害者 國家應負損害賠償責任 參國家賠償法第 3 條第 1 項 最高法院 85 年 台上字第 2776 號判例 國家賠償法第三條所定之國家賠償責任 係採 無過失主義 即以該公共設施之設置或管理有欠缺 並因此欠缺致人民 受有損害為其構成要件 非以管理或設置機關有過失為必要 四 國家損害賠償 本法及民法以外其他法律有特別規定者 適用其他法律 參國家賠償法第 6 條 例如冤獄賠償法第 1 條規定 依刑事訴訟法 令受理之案件 具有左列情形之一者 受害人得依本法請求國家賠償 176 參釋字第 469 號解釋文 節錄 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益 且法律對主管機關應執行職務行使公權力 之事項規定明確 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量 餘地 猶因故意或過失怠於執行職務 致特定人之自由或權利遭受損害 被害人得依國家賠 償法第二條第二項後段 向國家請求損害賠償 124

135 一 不起訴處分或無罪之判決確定前, 曾受羈押者 二 依再審或非常上訴程序判決無罪確定前, 曾受羈押或刑之執行者 不依前項法令之羈押, 受害人亦得依本法請求國家賠償 ( 五 ) 國家負損害賠償責任者, 應以金錢為之 但以回復原狀為適當者, 得依請求, 回復損害發生前原狀 ( 參國家賠償法第 7 條 ) ( 六 ) 依本法請求損害賠償時, 應先以書面向賠償義務機關請求之 賠償義務機關對於前項請求, 應即與請求權人協議 協議成立時, 應作成協議書, 該項協議書得為執行名義 ( 參國家賠償法第 10 條 ) ( 七 ) 賠償義務機關拒絕賠償, 或自提出請求之日起逾 30 日不開始協議, 或自開始協議之日起逾 60 日協議不成立時, 請求權人得提起損害賠償之訴 但已依行政訴訟法規定, 附帶請求損害賠償者, 就同一原因事實, 不得更行起訴 依本法請求損害賠償時, 法院得依聲請為假處分, 命賠償義務機關暫先支付醫療費或喪葬費 ( 參國家賠償法第 11 條 ) 參 違反人格法益保護義務之刑法上法律效果 行為人違反刑法上禁止規範之不作為義務或誡命規範之作為義務而侵害他 人人格法益時, 所需承擔之刑法法律效果包括刑與保安處分 茲分就刑 保安處 分述之如後 : 一 刑 刑之目的, 係對於行為人的不法與罪責施以報應及預防犯罪 刑, 分成主刑與從刑 主刑包括 : 一 生命刑即死刑 二 自由刑即無期徒刑 有期徒刑 (2 月以上 15 年以下 但遇有加減時, 得減至 2 月未滿, 或加至 20 年 ) 拘役(1 日以上,60 日未滿 但遇有加重時, 得加至 120 日 ) 三 財產刑即罰金( 新臺幣 1 千元以上, 以百元計算之 ); 從刑包括 : 一 資格刑即褫奪公權 ( 褫奪公權 125

136 者, 褫奪下列資格 : 一 為公務員之資格 二 為公職候選人之資格 ) 二 財 產型即沒收 追徵 追繳或抵償 177 二 保安處分 保安處分之目的, 係針對具有社會危險性之人, 施以矯治 消弭其反社會性之措施, 而防衛社會安全及預防犯罪 保安處分分成剝奪人身自由性質之保安處分及限制人身自由性質之保安處分, 178 剝奪人身自由性質之保安處分, 如感化教育 監護處分 禁戒處分 強制工作 ; 限制人身自由性質之保安處分, 如保護管束 驅逐出境 參刑法第 條 此外, 關於刑之種類選擇與刑之分量決定, 參劉國斯, 論法官之刑罰裁量權 ( 台北 : 中國文化大學法律研究所碩士論文,2001 年 ), 頁 參林山田, 刑罰學 ( 台北 : 台灣商務印書館,1998 年 ), 頁 8-9 參刑法第 1 條 第 2 條第 2 項 第 86~93 條 第 95 條 此外, 關於保安處分之種類選擇與保安處分之分量決定, 參劉國斯, 論法官之刑罰裁量權 ( 台北 : 中國文化大學法律研究所碩士論文,2001 年 ), 頁

137 第四節 小結 壹 關於人格權保護之義務主體部分 一 關於民法上人格權之保護義務主體部分 一 民法上人格權保護義務主體理論層面之評析 於理論層面 民法上人格權保護規範之義務主體 首先係從民法屬內國法之 性質出發 認屬內國法律關係或雖屬涉外法律關係惟經涉外民事法律適用法上之 選法條文選定以我國民法為該涉外私法案件之準據法者 皆有我國民法之適用 其次 民法所規範者係人與人間之民事法律關係 故具有人格而得為權利或義務 主體者 皆為民法上人格權保護規範之義務主體 例如自然人 法人 爰此 凡 中華民國人民在中華民國領域內侵害其他中華民國人民之人格權 內國法律關 係 或侵害他人人格權之法律關係涉及外國人或外國地或同時涉及外國人及外 國地 涉外法律關係 經我國法院適用涉外民事法律適用法上之選法規定 指 定以內國法律即我國民法為系爭案件之準據法者 無論其係本國人 外國人或無 國籍人 均屬民法上人格權保護規範義務對象之義務主體 二 民法上人格權保護義務主體實務層面之評析 於實務層面 有爭議者首先如自然人因故意或過失而自陷於精神障礙之情形 下侵害他人人格權 該行為人是否應就其行為負責 就此爭議問題 本文個人以 為應採肯定見解 理由如後 1. 於比較法制上 德國民法係採肯定見解 按德國民法第 827 條規定 在喪失 知覺的狀況下或在不能自由決定意思的精神錯亂的狀況下加損害於他人的 人 不就該損害負責任 其以酒精或類似手段使自己陷於此種暫時狀況的 就 其在此狀況下非法引起的損害 以如同其有過失一樣的方式負其責任 其無過 127

138 錯而陷於此狀況的, 不發生該項責任 我國刑法針對此種因故意或過失而自陷於精神障礙之原因自由行為, 係採應予處罰之立場, 於民事法律關係可視為法理加以援用, 按我國刑法第 19 條規定 : 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者, 不罰 行為時因前項之原因, 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力, 顯著減低者, 得減輕其刑 前二項規定, 於因故意或過失自行招致者, 不適用之 其次, 於實務上關於公法人作為民法上人格權保護規範義務對象之義務主體, 被害人請求損害賠償之請求權基礎, 實務上未有明確定論, 惟本文個人以為應分別情形而論, 即若屬私經濟行政行為, 公法人依民法第 28 條或第 188 條負連帶責任, 若為公權力行政行為, 公法人係依國家賠償法第 2 條第 2 項負賠償責任, 至於該公務員則另依民法第 186 條負賠償責任, 二者應有區別不可一概而論 二 關於憲法上人格尊嚴之保護義務主體部分 ( 一 ) 憲法上基本權保護義務主體理論層面之評析於理論層面, 憲法上基本權保護規範義務對象之義務主體, 無爭議的是國家, 但國家以外之第三人即人民是否得對國家以外之第三人主張基本權, 仍有爭議, 此合先敘明 本文個人以為, 就憲法之本質 立憲主義思想之形成及其歷史演變而言, 憲法保障人民基本權之主要目的就是用來對抗國家侵害, 故居於權力行為主體地位之國家當然即為憲法上基本權保護規範義務對象之義務主體 ; 至於人民是否得對國家以外之第三人主張基本權, 間接適用 ( 效力 ) 說堅守基本權針對國家性之立場, 故人民欲對國家以外之第三人主張基本權, 只能間接透過將憲法保障人民基本權之規範意旨注入於民法上不確定法律概念或概括條款之解釋上而發揮憲法基本權之保障效力, 此說與直接適用 ( 效力 ) 說即直接將憲法上所 180 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 第 2 版 ) ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页

139 保障之基本權視為民法上之權利或禁止規定, 相較下似乎顯得過於迂迴, 因憲法所保障之基本權除具有針對國家之防禦功能外, 亦具有針對第三人之保護義務功能, 且從人格權保護強化之觀點而言, 間接適用 ( 效力 ) 說顯得保護較弱, 惟目前學說上之多數意見仍為間接適用 ( 效力 ) 說 ( 二 ) 憲法上基本權保護義務主體實務層面之評析 - 兼評台北地院 84 年度重訴字第 1464 號判決 最高法院 81 年度台上字第 989 號判決於實務層面, 國家作為憲法上基本權之義務主體亦無爭議, 司法院大法官之相關解釋中有關人民基本權保障之範疇亦以此類為大宗 至於基本權對第三人究為直接或間接效力, 實務上似乎亦從學說多數採間接適用 ( 效力 ) 之見解, 茲舉二則實務上相關判決如后 : 1. 最高法院 81 年度台上字第 989 號判決 : 憲法第十五條規定, 人民之生存權 工作權及財產權應予保障, 主要乃宣示國家對於人民應有之保障 且人民之工作權亦非不得限制之絕對權利, 此觀憲法第二十三條之規定自明 被上訴人為防止其離職員工洩漏其智慧財產權 營業秘密等, 並防止惡性之同業競爭, 乃於其員工進入公司任職之初, 與之簽訂聘用合約書, 約訂於離職後兩年內不得從事與被上訴人營業項目相同或類似之行業, 否則須給付一定之違約金 該項就業禁止之約定, 僅有兩年之適用期限, 且出於任職員工之同意而簽訂, 即與憲法保障人民工作權精神不相違背, 亦不違反其他強制規定, 且與公共秩序 善良風俗無關 2. 台北地方法院 84 年度重訴字第 1464 號判決 : 原告 ( 即 xx 商業銀行 ) 與此稚子 ( 即債務人之未成年子女 ) 訂立連帶保證契約, 輕率同意由如此未具社會經驗之限制行為能力人擔任連帶保證人, 令彼等以九歲及十二歲之稚齡背負高達五千萬元之連帶保證債務, 顯係濫用其締結契約之自由, 若承認其契約為合法有效, 則此稚子將於尚未成年之際即擔負難以承受之債務重擔, 終其一生將無從解脫, 對於其將來之人格發展勢將具有重大不利之影響, 實無 129

140 異剝奪其正常成長之權利, 故應認原告與被告劉 xx 及劉 xx 間所訂立之連帶保證契約與公序良俗有違, 依民法第七十二條之規定, 應認為無效 考諸外國判例, 經查德國聯邦憲法法院第一庭一九九三年十月十九日裁定, 針對銀行與一年僅二十一歲未具社會經驗之甫成年人所訂立之連帶保證契約, 亦認為該保證人接受異常高之風險, 而卻未享受到該受擔保貸款之經濟上利益, 其幾乎放棄全部民法上任意性之保護規定, 而以自己責任之方式擔保其父之企業風險, 其擔保範圍遠超乎其個人之經濟關係 溯自簽約之時起, 該銀行即無視於該保證人可預見地終其一生無法以一己之力自該擔保債務中解脫, 其未就此盡其訂立契約前之注意義務, 並充分利用保證人交易上之無經驗以遂行其利益, 此乃契約之經濟力強勢之一方利用對方之弱點而遂行一己之利益, 自不受私法自治之基本權之保障, 應認該保證契約違反公序良俗而無效 3. 前開實務見解之結論, 有助於人格權保護及強化之目的, 實值贊同 惟採間接適用 ( 效力 ) 說有前開所論之缺憾, 於此則不再贅述 三 關於刑法上人格法益之保護義務主體部分 ( 一 ) 刑法上人格法益保護義務主體理論層面之評析於理論層面, 刑法雖僅屬國內法但為強化刑法保護法益之功能, 刑法以採屬地主義為原則, 另兼採屬人主義 保護主義 世界主義, 故凡在中華民國領域內或在中華民國領域外符合刑法上有關屬人主義 保護主義 世界主義之相關規定而侵害他人人格法益之人均為刑法上人格法益保護規範之義務主體 其次, 法人雖係法律所擬制之人, 本身並無形成固定意思並為犯罪行為之能力, 惟法人之代表人所為行為即應視為法人之行為, 於此前提下, 並不能解免法人有犯罪行為之責任能力之事實, 問題點在於如何對法人處罰, 故法人亦如同自然人一般而為刑法上人格法益保護規範之義務主體, 方有助於刑法保護法益之功能及人格保護強 130

141 化之目的 至於公法人本身雖非刑法上人格法益保護規範之義務主體, 惟公法人所屬公務員仍不能排除在外而應受到拘束, 且於法制設計上, 公務員侵害他人人格法益時尚有刑法第 134 條不真正瀆職罪加重其刑至二分之一之規定, 不可不察 ( 二 ) 刑法上人格法益保護義務主體實務層面之評析於實務層面, 就刑法上人格法益保護規範之義務主體, 實務首先兼顧到其他法律規定及國際法上之條約 慣例認仍有國家元首等人之例外, 惟其仍有相關之法定要件及配套措施須要遵循, 並非一旦具有該等身份 資格即絕對不能進行訴究, 對於人格法益之保護並未產生弱化, 此不可不察 此外, 實務上亦認為法人為刑法上人格法益保護規範之義務主體, 但亦考量到法人之本質, 故對法人所施予之處罰僅限於財產刑, 惟本文個人以為, 實務上應更進一步斟酌法人之代表人所侵害之他人人格權之性質 種類, 科予輕重不同之財產刑, 以宣示刑法對於人格法益保護之重視並達成人格法益保護強化之目的 至於國家賠償法 公務員不真正瀆職罪等有關公法人侵害人民人格法益時之相關賠償或處罰規定, 實務亦應同時考量法制設計上之立法目的及人格法益保護強化之要求, 以資作為裁判時之判斷因素 貳 關於人格權保護之義務客體部分 一 關於民法上人格權保護之義務客體部分 ( 一 ) 民法上人格權保護義務客體理論層面之評析於理論層面, 民法上人格權保護規範之義務客體即侵害他人人格權之行為, 可從行為之適法性與否加以區分, 包括違法行為之侵權行為, 以及適法行為之無因管理 不當得利 債務不履行之加害給付, 惟關於不當得利 ( 基於受益人行為之非給付不當得利 ) 是否亦為民法上人格權保護規範拘束對象之義務客體非無爭 131

142 議 本文個人以為應以肯定見解為可採 因人格權尤其是在個別人格權範疇如姓 名權 肖像權 得以一定對價提供他人使用 故此種具有財貨歸屬性質之人格權 於受侵害即未經權利人同意而加以使用之情形 應可構成不當得利 而如此解釋 亦有助於人格權保護強化之要求 此外 於請求權競合即一個侵害他人人格權之 行為 事實 同時具備侵權行為與債務不履行之加害給付之成立要件 受害人如 何行使權利 學理上仍有爭議 如法條競合說 請求權競合說 尚分成請求權自 由競合說 請求權相互影響說 請求權規範競合說等莫衷一是 就此爭議議題 本文個人以為應就個案情形加以判定非可一概而論 因法律之適用 非單純邏輯 概念之推演 實為價值之判斷 故應就具體個案衡量雙方當事人利益及交易安全 之維護而為適當之解決 當然人格權保護及強化之思考亦應列為其要項 二 民法上人格權保護義務客體實務層面之評析 兼評最高法院 77 年度第 19 次民庭決議 於實務層面 關於民法上人格權保護規範義務客體之最大爭議即為請求權競 合之情形應如何適用法律之問題 實務上根據最高法院 77 年第 19 次民庭決議似 採請求權相互影響說 惟基於與前開相同之理由 本文個人以為應就個案加以判 斷而不可一概而論 二 關於憲法上人格尊嚴保護之義務客體部分 一 憲法上基本權保護義務客體理論層面之評析 於理論層面 憲法上基本權保護規範之義務客體係指國家之權力行為 而國 家之權力行為主要分成行政 立法 司法等三個面向 就立法權而言 從早期之 無拘束說演進到現時之有拘束說 其觀念之演變係從議會至上逐漸進步到基本權 之保障應及於所有之國家權力行為之上 本文個人以為 此種演變不但符合政治 現實亦有助於人格尊嚴保護之強化 實為正確之觀念演變而值得贊同 就行政權 而言 基於基本權之目的係在於保護人民對抗恣意行使之國家行政權力 故行政 132

143 權當然受到基本權之拘束 惟行政行為主要可分成公權力行政及私經濟行政二大 部分 而私經濟行政即國庫行政尚包含行政私法行為 行政輔助行為 行政營利 行為等不同類型 公權力行政應受到基本權之拘束並無爭議 惟私經濟行政是否 應全面受基本權之拘束則仍有爭議 採部分受拘束說者主要認為 僅行政私法行 為應受基本權之拘束 其餘之行政輔助行為 行政營利行為因與公行政目的無 涉 基於私法自治及契約自由之理念應不受基本權之拘束 此說之缺陷即如同採 全面受拘束說者所指出之私經濟行政亦為履行公行政任務及達成公行政目的 基 於基本權係為對抗國家侵犯之目的 屬於私經濟行政範疇之行政輔助行為 行政 營利行為亦應受到基本權之拘束 本文個人亦同此意見 就司法權而言 司法權 亦須受到基本權之拘束並無爭議 此係由於早期行政及司法皆屬統治者之權力 自由憲政運動即為打破此種權力不分而由統治者把持之獨裁現象 依據學理之分 析 基本權對司法權之拘束主要透過下列幾個途徑 即司法者對法律應做憲法取 向解釋 對司法者擬適用之法令由釋憲機關行使違憲審查權 法官造法時須受基 本權之拘束 法官判決之內容不得命當事人為損及其人性尊嚴之行為等 此種理 論方向有助於人格權保護暨強化之要求 實質贊同 二 憲法上基本權保護義務客體實務層面之評析 兼評釋字第 號 於實務層面 就立法權而言 立法權須受基本權拘束於先進民主法治國家已 屬不爭之事實 其拘束方式主要係透過法律違憲審查制度來行使 如我國憲法第 171 條規定 法律與憲法抵觸者無效 此外 實務上立法權受基本權拘束之對象 包括屬於立法作為之法律之制定 修正 廢止等項目 以及屬於立法不作為之立 法怠惰 就行政權而言 公權力行政應受到基本權之拘束於實務上並無爭議 至 於私經濟行政應否全面受到基本權之拘束 細譯釋字第 457 號解釋文之用語即 國家機關為達成公行政任務 以私法形式所為之行為 本文按 非僅侷限於 行政私法行為 包括以私法形式所為之一切行政行為 亦應遵循上開憲法之規 133

144 定 應係採全面受拘束之見解 就司法權而言, 實務上司法權須受基本權之拘束表現於下列層面 : 1. 司法者對法律應做憲法取向解釋, 如釋字第 509 號解釋文所揭櫫之法官審理涉及妨害名譽案件時須受言論自由基本權之拘束以斟酌言論自由與名譽權之衝突 2. 對司法者擬適用之法令由釋憲機關行使違憲審查權, 如各級法院法官於審理案件時, 對於所應適用之法律, 依其合理之確信, 認有抵觸憲法之疑義者, 得以之為先決問題裁定停止訴訟程序, 聲請司法院大法官解釋 ( 參釋字第 371 號 ), 此外最高法院所為具有一般規範效力之判例 決議等項目, 司法院大法官亦將渠等列入違憲審查標的範疇 ( 參釋字第 號 ) 3. 法官造法時應受基本權之拘束, 如釋字第 242 號解釋所揭櫫之民法立法者於立法當時並未遇見到國家遭遇到重大變故, 致兩岸發生因長期分隔所導致之重婚事件, 對此法律漏洞, 法官應直接援引保障人民家庭生活及人倫關係之憲法第 22 條之概括規定填補之, 使具有長期實際共同生活事實之後婚姻關係受到保障 4. 法官判決之內容不得命當事人為損及其人格尊嚴之行為, 如釋字第 656 號解釋就民法第 195 條第 1 項後段之適用範圍予以縮減, 該項規定雖然賦與法官就個案判斷回復名譽之手段, 惟並未對手段之範圍作出限制, 大法官遂就此項規定之適用範圍加以闡釋, 使法官判命加害人實施回復名譽的手段, 不得涉及有使其喪失人性尊嚴之方法 此號解釋的影響是, 不只是在適用民法第 195 條第 1 項後段規定之情形, 法官在依據其他法律而命當事人為一定行為時, 亦不能有使當事人有減損其人格尊嚴之行為, 換言之, 判決內容必須兼顧當事人人格尊嚴之保障, 例如法院依民法第 1055 條 民事訴訟法第 572 條之 1 及非訟事件法第 125 條第 1 項等規定, 酌定未成年子女親權之行使時, 前開規定雖要求法院須審酌子女之最佳利益為之, 惟不得僅以此為限, 仍須顧及當事人亦即父母 134

145 人格尊嚴之保障, 方為適法之判決 三 關於刑法上人格法益保護之義務客體部分 ( 一 ) 刑法上人格法益保護義務客體理論層面之評析於理論層面, 關於刑法上人格法益保護規範之義務客體即犯罪行為人之行為, 由於學理上就行為要素之認定並不一致, 因此有因果行為論 目的行為論 社會行為論等諸理論之爭, 惟諸理論各有其理論上之缺陷, 如因果行為論無法包括不作為 與犯罪行為沒有關連的舉動也被當成行為 誤人類行為受目的支配為受意志支配, 目的行為論無法包括無認識過失 也無法包括不做為, 社會行為論就社會重要性概念本身欠缺明確之標準 將社會重要性解釋成具備刑法可歸責性判斷上的意義, 形成循環論證的謬誤, 故就行為理論之擇取而言仍無定論, 惟本文個人以為刑法保護人格法益及保護強化目的達成之考量亦應列為其中要項 ( 二 ) 刑法上人格法益保護義務客體實務層面之評析於實務層面, 關於刑法上人格法益保護規範之義務客體即犯罪行為人之行為如何認定問題, 實務上亦無定論, 其爭議面向及解決爭議之應有取向, 同前開所述, 於此不再贅述 參 關於違反人格權保護義務之法律效果部分 一 關於違反民法上人格權保護義務時之法律效果部分 ( 一 ) 違反民法上人格權保護義務時法律效果理論層面之評析於理論層面, 關於義務主體違反義務時之民法法律效果, 可分成侵害之排除及損害賠償二大部分, 侵害之排除包括有受侵害之虞之請求防止侵害, 以及受侵害時之請求除去侵害, 至於損害賠償則包括財產上損害賠償及非財產上之損害賠償 有爭議者係非財產上損害賠償與慰撫金之關係, 本文個人以為應認非財產上 135

146 損害賠償為慰撫金之上位概念 即非財產上損害賠償包括金錢性質之慰撫金以及 非金錢性質之如回復名譽等項目 此方可擴大非財產上損害賠償之適用範圍 如 法人亦得就其受侵害之人格權請求非財產上之損害賠償如回復名譽 而非認法人 一律不可就其所受侵害請求非財產上損害賠償 此方有助於人格權保護強化之要 求 二 違反民法上人格權保護義務時法律效果實務層面之評析 兼評 62 年台上 字第 2806 號判例 63 年台抗字第 142 號判例 於實務層面 關於義務主體違反義務時之侵害排除部分 尤其是針對人格權 受侵害時為保全損害賠償請求權之行使而為假扣押所需供擔保金之酌定 實務肯 定於事證明確時 得僅命供請求賠償金額之十分之一為擔保金 本文個人以為 此對於權利保全及人格權保護之強化而言甚有裨益 惟於人格權有受侵害之虞為 請求防止侵害而聲請假處分情形 實務上對於假處分擔保金之酌定 似宜參酌假 扣押擔保金酌定之思考模式 即於事證明確時得僅命供相對人即債務人因不能利 用或處分該標的物所受之損害額之三分之一為擔保金 181以利於權利人侵害防止 請求權之行使並達成人格權保護強化之目的 此外 關於非財產上損害賠償與慰 撫金之關係 實務亦認為二者不同 前者能包括後者 惟後者不能包括前者或等 於後者 故法人如公司之名譽權遭受損害 無精神上痛苦可言 雖不得請求精神 慰撫金 仍得就精神損害以外之其他非財產上損害請求賠償相當金額 182實務見 解 實值贊同 最後 關於非財產上損害賠償之計算 實務上並未有一套統一標 準 事實上也不可能會有統一標準 因斟酌非財產上之損害賠償金時 本文個人 最高法院 63 年台抗字第 142 號判例 法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者 該項擔保 係備供債務人因假處分所受損害之賠償 (民事訴訟法第五百三十三條準用第五百二十六條第 二項 第五百三十一條) 其數額應依標的物受假處分後 債務人不能利用或處分該標的物 所受之損害額 或因供擔保所受之損害額定之 非以標的物之價值為依據 最高法院 62 年台上字第 2806 號判例 公司係依法組織之法人 其名譽遭受損害 無精神上 痛苦之可言 登報道歉已足回復其名譽 自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰 藉金之餘地 最高法院 42 年台上字第 1423 號判決 上訴人既有偽造各該被上訴人 明 星香水肥皂廠 麗來化學工業場 之商品專用商標紙或包裝品情事 自係不法侵害各該被上 訴人之商品信譽權 而信譽權為名譽權之一種 依民法第一百九十五條第一項之規定 縱非 財產上之損害 亦非不得請求賠償相當之金額 136

147 以為除須考量實際加害情形 被害者之身分地位 加害人之經濟狀況外, 受侵害 之人格權之種類及其位階 ( 如生命權之位階高於隱私權 ) 人格權保護強化之目 的考量, 亦應為實務衡酌非財產上損害賠償金時所應考量之要項 二 關於違反憲法上人格尊嚴保護義務時之法律效果部分 ( 一 ) 違反憲法上人格尊嚴保護義務時法律效果理論層面之評析於理論層面, 國家侵害人民受憲法保障之基本權時所需承擔之憲法法律效果, 係從國家權力行為究具個案效力或一般效力之不同, 區分成規範違憲與國家賠償二大部分, 即國家權力行為若具有一般而非個案效力者, 係透過憲法機關宣告該等違反憲法保障人民基本權之國家權力行為違憲而無效, 若國家權力行為僅具有個案而非一般效力者, 則國家須對該基本權受侵害之人民擔負起賠償責任 此種二元式之憲法法律效果, 為民主先進法治國家所採用, 惟關於規範違憲部分仍有其差異之處, 例如違憲宣告機關採分散制或獨占制 183 審查標的係生效後之抑制性審查或生效前之預防性審查 184 規範無效係向後失效之撤銷制或自始無效之宣告無效制 ; 185 關於國家賠償部分, 國家賠償之理論基礎, 係由早期之國家無責任論, 即國家不會犯錯 (The king can do no wrong), 受害人僅得依據民法侵權行為之規定向公務員請求損害賠償, 演進至現時之國家代位責任論或國家自己責任論 國家代位責任論, 係指國家僅是承擔公務員個人本應負之民事責任, 國家對於違法侵害人民權利之公務員有求償權, 如我國國家賠償法第 2 條第 2 項 第 3 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭 集中制指規範審查之權限專屬於某一特設之機關, 如歐陸各國之違憲審查制度, 多由憲法法院獨占此種權限 ; 分散制則指規範審查之權限分散於許多機關, 尤其是各普通法院均有之, 典型如美國 日本之所有法院均有違憲審查權 抑制性審查係指審查機關於規範發布生效後, 於發生爭議或訴訟時, 再予審查之制度, 多數國家均屬之 ; 預防性審查係指審查機關於規範發布之前, 予以審查, 如法國, 法律案於國會通過前, 先送由 憲法委員會 審查其合憲性, 命令則於公布前, 送 中央行政法院 審查其合法性 撤銷制係指審查機關對於有瑕疵之法令, 使該法令一般性的向後失效 ; 宣告無效制係指審查機關對於違反上位規範之法令, 宣告或確認其自始無效 137

148 受損害者亦同 前項情形, 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之 有求償權 ; 國家自己責任論, 係指國家並非僅為公務員個人代負責任, 而是 基於國家職務之擴張 社會連帶之觀念, 故國家賠償並不以公務員之故意或過失 為前提, 為無過失責任, 如我國國家賠償法第 3 條規定 : 公有公共設施因設置 或管理有欠缺, 致人民生命 身體或財產受損害者, 國家應負損害賠償責任 前 項情形, 就損害原因有應負責任之人時, 賠償義務機關對之有求償權 故我國 國家賠償法所採者, 為綜合國家代位責任論及國家自己責任論之混合理論, 本文 個人以為此對於人民人格權之保護而言尚屬可以接受, 惟若要強化人民人格尊嚴 之保護, 全面改採國家自己責任理論似為應採之取向 ( 二 ) 違反憲法上人格尊嚴保護義務時法律效果實務層面之評析 - 兼評釋字第 469 號 於實務層面, 關於規範違憲審查部分, 我國之規範違憲審查制度, 係採抑制 性 獨占及分散併存 及撤銷制之審查機制, 即關於法律違憲之審查, 係由司法 院大法官獨占, 且該違憲審查之標的限於法律公布生效後, 至於違憲宣告部分則 採向後失效之撤銷制, 關於命令之違憲審查, 係由司法院大法官及各級法院法官 共同為之, 違憲審查之標的亦限於命令公布生效後, 至於違憲宣告部分僅大法官 始得為之, 各級法院法官僅能拒絕適用而不能宣告系爭命令違憲而無效 ; 關於國 家賠償部分, 立法機關根據憲法第 24 條之憲法委託, 另行制定國家賠償法作為 請求國家賠償之規範依據, 實務上有爭議之行政不作為之國家賠償部分, 釋字第 469 號採保護規範理論及裁量收縮理論, 廢棄實務原所採之 : 公務員對於被 害人有應執行之職務而怠於執行者, 被害人對於公務員為特定職務行為, 有公法 上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行, 致自由或權利遭受損害者而言 186 本文個人以為, 此種見解應有助於人民人格權保護之強化及國家賠償請求權之 186 最高法院 72 年台上字第 704 號判例 : 國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務, 係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言 換言之, 被害人對於公務員為特定職務行為, 有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行, 致自由或權利遭受損害者, 始得依上開規定, 請求國家負損害賠償責任 若公務員對於職務之執行, 雖可使一般人民享有 138

149 行使, 值得贊同 三 違反刑法上人格法益保護義務時之法律效果部分 ( 一 ) 違反刑法上人格法益保護義務時法律效果理論層面之評析於理論層面, 義務主體違反義務時之刑法法律效果, 可分成刑與保安處分二大部分, 由於刑與保安處分各有其目的性之考量, 故刑或保安處分之種類選擇與分量決定, 仍應就個案情形分別而論 惟關於法官量刑時應受責任原則或罪責原則之拘束, 係一應謹守不變之準則, 因責任原則所揭櫫之刑當其罪 罪當其刑 罪刑相當之基本原則, 此原則不但對於被害人及被告雙方人格法益之確保均能發揮其保護功能, 且亦有助於人格法益保護強化目的要求之達成 ( 二 ) 違反刑法上人格法益保護義務時法律效果實務層面之評析 - 兼評新刑法第 57 條前段之罪責原則於實務層面, 關於義務主體違反義務時之刑法法律效果, 最主要之爭議所在即為法官量刑時應以何者為裁量基準, 惟此一爭議刑法修正時已於第 57 條前段予以立法解決, 按刑法第 57 條第 1 項前段規定 : 科刑時應以行為人之責任為基礎, 爰此, 法官於量刑時除須參酌刑法第 57 條後段所列之量刑事實外, 更應以行為人之責任為量刑之基準, 此不但係標誌著我國人權保護之一大邁進, 對於被害人及被告人格法益保護之強化更有莫大助益, 可說是實務理論一致並進之最佳例證 肆 關於人格權於民法 憲法以及刑法上保護義務對象關連部分 一 關於人格權保護義務主體關連部分 憲法上基本權保護規範之義務主體為國家, 民法上人格權保護規範之義務主 反射利益, 人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者, 縱公務員怠於執行該職務, 人民尚無公法上請求權可資行使, 以資保護其利益, 自不得依上開規定請求國家賠償損害 139

150 體包括自然人 私法人 為私經濟行政行為之公法人, 刑法上人格法益保護規範之義務主體包括自然人 私法人, 故就自然人及私法人而言, 渠等均為民法 刑法等人格保護規範義務對象之義務主體, 就公法人本身而言, 其為憲法上基本權保護規範之義務主體並無疑義, 有疑義者係公法人就其所屬公務員違法行使公權力而侵害人民民法上人格權或刑法上人格法益之行為, 是否得謂公法人非民法上人格權或刑法上人格法益保護規範之義務主體? 本文個人以為, 欲回答此一問題, 除了法制設計層面之考量外, 人民人格之保護與強化亦為不得忽視之要項, 就法制設計之觀點而言, 公法人本身就公權力行政行為部分雖非民法上人格權或刑法上人格法益保護規範之義務主體, 惟公法人仍須依國家賠償法之相關規定對被害人民負賠償責任, 就國家賠償法上或民法上之損害賠償制度之本質而言, 二者應無差異, 有異者僅在於視損害賠償之主體為國家或國家以外之人民而異其法制適用, 惟公法人所屬之該公務員則須就其違法行使公權力之行為負起相關之民事及刑事責任, 因此從人民人格保護與強化之觀點而言, 公法人本身就其所屬公務員違法行使公權力而侵害人民民法上人格權或刑法上人格法益之行為, 雖僅須依國家賠償法之相關規定負賠償責任而不受刑法上人格法益保護規範之拘束, 對於人民人格保護與強化之目的要求應未產生衝突或弱化現象 二 關於人格權保護義務客體關連部分 憲法上基本權保護規範之義務客體為國家之權力行為即行政行為 立法行為 司法行為, 民法上人格權保護規範之義務客體為人民之行為, 刑法上人格法益保護規範之義務客體亦為人民之行為, 故從規範位階之觀點而言, 屬於同一位階之民法與刑法, 受該等規範拘束之義務客體均屬人民之行為, 屬於不同位階之憲法, 受該規範拘束之義務客體則為國家之權力行為, 故若僅從外觀上觀察, 渠等規範之義務客體雖不相同, 惟從實質上即各該法規範之本質而言, 確有相同之處即人民人格之保護與強化, 換言之, 即藉由憲法基本權保護規範對於國家權力 140

151 行為之拘束 民法人格權及刑法人格法益保護規範對人民行為之拘束 以共同達 成人民人格保護與強化之目的要求 三 關於違反人格權保護義務之法律效果關連部分 憲法上基本權保護規範之義務主體違反義務時之憲法法律效果為規範違憲 與國家賠償 民法上人格權保護規範之義務主體違反義務時之民法法律效果為侵 害之排除與損害賠償 刑法上人格法益保護規範之義務主體違反義務時之刑法法 律效果為刑與保安處分 若從形式上觀察 各該法規範容有不同之規範方式 此 除有法制設計上不同之考量因素外 亦有各該規範之規範目的上不同之因素存 在 惟人民人格之保護與強化應為渠等規範間相同且不得悖離之共同目標 若無 此共同目標之存在 無論高位階之憲法或低於憲法而屬於同等位階之民法 刑法 皆將失去其存在之正當性 此或許為一般論及憲法與民法及刑法之規範位階或規 範鄰接關係時容易受到忽視之處 本文於此處特別提出之 141

152 142

153 第四章 第一節 民法上人格權保護之權利對象 民法上人格權之權利主體 壹 民法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 民法上人格權權利主體之權利能力 權利能力 係指可以享受權利 負擔義務的能力 享有權利能力者 即得為 權利主體 復當然得為民法上人格權保護規範之權利主體 民法第 6 條規定 人 之權利能力 始於出生 終於死亡 在出生部分 多數學者仍採獨立呼吸說 即胎兒應完全脫離母體 並有獨立呼吸的能力以保有生命 至於死亡部分 係採 呼吸停止說 亦即以呼吸及心臟跳動的停止為死亡之時 187針對民法第 6 條有關 出生及死亡規範上之不足處 民法復於第 7 條及第 8 條予以補充規定 即 胎兒 以將來非死產者為限 關於其個人利益之保護 視為既已出生 失蹤人失蹤 滿七年後 法院得因利害關係人或檢察官之聲請 為死亡之宣告 失蹤人為八十 歲以上者 得於失蹤滿三年後 為死亡之宣告 失蹤人為遭遇特別災難者 得於 特別災難終了滿一年後 為死亡之宣告 二 民法上人格權權利主體之行為能力 行為能力 係指能為獨立意思表示 而發生私法上一定效果之能力 民法對 此規定頗為完備 茲分別述之如後 (一) 層級化之行為能力態樣 1. 完全行為能力 187 參李淑明 民法例題演練 上 台北 保成出版社 2002 年 頁 5 143

154 能為獨立意思表示, 而發生私法上一定效果, 具有完全行為能力之人者, 為完全行為能力人 依民法規定, 滿 20 歲之成年人且未受監護宣告或未成年人已結婚者, 有完全行為能力 ( 參民法第 12 條 第 13 條第 3 項 第 15 條 ) 2. 限制行為能力民法規定, 滿 7 歲以上之未成年人, 在某些情況下, 例如純獲法律上利益或日常生活必需者有行為能力, 可自為有效之意思表示或法律行為, 惟在一般情形, 限制行為能力人為意思表示或受意思表示, 應事先得到法定代理人之允許或事後得到法定代理人之承認, 故滿 7 歲以上之未成年人未結婚者, 有限制行為能力而為限制行為能力人 ( 參民法第 13 條 2 項 第 77 條至第 85 條 ) 3. 無行為能力民法規定, 不能獨立有效為意思表示或法律行為, 應由法定代理人代為意思表示並代受意思表示 ( 參民法第 75 條至第 76 條 ) ( 二 ) 其他民法中有關行為能力之規定 1. 民法第 187 條規定 : 無行為能力人或限制行為能力人, 不法侵害他人之權利者, 以行為時有識別能力為限, 與其法定代理人連帶負損害賠償責任 行為時無識別能力者, 由其法定代理人負損害賠償責任 前項情形, 法定代理人如其監督並未疏懈, 或縱加以相當之監督, 而仍不免發生損害者, 不負賠償責任 如不能依前二項規定受損害賠償時, 法院因被害人之聲請, 得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況, 令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償 前項規定, 於其他之人, 在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時, 準用之 2. 民法第 221 條規定 : 債務人為無行為能力人或限制行為能力人者, 其責任依第一百八十七條之規定定之 3. 民法第 550 條規定 : 委任關係, 因當事人一方死亡 破產或喪失行為能力而消滅 但契約另有訂定, 或因委任事務之性質不能消滅者, 不在此限 144

155 4. 民法第 564 條規定 經理權或代辦權 不因商號所有人之死亡 破產或喪失 行為能力而消滅 5. 民法第 743 條規定 保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務 如知其情 事而為保證者 其保證仍為有效 三 民法上人格權權利主體之範圍 一 自然人 1. 本國人 本國自然人當然得為民法上人格權保護規範之權利主體即人格權之主體 至 於胎兒 於例外情形亦得成為人格權之權利主體 惟以將來非死產者為限 且以 關於其個人利益之保護為範圍 參民法第 7 條 2. 外國人 由於人格權係人類與生俱來之權利 並非任何法律所賦予 故外國自然人當 然得為我國民法上人格權保護規範之權利主體 至於法律意義上之所謂外國人 係指不具有中華民國國籍之人 是否具有中華民國國籍 依國籍法之規定定之 此外 關於外國人之權利能力 民法總則編施行法第 2 條定有明文補充之 即外 國人於法令限制內 有權利能力 關於外國人之行為能力 涉外民事法律適用法 第 10 條定有明文 即人之行為能力 依其本國法 有行為能力人之行為能力 不因其國籍變更而喪失或受限制 外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為 能力 而依中華民國法律有行為能力者 就其在中華民國之法律行為 視為有行 為能力 關於親屬法或繼承法之法律行為 或就在外國不動產所為之法律行為 不適用前項規定 3. 大陸地區人民 承上所述 既然外國自然人都可成為我國民法上人格權保護規範之權利主 體 實無將大陸地區人民排除在外之理 然因兩岸關係具有特殊性 參憲法增修 145

156 條文前言 憲法增修條文第 條 大陸地區人民在某些領域之人格 權所受保護之強度 與本國人或外國人相較下恐仍有所差異 例如自由權(尤指 政治上自由權而言) 二 法人 1. 本國私法人 由於人格權係涉及生理實體之權利 故僅名譽權 信用權 秘密權等 法人 始得享有之 此外 關於本國私法人之權利能力 民法第 26 條定有明文 即法 人於法令限制內 有享受權利 負擔義務之能力 但專屬於自然人之權利義務 不在此限 關於本國私法人之行為能力 因法人是否有行為能力涉及法人本質之 看法如何之問題 採法人實在說者 認法人有行為能力 採法人擬制說者 認法 人無行為能力 我國通說及實務係採法人實在說 爰此 本國私法人於法律上即 猶如自然人般具有行為能力 2. 外國私法人 關於外國私法人之權利能力 民法總則編施行法第 12 條定有明文 即經認 許之外國法人 於法令限制內 與同種類之中國法人有同一之權利能力 前項外 國法人 其服從中國法律之義務 與中國法人同 關於外國私法人之行為能力 原則上於其權利能力之範圍內即有行為能力 換言之 外國私法人於其本國 無 論該外國法制採法人擬制說或法人實在說 如該外國私法人於我國取得認許 於 我國為法律行為時即被認為有行為能力 188 貳 憲法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 憲法上基本權權利主體之權利能力 憲法上基本權權利主體之權利能力 係指享有基本權主體之能力 而得為公 188 參邱聰智 民法總則 台北 三民書局 2005 年 頁

157 法上權利主體之資格或地位者 只有具備基本權權利能力的人始可主張基本權的 保障 原則上與民法之權利能力相當 包括自然人及法人 且包括外國人 死者 胎兒 範圍極為廣泛 二 憲法上基本權權利主體之行為能力 憲法上基本權權利主體之行為能力 係指享有基本權的權利人得以自己名義 獨立主張行使基本權 並且於必要時請求法院貫徹基本權保障之能力 若係法律 行為 則可視情形適用相關法律之規定 如婚姻自由可以適用民法親屬編之規 定 若係事實行為 如言論自由則以識別能力即心智能力或心智成熟度之有無為 斷 三 憲法上基本權權利主體之範圍 一 自然人 1. 本國人 由於特別權力關係理論已為學界及實務所揚棄 189不再將人民區分成一般人 民與特別人民 如公務員 學生 軍人 受刑人等 故原則上本國自然人皆得 為憲法上基本權之權利主體 至於死者或胎兒 於例外情形亦得成為基本權之權 利主體 例如死者之名譽權 我國刑法第 312 條 著作人格權 著作權法第 18 條 或胎兒之生存權 惟該等權利係由權利主體以外之人代行 2. 外國人 由於基本權係人類與生俱來的權利 並非任何法律所賦予 憲法上列舉此種 權利也只是宣示此種權利之存在而已 故外國人當然得為我國憲法上基本權之權 利主體 3. 大陸地區人民 189 參釋字第 243 號 第 298 號 第 323 號 第 338 號 第 380 號 第 459 號 第 462 號等解釋 147

158 承上所述 既然外國人都可成為我國憲法上基本權之權利主體 實無將大陸 地區人民排除在外之理 然因兩岸關係具有特殊性 參憲法增修條文前言 憲法 增修條文第 條 大陸地區人民某些領域之基本權所受保護之強度 與本國人或外國人相較下 恐仍有所差異 例如大陸地區人民之居住及遷徙自由 權 關於大陸人民入境辦法中針對資格 程序及期限之限制規定是否違憲 釋字 第 497 號解釋文釋示 中華民國八十一年七月三十一日公布之臺灣地區與大陸 地區人民關係條例係依據八十年五月一日公布之憲法增修條文第十條 現行增修 條文改列為第十一條 自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之 處理 得以法律為特別之規定 所制定 為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區 間人民權利義務之特別立法 內政部依該條例第十條及第十七條之授權分別訂定 大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法 及 大陸地區人民在臺灣地區定居或居 留許可辦法 明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件 許可程序及停 留期限 係在確保臺灣地區安全與民眾福祉 符合該條例之立法意旨 尚未逾越 母法之授權範圍 為維持社會秩序或增進公共利益所必要 與上揭憲法增修條文 無違 於憲法第二十三條之規定亦無牴觸 二 法人 1. 私法人 私法人可否成為我國憲法上基本權之權利主體 通說主張應視該基本權是否 與自然人具有可分離性而定 即該基本權若與自然人具有不可分離性者 如生命 權 身體權等 則私法人不得成為該基本權之權利主體 反之 若該基本權與自 然人具有可分離性者 如姓名權 或稱名稱權 名譽權 或稱商譽權 等 則 私法人得成為該基本權之權利主體 2. 公法人 原則上 公法人不得成為我國憲法上基本權之權利主體 理由如後 一 基 本權所牽涉的是個人對公權力的關係 國家不能自己同時成為基本權之權利人及 148

159 相對人 二 公權力主體之間權限或功能的侵犯 性質上應屬於權限爭議之範疇 惟若公法人之成立有助於實現私人之基本權 例如公立大學之設立有助於實現私 人之學術自由權 則在國家侵害該自由權時 公立大學得主張學術自由基本權對 抗之 此外 若公法人行使私法行為而立於準私人之地位時 若該基本權與自然 人具有可分離性者 如名稱權 信用權等 則公法人得成為該基本權之權利主體 殆無疑義 三 非法人團體 基於我國憲法保障基本權之觀點 如該基本權之性質可適用於非法人團體 者 非法人團體應得成為該基本權之權利主體 但非法人團體係未經登記之人合 社團 必須具備一定之組織結構 始得以該非法人團體之名義主張基本權 釋字 第 486 號解釋理由書 節錄 人民基本權利之保障係現代法治國家之主要任 務 凡憲法上所保障之權利或法律上之利益受侵害者 其主體均得依法請求救 濟 商標法第三十七條第一項第十一款前段所稱 其他團體 係指於自然人及 法人以外其他無權利能力之團體而言 其立法目的係在於一定限度內保護該團體 之人格權及財產上之利益 按自然人及法人為權利義務之主體 當然為憲法保護 之對象 惟為貫徹憲法對人格權及財產權之保障 非具有權利能力之團體 如係 由多數人為特定之目的所組織 有一定之名稱 事務所或營業所及獨立支配之財 產 且設有代表人或管理人 對外並以團體名義為法律行為 在性質上 具有與 法人相同之實體與組織 並具有自主之意思能力而為實質之單一體 且脫離各該 構成員而存在 固屬該法所稱之其他團體 至其他有一定之名稱 組織而有自主 意思之團體 以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年 已有相當之知 名度 為一般人所知悉或熟識 且有受保護之利益者 不論是否從事公益 均為 商標法保護之對象 而受憲法之保障 149

160 參 刑法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 自然人 自然人以人的身分當然取得刑法上人格法益保護規範之權利主體資格 民法 第 6 條規定 人之權利能力 始於出生 終於死亡 爰此 原則上自然人取得刑 法上人格法益保護規範權利主體資格 係始於出生而終於死亡 惟在某些例外情 形 刑法上自然人人格法益保護規範權利主體資格之取得或消滅並非以出生或死 亡為要件 係將該所欲保護之人格法益之權利主體資格之取得或消滅予以提前至 出生前或延長至死亡後 如胎兒生命法益或死者名譽法益之保護即為顯例 190 二 法人 法人雖非自然人 但刑法法律仍然承認其為權利之主體 即法人得享有名 譽 信用等人格法益 此時權利義務不再與其成員有直接關連 原則上只與所謂 的法人有關 惟法人可分成公法人與私法人 爰此 我國刑法針對公 私法人之 名譽法益分別於第 140 條至第 141 條以及第 309 條至第 310 條予以規範 並另對 私法人之信用法益於第 313 條予以規範 191 三 非法人團體 非法人團體是否得為刑法上名譽或信用等人格法益之權利主體 實務上係採 190 對於己死之人 公然侮辱者 處拘役或三百元以下之罰金 對於已死之人 犯誹謗罪者 處 一年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 我國刑法第 312 條定有明文 另參我國刑法 第 288 條至第 292 條有關墮胎罪之規定 191 於公務員依法執行職務時 當場侮辱 或對於其依法執行之職務公然侮辱者 處六月以下有 期徒刑 拘役或一百元以下罰金 對於公署公然侮辱者亦同 意圖侮辱公務員或公署 而損壞 除去或污穢實貼公眾場所之文告者 處拘役或一百元以下罰金 公然侮辱人者 處拘役或三百元以下罰金 以強暴犯前項之罪者 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下 罰金 意圖散布於眾 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者 為誹謗罪 處一年以下 有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 散布文字 圖畫犯前項之罪者 處二年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 對於所誹謗之事 能證明其為真實者 不罰 但涉於私德而與公共 利益無關者 不在此限 我國刑法第 140 條 第 141 條 第 309 條 第 310 條分別定有明 文 散布流言或以詐術損害他人之信用者 處二年以下有期徒刑 拘役或科或併科一千元以 下罰金 我國刑法第 313 條復有明文 150

161 否定之看法, 即實務認為非法人團體, 並無獨立之人格, 故普通商號之名譽或信用, 係與其股東或經理人之名譽或信用有關 ( 參院字第 534 號解釋 ) 惟若依釋字第 486 號解釋之觀點, 非法人團體於具備相當要件時得享有憲法所保障之基本權, 而人格權既為基本權中之一種, 非法人團體非不得為刑法上名譽或信用等人格法益之權利主體 爰此, 司法院院字第 534 號解釋已有牴觸司法院釋字第 486 號解釋而違憲之爭議存在, 而不得不察 151

162 152

163 第二節 民法上一般人格權暨其保護方式 壹 民法上一般人格權之意義 性質與特徵 一 一般人格權之意義與性質 一般人格權 係指自然人和法人享有的 與個別人格權相對而言的 概括人 格獨立 人格自由 人格尊嚴全部內容的一般人格利益 並由此產生和規定個別 人格權之根本性權利 192一般人格權之性質是相對於個別人格權而言 即以民事 主體之全部人格利益為標的之權利 一般人格權除了對個別人格權具有概括的作 用外 也是一個獨立的民事權利 一方面它決定著和派生著各種個別人格權 另 一方面它更為抽象和具有概括性 成為人格權中最具有抽象意義和典型性的基本 人格權 193 二 一般人格權之特徵 一般人格權與個別人格權相比較 具有以下法律特徵 194 一 一般人格權的主體具有普遍性特徵 一般人格權的主體既包括自然人也包括法人 所有主體一體享有 且自然人 和自然人之間 法人和法人之間一律平等 個別人格權的享有分為不同種類 有 的為自然人和法人均享有 有的僅為自然人所享有 有的僅為法人所享有 並不 是所有主體一體享有的權利 二 一般人格權的客體具有高度概括性特徵 這種概括性包括兩個方面的意義 一是一般人格利益本身的概括性 人格獨 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页 152 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页 151 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页

