第 36 卷第 9 期暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) 53 的融资方式 1, 但私募基金治理结构却存在着失衡的隐忧尤其是基金不设托管人或托而不管导致管理人侵害投资人利益的情况频繁发生 2 出现这种现象的一个很重要的原因是我国立法上托管人的法律地位定位存在问题, 托管人的准入职能监督的规定

Size: px

Start display at page:

Download "第 36 卷第 9 期暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) 53 的融资方式 1, 但私募基金治理结构却存在着失衡的隐忧尤其是基金不设托管人或托而不管导致管理人侵害投资人利益的情况频繁发生 2 出现这种现象的一个很重要的原因是我国立法上托管人的法律地位定位存在问题, 托管人的准入职能监督的规定"

钱面云
7 years ago
Views:

1 2014 年第 9 期 No 暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) 总第 188 期 SumNo.188 经济法研究论我国私募基金托管人制度的重构梁清华 ( 对外经济贸易大学法学院, 北京 ) [ 摘要 ] 我国私募基金不设托管人或托而不管导致管理人侵害投资人利益的现象比比皆是出现这种现象的一个很重要的原因是我国私募基金托管人法律地位的定位存在问题, 托管人的准入职能监督的立法过于粗鄙因此, 我国私募基金托管人制度需要重构重构我国私募基金托管人制度首先应明确托管人作为投资人受托人的法律地位在具体制度的构建上, 应当以强制托管为原则, 豁免托管为例外 ; 托管人准入对象应多元化, 并应强化托管人的独立性防止利益冲突 ; 在托管人的职能设计上, 立法应当细化托管人对管理人准入退任和运作基金过程的监督, 尤其是借鉴美国的经验, 为托管人购买过失责任险, 让托管人在履行监督职能时没有后顾之忧 [ 关键词 ] 私募基金 ; 托管人制度 ; 比较法 [ 中图分类号 ] D913 [ 文献标识码 ] A [ 文章编号 ] (2014) 在私募基金治理结构中, 托管人的规范是至关重要的环节托管可简单解释为受托保管, 即同时有接受委托和进行保管的意思托管一词属于我国独创 [1] 境外的 Custodian 直译其实是保管人的意思, 但由于境外实践中的受托人和基金保管人通常是同一角色, 在 20 世纪 90 年代, 当时我国拟设立信托型基金时, 由于我国当时没有信托法, 设立信托型基金缺乏法律依据, 于是我国创设了托管人一词, 意为受托保管人 [2] 根据我国证券投资基金法的规定, 基金托管人应按照法律与基金合同的规定, 履行受托职责, 包括安全保管基金财产监督基金管理人的投资运作等 1 按照通行的做法, 完整的基金组织应由投资人 ( 出钱方 ) 管理人 ( 运作方 ) 和托管人 ( 监督方 ) 组成管理人负责私募基金的投资运作, 托管人负责私募基金的保管和对管理人投资运作的监督, 后者应对前者形成制衡, 以保证基金资产安全, 防止管理人滥用权力损害私募基金投资人的利益我国证券投资基金法第二条还规定 : 在中华人民共和国境内, 公开或者非公开募集资金设立证券投资基金 ( 以下简称基金 ), 由基金管理人管理, 基金托管人托管, 为基金份额持有人的利益, 进行证券投资活动, 适用本法在托管人规范的问题上, 之前各国规范的重点都针对公募基金, 由于近年来私募基金黑幕和关联交易的不断发生, 使得各国对于私募基金托管人的规范日趋强硬, 私募基金托管人也逐步地走进了法律规范的框架之内在我国, 私募基金已经成为一种非常广泛 [ 收稿日期 ] [ 作者简介 ] 梁清华 (1968 ), 女, 山东威海人, 对外经济贸易大学法学院副教授, 法学博士, 主要从事证券法, 公司法研究 [ 基金项目 ] 司法部国家法治与法学理论研究项目我国私募基金法律制度的构建研究 ( 批准号 :13SFB2034) 本文在写作修改定稿过程中得到对外经济贸易大学 2013 级研究生刘炫王癑的帮助, 在此深表感谢! 1 参见证券投资基金法第 2 章

2 第 36 卷第 9 期暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) 53 的融资方式 1, 但私募基金治理结构却存在着失衡的隐忧尤其是基金不设托管人或托而不管导致管理人侵害投资人利益的情况频繁发生 2 出现这种现象的一个很重要的原因是我国立法上托管人的法律地位定位存在问题, 托管人的准入职能监督的规定过于宽泛尽管 2013 年我国有三部与基金托管人有关的法律规章开始实施 3, 但并没有解决私募基金托管人的定位及准入职能监督的问题一托管人法律地位的界定 : 与管理人同为受托人托管人的法律地位取决于托管人投资人与管理人三方的法律关系托管人投资人与管理人之间的法律关系是私募基金托管人制度的基础投资基金无外乎两种类型 : 公司型和契约型 [3] : 美国的投资基金是实行公司制的典型, 其 1940 年投资公司法投资顾问法明确开放式公司型基金即共同基金 (Mutual Fund) 以公司制度进行运作管理 [4], 托管人与投资者的关系不是信托关系, 托管人投资者分别与基金公司订立托管合同投资协议英国既有公司型投资基金, 也有契约型投资基金, 在契约型基金中, 不仅管理人, 基金托管人也是投资人的受托人按证券投资基金法和信托法的规定 4, 我国证券投资基金属于契约型信托基金因此从原理上来说, 私募基金托管人与管理人都应该是投资人的受托人 [5] 中国证