164 立 人格自由 人格尊嚴都不能化成具體的人格利益, 也不能成為個別人格權的客體 二是一般人格利益是對所有個別人格權的客體的概括, 任何一種個別人格權的客體都可以概括在一般人格利益之中, 而個別人格權都是概括的某一方面個別的人格利益, 例如肖像利益 名譽利益 健康利益等等 ( 三 ) 一般人格權的內容具有廣泛性的特徵一般人格權的內容不但包括個別人格權的內容, 而且包括個別人格權所不能包含的人格利益, 因而一般人格權的內容極為廣泛, 是不能列舉窮盡的 它不僅是個別人格權的集合, 而且為補充和完善個別人格權立法不足時提供切實可靠的法律依據 人們可以在自己的人格利益遭受損害但又不能為個別人格權所救濟時, 依據一般人格權的法律規定尋求法律上的保護 ( 四 ) 一般人格權具有明確的目的性特徵權利固然具有工具和手段的性質, 但權利卻是主體價值的目標, 是主體行為的目的 一般人格權也是如此, 它集中的體現了法律保護人格權的目的, 即尊重人的獨立 平等地位, 尊重人的自由和人的尊嚴, 從而使人獲得全面發展, 使人真正成其為人 在一般人格權的約束 指導下, 個別人格權的設置和行使, 也都是為了實現一般人格權的這些目的, 將一般人格權的明確目的化解為個別的人格利益, 分別實現其不同的法律目的, 最終實現人格的完善, 實現人的價值 貳 民法上一般人格權之內容暨侵害之損害賠償 一 一般人格權之內容 ( 一 ) 人格獨立人格獨立的實質內容是民事主體對人格獨立地享有, 表現為民事主體在人格上一律平等, 在法律面前任何民事主體都享有平等的主體資格, 享有獨立人格而不受他人支配 干涉和控制 154

165 ( 二 ) 人格自由一般人格權的人格自由, 是私法上的抽象自由, 既不是公法上的自由 ( 如政治自由 ), 也不是私法上的具體自由, 它不是泛指主體的行為自由和意志自由, 也不是指財產自由和契約自由, 而是經過高度概括 高度抽象的人格不受約束 不受控制的狀態, 它既是指人格的自由地位, 也是指人格的自由權利, 是權利主體自主參加社會活動 享有權利 行使權利的基礎和前提 ( 三 ) 人格尊嚴人格尊嚴是指民事主體作為一個人所應有的最起碼的社會地位, 並且應受到社會和他人最起碼的尊重 換言之, 人格尊嚴即把人真當人看待, 無論職業 職務 政治立場 宗教信仰 文化程度 財產狀況 民族 種族 性別有何差別, 其人格尊嚴是相同的, 絕無高低貴賤之分 人格尊嚴在性質上與人格獨立 人格自由並不相同, 人格獨立是人的客觀地位, 人格自由是人的主觀狀態, 而人格尊嚴則是一種主觀認識與客觀評價的結合 195 二 侵害一般人格權之損害賠償 ( 一 ) 按 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 ; 有受侵害之虞時, 得請求防止之 前項情形, 以法律有特別規定者為限, 得請求損害賠償或慰撫金 我國民法第 18 條定有明文 ( 二 ) 復按 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限 我國民法第 184 條復有明文 ( 三 ) 緣此, 一般人格權受侵害時, 被害人除得依法請求法院除去其侵害或防止其侵害外, 復得依法請求財產上及非財產上損害之賠償 關於一般人 195 參王利明主编, 民法学 ( 上海 : 復旦大學出版社,2004 年 ), 頁

166 格權之例證, 如著作人格權 ( 參著作權法第 85 條 ) 肖像權 對聲音語言 的人格利益 居住安寧權等皆為顯例 196 參 民法上一般人格權與憲法上非列舉基本權之關聯 一 憲法上非列舉基本權之意義與內容 按 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序公共利益者, 均受憲法之保障 我國憲法第 22 條定有明文 我國憲法第 22 條之立法意義在於, 因立法技術有其侷限性, 為避免在列舉之基本權外造成人民基本權保護之漏洞, 故以本條概括條款之立法模式, 希冀透過憲法解釋之方式, 以完善人民權利保障之體系 然概括條款之立法方式有其先天性缺憾, 例如不利於法安定性之維護, 以及允許透過司法機關來解釋憲法係對權力分立機制之挑戰 緣此, 如何運用憲法第 22 條來完善人民權利保護體系並避免前開所舉缺陷, 實值吾等深究之 此外, 本條後半句 不妨害社會秩序 公共利益 之規範功能為何非無疑義, 有主張基於概括條款先天所具有之不安定 不明確等缺陷, 為避免憲法第 22 條之浮濫使用 過量超載, 應認其為構成要件作用為宜 緣此, 凡未通過不妨害社會秩序 公共利益要件篩檢的, 則不成立本條所欲保護之基本權利, 亦無進入憲法第 23 條法律保留原則 比例原則等限制之可能 ; 另有主張我國憲法第 22 條後半句不具規範意義, 僅在強調此種未被列舉的基本權利亦應受社會秩序 公共利益的限制, 而我國釋憲實務上即採此看法 ( 參釋字第 號解釋 ) 筆者個人認為, 我國憲法第 條所稱社會秩序或公共利益之規範意涵應屬相同而無予以區別之必要, 且對憲法第 22 條之其他自由及權利另設與其他列舉基本權不同之構成要件於法理上亦欠缺差別對待之正當理由, 故宜認我國憲 196 參王澤鑑, 侵權行為法 (1) ( 台北 : 三民書局,2003), 頁

167 法第 22 條後半句不具規範意義, 僅具有強調此種未被列舉的基本權利亦應受社 會秩序 公共利益限制的宣示作用而矣 二 與民法上人格權保護有關之憲法上非列舉基本權 茲分就相關大法官解釋中所舉與民法上人格權保護有關之幾例非列舉基本權析述如後 : ( 一 ) 姓名權釋字第 399 號解釋文 ( 節錄 ): 姓名權為人格權之一種, 人之姓名為其人格之表現, 故如何命名為人民之自由, 應為憲法第二十二條所保障 姓名條例第六條第一項第六款規定命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因經主管機關認定者, 得申請改名 是有無申請改名之特殊原因, 由主管機關於受理個別案件, 就具體事實認定之 姓名文字與讀音會意有不可分之關係, 讀音會意不雅, 自屬上開法條所稱得申請改名之特殊原因之一 內政部中華民國六十五年四月十九日臺內戶字第六八二二六六號函釋 姓名不雅, 不能以讀音會意擴大解釋, 與上開意旨不符, 有違憲法保障人格權之本旨, 應不予援用 197 ( 二 ) 隱私權釋字第 293 號解釋陳瑞堂 張承韜 劉鐵錚大法官不同意見書 : 我國銀行法第四十八條第二項明定 : 銀行對於顧客之存款 放款或匯款等有關資料, 除其他法律或中央主管機關另有規定者外, 應保守秘密 此項法律所規定保守銀行秘密之隱私權亦為人格權之一種, 依民法第十八條第一項規定 : 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 憲法對此雖無直接保障之規定, 但依憲法第二十二條規定 : 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序公共利益者, 均受憲法之保障 第二十三條復明定 以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人 197 按 權利人的姓名使用權為他人所爭執或權利人的利益因他人不經授權使用同一姓名而受到侵害者, 權利人可以請求該他人除去侵害 有繼續受侵害之虞者, 權利人可以提起不作為之訴 德國民法第 12 條就姓名權之保護設有規定而屬於個別人格權之一, 此為與我國不同之處 157

168 自由 避免緊急危難 維持社會秩序或增進公共利益所必要者外 不得以法律限 制之 保護人格權不受侵害 為現代法治國家人民應享之權利 無妨害社會秩 序 公共利益之可言 故此項權利自亦為憲法所保障 非有必要情形不得以法律 限制之 此外 釋字第 603 號解釋文 節錄 維護人性尊嚴與尊重人格自由 發展 乃自由民主憲政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法明文列舉之權利 惟基 於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整 並為保障個人生活私密領域 免於他人侵擾及個人資料之自主控制 隱私權乃為不可或缺之基本權利 而受憲 法第二十二條所保障 本院釋字第五八五號解釋參照 三 婚姻自由權 釋字第 242 號解釋文 節錄 中華民國七十四年六月三日修正公布前之 民法親屬編 其第九百八十五條規定 有配偶者 不得重婚 第九百九十二條 規定 結婚違反第九百八十五條之規定者 利害關係人得向法院請求撤銷之 但在前婚姻關係消滅後 不得請求撤銷 乃維持一夫一妻婚姻制度之社會秩序 所必要 與憲法並無牴觸 惟國家遭遇重大變故 在夫妻隔離 相聚無期之情況 下所發生之重婚事件 與一般重婚事件究有不同 對於此種有長期實際共同生活 事實之後婚姻關係 仍得適用上開第九百九十三條之規定予以撤銷 嚴重影響其 家庭生活及人倫關係 反足妨害社會秩序 就此而言 自與憲法第二十二條保障 人民自由及權利之規定有所牴觸 復釋字第 552 號解釋理由書釋示 節錄 一 夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係 實現男女平等原則 及維持社 會秩序 應受憲法保障 民法第九百八十八條第二款關於重婚無效之規定 即本 此意旨而制定 婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權 惟應受一夫一妻婚姻制度 之限制 158

169 肆 比較法上一般人格權之相關規定 一 德國法上關於一般人格權之規定 德國民法上並未有相當於我國民法第 18 條一般人格權保護之規定 有關一 般人格權保護之規定 係規定在德國基本法第 1 條及第 2 條第 1 項 按德國基本 法第 1 條規定 人類尊嚴不得侵犯 尊重並保護人類尊嚴 係所有國家權力的 義務 第 2 條第 1 項規定 在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公序良俗範 圍內 任何人均有自由發展其人格的權利 德國法學界及司法界依據基本法的規定 逐漸形成一般人格權的概念 並且 以判例擴大對侵害人格權的非財產上損害賠償 將某些以往不認為係人格權或不 能獲得金錢賠償的侵害 給予金錢賠償 198德國民法第 253 條之規定 係為非財 產上損害賠償之規範依據 適用上須一併注意及之 199 二 日本法上關於一般人格權之規定 日本民法上並未有相當於我國民法第 18 條一般人格權保護之規定 惟按 因 故意或過失侵害他人權利或受法律上保護之利益者 對於因此所生之損害負賠償 責任 日本民法第 709 條就一般之不法行為定有明文規定200 可作為法理上之 依據 援引之以保護一般人格權 此外 日本民法第 2 條規定 本法之解釋 以個人之尊嚴及兩性本質的平等為宗旨 亦須一併注意及之 就非財產上損害 德國聯邦憲法法院依據德國基本法第 2 條第 1 項連結第 1 條第 1 項規定 創設一般人格權 認其係屬德國民法第 823 條第 1 項的其他權利 且所稱一般人格權係法定個別人格法益的總 稱 此種概括的人格權具有母權的性質 得更具體化為各種受保護的範圍 例如名譽 隱私 信息自主等 以上所述 請參閱王泽鉴 宪法上人格权与私法上人格权 王利明主编 民 法典.人格权法重大疑难问题研究 北京 中国法制出版社 2007 年 页 13 按 僅在法律所規定的情況下 才能因非財產損害而請求金錢賠償 因侵害身體 健康 自 由或性的自我決定而須賠償損害者 也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償 德國民 法第 253 條定有明文 關於 受法律上保護之利益 係平成 16 年 2004 第 147 號法律所增訂 159

170 之賠償部分, 日本民法第 710 條謂 : 不問侵害他人身體 自由 名譽或侵害財產權場合, 應依前條規定負損害賠償責任者, 對於財產以外之損害亦應賠償, 第 711 條亦稱 : 侵害他人之生命者, 對被害人之父母 配偶及子女, 於未侵害其財產權之場合, 仍應賠償其損害 160

171 第三節 民法上個別人格權暨其保護方式 壹 生命權 一 生命權之概念 生命權是以自然人之生命安全利益為內容之人格權 生命是自然人之存在基 礎 致人於死者 即侵害他人之生命權 換言之 自然人之生命始於出生 終於 死亡 民法第 6 條 被害人之生命因受侵害而消滅 其為權利主體之能力即為 失去 二 生命權之法律特徵 生命權 約具有下列幾項法律特徵 201 一 生命權以自然人之生命安全為客體 即生命權以自然人之生命安全為客體 維護生命的正常活動 保障生命不受 非法剝奪的人格利益 有主張生命加尊嚴方為生命權之客體 惟此種主張無異擴 大了生命權之範圍 並使生命權與一般人格權產生混淆 質言之 自然人之生命 安全利益方為生命權之客體 而人格尊嚴則為一般人格權之客體 就此應予以區 辨之 202 二 生命權以維護人的生命活動延續為其基本內容 生命權的基本內容是維護人體生命活動的延續 防止人為的將其終止 三 生命權的保護對象是人的生命活動能力 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页 参杨立新 人身权法论 北京 人民法院出版社 2006 年 页

172 三 生命權之內容 生命權, 其內容約包括下列幾項 : 203 ( 一 ) 生命安全維護權生命安全維護權, 是指自然人維護生命延續及安全之權利, 其具體內容包括 : 1. 生命安全維護權之首要內容是禁止他人非法剝奪生命 因為法律保護人之生命延續, 不是透過提高健康程度而延長生命 - 此係健康權之內容, 而是保護人之生命不因受外來之非法侵害而喪失 當有非法侵害生命的行為或危害生命的危險發生時, 可採取措施防止生命危害的發生, 如正當防衛 緊急避難 3. 改變生命危險環境, 即當環境對生命構成危險, 但該危險尚未發生時, 生命權人有權要求改變環境, 消除危險 就此, 中共民法通則第 134 條第 3 項定有, 消除危險之民事責任方式, 包括改變生命危險環境之規範用語 ( 二 ) 司法保護請求權 1. 請求司法機關依法消除生命危險 2. 請求司法機關依法救濟生命侵害, 惟生命權的侵害係以生命的喪失為標準, 緣此, 請求司法機關依法救濟生命損害的權利, 係由生命權被侵害人之近親屬或繼承人行使 ( 三 ) 生命利益支配權生命利益支配權, 其具體內容為生命權人可以自己處分自己之生命, 惟傳統理論係採否定態度, 其理由或如生命係上帝所賦予之宗教上理由, 或為若肯定生命權人有生命利益支配權, 即提供了生命權人自殺的合法根據 對此有學者主張有限之生命利益支配權, 即在人們為了崇高目的而獻身 - 通常指捨身取義之英勇行徑, 或在病患身患絕症瀕臨死期, 病患受有極度痛苦而不能忍受, 病患基於己 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页 参杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页

173 意而請求安樂死之情形, 應承認人於此等情形下有生命利益支配權即人得選擇死 亡, 本文亦同此見解 205 四 侵害生命權之損害賠償 侵害生命權, 由於受害人已經死亡, 該損害賠償法律關係究竟為何, 學說上有不同主張, 有主張民事權利能力轉化說者, 即受害人死亡, 其權利能力由有轉至無過程中, 受害人之損害賠償請求權即產生於此轉化過程中 206 有主張加害人賠償義務說者, 即加害人之賠償義務, 不因受害人死亡而消滅, 被害人得受賠償之地位係由其繼承人繼承 換言之, 侵權行為之損害賠償, 與其謂為被害人損害之填補, 不如謂為加害人損害之擔任 207 有主張同一人格代位說者, 即被害人之損害賠償請求權, 可由其繼承人取得, 並由其繼承人代位行使 208 有主張間隙取得請求權說者, 即被害人從受害至死亡之此段期間內, 被害人具有權利能力而得向加害人請求損害賠償, 於被害人死亡後, 其損害賠償請求權則由其繼承人繼承 209 另有主張雙重受害人說者, 即侵害生命權之行為, 既造成了受害人生命喪失之損害, 亦造成了受害人近親屬之財產及非財產上損害, 但由於受害人已經死亡而不得再向加害人請求賠償, 故僅由受害人之近親屬就其所受損害向加害人請求賠償 210 本文個人以為雙重受害人說應較可採, 因受害人近親屬之損害賠償請求權應非繼承受害人之損害賠償請求權而來, 純係其因受害人受害致死此一事實而受有財產上及非財產上損害而生, 且採此說也才能合理說明人之權利能力因死亡而消滅, 以及自然人之人格獨立 平等而不存在同一人格之問題 ( 一 ) 醫療費 增加生活上需要費用及殯葬費之損害賠償按民法第 192 條第 1 項規定 : 不法侵害他人致死者, 對於支出醫療及增加 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页 龍顯銘, 私法上人格權之保護 ( 北京 : 中華書局,1948 年 ), 頁 45 史尚寬, 債法總論 ( 台北 : 榮泰印書館,1978 年 ), 頁 141 龍顯銘, 私法上人格權之保護 ( 北京 : 中華書局,1948 年 ), 頁 45 胡長青, 中國民法債編總論 ( 北京 : 商務印書館,1946 年 ), 頁 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页

174 生活上需要之費用或殯葬費之人, 亦應負損害賠償責任 所謂支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人, 不問其與被害人之關係如何, 惟限於有支出之人, 即有是項損害賠償請求權 茲分就醫療費 增加生活上需要費用及殯葬費之損害賠償析述如後 : 1. 醫療費用之損害賠償醫療費用, 應包括急救費用 ( 救助搜救費 救護車費 ) 診療費用( 診斷治療費 手術費 用藥費 衛材費 病房費 掛號費 膳食費 義肢裝置費 ) 接送費用 ( 轉診 出院及往返門診之合理交通費用 ) 看護費用( 特別護理費 看護費, 但以傷勢嚴重並經主治醫師證明有必要者為限 ) 增加生活上需要費用之損害賠償如因重傷不能行動而必須僱人照顧之費用, 即看護費 原則上, 以實際上已支出者為限, 惟不合理之支出, 如每日以燕窩補品代替三餐, 則加害人仍可拒絕 之 殯葬費之損害賠償所謂殯葬費包括收斂費及埋葬費而言, 惟應以實際支出者為限 213 實務認為可以請求之項目包括 : 棺材費 運屍 ( 棺 ) 及靈柩車費 壽衣費 喪葬用品費 墓碑費 埋葬費 遺像及鏡框費 誦經費 祭典費, 不可以請求之項目包括 : 牲禮費 樂儀隊費 追悼超渡費及安置祿位費 214 實務上一般以公立殯儀館所定標準為準 ( 二 ) 扶養費之損害賠償 1. 扶養費損害賠償之法律性質按 被害人對於第三人負有法定扶養義務者, 加害人對於該第三人亦應負損 參強制汽車責任保險給付標準第 2 條 林誠二, 民法債編總論( 上 ) ( 台北 : 瑞興圖書股份有限公司,2000 年 ), 頁 346 最高法院 42 年台上字第 864 號判決 : 民法第一九二條第一項所謂之支出殯葬費, 係指實際上已經支出者而言, 不包含預計將來可支出之費用在內 參最高法院 55 年台上字第 646 號判決 50 年台上字第 1464 號判決 49 年台上字第 952 號判決 164

175 害賠償責任 民法第 192 條第 2 項定有明文 是項規定係採扶養喪失說而不採繼承喪失說, 215 最高法院 54 年台上字第 951 號判例謂 : 不法侵害他人致死者, 其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益, 請求加害人賠償, 學者間立說不一 要之, 被害人之生命因受侵害而消滅時, 其為權利主體之能力即已失去, 損害賠償請求權亦無由成立, 則為一般通說所同認, 參以我民法就不法侵害他人致死者, 特於第一百九十二條及第一百九十四條定其請求範圍, 尤應解為被害人如尚生存所應得之利益, 並非被害人以外之人所得請求賠償 2. 扶養費損害賠償權利人按 左列親屬, 互負扶養之義務 : 一直系血親相互間 二夫妻之一方與他方之父母同居者, 其相互間 三兄弟姊妹相互間 四家長家屬相互間 夫妻互負扶養之義務, 其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同, 其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同 父母對於未成年子女之扶養義務, 不因結婚經撤銷或離婚而受影響 民法第 1114 條 第 1116 條之 1 第 1116 條之 2 定有明文 爰此, 直系血親相互間 夫妻之一方與他方之父母同居者, 其相互間 兄弟姊妹相互間 家長家屬相互間 夫妻相互間 未成年子女等即係法定扶養權利人 關於扶養義務人之順序 扶養權利人之順序 扶養之要件 扶養義務之免除 扶養之程度 扶養之方法 扶養程度及方法之變更等事項, 民法第 1115 條至第 1116 條 第 1117 條至第 1121 條分別定有明文 此外, 尚有後述事項須注意及之 : 216 (1) 受扶養權利人如有其他扶養義務人時, 實務上係按其人數比例, 認定被害程 度, 如被害人之父母每年受扶養之金額為 10 萬元, 但除被害人外, 尚有子三 繼承喪失說, 係指生命受侵害之本人如尚生存, 其應得收入由其繼承人繼承, 今因生命受侵害致繼承人喪失繼承利益, 得向加害人請求賠償 此說優點為被害人可得較多賠償, 缺點為如被害人為卑親屬時, 由尊親屬繼承者, 因卑親屬生存餘命較長, 結果反比尊親屬死亡時利益較多, 甚不合理 於比較法上, 日本判例採繼承喪失說, 英 美 德及我國係採扶養喪失說 以上所述, 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 參孫森焱, 新版民法債編總論( 上冊 ) ( 台北 : 作者出版,2004 年 ), 頁

176 人, 均已成年而有謀生能力, 則其父得請求賠償之損害為 4 分之 1 即 2 萬 5 千元 (2) 扶養權利人有第二順位之扶養義務人時, 債務人仍不能免其賠償責任 扶養費損害賠償之計算方法 (1) 扶養權利人若請求債務人一次給付, 須先認定被害人於可推知之生存期內應 向第三人支付扶養費用之年數及其歷年之數額, 並就歷年將來應付之數額各 以法定利率為標準依霍夫曼式計算法扣除各該年以前之利息, 俾成歷年現在 應付之數額, 再以歷年現在應付之總數為賠償額 ( 參 29 年附字第 2179 號判 例 ) 此外, 關於賠償額之計算, 實務上係按當年所得稅稅率條例所定之扶養 親屬寬減額為計算標準, 219 至於所應扣除之中間利息之利率, 依民國 47 年 4 月 20 日最高法院民刑庭總會決議, 係按年息百分之 5 計算 (2) 被害人扶養能力始期之計算, 一般係以成年即 20 歲為準 ( 參 55 年台上字第 3187 號判決 ), 若係學生, 則以學業完成後始認有扶養能力 ( 參 54 年台上字 第 3190 號判決 ) (3) 扶養權人受扶養期間之計算, 若係未成年人, 原則上算至成年前一日 ( 參 54 年台上字第 2913 號判決 ), 若係學生, 則算至學業完成前一日, 若係成年人, 則以其 可能生存期間 為受扶養期間 實務上關於可能生存期間之認定仍 未見統一, 有推定至 55 歲 60 歲 70 歲, 甚至 80 歲等, 或另依台灣人壽保 險業編製之經驗生命表或內政部統計之台灣地區男女年齡平均餘命表計算等 不一而足 就此問題, 本文以為, 實務上應有做成判例或形成決議以統一適 用之必要, 以免因歧異致引發判決不公之爭議 (4) 扶養期間內, 每月或每年扶養費之計算標準, 應按扶養權利人之需要與扶養 於比較法上, 日本大審院大正 3 年 10 月 29 日判例認為 : 須不能自第二順位扶養義務人受同一扶養程度扶養時, 始得於不能受扶養之程度內請求賠償 ; 德國民法第 843 條第 4 項則明文規定, 加害人不因他人應對被害人為扶養而免除責任 以上所述, 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 254 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 參邱聰智, 新訂民法債編通則( 上 ) ( 台北 : 作者出版,2003 年 ), 頁

177 義務人即被害人之經濟能力及身分定之 ( 參民法第 1119 條 ) 被害人為未成年人而無職業者, 應斟酌其家境 資力 在校成績 性向及其他具體資料推定其將來應得收入 如無資料可資推算時, 得以政府所訂最低工資標準計算 ( 參 54 年台上字第 1390 號判決 ) (5) 工廠雖依工廠法第 45 條規定, 對於因執行職務而致死亡之工人家屬給付撫卹金, 亦不能因此免除其損害賠償責任 公務人員之遺族, 依公務人員撫卹法受領之撫卹金, 亦同 220 ( 三 ) 慰撫金之損害賠償 1. 按 前項情形 ( 即人格權受侵害時 ), 以法律有特別規定者為限, 得請求損害賠償或慰撫金 不法侵害他人致死者, 被害人之父 母 子 女及配偶, 雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 民法第 18 條第 2 項 第 194 條分別定有明文 2. 此種非財產上損害, 稱為慰撫金, 被害人之近親屬之所以得向加害人請求慰撫金, 係因渠等與被害人具有身分關係而享有其債權, 惟非繼承自被害人對加害人之損害賠償請求權而來 ; 又此之子女, 不以婚生子女為限, 只須具有真實血緣關係即可 221 慰撫金金額應斟酌債權人及債務人之經濟情況 社會地位以及被害人與債權人之關係 債務人之故意過失等因素決定 : 222 又對於死者子女請求慰撫金, 不得以子女為胎兒或年幼少知為不予賠償或減低賠償之依據 223 五 憲法上關於生命權保護之規定 ( 一 ) 生存權之憲法意義 按我國憲法第 15 條規定, 人民之生存權, 應予保障 憲法上所保障之生存 權具有 生命之尊重 與 生存的延續 等二大意義 換言之, 為尊重及保障生 參最高法院 49 年台上字第 406 號判例及 63 年台上字第 2520 號判例 林誠二, 民法債編總論( 上 ) ( 台北 : 瑞興圖書股份有限公司,2000 年 ), 頁 342 參最高法院 76 年台上字第 1908 號判例 參最高法院 66 年台上字第 2759 號判例 167

178 命, 國家不得侵害人民之生存權, 且國家須防止人民之生存權遭受不當侵害 ; 此 外, 為延續生命, 國家必須充實改善各種跟人民生存相關的條件與環境以確保人 民得過著符合人性尊嚴的最低生存標準 此外, 由於我國憲法對於生命權此一重要人格法益未設明文, 在基本權利體 系上應如何加以定位, 學說與實務意見仍屬分歧而未臻一致, 有採擴大解釋憲法 第 15 條的生存權, 而認生存權包括生命權者 ; 224 有採以憲法第八條所導出的生 命保障義務為依據者 ; 225 亦有採以結合憲法第 15 條及第 22 條認定生命權係獨立 之基本權利者, 亦即生命係屬與生俱來之固有人權, 為避免將其位階貶低至憲法 第 22 條之其他自由及權利, 並使其在憲法列舉的基本權利上有所依據, 得結合 憲法第 15 條及第 22 條規定, 肯認其為一種獨立之基本權利 226 本文個人亦同此 說 ( 二 ) 生存權之規範效力 若將生存權定性為一種自由權, 則此時生存權具有保障生命自由之消極功 能, 即國家不得侵害人民之生存權, 且國家須防止人民之生存權遭受不當侵害, 此時允許墮胎 227 安樂死 228 死刑的執行等問題, 229 都會受到憲法第 15 條生存權 釋字第 476 號解釋指出, 肅清煙毒條例第 5 條第 1 項有關死刑之規定, 係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰, 乃維護國家安全 社會秩序及增進公共利益所必要, 無違憲法第 23 條之規定, 與憲法第 15 條亦無抵觸 由於生命權僅具有消極對抗國家不法侵害之防禦權性質, 有別於憲法第 15 條之生存權所具有之積極性給付請求權之性質, 故應由憲法第 8 條導出生命保障的義務 以上所述, 請參閱陳慈陽, 憲法學 ( 台北 : 元照出版社,2005 年 ), 頁 506 以上所述, 請參閱李震山, 多元 寬容與人權保障: 以憲法未列舉權之保障為中心 ( 台北 : 元照出版社,2005), 頁 22 以下 頁 95 以下 優生保健法第 9 條規定 : 懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者, 得依其自願, 施行人工流產 : 一本人或其配偶患有礙優生之遺傳性 傳染性疾病或精神疾病者 二本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者 三有醫學上理由, 足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者 四有醫學上理由, 足以認定胎兒有畸型發育之虞者 五因被強制性交 誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者 六因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者 未婚之未成年人或禁治產人, 依前項規定施行人工流產, 應得法定代理人之同意 有配偶者, 依前項第六款規定施行人工流產, 應得配偶之同意 但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者, 不在此限 第一項所定人工流產情事之認定, 中央主管機關於必要時, 得提經優生保健諮詢委員會研擬後, 訂定標準公告之 從優生保健法的規定可以得知, 我國係採取有限度的墮胎自由政策 肯定安樂死者認為 : 人民有生命自主決定權, 且安樂死係醫生基於病患或家屬之懇託下所為之醫療權行為, 符合人道主義 ; 否定安樂死者認為 : 人民若有生命自主決定權將誘發道德危險, 且安樂死具有自殺或殺人之性質, 並不符合醫師倫理及醫師研究之精神 168

179 合憲性檢驗的問題 ; 反之, 若將生存權定性為一種社會權, 則此時生存權具有規範國家以其力量保護社會上 經濟上的弱勢者, 使其能過著有尊嚴的生活而達到實質平等的理想之積極功能, 即國家必須充實改善各種跟人民生存相關的條件與環境以確保人民得過著符合人性尊嚴的最低生存標準, 惟此項標準是一個流動的概念, 會隨著政治 經濟 社會環境的變遷而改變 六 刑法上關於生命權保護之規定 生存權為憲法所保障之個人基本權 ( 參憲法第 15 條 ), 為落實憲法上的抽象原則規定, 刑法係設殺人罪章規定, 以制裁殺害他人而徹底剝奪他人生存權的犯罪行為, 用以保護個人法益中最重要的生命法益 230 我國刑法上殺人罪章 ( 第 22 章 ) 與遺棄罪章 ( 第 25 章 ) 均屬保護人的生命法益的罪章, 而墮胎罪章 ( 第 24 章 ) 係屬保護胎兒生命法益的罪章, 惟三個罪章均同屬保護生命法益的罪章 七 比較法上生命權保護之相關規定 ( 一 ) 德國民法上關於生命權之規定德國民法上關於生命權保護之規定, 係規定在該法第 823 條以及第 844 條 第 845 條, 其相關規定如後 : 損害賠償義務, 按 故意或有過失地不法侵害他人的生命 身體 健康 自由 所有權或其他權利的人, 負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務 違反以保護他人為目的法律的人, 負有同樣的義務 依照法律的內容, 無過錯也可能違反法律者, 僅在有過錯的情況下才發生賠償的義務 德國民法第 823 條定有明文 釋字第 194 號解釋文 ( 節錄 ): 戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項規定 : 販賣毒品者, 處死刑, 立法固嚴, 惟係於戡亂時期, 為肅清煙毒, 以維護國家安全及社會秩序之必要而制定, 與憲法第二十三條並無牴觸, 亦無牴觸憲法第七條之可言 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004), 頁 36 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006), 页

180 2. 在殺害人的情況下第三人的賠償請求權, 按 在殺害人的情況下, 賠償義務人必須向有義務負擔喪葬費用的人賠償這些費用 在侵害發生時, 死者與第三人處於其據以對該第三人依照法律規定負有扶養義務或可負有扶養義務的關係中, 且因死者被殺害, 該第三人被剝奪扶養請求權者, 賠償義務人必須在死者在推測的生存期間會負有扶養義務的限度內, 通過支付定期金向該第三人給予損害賠償, 準用第八四三條第二款至第四款的規定 即使在侵害發生時該第三人已被孕育成胎兒但尚未出生, 也發生該項賠償義務 德國民法第 844 條定有明文 3. 因所失勞務而發生的賠償請求權, 按 在殺害人 侵害身體或健康的情況下, 以及在剝奪自由的情況下, 受害人依照法律規定對第三人負有在家務或工商業中提供勞務的義務, 賠償義務人必須通過支付金錢定期金向該第三人就所失勞務給予賠償 準用第八四三條第二款至第四款的規定 德國民法第 845 條定有明文 ( 二 ) 日本民法上關於生命權之規定日本民法上關於生命權保護之規定者, 係規定在該法第 709 及第 711 條, 232 其規定如後 : 一般之不法行為, 按 因故意或過失侵害他人權利或受法律上保護之利益者, 對於因此所生之損害負賠償責任 日本民法第 709 條定有明文 近親者之非財產上損害賠償請求權, 按 侵害他人之生命者, 對被害人之父母 配偶及子女, 於未侵害其財產權之場合, 仍應賠償其損害 日本民法第 711 條定有明文 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006), 页 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997), 頁 關於 受法律上保護之利益, 係平成 16 年 (2004) 第 147 號法律所增訂 170

181 貳 身體權 健康權 一 身體權 健康權之概念 ( 一 ) 身體權是自然人維護其身體完全 完整並支配其肢體 器官和其他組織的權利 所謂身體包括髮鬚在內, 故不法剪去他人頭髮雖無礙身體健康的權利, 亦應認為侵害身體權 235 換言之, 凡屬於自然人之生理組織, 如頭顱 軀幹 四肢 毛髮 指甲, 或經器官移植手術而成為身體組成部分之器官 組織, 或因身體殘缺而經醫學技術加工後成為人身軀體不可分離之一部分如假牙 義肢 義眼等, 均屬身體之組成部分而受法律保護 身體權係與生命權 健康權相區別, 各為獨立之人格權 ( 二 ) 健康權, 有主張生理機能完全說者, 即健康權是以保持身體內部機能之完全性為內容之權利 236 另有主張人體生理機能及良好心理狀態說者, 即健康權是以身體生理機能之正常運轉及心理狀態之良好狀態之權利, 換言之, 健康權包括人之生理健康及心理健康 237 本文個人採生理及心理機能健康說, 除基於生理健康與心理健康常相併存難以劃分之理由外, 也用以避免心理健康之損害逸脫於健康權之保護範圍外而形成人格權保護上之漏洞, 且如此解釋也才能避免受害人無法以健康權受侵害為由而向加害人提出精神慰撫金之請求, 因為在侵害心理健康之時後, 受害人要求精神損害賠償, 前提必須為受害人之心理健康在法律上受到保護 參最高法院 39 年台上字第 987 號判例 史尚寬, 債法總論 ( 台北 : 榮泰印書館,1978 年 ), 頁 頁 ; 何孝元, 損害賠償之研究 ( 台北 : 商務印書館,1982 年 ), 頁 135 頁 ; 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页 王利明主编, 人格权法新论 ( 北京 : 吉林人民出版社,1994 年 ), 页 303; 王利明, 人格权法研究 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2005 年 ), 页 370 王利明, 人格权法研究 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2005 年 ), 页

182 二 身體權 健康權之法律特徵 茲分就身體權及健康權之法律特徵, 析述如後 : 239 ( 一 ) 身體權的法律特徵 1. 身體權的主體是自然人 ; 此外民法第 7 條規定, 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生 爰此, 胎兒也可以成為身體權的權利主體, 即胎兒之身體權亦受法律保護, 且侵害事由究發生於受胎前或受胎後, 均非所問 身體權以自然人之身體及其利益為客體, 即自然人對自己肢體 器官和其他組織之支配權 例如, 自然人於法律許可之範圍內, 得將自己之血液 皮膚 甚或器官轉讓予他人 ( 二 ) 健康權的法律特徵 1. 健康權以人體的生理機能正常運作和功能的正常發揮為具體內容, 而不是以人體的整體構造為客體 關於健康權與身體權二者如何區分, 有學者謂身體係肉體之構造, 健康係生理之機能, 可供參酌 健康權以維持人體的正常生命活動為根本利益, 但不是以人的生命安全和生命價值為客體 換言之, 健康權係以維持人體之正常生命活動為根本利益, 而非以生命為客體, 並非保護生命安全 生命價值之利益, 惟有些侵害健康權之行為最終導致死亡之結果者, 則應認定為侵害生命權而非健康權之行為 健康權保護的是自然人身體機能的正常發揮, 使其運作 運動自主, 但不是保護身體 意志不受外界約束 換言之, 健康權係保護人之自主運動及自主思維之功能能夠按照自己之意志去行動 思惟, 而人身自由權則保護人之自主運動及自主思維之行為 意志, 不受外來之非法限制或剝奪 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页 參王澤鑑, 侵權行為法(1) ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 120 何孝元, 損害賠償之研究 ( 台北 : 商務印書館,1982 年 ), 頁 135 頁 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页 412 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页

183 三 身體權 健康權之內容 ( 一 ) 維護權身體維護權, 係指自然人對自己身體之形式及實質上完整性, 享有保持之權利, 禁止他人侵害身體或是破壞身體之完整性 質言之, 身體形式完整性係指權利人有權維護自己之身體不被非法接觸, 而身體實質完整性則指禁止他人非經本人之同意即取得本人之身體組成部分 ; 244 健康維護權, 係指自然人保持自己健康之權利 此外, 不論身體或是健康之維護權, 均含有於身體或健康受到不法侵害時, 得依法請求法律保護之權利 ( 二 ) 支配權身體支配權, 係指自然人對自己身體之組織 器官於法律准許之情況下, 得予以處置之權利, 例如捐血 脊髓或捐贈腎臟 眼角膜等器官之行為 ; 健康支配權, 則指自然人於法律所准許之情形下支配自己健康之權利 ; 此外, 不論身體或健康之支配權均包含了權利放棄之消極面向 ( 按 : 僅限於法律准許之範圍內 ), 以及鍛鍊身體 增進健康以提高生活品質之積極面向 四 侵害身體權 健康權之損害賠償 ( 一 ) 醫療費用之損害賠償請參閱侵害生命權之損害賠償中有關醫療費用損害賠償部分之論述 ( 二 ) 增加生活上需要費用及喪失或減少勞動能力之損害賠償按民法第 193 條規定 : 不法侵害他人之身體或健康者, 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時, 應負損害賠償責任 前項損害賠償, 法院得因當事人之聲請, 定為支付定期金 但須命加害人提出擔保 茲分就增加生活上需要費用及喪失 減少勞動能力之損害賠償述之如後 : 244 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页

184 1. 增加生活上需要費用之損害賠償 (1) 請參閱侵害生命權之損害賠償中有關增加生活上需要費用損害賠償部分之論述 (2) 因斷腿 斷臂而裝設義肢及柺杖費, 因斷齒而裝設義齒, 因失眼而裝設義眼等, 係因傷害而增加生活上需要之費用, 皆得依民法第 193 條規定請求損害賠償 ( 參 54 年台上字第 2107 號判決 58 年台上字第 1235 號判決 58 年台上字第 1269 號判決 ); 此項費用之賠償, 不以已實際支出者為限, 若將來必須按期換裝義肢, 則將來換裝義肢之費用, 亦得請求加害人一次賠償, 但須扣除中間利息 ( 參 44 年台上字第 1700 號判決 47 年台上字第 425 號判決 50 年台上字第 425 號判決 56 年台上字第 123 號判決 58 年台上字第 160 號判決 ) 2. 喪失或減少勞動能力之損害賠償 (1) 關於喪失或減少勞動能力之損害賠償, 依條文文義及我國實務見解係採勞動能力喪失說, 即被害人因身體或健康受侵害, 以致喪失或減少勞動能力本身即為損害, 並不限於實際所得之損失 最高法院 61 年台上字第 1987 號判例謂 : 身體或健康受侵害, 而減少勞動能力者, 其減少及殘存勞動能力之價值, 不能以現有之收入為準, 蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符, 現有收入高者, 一旦喪失其職位, 未必能自他處獲得同一待遇, 故所謂減少及殘存勞動能力之價值, 應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準 爰此, 被害人為未成年人 失業者 主婦等, 因而喪失或減少勞動能力時, 亦得請求加害人賠償 245 (2) 喪失或減少勞動能力之損害賠償方法, 我國係採一次賠償為原則, 定期金為例外 一次賠償, 法院應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額, 按其日後陸續可取得之時期, 依霍夫曼計算法扣除依法定利率百分之五計算之中間利息, 再以各時期之總數, 為加害人一次所應支付之賠償 245 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁

185 總額 ; 246 定期金賠償, 因可分期償還, 故對於經濟情況不佳之加害人而言不無裨益, 並可免去扣除中間利息計算上之困難, 惟相對的被害人受有被逃債之風險, 因此法律規定法院如准許定期金賠償時, 須命加害人提出擔保 (3) 關於勞動能力之減少程度, 實務上有送請法務部調查局或醫院鑑定者, 亦有由法院自行審定者, 惟由法院自行審定時, 醫師之診斷書及勞工保險條例第 53 條附表之勞工保險殘廢給付標準表為重要參考資料 (4) 關於勞動年數之計算, 實務上並無法建立一個統一標準, 其原因如勞心者與勞力者之勞動年限並不相同, 或因學業問題造成勞動年數之始期並不相同, 故有學者主張關於勞動年數決定問題, 應斟酌被害人之年齡 職業 退休制度及健康狀況等因素決定之 247 (5) 關於被害人所得額之計算, 因被害人所得額僅為評價其勞動能力損失資料之一, 故實務認為 : 被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害, 其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態 教育程度 專門技能 社會經驗等方面酌定之, 不能以一時一地之工作收入為準 又商人之經營能力固為勞動能力之一種, 但營業收入乃出於財產之運用, 資本及機會等皆其要素, 不能全部視為勞動能力之所得 復且 身體或健康受侵害, 而減少勞動能力者, 其減少及殘存勞動能力之價值, 不能以現有之收入為準, 蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符, 現有收入高者, 一旦喪失其職位, 未必能自他處獲得同一待遇, 故所謂減少及殘存勞動能力之價值, 應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準 ( 三 ) 非財產上損害按民法第 195 條第 1 項規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 故身體權 健康權之受害人, 得就其所受 參最高法院 22 年台上字第 353 號判例及最高法院 47 年 4 月 20 日民刑庭總會決議 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁

186 之非財產上損害向加害人請求賠償 惟此處之被害人僅指被害人本人始有此權 利 最高法院 56 年台上字第 1016 號判例謂 凡不法侵害他人之身體 健康 名譽 或自由者 被害人雖非財產上之損害 亦得請求賠償相當之金額 民法第 一百九十五條第一項固有明定 但此指被害人本人而言 至被害人之父母就此自 在不得請求賠償之列 五 憲法上有關身體權 健康權保護之規定 我國憲法上並未就身體權及健康權定有明文規範 惟可略從下列兩號大法官 解釋中探尋身體權與健康權之憲法上依據 一 釋字第 414 號解釋係以憲法第 15 條之生存權作為健康權之憲法上依據 其理由書謂 節錄 藥物廣告係利用傳播方法 宣傳醫療效能 以達 招徠銷售為目的 乃為獲得財產而從事之經濟活動 並具商業上意見表 達之性質 應受憲法第十五條及第十一條之保障 言論自由 在於保障 意見之自由流通 使人民有取得充分資訊及自我實現之機會 包括政治 學術 宗教及商業言論等 並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準 則 其中非關公意形成 真理發現或信仰表達之商業言論 尚不能與其 他言論自由之保障等量齊觀 藥物廣告之商業言論 因與國民健康有重 大關係 基於公共利益之維護 自應受較嚴格之規範 藥事法第六十六 條規定 藥商刊播藥物廣告時 應於刊播前將所有文字 圖畫或言詞 申請省 市 衛生主管機關核准 並向傳播業者送驗核准文件 傳播業 者不得刊播未經省 市 衛生主管機關核准之藥物廣告 旨在確保藥 物廣告之真實 維護國民健康 其規定藥商刊播藥物廣告前應申請衛生 主管機關核准 係為專一事權 使其就藥物之功能 廣告之內容 及對 市場之影響等情事 依一定程序為專業客觀之審查 為增進公共利益所 必要 與憲法第十一條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存權 176

187 工作權及財產權之意旨尚屬相符 ( 二 ) 釋字第 550 號解釋則認為憲法中基本國策之相關規定, 寓有保障人民健康權之意思, 其解釋文謂 ( 節錄 ): 國家為謀社會福利, 應實施社會保險制度 ; 國家為增進民族健康, 應普遍推行衛生保健事業及公醫制度, 憲法第一百五十五條 第一百五十七條分別定有明文 國家應推行全民健康保險, 重視社會救助 福利服務 社會保險及醫療保健等社會福利工作, 復為憲法增修條文第十條第五項 第八項所明定 有學者認為, 依憲法增修條文第 10 條第 5 項 第 7 項 第 8 項 第 9 項及第 12 項中, 應不難推論出所謂 健康權, 另亦可藉由憲法第 22 條之媒介功能, 將基本國策所未列舉之健康權功能予以充分發揮 248 另有學者認為, 缺乏主觀權利性質之基本國策規定, 似不宜直接作為健康基本權之憲法依據, 憲法第 15 條之生存權規定, 性質上屬於 社會權, 亦不宜作為健康權之憲法上依據, 職是, 既然無法從憲法明文列舉之基本權中找到健康權之依據, 而健康又是人格之存續與發展不可或缺之基本要素, 具有基本權利之品質無疑, 故應從憲法第 22 條非列舉基本權中導出 249 六 刑法上有關身體權 健康權保護之規定 刑法上傷害罪章 ( 第 23 章 ) 所要保護的法益係是個人的身體健康法益, 包括身體的完整性與身體的不可侵害性 生理機能的健全與心理狀態的健康等 250 此外, 我國刑法就何謂重傷予以立法定義, 即 稱重傷者, 謂下列傷害 : 一 毀敗或嚴重減損一目或二目之視能 二 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能 三 毀敗或嚴重減損語能 味能或嗅能 四 毀敗或嚴重減損一肢以上之機能 五 毀 參李震山, 論憲法未列舉之自由權利之保障- 司法院大法官相關解釋之評析, 憲法解釋之理論與實務, 第三輯 ( 台北 : 中央研究院,2002 年 ), 頁 參林明昕, 健康權- 以 國家之保護義務 為中心, 法學講座, 第 32 期,2005 年 3 月, 頁 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁

188 敗或嚴重減損生殖之機能 六 其他於身體或健康 有重大不治或難治之傷害 我國刑法第 10 條第 4 項定有明文 七 比較法上身體權 健康權之相關規定 一 德國民法上關於身體權 健康權之規定 德國民法上關於身體權 健康權保護之規定 係規定在該法第 253 條 第 823 條以及第 843 條 第 845 條 其相關規定如後 非財產損害 按 僅在法律所規定的情況下 才能因非財產損害而請求金錢 賠償 因侵害身體 健康 自由或性的自我決定而須賠償損害者 也可以因 非財產損害而請求公平的金錢賠償 德國民法第 253 條定有明文 2. 損害賠償義務 按 故意或有過失地不法侵害他人的生命 身體 健康 自 由 所有權或其他權利的人 負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務 違反以保護他人為目的法律的人 負有同樣的義務 依照法律的內容 無過 錯也可能違反法律者 僅在有過錯的情況下才發生賠償的義務 德國民法 第 823 條定有明文 3. 金錢或定期金或一次性補償 按 因侵害身體或健康 致使受害人的從業能 力喪失或減弱 或其需要有所增加者 必須通過支付定期金向受害人給予損 害賠償 前項所規定的定期金 適用第七六０條的規定 賠償義務人需否提 供擔保 擔保的種類和擔保額 依據情況定之 有重大原因者 受害人可以 請求一次性資金補償 以代替請求定期金 該項請求權不因他人需向受害人 給予扶養費而被排除 德國民法第 843 條定有明文 4. 因所失勞務而發生的賠償請求權 按 在殺害人 侵害身體或健康的情況下 以及在剝奪自由的情況下 受害人依照法律規定對第三人負有在家務或工商 業中提供勞務的義務 賠償義務人必須通過支付金錢定期金向該第三人就所 251 参陈卫佐译注 德国民法典 (北京 法律出版社 2006 年) 页

189 失勞務給予賠償 準用第八四三條第二款至第四款的規定 德國民法第 845 條定有明文 ( 二 ) 日本民法上關於身體權之規定日本民法上關於身體權保護之規定, 係規定在該法第 709 條以及第 710 條, 252 關於健康權部分則未明定, 其規定如後 : 一般之不法行為, 按 因故意或過失侵害他人權利或受法律上保護之利益者, 對於因此所生之損害負賠償責任 日本民法第 709 條定有明文 非財產上損害之賠償, 按 不問侵害他人身體 自由 名譽或侵害財產權場合, 應依前條規定負損害賠償責任者, 對於財產以外之損害亦應賠償 日本民法第 710 條定有明文 參 自由權 一 自由權之概念 享有自由的權利, 即為自由權 而自由係指在法律規定之範圍內, 自然人按 照自己之意志和利益進行行動和思維, 不受約束 控制 妨礙的狀態 255 二 自由權之法律特徵 ( 一 ) 自由權是一種人存在狀態之反映在法律規定之範圍內, 自然人按照自己之意志和利益進行行動和思維, 不受約束 控制 妨礙, 所反映的即是一種人存在的狀態 ( 二 ) 自由權受法之保障始能實現沒有法律保障之自由, 自由將無法實現, 換言之, 任何人思維 行動不受約 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997 年 ), 頁 關於 受法律上保護之利益, 係平成 16 年 (2004) 第 147 號法律所增訂 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页

190 束 限制或妨礙的狀態遭受破壞時, 法律即依法予以保護 ( 三 ) 自由權受到一定程度之限制自由以不侵犯他人之自由為界線, 當一個人侵犯他人之自由時, 也侵犯到自己之自由, 故自由須受到一定程度之限制, 惟使自己之自由受到限制之目的係為獲得自由 三 自由權之內容 自由權可分為政治自由權與民事自由權 ; 政治自由權, 由憲法加以規定, 屬於公法 ( 如刑法 行政法 ) 範疇, 例如表現自由 宗教信仰自由 秘密通訊自由及集會結社自由等 民事自由權, 係由憲法為原則規定, 民法為具體規定, 屬於私法範疇, 例如婚姻自由 契約自由及人身自由等 256 此外, 民事自由權中之人身自由權, 除行動自由外, 亦包括精神自由 257 四 我國民法第 195 條第 1 項所指自由之範疇 按民法第 195 條第 1 項規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 學說多數主張, 無論侵害政治自由權或民事自由權, 均為民法第 195 條之自由權所包含, 258 惟亦有學者主張, 過份擴大民法第 195 條自由之概念而及於所謂信教自由 投票自由 言論自由等, 使侵害他人自由成為一個概括條款, 其保護範疇將難以確定, 故宜將信教自由 投票自由 言論自由等意思決定自由納入民法第 195 條之其他人格法益即所謂一般人格權 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页 201 參鄭玉波, 民法債編總論 ( 台北 : 三民書局,1962 年 ), 頁 149 此外, 最高法院 81 年台上字第 200 號判決亦謂 : 惟查所謂侵害他人之自由, 並不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限, 即以強暴 脅迫之方法, 影響他人之意思決定, 或對其身心加以威脅, 使生危害, 亦包括在內 參史尚寬, 債法總論 ( 台北 : 作者出版,1954 年 ), 頁 143; 孫森焱 新版民法債編總論 ( 上冊 ) ( 台北 : 作者出版,2004 年 ), 頁

191 之範疇作較具彈性適當之保護 259 惟無異議的是, 無論政治自由權或民事自由權 均同為民法上自由人格權所保障之範疇 五 侵害自由權之損害賠償 不法侵害他人之自由, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額, 民法第 195 條第 1 項定有明文 茲析述其內容如後 : ( 一 ) 自由受侵害時, 被害人得向加害人請求財產上及非財產上之損害賠償 ( 民法第 184 條第 1 項前段 第 195 條第 1 項 ) ( 二 ) 以詐欺或脅迫之方式使被害人於意思不自由之情形下為意思表示者, 被害人除得依民法第 92 條規定撤銷其意思表示外, 亦得另依侵權行為之規定請求損害賠償 ( 參 42 年台上字第 490 號判例 50 年台上字第 242 號判例 ) 惟侵權行為仍以實際受有損害為其成立要件( 參最高法院 63 年度第 2 次民庭決議 ) ( 三 ) 人民受非法逮捕 拘禁 羈押, 得依冤獄賠償法之相關規定請求賠償, 茲簡述其內容如后 : 1. 冤獄賠償法第 1 條就冤獄賠償之範圍規定 : 依刑事訴訟法令受理之案件, 具有左列情形之一者, 受害人得依本法請求國家賠償 : 一不起訴處分或無罪之判決確定前, 曾受羈押者 二依再審或非常上訴程序判決無罪確定前, 曾受羈押或刑之執行者 不依前項法令之羈押, 受害人亦得依本法請求國家賠償 2. 冤獄賠償法第 2 條就冤獄賠償之限制規定 : 受不起訴處分或無罪之宣告, 曾受羈押, 有左列情形之一者, 不得請求賠償 : 一因刑法第十八條第一項 第十九條第一項規定之事由者 二行為違反公共秩序或善良風俗或應施以保安處分者 三因受害人故意或重大過失之行為, 致受羈押或刑之執行者 四因判決合併處罰之一部受無罪之宣告, 而其他部分受有罪之宣告者 五依刑事 259 參王澤鑑, 侵權行為法 (1) ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁

192 訴訟法第二百五十二條第一款至第五款 第七款 第九款 及第二百五十三條之規定, 為不起訴處分者 六依刑事訴訟法第二百五十二條第六款之規定, 受不起訴處分時, 如有證據足認為無該事由即應起訴者 3. 冤獄賠償法第 3 條就冤獄賠償之金額規定 : 羈押及徒刑或拘役執行之賠償, 依其羈押或執行之日數, 以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之 罰金執行之賠償, 應依已繳罰金加倍附加利息返還之 易服勞役執行之賠償, 準用第一項規定支付之 沒收物執行之賠償, 除應銷燬者外, 應返還之 ; 其已拍賣者, 應支付與賣得價金加倍之金額, 並附加利息 死刑執行之賠償, 除其羈押依第一項規定賠償外, 並支付新臺幣五百萬元以上一千萬元以下之撫慰金 羈押之日數, 應自拘捕時起算 4. 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民之自由者, 國家應負損害賠償責任 ( 國家賠償法第 2 條第 2 項前段 ) 六 憲法上有關自由權保護之規定 ( 一 ) 人身自由 1. 人身自由之意義人身自由係指人身不可侵犯 (inviolability of the person), 即人民應有身體活動自由之權利, 而不受國家非法之干涉, 亦即防止國家非法之逮捕 拘禁及加諸在人民身上之強制行為 相對於憲法第 10 條居住遷徙自由而言, 憲法第 8 條所規定之人身自由係著重於消極的不被恣意支配的身體自由, 係屬一種消極的行動 自由 260 此外, 關於人身安全即身體 健康等基本權利之保護, 由於我國憲法並未設 有明文規定, 當人民身體 健康受到國家權力侵害時, 如何認定其所受侵害基本 權利之規範依據即生疑問 對此, 本文個人認為身體 健康係屬人與生俱來之固 260 參李惠宗, 憲法要義 ( 台北 : 元照出版社,2002 年 ), 頁

193 有人權, 為避免將其位階貶低至憲法第 22 條之其他自由及權利, 並使其在憲法列舉的基本權利上有所依據, 得結合憲法第 8 條及第 22 條規定, 肯認其為一種獨立之基本權利 2. 我國憲法第 8 條規定之司法警察機關及法院所指為何 (1) 我國憲法第 8 條規定 : 人民身體之自由應予保障 除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 非由法院依法定程序, 不得審問處罰 非依法定程序之逮捕 拘禁 審問 處罰, 得拒絕之 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時, 其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因, 以書面告知本人及其本人指定之親友, 並至遲於二十四小時內移送該管法院審問 本人或他人亦得聲請該管法院, 於二十四小時內向逮捕之機關提審 法院對於前項聲請, 不得拒絕, 並不得先令逮捕拘禁之機關查覆 逮捕拘禁之機關, 對於法院之提審, 不得拒絕或遲延 人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時, 其本人或他人得向法院聲請追究, 法院不得拒絕, 並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究, 依法處理 (2) 我國憲法第 8 條所稱之司法或警察機關為包括檢察機關在內之廣義司法機關而言釋字第 392 號解釋理由書 ( 節錄 ): 憲法於此復明定 : 非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁, 是此之所謂司法機關, 就其功能予以觀察, 自係指包括檢察機關在內之廣義司法機關之意 ; 何況其將司法 ( 警察 ) 機關與法院並舉, 先後予以規定, 則此之司法機關應非指憲法第七十七條之司法機關而言, 亦即非僅指狹義之法院, 理至明顯 ; 且刑事司法程序, 其在偵查階段係由警察與檢察官為之, 後者既負責調度指揮前者, 其關於公訴權之行使復由檢察官所擔任, 是憲法前開規定之併列司法與警察機關之逮捕拘禁程序, 其當然係包括檢察機關在內, 應毋庸疑 (3) 我國憲法第 8 條所稱之法院為有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院而 183

194 言釋字第 392 號解釋理由書 ( 節錄 ): 憲法第八條第二項規定 : 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時, 其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因, 以書面告知本人及其本人指定之親友, 並至遲於二十四小時內移送該管法院審問 本人或他人亦得聲請該管法院, 於二十四小時內向逮捕之機關提審 此前段之 移送該法院 審問 與前述同條第一項之 非由法院依法定程序不得 審問 之所謂 審問, 係指法院為審理而訊問之意, 其非有審判權者, 自不得為之 故此之所謂 法院 當然指有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院之謂, 亦即刑事訴訟法上之狹義法院 (4) 正當法律程序之要求關於正當法律程序, 釋字第 384 號解釋理由書 ( 節錄 ): 實質正當之法律程序, 兼指實體法及程序法規定之內容, 就實體法而言, 如須遵守罪刑法定主義 ; 就程序法而言, 如犯罪嫌疑人除現行犯外, 其逮捕應踐行必要之司法程序 被告自白須出於自由意志 犯罪事實應依證據認定 同一行為不得重覆處罰 當事人有與證人對質或詰問證人之權利 審判與檢察之分離 審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者 除依法宣告戒嚴或國家 人民處於緊急危難之狀態, 容許其有必要之例外情形外, 各種法律之規定, 倘與上述各項原則悖離, 即應認為有違憲法上實質正當之法律程序 此外, 與人民之人身自由基本權有關之羈押權歸屬問題, 大法官基於憲法第 8 條保護人民人身自由及正當法律程序要求之考量, 於釋字第 392 號解釋宣告檢察官行使羈押權違憲, 並將羈押權回歸法院法官 釋字第 392 號解釋理由書 ( 節錄 ): 而羈押之將人自家庭 社會 職業生活中隔離, 拘禁 於看守所 長期拘束其行動, 此人身自由之喪失, 非特予其心理上造成嚴重打擊, 對其名譽 信用 人格權之影響亦甚重大, 係干預人身自由最大之強制處分, 自僅能以之為 保全程序之最後手段 允宜慎重從事, 其非確已具備法定條件且認有必要者, 184

195 當不可率然為之 是為貫徹此一理念, 關於此一手段之合法 必要與否, 基於人身自由之保障, 當以由獨立審判之機關依法定程序予以審查決定, 始能謂係符合憲法第八條第二項規定之旨意 ( 二 ) 不受軍事審判之自由按憲法第 9 條規定, 人民除現役軍人外, 不受軍事審判 釋字第 436 號解釋文 ( 節錄 ): 憲法第八條第一項規定, 人民身體之自由應予保障, 非由法院依法定程序不得審問處罰 ; 憲法第十六條並規定人民有訴訟之權 現役軍人亦為人民, 自應同受上開規定之保障 又憲法第九條規定 : 人民除現役軍人外, 不受軍事審判, 乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務, 基於國家安全與軍事需要, 對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序, 非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權 至軍事審判之建制, 憲法未設明文規定, 雖得以法律定之, 惟軍事審判機關所行使者, 亦屬國家刑罰權之一種, 其發動與運作, 必須符合正當法律程序之最低要求, 包括獨立 公正之審判機關與程序, 並不得違背憲法第七十七條 第八十條等有關司法權建制之憲政原理 ; 規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者, 亦應遵守憲法第二十三條之比例原則 本於憲法保障人身自由 人民訴訟權利及第七十七條之意旨, 在平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件, 應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟 ( 三 ) 居住遷徙自由我國憲法第 10 條規定人民有居住及遷徙之自由, 係指人民有選擇其居住處所, 營私人生活不受干預之自由, 且有得依個人意願自由遷徙及旅居各地之權利 爰此, 我國憲法第 10 條所規定之自由係行動自由之意, 其內容包括靜態面向的居住自由以及動態面向的遷徙自由, 以下分別析述之 : 1. 居住自由 (1) 居住自由之保護領域 : 人民居住自由係指在居所或住所之自由, 任何人在其居住所內有權享有一安 185

196 寧居住空間, 國家公權力不得非法侵入, 人民得在該空間自由地發展其人格, 即法諺所云 : 家室係個人之城堡 (one s house is his own castle) 釋字第 452 號解釋理由書 ( 節錄 ): 按人民有居住之自由, 乃指人民有選擇其住所之自主權 住所乃決定各項法律效力之中心地, 夫妻互負同居之義務, 固為民法第一千零零一條前段所明定, 惟民法並未強制規定自然人應設定住所, 且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所 是夫妻履行同居義務之處所並不以住所為限 鑑諸現今教育普及, 男女接受教育之機會均等, 就業情況改變, 男女從事各種行業之機會幾無軒輊, 而夫妻各自就業之處所, 未必相同, 夫妻若感情和睦, 能互相忍讓, 時刻慮及他方配偶之需要, 就住所之設定能妥協或折衷, 而有所約定者固可, 若夫或贅夫之妻拒不約定住所, 則依民法第一千零二條前段規定, 他方配偶即須以其一方設定之住所為住所, 未能兼顧他方選擇住所之權利及具體個案之特殊情況, 與憲法上平等及比例原則尚有未符, 應自本解釋公布日起, 至遲於屆滿一年時失其效力 (2) 居住自由之限制 a 刑事訴訟法第 122 條規定 : 對於被告或犯罪嫌疑人之身體 物件 電磁紀錄及住宅或其他處所, 必要時得搜索之 對於第三人之身體 物件 電磁紀錄及住宅或其他處所, 以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限, 得搜索之 b 空氣污染防制法第 43 條規定 : 各級主管機關得派員攜帶證明文件, 檢查或鑑定公私場所或交通工具空氣污染物排放狀況 空氣污染收集設施 防制設施 監測設施或產製 儲存 使用之油燃料品質, 並命提供有關資料 依前項規定命提供資料時, 其涉及軍事機密者, 應會同軍事機關為之 對於前二項之檢查 鑑定及命令, 不得規避 妨礙或拒絕 公私場所應具備便於實施第一項檢查及鑑定之設施 ; 其規格, 由中央主管機關公告之 c 行政執行法第 40 條規定 : 對於住宅 建築物或其他處所之進入, 以人民之 186

197 生命 身體 財產有迫切之危害, 非進入不能救護者為限 2. 遷徙自由 (1) 遷徙自由之保護領域狹義的遷徙自由, 係指人民選擇住居地之自由, 又可稱為遷居自由 ; 廣義的遷徙自由, 係指人民概括的享有行動自由之權, 可以在國家領域之內外自由活動 (2) 遷徙自由之限制 a 以役男出境處理辦法限制役男出境是否違憲? 釋字第 443 號解釋文 : 憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由, 旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利 若欲對人民之自由權利加以限制, 必須符合憲法第二十三條所定必要之程度, 並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定 限制役男出境係對人民居住遷徙自由之重大限制, 兵役法及兵役法施行法均未設規定, 亦未明確授權以命令定之 行政院發布之徵兵規則, 委由內政部訂定役男出境處理辦法, 欠缺法律授權之依據, 該辦法第八條規定限制事由, 與前開憲法意旨不符, 應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時, 失其效力 b 大陸人民入境辦法有關資格 程序及期限之限制規定是否違憲? 釋字第 497 號解釋文 : 中華民國八十一年七月三十一日公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據八十年五月一日公布之憲法增修條文第十條 ( 現行增修條文改列為第十一條 ) 自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理, 得以法律為特別之規定 所制定, 為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法 內政部依該條例第十條及第十七條之授權分別訂定 大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法 及 大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法, 明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件 許可程序及停留期限, 係在確保臺灣地區安全與民眾福祉, 符合該條例之立法意旨, 尚未逾越母法之授權範圍, 為維持社會秩序或增進公共利益所必要, 與上揭憲法增修條文無違, 於憲法第二十三條之規定亦無牴觸 187

198 c 國安法有關人民入出境須經許可之限制規定是否違憲? 釋字第 558 號解釋文 : 憲法第十條規定人民有居住 遷徙之自由, 旨在保障人民有自由設定住居所 遷徙 旅行, 包括入出國境之權利 人民為構成國家要素之一, 從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外 於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國, 無待許可, 惟為維護國家安全及社會秩序, 人民入出境之權利, 並非不得限制, 但須符合憲法第二十三條之比例原則, 並以法律定之 動員戡亂時期國家安全法制定於解除戒嚴之際, 其第三條第二項第二款係為因應當時國家情勢所為之規定, 適用於動員戡亂時期, 雖與憲法尚無牴觸 ( 參照本院釋字第二六五號解釋 ), 惟中華民國八十一年修正後之國家安全法第三條第一項仍泛指人民入出境均應經主管機關之許可, 未區分國民是否於臺灣地區設有住所而有戶籍, 一律非經許可不得入境, 並對未經許可入境者, 予以刑罰制裁 ( 參照該法第六條 ), 違反憲法第二十三條規定之比例原則, 侵害國民得隨時返回本國之自由 國家安全法上揭規定, 與首開解釋意旨不符部分, 應自立法機關基於裁量權限, 專就入出境所制定之法律相關規定施行時起, 不予適用 ( 四 ) 表現自由中之言論自由 1. 言論自由之意義按我國憲法第 11 條規定, 人民有言論之自由 言論自由係自由民主社會不可或缺的基本權, 此種個人基於內心自由思想與良心的各種精神性活動, 可自由向外表達的權利, 易與其他基本權或是執政者利益發生衝突 2. 言論自由之基礎價值 (1) 追求真理 (truth-seeking theory) 至善 (the ultimate good) 的追求, 最佳的方法即藉由思想自由的交易 (free trade in ideas) 來達成, 換言之, 要使人接受某種思想為真理的最佳方法, 即將思想置於市場中競爭, 再由人們取決, 故此說又稱為言論自由市場說 (theory of marketplace 188

199 of ideas) 惟此說遭遇如後之批判, 即真理究為何物? 若無真理, 此說應如何自處? 若有真理, 真理就必定戰勝邪惡嗎? (2) 健全民主程序 (democratic process theory) 保障言論自由基本權可提供社會大眾在依照民主政治程序參與政治決定時所需的資訊, 資訊越豐富, 大眾所做的政治決定正確度即愈高, 民主政治的運作因此可更健全 惟此說遭遇如後之批判, 即並沒有一個明確範圍的言論具有健全民主程序的功能 (3) 表現自我 (self-fulfillment or self-realization theory) 基本權係人之所以為人所不可或缺的基本要求, 言論自由就是保障個人自主的自我表現, 即個人的存在係是基本前提, 個人本身即是目的, 個人絕不是他人完成某種目的的工具 3. 釋字第 509 號解釋文對於言論自由意義的敘述言論自由為人民之基本權利, 憲法第 11 條有明文保障, 國家應給予最大限度之維護, 俾其實現自我 溝通意見 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮 惟為兼顧對個人名譽 隱私及公共利益之保護, 法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 4. 言論自由之司法審查 - 雙軌理論與雙階理論之運用 (1) 雙軌理論之運用雙軌理論係指政府立法或其他措施針對的是言論內容的限制或非針對言論內容的限制, 即政府欲藉由該規制禁止某特定的思想 議題 觀點 訊息或要排除所涉言論所可能造成的傳播影響者, 為針對言論內容的限制 ; 反之, 若政府規制所欲禁止者非特定的思想 議題 觀點 訊息或要排除所涉言論所可能造成的傳播影響者, 為非針對言論內容的限制 261 釋字第 455 號解釋文 ( 節錄 ): 憲法第十四條規定人民有集會之自由, 此與憲法第十一條規定之言論 講學 著作 261 參林子儀, 言論自由導論, 李鴻禧等合著, 台灣憲法之縱剖橫切 ( 台北 : 月旦出版社, 2002 年 ), 頁

200 及出版之自由 同屬表現自由之範疇 為實施民主政治最重要的基本人權 國家 為保障人民之集會自由 應提供適當集會場所 並保護集會 遊行之安全 使其 得以順利進行 以法律限制集會 遊行之權利 必須符合明確性原則與憲法第二 十三條之規定 集會遊行法第八條第一項規定室外集會 遊行除同條項但書所定 各款情形外 應向主管機關申請許可 同法第十一條則規定申請室外集會 遊行 除有同條所列情形之一者外 應予許可 其中有關時間 地點及方式等未涉及集 會 遊行之目的或內容之事項 為維持社會秩序及增進公共利益所必要 屬立法 自由形成之範圍 於表現自由之訴求不致有所侵害 與憲法保障集會自由之意旨 尚無牴觸 (2) 雙階理論之運用 雙階理論係指政府立法或其他措施針對的是言論內容的限制時 則區分言論 價值的高低而採不同的審查基準 如高價值言論採嚴格審查基準 低價值言論則 採類型化利益衡量之審查基準 釋字第 414 號解釋理由書 節錄 言論自由 在於保障意見之自由流通 使人民有取得充分資訊及自我實現之機會 包括政 治 學術 宗教及商業言論等 並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則 其中非關公意形成 真理發現或信仰表達之商業言論 尚不能與其他言論自由之 保障等量齊觀 藥物廣告之商業言論 因與國民健康有重大關係 基於公共利益 之維護 自應受較嚴格之規範 五 表現自由中之講學自由 學術自由 1. 講學自由與學術自由之關係 (1) 釋字第 380 號解釋 釋字第 380 號解釋文 節錄 憲法第十一條關於講學自由之規定 係對 學術自由之制度性保障 就大學教育而言 應包含研究自由 教學自由及學習自 由等事項 190

201 (2) 學說主張262 因我國憲法並未有學術自由之明文規定 故學術自由是否受憲法保障即有解 釋之必要 釋字第 380 號解釋文中關於 憲法第十一條關於講學自由之規定 係 對學術自由之制度性保障 之闡釋 可藉此導出大法官認為憲法第 11 條為學術 自由在憲法上之規範基礎 然邏輯上 學術自由應為講學自由之上位概念 即學 術自由之概念可含括講學自由 但反之則否 2. 學術自由之權利主體 學術自由係指凡內容或形式上依照嚴謹有計畫的嘗試步驟 證明真理的活動 皆屬之 263爰此 學術自由之權利主體應採最廣義解釋 即凡任何正在進行學術 或欲從事學術的人 皆得為學術自由基本權之權利主體 至於大學暨其相關單位 因性質特殊 可進一步受到大學自治之制度性保障 學術自由與大學自治之關係 學術自由之保障 不僅保障個人在從事學術 研究發表過程中 有不受國家 干預的權利 同時亦保障大學研究機關享有學術自由權 即承認大學學術自由基 本權 美國學者 Charles J. Stevens 即主張 個人學術自由權利能不受拘束而自由 運作之先決條件為大學能否自治 而大學自治對於觀念的發展與不受拘束進行傳 播的社會利益而言是必要的 265釋字第 450 號解釋理由書 節錄 惟憲法 第十一條關於講學自由之規定 係對學術自由之制度性保障 大學自治亦屬該條 之保障範圍 舉凡教學 學習自由 講授內容 學生選擇科系與課程自由等均屬 大學自治之項目 業經本院釋字第三八 號解釋釋示在案 大學於上開教學研究 參李建良 論學術自由與大學自治之憲法保障 李建良主編 憲法理論與實踐 一 台 北 中研院出版 1999 年 頁 157 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局出版 2003 年 頁 227 釋字第 380 號解釋理由書 節錄 憲法第十一條關於講學自由之規定 以保障學術自由 為目的 學術自由之保障 應自大學組織及其他建制方面 加以確保 亦即為制度性之保障 為保障大學之學術自由 應承認大學自治之制度 對於研究 教學及學習等活動 擔保其不 受不當之干涉 使大學享有組織經營之自治權能 個人享有學術自由 Charles J. Stevens, Preventing Unnecessary Intrusion on University Autonomy : A Proposed Academic Freedom Privilege, 69 Cal. L. Rev.1548(1982) 另參林子儀 美國學術自由法制之研究 台北 教育部高教司 1992 年 頁

202 相關之範疇內, 就其內部組織亦應享有相當程度之自主組織權, 如大學認無須開設某種課程, 而法令仍強制規定應設置與該課程相關之規劃及教學單位, 即與憲法保障學術自由及大學自治之意旨不符 ( 六 ) 表現自由中之著作自由 1. 著作自由之意義以文字 圖畫發表意見之自由, 謂之著作自由, 其內涵包括藝術 文學 科學或其他學術範圍之創作 ; 著作自由與出版自由之不同, 僅在於是否採用印刷 攝影 錄音等方法傳布, 故著作自由為廣義的出版自由之一種 2. 著作權法與著作自由 (1) 著作內容按著作權法第 5 條規定, 著作內容包括 : 語文著作 音樂著作 戲劇著作 舞蹈著作 美術著作 攝影著作 圖形著作 視聽著作 錄音著作 建築著作及電腦程式著作 (2) 著作人格權與著作財產權著作人於著作完成時享有著作權 ( 參著作權法第 13 條 ); 著作人之作品除享有著作人格權外 ( 著作權法第 15 條至第 21 條 ), 並同時享有著作財產權 ( 著作權法第 22 條至第 29 條 ) ( 七 ) 表現自由中之出版自由 1. 出版自由之意義釋字第 407 號解釋理由書 ( 節錄 ): 出版自由為民主憲政之基礎, 出版品係人民表達思想與言論之重要媒介, 可藉以反映公意, 強化民主, 啟迪新知, 促進文化 道德 經濟等各方面之發展, 為憲法第十一條所保障 2. 出版自由之保護領域出版自由之保護領域, 包括出版品產出之自由 出版品流通之自由 出版業設立之自由 192

203 3. 出版自由之限制 (1) 內容限制緣為保障國家社會利益, 出版物若觸犯或煽動他人觸犯內亂罪 妨害公務罪 妨害投票罪 妨害秩序罪 褻瀆祀典罪 妨害風化罪, 266 或尚在偵查或審判中之訴訟事件, 或承辦該事件之司法人員, 或與該事件有關之司法人員, 或與該事件有關之訴訟關係人, 加以評論, 或登載禁止公開訴訟事件之辯論者, 出版法第 32 條 第 33 條原設有處罰規定, 惟該等規定已於民國 88 年 1 月隨著出版法之廢止而不復存在 此外, 我國刑法第 310 條至第 313 條有關禁止妨害私人名譽及信用之規定, 係為保障私人利益而設之限制, 惟亦屬出版自由限制中之內容限 制 267 (2) 程序限制 a 預防制 採此制度者, 出版物於出版前須受行政機關之干涉, 且出版後若有違法情事 關於猥褻出版品之認定, 釋字第 407 號解釋理由書 ( 節錄 ): 出版自由為民主憲政之基礎, 出版品係人民表達思想與言論之重要媒介, 可藉以反映公意, 強化民主, 啟迪新知, 促進文化 道德 經濟等各方面之發展, 為憲法第十一條所保障 惟出版品無遠弗屆, 對社會具有廣大而深遠之影響, 故享有出版自由者, 應基於自律觀念, 善盡其社會責任, 不得有濫用自由情事 其有藉出版品妨害善良風俗 破壞社會安寧 公共秩序等情形者, 國家自得依法律予以限制 法律所定者, 多係抽象之概念, 主管機關基於職權, 因執行特定法律, 就此抽象概念規定, 得為必要之釋示, 以供本機關或下級主管機關作為適用法律 認定事實及行使裁量權之基礎 出版品是否有觸犯或煽動他人觸犯猥褻罪情節, 因各國風俗習慣之不同, 倫理觀念之差距而異其標準, 但政府管制有關猥褻出版品乃各國所共通 猥褻出版品當指一切在客觀上, 足以刺激或滿足性慾, 並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情, 有礙於社會風化之出版品而言 猥褻出版品與藝術性 醫學性 教育性等出版品之區別, 應就出版品整體之特性及其目的而為觀察, 並依當時之社會一般觀念定之 關於我國刑法第 310 條之合憲性, 釋字第 509 號解釋文 : 言論自由為人民之基本權利, 憲法第十一條有明文保障, 國家應給予最大限度之維護, 俾其實現自我 溝通意見 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮 惟為兼顧對個人名譽 隱私及公共利益之保護, 法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設, 為防止妨礙他人之自由權利所必要, 符合憲法第二十三條規定之意旨 至刑法同條第三項前段以對誹謗之事, 能證明其為真實者不罰, 係針對言論內容與事實相符者之保障, 並藉以限定刑罰權之範圍, 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人, 必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責 惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩, 亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中, 依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任, 或法院發現其為真實之義務 就此而言, 刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸 193

204 則須受法律制裁 預防方式如事前檢查 事前許可 繳交保證金 事前報告 歐 陸國家於早期原採此制, 惟至二十世紀初年, 因民主思想發達之影響, 大多數國 家係改採追懲制 b 追懲制 採此制度者, 出版物於出版前不受行政機關任何干涉, 僅於出版後若有違法 情事存在, 始依法律規定接受懲罰 英美兩國係採此制 268 c 我國現況 我國現採追懲制, 惟於民國 88 年 1 月出版法廢止前, 關於出版業之設立係 採事前許可制, 至於出版品之出版係採追懲制 與屬於規範平面媒體之出版法已 經廢止之情況相較下, 我國現行電影法第 24 條 269 第 26 條 270 廣播電視法第 21 條 271 第 25 條 272 第 33 條第 1 項, 273 對於電影 廣播電視內容係採事先檢查之預 防制, 但有線廣播電視法第 40 條 第 44 條第 1 項卻僅規定主管機關於必要 時得於播出後十五日內向業者索取資料 爰此, 電影法及廣播電視法應改採與有 美國聯邦最高法院於 1963 年之 Bantam Books Inc. v. Sullivan (372 U. S. 58) 及 1973 年之 New York Co. v. United States(pentagon papers case) 等案中便表示 : 任何事前檢查機制, 在法院面前, 必然受到強烈的違反憲法上的正當性之推定, 除非政府能舉證證明採取事前限制之必要性, 參林子儀, 言論自由導論, 李鴻禧等合著, 台灣憲法之縱剖橫切 ( 台北 : 元照出版社,2002), 頁 149 我國釋字第 414 號解釋, 針對藥事法規定藥物廣告須事前檢查是否違憲問題, 多數大法官認為藥物廣告雖屬商業廣告, 然因與國民健康有重大關係, 為維護公共利益計, 對藥物廣告為事前檢查並不違憲 此號解釋所傳達出之訊息, 係言論之事前檢查並非絕對禁止, 只是原則上禁止, 但例外許可 電影法第 24 條規定 : 電影片除經主管教育行政機關核准之教學電影片外, 非經中央主管機關檢查核准發給准演執照不得映演 電影法第 26 條規定 : 電影片不得有左列情形之一: 一 損害國家利益或民族尊嚴 二 違背國家政策或政府法令 三 煽惑他人犯罪或違背法令 四 傷害少年或兒童身心健康 五 妨害公共秩序或善良風俗 六 提倡無稽邪說或淆亂視聽 七 污衊古聖先賢或歪曲史實 違反前項規定之電影片, 中央主管機關於檢查時, 應責令修改或逕予刪剪或禁演 廣播電視法第 21 條規定 : 廣播 電視節目內容, 不得有左列情形之一 : 一 損害國家利益或民族尊嚴 二 違背反共復國國策或政府法令 三 煽惑他人犯罪或違背法令 四 傷害兒童身心健康 五 妨害公共秩序或善良風俗 六 散佈謠言 邪說或淆亂視聽 廣播電視法第 25 條規定 : 電臺播送之節目, 除新聞外, 主管機關均得審查 ; 其辦法由主管機關定之 廣播電視法第 33 條第 1 項規定 : 電臺所播送之廣告, 應與節目明顯分開 ; 內容應依規定送請主管機關審查 經許可之廣告內容與聲音 畫面, 不得變更 有線廣播電視法第 40 條規定 : 節目內容不得有下列情形之一..一 違反法律強制或禁止規定 二 妨害兒童或少年身心健康 三 妨害公共秩序或善良風俗 有線廣播電視法第 44 條第 1 項規定 : 主管機關認為有必要時, 得於節目播送後十五日內向系統經營者索取該節目及相關資料 194

205 線廣播電視法相同之管理方式, 放棄事先檢查之作法, 以符我國憲法保障表現自由之意旨 ( 八 ) 秘密通訊自由 1. 秘密通訊自由之意義按我國憲法第 12 條規定, 人民有秘密通訊之自由 秘密通訊自由, 係指個人化通訊的內容 ( 透過各種資訊交通媒體所為資訊交換之行為 ), 276 不得拆閱 竊聽 隱匿 扣押等刺探或破壞而言, 即對於收件人及寄件人之姓名是否真實, 如當事人不願說明, 傳達機關或人員也應給予尊重 秘密通訊自由之保護領域秘密通訊自由, 不僅保障通訊內涵的隱密, 更及於一切與通訊有關的事項, 具體言之包含通訊傳達的方式 通訊的當事人 當事人間通訊的密度 通訊進行的地點 秘密通訊自由和表現自由不同之處, 在於表現自由係公開表達其意見之權利, 秘密通訊自由則以保障通訊內容及整個通訊過程的隱密性為其內涵 ; 秘密通訊自由和居住自由不同之處, 在於居住自由著重於空間上的隱私範圍, 秘密通訊自由則以保障隱私的通訊為其內涵, 至於在何種空間範圍內進行通訊行為則非所問 3. 秘密通訊自由之限制 (1) 國家安全法第 4 條第 1 項第 1 款規定 : 警察或海岸巡防機關於必要時, 對左列人員 物品及運輸工具, 得依其職權實施檢查 : 一入出境之旅客及其所攜帶之物件 信件為物件之一種, 故是項規定當然構成對於人民秘密通訊自由之限制 (2) 監獄行刑法第 66 條規定 : 發受書信, 由監獄長官檢閱之 如認為有妨害監獄紀律之虞者, 受刑人發信者, 得述明理由, 令其刪除後再行發出 ; 受刑人 通訊保障及監察法第 3 條規定, 通訊包括 : 一利用電信設備發送 儲存 傳輸或接收符號 文字 影像 聲音或其他信息之有線及無線電信 二郵件及書信 三言論及談話 前項所稱之通訊, 以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限 參吳庚, 憲法的解釋與適用 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁

206 受信者, 得述明理由, 逕予刪除再行收受 (3) 通訊監察及保障法第 5 條規定 : 有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一, 並危害國家安全或社會秩序情節重大, 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關, 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者, 得發通訊監察書 一最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪 二 刑法第一百條第二項之預備內 亂罪 第一百零一條第二項之預備暴動內亂罪或第一百零六條第三項 第一百零九條第一項 第三項 第四項 第一百二十一條第一項 第一百二十二條第三項 第一百三十一條第一項 第一百四十二條 第一百四十三條第一項 第一百四十四條 第一百四十五條 第二百五十六條第一項 第三項 第二百五十七條第一項 第四項 第二百九十八條第二項 第三百條 第三百三十九條 第三百三十九條之三 第三百四十條 第三百四十五條或第三百四十六條之罪 三貪污治罪條例第十一條第一項 第二項之罪 四懲治走私條例第二條第一項 第三項或第三條之罪 五藥事法第八十二條第一項 第三項或第八十三條第一項 第四項之罪 六銀行法第一百二十五條之罪 七證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪 八期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項 第二項之罪 九槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項 第十一條第四項 第十二條第一項 第二項 第四項 第五項或第十三條第二項 第四項 第五項之罪 一 公職人員 選舉罷免法第八十八條第一項 第八十九第一項 第二項 第九十條之一第一項 第九十一條第一項第一款或第九十一條之一第一項之罪 一一農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪 一二漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪 一三兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項 第四項 第五項之罪 一四洗錢防制法第九條第一項 第二項之罪 一五組織犯罪防制條例第三條第一項後段 第二項後段 第六條或第十一條第三項之罪 前項通訊監察書, 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發, 196

207 審判中由法官依職權核發 惟 88 年 7 月 14 日制定公布之通訊保障及監察法第 5 條第 2 項規定業經司法院大法官宣告違憲, 按釋字第 631 號解釋釋示 : 憲法第十二條規定: 人民有秘密通訊之自由 旨在確保人民就通訊之有無 對象 時間 方式及內容等事項, 有不受國家及他人任意侵擾之權利 國家採取限制手段時, 除應有法律依據外, 限制之要件應具體 明確, 不得逾越必要之範圍, 所踐行之程序並應合理 正當, 方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨 中華民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定 : 前項通訊監察書, 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發, 未要求通訊監察書原則上應由客觀 獨立行使職權之法官核發, 而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關, 同時負責通訊監察書之聲請與核發, 難謂為合理 正當之程序規範, 而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符, 應自本解釋公布之日起, 至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力 ( 九 ) 宗教自由 1. 宗教自由之意義按我國憲法第 13 條規定, 人民有信仰宗教之自由 釋字第 490 號解釋理由書 ( 節錄 ): 現代法治國家, 宗教信仰之自由, 乃人民之基本權利, 應受憲法之保障 所謂宗教信仰之自由, 係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由, 以及參與或不參與宗教活動之自由 ; 國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制, 或對人民特定信仰畀予優待或不利益 ( 按 : 此即學理上所謂之政教分離原則 ), 其保障範圍包含內在信仰之自由 宗教行為之自由與宗教結社之自由 內在信仰之自由, 涉及思想 言論 信念及精神之層次, 應受絕對之保障 ; 其由之而派生之宗教行為之自由與宗教結社之自由, 則可能涉及他人之自由與權利, 甚至可能影響公共秩序 善良風俗 社會道德與社會責任, 因此, 僅能受相對之保障 宗教信仰之自由與其他之基本權利, 雖同受憲法之保障, 亦同受憲法之規範, 除內在信 197

208 仰之自由應受絕對保障 不得加以侵犯或剝奪外 宗教行為之自由與宗教結社之 自由 在必要之最小限度內 仍應受國家相關法律之約束 非可以宗教信仰為由 而否定國家及法律之存在 爰此 宗教自由應包括信教自由 內在之信仰自由 及外在之宗教行為與宗教結社自由 及政教分離原則 復且 內在之信仰自由應 受絕對保障 不得加以侵犯或剝奪 外在之宗教行為與宗教結社自由與內在之信 仰自由相較之下僅受相對保障 即在必要之最小限度內 仍應受國家相關法律之 約束 非可以宗教信仰為由而否定國家及法律之存在 政教分離原則之意涵及美國法院所發展出之違憲審查標準 (1) 政教分離原則之意涵 政教分離原則 係指國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制 或對人民特定 信仰畀予優待或不利益 學說主張政教分離原則應包含後述幾項之具體要求 279 a 國家不得設立國教 授予任何宗教特權 或使之行使政治權力 b 國家不得對任何宗教團體補助 c 國家機關不得推行宗教教育或為任何宗教活動 d 國家不得因人民信仰某宗教之故 予以優待或歧視 (2) 美國法院所發展出之違憲審查標準 就目的而言 系爭國家行為是否出於世俗目的 就效果而言 系爭國家行為 之主要效果是否在促進特定宗教 就影響而言 系爭國家行為是否造成國家與宗 教間過度糾葛 280 十 集會結社自由 如關於兵役法第 1 條規定之合憲性問題 釋字第 490 號解釋文 節錄 釋示 兵役法第一 條規定 中華民國男子依法皆有服兵役之義務 係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務 而為之規定 原屬立法政策之考量 非為助長 促進或限制宗教而設 且無助長 促進或限 制宗教之效果 復次 服兵役之義務 並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎 且 為大多數國家之法律所明定 更為保護人民 防衛國家之安全所必需 與憲法第七條平等原 則及第十三條宗教信仰自由之保障 並無牴觸 參法治斌 政教分離 出版自由與公共論壇 氏著 法治國家與表意自由 (台北 正典出 版社 2003 年) 頁 322 參黃昭元 釋迦牟尼 生日快樂 定彿誕日為國定假日是否合憲 月旦法學雜誌 第 58 期 2000 年 2 月 頁

209 1. 集會結社自由之意義按我國憲法第 14 條規定, 人民有集會及結社之自由 茲析述其意義如後 : (1) 集會自由之意義集會自由, 係指不特定人或特定多數人, 基於表達共同目的之內在連結, 而外在上聚集於一定場所或有目的之集體行進而言 281 釋字第 445 號解釋理由書 ( 節錄 ): 查憲法第十四條規定人民有集會之自由, 此與憲法第十一條規定之言論 講學 著作及出版之自由, 同屬表現自由之範疇 本於主權在民之理念, 人民享有自由討論 充分表達意見之權利, 方能探究事實, 發見真理, 並經由民主程序形成公意, 制定政策或法律 因此, 表現自由為實施民主政治最重要的基本人權 國家所以保障人民之此項權利, 乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的 其中集會自由主要係人民以行動表現言論自由 ; 至於講學 著作 出版自由係以言論或文字表達其意見, 對於一般不易接近或使用媒體言論管道之人, 集會自由係保障其公開表達意見之重要途徑 依集會遊行法第二條規定, 所謂集會係指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議 演說或其他聚眾活動 遊行則指於市街 道路 巷弄或其他公共場所或公眾得出入之場所之集體行進 集會自由以集體方式表達意見, 為人民與政府間溝通之一種方式 人民經由此方式, 主動提供意見於政府, 參與國家意思之形成或影響政策之制定 從而國家在消極方面應保障人民有此自由而不予干預 ; 積極方面應提供適當集會場所, 並保護集會 遊行之安全, 使其得以順利進行 又集會自由之保障, 不僅及於形式上外在自由, 亦應及於實質上內在自由, 俾使參與集會 遊行者在毫無恐懼的情況下進行 是以法律限制集會 遊行之權利, 除應遵守憲法第二十三條必要性原則外, 尚須符合明確性原則, 使主管機關於決定是否限制人民之此項權利時, 有明確規定其要件之法律為依據, 人民亦得據此, 依正當法律程序陳述己見, 以 281 集會遊行法第 2 條規定 : 本法所稱集會, 係指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議 演說或其他聚眾活動 本法所稱遊行, 係指於市街 道路 巷弄或其他公共場所或公眾得出入之場所之集體行進 199

210 維護憲法所保障之權利 (2) 結社自由之意義結社自由, 係指不特定人基於特定之政治 經濟 社會理念結合而成之具有永久性之團體而言 釋字第 479 號解釋理由書 ( 節錄 ): 憲法第十四條結社自由之規定, 乃在使人民利用結社之形式以形成共同意志, 追求共同理念, 進而實現共同目標, 為人民應享之基本權利 結社自由不僅保障人民得自由選定結社目的以集結成社 參與或不參與結社團體之組成與相關事務, 並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本身之形成 存續 命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制 結社團體於此保障下得依多數決之整體意志, 自主決定包括名稱選用在內之各種結社相關之事務, 並以有組織之形式, 表達符合其團體組成目的之理念 就中人民團體之名稱, 乃在表彰該團體之存在, 作為與其他團體區別之標識,並得以其名稱顯現該團體之性質及成立目的, 使其對內得以凝聚成員之認同, 對外以團體之名義經營其關係 推展其活動 人民團體若對其名稱無自主決定之自由, 其自主決定事務之特性固將無從貫徹, 而其對成員之招募與維持及對外自我表現之發揮, 尤將因而受不利之影響 故人民團體之命名權, 無論其為成立時之自主決定權或嗣後之更名權, 均為憲法第十四條結社自由所保障之範疇 對團體名稱選用之限制亦須符合憲法第二十三條所定之要件, 以法律或法律明確授權之命令始得為之 2. 集會結社自由之限制 (1) 集會自由之限制按 室外集會 遊行, 應向主管機關申請許可 但左列各款情形不在此限 : 一依法令規定舉行者 二學術 藝文 旅遊 體育競賽或其他性質相類之活動 三宗教 民俗 婚 喪 喜 慶活動 室內集會無須申請許可 但使用擴音器或其他視聽器材足以形成室外集會者, 以室外集會論 集會遊行法第 8 條定有明文 故我國就集會 ( 遊行 ) 自由之行政管制, 係採許可制, 即除法條所 200

211 列舉之例外情形外, 均應向行政機關申請許可之制度 282 關於集會遊行法採許可制, 是否與我國憲法保障人民集會遊行自由之本旨相符, 釋字第 445 號係採合憲結論, 其論據為 : a 集會遊行法第八條第一項規定室外集會 遊行除同條項但書所定各款情形外, 應向主管機關申請許可 同法第十一條則規定申請室外集會 遊行除有同條所列情形之一者外, 應予許可 其中有關時間 地點及方式等未涉及集會 遊行之目的或內容之事項, 為維持社會秩序及增進公共利益所必要, 屬立法自由形成之範圍, 於表現自由之訴求不致有所侵害, 與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸 ( 釋字第 445 號解釋文節錄 ) b 國家在消極方面應保障人民有此自由而不予干預; 積極方面應提供適當集會場所, 並保護集會 遊行之安全, 使其得以順利進行 又集會自由之保障, 不僅及於形式上外在自由, 亦應及於實質上內在自由, 俾使參與集會 遊行者在毫無恐懼的情況下進行 ( 釋字第 445 號解釋理由書節錄 ) 97 年 12 月 7 日行政院院會已經通過將現行集會遊行法之申請許可制, 修正為報備制, 即是項報備, 係在確保集會 遊行之安全與交通秩序之維護 其次, 兼顧集會遊行者與警察機關之整備, 包括路線 場地之勘查 協調溝通等作業事宜, 有必要於舉行室外集會 遊行 5 日前, 由負責人向主管機關提出報備書 ; 如有不可預見之重大緊急事故, 且非即刻舉行, 無法達到目的者, 不受此限 惟立法院審議前開修正案時, 仍就室外集會遊行維持原採之申請許可制 ( 參集會遊行法第 8 條 ), 而非行政院院會擬議之報備制, 其未來發展如何, 值得持續關注 (2) 結社自由之限制 a 我國刑法第 154 條規定 : 參與以犯罪為宗旨之結社者, 處三年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 ; 首謀者, 處一年以上 七年以下有期徒刑 犯前項之罪而自首者, 減輕或免除其刑 此外, 組織犯罪防制條例第 2 條規 282 與許可制相對者係報備制, 即集會遊行活動於一定時間前報備舉行即可, 遇有礙於舉行之原因時, 再例外的由主管機關通知其停辦 201

212 定 : 本條例所稱犯罪組織, 係指三人以上, 有內部管理結構, 以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動, 具有集團性 常習性及脅迫性或暴力性之組織 b 工會法第 4 條規定 : 各級政府行政及教育事業 軍火工業之員工, 不得組織工會 c 我國憲法第 80 條規定 : 法官須超出黨派以外, 依據法律獨立審判, 不受任何干涉 我國憲法第 88 條規定 : 考試委員須超出黨派以外, 依據法律獨立行使職權 我國憲法增修條文第 7 條第 5 項規定 : 監察委員須超出黨派以外, 依據法律獨立行使職權 d 我國憲法增修條文第 5 條第 5 項規定 : 政黨之目的或其行為, 危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲 此外, 司法院大法官審理案件法第 19 條第 1 項規定 : 政黨之目的或其行為, 危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者, 主管機關得聲請司法院憲法法庭解散之 七 刑法上有關自由權保護之規定 個人的自由, 包羅萬象, 刑法只能就其中較為重要的個人自由加以保護, 而且妨害自由罪亦僅以妨害或侵害個人自由為目的的犯罪為限 一般而言, 妨害自由罪所要保護的法益, 即個人的意思決定自由與意思活動自由, 就刑法上妨害自由罪章 ( 第 26 章 ) 所規定的各罪觀之, 本罪章所要保護的法益, 尚包括 : 個人的人身自由 個人的行動自由, 以及個人生活安寧的自由等 八 比較法上自由權之相關規定 ( 一 ) 德國民法上關於自由權之規定德國民法上關於自由權保護之規定者, 係規定在該法第 253 條及第 823 條, 其相關規定如後 : 非財產損害, 按 僅在法律所規定的情況下, 才能因非財產損害而請求金錢 283 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页

213 賠償 因侵害身體 健康 自由或性的自我決定而須賠償損害者, 也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償 德國民法第 253 條定有明文 2. 損害賠償義務, 按 故意或有過失地不法侵害他人的生命 身體 健康 自由 所有權或其他權利的人, 負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務 違反以保護他人為目的法律的人, 負有同樣的義務 依照法律的內容, 無過錯也可能違反法律者, 僅在有過錯的情況下才發生賠償的義務 德國民法第 823 條定有明文 ( 二 ) 日本民法上關於自由權之規定日本民法上關於自由權保護之規定, 係規定在該法第 709 及第 710 條, 284 其規定如後 : 一般之不法行為, 按 因故意或過失侵害他人權利或受法律上保護之利益者, 對於因此所生之損害負賠償責任 日本民法第 709 條定有明文 非財產上損害之賠償, 按 不問侵害他人身體 自由 名譽或侵害財產權場合, 應依前條規定負損害賠償責任者, 對於財產以外之損害亦應賠償 日本民法第 710 條定有明文 肆 名譽權 287 一 名譽權之意義 按人的名譽, 有內部名譽 ( 人格之內部價值 ) 外部名譽 ( 人格價值之社會 上評價 ) 主觀名譽 ( 名譽感或名譽觀念 ) 及國家名譽 ( 國家給與之榮典 ) 四種 內部名譽為個人人格之內在價值, 性質上不會為他人所侵害, 國家名譽為國家或 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997 年 ), 頁 關於 受法律上保護之利益, 係平成 16 年 (2004) 第 147 號法律所增訂 語義學上解釋名和譽, 都含有譽的意思, 指美好的名聲, 名為令名, 譽為美譽, 有令名始獲美譽, 因謂令名曰名譽 以上所述, 參 现代汉语辞典 ( 北京 : 中國社會科學院語言研究所, 1983 年 ), 頁

214 政府機關所授與, 亦不可能為他人所侵害, 主觀名譽為個人名譽感或名譽觀念, 通說主張主觀名譽非民法第 195 條所保護對象 換言之, 外部名譽或稱為客觀名譽, 習慣上稱之為名譽, 即狹義之名譽 ; 內部名譽或稱為主觀名譽, 習慣上稱之為名譽感 288 爰此, 民法第 195 條所保護之名譽權即指外部名譽, 即人格之社會上評價而言 最高法院 58 年台上字第 2329 號判決亦謂 : 所謂名譽受損害, 必須依社會觀念, 足認其人之聲譽, 已遭貶損而言 289 二 名譽權之法律特徵 ( 一 ) 名譽權之主體包括自然人與法人在人格權中, 只有少數權利的主體既包括自然人且又包括法人, 名譽權是其中之一 ( 二 ) 名譽權之客體是名譽利益此種名譽利益是自然人和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價, 自身屬性包括自然人的品德 才能和其他素質, 以及法人的經營能力 履約能力 經濟效益等狀況 ( 三 ) 名譽權之基本內容是保有和維護自己的社會評價名譽權不具有肖像權 名稱權那樣的經濟上使用價值, 只是在於保有自己的名聲, 維護其名聲不受侵害 ( 四 ) 名譽不具有財產性, 但與財產利益相關連名譽權是非財產的人格權, 不具有直接的財產價值, 也不能產生直接的經濟利益, 然名譽權受損害以後權利主體會因補救損害而受到一定的經濟損失, 同時還可能導致自然人招聘 晉級 提薪受到影響, 導致法人社會信譽的降低 利潤減少, 均可使其財產受到損害 所以名譽權雖為非財產權, 卻與財產有關連 杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006 年 ), 页 579 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页

215 三 名譽權之內容 一 名譽保有權 名譽保有權包括 一是保持自己的名譽不降低 不喪失 二是在知悉自己的 名譽處於不佳狀態時 可以自己的實際行動改進它 名譽保有權的實質 不是以 自己的主觀力量左右社會評價 而是通過自己的行為 業績 創造成果作用於社 會 使公眾對自己的人格價值予以公正的評價 二 名譽維護權 名譽維護權包括 一方面對於其他任何人有不得侵害之請求權 任何其他人 都負有不得侵害名譽權之法定義務 另一方面對於侵害名譽權的行為人可以尋求 司法保護 三 名譽利益支配權 自然人 法人可以利用自己良好的名譽 與他人進行廣泛的政治 經濟交往 使自己獲得更好的社會效益和財產效益 但名譽利益支配權 不包括拋棄權 處 分權 不能將名譽利益任意拋棄 也不得任意轉讓 更不能由繼承人繼承 291 四 侵害名譽權之損害賠償 按 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操 或不法 侵害其他人格法益而情節重大者 被害人雖非財產上之損害 亦得請求賠償相當 之金額 其名譽被侵害者 並得請求回復名譽之適當處分 前項請求權 不得讓 與或繼承 但以金額賠償之請求權已依契約承諾 或已起訴者 不在此限 前二 項規定 於不法侵害他人基於父 母 子 女或配偶關係之身分法益而情節重大 者 準用之 我國民法第 195 條定有明文 茲析述其內容如後 一 名譽非僅自然人有之 即法人與非法人之團體如合夥亦有之 至於侵害 291 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页

216 死人名譽, 由於死者本身並無人格, 故毀謗死者時我國刑法第 312 條雖設有處罰規定, 但民法上並不構成侵害名譽 爰此, 於侵害死者名譽情形, 是否立法由死者遺族代行死者權利, 非無斟酌餘地 ( 二 ) 名譽權受侵害時, 被害人得依民法第 18 條第 1 項請求法院除去其侵害, 名譽權有受侵害之虞時, 得請求防止之, 此外被害人尚得依民法第 184 條第 1 項一般侵權行為規定請求財產上損害賠償, 並得依民法第 195 條第 1 項前段規定請求賠償非財產上損害之相當金額 所謂相當金額, 應以實際加害情形與其名譽是否重大, 及被害人之身分 地位與加害人經濟狀況等關係定之 (47 年台上字第 1221 號判例 ) ( 三 ) 法人與非法人團體之名譽受損時, 雖得請求除去其侵害並請求賠償財產上損害, 但能否一併請求非財產上損害, 學說與實務仍有爭議 實務上最高法院 42 年台上字第 1324 號判決謂 : 上訴人既有偽造各該被上訴人 ( 明星香水肥皂廠 麗來化學工業場 ) 之商品專用商標紙或包裝品情事, 自係不法侵害各該被上訴人之商品信譽權, 而信譽權為名譽權之一種, 依民法第一百九十五條第一項之規定, 縱非財產上之損害, 亦非不得請求賠償相當金額 惟最高法院 62 年台上字第 2806 號判例謂 : 公司係依法組織之法人, 其名譽遭受損害, 無精神上痛苦之可言, 登報道歉已足回復其名譽, 自無依民法第一百九十五條第一項規定請求精神慰藉之餘地 學說上亦有持與最高法院 62 年台上字第 2806 號判例相同見解者, 主張法人與非法人團體之名譽受損時, 雖得請求除去其侵害並請求賠償財產上損害, 但不能請求非財產上損害, 惟亦有學者主張法人本身雖無感受精神上痛苦之感覺能力, 固不得請求精神上慰藉金, 但民法第 195 條第 1 項所謂非財產上損害, 指財產損害以外之所有損害而言, 並非單指精神上痛苦或損害, 例如侵害法人名譽同時貶損其信用, 如仿造他人已登記之商標製造出售, 欺騙消費者, 以致消費者恐誤買品質低劣之 206

217 仿製品, 因而損害被害人信用等無形損害, 若視為屬於財產上損害, 則被害人因舉證困難, 即無法請求賠償, 若將此種無形損害視為非財產上損害, 則被害人只要能舉證證明有仿造之事實, 即可依民法第 195 條第 1 項規定請求非財產上損害賠償, 在實際運用上可克服舉證之困難, 因而較能保護被害人, 蓋民法第 195 條所謂非財產上損害之範圍, 原較精神上損害範圍為廣也 292 ( 四 ) 民法第 195 條第 1 項後段規定, 名譽被侵害者, 並得請求為回復名譽之適當處分 所謂回復名譽之適當處分, 例如請求為謝罪廣告 ( 通常以謝罪廣告或道歉啟事為標題 ), 或交付謝罪書狀或在公開法庭當面謝罪, 或將被害人勝訴判決書登載報紙, 或登報更正或反駁是 293 惟釋字第 656 號解釋將民法第 195 條第 1 項後段之適用範圍予以縮減, 法官在考量加害人實施回復名譽的手段時, 不得涉及有使其喪失人性尊嚴之方法 ( 五 ) 有後述情形之一者, 雖侵害他人名譽, 仍毋須負責 : 1. 我國刑法第 310 條第 3 項規定 : 對於所誹謗之事, 能證明其為真實者, 不罰 但涉於私德而與公共利益無關者, 不在此限 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 350 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 359 另按 對於電台之報導, 利害關係人認為錯誤, 於播送之日起, 十五日內要求更正時, 電台應於接到要求後七日內, 在原節目或原節目同一時間之節目中, 加以更正 ; 或將其認為報導並無錯誤之理由, 以書面答覆請求人 前項錯誤報導, 致利害關係人之權益受有實際損害時, 電台及其負責人與有關人員應依法負民事或刑事責任 廣播 電視評論涉及他人或機關 團體, 致損害其權益時, 被評論者, 如要求給予相等之答辯機會, 不得拒絕 對於有線廣播電視之節目或廣告, 利害關係人認有錯誤, 得於播送之日起, 十五日內要求更正, 系統經營者應於接到要求後十五日內, 在同一時間之節目或廣告中, 加以更正, 如認為節目或廣告無誤時, 應附具理由書面答覆請求人 有線廣播電視之節目評論涉及他人或機關 團體, 致損害其權益時, 被評論者, 如要求給予相當答辯之機會, 不得拒絕 對於衛星廣播電視之節目或廣告, 利害關係人認有錯誤, 得於播送之日起, 二十日內要求更正 ; 衛星廣播電視事業應於接到要求後二十日內, 在同一時間之節目或廣告中加以更正 衛星廣播電視事業認為節目或廣告無誤時, 應附具理由書面答覆請求人 衛星廣播電視事業播送之節目評論涉及他人或機關 團體, 致損害其權益時, 被評論者, 如要求給予相當答辯之機會, 不得拒絕 廣播電視法第 23 條 第 24 條 有線廣播電視法第 61 條 第 62 條 衛星廣播電視法第 30 條 第 31 條分別定有明文 緣此, 凡廣播 電視 新聞紙或雜誌報導涉及之人或機關, 祇要其主觀上認為報導內容與事實不符, 即得請求更正 答辯或登載辯駁書 除有違反法令情形外, 廣播 電視 新聞紙或雜誌均有無償更正義務, 並且不得以其報導並無錯誤為理由, 拒絕更正 答辯或登載 釋字第 509 號解釋文 : 言論自由為人民之基本權利, 憲法第十一條有明文保障, 國家應給予 207

218 2. 我國刑法第 311 條規定 : 以善意發表言論, 而有左列情形之一者, 不罰 : 一因自衛 自辯或保護合法之利益者 二公務員因職務而報告者 三對於可受公評之事, 而為適當之評論者 四對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事, 而為適當之載述者 3. 我國憲法第 73 條規定 : 立法院委員在院內所為之言論及表決, 對院外不負責 任 我國憲法第 101 條規定 : 監察委員在院內所為之言論及表決, 對院外不負責任 5. 台灣省各縣市議會組織規程第 43 條規定 : 縣市議員在會議時所為之言論及表決, 對外不負責任 台灣省各鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第 43 條規定 : 鄉鎮縣轄市民代表在會議時所為之言論及表決, 對外不負責任 7. 以善意發表言論, 而有左列情形之一者, 不罰 : 一因自衛 自辯或保護合 法之利益者 二 公務員因職務而報告者 三對於可受公評之事, 而為適 最大限度之維護, 俾其實現自我 溝通意見 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮 惟為兼顧對個人名譽 隱私及公共利益之保護, 法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設, 為防止妨礙他人之自由權利所必要, 符合憲法第二十三條規定之意旨 至刑法同條第三項前段以對誹謗之事, 能證明其為真實者不罰, 係針對言論內容與事實相符者之保障, 並藉以限定刑罰權之範圍, 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人, 必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責 惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩, 亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中, 依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任, 或法院發現其為真實之義務 就此而言, 刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸 釋字第 435 號解釋文 : 憲法第七十三條規定立法委員在院內所為之言論及表決, 對院外不負責任, 旨在保障立法委員受人民付託之職務地位, 並避免國家最高立法機關之功能遭致其他國家機關之干擾而受影響 為確保立法委員行使職權無所瞻顧, 此項言論免責權之保障範圍, 應作最大程度之界定, 舉凡在院會或委員會之發言 質詢 提案 表決以及與此直接相關之附隨行為, 如院內黨團協商 公聽會之發言等均屬應予保障之事項 越此範圍與行使職權無關之行為, 諸如蓄意之肢體動作等, 顯然不符意見表達之適當情節致侵害他人法益者, 自不在憲法上開條文保障之列 至於具體個案中, 立法委員之行為是否已逾越保障之範圍, 於維持議事運作之限度, 固應尊重議會自律之原則, 惟司法機關為維護社會秩序及被害人權益, 於必要時亦非不得依法行使偵審之權限 釋字第 165 號解釋文 : 地方議會議員在會議時就有關會議事項所為之言論, 應受保障, 對外不負責任 但就無關會議事項所為顯然違法之言論, 仍難免責 本院釋字第一二二號解釋, 應予補充 208

219 當之評論者 四 對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事, 而為適 當之載述者 我國刑法第 311 條定有明文 本條規定除得適用於毀謗罪外, 亦得適用於公然侮辱罪與妨害信用罪, 如內政部長因重大刑案至立法院備詢 時, 指稱兇手是殺人魔王 喪心病狂等, 實係公務員因職務上報告所發表之 言論 297 五 刑法上有關名譽權保護之規定 刑法上所保護之名譽法益 ( 第 27 章 ), 係指個人的人格在社會生活上所受的尊重, 即個人社會上的評價 妨害名譽的行為有無必要犯罪化, 而科以刑罰, 在刑事立法政策上是有商榷的餘地 英美法系偏向於以民事的損害賠償與回復原狀的法律效果, 或懲罰性的損害賠償, 加以處理 ; 惟歐陸法系則偏好對於侮辱罪與毀謗罪的刑事制裁 由於這種刑事制裁往往會發生制壓憲法所保障的表見自由的副作用, 故在刑事立法與刑事司法上, 必須相當慎重, 而在構成要件的架構上與解釋上, 務必顧及合憲性解釋, 並在用法上, 尚應權衡憲法與刑法的關係, 以避免因不當的刑事制裁, 致侵犯憲法所保障的基本權利 298 六 憲法上有關名譽權保護規定之關聯與比較 我國憲法並未就名譽權設有明文規定, 釋字第 509 號解釋雖係就刑法第 310 條所為之闡釋, 惟其所透露出保障名譽權之意涵, 仍可作為民法上對於名譽權保護之參考 蘇俊雄大法官於釋字第 509 號解釋協同意見書中曾針對我國刑法第 310 條第 3 項為深入的說明, 茲摘錄於後以供卓參, 氏謂 : 多數意見通過的解釋文, 對刑法第三一 0 條第三項就誹謗罪所設定之客觀處罰條件做了進一步的合憲法律解釋, 從而肯定刑法第三一 0 條處罰誹謗行為之立法, 尚符合憲法第十一條及第二十三條規範意旨 ; 就此解釋結論, 本席亦表贊同 惟對國家一方面必須 參甘添貴, 體系刑法各論(Ⅰ) ( 台北 : 瑞興圖書,1999 年 ), 頁 333 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁

220 保障言論自由, 而他方面又必須滿足對人民人格名譽權益加以適當保護之義務要求的兩難情況下, 對於此際所面臨的 基本權衝突 問題, 究應如何解決?這項課題於立法上及法律的解釋適用上, 又應如何考量? 就此多數意見通過的解釋文及解釋理由, 於論理說明上恐未盡明確 另查言論自由, 就個人之自我實現以及政治社會生活的活潑發展而言, 均至關重大, 理應於立憲法秩序下, 受到最大限度之保障 ; 從而, 針對限制言論自由 ( 特別是言論內容 ) 之法規範的違憲審查, 自應採取最為嚴格之審查標準, 俾確保此項規範意旨之貫徹 不過, 系爭的法律規範因另涉及基本權衝突問題的價值權衡, 基於功能法的考量, 釋憲機關恐仍應適度尊重具有民主正當性之立法者所為的價值權衡 ; 故本案於審查標準的擇取上乃必須有所修正 可惜對於此項基本審查立場, 多數意見未能於解釋理由中適切闡明, 致令本件解釋致力探求在權益平衡下賦予言論自由最大保障之苦心美意, 恐難為社會大眾所明確感知, 甚或懷疑大法官保護言論自由之用心不足 為填補上述二點缺憾, 爰提出協同意見書, 補充說明如次 : 一憲法保障言論自由之基礎理論多數意見通過的解釋文, 認言論自由有個人實現自我 促進民主政治 實現多元意見等多重功能 ; 對此項憲法保障言論自由之基礎理論說明, 本席亦表贊同 惟解釋文中另強調之促進 監督 政治 社會公意的功能, 此對媒體來說, 固不無促進新聞公正報導的作用, 但是就人民意見表現之自由而言, 恐引起誤導, 尚有予以澄清的必要 蓋言論自由既攸關人性尊嚴此項憲法核心價值的實現, 在多元社會的法秩序理解下, 國家原則上理應儘量確保人民能在開放的規範環境中, 發表言論, 不得對其內容設置所謂 正統 的價值標準而加以監督 從而針對言論本身對人類社會所造成的好 壞 善 惡的評價, 應儘量讓言論市場自行節制, 俾維持社會價值層出不窮的活力 ; 至如有濫用言論自由, 侵害到他人之自由或國家社會安全法益而必須以公權力干預時, 乃是對言論自由限制的立法考量問題, 非謂此等言論自始不受憲法之保障 故若過份強調其監督政治 社會活動的工具性功能, 恐將讓人誤以為憲法已對言論內容之價值做有評價, 甚至縮 210

221 限了對於言論自由的理解範圍 準此, 吾人固不否定言論自由確實具有促進政治社會發展之功能, 但是應注意並強調憲法保障言論自由之意旨, 並不受此項工具性思考所侷限, 更不應為其所誤導 二基本權之衝突及其解決之道憲法保障的不同基本權之間, 有時在具體事件中會發生基本權衝突 - 亦即, 一個基本權主體在行使其權利時, 會影響到另一個基本權主體的基本權利實現 基本權利之間發生衝突時, 也就是有兩種看起來對立的憲法要求 ( 對不同基本權的實現要求 ) 同時存在 ; 此時, 必然有一方之權利主張必須退讓, 方能維持憲法價值秩序的內部和諧 由於憲法所揭示的各種基本權, 並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在, 故在發生基本權衝突的情形時, 就必須而且也只能透過進一步的價值衡量, 來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序 就此, 立法者應有 優先權限 (Vorrang) 採取適當之規範與手段, 於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後, 決定系爭情形中對立基本權利實現的先後 而釋憲者的職權, 則在於透過比例原則等價值衡量方法, 審查現行規範是否對於相衝突的基本權利, 已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量, 而不至於過份限制或忽略了某一項基本權 至於在個案適用法律時, 行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制, 據以決定系爭法律的解釋適用, 追求個案中相衝突之基本權的最適調和 由誹謗行為所引起的社會爭議, 基本上便是一種典型的基本權衝突問題 ; 蓋此際表意人所得向國家主張之言論自由防禦權, 會與人格名譽受侵害者所得要求國家履行的基本權保護義務, 發生碰撞衝突 面對此項難題, 立法者一方面必須給予受到侵擾的人格名譽權益以適當之保護, 滿足國家履行保護義務的基本要求, 他方面亦須維持言論自由的適度活動空間, 不得對其造成過度之干預限制 而在社會生活型態多樣的情況下, 如何妥慎區分不同的生活事實以進行細緻之權衡決定, 更是此項基本權衝突能否獲致衡平解決的重要關鍵 三針對刑法第三一 0 條之違憲審查與合憲解釋基於上述的理解, 對於刑法第三一 0 條以下有關誹謗行 211

222 為之處罰規定, 我們可以析繹出立法者就此所為的三項基本權衡決定 :( 一 ) 立法者首先選擇以刑法規範機制 - 此種干預強度較大的方式, 來保護人民的人格名譽權益, 使人格名譽受到侵擾之人民, 得以請求國家以刑罰方式制裁相對人, 而非僅透過民事賠償制度解決其間之紛爭 ( 二 ) 立法者藉由第三一 0 條客觀處罰條件之規定, 進一步設定了誹謗罪的可罰性範圍 簡言之, 其係以言論事實陳述的 真實性 以及 公共利益關連性 兩項標準, 對於此際所涉及的基本權衝突情形做了類型區分, 並分別做了不同的價值權衡 從而, 於言論人所為的事實陳述係真實且與公共利益相關時, 基於此際言論自由之保護應優先於人格名譽權益維護之價值權衡, 立法者特將之排除於誹謗罪之處罰範圍外 ; 而在所為事實陳述不真實或雖真實但僅涉及私德而與公共利益無關的情形, 立法者則認為此際的人格名譽權益重於言論自由之價值, 故此際侵犯到他人人格名譽法益之言論表現, 必須受到刑法之制裁 ( 三 ) 立法者另於第三一一條設定多項阻卻違法事由, 使法院得據以於個案中就可能的基本權衝突情形, 於違法性的判斷上做進一步的衡量決定 上述立法者所為的權衡決定, 固然履行了國家對於人民人格名譽權益的保護義務, 並且具備憲法第二十三條就國家限制人民基本權利 ( 言論自由 ) 時所要求的目的正當性 ; 可是其是否已對言論自由造成過度的, 不必要的干預限制, 毋寧仍存有相當的違憲疑義 就此, 本席同意多數意見的看法, 認為單從立法者選取刑法規範約制人民言論自由之作法本身, 尚無法推導出系爭規範已過度干預言論自由之違憲結論 因為做為可能之替代方案的民事損害賠償制度, 固在干預強度上較為輕微, 可是其是否可達到與刑法保護法益相同的有效性強度, 尚非無疑義 有關誹謗行為是否應予除罪化的問題, 因此仍應尊重立法者於衡量政治 社會 文化等各種情狀後所為的政策決定, 而無法逕由釋憲機關代為決定 然而, 本席必須強調, 如果系爭規範並未針對不同類型的生活事實做出妥慎的衡量決定 - 亦即未將誹謗罪之處罰範圍限定於必要的範圍內, 則該規範仍屬過度侵犯人民之言論自由, 而應受違憲的評價 對此, 本席認為立法者以事實陳述之 真實性 212

223 以及 公共利益關連性 兩項基準進行權衡的作法及其結論, 固然具有一定的合理性 ; 但是如過分執著於真實性的判別標準或對真實性為僵硬之認定解釋, 恐將有害於現代社會的資訊流通 蓋在社會生活複雜 需求快速資訊的現代生活中, 若要求行為人 ( 尤其是新聞媒體 ) 必須確認所發表資訊的真實性, 其可能必須付出過高的成本, 或因為這項要求而畏於發表言論, 產生所謂的 寒蟬效果 (chilling effect) 無論何種情形, 都會嚴重影響自由言論所能發揮的功能, 違背了憲法保障言論自由的意旨 另一方面, 如果進而將第三一 0 條第三項之規定, 解釋為行為人必須負證明所言確為真實的責任, 更無異於要求行為人必須證明自己的行為不構成犯罪, 亦違反了刑事法上 被告不自證己罪 的基本原則 為避免上開違憲狀態之發生, 吾人實應對第三一 0 條之處罰範圍做嚴格之認定, 而對第三一 0 條第三項規定, 做取向於合乎憲法意旨的解釋 從而, 所言為真實之舉證責任不應加諸於行為人, 法院對於系爭言論是否為真實仍有發現之責任 ; 並且對於所謂 能證明為真實 其證明強度不必至於客觀的真實, 只要行為人並非故意捏造虛偽事實, 並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符, 皆應將之排除於第三一 0 條之處罰範圍外, 認行為人不負相關刑責 在對相關的刑法規定做出限縮解釋後, 本席方得出現行關於誹謗罪之規定, 乃為保護人格權而對特定類型言論所為之必要限制, 因而與憲法第十一條 第二十三條並無牴觸 四法院衡平之裁量責任最後, 在對系爭規定做出合憲認定之後, 本席仍不辭贅言地要提醒相關機關 ( 包括檢察官與法院等 ), 其亦有責任在個案的法律適用中, 貫徹憲法對言論自由高度保障之意旨 除了對於刑法第三一 0 條之解釋適用, 應依前述解釋意旨嚴格認定誹謗罪之處罰範圍外, 更須審慎衡量個案中是否具備第三一一條所提示之阻卻違法事由及其他可能之超法規事由, 俾於權益衡平之前提下, 確保言論自由之最大活動空間 213

224 七 比較法上名譽權之相關規定 ( 一 ) 德國民法上有關名譽權保護之規定 按 故意或有過失地不法侵害他人的生命 身體 健康 自由 所有權或其 他權利的人, 負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務 違反以保護他人為目 的法律的人, 負有同樣的義務 依照法律的內容, 無過錯也可能違反法律者, 僅 在有過錯的情況下才發生賠償的義務 德國民法第 823 條定有明文 即名譽權 相當於該條文中所指之其他權利, 得據以為請求損害賠償之基礎 惟於德國民法 上, 因名譽權非該法第 253 條所明文列舉之權利, 故於受侵害時不得請求非財產 損害而請求公平的金錢賠償 299 ( 二 ) 日本民法上有關名譽權保護之規定 日本民法上關於名譽權保護之規定者, 係規定在該法第 709 至第 710 條以及 第 723 條, 300 其規定如後 : 一般之不法行為, 按 因故意或過失侵害他人權利或受法律上保護之利益者, 對於因此所生之損害負賠償責任 日本民法第 709 條定有明文 非財產上損害之賠償, 按 不問侵害他人身體 自由 名譽或侵害財產權場合, 應依前條規定負損害賠償責任者, 對於財產以外之損害亦應賠償 日本民 法第 710 條定有明文 3. 名譽毀損之回復原狀, 按 對毀損他人名譽者, 法院得因被害人之請求, 於損 害賠償外並命為回復名譽之適當處分或以適當處分代替損害賠償 日本民法 第 723 條定有明文 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997 年 ), 頁 關於 受法律上保護之利益, 係平成 16 年 (2004) 第 147 號法律所增訂 214

225 伍 信用權 一 信用權之意義 信用係個人履行財產上給付之社會上評價, 即個人在財產上給付能力與給付意思在社會上所受之信賴程度, 亦屬法律所應保護之人格權 303 信用權與名譽權之區別在於前者係經濟上之評價, 後者為社會上之評價 二者有時難以明確區分, 侵害他人信用者, 得構成對名譽的侵害, 惟信用權與名譽權的保護範疇究屬不同, 信用的侵害, 不必同時為名譽的侵害 304 二 信用權之法律特徵 信用權具有如後特徵 : 305 ( 一 ) 信用權的主體可以是自然人, 也可以是法人 除了自然人 法人以外, 其他社會組織如合夥等也可以享有信用權 ( 二 ) 信用權的客體是信用利益 信用是對民事主體的經濟能力之評價, 這種經濟能力很寬廣, 包括經濟狀況 生產能力 產品質量 償付債務能力 履約狀態 誠實信用程度等之評價 信用本身是一種可以量化的信息, 可以通過一定的符號表示信用的好壞程度 高低水平 ( 三 ) 信用權具有雙重性 信用權是財產權與人格權的結合, 一方面信用權體現了一定的財產屬性, 故相較於其他人格權而言, 其專屬性較弱, 另一方面儘管信用權具有強烈的財產屬性, 但是信用權本質上還是社會對當事人經濟能力的評價, 具有強烈的人格屬性, 它和民事主體的人身利益是密切聯繫在一起的 正因為信用權具有此種雙重性, 所以不能夠單純 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 375 參王澤鑑, 侵權行為法(1) ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 141 参王利明, 人格权法研究 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2005 年 ), 页

226 透過智慧財產權法或物權法加以保護, 而應當獨立成為一個人格權受到保護 ( 四 ) 信用權是一定限度內之支配權 信用權不可能像財產權那樣被隨意處分, 也不能在信用權人死後發生繼承即信用權本身不可以與主體分離而單獨轉讓 三 信用權之內容 信用權作為對信用進行支配並排除他人干涉之權利, 其內容包括後述幾個方面 : ( 一 ) 信用享有權 權利人有權享有並維持對其信用之完整的 客觀的 全面的評價 此外, 權利人可以保持自身信用的私密性, 任何人如無正當理由, 不得要求查詢或傳播當事人的信用訊息, 否則有可能侵害當事人的信用權 ( 二 ) 信用維護權 信用的維護主要體現在 : 針對一切不特定人所散布的不實信用評價, 權利人可以採取各種手段停止侵害 維護並恢復其信用的評價, 也可以通過正當途徑向有關機關反應真實情況, 或提出反應真實情況的報告, 糾正對其信用之不實評價 ( 三 ) 信用利用權 權利主體享有信用權, 可以透過對其信用之支配, 利用其信用從事經濟活動 在市場經濟社會, 信用狀況越高, 就越能夠獲得他人的信賴, 一個擁有良好信用紀錄的人可以得到更多優惠 306 四 侵害信用權之損害賠償 信用權受侵害, 如其行為繼續時, 被害人得依民法第 18 條第 1 項規定請求 306 参王利明, 人格权法研究 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2005 年 ), 页

227 法院除去其侵害, 有受侵害之虞時, 得請求防止之 此外, 被害人得依民法第 184 條 第 195 條第 1 項規定請求財產上及非財產上之損害賠償 五 憲法上有關信用權保護之規定 我國憲法並未就信用權加以明文規定, 惟為維護人性尊嚴與個人主體性, 以及健全人格發展, 信用權實具有不可或缺之地位, 而應屬於憲法上基本權利之一種 至於其規範基礎, 本文個人以為應可援引憲法第 22 條作為依據 ; 惟若認將信用權歸屬於非列舉基本權有將此基本權位階降低之疑慮的話, 基於信用權所具有之財產屬性, 以憲法第 15 條之財產權並結合第 22 條作為憲法上有關信用權保護之規範依據, 亦為一可行選項 六 刑法上有關信用權保護之規定 刑法上所保護之信用法益 ( 第 27 章 ), 係指自然人或法人在經濟活動中的可靠 性或可信賴性及其給付或支付能力, 即自然人或法人經濟上的評價 七 比較法上信用權之相關規定 ( 一 ) 德國民法上有關信用權保護之規定按 違背實情, 聲言或傳播適於危害他人的信用或造成對他人職業或發展的其他不利益的情況的人, 雖不知道不真實性, 但應當知道的, 也必須向該他人賠償因此而發生的損害 通知人不知道通知的不真實性, 且通知人或通知的受領人就通知有正當的利益者, 通知人不因此而負損害賠償義務 德國民法第 824 條定有明文 307 ( 二 ) 日本民法上有關信用權保護之規定日本民法上關於信用權保護之規定, 可援引該法第 709 條作為請求財產上損 307 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页

228 害賠償之依據, 即 : 因故意或過失侵害他人權利或受法律上保護之利益者, 對 於因此所生之損害負賠償責任 惟信用權受侵害者, 不得請求非財產上損害賠 償, 308 因信用權不在該法第 710 條所列舉得請求非財產上損害賠償之範圍內 309 陸 隱私權 一 隱私權之意義 傳統意義之隱私權, 係指私人生活不受干擾, 即不被偷窺 偷拍 竊聽 錄音 錄影及私事或私人秘密不被公開之權利, 故傳統意義之隱私權又稱為孤獨之權利 310 現代意義之隱私權, 則因電腦之發明 使用及通信處理技術之進步, 為保護個人資料之隱私起見, 故現代意義之隱私權係指資訊控制權, 即自己控制自己資訊流通之權利之資訊隱私權 換言之, 現代意義之隱私權非僅不許他人干擾私生活或公開屬於私人事項或秘密, 且不許他人不法收集 取得 保有 管理或利用個人資料 ; 而公務機關或非公務機關依法取得之個人資料, 當事人於有必要時, 得向其查詢或請求閱覽 製給複製本 更正 補充 刪除或請求停止電腦處理及利用等多種意義 311 此外, 個人資料保護法暨其前身之電腦處理個人資料保護法, 就此亦有特別規定, 適用時須一併注意及之 312 關此, 釋字第 603 號所揭 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997 年 ), 頁 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 依照第 2 版之美國法律整編侵權行為法 (The Second Restatement of the Law, Torts) 第 652A 條, 隱私權之侵犯型態包括 ( 一 ) 不合理的侵入他人隱私 (unreasonable intrusion upon the seclusion of another ), 如無正當理由侵入他人住居所 故意窺視他人更衣 利用機器或設備竊聽 竊錄他人非公開之活動 言論 談話 ;( 二 ) 竊用他人之姓名或肖像 (appropriation of the other s name or likeness);( 三 ) 不合理地公開他人私生活 (unreasonable publicity given to the other s private life), 如新聞媒體未經本人同意, 即擅自公開發表他人之家庭生活 男女關係 財產資料 身體狀況 ;( 四 ) 使他人不實形象公諸於眾 (publicity that unreasonably places the other in a false light before the public ), 如新聞媒體或記者對於他人所為之言論加以曲解或將真實事實與虛構事實混和後公開報導, 致大眾誤解, 而使本人受有財產上及非財產上損害 以上所述, 參司法院印行, 美國法律整編侵權行為法 (The Second Restatement of the Law, Torts) ( 台北 : 司法院出版,1986 年 ), 頁 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁 電腦處理個人資料保護法第 1 條規定 : 為規範電腦處理個人資料, 以避免人格權受侵害, 並促進個人資料之合理利用, 特制定本法 第 4 條規定 : 當事人就其個人資料依本法規定行使之左列權利, 不得預先拋棄或以特約限制之 : 一查詢及請求閱覽 二請求製給複製 218

229 櫫之信息隱私權即為明證 313 二 隱私權之法律特徵 ( 一 ) 隱私權之主體只能是自然人 隱私權是自然人個人的私的權利, 並不包括法人, 尤其是企業法人 企業法 人的秘密實際上就是商業秘密, 商業秘密並不具有隱私所具有的與公共利益 群 體利益無關的本質屬性, 商業秘密保護的是企業經濟利益, 而隱私權保護的是自 然人的人格利益 我國就有關商業秘密保護範疇, 則另設有營業秘密法專法加以 保護, 314 另行政程序法上亦有相關規定, 適用時須一併注意及之 本 三請求補充或更正 四請求停止電腦處理及利用 五請求刪除 第 17 條規定 : 公務機關保有個人資料檔案者, 應指定專人依相關法令辦理安全維護事項, 防止個人資料被竊取 竄改 毀損 滅失或洩漏 第 27 條規定 : 公務機關違反本法規定, 致當事人權益受損害者, 應負損害賠償責任 但損害因天災 事變或其他不可抗力所致者, 不在此限 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 ; 其名譽被侵害者, 並得請求為回復名譽之適當處分 前二項損害賠償總額, 以每人每一事件新臺幣二萬元以上十萬元以下計算 但能證明其所受之損害額高於該金額者, 不在此限 基於同一原因事實應對當事人負損害賠償責任者, 其合計最高總額以新臺幣二千萬元為限 第二項請求權, 不得讓與或繼承 但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起訴者, 不在此限 第 28 條第 1 項規定 : 非公務機關違反本法規定, 致當事人權益受損害者, 應負損害賠償責任 但能證明其無故意或過失者, 不在此限 ; 此外, 行政程序法第 46 條規定 : 當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽 抄寫 複印或攝影有關資料或卷宗 但以主張或維護其法律上利益有必要者為限 行政機關對前項之申請, 除有下列情形之一者外, 不得拒絕..一行政決定前之擬稿或其他準備作業文件 二涉及國防 軍事 外交及一般公務機密, 依法規規定有保密之必要者 三涉及個人隱私 職業秘密 營業秘密, 依法規規定有保密之必要者 四有侵害第三人權利之虞者 五有嚴重妨礙有關社會治安 公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者 前項第二款及第三款無保密必要之部分, 仍應准許閱覽 當事人就第一項資料或卷宗內容關於自身之記載有錯誤者, 得檢具事實證明, 請求相關機關更正 綜合前揭規定, 即可導出個人資料或資訊之隱私, 亦為現代意義隱私權所應保護之客體 釋字第 603 號解釋文 ( 節錄 ): 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展, 乃自由民主憲政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法明文列舉之權利, 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整, 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制, 隱私權乃為不可或缺之基本權利, 而受憲法第二十二條所保障 ( 本院釋字第五八五號解釋參照 ) 其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言, 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露之決定權, 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權 惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對, 國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內, 以法律明確規定對之予以適當之限制 營業秘密法第 2 條規定 : 本法所稱營業秘密, 係指方法 技術 製程 配方 程式 設計 或其他可用於生產 銷售或經營之資訊, 而符合左列要件者 : 一 非一般涉及該類資訊之人所 知者 二 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者 三 所有人已採取合理之保密措施者 商業秘密即營業秘密, 商業秘密非純粹之隱私權所能含括, 如行政程序法第 46 條第 2 項即將個人隱私 職業秘密 營業秘密分別並列, 且由於商業秘密兼具智慧財產權之性質, 故商業 219

230 ( 二 ) 隱私權的客體包括私人活動 個人信息和個人領域私人活動, 是一個個人的 與公共利益無關的活動, 如日常生活 社會交往 夫妻的兩性生活等 ; 個人信息, 也稱為個人情報資料 個人資訊, 包括了所有的個人情況 資料 ; 個人領域, 也稱做私人空間, 是指個人的隱密範圍, 如個人居所 行李 書包 口袋等 ( 三 ) 隱私權的保護範圍須受公共利益的限制隱私權的保護並非毫無限制, 當隱私權與公共利益發生衝突時, 應當依公共利益的要求進行調整 例如當涉嫌貪污 收賄等財產犯罪者, 其個人之財產狀況 儲蓄情形即須接受調查, 在這些情形下, 個人資訊就與公共利益有關, 因而在一定範圍內不得為隱私權的內容 316 三 隱私權之內容 ( 一 ) 隱私隱瞞權隱私隱瞞權是指權利主體對於自己的隱私進行隱瞞, 不為人所知的權利 對於無關公共利益的隱私, 無論是有利於權利主體的隱私還是不利於權利主體的個人資訊, 權利人都有權隱瞞, 不對他人言明 ( 二 ) 隱私利用權自然人對於自己的隱私, 不僅僅享有消極的隱瞞權, 還享有積極的利用權 隱私利用權是指自然人對於自己的個人資訊進行積極利用, 以滿足自己精神 物質等方面需要的權利 這種利用權的內容是自己利用而不是他人利用, 例如利用自己豐富的生活經歷創作文學作品, 既創造精神價值也創造經濟價值, 既滿足個人需要也滿足社會需要, 就是能動地利用自己的隱私 惟隱私利用權之行使, 仍不得違反法律或與社會公共利益有所牴觸作為界線 ( 三 ) 隱私維護權 316 秘密已從隱私權中脫離獨立並受營業秘密法等法律所保護 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页

231 隱私維護權, 係指維護隱私權之不可侵犯性, 包括 : 一 禁止他人非法搜集個人信息資料 傳播個人資訊 非法利用個人情報 ; 二 對於私人活動, 禁止他人干涉 追查 跟蹤 拍照 攝影 ; 三 對於私有領域, 如日記 身體 通信禁止偷看和宣揚, 對於他人行李 書包禁止非法檢查, 禁止擅自闖入自然人住宅, 尤其是臥室, 禁止在居所安裝竊聽 監視裝置等 ( 四 ) 隱私支配權隱私支配權是指自然人對於自己的隱私有權按照自己的意願進行支配, 包括 : 1. 公開部分隱私 2. 准許對個人活動和個人領域進行察知, 如准許他人看自己日記 准許他人瞭解自己經驗 病歷 3. 准許他人利用自己隱私, 如准許他人利用自己經歷創作文學作品 317 四 侵害隱私權之損害賠償 按 不法侵害他人之 隱私, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相 當之金額 民法第 195 條第 1 項定有明文, 318 茲析述其內容如後 : 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页 我國有關保護隱私權之法律, 約係分散於後述立法中 : 一 社會秩序維護法第 83 條第 1 款規定 : 有左列各款行為之一者, 處新台幣六千元以下罰鍰 : 一故意窺視他人臥室 浴室 廁所 更衣室, 足以妨害其隱私者 二 後天免疫缺乏症候群防治條例第 10 規定 : 各級衛生主管機關對於經檢查證實感染人類免疫缺乏病毒者, 應通知其至指定之醫療機構免費治療或定期接受症狀檢查 ; 必要時, 得強制為之或予以隔離 各級衛生主管機關在執行前項規定時, 應注意執行之態度與方法, 尊重感染人之人格與自主, 並維護其隱私 三 精神衛生法第 38 條規定 : 住院病人應享有個人隱私 自由通訊及會客之權利; 精神醫療機構非依病人病情或醫療需要, 不得予以限制 四 性侵害犯罪防制法施行細則第 4 條規定 : 本法第八條第一項規定之通報方式, 應以電信傳真或其他科技設備傳送等方式通報直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 ; 情況緊急時, 得先以言詞 電話通訊方式通報, 並於通報後二十四小時內補送通報表 前項通報作業, 應就通報表所定內容詳實填載, 並注意維護被害人之秘密或隱私, 不得洩漏 五 兒童福利法第 19 條第 2 項規定 : 依本法保護 安置 訪視 調查 評估 輔導 處遇兒童及少年或其家庭, 應建立個案資料, 並定期追蹤評估 因職務上所知悉之秘密或隱私及所製作或持有之文書, 應予保密, 非有正當理由, 不得洩漏或公開 六 公平交易法第 27 條之 1 第 1 項規定 : 當事人或關係人於前條調查程序進行中, 除有左列情形之一者外, 為主張或維護其法律上利益之必要, 得申請閱覽 抄寫 複印或攝影有關 221

232 ( 一 ) 隱私權受侵害時, 得請求法院除去其侵害, 有受侵害之虞者, 得請求法院防止之 ( 民法第 18 條第 1 項 ), 若因此受有財產上暨非財產上損害, 得請求損害賠償及慰撫金 ( 民法第 18 條第 2 項 第 184 條第 1 項 第 195 條第 1 項 第 216 條 ) ( 二 ) 因隱私權受侵害所生之損害賠償請求權, 自請求權人知有損害及賠償義務人時起,2 年間不行使而消滅, 自有侵權行為時起逾 10 年者, 亦同 ( 民法第 197 條第 1 項 ) ( 三 ) 侵害隱私權之免責, 與侵害名譽權相同 五 憲法上有關隱私權保護之規定 我國憲法並未就隱私權加以明文規定, 惟為維護人性尊嚴與個人主體性, 以及健全人格發展, 隱私權實具有不可或缺之地位, 而應屬於憲法上基本權利之一種 在釋憲實務上, 大法官首先在釋字第 293 號解釋中提及了隱私權之概念 : 銀行法第四十八條第二項規定 銀行對於顧客之存款 放款或匯款等有關資料, 除其他法律或中央主管機關另有規定者外, 應保守秘密, 旨在保障銀行之一般客 資料或卷宗 : 三涉及個人隱私 職業秘密 營業秘密, 依法規規定有保密之必要者 七 銀行法第 48 條第 2 項規定 : 銀行對於顧客之存款 放款或匯款等有關資料, 除其他法律或中央主管機關另有規定者外, 應保守秘密 此外, 電信法第 7 條第 1 項 郵政法第 23 條 稅捐稽徵法第 33 條第 1 項 所得稅法第 119 條 醫師法第 23 條 專利法第 17 條 建築師法第 27 條 會技師法第 22 條 律師法第 50 條之 1 藥師法第 14 條 護理人員法第 28 條 助產士法第 24 條 證人保護法第 11 條 第 15 條 檢肅流氓條例第 12 條 組織犯罪防治條例第 12 條 後天免疫缺乏症候群防治條例第 6 條, 亦有應保守秘密 不得洩漏或不得提供等維護人民隱私權之行政法規規定 八 我國刑法第 306 條之侵入住居罪 第 307 條之違法搜索罪 第 315 條之無故開拆或隱匿他人之封緘 信函 文書或圖畫罪 第 315 條之 1 之無故利用工具或設備窺視 竊聽他人非公開之活動 言論 談話罪 第 315 條之 2 之便利窺視 竊聽 竊錄罪 第 316 條之醫師 藥師 藥商 助產士 宗教師 律師 辯護人 公證人 會計師 或其業務上佐理人或曾任此等職務之人, 無故洩漏因業務知悉或持有他人秘密罪 第 317 條之依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密義務而無故洩漏罪 第 318 條之公務員或曾任公務員之人, 無故洩漏因職務知悉或持有他人之工商秘密罪 第 318 條之 1 之無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密罪 第 318 條之 2 之利用電腦或其相關設備犯第 316 條至第 318 條之罪, 凡犯前揭罪名之一者, 除應負刑事責任外, 尚應負民事上侵害隱私權之財產上暨非財產上之損害賠償責任 222

233 戶財產上之秘密及防止客戶與銀行往來資料之任意公開, 以維護人民之隱私 權 嗣後的釋字第 509 號解釋, 319 以及釋字第 535 號解釋, 320 亦提及隱私權 之保障, 惟均未表示隱私權之規範依據為何 然而在釋字第 293 號解釋陳瑞堂 張承韜 劉鐵錚大法官之不同意見書中, 明確指出隱私權之憲法上基礎為憲法第 22 條, 321 之後的釋字第 585 號解釋, 大法 官於解釋理由書中明文揭示隱私權為憲法第 22 條之非列舉基本權中所保障 : 其中隱私權雖非憲法明文列舉之權利, 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人 格發展之完整, 並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控 制, 隱私權乃為不可或缺之基本權利, 而受憲法第二十二條所保障 ( 本院釋字第 五 九號 第五三五號解釋參照 ), 釋字第 603 號解釋文亦同此旨 : 維護人 性尊嚴與尊重人格自由發展, 乃自由民主憲政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法 明文列舉之權利, 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整, 並為 保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制, 隱私權乃為不可或 缺之基本權利, 而受憲法第二十二條所保障 ( 本院釋字第五八五號解釋參照 ) 釋字第 509 號解釋文 ( 節錄 ): 言論自由為人民之基本權利, 憲法第十一條有明文保障, 國家應給予最大限度之維護, 俾其實現自我 溝通意見 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮 惟為兼顧對個人名譽 隱私及公共利益之保護, 法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 釋字第 535 號解釋文 ( 節錄 ): 警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工, 並對執行勤務得採取之方式加以列舉, 已非單純之組織法, 實兼有行為法之性質 依該條例第十一條第三款, 臨檢自屬警察執行勤務方式之一種 臨檢實施之手段 : 檢查 路檢 取締或盤查等不問其名稱為何, 均屬對人或物之查驗 干預, 影響人民行動自由 財產權及隱私權等甚鉅, 應恪遵法治國家警察執勤之原則 釋字第 293 號解釋陳瑞堂 張承韜 劉鐵錚大法官之不同意見書 ( 節錄 ): 我國銀行法第四十八條第二項明定 : 銀行對於顧客之存款 放款或匯款等有關資料, 除其他法律或中央主管機關另有規定者外, 應保守秘密 此項法律所規定保守銀行秘密之隱私權亦為人格權之一種, 依民法第十八條第一項規定 : 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 憲法對此雖無直接保障之規定, 但依憲法第二十二條規定 : 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序公共利益者, 均受憲法之保障 第二十三條復明定 : 以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人自由, 避免緊急危難, 維持社會秩序或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之 保護人格權不受侵害, 為現代法治國家人民應享之權利, 無妨害社會秩序 公共利益之可言, 故此項權利自亦為憲法所保障, 非有必要情形不得以法律限制之 223

234 六 刑法上有關隱私權保護之規定 刑法上有關隱私權保護之規定, 係該法第 28 章妨害秘密罪章上之相關規定, 該罪章所要保護的法益即為各種秘密法益, 亦即保護個人的隱私或生活中的私密領域不被他人侵入干擾, 以及保護工商企業的經濟活動中的工商機密不致外洩而受損 故刑法妨害秘密罪章所保護之法益, 除自然人之隱私法益外, 亦兼及法人之營業秘密法益, 與民法僅限於自然人隱私法益之保護者, 範圍顯有不同 七 比較法上隱私權之相關規定 ( 一 ) 德國民法上有關隱私權之規定德國民法上並沒有關於隱私權保護之明文規定, 但可援引該法第 823 條作為權利來源暨請求財產上損害賠償之依據 此外, 德國民法第 253 條並未將隱私權列為得請求非財產上損害賠償之項目, 故隱私權受侵害者, 不得就其所受之非財產上損害請求賠償 322 ( 二 ) 日本民法上有關隱私權之規定日本民法上並沒有關於隱私權保護之明文規定, 但可援引該法第 709 條作為權利來源暨請求財產上損害賠償之依據 此外, 日本民法第 710 條並未將隱私權列為得請求非財產上損害賠償之項目, 323 故隱私權受侵害者, 不得就其所受之非財產上損害請求賠償 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997 年 ), 頁 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页

235 柒 貞操權 一 貞操權之意義 貞操權又謂性自主權 以貞操利益即性利益作為性自主權之客體, 具有生理 心理和法律等三方面因素, 關於生理因素方面, 貞操是指自然人的性自由, 即任何人不能以暴力 脅迫或其他手段違背其意志實行性行為 ; 關於心理因素方面, 貞操是性自主權主體因其保有性自由, 通過性交對象的選擇, 而獲得一種內心快樂經驗和美的享受 ; 關於法律因素方面, 性自由的行使必須在法律範圍內進行, 超越法律範圍的性行為即是不法性行為 325 二 貞操權之法律特徵 ( 一 ) 性自主權是一種以性利益為客體的獨立人格權現代法上的人格權是以人作為民事主體構成其資格的特定內容, 即以確認主體資格在法律上的抽象反映為標誌 確認該種內容能否成為獨立的法定權利, 關鍵在於觀察它所抽象的特定內容能否由民事權益上升為權利和能否完全由其他權利所替代 就性自主權而言, 侵害性自主權可能會造成受害人身體健康 自由 名譽等方面的損害, 並且可以通過救濟侵害身體權 健康權 自由權 名譽權的方法進行救濟, 但是他們畢竟不能概括性利益所抽象的特定內容 性自主權的核心內容是性的自由與純潔, 這不可能簡單地由身體利益 健康利益 自由利益 名譽利益等所涵蓋 因此, 性自主權係與其他人格權相區別, 以自然人之性利益為內容之人格權 ( 二 ) 性自主權以性體現的利益為具體內容性的利益, 應包括身體利益和精神利益 身體利益是指權利主體在自己真實 325 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页

236 意志的支配下做或者不做與性有關的行為的自由 ; 精神利益是以自己的性純潔和性快樂為內容的精神滿足感和幸福感, 是性自主權與名譽權的一個區別點 ( 三 ) 性自主權是權利人享有適當自由的人格權權利人可以在法律允許的範圍內與異性或者同性親吻 擁抱以及進行其他撫摸 接觸, 也可以在自己的意志支配下與異性同居, 即性自主權的自由不是無限制的, 權利人行使權利時不能超出法律的界線, 不能違背公序良俗 326 三 貞操權之內容 ( 一 ) 貞操承諾權權利人與他人進行性方面的接觸, 原則上依自己的意志而為承諾, 經承諾而為性行為者, 構成阻卻違法事由, 不為侵害性自主權, 惟承諾權不是一種不受限制的權利, 其限制包括 : 1. 法律的約束 如我國刑法妨害性自主罪章規定, 未滿 16 歲之男女無性行為承諾能力, 惟與 14 歲以上未滿 16 歲之男女為性行為所受之處罰, 其法定刑輕於與未滿 14 歲男女為性行為所受之處罰, 故 14 歲以上未滿 16 歲之男女似有部分性行為承諾能力空間存在, 滿 16 歲之男女始有性行為承諾能力 2. 公共利益和善良風俗的約束 如我國刑法妨害風化罪章之相關規定 3. 已婚男女婚姻中貞操義務的約束 如我國刑法妨害婚姻及家庭罪章之相關規定 ( 二 ) 貞操維護權權利人的性利益受到侵害時, 享有維護權, 有權實施正當防衛和緊急避難 性自主權不同於財產權, 一旦遭到侵害, 無法回復原狀, 所以當權利人面臨非法侵害時, 賦予其維護權是十分必要的 維護權應包含正當防衛和緊急避難所准許實施的一切保護措施, 以不明顯超過必要限度為適度 326 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页

237 ( 三 ) 貞操保持權保持權是通過不作為方式行使的, 性自主權人以自己的真實意思表示保持自己的性純潔, 不為他人所侵害, 保持自己堅貞不移的性品格, 從而可以獲得自己精神上的滿足和充實, 獲取社會或他人對自己的相應評價 因此任何人都享有對自己提出進行性器官接觸或發生性行為要求的拒絕權, 且此權利為絕對權, 任何人都負有不為侵害的義務 327 四 侵害貞操權之損害賠償 ( 一 ) 對於男女以強暴 脅迫 利誘 詐欺或其他違反其意願之方法而為性交者, 在我國刑法上構成妨害性自主罪 ( 參刑法第 221 條 ), 在民法上構成侵權行為, 被害人得請求財產上及非財產上之損害賠償 ( 參民法第 18 條 第 184 條第 1 項 第 195 條第 1 項 ) 328 因被強制性交所生子女而支出之扶養費, 為侵權行為所生之財產上損害, 被害人得依民法第 184 條第 1 項規定請求賠償損害, 且該扶養費不以實際已經支出者為限, 即對於被強制性交所生子女至成人為止之將來扶養費, 亦得預先請求損害賠償 ; 329 此外, 強制性交有夫之婦, 除侵害被強制性交婦女之貞操權外, 亦同時侵害其配偶之身分法益而情節重大, 故加害人對於被強制性交婦女及其配偶均應負財產上及非財產上之損害賠償責任 ( 民法第 184 條第 1 項 第 195 條第 3 項 ) ( 二 ) 對於因親屬 監護 教養 救濟 公務或業務關係服從自己監督之人, 利用權勢而姦淫者, 在刑法上應成立利用權勢姦淫罪, 在民法上係故意 参王利明主编, 民法学 ( 上海 : 复旦大学出版社,2004 年 ), 页 未滿 16 歲之男女, 並無性交行為同意權, 故得未滿 16 歲男女之同意而為性交行為者, 在刑法上成立準強制性交罪, 在民法上則應負侵權行為之損害賠償責任 最高法院 66 年台上字第 3484 號判例 : 被上訴人於姦淫時尚未滿十六歲, 顯無同意姦淫之意思能力, 雖上訴人以其與被上訴人相姦係得被上訴人之同意為抗辯, 仍不能阻卻其違法性, 上訴人此項不法行為, 同時侵害被上訴人之身體健康及名譽, 被上訴人謂其因此而受有非財產上之損害, 訴求給付慰撫金殊無不合 參最高法院 62 年台上字第 2693 號判例 69 年台上字第 958 號判決 227

238 以背於善良風俗之方法, 加損害於他人, 應負侵權行為損害賠償責任, 例如公司董事長利用權勢姦淫職員, 係以故意背於善良風俗之方法加損害於他人, 對於被害人因此所生財產上或非財產上損害, 自應負損害賠償責任 330 ( 三 ) 明知為有夫之婦或有婦之夫而與之通姦, 係以故意背於善良風俗之方法加損害於他人, 苟其夫或婦確實因此受有財產上或非財產上之損害, 得依民法第 184 條第 1 項後段 第 195 條第 3 項規定請求損害賠償 最高法院 55 年台上字第 2053 號判例謂 : 民法第一百八十四條第一項前段規定, 以權利之侵害為侵權行為要件之一, 故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利, 不構成侵權行為 惟同法條後段規定, 故意以背於善良風俗之方法加害於他人者, 亦同 則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言, 至於侵害係何權利, 要非所問 而所謂違法以及不當, 不僅限於侵害法律明定之權利, 即違反保護個人法益之法規, 或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者, 亦同 通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許, 此從公序良俗之觀點可得斷言, 不問所侵害係何權利, 對於配偶之他方應構成共同侵權行為 婚姻係以夫妻之共同生活為其目的, 配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福, 而夫妻互守誠實, 係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件, 故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務, 配偶之一方行為不誠實, 破壞共同生活之圓滿安全及幸福者, 即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利 ( 四 ) 故意引誘 容留或介紹有配偶之人與人通姦, 係以背於善良風俗之方法加損害於他方配偶, 於此情形, 通姦者 相姦者及引誘 容留或介紹人對於他方配偶因此所受之財產上及非財產上之損害, 應負起共同侵權行 330 參最高法院 70 年台上字第 790 號判決 228

239 為之連帶損害賠償責任 331 五 憲法上有關貞操權保護之規定 我國憲法上並未將貞操權或性自主權明文化, 本文個人以為, 基於體系解釋及人格保護暨強化之要求, 解釋上應得以憲法第 22 條作為規範依據 此外, 釋字第 147 號曾提及貞操之概念, 該號解釋謂 ( 節錄 ): 按民法第一千零一條規定, 夫妻互負同居之義務, 但有不能同居之正當理由者, 不在此限 夫納妾, 違反夫妻互負之貞操義務, 在是項行為終止以前, 妻主張不履行同居義務, 即有上開法條但書規定之正當理由, 所謂正當理由, 不以與同法第一千零五十二條所定離婚之原因一致為必要 ; 惟其婚姻關係既仍存續, 在不能同居之理由消滅時, 自仍應履行同居之義務 六 刑法上有關貞操權保護之規定 處罰性犯罪的性刑法條款所保護的法益乃是侵害個人的性自主權及身體控制權, 故性犯罪應屬侵害個人法益的犯罪, 而為妨害自由罪的一種型態, 惟我國刑法仍將其列為侵害社會法益的罪行, 置於妨害風化罪章之後, 獨立成為妨害性自主罪章 ( 第 16 章 ) 332 七 比較法上貞操權之相關規定 ( 一 ) 德國民法上有關貞操權保護之規定德國民法上關於貞操權保護之規定, 係規定在該法第 253 條 第 823 條 第 825 條, 其相關規定如後 : 非財產損害, 按 僅在法律所規定的情況下, 才能因非財產損害而請求金錢 參最高法院 52 年台上字第 225 號判決 最高法院 57 年台上字第 423 號判決 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页

240 賠償 因侵害身體 健康 自由或性的自我決定而須賠償損害者, 也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償 德國民法第 253 條定有明文 2. 損害賠償義務, 按 故意或有過失地不法侵害他人的生命 身體 健康 自由 所有權或其他權利的人, 負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務 違反以保護他人為目的法律的人, 負有同樣的義務 依照法律的內容, 無過錯也可能違反法律者, 僅在有過錯的情況下才發生賠償的義務 德國民法第 823 條定有明文 故性自主權受侵害者, 得援引前開規定請求損害賠償 3. 誘使發生性行為, 按 因詐欺 脅迫或濫用從屬關係而誘使他人實施或容忍其行為的人, 負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務 德國民法第 825 條定有明文 ( 二 ) 日本民法上有關貞操權保護之規定日本民法上並沒有關於貞操權保護之明文規定, 但可援引該法第 709 條作為權利來源暨請求財產上損害賠償之依據 此外, 日本民法第 710 條並未將貞操權列為得請求非財產上損害賠償之項目, 334 故貞操權受侵害者, 不得就其所受之非財產上損害請求賠償 335 捌 姓名權 一 姓名權之意義 姓名權係使用自己姓名之權利 人之姓名在區別人己, 彰顯個別性及同一 性, 且有定名分 止紛爭之秩序規範功能 336 換言之, 姓名權是人決定其姓名 使用其姓名 變更其姓名, 並要求他人尊重自己姓名之一種權利 因此, 姓名不 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997 年 ), 頁 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006 年 ), 页 王澤鑑, 侵權行為法(1) ( 台北 : 三民書局,2003), 頁

241 僅與個人人格有關, 姓名本身也代表了一種人格利益 337 我國民法第 19 條規定 : 姓名權受侵害者, 得請求法院除去其侵害, 並得請求損害賠償 即明定姓名 權為人格權之一種, 而為法律明定之個別人格權之一 二 姓名權之法律特徵 ( 一 ) 姓名權之主體為自然人法人及非法人團體之稱謂係名稱而非姓名, 僅自然人之稱謂為姓名 我國民法第 19 條係規範自然人姓名權之保護, 惟實務認為應擴張其保護範圍而類推適用於法人 非法人團體及商號 338 此外, 公司法 ( 第 18 條 ) 商標法( 第 37 條第 11 款 ) 商業登記法( 第 28 條 ) 等, 係有關法人名稱權之特別規定, 應優先於民法第 19 條之一般規定而適用之 ( 二 ) 姓名權之客體為姓名姓名係自然人表彰自己, 與他人區別之符號, 須以文字方式表現出來, 不能僅為一個符號而已, 常見者為單姓單名 單姓複名 複姓單名及複姓複名 此外, 姓名權之客體不僅指本名而已, 還包括由個人自己選定而得隨時變更之字 號 藝名 筆名 簡稱等在內 ( 三 ) 姓名權之內容包括決定 使用 改變姓名之權利姓名之決定權, 亦稱為命名權, 即指自然人決定自己之姓與名之權利, 且包括決定自己之筆名 藝名 ; 姓名之使用權, 係指自然人使用自己之姓名以明確自己之身分, 從事各種社會活動, 以滿足自己物質及精神方面須要之權利 ; 姓名之改變權, 亦稱姓名變更權, 即自然人依法改變自己之姓或名之權利, 關於自然人決定自己之姓之權利部分, 民法業已立法明定, 即民法第 1059 條第 3 項規定, 子女已成年者, 得變更為父姓或母姓, 但以一次為限, 關於自然人決定自己之名 王利明, 人格权法研究 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2005), 页 406 最高法院 20 年上字第 2401 號判例 : ( 一 ) 已經註冊之商號, 如有他人冒用或故用類似之商號, 為不正之競爭者, 該號商人得禁止其使用 ( 二 ) 所謂商號之類似者, 原指具有普通知識之商品, 購買人施以普通所用之注意, 猶有誤認之虞者而言 231

242 之權利部分, 依姓名條例第 7 條規定, 自然人於具備法定事由時, 得向戶政機關 申請改名, 但以 2 次為限 339 三 侵害姓名權之損害賠償 姓名權之侵害, 係指侵害他人使用姓名之權利, 例如干涉他人自己決定 使用或變更姓名, 或是未經他人同意或授權, 擅以他人名義之盜用他人姓名, 或是冒名頂替之假冒他人姓名, 或對他人姓名權之不當使用而言 340 姓名權受侵害時, 依民法第 19 條規定, 得請求法院除去其侵害, 並得請求損害賠償, 茲有疑問者, 其一係姓名權受侵害時, 除得請求法院除去其侵害外, 於有受侵害之虞時, 是否得依民法第 18 條第 1 項後段, 請求法院防止之? 關此本文認為應採肯定見解, 因姓名權既為人格權, 當可於有受侵害之虞時, 請求法院防止侵害之發生 ; 其二係姓名權受侵害者, 依民法第 19 條規定得請求損害賠償, 除財產上損害以外, 是否包括非財產上損害即慰撫金? 關此本文認為亦應採肯定見解, 雖民法第 195 條第 1 項所舉之個別人格權未包括姓名權在內, 此或許出於立法疏漏而有待修訂, 然於修訂前可以該條項之 其他人格法益 作為適用時之規範依據 此外, 實務對此亦採肯定見解而值贊同 341 其三係侵害姓名權是否以出於故意或過失為必要? 關此本文認為應採肯定見解, 因姓名權既為人格權, 綜觀人格權之 姓名條例第 7 條 : 有下列情事之一者, 得申請改名 : 一 同時在一機關 機構 團體或學 校服務或肄業, 姓名完全相同者 二 與三親等以內直系尊親屬名字完全相同者 三 同時 在一直轄市 縣 ( 市 ) 居住六個月以上, 姓名完全相同者 四 銓敘時發現姓名完全相同, 經 銓敘機關通知者 五 與經通緝有案之人犯姓名完全相同者 六 命名文字字義粗俗不雅或 有特殊原因者 依前項第六款申請改名者, 以二次為限 但未成年人第二次改名, 應於成年 後始得為之 法務部 70 年法律字第 號函釋 : 查民法第十九條規定之姓名權受侵害, 係指冒用他人姓名或不當使用他人姓名而言 私人著作引用他人真實姓名, 似非侵害姓名權, 且與憲法第二十二條及民法第一百四十八條無涉 最高法院 50 年度台上字第 1114 號判例 : 受精神之損害得請求賠償者, 法律皆有特別規定, 如民法第十八條 第十九條 第一百九十四條 第一百九十五條 第九百七十九條 第九百九 十九條等是 未成年子女被人誘姦, 其父母除能證明因此受有實質損害, 可依民法第二百十六 條請求賠償外, 其以監督權被侵害為詞, 請求給付慰藉金, 於法究非有據 232

243 侵害, 皆須具備民法第 184 條之要件始得成立, 姓名權實無單獨除外之理由存在, 且姓名權受侵害請求損害賠償, 本得分別依照民法第 條等規定請求財產上及非財產上損害之賠償, 故民法第 19 條似不具備獨立請求權基礎之意義 342 四 憲法上有關姓名權保護之規定 我國憲法上並未將姓名權之保護明文化, 本文個人以為, 基於體系解釋及人格保護暨強化之要求, 解釋上應得以憲法第 22 條作為規範依據, 司法院大法官釋字第 399 號解釋亦採此見解, 該號解釋文謂 : 姓名權為人格權之一種, 人之姓名為其人格之表現, 故如何命名為人民之自由, 應為憲法第二十二條所保障 姓名條例第六條第一項第六款規定命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因經主管機關認定者, 得申請改名 是有無申請改名之特殊原因, 由主管機關於受理個別案件, 就具體事實認定之 姓名文字與讀音會意有不可分之關係, 讀音會意不雅, 自屬上開法條所稱得申請改名之特殊原因之一 內政部中華民國六十五年四月十九日臺內戶字第六八二二六六號函釋 姓名不雅, 不能以讀音會意擴大解釋, 與上開意旨不符, 有違憲法保障人格權之本旨, 應不予援用 五 刑法上有關姓名權保護之規定 我國刑法有關姓名權保護之規定, 係規範在偽造文書印文罪章 ( 第 15 章 ), 即刑法處罰以冒用他人名義之方式作成文書或偽造他人印章 印文或署押者, 構成偽造文書 印文罪須受刑罰處罰, 惟刑法偽造文書罪章所保護之法益為文書在法律交往中之安全性與可靠性, 而非姓名法益, 屬於非個人法益之範疇 此外, 偽造文書印文罪, 須該偽造文書印文行為足生損害於公眾或他人始得成立, 此一限制要件係仿法國刑法之立法例而設立, 其目的在於限制偽造文書印文罪之成 342 王澤鑑, 侵權行為法 (1) ( 台北 : 三民書局,2003), 頁

244 立, 故並非一有偽造行為即會構成犯罪 六 比較法上姓名權之相關規定 ( 一 ) 德國民法上有關姓名權保護之規定 如後 : 343 德國民法上關於個姓名權保護之規定, 係規定在該法第 12 條, 其相關規定 1. 按 權利人之姓名使用權為他人所爭執或權利人之利益因他人不經授權使 用同一姓名而受到侵害, 權利人可以請求該他人除去侵害 有繼續受侵害 之虞者, 權利人可以提起不作為之訴, 德國民法第 12 條定有明文 2. 關於非財產損害, 按 僅在法律所規定的情況下, 才能因非財產損害而請 求金錢賠償 因侵害身體 健康 自由或性的自我決定而須賠償損害者, 也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償 德國民法第 253 條定有明 文 爰此, 依德國法制, 姓名權受侵害者不得就其所受非財產上損害請求 賠償 ; 關於財產上損害, 按 故意或有過失地不法侵害他人的生命 身體 健康 自由 所有權或其他權利的人, 負有向該他人賠償因此而發生的損 害的義務 違反以保護他人為目的法律的人, 負有同樣的義務 依照法律 的內容, 無過錯也可能違反法律者, 僅在有過錯的情況下才發生賠償的義 務 德國民法第 823 條定有明文 爰此, 依德國法制, 姓名權受侵害者, 除得請求法院除去或防止其侵害外, 尚得就其所受財產上損害請求賠償 ( 二 ) 日本民法上有關姓名權保護之規定 日本民法上並沒有關於姓名權保護之明文, 但可援引該法第 709 條作為請求 財產上損害賠償之依據 此外, 日本民法第 710 條並未將姓名權列為得請求非財 產上損害賠償之項目, 344 故姓名權受侵害者, 不得請求非財產上損害賠償 参陈卫佐译注, 德国民法典 ( 北京 : 法律出版社,2006), 页 參岩波書店, 岩波ユンパクト六法- 民法 ( 東京 : 岩波書店,1997), 頁 参渠涛编译, 最新日本民法 ( 北京 : 法律出版社,2006), 页

245 第四節 小結 壹 關於人格保護之權利主體部分 一 關於民法上人格權之權利主體部分 ( 一 ) 民法上人格權權利主體理論層面之評析於理論層面, 具備民法上之權利能力者始得成為民法上人格權保護規範之權利主體, 而民法上權利能力之取得, 始於人之出生 終於人之死亡, 惟為擴大人格權之保護範疇, 胎兒雖未出生, 關於其個人利益之保護視為已出生, 但以將來非死產者為限 其次, 關於民法上人格權權利主體之行為能力, 規範設計上區分為完全行為能力 限制行為能力與無行為能力等三個不同階層, 此種行為能力類型化之劃分方式, 有助於解決人民人格權保護及交易安全維護之衝突問題, 應值贊同 此外, 關於民法上人格權權利主體之範圍, 包括自然人 法人 外國人等部分並無爭議, 至於大陸地區人民部分, 由於民法上之人格權與憲法上之基本權屬性上雖有差異, 惟關於國家安全與社會福祉之考量仍應一致, 如人身自由權, 大陸地區人民與台灣地區人民所享有之程度恐仍將有所差異, 惟此種差異係量上而非質上之差別, 不可不察 ( 二 ) 民法上人格權權利主體實務層面之評析於實務層面, 關於人之出生, 實務與學說一致採獨立呼吸說, 即胎兒應完全脫離母體且有獨立呼吸的能力以保有生命, 尚值贊同 ; 至於人之死亡, 傳統上以心跳停止 呼吸停止及瞳孔放大三項要件來確定死亡的時期, 惟近來腦死說已漸成通說, 將人之人格存續期間予以延長而擴大人格權之保護, 應值贊同, 如我國人體器官移植移植條例第 4 條即採腦死說作為判定人之死亡之標準 235

246 二 關於憲法上基本權之權利主體部分 ( 一 ) 憲法上基本權權利主體理論層面之評析於理論層面, 具備憲法上基本權之權利能力者始得成為憲法上基本權保護規範之權利主體, 而憲法上基本權權利能力之取得與民法相當, 即原則上具有人之資格或地位者即具有權利能力, 包括自然人 法人 外國人 無國籍人, 惟胎兒或死者於例外情形亦享有憲法上基本權之權利能力而得成為憲法上基本權保護規範之權利主體, 例如死者之名譽權 胎兒之生存權 其次, 關於憲法上基本權保護規範權利主體之行為能力, 憲法並未如同民法或刑法般加以規範, 惟民法或刑法上之相關規定可以資作為補充, 如婚姻自由基本權可以適用民法親屬編之規定 言論自由基本權可以民法上或刑法上識別能力之有無為斷 此外, 關於憲法上基本權權利主體之範圍, 自然人部分較無爭議, 法人部分之私法人, 通說係採分離性原則, 即該基本權與自然人具有可分離性者, 私法人即得成為該基本權之權利主體, 例如名譽權 姓名權等, 至於法人部分之公法人, 多數說之否定見解應數可採, 因國家之公權力行政行為部分應排除國家既為基本權權利主體又為義務主體之矛盾, 而國家之私經濟行政行為部分則與私法人同, 非法人團體部分, 基於憲法保障基本權之觀點, 亦以肯定說為可採, 惟以該基本權之性質可適用於非法人團體者為限 ( 二 ) 憲法上基本權權利主體實務層面之評析 - 兼評釋字第 號於實務層面, 最具爭議性者係關於大陸地區人民是否得享有與台灣地區人民同等之基本權, 實務兼慮及人民人格保護與國家安全維護之考量而採折衷看法, 應值贊同, 即大陸人民入境辦法針對大陸人民進入台灣地區之資格 程序 期限加以限制, 致大陸地區人民之居住自由或遷徙自由等基本權受到限制, 此係基於台灣地區安全與民眾福祉之考量, 為維持社會秩序或增進公共利益所必要, 與憲法第 23 條之規定無違 ( 參釋字第 497 號解釋 ) 其次, 關於非法人團體是否得為 236

247 憲法上基本權之權利主體, 實務基於憲法保障基本權之觀點而採肯定見解, 應值 贊同, 惟仍應以具備一定之組織結構如一定之名稱 事務所或營業所 獨立支配 之財產 設有代表人或管理人為限 ( 參釋字第 486 號 ) 三 關於刑法上人格權之權利主體部分 ( 一 ) 刑法上人格法益權利主體理論層面之評析於理論層面, 刑法上人格法益保護規範之權利主體, 係以具有人之資格者為限, 故凡自然人 法人均得成為刑法上人格法益之權利主體 自然人之權利能力始於何時 終於何時, 法人之權利能力始於何時 終於何時及其所享有之人格法益範疇為何, 同民法上自然人 法人相關處之論述, 於此不再贅述 其次, 非法人團體是否得為刑法上人格法益保護規範之權利主體, 宜採肯定見解, 惟以該非法人團體具有一定之組織結構者為限 至於刑法上為擴大人格保護之範疇, 將胎兒之生命法益與死者之名譽法益列為保護對象, 應值贊同 ( 二 ) 刑法上人格法益權利主體實務層面之評析於實務層面, 關於人之出生, 實務與學說一致採獨立呼吸說, 即胎兒應完全脫離母體且有獨立呼吸的能力以保有生命, 尚值贊同 ; 至於人之死亡, 傳統上如脈搏停止說 呼吸停止說 腦死說或綜合判斷說等不一而足, 惟近來腦死說已漸成通說, 係將人之人格存續期間予以延長而擴大人格權之保護, 應值贊同, 如我國人體器官移植條例第 4 條即採腦死說作為判定人之死亡之標準 此外, 非法人團體得否成為刑法上人格法益保護規範之權利主體, 實務係採否定見解, 理由為非法人團體不具備法律上之人格, 惟為擴大刑法人格法益保護之範疇, 若該非法人團體具備一定之組織結構, 且於外部上亦以該非法人團體之名義為行為者, 似宜寬認非法人團體亦得成為刑法上人格法益保護規範之權利主體, 司法院大法官會議釋字第 486 號解釋亦採此見解, 實值贊同 237

248 四 關於民法人格權 憲法基本權及刑法人格權之權利主體關連部分 憲法上基本權之權利主體 包括自然人 法人 以限於私法人為宜 非法 人團體 以具備一定之組織結構者為限 外國人 無國籍人 胎兒或死者 民 法上人格權之權利主體 包括自然人 法人 公法人以為私經濟行政行為者為 限 非法人團體 以具備一定之組織結構者為限 外國人 無國籍人 胎兒 刑法上人格法益之權利主體 包括自然人 法人 以私法人為限 非法人團體 實務採否定說 外國人 無國籍人 胎兒或死者 故不論從規範位階上或規 範鄰接上 宜將自然人 法人 非法人團體 外國人 無國籍人 胎兒 死者列 為憲法上 民法上 刑法上等不同人格保護規範之權利主體 雖於死者 法人及 非法人團體部分 恐因相關法規範之立法目的或本質上之考量而須作修正方得謂 此 惟仍無礙於渠等得為人格權主體之結論 其次 因基於台灣地區國家安全與 社會福祉之考量 大陸地區人民於憲法上 民法上 刑法上所享有之人格保護權 益 與台灣地區人民或甚至與外國人相較下有差別待遇之情形發生 雖於法理上 有其難以自圓其說之處 惟基於現實之考量又有其不得不然之為難處 此恐將是 理論應然卻受限於實務實然之一個例證 此一爭議之解決 本文個人以為隨著兩 岸政治 經濟 社會情勢之演變再予以適度之調整 亦不失為一穩妥之道 此外 自然人之出生或死亡 不論於憲法 民法 刑法宜採統一見解 即自然人之出生 採獨立呼吸說 自然人之死亡採腦死說 以符人格平等保護之要求 貳 關於人格保護之權利客體暨其保護方式部分 一 關於生命權部分 一 關於民法上生命權部分 1. 民法上生命權理論層面之評析 238

249 於理論層面, 生命權係以自然人之生命安全利益為內容之人格權, 換言之, 生命是自然人之存在基礎, 致人於死者即侵害他人之生命權 就法律特徵之角度而言, 生命權係以民事權利主體即自然人之生命安全為客體 以維護自然人的生命活動延續為其基本內容 所保護的對象為自然人的生命活動能力 此外, 生命權之內容包括生命安全維護權 司法保護請求權 生命利益支配權, 有爭議的是生命利益支配權, 即若採肯定見解則自殺將因此合法, 惟事實上易生疑義的是受自殺者之囑託或得其承諾而殺之者之責任問題, 因死者之權利能力 責任能力將因死亡而歸於消滅, 探究自殺者之合法性問題並無實益, 若以現行法令即刑法之觀點檢視之, 受自殺者之囑託或得其承諾而殺之者, 係刑事犯罪行為而須受刑罰處罰, 故生命利益支配權僅於一定程度內構成生命權之內容, 亦即生命權之權利主體有權處分自己之生命, 但教唆或幫助自殺者則不因生命權主體之權利保護放棄行為而因此免責 2. 民法上生命權實務層面之評析於實務層面, 不法侵害他人致死者, 對於支出醫療費 增加生活上需要費用 殯葬費者須負損害賠償責任, 但不問其與被害人之關係如何, 僅限於有實際支出之人始有是項損害賠償請求權, 尚值贊同 其次, 被害人對第三人負有法定扶養義務者, 加害人對該第三人亦應負損害賠償責任, 實務認是項規定係採扶養喪失說, 故被害人如尚生存時所應得之利益, 並非被害人以外之人所得請求賠償之範圍, 如此解釋, 雖不如採繼承喪失說而可得較多賠償, 但亦可避免如被害人為卑親屬時, 由尊親屬繼承者, 因卑親屬生存餘命較長, 結果反比尊親屬死亡時利益較多之不合理處 此外, 關於慰撫金損害賠償額之計算, 實務係採個案判斷方式, 即斟酌加害人與被害人雙方之經濟情況 社會地位 加害人與被害人之關係 加害人出於故意或過失等因素決定之, 雖非劃一齊平, 但亦符合實質平等即等者等之 不等者不等之之理念, 尚值贊同 惟為避免個案判斷方式所存在之不安定缺陷, 透過實務經驗之積累而制定一賠償準據, 以資作為實務裁量時之依據, 或為 239

250 可行之方向 3. 比較法制層面之評析 比較法制層面 德國及日本民法皆有有關生命權保護之規定 德國民法上 損害賠償之範圍僅限於財產上損害賠償而不包括非財產上損害賠償 此對於生命 權之保護或有弱化之現象發生 至於日本民法則與我國法制相同 損害賠償之範 圍則非僅限於財產上損害尚包括非財產上損害 參德國民法第 條 日 本民法第 711 條 若就法規範完整性之觀點檢視之 德國民法與我國民法較符 合法規範完整之要求 而有利於人民人格之保護與強化 日本民法則較顯簡略 二 關於憲法上生存權部分 1. 憲法上生存權理論層面之評析 於理論層面 憲法第 15 條所保障之生存權 具有生命之尊重與生存的延續 二大意義 換言之 若將生存權定性為一種自由權 則此時生存權具有保障生命 之消極功能 即國家不得侵害人民之生存權 且國家須防止人民之生存權遭受不 當侵害 反之若將生存權定性為一種社會權 則國家必須改善充實各種跟人民生 存相關的條件與環境以確保人民得以過著符合人性尊嚴的最低生存標準 惟此項 標準是一個流動的概念 會隨著政治 經濟 社會環境的變遷而改變 2. 憲法上生存權實務層面之評析 兼評釋字第 號 於實務層面 生存權既具保障生命自由的消極功能 則生存權首要的規範效 力便是禁止對生命的殘害 故刑法第 288 條禁止墮胎的規定便無抵觸憲法的疑 義 而優生保健法第 9 條允許墮胎的規定是否合憲 則尚待司法院大法官做合憲 性的檢驗 至於安樂死是否合憲亦猶待司法院大法官檢驗之 惟死刑是否違憲 司法院大法官係採否定見解 釋字第 467 號解釋關於肅清煙毒條例中死刑規定違 憲疑義的解釋案中 其解釋文第一段指出 人民身體之自由與生存權應予保障 固為憲法第八條 第十五條所明定 惟國家刑罰權之實現 對於特定事項而以特 別刑法規定特別之罪刑所為之規範 倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性 240

251 手段必要性 限制妥當性符合, 即無乖於比例原則, 要不得僅以其關乎人民生命 身體之自由, 遂執兩不相侔之普通刑法規定事項, 而謂其係有違於前開憲法之意旨 此外, 生存權亦具請求國家提供給付或作為之積極功能, 關此釋字第 422 號解釋闡釋了對農民生存權及生活應予保障的憲法意旨, 其解釋文第一段指出 : 憲法第十五條規定, 人民之生存權應予保障 ; 第一百五十三條復明定, 國家為改良農民之生活, 增進其生產技能, 應制定保護農民之法律, 實施保護農民之政策, 明確揭示國家負有保障農民生存及提昇其生活水準之義務 其次, 釋字第 472 號解釋闡釋了為維持生命或治療疾病, 在人民未提供對待給付或無力繳納健保費用之情形下, 有關機關不得以此為由而加以拒絕, 其解釋文第一段指出 : 惟對於無力繳納保費者, 國家應給予適當之救助, 不得逕行拒絕給付, 以符憲法推行全民健康保險, 保障老弱殘廢 無力生活人民之旨趣 綜上, 釋憲實務有關生命權保障之解釋中可以得知, 生存權所具有保障生命功能之禁止對生命殘害並未得到我國大法官絕對一致之肯認, 惟近來刑法修正時所揭櫫之逐步廢除死刑之立法政策卻又朝保障人民生存權之目標轉向, 此或許有其時空背景因素而不待深究, 但轉向廢除死刑之立法潮流的確方能貫徹憲法保障人民生存權之規範意旨而值得贊同 ( 三 ) 關於刑法上生命法益部分 1. 刑法上生命法益理論層面之評析於理論層面, 刑法為落實憲法保障生存權之規範意旨, 以制裁殺害他人而剝奪他人生存權之犯罪行為, 特於刑法上分設殺人罪章 墮胎罪章 遺棄罪章以資保護自然人與胎兒之生命法益 ; 殺人罪與墮胎罪係屬實害犯之犯罪類型, 而遺棄罪係屬危險犯之犯罪類型 此外, 任何人均有生存的權利, 亦有死亡的權利, 故刑法不得為了落實生命絕對保護原則, 而制定處罰自殺行為的條款 自殺行為固然有違倫理原則, 但因屬個人對其生命的處置, 而不能制定處罰條款 縱然設有處罰自殺的條款, 亦只能適用於自殺未遂者, 對於自殺既遂者, 亦無從追訴處 241

252 罰 至於教唆或幫助他人自殺者, 則因為刑事立法政策上認為仍有處罰的必要, 故刑法係設有教唆或幫助自殺罪的處罰規定 刑法上生命法益實務層面之評析 - 兼評 20 年上字第 1092 號判例於實務層面, 侵害生命法益之犯罪, 主要內容為殺人罪章 墮胎罪章及遺棄罪章所規範之罪 此等規範間之共通處主要為人的概念之認定及彼此間之關係為何 關於人的概念, 人之終期之認定, 國內醫界或法界係依綜合判斷說即以心臟停止鼓動 呼吸永久停止 瞳孔放大及對光反應消失等徵象為認定標準, 惟於處理器官移植問題時始適用腦死說為認定之依據 ; 至於人之始期之認定, 涉及到殺人罪與墮胎罪之界線劃分問題, 我國實務及傳統通說係採獨立呼吸說即胎兒在母體外得藉自己之肺部開始獨立呼吸時為出生 347 若從人民生命法益之保護及強化之角度而言, 人之終期之認定, 我國實務所採之綜合判斷說應值贊同, 惟人之始期之認定, 我國實務所採之獨立呼吸說, 應較日本通說所採之一部露出說甚或德國通說所採之分娩開始說即陣痛說顯得弱化, 因胎兒一旦開始分娩或其身體一部露出母體時, 其生命安全即有直接受侵害之可能性, 有將其視為人加以保護之必要性存在, 故應提早人之認定之起點始有助於人民生命法益之保護及強化 關於殺人罪章與遺棄罪章之關係, 殺人罪章中只有第 271 條之故意殺人罪及第 276 條之過失殺人罪係屬獨立之不法類型, 即該條中之構成要件要素係與法益侵害有關之要素, 其餘條文中之如 義憤 直系血親尊親屬 等要素則係屬與期待可能性或個人之特殊情狀有關之罪責要素, 而罪責要素之法律上意義即在於僅具有此等要素之人始得適用該條論罪科刑 ( 參刑法第 31 條第 2 項 ); 至於遺棄罪的部分, 僅第 293 條為獨立之不法類型, 第 294 條之 依法令或契約之保護義務 第 295 條之 直系血親尊親屬 則為罪責要素, 非僅具有此等要素之人始得適用該條論罪科刑, 共犯亦有該條之適用 ( 參刑法第 31 條第 1 項 ) 此外, 實務上 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁 二 0 年上字第一 0 九二號判例 : 過失致人於死之罪, 係以生存之人為被害客體, 故未經產生之胎兒, 固不在其列, 即令一部產出尚不能獨立呼吸, 仍屬母體之一部分, 如有加害行為, 亦只對於懷胎婦女負相當罪責 242

253 之所以將墮胎犯罪類型化, 係基於不同罪責程度之考量, 爰此, 孕婦本身或孕婦本身以外之人觸犯墮胎罪者, 係處以不同之刑責, 堪值贊同 ( 四 ) 民法上生命權 憲法上生存權與刑法上生命法益之關連憲法第 15 條所保障之生存權, 具有生命之尊重與生存的延續二大意義 惟我國憲法對於生命權此一重要人格法益未設明文, 當人民生命權遭受國家權力不法侵害時, 如何認定其所受侵害基本權利之規範上依據即生疑問, 本文個人認為生命係屬與生俱來之固有人權, 為避免將其位階貶低至憲法第 22 條之其他自由及權利, 並使其在憲法列舉的基本權利上有所依據, 得結合憲法第 15 條及第 22 條規定, 肯認其為一種獨立之基本權利 此外, 民法上生命權及刑法上生命法益之保護規定, 即為落實憲法保障人民生存權以示對人民生命尊重之規範意旨 爰此, 凡侵害他人生命者, 即須負起民事上之損害賠償責任, 甚至接受刑事刑罰之處罰 二 關於身體權 健康權部分 ( 一 ) 關於民法上身體權 健康權部分 1. 民法上身體權 健康權理論層面之評析於理論層面, 身體權係指自然人維護其身體完全 完整並支配其肢體 器官和其他組織的權利, 健康權則指人體生理 ( 包括肉體及精神 ) 層面機能安全舒適之權利, 不包含非生理屬性之心理健康 其次, 身體權及健康權之法律特徵, 主要係指權利主體僅限於自然人, 以及以自然人之身體 健康為權利客體, 即自然人對自身身體 健康之支配 維護權 此外, 身體權及健康權之內容, 主要係指自然人消極地權利放棄與積極地保持自身身體 健康之支配權, 以及於受到不法侵害時依法請求保護之維護權 2. 民法上身體權 健康權實務層面之評析於實務層面, 不法侵害他人之身體權 健康權者, 依法應對被害人負醫療費 243

254 用 因此增加生活上需要費用 喪失減少勞動能力及非財產上損害之賠償責任 關於醫療費用 因此增加生活上需要費用部分 實務原則上亦以實際支出者為 限 惟義肢 義眼 義齒等費用 實務例外認為不以已實際支出者為限 就將來 之換裝費用 得請求加害人預先一次賠償 但須扣除中間利息 尚值贊同 其次 關於喪失減少勞動能力之損害賠償部分 我國實務所採之勞動能力喪失說係不以 實際所得之損失為限 故被害人雖為未成年人 失業者 家庭主婦仍得請求加害 人賠償 實有助於人民身體 健康人格權之保護及強化 應值贊同 至於 喪失 減少勞動能力之計算方法 實務並未以一致之標準為之 由法院自行判斷或交由 專業機構鑑定皆有 若從法院裁量權公平行使以維護人民權利之觀點視之 本文 個人以為宜統一交由專業機構鑑定為佳 此外 關於非財產上損害之賠償部分 實務係採個案判斷方式 即斟酌加害人與被害人雙方之經濟情況 社會地位 加 害人與被害人之關係 加害人出於故意或過失等因素決定之 雖非劃一齊平 但 亦符合實質平等即等者等之 不等者不等之之理念 尚值贊同 惟為避免個案判 斷方式所存在之不安定缺陷 透過實務經驗之積累而制定一賠償準據 以資作為 實務裁量時之依據 或為可行之方向 3. 比較法制層面之評析 於比較法制層面 日本民法僅就身體權之保護加以規定 惟加害人對於被害 人因此所受之財產上及非財產上損害 則與我國法制相同皆應負賠償責任 參日 本民法第 條 至於德國民法則與我國民法大致相同 身體權 健康權 皆為法規範明定之具體人格權 且被害人就其因此所受之財產上及非財產上之損 害 皆得向加害人請求賠償 參德國民法第 845 條 此外 德國民法第 843 條 有關金錢或定期金或一次性補償之規定 對於賠償方法作出更為細緻具體之規 定 堪為我國實務運行或未來修法時之參考 二 關於刑法上身體(健康)法益部分 1. 刑法上身體 健康 法益理論層面之評析 244

255 於理論層面, 刑法所保護之身體 ( 健康 ) 法益, 其內涵包括身體的完整性與身體的不可侵害性 生理機能的健全及心理狀態之健康等 其次, 傷害罪之行為客體乃是他人之身體, 包括體外之軀體與四肢 體內之內臟器官及口腔內的牙齒與舌, 至於人造之義眼 義肢則非肉體之一部分, 若毀損之則只能構成毀損罪 此外, 人的生命始於出生而終於死亡, 故正處於生產過程中之人即胎兒母體之身體與健康, 自可成為傷害罪之行為客體, 至於尚未開始生產程序之胎兒, 因尚非屬具有生命之人, 自不能成為傷害罪之行為客體 刑法上身體 ( 健康 ) 法益實務層面之評析 - 兼評 36 年院解字第 3711 號解釋於實務層面, 關於被害人身體或健康之傷害結果如何認定問題, 實務係採生理機能障礙說, 即立於生理學之觀點, 使人之生理機能發生障礙或使健康狀況導致不良變更者, 即為傷害, 倘僅使外貌發生變更, 例如剪掉眉毛 剃光頭髮等, 因生理機能未因此受影響, 則非傷害 ( 參 36 年院解 3711 號 ) 惟本文個人以為實務所採之生理機能障礙說, 將使傷害罪所保護之法益侷限於身體生理與心理之健康, 對於身體之不可侵害性將產生保護漏洞情形, 故基於身體健康人格法益保護與強化之觀點而言, 凡有害於人身體之完全 ( 整 ) 性而改變身體之外貌者, 如剪掉頭髮 碰斷指甲, 即應認為傷害, 非僅侷限於妨害生理之正常機能或不良變更健康狀況始認為傷害 349 ( 三 ) 民法上身體 ( 健康 ) 權 憲法上身體 ( 健康 ) 權與刑法上身體 ( 健康 ) 法益之關連憲法上並未有身體 ( 健康 ) 權應予保障之明文規定, 亦即身體 ( 健康 ) 權並非憲法上列舉之基本權, 惟憲法第 22 條規定 : 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序 公共利益者, 均受憲法之保障 故身體 ( 健康 ) 權應為憲法第 22 條所保障之非列舉基本權, 此合先敘明 惟身體 ( 健康 ) 權係屬人與生俱來之固有人權, 為避免將其位階貶低至憲法第 22 條之其他自由及權利, 並使其在 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁 121 參林山田, 刑法各罪論( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁

256 憲法列舉的基本權利上有所依據 得結合憲法第 8 條及第 22 條規定 肯認其為 一種獨立之基本權利 此外 基於憲法保障人民身體 健康 權之規範意旨 民法上身體權與健康 權及刑法上身體(健康)法益之保護規定 即為落實憲法保障人民身體 健康 權 以示對人民身體 健康尊重之規範意旨 爰此 凡侵害他人身體 健康者 即須 負起民事上之損害賠償責任 甚至接受刑事刑罰之處罰 三 關於自由權部分 一 關於民法上自由權部分 1. 民法上自由權理論層面之評析 於理論層面 自由係指在法律規定之範圍內 自然人按照自己之意志和利益 進行活動和思維 不受拘束 控制和妨礙的狀態 故民法上的自由 除了行動自 由外 亦包括精神自由 惟民法上之自由是否包括憲法上人身自由以外之其他自 由 例如宗教自由 言論自由等政治自由範疇 學說上仍存在爭議 本文個人以 為肯定見解為可採 其主要理由為前開所舉之憲法上政治自由項目雖屬自然人內 在之意思決定自由範疇 惟民法上之自由除了自然人外在身體行動自由外 尚包 括其內在意思決定自由即精神自由 爰此 只要是屬於自然人之身體行動自由或 意思決定自由或身體行動自由及意思決定自由受到侵害 皆屬於民法上自由人格 權保障之範疇 至於是否應將憲法上之政治自由項目納入一般人格權之範疇而非 民法第 195 條第 1 項所指之自由之個別人格權 本文個人以為應採否定見解 其 理由為既然民法上之自由內涵包括自然人外在面向之身體自由及內在面向之意 思決定自由 即無從將民法上之自由一剖為二 認為民法第 195 條第 1 項之自由 僅限於自然人外在面向之身體自由 而自然人內在面向之意思決定自由則劃入一 般人格權之範疇 且若採如此解釋恐於理論上無法自圓其說外 對於自由人格權 之保護與強化亦有減損 246

257 2. 民法上自由權實務層面之評析 於實務層面 自由權受侵害之範圍與學說主張一致 包括自然人之身體自由 及意思決定自由受到侵害而言 且受害人就其所受損害 得向加害人請求財產上 或非財產上之損害賠償 此外 人民若遭非法逮捕 拘禁 羈押 尚得另依冤獄 賠償法之規定向國家請求賠償 亦即於實務上係視加害人為一般人民或國家而異 其法律適用 實寓有加強人民自由人格權保護之意味存在 尚值贊同 3. 比較法制層面之評析 於比較法制層面 德國民法與日本民法亦將自由列入個別人格權之範疇 且 關於損害賠償之內容上 我國與德國及日本法制相同 均明定受害人得就其所受 之財產上或非財產上損害向加害人請求賠償 參德國民法第 條 日本 民法第 710 條 故我國民法有關自由人格權之規定 尚值贊同 惟德國法制上 即德國民法第 845 條有關自由權受侵害之人 其依法律規定對第三人負有在家務 或工商業中提供勞務之義務 加害人必須通過支付定期金向該第三人就所失勞務 給予賠償之規定 或可供我國學說 實務以及未來修法時之參考 二 關於憲法上人身自由部分 1. 憲法上人身自由權理論層面之評析 於理論層面 憲法第 8 條所保障之人身自由 係著重於消極的不被恣意支配 之身體本身活動自由 即禁止國家非法之逮捕 拘禁及加諸在人民身體上之強制 行為 尚無疑義 2. 憲法上人身自由實務層面之評析 兼評釋字第 384 號 於實務層面 大法官透過解釋明確指出我國憲法第 8 條所稱之司法或警察機 關為包括檢察機關在內之廣義司法機關而言 惟同條所稱之法院僅限於有審判權 之法官所構成之獨立或合議之法院 並不包括檢察機關在內 爰此 羈押與否之 決定應專屬法院判斷 檢察官不能就羈押問題同時兼為發動者與決定者 此一解 釋不但導正了過去實務上檢察官球員兼裁判之謬誤作法 更使人民人身自由權得 247

258 到保護與強化, 實值贊同 此外, 正當法律程序之踐行, 亦為人身自由保護所不可或缺之要項 ( 參釋字第 384 號 ) ( 三 ) 關於刑法上自由法益部分 1. 刑法上自由法益理論層面之評析於理論層面, 刑法所要保護的自由法益, 包括自然人的外在身體活動自由及內在之意思決定自由, 惟自然人之自由包羅萬象, 法律上不可能窮盡列舉, 故刑法上妨害自由罪章只能就其中較為重要的個人自由加以保護, 例如使人為奴隸罪 買賣質押人口罪 意圖營利以詐術使人出國罪 略誘婦女罪 移送被誘婦女出國罪 收受藏匿被誘婦女或使之隱蔽罪 剝奪行動自由罪等項目 此外, 為避免列舉方式所可能產生之掛ㄧ漏萬缺憾並符合罪刑法定原則之要求, 故刑法另設強制罪之概括規定以資作為補救, 以免自由法益之保護產生漏洞 2. 刑法上自由法益實務層面之評析於實務層面, 有關自由法益之保護最具爭議性者即強制罪此種開放性構成要件之規範模式, 畢竟人人都有自由, 自由以不侵犯他人之自由為界線, 惟如何劃出這道群己關係中個人自由之界線實非易事 實務上對於強制罪違法性之認定即行為之手段與目的間是否具有可非難性係採欠缺關聯原則, 換言之, 行為之手段與目的間若欠缺內在合理關聯, 該行為即非法秩序所許而具有違法性, 故債權人若向債務人表示如不清償債務就將揭發以前之犯罪行為, 實務上認為成立強制罪 但如此認定方式恐將有損於群己關係之和諧並窄化了個人自由之範圍, 而與刑法保護自由之人格法益本旨有違, 因法秩序之違反除以行為之手段與目的間是否欠缺內在合理之關連性作為判斷項目外, 行為之手段本身是否為法制序所許 被要脅人就被要脅事項於法秩序上是否有忍受義務亦應列為判斷之要項 緣此, 前開所舉問題中債權人所採行為之手段與目的間雖欠缺內在合理關連, 但從債權人所採行為之手段即告發犯罪行為為合法及債務人就此行為於法律上有忍受之 248

259 義務等觀點視之, 債權人之行為應不構成強制罪, 而此見解亦較符合群己關係之和諧以及人民自由人格法益維護與強化之要求, 本文個人採之 ( 四 ) 民法上自由權 憲法上人身自由權與刑法上自由法益之關連就權利內涵之角度觀之, 民法上之自由權及刑法上自由法益當然兼含憲法上之人身自由權在內, 因不論是民法上之自由權及刑法上自由法益所保障者均包括自然人之身體自由及意思決定自由, 而憲法上之人身自由權顧名思義僅限於自然人之身體自由 爰此, 憲法上自由權所指涉之其他項目如言論自由 集會結社自由等, 亦應列入民法上自由權或刑法上自由法益所保障之範圍內, 如此解釋方不至於產生權利保護之漏洞而有礙於人民人格之保護與強化 此外, 憲法上人身自由權之拘束對象係為國家, 包括國家之行政 立法 司法等部門, 而民法上之自由權或刑法上自由法益所拘束之對象為一般人民, 惟一般人民若同時兼具公務員身分時, 民法則另設特別規定予以規範, 如民法第 186 條之有關公務員侵權責任之規定及刑法第 134 條之公務員不真正瀆職罪之規定 ( 五 ) 關於憲法上居住遷徙自由部分 1. 憲法上居住遷徙自由理論層面之評析於理論層面, 居住自由係指人民在居所或住所方面之自由, 即人民在其居住所內有權享有一安寧居住空間而在該空間內自由發展其人格, 國家公權力不得非法侵入, 亦即法諺所云之 家室係個人之城堡 ; 遷徙自由係指人民在國家領域內 外所享有的行動自由, 惟就遷徙自由之內涵而論, 遷徙自由亦包括人民選擇居住地即遷居之自由 2. 憲法上居住遷徙自由實務層面之評析 - 兼評釋字第 號於實務層面, 釋字第 452 號解釋明確指出居住自由係屬人民之基本權利, 雖於民法上係以住所作為決定法律效力之中心地, 惟民法並未強制規定自然人應設定住所即人民仍有選擇設定住所與否之權利, 此一見解與憲法保障人民居住自由之意旨相符, 實值贊同 此外, 釋字第 443 號 第 558 號解釋針對役男 人民出 249

260 境所受限制, 強調仍須符合憲法第 23 條之比例原則 法律保留原則及授權明確性原則, 寓有宣示人民人格保護與強化之意味, 堪值贊同 至於釋字第 497 號解釋針對大陸人民出入中華民國國境所受限制, 認為係兩岸人民關係條例衡酌兩岸之特殊情勢所為之特別立法並授權主管機關訂定各該相關辦法所致, 惟係出於確保台灣地區安全與民眾福祉之考量, 故與憲法第 23 條之規定無違, 亦值贊同 ( 六 ) 關於憲法上表現自由中之言論自由部分 1. 憲法上言論自由理論層面之評析於理論層面, 言論自由係指個人基於內心自由思想與良心的一種有意識的精神性活動 至於言論自由之基礎價值, 學理上有追求真理 ( 或謂言論自由市場 ) 說 健全民主程序說 表現自我說之爭, 惟各該主張皆有其不能自圓其說之處, 故釋字第 509 號解釋所採之綜合說應較可採, 且如此解釋亦有助於言論自由基本權受到最大程度之維護 爰此, 言論自由基本權之保護係在俾於人民實現自我 溝通意見 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮 2. 憲法上言論自由實務層面之評析 - 兼評釋字第 號於實務層面, 關於言論自由之司法審查, 實務係採行雙軌理論與雙階理論併用之模式, 就人民言論自由基本權之保護與強化而言, 尚值贊同, 亦即司法審查上首先就政府立法或其他措施所針對的是言論內容的限制或非言論內容的限制予以區分 ( 參釋字第 445 號 ), 若政府立法或其他措施所針對的是言論內容的限制, 再進一步區分言論價值的高低而異其審查基準, 若屬高價值言論如攸關公意形成 真理發現或信仰表達者採嚴格審查基準, 若屬低價值言論如商業言論則視個案之不同而採利益衡量之審查基準, 惟若該商業言論與國民健康有重大關係, 例如藥物廣告之商業言論, 基於維護公共利益之考量, 仍應受到較嚴格之規範 ( 參釋字第 414 號 ) ( 七 ) 關於憲法上表現自由中之講學 ( 學術 ) 自由部分 1. 憲法上講學 ( 學術 ) 自由理論層面之評析 250

261 於理論層面, 我國憲法第 11 條雖僅規定人民有講學自由而未提及學術自由基本權之保障, 惟學說主張透過釋字第 380 號解釋所闡釋之 憲法第十一條關於講學自由之規定, 係對學術自由之制度性保障, 並藉此導出憲法第 11 條為學術自由基本權在憲法上之規範基礎, 本文個人以為如此解釋不但符合規範邏輯上之論證, 亦能有助於人民講學 ( 學術 ) 自由基本權保護及強化之要求 此外, 就法理而言, 學術自由應為講學自由之上位概念, 即學術自由基本權可含括講學自由在內, 但反之則否, 亦須一併注意之 2. 憲法上講學 ( 學術 ) 自由實務層面之評析 - 兼評釋字第 號於實務層面, 大法官透過解釋指出憲法第 11 條關於講學自由之規定, 係對學術自由之制度性保障, 學術自由之權利主體應採最廣義解釋, 舉凡任何正在進行學術或欲從事學術的人, 皆得成為學術自由基本權之權利主體, 至於大學暨其相關單位因性質特殊, 故可進一步受到大學自治之制度性保障, 包括教學 學習自由 講授內容 學生選擇科系與課程自由 於教學研究相關範圍內之組織自主權等內容 ( 參釋字第 號 ), 如此解釋實有助於學術自由基本權受到最大程度之保護, 而與人格保護與強化之意旨無違, 應值贊同 ( 八 ) 關於憲法上表現自由中之著作自由部分 1. 憲法上著作自由理論層面之評析於理論層面, 著作自由係指著作人透過文字 圖畫而在藝術 文學 科學或其他學術範圍之意見表達 創作 依照著作權法第五條規定, 受到著作權法保護之著作內容包括語文著作 音樂著作 戲劇著作 舞蹈著作 美術著作 攝影著作 圖形著作 視聽著作 錄音著作 建築著作及電腦程式著作 2. 憲法上著作自由實務層面之評析於實務層面, 為落實憲法保障著作自由之規範意旨, 著作權法規定著作人於著作完成時享有著作權 ( 參著作權法第 13 條 ), 至於著作權之內容, 係指著作人就其作品除享有著作人格權外 ( 著作權法第 15 條至第 21 條 ), 並同時享有著作 251

262 財產權 ( 著作權法第 22 條至第 29 條 ) ( 九 ) 關於憲法上表現自由中之出版自由部分 1. 憲法上出版自由理論層面之評析於理論層面, 出版自由與著作自由之不同處, 僅在於是否採用印刷 攝影 錄音等方法傳布創作, 故著作自由為廣義的出版自由之一種 此外, 憲法上出版自由之保護領域, 包括了出版品產出之自由 流通之自由及出版業設立之自由 2. 憲法上出版自由理論層面之評析於實務層面, 原出版法第 條曾針對出版內容設有相關限制規定, 惟隨著民國 88 年 1 月出版法之廢止, 該等限制規定已不復存在, 故有關出版內容方面之限制, 於法制上係回歸到刑法妨害名譽及信用罪章作為規範上之依據, 此有助於人民出版自由之保護與強化, 堪值贊同 此外, 於實務上若屬平面媒體之出版內容係採不預先檢查之事後追懲制, 惟電影法或廣播電視法就電影或廣播電視內容係採事先檢查之預防制, 但有線廣播電視法就有線電視廣播內容卻採事後追懲制, 就此差異不但有規範上矛盾歧異之瑕疵外, 亦有違憲法保障出版自由之規範意旨, 應儘速修法改進 ( 十 ) 關於憲法上秘密通訊自由部分 1. 憲法上秘密通訊自由理論層面之評析於理論層面, 秘密通訊自由係指個人化的通訊內容, 不得拆閱 竊聽 隱匿 扣押等刺探或破壞而言 關於通訊內容的範圍及要件, 可參考通訊保障及監察法上的規定, 按通訊保障及監察法第 3 條規定 : 通訊包括: 一利用電信設備發送 儲存 傳輸或接收符號 文字 影像 聲音或其他信息之有線及無線電信 二郵件及書信 三言論及談話 前項所稱之通訊, 以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限 此外, 秘密通訊自由和表見自由不同之處, 在於表見自由係公開表達其意見之權利, 秘密通訊自由則以保障通訊內容及整個通訊過程的隱密性為其內涵 ; 秘密通訊自由和居住自由不同之處, 在 252

263 於居住自由著重於空間上的隱私範圍, 秘密通訊自由則以保障隱私的通訊為其內涵, 至於在何種空間範圍內進行通訊行為則非所問 2. 憲法上秘密通訊自由實務層面之評析於實務層面, 最受爭議之處在於通訊保障及監察法第 5 條第 2 項規定, 通訊監察書, 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發 此一規定恐與憲法層次之法官保留原則有違, 且不符合憲法保障個人基本權利之意旨, 因 司法院為國家最高司法機關, 掌理民事 刑事 行政訴訟之審判及公務員之懲戒 非由法院依法定程序, 不得審問 處罰, 憲法第 77 條 第 8 條第 1 項分別定有明文, 故刑事訴訟之審判屬於憲法所定的法官保留事項 ; 至於刑事訴訟之非審判事項, 例如強制處分權之行使, 例如羈押 監聽, 基於保障個人基本權利之考量, 亦應採行法官保留原則 350 爰此, 偵查中通訊監察書之核發, 應改由法官依職權為之, 始較符合憲法保障人民基本權利之意旨, 並有助於人民秘密通訊自由權之保護與強化 司法院大法官釋字第 631 號解釋指出 88 年 7 月 14 日制定公布之通訊保障及監察法第 5 條第 2 項規定違憲, 因該條項規定未要求通訊監察書原則上應由客觀 獨立行使職權之法官核發, 而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關同時負責通訊監察書之聲請與核發, 難謂合理 正當之程序規範, 與憲法第 12 條保障人民秘密通訊自由之意旨不符, 與前開所述之意旨相符, 應值得贊同 ( 十一 ) 關於憲法上宗教自由部分 1. 憲法上宗教自由理論層面之評析於理論層面, 宗教自由包括信教自由及政教分離原則, 關於信教自由之保障範圍, 包括內在之信仰自由及外在之宗教行為自由與宗教結社自由, 亦即人民有信仰與不信仰任何宗教之自由, 以及參與或不參與宗教活動之自由, 關於政教分離原則之保障範圍, 係指國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制, 或對人民之特定信仰畀予優待或不利益 350 參林鈺雄, 刑事訴訟法 ( 上冊 ) ( 台北 : 作者出版,2000 年 ), 頁

264 2. 憲法上宗教自由實務層面之評析 - 兼評釋字第 490 號於實務層面, 釋字第 490 號解釋指出宗教自由與其他基本權利雖同受憲法之保障, 但亦須同受憲法之規範, 故除內在信仰自由應受絕對保障而不得加以剝奪外, 宗教行為自由與宗教結社自由, 在必要之最小限度內, 仍應受國家相關法律之拘束, 非可以宗教自由為由而否定國家法律之存在, 堪值贊同 此外, 美國法院就政教分離原則所發展出之違憲審查標準, 例如 : 國家行為是否出於世俗目的? 國家行為之主要效果是否在促進特定宗教? 國家行為是否造成國家與宗教間之過度糾葛? 亦堪為我國學說 實務或立法時之參考 ( 十二 ) 關於集會結社自由部分 1. 憲法上集會結社自由理論層面之評析於理論層面, 集會自由係指不特定人或特定多數人, 基於表達共同目的之內在連結, 而外在上聚集於一定場所或有目的之集體行進而言, 故集會行為須於不特定人或特定多數人主觀上具有表達共同目的之內在連結始可成立 此外, 結社自由係指不特定人基於特定之政治 經濟 社會理念結合而成之具有永久性之團體而言, 故結社行為亦須不特定人間主觀上基於特定之政治 經濟 社會理念而結合成一具有永久性之團體始克成立 2. 憲法上集會結社自由實務層面之評析 - 兼評釋字第 號於實務層面, 釋字第 445 號解釋理由書指出集會自由係屬表現自由之一種, 即人民透過行動來表現言論自由, 並經由此一方式主動提供意見於政府及參與國家意思之形成或影響政策之制定, 而國家所以保障人民此項權利, 乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及自由活動之自主權為目的, 為此國家在消極方面應保障人民有此自由而不予干預, 積極方面應提供適當集會場所並保護集會遊行之安全以使其得以順利進行, 堪值贊同 另 97 年 12 月 7 日行政院院會已經通過將現行集會遊行法之申請許可制, 修正為報備制, 但立法院審議前開修正案時, 仍就室外集會遊行維持原採之申請許可制 ( 參集會遊行法第 8 條 ), 而非行政院院會擬議之報備 254

265 制, 其未來發展如何, 值得持續關注, 惟本文個人以為, 相較後似仍以報備制較能保護與強化人民之集會遊行基本權 此外, 釋字第 479 號解釋理由書指出結社自由乃在使人民利用結社之形式以形成共同意志 追求共同理念 實現共同目標, 為人民應享之基本權利, 結社自由不僅保障人民得自由選定結社目的以集結成社 參與或不參與結社團體之組成與相關事務, 並保障由個別人民集合而成之結社團體就其本身之形成 存續 命名及與結社相關活動之推展免於受不法之限制, 堪值贊同 四 關於名譽權部分 ( 一 ) 關於民法上名譽權部分 1. 民法上名譽權理論層面之評析於理論層面, 名譽權係指自然人或法人人格之社會上評價即外部名譽而言, 至於自然人或法人人格之內在或內部評價, 性質上屬於內部名譽並不會為他人所侵害 外部名譽理論對於名譽人格權之保護應屬中肯, 因所謂名譽權之侵害, 仍須依社會通念客觀判斷, 足認其人之名譽聲望業遭貶損始得謂之, 故外部名譽理論尚值贊同 至於名譽權之法律特徵, 除其權利主體包括自然人與法人及以名譽利益為權利客體外, 尚具有不具財產性但卻與財產利益相關連之特徵, 因名譽權受損者, 將連帶地因其社會評價減損而遭致經濟利益損失 此外, 名譽權之內容除名譽保有權及名譽維護權外, 尚包括名譽利益支配權, 惟名譽利益支配權係屬權利主體之一身專屬權, 既不得轉讓也不得由繼承人繼承 2. 民法上名譽權之實務層面評析於實務層面, 名譽權有受侵害之虞者, 得請求法院防止之, 名譽權受侵害者, 得請求法院除去其侵害, 且得請求加害人賠償財產上及非財產上損害之相當金額 ( 參民法第 18 條 第 184 條第 1 項 第 195 條第 1 項 ) 所謂相當金額, 實務上係視實際加害情形 名譽是否重大 被害人之身分地位 加害人之經濟狀況等因 255

266 素綜合決定之 實務所採個案判斷方式, 雖非劃一齊平, 但亦符合實質平等即等者等之 不等者不等之之理念, 尚值贊同 惟為避免個案判斷方式所存在之不安定缺陷, 透過實務經驗之積累而制定一賠償準據, 以資作為實務裁量時之依據, 或為可行之方向 此外, 實務上甚具爭議性者, 即法人之名譽受損時, 除得請求除去其侵害並請求賠償財產上損害外, 能否一併請求非財產上損害? 實務上見解仍屬分歧, 惟本文個人以為應以肯定見解為是, 因民法第 195 條所謂非財產上損害賠償之範圍, 原較精神上損害即慰撫金範圍為廣也, 故如仿造他人已登記之商標製造出售, 欺騙消費者, 以致消費者恐誤買品質低劣之仿製品, 因而損害被害人名譽 信用等無形損害時, 誠如學者所言 : 若視為屬於財產上損害, 則被害人因舉證困難, 即無法請求賠償, 若將此種無形損害視為非財產上損害, 則被害人只要能舉證證明有仿造之事實, 即可依民法第 195 條第 1 項規定請求非財產上損害賠償, 在實際運用上可克服舉證之困難, 因而較能保護被害人法人請求非財產上損害, 實為的論 比較法制層面之評析於比較法制層面, 德國民法並未將名譽權規定為個別人格權且被害人不得一併請求所受之非財產上損害, 日本民法則與我國法制相同, 將名譽權規定為個別人格權且被害人得一併請求所受之非財產上損害 ( 參日本民法第 710 條 ), 故相較之下顯現出我國關於名譽人格權之保護優於德國法制而值得贊同 ( 二 ) 關於刑法上名譽法益部分 1. 刑法上名譽法益理論層面之評析於理論層面, 名譽法益所要保護的係是個人人格在社會生活上所受的尊重, 亦即個人在社會上的評價 屬於歐陸法系的我國, 係將侮辱 毀謗罪刑化, 與英美法系透過民事損害賠償制度解決顯有不同 由於侮辱 毀謗罪刑化, 隨即產生表現自由與名譽法益互相角力的法益衝突現象, 誠如學者所言 : 由於這種刑事制 351 參曾隆興, 詳解損害賠償法 ( 台北 : 三民書局,2003 年 ), 頁

267 裁往往會發生制壓憲法所保障的表現自由的副作用, 故在刑事立法與刑事司法上, 必須相當慎重, 而在構成要件的架構上與解釋上, 務必顧及合憲性解釋, 並在用法上, 尚應權衡憲法與刑法的關係, 以避免因不當的刑事制裁, 致侵犯憲法所保障的基本權利, 實為的論 刑法上名譽法益實務層面之評析 - 兼評釋字第 509 號於實務層面, 關於名譽法益之保護方式究以刑事刑罰或以民事損害賠償之方式為之? 以及名譽法益與言論自由之衝突如何調和? 大法官已於釋字第 509 號解釋表示官方見解, 釋字第 509 號解釋理由書 ( 節錄 ) 指出 : 憲法第十一條規定, 人民之言論自由應予保障, 鑑於言論自由有實現自我 溝通意見 追求真理 滿足人民知的權利, 形成公意, 促進各種合理的政治及社會活動之功能, 乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制, 國家應給予最大限度之保障 惟為保護個人名譽 隱私等法益及維護公共利益, 國家對言論自由尚非不得依其傳播方式為適當限制 至於限制之手段究應採用民事賠償抑或兼採刑事處罰, 則應就國民守法精神 對他人權利尊重之態度 現行民事賠償制度之功能 媒體工作者對本身職業規範遵守之程度及其違背時所受同業紀律制裁之效果等各項因素, 綜合考量 以我國現況而言, 基於上述各項因素, 尚不能認為不實施誹謗除罪化, 即屬違憲 況一旦妨害他人名譽均得以金錢賠償而了卻責任, 豈非享有財富者即得任意誹謗他人名譽, 自非憲法保障人民權利之本意 刑法第三百十條第一項 : 意圖散布於眾, 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者, 為誹謗罪, 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金, 第二項 : 散布文字 圖畫犯前項之罪者, 處二年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 係分別對以言詞或文字 圖畫而誹謗他人者, 科予不同之刑罰, 為防止妨礙他人自由權益所必要, 與憲法第二十三條所定之比例原則尚無違背 堪值贊同 此外, 法人得否成為公然侮辱罪之被害人? 學說雖有採否定見解者, 惟實務係採肯定見解, 本文個人亦同此見, 352 參林山田, 刑法各罪論 ( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁

268 因法人之商譽或名譽之保護已為通說及法制所肯認 基於法益保護完整性及一致 性之考量 復基於名譽人格保護及強化之要求 應以肯定見解為是 (三) 民法上名譽權 憲法上名譽權與刑法上名譽法益之關連 憲法上並未有名譽權應予保障之明文規定 亦即名譽權並非憲法上列舉之基 本權 惟憲法第 22 條規定 凡人民之其他自由及權利 不妨害社會秩序 公共 利益者 均受憲法之保障 故名譽權應為憲法第 22 條所保障之非列舉基本權 此合先敘明 此外 關於憲法上名譽權之保護方式究以刑事刑罰或以民事損害賠 償之方式為之以及名譽法益與言論自由之衝突如何調和等諸問題 係憲法上名譽 權 民法上名譽權 刑法上名譽法益之關連性問題之核心所在 關此問題大法官 已於釋字第 509 號解釋予以釋示 且該號解釋內容業經本文於相關處摘錄 評析 之 於此不再贅述 五 關於信用權部分 一 關於民法上信用權部分 1. 民法上信用權理論層面之評析 於理論層面 信用係指個人 包括自然人及法人 履行財產上給付之社會上 評價 亦即個人在財產上給付能力與給付意思在社會上所受之信賴程度 信用權 與名譽權雖有重疊之處 但相較下仍屬不同範疇 因前者係個人經濟層面之社會 上評價 後者係個人非經濟層面之社會上評價 故民法將二者同時明定為個別人 格權 非但於法理上有其堅強理由 亦有助於人民信用人格之保護與強化 堪值 贊同 2. 民法上信用權實務層面之評析 於實務層面 信用權有受侵害之虞者 得請求法院防止之 信用權受侵害者 得請求法院除去其侵害 且得請求加害人賠償財產上及非財產上損害之相當金額 參民法第 18 條 第 184 條第 1 項 第 195 條第 1 項 此外 關於侵害信用權 258

269 之方式, 刑法上之相關規定可以參酌之, 按我國刑法第 313 條規定 : 散布流言或以詐術損害他人之信用者, 處二年以下有期徒刑 拘役或科或併科一千元以下罰金 故侵害他人信用權之方式, 通常係以散布流言或施以詐術而損害他人信用之行為為之 3. 比較法制層面之評析於比較法制層面, 德國民法係將信用權明定為個別人格權 ( 參德國民法第 824 條 ), 惟信用權受侵害者僅得請求財產上之損害, 至於非財產上損害則非法定明文得請求之標的 ( 參德國民法第 253 條 ), 與我國民法得請求非財產上損害之法制設計不同, 相較後顯現出我國民法關於信用人格權之保護與強化優於德國法制 ; 至於日本民法, 則未將信用權明定為個別人格權, 且信用權受侵害者亦不得請求非財產上損害 ( 參日本民法第 710 條 ) ( 二 ) 關於刑法上信用法益部分 1. 刑法上信用法益理論層面之評析於理論層面, 信用法益係指自然人或法人在經濟活動中之可靠性或可信賴性及其給付能力或支付能力之社會上評價 刑法上基於罪刑法定原則之拘束, 若未經罪刑法定之生活上利益將不受到刑法之保護, 故我國刑法將侵害他人信用法益之行為予以罪刑法定化, 實有助於人民信用人格之保護與強化, 堪值贊同 2. 刑法上信用法益實務層面之評析於實務層面, 有爭議者係侵害他人之信用法益是否以被害人之信用實際受損為必要? 由於實務上如何認定被害人之信用是否已受侵害 受如何程度之侵害 法益侵害之具體危險是否已經發生, 其認定並非易事, 故基於刑法保護信用法益之基本立場以及本罪與毀謗罪同為因言論而犯之罪, 應不以被害人之信用實際受損為必要, 即本罪應視為抽象危險犯而非具體危險犯始為妥恰 353 ( 三 ) 民法上信用權 憲法上信用權與刑法上信用法益之關連 353 同此見解者, 參林山田, 刑法各罪論 ( 上冊 ) ( 台北 : 台大法學院圖書部,2004 年 ), 頁 263 甘添貴, 體系刑法各論 Ⅰ ( 台北 : 瑞興圖書,1999 年 ), 頁

270 憲法上並未有信用權應予保障之明文規定 亦即信用權並非憲法上列舉之基 本權 惟憲法第 22 條規定 凡人民之其他自由及權利 不妨害社會秩序 公共 利益者 均受憲法之保障 故信用權應為憲法第 22 條所保障之非列舉基本權 此合先敘明 基於憲法保障人民信用權之規範意旨 民法上信用權及刑法上信用 法益之保護規定 即為落實憲法保障人民信用權以示對人民信用尊重之規範意 旨 爰此 凡侵害他人信用者 不論是一般信用或業務信用 即須負起民事上之 損害賠償責任 甚至接受刑事刑罰之處罰 六 關於隱私權部分 一 關於民法上隱私權部分 1. 民法上隱私權理論層面之評析 於理論層面 隱私權可分成傳統意義之隱私權與現代意義之隱私權 傳統意 義之隱私權係從私人生活不受干擾之角度出發 強調個人不被偷窺 偷拍 竊聽 錄音及其他私人秘密不被公開之權利 現代意義之隱私權不僅不許他人干擾私生 活或公開屬於私人之事項或秘密 更將隱私之範圍擴張及於因電腦之發明使用及 通訊技術之處理進步 個人保護自己資訊及控制自己資訊流通之資訊隱私權 故 透過電腦處理之個人資料亦屬於個人隱私人格權之一部分 此對於人民隱私人格 之保護與強化 實值贊同 此外 理論上具爭議性之議題係隱私權之主體是否僅 限於自然人而不及於法人 尤其是企業法人 由於企業法人之秘密通常即為商業 秘密 惟商業秘密並不具有與公共利益 群體利益無關之本質屬性 如公司法 證券交易法即規範了公司經營致與投資及社會大眾相關之重大訊息及相關表冊 應予公開之相關規定 且營業秘密兼具有智慧財產權之性質 與隱私權強調保護 人格利益之本質實不相同 如行政程序法已將個人隱私 營業秘密分別併列 參 行政程序法第 46 條第 2 項 故於法理上將隱私權之主體局限於自然人始得享 有 仍有其能自圓其說之處 惟法人之屬性並非僅侷限於企業法人一隅 且是否 260

271 所有之法人秘密皆為商業秘密非無疑問 故隱私權是否為自然人個人的權利而不 包括法人 若從隱私人格之保護與強化之觀點檢視之 應仍有斟酌之餘地存在 2. 民法上隱私權實務層面之評析 於實務層面 隱私權受侵害者得請求法院除去其侵害 有受侵害之虞者得請 求法院防止之 且若因此受有財產上及非財產上之損害者 得一併請求賠償相當 金額 參民法第 條 3. 比較法制層面之評析 於比較法制層面 德國及日本法制皆未將隱私權明定為個別人格權 雖可透 過一般人格權之規定予以保護 參德國基本法第 1 條 第 2 條第 1 項 德國民法 第 823 條 日本民法第 709 條 惟被害人就其所受之非財產上損害 恐無法律 上之明文規定以資作為求償之依據 故相較下我國民法關於人民隱私人格權之規 範完整性顯然優於德 日法制 且有助於人民隱私人格之保護與強化 堪值贊同 二 關於刑法上秘密法益部分 1. 刑法上秘密法益理論層面之評析 於理論層面 刑法上妨害秘密罪章所要保護之法益即為各種秘密法益 惟刑 法上秘密法益之範圍除包括自然人個人之隱私或其他私生活中之秘密領域外尚 包括自然人或法人在工商企業活動中之工商機密 故於概念範圍之比較上 刑法 上之秘密法益應顯大於民法上之隱私權 此從刑法所列之妨害書信秘密罪 妨害 私生活秘密罪 洩漏因公務或業務而知悉或持有之工商秘密罪 洩漏電腦秘密罪 即可看出端倪 惟此仍無礙於人民隱私人格利益之保護與強化 應值贊同 2. 刑法上秘密法益實務層面之評析 於實務層面 由於刑法採罪刑法定主義且刑法不可能就所有與人民 包括自 然人及法人 有關之秘密利益皆予以窮盡列舉 故刑法僅就人民之書信秘密 私 生活秘密 工商秘密 電腦秘密等予以罪刑法定 惟應尚無保護漏洞之問題發生 而值贊同 261

272 三 民法上隱私權 憲法上隱私權與刑法上秘密法益之關連 憲法上並未有隱私權應予保障之明文規定 亦即隱私權並非憲法上列舉之基 本權 惟憲法第 22 條規定 凡人民之其他自由及權利 不妨害社會秩序 公共 利益者 均受憲法之保障 故隱私權應為憲法第 22 條所保障之非列舉基本權 此合先敘明 354基於憲法保障人民隱私權之規範意旨 民法上隱私權及刑法上秘 密法益之保護規定 即為落實憲法保障人民隱私權以示對人民隱私尊重之規範意 旨 爰此 凡侵害他人隱私者 即須負起民事上之損害賠償責任 甚至接受刑事 刑罰之處罰 惟隱私與營業秘密之區分仍須注意及之 亦即隱私並不包括營業秘 密 營業秘密受侵害者之民事求償依據非依民法而係依相關之特別法 如營業秘 密法第 12 條第 1 項前段規定 因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者 負損 害賠償責任 七 關於貞操權部分 一 關於民法上貞操權部分 1. 民法上貞操權理論層面之評析 於理論層面 貞操權又謂性自主權 誠如學者所言 性自主權有生理 心理 和法律等三方面因素 生理因素即指任何人不能以暴力 脅迫或其他手段違背性 自主權人之意志實行性行為 心理因素係指性自主權人透過性自主權之行使 包 括性行為對象 性行為方式之選擇等 而獲得之內心快樂經驗 法律因素係指性 自主權之行使必須在法律允許之範圍內為之 超越法律允許範圍之性行為即不具 有性自主權之表徵 355爰此 性自主權是一種以性利益為客體 以性體現自由之 利益為具體內容之獨立人格權 故性自主權之內容包括 承諾權 保持權及維護 權 2. 民法上貞操權實務層面之評析 營業秘密之憲法位階 亦應同於前開隱私權之認定方式 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页

273 於實務層面 貞操權受侵害者 得就其所受之財產上及非財產上損害 向加 害人請求賠償相當之金額 參民法第 184 條 第 195 條第 1 項 此外 侵害貞 操權之行為另構成刑法上之妨害性自主罪 參刑法第 16 章 加害人須因此負起 相關刑責 3. 比較法制層面之評析 於比較法制層面 德國民法與我國法制相同 將貞操權即性自主權明定為個 別人格權 且亦明定性自主權受侵害者 得向加害人請求賠償非財產上之損害 參 德國民法第 條 此對於貞操人格權之保護與強化 應值贊同 相較之 下 日本民法對於貞操人格權之保護較嫌遜色 因其非但未將貞操權明定為個別 人格權 貞操權受侵害者亦無請求賠償非財產上損害之法律上依據 故我國民法 關於貞操人格權之保護與強化應值肯定 惟於法律用語上使用貞操一語 不僅道 德色彩過於濃厚 且此種用語語意不明不符合法律明確性原則之要求 似宜改為 性自主權一詞較為妥適 且也能與刑法上之用語一致 二 關於刑法上性自主法益部分 1. 刑法上性自主法益理論層面之評析 於理論層面 性自主法益所保護者係自然人 包括男性與女性 之性自主權 及身體控制權 故性質上性犯罪係侵害個人法益之犯罪 應為妨害個人自由之犯 罪型態 惟我國刑法仍將其列為侵害社會法益之犯罪型態 置於妨害風化罪章之 後 此對於我國已將性犯罪正名為妨害性主權而言實屬矛盾 畢竟應然與實然趨 於一致 非但有助於刑法抗制犯罪功能之提昇 亦有助於人民性自主法益之保護 與強化 而不再考量與性自主法益之保護無關之因素如道德 風俗等方為重要與 正確之保護方式 2. 刑法上性自主法益實務層面之評析 於實務層面 經過民國 88 年之修法 我國關於性犯罪之實務約呈現出下列 重要不同風貌 茲分別舉出並評析如後 一 性犯罪之行為主體不再侷限於男性 263

274 女性亦得成為性犯罪之行為主體, 且除異性間之性犯罪外, 同性間之性犯罪即男性對男性或女性對女性, 亦可成為性犯罪之行為主體, 此對於落實憲法保障男女性別平等及性傾向平等之規範意旨, 應屬正確之立法而值得贊同 二 將性交定義透過立法解釋之方式予以明文化, 摒棄姦淫此等不確定法律概念之使用 此外, 為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為, 被解釋為刑法所定義之性交行為, 另於民國 94 年刑法修正時於法文上增加 非基於正當目的所為 之文字, 以避免適用上之疑義, 另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於性侵入之概念, 增定 或使之接合 之行為以資涵括 ( 參民國 94 年修正刑法之立法說明 ) 三 修正前之強姦罪, 強制行為必須達到致使不能抗拒之程度方足以成罪, 此一規定將弱化刑法對於人民性自主法益之保護功能, 畢竟至致使不能抗拒之程度已使被害人之性自主法益受到嚴重之侵害, 故新刑法修正時改定為以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法皆屬之, 以排除舊刑法對人民性自主法益保護不足之缺陷 惟為避免新刑法違反其意願之立法方式致大幅提昇性犯罪成罪之可能性, 所謂其他違反其意願之方法應作限縮解釋, 即行為人所使用之手段仍須與強暴 脅迫 恐嚇及催眠術等類似強制性質之方法, 始足當之 ( 三 ) 民法上貞操權 憲法上貞操權與刑法上性自主法益之關連憲法上並未有貞操權或性自主權應予保障之明文規定, 亦即貞操權或性自主權並非憲法上列舉之基本權, 惟憲法第 22 條規定 : 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序 公共利益者, 均受憲法之保障 故貞操權或性自主權應為憲法第 22 條所保障之非列舉基本權, 此合先敘明 我國關於性自主人格法益之保護, 於民國 88 年及 94 年刑法修正時已有明顯的進步與成就, 尤其是與法制先進國家如德國 日本相較下亦不顯得遜色 基於憲法保障人民貞操權或性自主權之規範意旨, 民法上貞操權或刑法上性自主法益之保護規定, 即為落實憲法保障人民貞操或性自主以示對人民貞操或性自主尊重之規範意旨 爰此, 凡侵害他人貞操權或性自主權者, 即須負起民事上之損害賠償責任, 甚至接受刑事刑罰之處罰 264

275 八 關於姓名權部分 ( 一 ) 關於民法上姓名權部分 1. 民法上姓名權理論層面之評析於理論層面, 姓名權即使用自己姓名之權利, 其權利主體為自然人, 客體即為姓名 ; 姓名權之內容則分別包括了, 決定 使用及改變自己姓名之權利, 換言之, 姓名權是自然人決定其姓名 使用其姓名 變更其姓名, 並要求他人尊重自己姓名之一種人格利益 誠如學者所言, 人之姓名, 係用於區別人己, 彰顯個別性及同一性, 且有定名分 止紛爭之秩序規範功能, 實屬的論而值贊同 2. 民法上姓名權實務層面之評析於實務層面, 民法上姓名權所保護之客體, 是否應擴張及於法人及非法人團體, 實務似採類推適用民法相關規定之肯定見解, 惟本文個人以為, 基於我國民法係採民商分立之立法例, 且於民法特別法上之如公司法 ( 第 18 條 ) 商標法( 第 37 條第 11 款 ) 商業登記法( 第 28 條 ) 皆有有關法人名稱權保護之相關規定, 而優先於民法姓名權保護之一般規定之適用, 故應認民法上姓名權所保護之客體, 僅限於自然人而不應擴張及於法人及非法人團體 此外, 關於民法第 195 條第 1 項所舉之個別人格權並未將姓名權包括在內, 形成立法疏漏而有待修定, 實務上認為, 為彌補此項疏漏, 應得以該條項中之 其他人格法益 作為適用時之規範依據, 此應有助於姓名權之保護與強化, 而值贊同 惟本文個人以為, 既然姓名權為民法第 19 條所明定而為個別人格權之一種, 則於其受侵害而欲請求非財產上損害時, 實無理由將其從民法第 195 條第 1 項之個別人格權中除名, 否則將使人誤以為姓名權雖為法所明示之個別人格權, 但受侵害者不得就其所受之非財產上損害請求賠償, 故就此爭議仍以修法增訂之方式為較可採之方案 3. 比較法制層面之評析於比較法制層面, 德國民法與我國民法相同, 均將姓名權明定為個別人格權之一種, 且於姓名權受侵害時, 權利人可以就其所受之財產上損害請求賠償, 但 265

276 就非財產上損害而言, 德國法制係採否定立場, 而我國法制應係採肯定立場, 就此我國關於姓名權之保護顯優於德國, 而值贊同 惟值得注意的是, 德國民法第 12 條後段中有關姓名權有繼續受侵害之虞者, 權利人可以提起不作為之訴之規定, 除有助於姓名權之保護與強化外, 與我國規定相較下顯得更為周延與完整, 而堪為我國未來修法時之借鏡 至於日本民法上並沒有關於姓名權保護之明文規定, 或可援引該法第 709 條作為請求財產上損害賠償之依據 ; 此外, 日本民法第 710 條並未將姓名權列為得請求非財產上損害賠償之項目, 故姓名權受侵害者, 不得就其所受之非財產上損害請求賠償, 相較後我國關於姓名權之保護顯優於日本 ( 二 ) 關於刑法上姓名法益部分 1. 刑法上姓名法益理論層面之評析於理論層面, 刑法就姓名權亦予以保護, 就冒用他人名義之方式作成文書或偽造他人印章 印文 署押者予以處罰, 學理上謂此為有形偽造, 以資與無形偽造即以自己名義作成文書但內容不實之情形相區別 換言之, 刑法所著重者在於身分同一性之欺瞞, 而姓名權即為身分是否同一之最重要標誌 惟關於姓名權之意義與內容, 於民法及刑法上並未有何差異, 但與民法相較下, 刑法關於姓名權之保護, 更著重於侵害姓名權之行為與態樣之明定, 此應係基於罪刑法定原則之要求而無待乎深究 2. 刑法上姓名法益實務層面之評析於實務層面, 在法制建構上, 刑法非單純以姓名利益作為保護法益而獨立成章, 刑法上係透過偽造文書 印文罪章保護文書 印文在法律交往中之安全性與可靠性, 宣示作為身分同一性最重要標誌之姓名法益保護之重要性 此外, 刑法偽造文書印文罪, 須該偽造文書印文行為足生損害於公眾或他人始得成立, 學理上稱此為實質主義, 此一限制要件係仿法國刑法之立法例而設立, 其目的在於限制偽造文書印文罪之成立, 故並非一有偽造行為即會構成犯罪, 此對於姓名權之 266

277 保護是否會產生弱化現象似有爭議空間 因立法實務上尚有所謂形式主義立法例 即只要假冒他人名義做成文書印文即成立犯罪 對此本文個人以為 基於姓名權 之保護與強化之觀點而言 應以形式主義較佳 即只要假冒他人名義做成文書 印文即成立犯罪 惟於法制設計上得區別是否生損害於公眾或他人 而予以輕重 不同之刑罰以示懲戒 三 關於民法上姓名權 憲法上姓名權與刑法上姓名法益之關聯 我國憲法上並未將姓名權之保護明文化 本文個人以為 基於體系解釋及人 格保護暨強化之要求 解釋上應得以憲法第 22 條作為規範依據 司法院大法官 釋字第 399 號解釋亦採此見解 此合先敘明 此外 基於憲法保障人民姓名權之 規範意旨 民法上姓名權及刑法上姓名法益之保護規定 即為落實憲法保障人民 姓名權以示對人民姓名尊重之規範意旨 爰此 凡侵害他人姓名權者 即須負起 民事上之損害賠償責任 甚至接受刑事刑罰之處罰 九 關於民法上一般人格權及憲法上非列舉基本權部分 一 關於民法上一般人格權部分 1. 民法上一般人格權理論層面之評析 於理論層面 誠如學者之析論 一般人格權係指自然人和法人享有的 與個 別人格權相對而言的 概括人格獨立 人格自由 人格尊嚴全部內容的一般人格 利益 並由此產生和規定個別人格權之根本性權利 一般人格權之性質是相對於 個別人格權而言 即以民事主體之全部人格利益為標的之權利 一般人格權除了 對個別人格權具有概括的作用外 也是一個獨立的民事權利 一方面它決定著和 派生著各種個別人格權 另一方面它更為抽象和具有概括性 成為人格權中最具 有抽象意義和典型性的基本人格權 356惟無論如何 一般人格權於我國民法上係 相對於個別人格權而具有其法律上之地位 且為我國學說與實務一致承認之民事 權利 此對於人民人格之保護與強化而言 應屬正確之解釋與立法方向而值得贊 356 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页

278 同 2. 民法上一般人格權之實務層面評析 兼評 92 年台上字第 164 號判例 於實務層面 關於一般人格權保護之具體案例 例如 居住安寧之人格利 益 按最高法院 92 年台上字第 164 號判例謂 於他人居住區域發出超越一般 人社會生活所能容忍之噪音 應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益 如其情節 重大 被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額 肖像權 按法務部檢察司 75 年度檢 二 字第 672 號函謂 對於現在不法 之侵害 而出於防衛自己或他人權利之行為 不罰 刑法第二十三條定有明文 又肖像權為權利之一種 甲之工程廢水縱使有阻塞乙之排水道 但當時並非在工 作中 乙不得拍照甲之本人 甲為防衛其肖像權 出言阻止乙之拍照 係為防衛 其權利 合於正當防衛之要件 甲應不成立恐嚇罪責 此外 學者尚指出包括 著作權法上之 著作人格權 對聲音語言之人格利益 意思決定自由 等亦 應列入一般人格權之範圍內而受到保護 惟為避免一般人格權之保護過於浮濫而 造成權利弱化的現象 透過民法第 195 條第 1 項侵害 情節重大 之要件予以限 制即以侵害情節重大為承認一般人格權之要件 357堪值贊同 3. 比較法制層面之評析 於比較法制層面 德國及日本法制皆未有有關一般人格權之明文規定 於德 國係透過該國基本法第 1 條及第 2 條第 1 項以資作為保護之規範上依據 而於日 本則似可透過該國民法第 2 條及第 709 條以保護一般人格權 故相較下顯出我國 關於一般人格權之保護與強化優於德 日民法 即不僅於規範位階上層次分明 於實務運行上更屬明瞭 方便而不易產生爭執 堪值贊同 二 關於憲法上非列舉基本權部分 1. 憲法上非列舉基本權理論層面之評析 按 凡人民之其他自由及權利 不妨害社會秩序公共利益者 均受憲法之保 357 參王澤鑑 侵權行為法 1 台北 三民書局 2003 年 頁

279 障 我國憲法第 22 條定有明文 憲法第 22 條所舉之自由及權利, 學理上係以剩餘基本權 概括基本權或非列舉基本權稱之, 惟無論如何仍無害於其為人民受憲法保障之基本權之規範旨趣 我國憲法第 22 條之立法意義主要在於考量因立法技術有其侷限性, 為避免在列舉之自由及權利外造成權利保護之漏洞, 故以本條概括條款之立法模式, 希冀透過憲法解釋之方式, 以完善人民權利保障之體系, 堪值贊同 至於本條後半句 不妨害社會秩序 公共利益 之規範功能究竟為構成要件作用? 行使限制作用? 構成要件作用兼行使限制作用? 仍有爭議, 然基於概括條款先天所具有之不安定 不明確等缺陷, 為避免憲法第 22 條之浮濫使用 過量超載, 宜認其為構成要件作用為宜 爰此, 凡未通過不妨害社會秩序 公共利益要件篩檢的, 則不會成為本條所欲保護自由或權利人格之範疇, 亦無進入憲法第 23 條法律保留原則 比例原則等限制之可能 2. 憲法上非列舉基本權之實務層面評析 - 兼評釋字第 號於實務層面, 大法官體認到憲法第 22 條非列舉基本權之規範旨趣, 於是在相關解釋中多次援引之以資作為闡釋憲法保障人民基本權尤其是人格權之規範依據, 如釋字第 242 號有關婚姻自由權之解釋 釋字第 293 號有關隱私權之解釋 釋字第 399 號有關姓名權之解釋, 誠為憲法上保護與強化人民自由或權利之最佳例證 ( 三 ) 民法上一般人格權與憲法上非列舉基本權之關連憲法上並未有一般人格權應予保障之明文規定, 亦即一般人格權並非憲法上列舉之基本權, 惟憲法第 22 條規定 : 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序 公共利益者, 均受憲法之保障 故一般人格權應為憲法第 22 條所保障之非列舉基本權, 此合先敘明 基於憲法保障人民一般人格權之規範意旨, 民法上一般人格權之保護規定, 即為落實憲法保障人民人格尊嚴以示對人民人格尊嚴尊重之規範意旨 緣此, 凡一般人格權受侵害者得請求法院除去其侵害, 有受侵害之虞者得請求法院防止之, 且得就其所受之財產上及非財產上損害請求賠償相當 269

280 金額 ( 參民法第 條 第 195 條第 1 項 ) 270

281 第五章 民法上人格權保護之發展與趨勢 隨著現代社會發展程度不斷地提高, 人們也從未停止探尋自身存在於世界上所蘊藏之意涵, 作為規範人與人之間權利義務關係之法律, 民法上關於人格權之內容, 自然必須因應時代之變遷而有所更動與發展 民法上固有人格權之意含在現今之社會已略顯疲態, 面對日漸紛雜 各式各樣有別於過往之人格權案件, 民法上固有人格權之範圍已經無法充分涵蓋新興之領域, 亦無法完全滿足人們對於維護自身人格完整性之需求, 因此民法上人格權之內涵勢必有擴張之需要 執此, 本篇茲就民法上人格權於現今社會背景下所呈現出來的發展趨勢, 分成 人格權權利主體範圍之擴展 人格權義務暨權利客體範圍之擴展 與 未來人格權之新趨勢 等三部份, 予以分析論述之 第一節 人格權權利主體範圍之擴展 壹 胎兒 民法係用於處理人與人之間之私法上權利義務關係, 因此適用主體必須為 人, 此乃自明之理 我國民法第 6 條規定 : 人之權利能力, 始於出生, 終於死亡 本條規定將民法上權利主體之範圍限縮在出生後與死亡前之人, 這樣的規定普遍來說是可以接受的, 畢竟我們甚難想像尚未出生之人及死人會有與他人產生私法上權利義務關係之可能 然而這樣的立法會產生的第一個疑問是, 尚處於母親腹中之胎兒, 是否因此不具有民法上權利能力主體之適格? 若從我國民法第 6 條之內容觀之, 答案很明顯是肯定的, 亦即尚未出生之胎兒並不屬於我國民法上之權利能力主體 但這是否即表示胎兒不能夠享有一切民法上的權益, 包含屬於人性尊嚴重要內涵之人格 271

282 權? 在古羅馬時期, 當時的法學家認為, 若自實際上角度觀之, 胎兒並非民法上所稱之人, 但由於胎兒具有成為民法上所稱之人的可能性, 加上人們為了維護其自出生之時即歸其所有並對其有利的某些權利, 故民法上之權利能力主體應該自受孕之時起算入, 而不是從出生時起計算, 古羅馬法學家保羅即指出 : 當涉及胎兒利益時, 母體中的胎兒像活人一樣被對待, 儘管在他出生以前這對他毫無裨益 358 業已明白表示胎兒權益保護之重要性, 而現今各國亦多肯認胎兒權益保護的必要性 綜觀各國民法就胎兒權益之保護, 大略可分為兩種立法模式, 359 以下茲就此兩種立法模式分別述明之 : 一 列舉主義 此種立法模式指的是, 立法者在民法典中並未直接就胎兒之權益保護設有一般性條款, 而是於個別之章節中, 例如侵權行為損害賠償部份, 或是遺產繼承部份, 設有具體的規定, 舉凡德國民法典第 844 條規定 : 第三人在被害人被侵害當時雖屬尚未出生的胎兒者, 亦發生損害賠償義務 以及日本民法第 721 條規定 : 胎兒, 就損害賠償請求權, 視為已出生 等, 均可作為列舉主義立法模式之一例 二 概括主義 此種立法模式則與前述列舉主義相反, 立法者係在民法典中直接就胎兒的權 益保護設有一般性條款, 例如瑞士民法第 31 條規定 : 胎兒, 只要其出生時尚生 存, 出生前即具有權利能力之條件 美國判例法則規定, 每一個人都有被保護 358 Pietro Bonfante 着, 黄风译, 罗马法教科书 (Corso di Diritto Romano)( 北京 : 中国政法大学出版社,1992 年 ), 页 马特 袁雪石, 人格权法教程 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2007 年 ), 页

283 不受侵權性行為所害之權利, 包括胎兒在內 360 我國立法亦採取此種模式, 民法第 7 條 : 胎兒以將來非死產者為限, 關於其個人利益之保護, 視為既已出生 除此之外, 關於 胎兒以將來非死產為限 此項條件, 我國學者通說認為係屬法定解除條件之一種, 亦即胎兒本身即具有民法上之權利能力, 惟若將來胎兒屬於死產之情形時, 則溯及地喪失其民法上權利能力 惟無論採取上述何種立法模式, 其法理上之意涵均代表著, 胎兒並非民法上權益保護之化外居民, 例如德國在 1952 年對於一個嬰兒的母親在懷孕時, 因醫院方面的疏忽, 而使得毒素進入了母親的血液中, 導致嬰兒受到傳染的訴訟案件, 德國高等法院判決醫院應對嬰兒負起損害賠償之責任, 其理由係嬰兒有權利在不受別人疏忽所造成的傷害下出生 ; 361 美國加州上訴法院則在著名的辛德爾與阿伯特化學廠損害賠償案中, 判決確認未出生之胎兒在受到人身傷害時, 可將其視為人 362 綜上所述, 胎兒具有民法上權利能力主體之適格, 並因此擁有民法上之人格權, 已屬定論, 惟因其尚未出生, 其保護範圍仍有所限制, 例如因車禍導致孕婦流產時, 僅成立對該孕婦身體健康之傷害, 並不成立對胎兒生命之傷害 363 貳 死者 我國民法第 6 條之立法所產生的第二個疑問是, 死者是否具有民法上權利能 力主體之適格, 特別是死者是否擁有民法上之人格權? 學說上之討論大略可分成 肯定與否定兩種見解, 以下分述之 : 360 Peter Hay 着, 沈宗灵译, 美国法律概论 ( 北京 : 北京大学出版社 1983 年 ), 页 彼得 斯坦, 约翰 香德着, 王献平译, 西方社会的法律价值 ( 北京 : 中国法制出版社,2004 年 ), 页 王利明, 侵权行为法归责原则研究 ( 北京 : 中国政法大学出版社,1991 年 ), 页 王澤鑑, 人格權的保護課題與展望( 四 )- 人格權的主體, 台灣本土法學雜誌, 第 103 期, 2008 年 2 月, 頁

284 一 否定說 ( 一 ) 完全否定說此說以為, 民法係用於處理人與人之間的私法上權利義務關係, 若該人已死亡, 則其已不再有與他人發生私法上權利義務關係之可能, 且其生前所具有之權利義務亦隨其死亡而告終, 因此此說學者認為死者並不具有民法上權利義務主體之適格, 自然不可能擁有民法上之人格權 此說之缺點是, 此說既然否認死者擁有民法上人格權之可能, 因此當死者之姓名 名譽 肖像或是遺體受到他人侵害時, 死者家屬並不具有向行為人提出損害賠償之權利, 如此似與人民之法感情不符 364 ( 二 ) 延伸保護說此說認為, 民法上之權利主體係以其具有權利能力為前提, 但並不代表一旦權利能力消滅後, 死者生前的權利即無保護之必要, 而是轉由死者之親屬行使之 此說否認人類死後還能擁有人格權, 但肯定死者生前之人格權仍有保護之必要, 而改由死者之親屬行使之 365 ( 三 ) 近親權益保護說此說以為, 民法上的權利義務關係只能由生存者享有, 若人已死, 則其民法上權利主體資格消滅, 其人格權自不復存在 社會上一般所稱死者人格權受到侵害, 實際上是死者近親的人格權受到侵害, 因為死者的名譽好壞, 往往也會影響到死者近親的名譽權, 也會讓死者近親產生精神上的痛苦, 因此, 這時候應該允許死者近親能就此提出損害賠償之請求 366 ( 四 ) 法益保護說此說否認死者擁有民法上之人格權, 理由與前述幾說並無不同, 但此說不同 364 马俊驹, 人格和人格权理论讲稿 ( 北京 : 法律出版社,2009 年 ), 页 马俊驹, 人格和人格权理论讲稿 ( 北京 : 法律出版社,2009 年 ), 页 191; 马特 袁雪石, 人格权法教程 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2007 年 ), 页 马特 袁雪石, 人格权法教程 ( 北京 : 中国人民大学出版社,2007 年 ), 页

285 之處在於, 由於民法上人格權之內涵中並非只有關於個人的部份, 而是尚包含著有關社會利益的部份, 因此在人民死亡後, 法律仍須就此種涉及社會利益之部份予以保護, 例如名譽權 肖像權等人格權 所以要釐清的是, 在這種情形下, 並非死者具有民法上人格權而受到法律保護, 而是與該死者生前人格權中涉及某些社會公眾利益的部份, 應該受到法律保 護 367 二 肯定說 肯定說則認為, 人死後仍可成為民法上人格權之主體, 死者之人格權仍應受到法律的保護 其理由是, 由於法律乃一社會規範之科學, 人格權之存在有其法律評價上之意義, 不能與生物意義上的 人 一概而論, 故人並不因死亡而喪失其人格權, 死者仍具有人格權主體之適格 三 外國法制 德國關於死者人格權之發展有長達一世紀以上之發展歷史 德國鐵血宰相俾斯麥在 1899 年 12 月間逝世, 該月 18 日時即有兩位攝影師潛入停屍間偷拍俾斯麥遺體, 俾斯麥子女訴請毀損該照片, 惟當時德國並無關於人格權或肖像權之規定, 帝國法院遂以不法侵入他人土地為由要求歸還該照片於土地所有人 有鑑於此, 德國於 1907 年制定藝術著作權法, 明定公開傳佈肖像, 須得本人同意之原則, 並規定在人死亡後的幾十年內, 公開或傳布死者肖像時, 應得其遺族同意, 若未得其遺族同意或未有法定事由而散佈者, 死者的遺族得主張侵害除去請求 權 368 日本民法第 1 條之 3 規定 : 私權之享有, 始於出生 日本民法就權利能 王利明, 侵权行为概念之研究, 第 78 期,2003 年 (3), 页 62 以下 王澤鑑, 人格權的保護課題與展望( 四 )- 人格權的主體, 台灣本土法學雜誌, 第 103 期, 2008 年 2 月, 頁

286 力的起點設有始期 惟並未對權利能力之終期設有規定 此外 日本刑法369和著 作權法370設有對死者之毀損名譽罪和著作權人的死後著作人格權 日本學界一般 認為繼承係自被繼承人死亡開始 371權利義務之主體已經因為死亡而不復存在 法律上之人格亦因死亡而消逝 實務見解亦採取較保守的作法 不承認死者的名 譽權與肖像權 372 四 小結 上述肯定說與否定說雖然對於死者是否具有民法上人格權有著分歧之看 法 惟其均認為對於死者人格權 特別是名譽權 肖像權等之侵害 仍有受到民 法保護之必要 是肯定與否定兩說在實際案例之操作上應會產生殊途同歸之結 果 我國民法第 6 條規定 人之權利能力 始於出生 終於死亡 若從法 條內容觀之 由於已死之人並不具有民法上權利能力主體之適格 自然無法擁有 民法上人格權 惟如此解釋並不代表死者之名譽在我國不受法律保護 例如刑法第 312 條之 侮辱誹謗死者罪 對於已死之人公然侮辱者 處拘役或三百元以下罰金 對於 已死之人犯誹謗罪者 處一年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 即針對 侮辱與誹謗死者設有刑罰之規範 如此代表著死者仍有名譽權 並受到刑法所保 護 著作權法第 18 條373 第 84 條至第 86 條亦就死者的著作人格權設有保護之 規定 日本刑法第 230 條第 2 項參照 日本著作權法第 60 條參照 日本民法第 88 條參照 五十嵐清 人格權概說 有斐閣 2003 年 頁 37 著作權法第 18 條 著作人死亡或消滅者 關於其著作人格權之保護 視同生存或存續 任 何人不得侵害 但依利用行為之性質及程度 社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人 之意思者 不構成侵害 著作權法第 84 條 著作權人或製版權人對於侵害其權利者 得請求排除之 有侵害之虞者 得請求防止之 第 85 條 侵害著作人格權者 負損害賠償責任 雖非財產上之損害 被 害人亦得請求賠償相當之金額 前項侵害 被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱 更正 內容或為其他回復名譽之適當處分 第 86 條 著作人死亡後 除其遺囑另有指定外 下 276

287 據此 我國民法雖然未如同胎兒般就死者之民法上權利保護設有一般性規 定 但法院在審理涉及死者人格權受侵害的案件時 應可援引刑法第 312 條與著 作權法相關規定的法理 以判決建立起死者民法上人格權之保護範圍 參 其他 一 法人之設立與解散及非法人團體 現行法既然承認胎兒有民法上之人格權 從前述之討論中亦可以得知 死者 之人格權仍有受到法律保護之必要 我們若將相同之法理運用到法人的部份 法 人在其設立的前程序 對比到自然人的胎兒階段 以及解散後 對比到自然人的 死者階段 是否有承認其人格權存在之必要 名義上非法人 但其組織架構與法人無異之非法人團體 是否亦須承認其人 格權 司法院釋字第 486 號解釋肯定非法人團體有商標法之適用 憲法上所保 障之權利或法律上之利益受侵害者 其主體均得依法請求救濟 中華民國七十八 年五月二十六日修正公布之商標法第三十七條第一項第十一款 (現行法為第三 十七條第十一款) 前段所稱 其他團體 係指自然人及法人以外其他無權利能 力之團體而言 其立法目的係在一定限度內保護該團體之人格權及財產上利益 自然人及法人為權利義務之主體 固均為憲法保護之對象 惟為貫徹憲法對人格 權及財產權之保障 非具有權利能力之 團體 如有一定之名稱 組織而有自 主意思 以其團體名稱對外為一定商業行為或從事事務有年 已有相當之知名 度 為一般人所知悉或熟識 且有受保護之利益者 不論其是否從事公益 均為 商標法保護之對象 而受憲法之保障 另有學者認為 非法人團體仍為一組織 體 具有一定之社會作用 故可類推民法第 26 條規定 認為非法人團體可以享 列之人 依順序對於違反第十八條或有違反之虞者 得依第八十四條及前條第二項規定 請 求救濟 一 配偶 二 子女 三 父母 四 孫子女 五 兄弟姊妹 六 祖父母 277

288 有姓名 名譽等人格法益 375關此 本文採肯定見解 理由同司法院釋字第 486 號解釋 二 機器人 除此之外 現代社會科技一日千里 科技進步與發展的程度已經超乎想像 科技產品是否能成為人格權的主體 亦屬值得討論的議題 舉例言之 為了讓生 活更便利 世界各國對於機器人的研發投入相當多的精力 376當製作機器人的技 術已漸趨成熟 機器人與人類的生活密不可分時 機器人是否可以作為人格權主 體之問題勢必將會浮上臺面 377如日本東京日比谷皇宮飯店於 2010 年 5 月 16 日 舉辦一場別開生面的婚禮 一對男女在機器人的見證下完成終身大事 擔任證婚 人的這位機器人名叫 I-Fairy I-Fairy 命名中 I 代表的意思是 Information 訊息 Intelligent 智慧 和 Icon 圖示 I-Fairy 機器人高 1.3 公尺 頭部 手臂以及身軀均為活動式 機器人頭部還裝有感測器可進行動態偵測 並且自動 啟動語音導覽 主要可針對博物館 遊樂園或各機構 進行動作與導覽內容的編 輯 進而有點頭 手勢等動作及語音對話 韓國曾有機器人擔任婚禮司儀 至於 擔任婚禮證人 日本這還是頭一遭 378於此例中 即凸顯出了機器人得否作為人 格權主體之此一爭議 其後續發展如何迄今仍尚未有所定論 惟本文個人以為機 器人雖非具有與自然人相同之人之品質 但可以和法人相同經由法律之創設而具 有與法人相同之人之品質 故肯定機器人得為人格權主體亦非無據及可能性 王澤鑑 人格權的保護課題與展望(四) 人格權的主體 台灣本土法學雜誌 第 103 期 2008 年 2 月 頁 78 關於目前世界上機器人科技的發展程度 可以參看 2010 台北國際機器人展 相關網站 好萊塢知名導演史蒂芬 史匹柏(Steven Allan Spielberg) 他在 2001 所拍攝的電影 A.I. Artificial Intelligence (中譯 A.I.人工智慧) 即討論到當科技已經進步到機器人與人類的區 分 界線 逐漸 模糊 時 機器人 究竟 是屬 於人 類還 是物品 的問 題 相關 資訊 可以參 考 94%B5%E5%BD%B1) 相關網站 278

289 三 網路虛擬人物 網路世界無遠弗屆 人們對其之依賴與日俱增 虛擬生活已成為人們不可或 缺的必需品 隨著網路社交日漸發達 網路不再只是僅供娛樂之虛擬場域 而是 與我們生活息息相關 不可或缺時 網路世界中之虛擬人物是否有人格權 亦將 成為重要議題 379 四 複製人 1997年2月 當英國科學家魏芒(I. Wilmut)博士成功地催生了無性生殖的複製 綿羊 桃莉(Dolly) 後 生物複製技術就如同雨後春筍般不斷竄起 世界各國生 物科技突飛猛進 複製動物成功的案例已經不知凡幾 複製人類的誕生也將指日 可待 倘若真有複製人誕生 則其是否具有人格權亦屬值得深入探討之法律問題 然而可以預見的是 這個問題將對於現在社會人類倫理體系造成重大之衝 擊 例如在桃莉羊誕生後的兩週內 世界衛生組織 WHO 即發表聲明反對複 製人 同年六月的世界經濟高峰會上 以柯林頓為首的八國領袖破天荒達成決議 反對複製人 1998年1月12日歐洲十九國簽約禁止複製人類 這份協議對違反規 定者 研究人員和醫療人員制定了嚴厲的懲罰措施 在歐洲以外地區從事複製人 類研究的歐洲實驗室和歐洲國家的公民也將受到懲治 聯合國世界衛生組織也已 通過不具法律約束力的決議案 言明 以複製方法複製人類 道德上令人無法接 受 且有違人類的操守與倫理 英國雖然是全球率先准許科學家複製人類胚胎 做為醫學研究用途的國家 但為了繁衍下一代的基因複製仍在法律禁止之列 亦 即不准複製嬰兒 美國至少四個州已經頒布了州法律 禁止複製人類 美國眾議 院也在2001年8月1日投票否決了一項允許為研究目的複製產生人類胚胎的修正 379 例如我國知名的虛擬人物阿貴( 與訐 譙龍( 279

290 法案 380關此 本文個人以為 倫理道德因素之考量雖非無據 惟如何增進暨強 化人格權之保護應為最高指導原則 爰此 若隨著社會觀念之演變 社會大眾已 有複製人確實較能達到增進暨強化人格權保護之目標之共識 例如基於醫學研 究用途以醫治人類疾病或延長人類生命之考量時 准許複製人並承認複製人享有 人格權並非有何不可 當然因此衍生的倫理道德問題 則須於立法技術層面予以 解決 就不在話下了 380 黃煥彰 倪筱芬 基因工程與複製人倫理議題之探討 看守台灣季刊 第 5 卷第 1 期 2003 年春季 頁

291 第二節 人格權保護客體範圍之擴展 壹 人格權義務客體範圍之擴展 關於民法上人格權義務客體範圍擴張之趨勢 可以理解的是 隨著人類生活 型態越來越多樣化 也越來越複雜 因此侵害他人民法上人格權之行為態樣也將 不斷變化 以下茲就未來可能產生法律爭議的民法上人格權義務客體 分別論述 之 一 性騷擾 一 性騷擾之起源 性騷擾 這個詞最早是在 20 世紀 70 年代出現於美國 1974 年 美國法 學家凱瑟琳 麥金儂(Catharine MacKinnon)在一個控告上司以帶有性涵意的威脅 利誘行為而迫使員工主動辭職之案件中 擔任原告的辯護律師 她在此案中第一 次提出了性騷擾(sexual harassment)的概念 1977 年她從耶魯大學法學院畢業時 寫了一篇以性騷擾為主題的論文 兩年後她更出版了 Sexual Harassment of Working Women 一書 381主張性騷擾是性侵害行為類型的一種 同樣受到法律 所禁止 382 二 我國之發展 我國民法第 195 條關於人格權的規定 在民國 18 年制定時 並未將貞操權 規定在內 當時該條規定僅將身體 健康 名譽或自由等四項權利包含在內 我國譯為 性騷擾與性別歧視 由雷文玫 賴慈芸 李金梅翻譯 時報文化出版 維基百科, 最後拜訪 日期 99 年 3 月 12 日 民國 18 年 11 月 22 日公布的民法第 195 條規定如下 不法侵害他人之身體 健康 名譽或 自由者 被害人雖非財產上之損害 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者 並得請求 為回復名譽之適當處分 前項請求權 不得讓與或繼承 但以金額賠償之請求權 已依契約 承諾或已起訴者 不在此限 281

292 惟民國 88 年民法修正時, 即在第 195 條新增了信用 隱私 貞操以及父母子女配偶兼之身分法益作為個別人格權之內涵, 384 可謂是我國保障人格權的一大進步 由於我國實務在認定貞操權是否遭受侵害, 多依行為人是否構成刑法上相關妨害性自主之犯罪作為判斷標準, 例如最高法院 46 年台上字第 1877 號判決 385 台灣高等法院 88 年上字第 429 號判決 386 台灣高等法院台南分院 91 年上易字第 143 號判決等, 387 反面言之, 若行為人之侵害行為僅屬性騷擾, 而並未構成刑法 384 民國 88 年 4 月 21 日民法第 195 條之修正理由 : 一 第一項係為配合第十八條而設, 原條文採列舉主義, 惟人格權為抽象法律概念, 不宜限制過嚴, 否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償, 爰擴張其範圍, 及於信用 隱私 貞操等之侵害, 並增訂 不法侵害其他人格法益而情節重大 等文字, 俾免掛漏並杜浮濫 二 對於身分法益被侵害, 付之闕如, 有欠周延, 宜予增訂 鑑於父母或配偶與本人之關係最為親密, 基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時, 其所受精神上之痛苦最深, 爰增訂第三項準用規定 年台上字第 1877 號判決 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 或自由者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額 被上訴人為上訴人蘇某所姦淫, 即屬貞操權被侵害, 同時亦為身體 名譽之被侵害, 其因此所受精神上之痛苦, 自得請求賠償相當之金額 386 台灣高等法院 88 年上字第 429 號判決 : 經查 所涉姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子妨害風化罪, 業經謊時業已二十歲, 自較成熟冷靜, 其施測結果仍不得為 有利之證明, 以測謊結果抗辯渠未姦淫 各節, 亦不可採 故本件, 於八十五年七月二十六日被猥褻姦淫時為十四歲以上未滿十六歲之女子, 其身體發育並未健全, 尚難認有同意性交之能力, 在刑法上既構成妨害風化罪, 在民法上自屬侵權行為, 則 謂其因此而受有非財產上之損害, 依民法第一百八十四條經查 所涉姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子妨害風化罪, 業經刑事法院判處有期徒刑一年四月在案, 是 主張 將其猥褻姦淫等事實, 自堪認為真實 又本件 接受測謊時年僅十五歲, 心性清純, 且其係女性, 對被猥褻姦淫之事, 心有餘悸, 自容易激動, 而 接受測 第一百九十五條規定, 請求 賠償, 自屬有據 387 台灣高等法院台南分院 91 年上易字第 143 號判決 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同, 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節嚴重者, 被害人雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額, 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分, 民法第一百八十四條第一項 第一百九十五條第一項定有明文 次按強制性交主要係侵害被害人之貞操權, 而貞操權乃以性的尊嚴及自主為內容的權利, 故不論被害人是否已結婚, 或是否為處女, 只要侵害其性自主權, 即應賠償其非財產上之損害 惟慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要, 其核給之標準固與財產上損害之計算不同, 然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當之數額, 最高法院五十一年度台上字第二二三號判例足資參佐 上訴人上開不法行為, 既同時侵害被上訴人之身體 健康 名譽及自由權利, 被上訴人依上開規定訴請給付精神慰撫金, 於法並無不合 惟兩造原係男女朋友, 並曾有多次性行為, 上訴人因不堪被上訴人提出分手之事實, 竟違反被上訴人之自主權, 妨害其行動自由 傷害其身體 甚進而為強制性交之行為, 然其於聽聞警察尋覓被上訴人時, 並未以更激烈之手段加害被上訴人, 顯見其處理感情不夠成熟, 然終非大惡之徒, 而被上訴人於本件事故, 固飽受驚嚇, 然上訴人並非以性器官而係以手指插入被上訴人性器官之方式為強制性交, 終究與一般被不識者以性器官插入性器官之方式強制性交之被害人而言, 受傷之程度顯較為輕微, 其心裡創傷之平復應較之上述被害人期間為短 兩造均非資力雄厚之人, 爰審酌上情及上訴人剝奪被上訴人自由 侵害被上訴人身體 健康 名譽 性自主自由之手段 時間等一切情狀, 認上訴人請求一百萬元, 尚嫌過高, 應予核減為十七萬元, 方屬公允 282

293 上相關妨害性自主犯罪時, 被害人若要主張行為人之行為侵害其貞操權而請求損 害賠償, 即難以成立, 特別是在行為人以言語 文字 影像等間接行為對被害人 為性騷擾, 造成被害人之人格尊嚴受損 心理上感到畏怖時, 被害人卻是難以受 到法律之保護, 因而形成法律保護之漏洞 由於前述這些性騷擾之行為在日常生活中經常發生, 可以說是層出不窮, 但 行為人無法可管, 被害人始終無法就其精神上所受損害請求賠償, 因而累積了相 當之民怨, 為了解決這個現象, 民國 94 年 2 月 5 日總統公布了性騷擾防治法, 並於公布後一年施行, 其立法目的即是出於防治性騷擾與保障被害人的權益, 388 該法第 2 條規定了性騷擾的定義, 389 第 9 條則提供了被害人就性騷擾行為向行為 人請求損害賠償的法律上基礎, 390 第 20 條至第 24 條則是行政罰之規定, 391 第 25 條更是就特定的性騷擾行為課予刑責 392 自此之後, 民法上個別人格權中的貞操權保護範圍, 已經從原先的以刑法妨 害性自主罪章之規定作為判斷標準, 擴張到行為人之性騷擾行為亦構成被害人貞 操權之侵害, 立法者如此的增訂, 符合保障人格權, 促進人類對於自身認識的發 性騷擾防治法第 1 條第 1 項 : 為防治性騷擾及保護被害人之權益, 特制定本法 性騷擾防治法第 2 條 : 本法所稱性騷擾, 係指性侵害犯罪以外, 對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為, 且有下列情形之一者 : 一 以該他人順服或拒絕該行為, 作為其獲得 喪失或減損與工作 教育 訓練 服務 計畫 活動有關權益之條件 二 以展示或播送文字 圖畫 聲音 影像或其他物品之方式, 或以歧視 侮辱之言行, 或以他法, 而有損害他人人格尊嚴, 或造成使人心生畏怖 感受敵意或冒犯之情境, 或不當影響其工作 教育 訓練 服務 計畫 活動或正常生活之進行 性騷擾防治法第 9 條 : 對他人為性騷擾者, 負損害賠償責任 前項情形, 雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額, 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 性騷擾防治法第 20 條 : 對他人為性騷擾者, 由直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰 第 21 條 : 對於因教育 訓練 醫療 公務 業務 求職或其他相類關係受自己監督 照護之人, 利用權勢或機會為性騷擾者, 得加重科處罰鍰至二分之一 第 22 條 : 違反第七條第一項後段 第二項規定者, 由直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰 經通知限期改正仍不改正者, 得按次連續處罰 第 23 條 : 機關 部隊 學校 機構或僱用人為第十條第一項規定者, 由直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰 經通知限期改正仍不改正者, 得按次連續處罰 第 24 條 : 違反第十二條規定者, 由各該目的事業主管機關處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰, 並得沒入第十二條之物品或採行其他必要之處置 其經通知限期改正, 屆期不改正者, 得按次連續處罰 性騷擾防治法第 25 條 : 意圖性騷擾, 乘人不及抗拒而為親吻 擁抱或觸摸其臀部 胸部或其他身體隱私處之行為者, 處二年以下有期徒刑 拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金 前項之罪, 須告訴乃論 283

294 展的潮流 確實值得贊同 二 死亡393 據報載 國內刑法權威蔡墩銘的女兒蔡佩君 去年在台北市自家 15 樓墜落 至 3 樓簡姓住戶的露台上死亡 簡某認為此舉造成住處成為凶宅 房價受影響 向台北地院提出民事 侵權行為損害賠償 訴訟 經法院調解後 蔡墩銘讓步 共賠了 68 萬元 394這種自殺導致房屋市場交易價格受損之案件 在我國社會 上相當常見 實務上多稱此類房屋為 凶宅 雖然自殺並未造成任何房屋使用 上之損害 惟因人民常基於宗教信仰上之因素 因而不願意購買此類房屋 導致 該房屋於市場上交易價格滑落 造成房屋所有權人之損失 通常此類自殺導致房屋交易價格受損因而求償之案件 於實務上雙方攻防之 重點多在於 市場交易價格之滑落 究為所有權之侵害 抑或純經濟上損失(pure economic loss) 兩者於訴訟上之差異在於 依民法第 184 條第 1 項前段規定 故 意或過失造成所有權之侵害均應賠償 惟若係純經濟上損失 395則依同項後段規 定 須行為人故意以背於善良風俗之方法為之 方得求償 兩者在舉證上有相當 程度之差異 對於訴訟勝敗亦為主要之關鍵 我國實務對此見解尚屬分歧 台灣 桃園地方法院 96 年訴字第 284 號判決認為此類市場交易價格之滑落屬於純經濟 上之損失 惟該案經上訴至台灣高等法院後 該院 97 年度上字第 486 號判決則 此類案件所侵害之權益雖係財產權而非本論文所討論之人格權 惟其侵害之手段有法理上之 爭議 因此仍有討論之必要 林慶川 劉志原 女兒跳樓 陳屍臨宅露台 刑法權威蔡墩銘賠 68 萬 自由電子報 2009 年 7 月 27 日 另請參閱 等相關報導 不另贅述 其判決理由略為 按學理上所稱 純經濟損失 pure economic loss 是一種並非因被害人 之有形財產或具體人身受損害而引起的經濟利益損失 其具體內涵為加諸於被害人整體財產 上的一種不利益 而非針對被害人某個特定有形財產或人身本體 故該損失乃具抽象性 僅 能根據被害人在加害原因發生前後之財產差額來予以計算 其體現係被害人總體財產價值之 變動 而與具體的物或人身損害無關 本件既非原告就系爭房屋之所有權權能受妨害或系爭 房屋之物理本體遭毀損滅失 原告所主張之損失 乃抽象地存在於系爭房屋之財產上不利益 價值變動差額 該不利益應屬 純經濟損失 之範疇 而此種 純經濟損失 之保護 於 民法第 184 條第 1 項之評價上 應認非屬 權利 僅係 權利以外其他法律上受保護之利 益 284

295 認為屬於所有權之侵害, 396 如今最高法院尚未就此案做出判決, 無法得知其對於此類案件之見解 然此類案件除究為所有權之侵害或純經濟上損失之認定外, 尚包含 死亡可否作為侵權之行為 之問題 397 以前開報載案件為例, 蔡姓女子係以自殺導致該房屋之交易價格下降, 亦即蔡姓女子係以其死亡造成房屋所有權人之損害, 換言之, 該案造成房屋所有權受侵害之 侵權行為 即是蔡姓女子死亡之身體現象 然而, 死亡是否可作為侵害他人權利之行為, 尚有疑義, 此時大略可提出正反兩種見解 : ( 一 ) 否定說否定見解認為, 侵害他人權益之行為, 必須是行為人處於有意識狀態下所為之身體舉動, 方能屬於法律定義上之 行為, 亦即行為是人類或人類團體受其意志支配, 並且以其自身或者控制 管領物件或他人之動作 活動, 表現於客觀上的作為或不作為 398 前揭報載案件中, 行為人死亡時已無意識, 不可能以其意志支配其行為, 故死亡此一身體舉動並不具備應有之品質, 難認行為人之死亡構成侵權行為 ( 二 ) 肯定說肯定見解則認為, 是否構成侵權行為, 不能僅就行為人死亡之時點判斷, 侵權行為是一個演變之歷程, 自實施侵害行為時起, 至發生侵害結果時止, 常需要一段時間加以進行 爰此, 行為人之 死亡, 雖因行為人當時已無任何意識, 而不屬於法律定義上之 行為, 惟就整個侵害過程觀之, 行為人自採取自殺行為時起, 侵害行為實際上業已開始, 最後之死亡雖有行為人已無意識之瑕疵, 不 判決理由略為 : 楊何彩碧墜落於上訴人所有系爭房屋之陽台, 雖未造成系爭房屋外觀形體之毀損或功能損壞, 然依一般社會常情, 系爭房屋發生非自然死亡事故, 將使系爭房屋再行交易之價格減低或出租之收益降低, 造成系爭房屋交易性或經濟上之貶值, 兩者間有相當因果關係, 足認楊何彩碧前開行為對於系爭房屋之收益處分造成侵害, 侵害上訴人之所有權, 可以認定 最近有人注意到此問題 : 林良哲 蘇孟娟, 租屋自殺連累父母判賠屋主湯尼陳 279 萬, 自由電子報,2009 年 7 月 17 日, 參杨立新, 人格权法 ( 北京 : 中国法制出版社,2006 年 ), 页

296 因此影響整個自殺行為之流程仍屬於侵害他人權利行為之事實 本文個人以為, 否定說未就行為人其他行為加以說明, 有說理不足之處 ; 肯定說認為侵權行為是一個需要時間進行之歷程, 不能僅就行為人死亡之時間予以判斷, 此說法尚屬公允, 惟導致房屋交易價格滑落之主因實乃行為人之死亡, 亦即行為人之死亡在自殺之一連串歷程中扮演最重要的角色, 故死亡此一因行為人係處於無意識狀態而不屬於法律定義上行為之瑕疵, 若未能就此加以補正, 此瑕疵將影響整個侵權行為之效力, 蓋死亡若非法律定義上之行為, 則無討論其法律關係之必要 爰此, 關於前開報載案例法律上關係之判斷, 行為人之死亡因非法律定義上之行為, 與侵權行為無涉, 行為人之其他行為, 因與系爭房屋交易價格滑落之結果間欠缺相當因果關係, 399 亦不構成侵權行為, 故該報載案例應不成立侵權行為之關係 貳 人格權權利客體範圍之擴展 一 個別人格權之擴展 ( 一 ) 生命權 - 尋死的權限傳統學說對於生命權內涵之討論, 大多著重於 如何維持生存 以及 遭他人侵害致死時之賠償內容 400, 惟如此的討論僅注意到了生命權 積極為生 的部份, 卻忽略了生命權中關於 消極尋死 的部份 401 然而人是否只能求生而無法尋死? 以下茲就生命權中關於尋死之權限部份, 提出社會中引起廣泛討論的安樂死與耶和華見證人之事件, 作為本文討論的依據 : 蓋系爭房屋交易價格滑落係肇因於行為人之死亡, 而與行為人之其他行為無關 詳參本文第四章第三節壹關於生命權的討論, 以及同章第四節貳的評論 本文在此使用 積極 與 消極 二詞, 並非有其學術上重要性之意涵, 而是為了凸顯生命權中生與死兩部份之相對性 286

297 1. 安樂死安樂死一詞係源自於希臘文 Ευθανασία (Euthanasia), eu 代表 好 的意思, thanasia 則衍生自死神塔那托斯, 402 原本有 安然的死去 或 沒有痛苦的死亡 之意, 而其確切的定義是, 當病人患有無可治癒的重大疾病, 並因此遭受莫大的痛苦時, 藉由對病人注射致命性之藥物或停止不必要的醫療等方式, 以沒有痛楚, 更精確的說法是 盡量減少痛楚 的方式來結束病人生命的一種行為或措施 通常病人會要求安樂死, 多是基於以下幾個原因 : (1) 當他們瞭解到自己治癒無望時, 多半會害怕面臨死亡的過程, 而希望藉由安樂死的方式結束生命 (2) 他們不希望因為採用一些無謂的支持性療護或是其他處置而沒有尊嚴的死亡 (3) 在罹患無可治癒的疾病的情況下, 病患希望自己有權利能夠有尊嚴的死亡 (4) 害怕拖累親人及造成親人過度的精神或經濟上的負擔 403 安樂死所引起的法律爭議是, 人究竟有沒有自主決定死亡的權利? 當一個人痛不欲生而請求別人殺了他的時候, 我們是否真的能殺了他? 耶和華見證人耶和華見證人 (Jehovah's Witnesses) 是於 1870 年代末, 由查爾斯. 泰茲. 羅素 (Charles Taze Russell) 在美國發起的基督教非傳統教派, 在基督論方面的教義與正統基督教迥異 現時全球信徒人數超過七百萬人 早期使用聖經研究者為名稱, 直至 1931 年, 耶和華見證人根據 聖經 以賽亞書 43:10 耶和華說: 塔那托斯 (θάνατος / Thanatos) 是希臘神話中的死神, 他在羅馬神話中被稱為 Mors, 他是睡神許普諾斯 (Hypnos) 的孿生兄弟, 其母為黑夜女神倪克斯 (Νύξ/Nox) 塔那托斯是個美少男, 他住在冥界, 負責掌管死亡 與許普諾斯相反, 塔那托斯性格暴躁, 且極端蔑視人類, 冷酷無情, 不管敵人距離有多遠, 也可以隨意殺人 林雨靜, 安樂死與安寧療護, 財團法人國家政策基金研究會國政分析,2001 年 12 月 3 日, 在醫學上安樂死之適用有其要件, 但本節主要在探討人是否有自殺之權限, 所以將討論重點放在 人是否可以請求安樂死 上, 而不對 何時可以適用安樂死 予以深入探討 287

298 你們是我的見證人, 是我所揀選的僕人 為自己的團體取名為耶和華見證 人 405 耶和華見證人最引起社會矚目的部份就是他們寧願死亡, 也不願意接受輸血治療, 國外就曾經發生過多起這樣的事件, 並引起法學界 宗教界與醫學界的激烈討論 最早的案件是發生在 1994 年 8 月 28 日, 美國康乃狄克州 (State of Connecticut) 有一位醫生, 在知道該名產婦信奉耶和華見證人, 並堅決拒絕輸血的情形下, 醫生為了防止產婦因為失血過多而死亡, 便對其進行輸血, 該名產婦痊癒後即以其宗教信仰遭受侵害為由, 控訴該名醫生, 最高法院認為, 該名產婦的最高利益就是其宗教信仰, 醫生在違反其意願的情形下對其輸血, 已經侵害了產婦的自主決定權, 故判決該名醫生罰款 406 另一個案例是發生在日本,X 教派的忠實信徒 A 罹患肝臟腫瘤, 就診於東京大學醫學研究所附屬醫院 患者 A 在就診時明確表示因為輸血違背自己的宗教信念, 所以拒絕接受帶有輸血的醫療行為, 然而在接受肝臟腫瘤摘除手術時, 醫生對他實行了伴有輸血的醫療行為, 最後手術成功 患者 A 得知自己在醫療過程中被輸血的消息之後, 精神極度痛苦, 於是患者 A 對該醫院以及醫生提起損害賠償之訴 日本東京地院 1997 年 3 月 12 日一審判決認為, 為救他人生命而輸血屬於正當行為, 不具有違法性, 判患者 A 敗訴 ; 二審法院認為醫生未盡該項手術須輸血的說明義務, 使患者 A 之自我決定權受到侵害, 判決醫生敗訴 ; 最高法院認為, 宗教信仰為人格權的一部分, 是否決定接受該輸血行為亦屬於患者之自我決定權, 醫生未盡說明義務即進行輸血, 侵害了患者自我決定權與人格權, 判決被告敗訴, 被告應對患者 A 負起損害賠償責任 407 我國最近也發生過相似的案例 : 來看信仰跟生命的衝突, 差點讓一個少女失去性命! 高雄一名 16 歲高中女生, 因為猛爆性心肌炎導致心臟衰竭, 心臟停 維基百科, 維基百科, 马特 袁雪石, 人格權法教程 ( 北京 : 中國人民大學出版社,2007 年 ), 頁

299 止跳動 30 個小時, 但因為父母篤信 '' 耶和華見證人 '' 教會, 堅持不能輸血的聖經戒令, 醫師只能使用葉克膜救治, 但不能輸血, 少女一度命危, 六天後才奇蹟似地被救活 跟死神搏鬥六天, 才奇蹟似撿回一命的 16 歲方小妹, 躺在病床上, 看起來還很虛弱, 媽媽堅信是信仰救了女兒, 一早就跟女兒一起在閱讀聖經, 方小妹是因為猛爆性心肌炎, 造成心臟衰竭, 送到醫院, 剛裝上葉克膜, 心臟就停止跳動, 長達 30 小時, 醫師搶救過程中, 想要輸血, 但爸爸當時卻拿出這張不可輸血的醫療指示卡, 堅持不可輸血, 方爸爸說一家人都是篤信 耶和華見證人 教會的教友, 他們有 三不教義, 不輸血, 不服兵役, 和不拜偶像, 為什麼不能輸血, 因為聖經視血為神聖, 吩咐人要禁戒血, 如果都不輸血, 就可以促使不輸血的醫療技術得到很大進步 所以即使在最危險的時刻, 女孩回答是寧願不輸血也要維護戒令, 連治療的醫師也訝異, 在生命危急和宗教有衝突的時候, 方小妹竟然是選擇要靠信仰力量來渡過難關, 不過她的例子是特例, 醫生還是強調, 生病時應該要照正常醫療程序, 才不會失去性命 評析當一位病患已經病入膏肓, 活得毫無尊嚴時, 他可否請求醫生對他進行安樂死? 當耶和華見證人之信徒寧願死亡, 也不願意接受輸血時, 醫生究竟該如何處理這樣的情形? 前述兩者在法律上共同產生的疑問是, 人究竟是否可以自主決定自己的死亡? (1) 刑法規定若我們從現有的法律規範來看, 刑法第 275 條之 加工自殺罪, 將教唆 幫助他人自殺, 或是獲得欲自殺者之囑託 承諾而殺之者, 處以一年以上 七年以下之有期徒刑 從實務見解來看, 教唆犯或者幫助犯都是屬於共犯的一種, 409 依照現行法對於共犯之處罰所採取的限制從屬形式理論, 410 教唆犯與幫助犯的不 王美雅 陳信仁, 少女命危父母信 耶和華 不輸血, 華視新聞網,2010 年 3 月 11 日, 關此, 請參 94 年 2 月 2 日刑法第四章章名修正說明 關此, 請參 94 年 2 月 2 日刑法第 29 條修正理由 289

300 法內涵均是從屬於正犯, 亦即當正犯之行為為不法時, 教唆犯與幫助犯之行為方有不法內涵可言 如依上述刑法學理推斷, 由於我國刑法對於自殺者並未設有處罰之規定, 基於舉重明輕之原則, 那麼教唆或幫助他人自殺者更不應處罰, 但是刑法第 275 條卻明文規定處罰教唆或幫助自殺之人, 這代表著正犯的自殺行為仍係不法, 刑法不處罰自殺, 應該是考量到, 若自殺既遂, 則根本無法對自殺者處罰, 或者縱使自殺未遂, 但是當一個人連死亡都無所畏懼時, 刑罰又如何對其產生效力? 基於上述刑事政策之理由, 立法者遂未將自殺者本人列入刑法第 275 條的處罰範圍之中 由此可知, 在我國的刑法體系下, 人之自殺行為在法律評價上仍然是屬於刑事上不法行為, 僅是基於刑事政策的理由而未予以處罰, 但是教唆與幫助他人自殺者仍然必須負起刑責 此外, 囑託 或 承諾 原屬不成文阻卻違法事由之一種, 但本條仍處罰得他人囑託或承諾而將其殺害之行為, 如此之規定意味著人沒有處分自己生命之法律上權利, 故其所為之囑託或承諾並不能阻卻行為之違法性, 行為人仍須就其犯行負責 (2) 民法上之解釋然而, 前面關於刑法第 275 條規定之論述, 均是立於生命法益優先於其他法益之基礎上, 刑法之立法目的在於處罰犯罪行為, 犯罪行為中又以侵害生命法益之犯行會對人民產生最嚴重之影響, 是刑法將保護生命法益之考量置於保護人民自主決定權之前, 尚屬合理 惟民法之立法目的不同於刑法, 民法係用於處理人民私法上之權利義務關係, 與刑法屬於公法之一種, 涉有公眾利益考量不同, 所以刑法之解釋方法並不能完全適用於民法, 僅有在要件相符時, 得類推適用其法理 民法既然是用於處理人民私領域之權利義務關係, 因此在民法之解釋上, 應從最能充分實現人民自身權利之方向為之 若我們遵循憲法最高價值, 亦即以保 290

301 護人性尊嚴作為思考之出發點, 作為一切權利主體的 人, 自然擁有可以選擇接受或捨棄該權利之權限, 特別是作為一切權利出發點的 生命權 更是如此 據此, 我們應肯認人除了擁有可以積極型塑自己應如何活著的權限外, 更應擁有決定自己生命何時該告終之權限, 惟有將此兩種權限合併觀察, 才能構成生命權的全貌, 也才能使人性尊嚴得到完全之發展 ( 二 ) 自由權 - 自由權內涵之擴展與延伸依據布氏法律辭典 (BLACK'S LAW DICTIONARY), 自由權之意義係指尊重個人的自由選擇, 個人外在行為不受他人約束 強迫 控制之權利 411 我國學者認為自由權係指人就其活動, 不受不當妨礙或拘束之權利 412 換言之, 無論是有關諸如言論自由 宗教自由 出版自由 集會自由 結社自由等憲法上自由權, 或是諸如婚姻自由 契約自由 人身自由 ( 包含身體自由或精神自由 ) 等民法上自由權, 均應屬民法上自由人格權所保障之範圍 茲以ㄧ則有關台灣雇主逼迫印尼籍外勞吃豬肉事件為例, 即國內代理知名品牌體育服裝的信華行負責人張雯琳, 被控強逼三名印尼穆斯林外勞吃豬肉, 甚至要脅扣薪, 其舉動被檢方起訴 此案引起印尼政府重視, 呼籲台灣政府重視印尼在台工作者的權益 印尼雅加達郵報報導, 印尼外交部發言人裴札斯亞十一日說 : 印尼譴責此種行為, 這違反伊斯蘭教的價值 印尼組織 國家安置及保護海外工作者 主席希達亞也譴責台灣雇主逼穆斯林外勞吃豬肉案, 痛斥這是 犯罪行為 也有讀者以為這種宗教歧視的事在西方國家才有, 未料在台灣也會發生 印尼民眾多半信奉伊斯蘭教, 根據教義, 豬會吃自己的排泄物, 被視為不潔, 因此穆斯林嚴禁食用豬肉 台灣雇主無視外勞宗教信仰, 引起全球媒體重視並報導 雇主辯稱吃豬肉才有力氣工作, 但外國讀者認為這就是宗教及族裔歧視 413 於此例中, 就涉及了基於宗教信仰, 人有無 吃的自由權? 換言之, 該被迫吃豬肉之外勞, 得否以其自由權受 411 Black s Law Dictionary, West Publishing Co.1979 Fifth Edition, p 何孝元, 損害賠償之研究 ( 台北 : 商務印書館,1982 年 ), 頁 139; 曾隆興, 現代損害賠償法論 ( 台北 : 澤華彩色印刷有限公司,1988 年 ), 頁 網址 : 291

302 侵害為由, 訴請法院判命雇主賠償其所受之非財產上損害即慰撫金? 本文個人以為應採肯定見解, 因為憲法上之宗教自由通說主張亦為民法上人格自由權所保障範圍內 ( 按 : 雖宗教自由究應直接認為係民法第 195 條之自由權而為個別人格權或間接認為係同條之其他人格法益而為一般人格權仍有所爭議 ), 故該等信仰伊斯蘭教之印尼外勞, 因為遵從其教義訓示, 應享有不吃豬肉之自由, 故若雇主強逼印尼穆斯林外勞吃豬肉, 甚至要脅扣薪, 應認雇主侵害印尼外勞之 ( 宗教 ) 自由權, 且須賠償印尼外勞所受之非財產上損害 此一案例也透露出了自由權之內涵正在不斷擴展與延伸之訊息, 對於人格權保護發展而言, 實屬正確方向而值贊同 ( 三 ) 名譽權 - 以網路名譽權為例隨著資訊科技突飛猛進之發展, 網路成為資訊交流與分享的新管道, 並且由於網路具有橫跨國界 超越時空之特性, 加上使用的門檻亦相當平易近人, 網路因此崛起成為新興的媒體勢力, 且有逐漸凌駕於傳統媒體如報章雜誌 廣播之趨勢 此外, 由於 Web2.0 的時代來臨, 網路的使用型態亦產生變化, 民眾不再如以往一般僅能被動地接收網站製作者所給予之訊息, 而是變成能夠主動參與討論 提供資訊之分享者, 像近年來紅遍全球的網路百科全書 維基百科 正是一例, 414 我國則有由淡江大學資訊與圖書館學研究所數位典藏研究小組所負責執行之國科會 台灣棒球運動珍貴新聞檔案數位資料館之建置計畫, 該計畫所設置之 台灣棒球維基館 網站, 415 此網站開放給全國民眾, 只要是對棒球發展有興趣之我國民眾均可參與編寫 其他網站如 Facebook 416 Youtube 417 等, 均是 Web2.0 廣泛發展之範例 網路科技蓬勃發展的同時, 網路上的侵權行為也不斷發生, 特別是針對名譽權的部份, 近年來更是層出不窮, 然而網路上所發生的名譽權侵害, 是否能與現 維基百科中文版 : 台灣棒球維基館 : 網址 : 此為全球知名之社交網站, 此網站之應用程式中, 在我國最有名的是 開心農場 網址 : 此為一個提供使用者分享影音之平台 292

303 實社會中之案例相提並論 容有疑義 以下茲就網路上名譽侵害事件所產生的法 律上爭點予以分析探討 1. 虛擬人格或真實人格 查最高法院 90 年台上字第 646 號判例謂 民法上名譽權之侵害非即與刑 法之誹謗罪相同 名譽有無受損害 應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之 依據 苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損 不論其為故意或過失 均 可構成侵權行為 其行為不以廣佈於社會為必要 僅使第三人知悉其事 亦足當 之 由上述最高法院判例可知 我國實務認為所謂 名譽權 係指 社會上對於 個人之評價 若要能構成名譽權之侵害 必須是使 社會上實際存在之個人 於社會上之評價受到貶損 所以行為人若欲負起侵害名譽權之賠償責任 必須其 行為達到 使第三人得以知悉社會中某個實際存在之人名譽受到貶損 的程度 方足該當 若行為人的侵害行為無法使第三人將 社會上評價受到貶損 此事連 結到社會上具體存在之個人 則不該當名譽權之侵害 由於網路世界為一虛擬空間 若欲在網路上與他人交流訊息 多半必須先申 請一個虛擬之帳號 於該網站填寫個人基本資料並註冊完成後 方可為之 例如 前述之 Facebook Youtube 等網站 均是屬於此種情形 然而若有人侮辱 誹謗 該帳號 是否就等於使該帳號之使用者之社會上評價受到貶損 必須先區分以下 兩種情形 予以討論之 (1) 使用真實資料申請網路帳號 申請網路帳號時 若係使用真實姓名資料填寫註冊者 則他人對於該網路帳 號有侮辱 誹謗之行為時 由於該網路帳號實際上就是使用者在網路上之代號 該帳號與帳號使用者之間存有社會意義上之同一性 侮辱 誹謗該帳號即是侮 辱 誹謗該帳號之使用者 自屬侵害名譽權之行為無疑 (2) 使用虛偽資料申請網路帳號 293

304 若申請網路帳號時 若係使用虛偽姓名資料填寫註冊者 此時則會產生該網 路帳號是否與使用者之間是否具有同一性之問題 蓋若欲構成名譽權之侵害 無 論是指名道姓或是用影射的方式為之 其手段均必須使第三人得以藉此特定為某 人 臺灣臺北地方法院 98 年度訴字第 547 號民事判決亦謂 又名譽之侵害 不以直接指名道姓為必要 如以間接的方法 藉著言語或文字字裡行間的意義 暗指某人有此等事實 而使其名譽受到損害 如該等事實並非實在 自亦構成侵 權行為 而觀察行為人在陳述事實時有無以影射之方式暗指某人有此等事實 應 自其言論全體觀之 如果依其描述之情節及時空 已足以使人得特定為某人 並 貶低其名譽時 縱使未加以指名道姓 仍屬以影射之方式侵害他人之名譽權 因此 當使用者在申請網路帳號時即使用虛假之姓名資料 使第三人無法將此帳 號特定為社會中實際存在之某人 亦即該帳號之使用者 時 該帳號與使用者之 間即不存在同一性 除行為人在為侮辱 誹謗等行為時 即洩漏關於該帳號使用 者之真實資料 使第三人得從其言論內容中將該網路帳號特定為社會中存在之某 人外 若行為人僅對該帳號為貶損名譽之行為 並未透漏任何關於該帳號使用者 之真實資料 由於第三人無法將該帳號特定為社會中存在之某人 所以行為人所 貶損的只是網路上存在之虛擬帳號 而非具體存在之人 虛擬帳號並無所謂名譽 權 故行為人自無須負起侵害名譽權之損害賠償責任 2. 網路服務提供者(ISP) 網站設置者之責任 當網站上出現了侵害他人名譽之言論時 行為人須負起侵害名譽權之賠償責 任自屬當然 但網路服務提供者(Internet Service Provider)與網站之設置者是否亦 須就此負起損害賠償責任 學說上大略可區分成三種見解 418 (1) 無過失責任說 此說以為 因為網路傳播具有類似廣播電視的公共傳播性質 所以要求網路 服務提供者必須對其系統或網路中所傳輸或儲存之資訊負有審核與監督之義 418 洪伟 大众传媒与人格权保护 上海 上海三联书店 2005 年 页 103 以下 294

305 務, 一旦其服務領域內出現了侵權或其他違法行為, 不論網路服務提供者就此違法行為是否具有過失, 均應承擔法律上之責任, 換言之, 網路服務提供者係負無過失之責任 採取此種見解立法之國家有英國, 其在 2000 年做出 Laurence Godfrey v. Demon Internet Service 之判例, 判決認為網路服務提供者必須為了他人在其網路上之誹謗言論負責, 原告因此獲得 5000 英鎊之賠償 (2) 過失責任說此說並不要求網路服務提供者對其網路內之言論負有監督審核之義務, 但若在其服務之網路中出現了違法之言論, 網路服務提供者卻因過失而未能予以適時地阻止, 方須負起法律上之責任 採取此種見解者, 如歐盟於 1998 年所頒布與電子商務有關之法律草案, 其明確表示網路服務提供者與網站設置者並不負有監控其網路中所傳輸之資訊之義務 (3) 中間責任說此說則折衷於前面兩說, 遂稱之為中間責任 此說要求網路服務提供者在提供網路服務時, 雖不須全面監控網路中之一舉一動, 但仍須履行合理注意或常規性之監察義務 採取此見解立法之國家有瑞典, 其在 1998 年頒布法令, 規定電子佈告欄系統 (Bulletin Board System) 之經營者負有在合理限度內監督其網路內所傳輸內容之義務 ; 419 紐西蘭電子商務展望報告與日本在 1997 年提出之版權法修正案亦為此見解之代表 (4) 綜合立法德國在 1997 年施行之 資訊與通訊服務法, 則綜合上述三種見解, 提出了網路服務提供者法律責任之三項判斷標準 : 第一項是網路服務提供者對於自己所 419 網路論壇之一種, 詳情可見 : 295

306 提供的網路上資訊須負法律上責任 ; 第二項是若網路服務提供者明知他人在其提供之網路內所傳遞之內容違法, 卻不為阻止其散布之行為, 須就此負起法律上責任 ; 第三項是網路服務提供者對於僅提供通道之網路上資訊不負法律上責任 本文個人以為, 無過失責任說應不可採, 蓋網路言論與傳統媒體如廣播 電視或報章雜誌不同點在於, 傳統媒體所傳遞之文字 圖片均是先經過其內部之編輯單位予以審查, 可以事先過濾篩選不當言論, 避免違法情事發生, 然而網路言論則是只要有網路帳號即可任意發言, 無論是網路服務提供者或是網站設置者均無法事前予以審查, 將網路言論與傳統媒體相提並論似乎有失公允, 再者網路資訊流量每日動輒上萬人次, 要求網路服務提供者或網站設置者予以事前監控審查, 幾乎是不可能的事, 縱使勉強去作, 亦會造成相當龐大之負擔, 如此一來恐會影響網路服務之發展 爰此, 應以過失責任說與中間責任說應較可採, 此時可視網路服務提供者與網站設置者之技術與資力等, 個案判斷應課予程度過失責任或是中間責任 此外, 我國在立法模式上可以參考德國 資訊與通訊服務法 之方式, 提出具體判斷法律責任之標準, 使網路服務提供者與網站設置者能明確得知自己應負責之範疇, 以俾其做好事前之風險控管, 如此既能防免違法行為之發生, 亦可促進網路服務之發展 ( 四 ) 隱私權 - 以雲端運算科技對資訊隱私權保護之影響為例 1. 雲端運算 (cloud computing) 之意義雲端運算技術之使用, 常見於網際網路活動中, 其意義係指透過分散式運算模式 (Distributed Computing Model), 將網際網路活動中所需的程式 資料或工具存放在遠方之虛擬空間之資料中心 (data center) 而非個人電腦裡, 儘管網際網路使用者不知道資料中心位於遠端何處, 使用者仍可隨時自資料中心取得網際網路活動所需的程式 資料或工具, 而此種自遠方取得網際網路活動所需資料之技術, 即為通常所稱之雲端運算 關於雲端運算最為人熟知及運用者, 例如將相片上傳 296

307 到知名網站臉書 (Facebook) 或使用 Google 網站所提供之 Gmail 電子信箱 行事曆 協作平台等免費服務之網際網路活動 2. 雲端運算對資訊隱私權所可能造成之侵害雲端運算服務提供者提供網際網路活動中更為便宜 方便以及龐大之資訊存取容量, 讓使用者包含個人 企業 政府得隨時透過網路連線存取資料, 因此帶來降低成本 保護智慧財產權 增加安全性及可靠性等優點 惟使用者之密碼 帳號 資料若是藉由僅於登入資訊時始有加密機制, 而於後續之透過網路而連線傳送至遠端伺服器之階段未有加密措施之雲端運算服務時 ( 註 : 業界通用標準為 HTTPS 加密協定, 透過 HTTPS 加密措施, 將可確保使用者資料在網路傳送時之安全性 ), 使用者將面臨遭受駭客窺探 盜用帳號 盜取資料等風險, 如此一來使用者之隱私權便處於岌岌可危之險境, 而此一問題之根本並非在於雲端運算服務之特性而在於雲端運算服務提供者是否如同就個人電腦軟體之使用ㄧ般採取足以保障使用者隱私權之安全防護措施 而雲端運算服務提供者未預設提供使用者 HTTPS 加密措施或僅提供使用者開啟或關閉加密措施的選擇, 其原因常見於成本考量, 即 HTTPS 加密措施將會提高伺服器作業能力 運算速度所需成本, 因此儘管 HTTPS 加密技術已經非常普遍且確實能夠提供使用者隱私安全所需之防護, 雲端服務業者不提供預設加密服務也就不難理解了 420 此外, 資訊隱私權之侵害亦可能來自於網路駭客以外之政府部門, 即雲端服務提供者可能受制於政府部門之管制措施或其它各種遊走於法律邊緣灰色地帶之威脅利誘手段, 而在明知之情況下且在使用者不知情之情形下, 將使用者個人之隱私資訊揭露出來而提供給政府, 使政府部門能夠在大幅降低執行成本輕易地取得個人資料, 此相較於電信業者為避免遭到協助政府部門進行非法監聽之指控, 對於政府部門所提出協助監聽之要求通常採取謹慎且事先檢視是否符合法定程序之態度大相逕庭, 故政府部門透過雲端運算服務提供者而取得使用者個人之資料, 致使個人之資訊隱私 420 劉靜怡, 雲端運算趨勢與個人隱私保護, 全國律師, 第 14 期,2010 年 2 月, 頁

308 權處於受侵害之風險中, 亦為一值得關注與尋找解決方案之重要議題所在 3. 美國法制上之規範現狀與取向根據美國之 Cable Communications Policy Act 中有關消費者隱私權保護之相關規定, 業者在蒐集個人識別資料時, 必須以書面或電子文件方式取得消費者同意, 惟業者若是基於偵測線路竊取或實施服務行為等正當營業活動目的而為之資訊蒐集或處理之必要行為時, 則不在此限, 換句話說, 當消費者之個人資訊若被認定為交易資訊時, 業者得在特定條件下向第三人揭露, 而此也造成雲端服務使用者之隱私權受侵害之根源所在 此外, 依據美國聯邦最高法院所揭櫫之第三人原則 (third party doctrine), 美國憲法增修條文第 4 條並未禁止政府向第三人取得當事人向第三人揭露之資訊, 縱使該資訊的揭露是出於特定目的的使用及第三人保密的預設亦然 此種判決對於消費者儲存在遠端伺服器暨雲端服務提供者得以分享儲存的數位資訊來說, 實在難以提供充分的隱私保護, 並且將促使執法機關得以規避合理隱私期待原則 - 保障個人免於遭受違法之搜索或扣押 - 之拘束 針對合理隱私期待原則, 於 katz v. U.S. 一案判決中指出若個人明知暴露於公眾 - 縱使在他家中或辦公室 - 眼前, 即非憲法增修條文第 4 條保護之對象, 換言之, 美國最高法院認為, 個人對其如課稅 銀行或通聯紀錄等自願揭露於中介第三人之交易資料, 因該個人已意識到該資料非全然私密, 該個人對此即不具合理隱私期待, 且第三人對資料本身有其營業利益而為利害關係人, 故政府機關無須聲請搜索票即可取得第三人所持有之個人資料 此一見解, 對於雲端運算環境下之隱私保護, 產生了重要影響 針對前開不足, 美國學者 Rubenfeld 提出新的檢驗標準即普遍性原則 (generalizability), 指出美國憲法增修條文第 4 條之核心在於安全, 現時有關隱私法律定義上的瑕疵係建立在廣泛共享的社會期待和第三人原則上, 爰此, 特定政府行為如監聽, 是否會因監聽之類的管制性立法的背書而變得具有壓迫性, 且如同殖民地時期的搜索一般令人憎惡, 換言之, 系統地 普遍地監聽, 將摧毀民眾的安全感, 令人民感受到國家壓迫之無法容忍 因此, 搜索雲 298

309 端運算服務提供者之資料, 依據普遍性原則檢視之, 亦可得岀令人無法容忍之結果, 而此一原則或許可用以補充現行判斷基準之不足之處 結論在雲端運算環境中, 使用者之隱私侵害源主要係來自於其他使用者及政府機關, 針對其他使用者部分, 本文個人以為可以採取以立法方式直接管制雲端服務提供業者之資料使用行為或間接強制雲端服務提供業者在其未預設 HTTPS 加密措施之網站登入頁面上, 在明顯的位置標明其未提供加密措施之事實, 而讓使用者能夠意識到其隱私安全已面臨受害風險並自行判定其是否及如何繼續後續行為 ; 針對政府機關部分, 如同前開所述應避免任由政府機關藉由雲端服務提供者而深入使用者之私人空間, 並將使用者之個人帳號 密碼 相簿 文件 行事曆等隱私資訊視為個人資訊隱私權之內涵而具有合理之隱私期待, 阻絕政府機關之違法侵害, 應屬未來趨勢之所在且有其迫切性 二 其他人格權之擴張 ( 一 ) 聲音權 1. 聲音權之內涵聲音之起源係來自於物體振動所產生之震波, 學理上稱為 聲波, 而聲波具有頻率 波形 振幅等物理上之參數, 而參數之不同會影響聲波之特性, 頻率可以控制聲調的高低, 波形會影響音色, 振幅則可以影響音量 由於每個人說話時的頻率 波形 振幅多半有些差異, 而這樣的差異使得每個人聲音都不盡相同, 因而構成了聲音之獨特性 422 因為聲音具有人各不同之獨特性, 屬於個人的重要特徵, 我們可以藉由聲音的不同之處而將自己與他人區分, 進而形成對自身存在之認同, 所以聲音權是人 劉靜怡, 雲端運算趨勢與個人隱私保護, 全國律師, 第 14 期,2010 年 2 月, 頁 由於聲音之獨特性, 因此具有辨識之功用 語音辨識的應用範圍很廣, 例如語音輸入與聲紋之身份辨識等均屬之 299

310 格權概念的重要內涵之一 對於聲音權之重要性, 我國有學者表示 : 聲音表示人格之特徵, 為人格之重要利益, 與姓名 肖像相同 423 另有學者以為, 聲音利益之保護應隸屬於 聲音語言權, 而非聲音權 聲音權之特徵聲音權在法律上, 具有下列四項特徵 : 425 (1) 聲音權所保護的是精神利益聲音權作為人格權之一種, 其所代表的基本利益是精神利益, 亦即聲音與生俱來之自然性, 以及人各不同之獨特性, 使人們得以從中認識自己, 促進人們的自我實現與認同 (2) 聲音權具有明顯的財產屬性聲音權之財產屬性, 係來自於其精神內涵所轉化, 蓋作為聲音權客體的聲音, 與商標具有相同之特性, 能夠有效地降低消費者搜尋商品的成本, 且亦有吸引消費者上門之功用, 因而具備成為財產的可能性 聲音作為商品販賣在現今社會屬於相當常見之情形, 例如為香港知名演員周星馳作國語配音的配音員石班瑜, 由於他的聲音相當具有特色, 又非常符合周星馳在電影裡的角色, 因此石班瑜幾乎變成了周星馳電影的專屬國語配音員, 而他特殊的配音也成為了周星馳電影觀眾的共同記憶 (3) 聲音權之主體為自然人人格權之權利主體原則上為自然人, 惟在特定的人格權如名譽權 信用權 秘密權等, 例外承認法人亦擁有人格權 然而聲音權是著重於保護精神利益, 已如前述, 法人無所謂精神利益, 且亦不擁有與生俱來 人各不同之聲音, 是法人無法成為聲音權之權利主體, 聲音權之主體應僅屬於自然人 (4) 聲音權具有專屬性 史尚寬, 債法總論 台北: 榮泰印書館,1978, 頁 151 王澤鑑, 侵權行為法第一冊 台北 : 三民書局,1999, 頁 157 李丽峰 李岩, 人格权: 从传统走向现代 理论与实务双重视角 北京 : 中国法制出版社,2007, 页

311 聲音權的專屬性體現在對於聲音的利用上 426包含以下三種專有情形 427 a 聲音錄製專有權 聲音既具有人格上之專屬性及重要性 因此聲音之錄製權僅專屬於聲音權人 所有 聲音權人得根據自己 他人或社會之需求 在合於法律的前提下透過任何 型式錄製自己的聲音 他人不得加以干涉 同時聲音權人亦有權禁止他人在未得 其同意的情形下錄製其聲音 b 聲音使用專有權 聲音權人得以任何方式自由使用自己的聲音 並有權禁止他人非法使用自己 的聲音 此處的使用意義上包含精神利益上之使用 以及財產利益上之使用 聲 音權人可以將自己的聲音商業化後 以產品的方式利用之 並藉此獲得利益 c 聲音處分專有權 聲音權主要是在保護精神利益 並附帶有財產利益之性質 已如前述 在精 神利益層面上 聲音權是絕對無法處分予他人的 但在財產利益層面上 聲音權 具有可處分性 惟此處分權限專屬於聲音權人 他人無權干涉 3. 聲音權保護之必要性 聲音權與肖像權 姓名權相同 均是每個人的重要特徵 並具有人格標示之 作用 當肖像權與姓名權成文化 而成為人格權的具體內涵時 基於相同之理由 聲音權亦應被肯認屬於人格權規範內涵之一 再者 隨著科技的迅速發展 聲音的商業上可利用性隨之提高 聲音被侵害 的可能性亦隨之大幅提昇 且侵害的手段變化多端 單靠個人能力已無法完全保 護自己的聲音不受他人侵害 因此需要國家立法予以保護 將聲音權個別立法保 護 而屬於個別人格權之一 或是藉由實務基於人格法益保護之立場 藉由立法 解釋之方式 將聲音權包含在一般人格權的範疇之中 使得聲音權能受到民法及 杨立新 袁雪石 论声音权的独立及其民法保护 法商研究 第 4 期 页 李丽峰 李岩 人格权 从传统走向现代 理论与实务双重视角 北京 中国法制出版 社 2007 页

312 其他相關法規予以保障, 讓人格權的保護能更加完善 ( 二 ) 性別認同權 - 同性戀者之權益保護 1. 同性戀之歷史沿革同性戀 (homosexuality) 是一種性傾向 (sexual orientation), 它是指同性之間產生愛慕 性吸引等行為 同性戀一詞最早是來自於一位匈牙利作家 Karl Maria Kertbeny, 十九世紀末, 德意志帝國頒布新刑法, 男性之間發生同性性行為者, 須處以一年以上四年以下之有期徒刑,Kertbeny 便撰文批評該項法令, 並創造出 homosexual 一詞, 來代替當時廣泛使用, 並帶有貶義的 雞姦者 (pederast) 同性戀者可分為男同性戀者 (gay) 與女同性戀者 (lesbian) 在古希臘時期, 同性之愛 ( 尤指男同性戀 ) 是超越一般愛情的層次, 高雅而富有美學意涵的一種愛情 基督教興起之後, 由於同性戀無法繁殖後代, 不具有生育意義的性愛對於基督教教義而言是罪惡的, 所以同性戀被認為是一種犯罪行為, 當時的同性戀者遭受到嚴酷的刑罰所虐待, 歐洲的教會和一些國家還制定了許多處罰同性戀的方法, 舉凡苦役 監禁 絞刑 火刑等, 都是惡名昭彰的刑罰手段之一 2. 同性戀權益之法理依據世界人權宣言第 1 條指出, 人人生而自由且平等, 公民權利與政治權利國際公約也聲稱, 人之自由平等應予保護 由此可知, 人之自由平等已是普世遵循之價值, 除非該項自由對他人 社會有所危害, 否則法律應盡力保障人之自由, 維持平等 同性戀僅是一種與社會上多數人不同之性傾向, 同性戀不會侵害他人權利, 更不會對社會造成危害, 因此此種性傾向乃自由權利之一部份, 屬於形塑個人人性尊嚴之一環, 自應受到法律之保障, 禁止對同性戀有歧視之行為, 或是與異性戀不同之差別對待 3. 同性戀權益之具體保障 302

313 我國民法婚姻章節對於婚姻之要件, 並未明文限制須一男一女為之, 惟從條文規範之內容來看, 立法者之目的均係以一男一女作為婚姻之組成分子, 實務見解亦採取相同之看法 : 428 按婚約為男女當事人約定將來應互相結婚之契約, 非由男女當事人自行訂定, 不生效力 ( 參照最高法院三十二年上字第一三 0 號判例 ); 次按公證法施行細則第四十三條第一項亦規定 : 舉行公證結婚典禮時, 請求公證結婚之男女當事人及證人, 應攜帶身分證明文件親自到場, 並在公證結婚證書上簽名 ; 再參以民法第九百八十條 第九百七十二條及第九百七十三條規定, 均係以男女為規範對象, 顯見我國現行民法親屬篇婚姻章所規定之結婚應以一男一女為限 茲抗告人請求與林建中兩男間之公證結婚, 自屬違反法令之事項, 依公證法第七十條規定, 自不得作成公證書, 原法院公證處所為拒絕抗告人請求公證結婚之處分, 自無不當, 從而原法院據以裁定駁回抗告人所為之異議, 核無違誤 抗告論旨仍執前詞指摘原裁定不當, 求予廢棄, 為無理由 由上述可知, 我國目前並不承認同性戀者擁有婚姻自由權, 不能結婚則無法組成家庭, 惟婚姻家庭權乃是普世人權之一, 受到世界人權公約以及公民權利與政治權利國際公約所保障, 同性戀僅因性傾向與社會上多數不同, 並非對國家社會有害之人格利益, 且少數族群權益之保障更係法律之責任, 我國現行法律規定與實務實有歧視同性戀者之嫌, 更侵害了同性戀者之人格利益, 應予以修正之, 方符合保障人權暨人格權之國際潮流 ( 三 ) 肖像權 - 應予立法明文為個別人格權之思考 1. 肖像權之意義肖像, 肖者, 相似 象也 ; 像者, 比照真實人物至成之形象 從字面意義上看, 肖像係比照真實人物而至成之與人物相似之形象 法律意義上之肖像, 係指自然人肖像之人格利益, 即肖像人就其肖像所享有之人格權 故肖像權, 係指透過繪畫 照像 雕塑 錄像 電影藝術等形式使人之外貌在物質載體上再現之視 428 台灣高等法院 89 年度家抗字第 156 號判決 303

314 覺形象 ; 429 或認為肖像者, 人之容姿之摹寫也, 分成繪畫 照像 雕刻等類 430 惟應予以區別的是, 一幅具體之肖像, 表現出兩種權利, 一是肖像人之肖像權, 此為民法上人格權保護之範疇, 另一是肖像作品之著作權人所享有之著作權, 此 為著作權法保護之範疇 茲所討論者, 僅指肖像人之肖像權, 即民法上所保護之 肖像人格權而不及於著作權法保護之肖像著作權, 此合先敘明 2. 肖像權之內容 肖像權作為人格權之一種, 所體現的主要在於肖像權人之精神利益, 而人之 所以具有法律上人格, 肖像權之精神利益係最重要內容之一, 這種精神利益包含 人對自己形象享有維護其完整之權利, 有權禁止他人非法毀損 惡意玷污之 431 此外, 肖像權之內容包括製作專有權 使用專有權 使用轉讓權 利益維護權等 權能 關於製作專有權, 係指藉由造形藝術手段將人之外部形象表現出來, 並固 定在某種物質載體上之過程, 藉由此種過程, 人之形象轉化為肖像, 游離於人體 之外而為人們傳播或利用 432 此種製作專有權除屬於肖像權人本人享有外, 肖像 權人以外之人亦得於得到肖像權人之同意或授權而享有之, 若未經肖像權人之同 意或授權而製作者, 即構成侵害肖像權之不法行為而應負擔賠償責任 關於使用 專有權與使用轉讓權, 係指系爭肖像權之使用者係肖像權人本人, 或經由轉讓程 序, 而由肖像權人以外之人加以使用, 而此種轉讓可能是基於無償或有償之約 定, 惟無論如何, 肖像權人以外之人若未經肖像權人同意或授權即使用肖像權 者, 即構成侵害肖像權之不法行為而應負擔賠償責任 關於利益維護權, 即指肖 像權受侵害時, 肖像權人有權維護自己之肖像利益, 如除去或防止侵害請求權, 以及損害賠償請求權, 且此種權利具有絕對權 對世權之性質 3. 民法上有關肖像權之法律地位問題 查我國民法關於人格權保護之規範, 關於個別人格權部分, 僅指生命 身體 杨立新, 人身权法论,( 北京 : 人民法院出版社,2006), 页 501 何孝元, 損害賠償之研究,( 台北 : 商務印書館,1982), 頁 155 杨立新, 人身权法论,( 北京 : 人民法院出版社,2006), 页 506 王利明, 人格权法新论,( 北京 : 吉林人民出版社,1994), 页

315 健康 名譽 自由 隱私 信用 貞操等人格法益, 並不包括肖像權, 故肖像權應屬民法第 195 條第 1 項所指 其他人格法益 之範疇 此種規範上未予以明文化之結果, 將導致肖像權之侵害, 僅限於 情節重大 之情形, 肖像權人始得就其所受之非財產上損害請求賠償 惟人之肖像可以說是最重要之人格利益之一, 且法律保護肖像權人之肖像, 係為保護人之所以為人而存在之人格之精神利益, 以免肖像權人之肖像受到侵害, 進而保障其人格尊嚴 換言之, 法律保護人民之肖像權, 就是要保障人民之人格尊嚴, 保護人之所以為人而存在之人格之精神利益 爰此, 肖像權之地位與重要性實不亞於名譽 信用 貞操等人格利益, 依法理與事理而言, 本文建議應將其位階從未予以立法明文化之 其他人格法益 之一般人格權中提升至立法明文之肖像權之個別人格權之列 如此, 我國民法關於個別人格權保護之譜系將更為完整, 亦更有助於人民人格尊嚴與人格權之保護與強化 ( 四 ) 公開權 - 人格標識商品化現象之保護與救濟 1. 問題之提出自然人之姓名 肖像 聲音或法人之名稱等, 係人格權權利主體標表其外界個人特徵之識別上要素, 若各該人格權受到侵害或有受侵害之虞, 各該權利主體得依法訴究加害者所應負擔之法律責任, 並無疑義, 此合先敘明 茲有疑義者係行為人透過模仿行為模仿他人之人格標識, 例如模仿名人之肖像 聲音或以諧音方式使用名人之姓名, 並藉由此等行為以獲得商業上利益, 此等模仿名人人格標識行為是否構成侵害名人人格權之行為, 引發了討論與爭議 2. 公開權概念之提出與發展針對前開所述模仿名人人格標識而從事商業活動之行為, 並非民法上人格權或財產權所能予以保護涵蓋, 因這些模仿名人形象而創造自己商業利益之行為, 並未侵害到被模仿人之人格權, 理由在於模仿人係以自己的肖像 聲音透過化妝或裝腔方式後, 再以酷似於被模仿人的肖像或聲音呈現於眾, 模仿者之舉措顯未 305

316 侵害到被模仿者之肖像或聲音, 而模仿者之行為亦未批露或侵害到被模仿者之名 譽或隱私 此外, 以使用諧音方式模仿名人姓名或知名企業名稱以獲得商業利 益, 如知名影星劉德華 謝霆鋒, 與其姓名諧音相同之 流得滑 瀉停封 被 用為塗改液或瀉藥等商品之註冊商標, 由於商標申請人沒有直接使用名人之姓 名, 透過諧音方式申請商標註冊, 也未違反商標法之禁止規定 凡此即構成了民 法上人格權保護之盲點, 對此於美國法制上則發展出了公開權 (the right of publicity), 另於日本法制上則發展出了商業形象權等概念, 以資作為保護之依 據 433 惟不論學術上對於人格標識不被他人侵害之人格利益稱謂上有所謂之商品 化權 公開權 商業形象權 形象權或商事人格權等不同表述方式, 其內涵均指 人對於自己之姓名 肖像和角色擁有保護和進行商業利用之權利, 或是將能夠生 產商品信譽之知名人物之姓名 肖像等形象因素進行商業化使用之無形財產權 434 本文個人建議使用公開權此一稱謂, 因公開權之用法可以導出人對其人格標識 不被他人公開及進行商業化使用而受侵害之人格利益之性質, 且與美國法制能夠 接軌而進行移植, 至於商品化權 商業形象權或商事人格權等稱謂方式, 容易讓 人誤認其係商事法上之權利而忽略了其係民法上人格權之權利, 故以公開權稱之 似較妥適 3. 公開權之權利屬性 關於公開權之性質, 分有財產權說 特殊知識產權說 無形財產權說 邊緣 權利說 人格權說等不一而足 主張財產權說者認為, 形象權所保護的即為自然 人身分中的商業價值或財產利益, 而形象權本身就是因為保護這種財產權益而發 公開權, 係 1953 年 Haelen Laboratoties, Inc. v. Topps Chewing Gum 案中,Frank 法官所提出, 氏主張商業化地使用他人人格標識, 不應再侷限於精神損害賠償之範圍內, 而係直接涉及到人之人格標識利益遭他人商業化使用致衍生知財產利益問題上 ; 商業形象權, 係日本於 20 世紀 70 年代所引進之概念, 於日本實務上, 商業形象權係指名人對其姓名 形象以及其他對顧客有吸引力 有識別性的經濟利益或價值進行排他性支配之權利 以上所述, 参杨立新, 人身权法论 ( 北京 : 人民法院出版社,2006), 页 参王利明 杨立新主编, 人格权与新闻侵权 北京: 中国方正出版社,1995, 页 ; 劉妙春等, 知名人物的商品化權及其法律保護- 魯迅姓名 肖像商業使用引發的思考,www. Tianhlaw.com 306

317 展起來的 435 主張特殊知識產權說者認為, 商品化權具有無形性 專有性 地域性 時間性等知識產權特性 436 主張無形財產權說者認為, 諸如姓名 肖像 名譽等人格利益, 與商譽權 信用權 特許經營權一樣, 都是一種非物質屬性但又不能歸類於知識產權範疇之無形財產權 437 主張邊緣權利說者認為, 商品化權係在傳統人格權和知識產權之邊緣地帶, 因此商品化權之特殊權利性質決定了由反不正當競爭法予以保護更為妥當 438 本文個人採人格權說, 理由茲分述如下 : (1) 公開權並非如同智慧財產權一般, 係屬權利人智慧創造之結果且具有地域性, 其係屬於權利人固有之人格利益, 且不受地域之限制, 故將公開權歸屬為財產權或智慧財產權, 其立論顯有上述不當之處 (2) 無形財產權說忽略了公開權所強調者係在於人的人格價值而非財產價值, 且無形財產權與智慧財產權之分際為何, 亦未見主張該說者提出說明 (3) 邊緣權利說將公開權之屬性歸於公平交易法之範疇, 此是否妥適本即有疑問存在, 且未見主張該說者提出堅強的論證, 復且如此主張將造成權利體系混淆化及認識上困難, 故其主張並不能令人信服 爰此, 基於公開權所保護者係能夠予以商業化使用之人格利益, 人格權不具有財產屬性關聯之觀念亦經現代民法觀念所揚棄, 以及確認公開權並使其與姓名權 肖像權 聲音權併存並發揮保護人格之功能, 實係有利於人格之保護與強化等理由, 本文主張公開權之性質應歸為人格權一環, 以利於人格權譜系之建立與完善 4. 侵害公開權之法律救濟承前所述, 未經權利人同意, 擅自使用他人之姓名 肖像 聲音等固有人格利益者, 係侵害他人人格權之行為, 行為人依法應就此負有財產上及非財產上之損害賠償責任 ; 反之, 未經權利人同意, 基於商業利益動機考量並以模仿他人之 李明德,< 美国形象权法研究 >, 环球法律评论,2003 年冬季号, 页 477 刘春霖,< 商品化权论 >, 河北大学学报,1994 年第 4 期 吴汉东,< 形象的商品化与商品化的形象权 >, 法学,2004 年第 10 期, 页 80 杨立新, 人身权法论 北京 : 人民法院出版社,2006, 页

318 姓名 肖像 聲音等方式而或取商業利益者, 係侵害他人公開權之行為, 行為人依法亦應就此負有財產上及非財產上之損害賠償責任, 至於其法律依據應分為民法第 184 條第 1 項前段所指之 權利, 以及第 195 條第 1 項所指之 其他人格法益 308

319 第三節 未來人格權之新趨勢 根據學理與實務上之研究分析 為因應現代社會 經濟 文化 科技發展上 之需要 現代民法人格權制度未來約有下列新的發展趨勢 一 人格權保護與財產權保護於民法上應具有相同之地位 儘管傳統民法係以財產權之保護為核心 但隨著社會經濟的發展和對人權 保護的重視 那種把人的存在歸結為財產權益的拜物教觀念已經過時 重視個人 感情和感受對於人存在的價值 重視精神創傷 精神痛苦對人格利益的損害 439 此外 亦有學者主張 當代民法 人格權保護之地位已經越來越重要 形成了與 財產權相對立的權利體系和制度 甚至在現代民法 人格權與財產權相較下 可 說是更重視人格權的保護 440 二 個別人格權的類型化與多樣化 現代民法中 隨著人格權發展的深化 呈現出了個別人格權之類型化與多樣 化 簡言之 個別人格權不斷的透過學說或實務得到確認 如德國民法中原僅規 定了姓名 身體 健康 自由等人格權 但藉由學說與判例之積累 逐漸承認了 名譽權 肖像權 隱私權 尊重私人領域的權利和尊重私人感情的權利 儘管這 些個別人格權原係透過一般人格權之解釋始得以產生 惟如今亦均已脫離一般人 格權之範疇而成為具有獨立而非補充地位之個別人格權 441 三 隱私權的發展日益擴張與受到重視 自美國學者沃倫(Samuel D. Warren)與布蘭迪斯(Louis D. Brandeis)於百年 前首度提出隱私權概念 迄今已逾百年時間 而隱私權的概念也由最初的強調個 人私生活秘密的保護 擴張及於有關個人信息資料 通信 個人私人空間或虛擬 参张晓军 侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张 载于梁慧星主编 民 商法论丛 香港 金桥文化出版有限公司 2002 年 第 10 卷 页 617 參施啟揚 民法總則 台北 作者出版 2010 年 頁 131 See Basil S. Marksinis, Protecting Privacy, Oxford University Press, 1999, pp 另參施啟 揚 從個別人格權到一般人格權 載於 臺大法學論叢 第 4 卷第 1 期 309

320 空間 甚至在公共場所或工作場所亦都存在著個人隱私 442現代社會隱私權發展 之所以日益蓬勃與受到重視 主要原因係來自於個人人權之日益高漲與科技發展 之日新月異 於現代社會生活中 由於科技的高度發展使得個人隱私受到侵犯的 可能性大幅增加 例如公共場所中無所不在的監視系統 電話竊聽設備 衛星定 位系統 網際網路互聯系統 網路監控系統 人體掃描系統等等 讓人幾乎無處 藏身 故有學者感嘆於現代社會生活中的個人隱私權是否已經死亡 443惟也因此 促進了隱私權概念的內涵與外沿不斷擴張 並凸顯出了隱私權保護的重要性 四 一般人格權概念的形成與法制化 一般人格權概念的創立及法律上受到確認 係起自於德國聯邦憲法法院於 1954 年 5 月 25 日讀者來信(Leserbrief-Urteil)一案中 依據德國基本法第 1 2 條規定 解釋德國民法第 823 條第 1 項中之其他權利 承認並建立一般人格權概 念 444德國聯邦憲法法院認為 一般人格權的承認賦予了個人請求政府和法院保 護的權利 且民事法院應在判決形成過程中遵循憲法以在法律適用中確保價值合 理 而隨著社會發展所不斷出現的新型態人格利益 透過一般人格權的承認與建 立 即可為此提供了發展的空間並擴大人格權保護範圍 445 五 精神損害賠償與懲罰性賠償的日益發展 人格權受侵害 精神損害亦納入賠償範圍 於 20 世紀得到了普遍性的發展 這種發展趨勢使得人格權的保護到達了更完善的境界 另在英美法系國家所發展 出的懲罰性賠償制度 亦使人格權的保護獲得了更大的充實 我國消費者保護法 第 51 條有關懲罰性賠償金規定即為適例 六 人格權商品化趨勢的展現 See Samuel D. Warren Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4Harv. L. Rev. 193(1890). See Michael Rroomkin,The Death of Privacy 52Stan. L. Rev.1461( ). See Basil S. Marksinis, Protecting Privacy, Oxford University Press, 1999, pp 此外 1907 年 瑞士債務法第 49 條中雖有人格利益受到侵害時 受害人有請求損害賠償權利之規定 惟此規 定是否可視為一般人格權規定的法律確認 或僅得視為一般人格利益的規定 於學理上仍有 爭議 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页

321 除生命 身體 健康等人格權外 於市場經濟之社會生活中 人格權已漸漸 商業化而兼具有財產權之性質 此在姓名 肖像等人格權範疇更見顯著 關此 日本法制所承認的商業形象權 以及英美法制所承認的公開權 都確認了保護姓 名 肖像等人格權於商業上利用而具有財產權性質之事實 446 七 國際公約日益重視人格權保護 於近世紀 許多國際性宣言或公約都極力闡明人權保護的觀念 而這些宣言 或公約也進一步成為人格權保護的法源上依據 例如世界人權宣言第 122 節規 定 任何人之私生活 住所 家庭 信件與通訊 或是名譽或榮譽 都不應受到 任意毀謗 任何人皆有要求法律保護以免受到侮辱或毀謗之權利 此外 公民與 政治權利國際公約第 17 節 美洲人權宣言第 5 部分 美洲人權協定第 11 節 皆 有與世界人權宣言第 122 節相同之規定 關此 我國業於 2009 年 3 月 31 日 經 立法院審議通過 公民與政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights) 及其施行法 總統於同年 12 月 10 日公布 行政院復指定於同 年 12 月 10 日施行 爰此 公民與政治權利國際公約內容已經變成我國國內法一 部分 可以被所有執法人員所援引 此不但得以提昇我國之人權標準 進而促進 人格權發展 並使我國重新融入國際人權體系及提升我國際人權地位 勘值稱許 贊同 446 See Michael Henry ed., International Privacy, Publicity and Personality Laws, Reed Elsevier(UK), 2001, p

322 312

323 第六章 結論與建議 壹 結論 一 法理上人格權應具有基本權之性質而具有憲法上位階 我國憲法雖無人格權之相關明文規定 惟憲法上之人性(格)尊嚴保障為憲法 上基本權利之核心精神所在 於法理上人格權應具有基本權利之性質而具有憲法 之位階 且此亦屢經司法院大法官會議解釋確認而應無疑義 故我國憲法第 8 條人身自由之保障 第 9 條人民不受軍事審判自由 第 10 條居住遷徙自由 第 11 條表現意見自由 第 12 條秘密通訊自由 第 13 條信仰宗教自由 第 14 條集 會結社自由 或可認係屬憲法位階之個別人格權性質之基本權利 而第 22 條非 列舉基本權則屬憲法位階之一般人格權性質之基本權利 至於權利屬性兼具自由 權與社會權之生存權 (憲法第 15 條)則仍屬於憲法位階之個別人格權性質之基 本權利 此外 不論憲法上基本權 民法上人格權 刑法上人格法益等權益 或 許有形式上稱謂不同之表徵以及規範目的不同 即憲法所規制之對象係國家 而 民法及刑法所規制之對象係人民 而有不同法制設計 然渠等皆係為落實人民人 格保護之目的所為之具體規範 應屬殊途同歸而不分軒輊 且基於憲法保障人民 人性(格)尊嚴係為憲法上基本權利核心精神所在之宗旨 於理論或實務上 不論 解釋或適用民法上人格權及刑法上人格法益之相關規範時 皆應服膺此核心價值 並以此作為解釋 適用之準則而不得有所悖離 二 人格權之強化與保護非民法所得獨立完成 透過觀察可以發現 早期研究人格權保護議題 一般皆係基於民法本位立場 予以出發立論 近期則有將其研究範圍擴張及於憲法範圍之趨勢 本文則更進一 步將其研究範圍擴張及於民法 憲法範圍以外之刑法部門 或許這種新的嘗試具 有增加研究成敗之風險 惟經過本文之研撰 本文個人以為人格權保護議題之研 究並不能僅侷限於民法而已 且人格權保護與強化之目標實非民法所能單獨完 成 此從本文探究民法上 憲法上 刑法上有關人格權保護之功能與範圍 人格 313

324 權保護之義務對象 人格權保護之權利對象等相關議題時 所發現其中之關聯性 (如有關生命人格權之保護 刑法上之死刑刑罰是否合憲以及人是否有生命自我 決定權) 差異性(如死者之名譽人格權 於刑法上已立法明文保護 惟民法上是 否予以保護仍有規範上欠缺依據及法理上肯否爭議之問題存在) 互補性(如人格 權保護之範圍 民法上之規定及理論研究顯較遜於刑法 惟可將刑法上之相關規 定及理論研究視為法理而予以援引)等論結即得資為佐證 爰此 人格權保護與 強化議題之研究 終將跳脫民法本位之狹隘立場而以跨部門 跨領域之方式進 行 而此種趨勢不但順應了國際上尊重與保障人權之世界潮流 也印證了法律人 本主義即法律以人為本-人格保護與強化為人之所以為人之核心價值所在 法律 為人而存在之本質屬性-法律係以保護人之人格尊嚴為目的 三 人格權財產屬性之發展與確立 雖現時學理上多數見解及立法實務從結構取向之觀點出發 認為人格權係獨 立於財產權以外之權利 即人格權在性質上主要是一種非財產權 人格關係本身 不以財產為客體 也不以財產為內容 人格關係於本質上不能用金錢加以度量 評價 另一方面 人格關係受到侵害時也無法採取等價補償的方式 主要採用的 是一種精神上的慰撫和對加害人的懲戒 以及對加害行為的排除等方式 惟隨著 人格權之不斷發展與人格權研究之深化 人格權不具財產權性質之觀點已經受到 質疑與挑戰 即人格權雖非財產權 惟人格權與財產關係具有關聯性 例如某些 人格權可以轉讓 最典型的是法人的名稱權及自然人的肖像權 而從肖像權分離 出來的形象權也為許多國家所確認 人格權在近年來所出現之商品化趨勢 如在 日本所發展出之商業形象權或在加拿大 美國以及其他一些英美法系國家所承認 之公開權(publicity rights) 此種權利常被界定為具有財產權性質之人格權 換言 之 除生命 身體 健康等人格權外 於市場經濟之社會生活中 人格權已漸漸 商業化而兼具有財產權之性質 日本法制所承認之商業形象權以及英美法制所承 認之公開權 都確認了保護姓名 肖像等人格權於商業上利用而具有財產權性質 314

325 之事實 因此 儘管人格權於權利譜系上非財產權之論結仍未有何爭議 此或許 基於人格權之核心在於權利人人格利益而非財產利益之保護之功能取向思考 但 隨著人格權之不斷發展與人格權研究之深化 人格權於結構上具有財產屬性之觀 點已漸受到承認 甚或在可預見的未來將會為立法所明文確認 而人格權財產屬 性之發展與確認 對於人格權保護與強化之目的達成而言 本文個人以為非但不 會有所妨害反而將有所助益 且針對此種發展趨勢 我們除應繼續予以關注外 實堪值吾等贊同 四 人格權保護範圍之擴展與展望 人格權保護範圍之發展與擴張 具體表現在下列幾個方面 例如 承認法人 (含公法人及私法人)亦為人格權義務對象中之義務主體 即承認法人亦有侵權行 為能力 僅於被害人請求損害賠償之請求權基礎上有所差異 即私法人為侵害人 格權之行為者 被害人得依民法暨其他相關規定求償 公法人為侵害人格權之行 為者 被害人得依國家賠償法暨其他相關規定求償 承認性騷擾行為亦為人格權 義務對象中之義務客體 即性騷擾行為亦構成被害人貞操或名譽人格權之侵害 性騷擾防治法第 9 條 對他人為性騷擾者 負損害賠償責任 前項情形 雖非 財產上之損害 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者 並得請求回復名譽 之適當處分 即得資為佐證 民國 88 年民法債編修正後 民法第 195 條第 1 項增列確認隱私 信用 貞操等人格法益為具體人格權 權利人於其人格權益受 到侵害時 得就其所受之財產上及非財產上損害請求賠償 復且同條項後段增列 其他人格法益 可以視為一般人格權之規範上依據 並明定於受有侵害而情 節重大者 權利人亦得就其所受之財產上及非財產上損害請求賠償 而現時已為 學理或實務所確認之ㄧ般人格權亦不勝枚舉 例如肖像權 公開權 聲音權 居 住安寧權等不一而足 此外 人格權受害者 除得就其所受之財產上及非財產上 損害請求賠償外 於比較法如英美法上亦已肯認被害人得向加害人請求懲罰性賠 償 使人格權受害者能夠獲得更多賠償與保障 爰此 從上開所述中我們可以得 315

326 知 人格權保護之範圍正在不斷發展與擴張 而此種發展與擴張也意味著人格權 之重要性與日俱增 除已與財產權之發展形成分庭抗禮之形勢外 甚至已有超越 之現象而值得吾人持續關注 五 國際人權公約之內國法化對於我國人格權保護之強化 公民與政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights) 及 經濟社會文化權利國際公約(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights) 係聯合國於 1966 年 12 月 16 日經由大會第 200 號決 議通過 以落實 1948 年之 世界人權宣言(Universal Declaration of Human Rights) 前開所舉之二公約與世界人權宣言 共同被稱為 國際人權憲章 乃 國際社會最重要之人權法典 亦為國際基本人權保障體系最根本之法源 447 關 此 我國業於 2009 年 3 月 31 日 經立法院審議通過前開所舉之二國際公約及其 施行法 總統於同年 12 月 10 日公布 行政院復指定於同年 12 月 10 日施行 爰 此 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約內容已經變成我國國 內法一部分 影響所及層面包括 各級政府機關行使職權 應符合該二國際公約 有關人權保障之規定 並應籌劃 推動及執行該二國際公約規定事項 政府應與 國際間共同合作 以保護與促進該二國際公約所保障各項人權之實現 政府應依 照該二國際公約內之報告機制 建立人權報告制度 政府應依財政狀況 優先編 列執行該二國際公約所需經費 法令與行政措施有不符合該二國際公約之規定 者 各級政府機關應於公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施 行法施行後二年內完成法令之制定 修正 廢止 以及相關行政措施之改進 (以 上所述 參法務部所擬之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法草案第 條) 爰此 該二國際公約之內國法化不但得以提 昇我國之人權標準 並使我國重新融入國際人權體系及提升我國際人權地位 亦 進而增強了我國人格權之保護與強化 實值稱許贊同 447 參彭坤業 落實兩公約 人權新紀元 全國律師 2010 年 3 月 頁 4 316

327 貳 建議 一 關於人格權立法定義相關問題部分 本文建議於民法中就人格權 個別人格權之性質予以立法定義 明確其個別 意涵及範圍 以符合法律明確性原則之要求 其方式建議如下 一 人格權之定義448 本文建議就人格權予以立法定義 即於民法第 18 條第 1 項增列 人格權 係指權利人依法享有而以人格尊嚴 人格平等 人格自由等固有人格利益為客體 之權利 二 個別人格權之範圍 本文建議就個別人格權亦予以立法定義以明其範圍 即於民法第 18 條第２ 項增列 權利人之生命 身體 健康 自由 名譽 隱私 信用 貞操 姓名 或其他人格利益 受法律之保護 三 現行民法第 18 條及第 19 條之調整 為因應前開增訂 現行民法第 18 條及第 19 條分別調整如下 1. 現行民法第 18 條第 1 項移置為第３項 現行民法第 18 條第 1 項有關 人格權受侵害時 得請求法院除去其侵害 有受侵害之虞時 得請求防止之 等規定 移置為第 18 條第３項 2. 現行民法第 18 條第 2 項移置為第４項 現行民法第 18 條第 2 項有關 前項情形 以法律有特別規定者為限 得請 求損害賠償或慰撫金 等規定 移置為第 18 條第４項 3. 現行民法第 19 條規定 刪除之 448 参王利明主编 中国民法典草案建议稿及说明 北京 中国法制出版社 2004 年 页

328 二 關於民法上人格權保護之限制相關問題部分 關於民法上人格權保護之限制相關問題 本文提出二點建議 茲分別說明如 後 一 仿德國民法 於民法第 151 條增訂因錯誤而為自助行為之法律效果規定 由於行為人因錯誤而誤為自助行為 即學說上所謂 誤想自助 其法律效 果如何 我國民法並未規定 本文建議仿德國民法第 231 條於我國民法第 151 條 增訂第 2 項 即 因錯誤而認為具備阻卻違法性之必要條件而實施前項行為者 即使其錯誤非因過失而引起 也負有損害賠償之義務 以明確解決及作為法律 適用上之依據 二 援用刑法上之相關規定及法理 本文建議 因對於人格權保護限制之規定 民法上僅有正當防衛 緊急避難 與自助行為三種而已 雖然民法第 148 條就權利行使之限制設有原則性之規定 惟該條規定用字抽象 尚需實務與學說就其內容予以闡釋說明 就此部份 本文 建議刑法上之相關規定及法理 可供民法第 148 條於人格權保護之限制上予以援 用 例如依法令之行為 公務員依所屬上級公務員命令之職務上之行為 業務上 之正當行為 得被害人承諾 推測承諾 義務衝突等均屬之 換言之 於實務上 對於前開諸等非法定阻卻違法事由等理論之援引仍較少見 但限制被限制者人格 權之目的應在於強化為限制行為者之人格權 故從人格權保護強化之觀點言之 實務上宜擴大非法定阻卻違法事由理論之適用 而援引該等理論之入口應為民法 第 1 條所揭示之法理 即民事 法律所未規定者 依習慣 無習慣者 依法理 或在符合要件的前提下 以第 148 條此原則性的規定 加以闡釋補充 而作為非 法定阻卻違法事由之依據 318

329 三 關於民法上人格權保護之義務對象相關問題部分 關於民法上人格權保護之義務對象相關問題部分 本文提出下列二點建議 茲分別說明如後 一 基於受益人行為之非給付不當得利亦為民法上人格權保護規範拘束對象 之行為即義務客體 關於民法上人格權保護之義務客體相關問題部分 本文建議基於受益人行為 之非給付不當得利亦為民法上人格權保護規範拘束對象之義務客體 因於理論層 面 民法上人格權保護規範之義務客體即侵害他人人格權之行為 可從行為之適 法性與否加以區分 包括違法行為之侵權行為 以及適法行為之無因管理 不當 得利 債務不履行之加害給付 惟關於不當得利 基於受益人行為之非給付不當 得利 是否亦為民法上人格權保護規範拘束對象之義務客體非無爭議 本文個人 以為應以肯定見解為可採 因人格權尤其是在個別人格權範疇如姓名權 肖像 權 得以一定對價提供他人使用 故此種具有財貨歸屬性質及商品化性質之人格 權 於受侵害即未經權利人同意而加以使用之情形 應可構成不當得利 而如此 解釋亦有助於人格權保護之強化 二 義務主體違反民法上人格權保護規範之法律效果層面增列懲罰性賠償制 度 關於義務主體違反人格權保護義務時之民法法律效果 可分成侵害之排除及 損害賠償二大部分 侵害之排除包括有受侵害之虞之請求防止侵害 以及受侵害 時之請求除去侵害 至於損害賠償則包括財產上損害賠償及非財產上之損害賠 償 本文個人建議 為有助於人格權之保護與強化 擴大人格權受侵害者得請求 損害賠償之適用範圍 於義務主體違反民法上人格權保護規範之法律效果層面增 列懲罰性賠償制度 應屬具體且可行之方案 關於懲罰性賠償制度 消費者保護 法第 51 條定有明文 即消費者於其權益受損時 消費者得就其所受之損害向企 319

330 業經營者請求其損害額一倍至三倍不等之懲罰性賠償金 449 基於舉輕以明重之法理, 以及人格權之位階及保護必要性應更甚於消費者權, 故於民法上增列人格權受侵害者得向為侵害行為之人請求懲罰性賠償金, 藉以達到預防人格權侵害情事之發生及擴大人格權侵害損害之補償之目的 就此, 本文建議得於民法第 18 條增訂第 5 項即 : 人格權受侵害時, 因行為人之故意所致之損害, 被害人得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金 ; 但因過失所致之損害, 得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金 以資作為適用上之依據, 並供未來人格權立法增修時之參考 四 關於民法上人格權保護之權利對象相關問題部分 ( 一 ) 擴張解釋民法第 195 條自由權之適用範圍及於政治自由權學說多數主張, 無論侵害政治自由權或民事自由權, 均為民法第 195 條之自由權所包含, 雖亦有學者主張, 過份擴大民法第 195 條自由之概念而及於所謂信教自由 投票自由 言論自由等, 使侵害他人自由成為一個概括條款, 其保護範疇將難以確定, 故宜將信教自由 投票自由 言論自由等意思決定自由納入民法第 195 條之其他人格法益即所謂一般人格權之範疇作較具彈性適當之保護 惟無異議的是, 無論政治自由權或民事自由權均同為民法上自由人格權所保障之範疇, 復且憲法上所保障之自由權與民法上所保障之自由權並無本質上之差異, 其差異僅在於對抗對象不同而已, 即憲法上所保障之自由權係用以對抗國家, 民法上所保障之自由權係用以對抗他人 關此, 實務上亦得據此而為裁判並形成判例或決議, 以避免歧異 ( 二 ) 擴大保護死者之名譽 肖像 姓名等人格利益本文建議擴大保護死者之名譽 肖像 姓名等人格利益, 藉此與刑法保護死者之名譽法益形成法體系上之一貫, 並避免藉由不法侵害死者之名譽 肖像 姓 449 按消費者保護法第 51 條規定 : 依本法所提之訴訟, 因企業經營者之故意所致之損害, 消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金 ; 但因過失所致之損害, 得請求損害額一倍以下之 懲罰性賠償金 320

331 名等人格利益之方式, 獲取財產上不法利益之情事發生 就此, 本文建議修法如下, 以資為適用上之依據 : 於民法第 6 條增訂但書規定, 即 : 但法律有特別規定者, 不在此限 2. 於民法第 195 條增訂第 2 項, 即 : 不法侵害死者之姓名 肖像 名譽或其他人格法益情節重大者, 死者之父 母 子 女或配偶得就其所受之非財產上損害請求賠償 3. 原民法第 195 條第 2 項以下規定, 依序更改為第 3 項暨以下規定 ( 三 ) 民法第 195 條第 1 項增列姓名權民法第 195 條第 1 項所舉之個別人格權並未將姓名權包括在內, 成立法疏漏而有待修定, 實務上認為, 為彌補此項疏漏, 應得以該條項中之 其他人格法益 作為適用時之規範依據, 此應有助於姓名權之保護與強化, 而值贊同 惟本文個人以為, 既然姓名權為民法第 19 條所明定而為個別人格權之一種, 則於其受侵害而欲請求非財產上損害時, 實無理由將其從民法第 195 條第 1 項之個別人格權中除名, 否則將使人誤以為姓名權雖為法所明示之個別人格權, 但受侵害者不得就其所受之非財產上損害請求賠償, 故就此爭議仍以修法增訂之方式為較可採之方案 ( 四 ) 將肖像權位階從未予以立法明文化之 其他人格法益 之一般人格權中提升至法定之個別人格權之列查我國民法關於人格權保護之規範, 關於個別人格權部分, 僅指生命 身體 健康 名譽 自由 隱私 信用 貞操等人格法益, 並不包括肖像權, 故肖像權應屬民法第 195 條第 1 項所指 其他人格法益 之範疇 此種規範上未予以明文化之結果, 將導致肖像權之侵害, 僅限於 情節重大 之情形, 肖像權人始得就其所受之非財產上損害請求賠償 惟人之肖像可以說是最重要之人格利益之一, 且法律保護肖像權人之肖像, 係為保護人之所以為人而存在之人格之精神利益, 450 参杨立新, 中国人格权法立法报告 ( 导论 ), 资料来源为中国民商法律网, 网址为 321

332 以免肖像權人之肖像受到侵害, 進而保障其人格尊嚴 換言之, 法律保護人民之肖像權, 就是要保障人民之人格尊嚴, 保護人之所以為人而存在之人格之精神利益 爰此, 肖像權之地位與重要性實不亞於名譽 信用 貞操等人格利益, 依法理與事理而言, 本文建議應將其位階從未予以立法明文化之 其他人格法益 之一般人格權中提升至立法明文之肖像權之個別人格權之列 如此, 我國民法關於個別人格權保護之譜系將更為完整, 亦更有助於人民人格尊嚴與人格權之保護與強化 322

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336 58 薩孟武, 中國憲法新論, 台北 : 三民書局, 蘇俊雄, 刑法總論 Ⅱ, 台北 : 台大法學院圖書部, 蘇永欽, 憲法權利的民法效力, 當代公法理論- 翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集, 台北 : 月旦出版社,1993 ( 二 ) 譯著 1 程明修譯,Alexy, Robert 著, 作為主觀權利與客觀規範之基本權, 憲政時代, 台北 : 中國憲法學會, 王怡蘋 林宏濤譯, 古斯塔夫 拉德布魯赫著, 法學導論, 台北 : 商周出版社, 冯建妹等译, 阿丽塔.L. 艾伦等, 美国隐私法: 学说 判例与立法 北京 : 中国民主法治出版社, 陈卫佐译注, 德国民法典( 第 2 版 ), 北京 : 法律出版社, 渠涛编译, 最新日本民法, 北京 : 法律出版社, 邵建东等译, 霍尔斯特. 埃曼着, 德国民法中的ㄧ般人格权制度- 论从非道德行为到侵权行为的转变, 梁慧星主编, 民商法论丛( 第 23 卷 ) 香港: 金桥文化出版有限公司,2002 ( 三 ) 期刊論文 1 王澤鑑, 人格權 慰撫金與法院造法, 法令月刊, 第 44 卷第 12 期, 1993/12, 人格權保護的課題與展望( 一 )- 人格權 人格尊嚴與私法上的保護, 台灣法學雜誌, 第 80 期,2006/3 2 林明昕, 健康權- 以 國家之保護義務 為中心, 法學講座, 第 32 期,2005/3 3 姚瑞光, 論人格權, 法令月刊第, 第 43 卷第 9 期,1992/51 4 施啟揚, 從個別人格權到一般人格權, 臺大法學論叢, 第 4 卷第 1 期,1974/12 5 徐亚文, 以人为本的法哲学解读, 中国法学,2004/4 6 张新宝, 人格权法的内部体系, 法学评论,2003/6 7 許宗力, 基本權的功能與司法審查, 國科會研究彙刊: 人文與社會科學, 第 6 卷第 1 期,1996/11, 基本權的功能, 月旦法學教室, 第 2 期,2002/12, 基本權利對國家權力的拘束, 月旦法學教室, 第 7 期,2003/5, 基本權利的第三人效力與國庫效力, 月旦法學教室, 第 9 期,2003/7 8 黃昭元, 釋迦牟尼, 生日快樂 - 定彿誕日為國定假日是否合憲?, 月旦法學雜誌, 第 58 期,2000/2 9 黃茂榮, 一般人格權及其保護, 軍法專刊, 第 45 卷第 3 期,1999/3 10 彭坤業, 落實兩公約人權新紀元, 全國律師,2010/3 326

337 ( 四 ) 學位論文 1 朱昭勳, 論人格權, 臺北 : 臺灣大學法律研究所博士論文, 劉國斯, 論法官之刑罰裁量權, 臺北 : 中國文化大學法律研究所碩士論文,2001 ( 五 ) 報紙 1 尹田, 论人格权及其在我国民法典中的应有地位, 人民法院报, 2003/7/11 2 米健, 民法编纂人格权不宜独立成编, 人民法院报,2004/10/15 貳 西文書目 Books: 1. Henry, Michael, International Privacy, Publicity and Personality Laws.UK: Reed Elsevier Press, Henry, Michael, International Privacy, Publicity and Personality Laws, London, Butterworth, Locke, John, Two Treatises of Civil Government, (Cambridge University press, 1963), Chap. Ⅳ. 4. Marksinis, Basil S., Protecting Privacy. Oxford University Press, Rogers, W. V. Horton, Damages for Non-Pecuniary loss in a Comparative Perspective, Springer Wien New York, Articles: 1. Krouse, Harry D., The Right to Privacy in Germany - Pointers for American Legislation. Duke Law Journal Press, Nizer, Louis, The Right of Privacy, A Half Century s Developments, Mic. Law Rev., Vol.39, Reiter, Eric H., Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One s Image,76 Tul. L. Rev Roomkin, Michael,The Death of Privacy?52Stan. L. Rev.1461( ). 5. Stevens, Charles J., Preventing Unnecessary Intrusion on University Autonomy : A Proposed Academic Freedom Privilege, 69 Cal. L. Rev.1548(1982) 6. Warren, Samuel D.&Brandeis, Louis D., The Right to Privacy, 4Harv. L. Rev. 193(1890). 參 日文書籍 1 小林直樹, 憲法の構成原理, 東京 : 東京大學出版社, 五十嵐清, 人格權概說, 有斐閣, 安平政吉, 罪責相當の法律制裁 としての刑罰, 責任主義と刑罰 327

338 理論 東京 : 酒井書店, 岩波書店, 岩波ユンパクト六法 - 民法, 東京 : 岩波書店, 森下忠, 刑事政策の論點 (Ⅱ), 東京 : 成文堂, 鳩山秀夫, 日本債法各論, 東京 : 岩波書店,1918 ( 一 ) 中文網站資料 肆 網路 1. 王美雅 陳信仁, 少女命危父母信 耶和華 不輸血, 華視新聞網, 2010 年 3 月 11 日, 2. 林慶川 劉志原, < 女兒跳樓陳屍臨宅露台 > 刑法權威蔡墩銘賠 68 萬, 自由電子報,2009 年 7 月 27 日, 另請參閱 等相關報導 3. 林良哲 蘇孟娟, 租屋自殺連累父母盼賠屋主湯尼陳 279 萬, 自由電 子報,2009 年 7 月 17 日, 4. 林雨靜, 安樂死與安寧療護, 財團法人國家政策基金研究會國政分析 2001 年 12 月 3 日, 5. 台灣棒球維基館, 6. 我國知名的虛擬人物阿貴, 與訐譙龍 7. 马俊驹主持, 关于人格 人格权问题的讨论 ( 一 )( 二 )( 三 ), 资料来源为中 国民商法律网, 网址为 8. 強迫信仰伊斯蘭教之外勞吃豬肉新聞網址, 9. 杨立新, 中国人格权法立法报告 ( 导论 ), 资料来源为中国民商法律网, 网址为 維基百科中文版, 機器人證婚新聞之相關網站, ( 二 ) 外文網站資料 1. 全球知名之社交網站, 此網站之應用程式中, 在我國最有名的是 開心 328

339 農場, 2. 提供使用者分享影音之平台, ; 網路論壇之一種, 3. 維基百科, 最後拜訪日期 :99 年 3 月 12 日 329

340 330

341 判例 20 年上字第 1092 號 年上字第 2401 號 年台上字第 353 號 年附字第 2179 號 年上字第 3826 號 年院解 3711 號 年台上字第 987 號 年台上字第 490 號 年台上字第 752 號 年台上字第 1221 號 , 年台上字第 242 號 年台上字第 951 號 年台上字第 2053 號 年台上字第 1016 號 年台上字第 1987 號 年台上字第 2693 號 年台上字第 2806 號 , 年台抗字第 142 號... 62,63, 年台上字第 2442 號... 77,91 66 年台上字第 2759 號 年台上字第 3484 號 年台上字第 704 號 年台上字第 4045 號 年台上字第 1908 號 年台上字第 2776 號

342 9 90 年台上字第 646 號 年台上字第 164 號... 62, 63, 年台上字第 1956 號

343 大法官解釋 釋字第 147 號 釋字第 153 號 釋字第 165 號 釋字第 166 號 釋字第 194 號 釋字第 242 號 , 134, 158,269 釋字第 251 號 釋字第 293 號 , 222, 223, 269 釋字第 313 號...72 釋字第 364 號...60 理由書...51, 60 釋字第 365 號...47 釋字第 368 號意見書...52 釋字第 371 號 ,134 釋字第 372 號...47 釋字第 374 號 釋字第 380 號 , 191, 251 理由書...60 釋字第 384 號 , 248 理由書 釋字第 392 號 理由書...183,184 釋字第 399 號... 39,157,233,267 釋字第 407 號 ,192 釋字第 414 號 ,190,194,250 釋字第 422 號 釋字第 432 號...72 釋字第 435 號 釋字第 436 號 釋字第 440 號...60 釋字第 443 號 ,249 理由書...71 釋字第 445 號... 51,60,201,250 理由書...199,201,

344 釋字第 450 號理由書 釋字第 452 號 理由書 釋字第 455 號 釋字第 457 號 ,133 釋字第 467 號 釋字第 469 號 ,138 釋字第 472 號 釋字第 476 號 釋字第 477 號 釋字第 479 號理由書 ,255 釋字第 485 號理由書... 50,59 釋字第 486 號...39,151,237,277,278 理由書 釋字第 490 號... 89,198,254 理由書... 72,97 釋字第 491 號...52 釋字第 497 號 ,187,236,250 釋字第 509 號... 5,134,189,193,207,209,223,250,257,258 理由書 ,257 意見書 釋字第 520 號理由書...76 釋字第 535 號 釋字第 544 號...75 理由書...73 釋字第 545 號... 72,73 釋字第 550 號 釋字第 552 號理由書... 40,158 釋字第 554 號...40 釋字第 558 號 釋字第 585 號 釋字第 603 號...41,158,218,219,223 釋字第 631 號 ,

345 釋字第 646 號理由書...55 釋字第 656 號 ,134,207 理由書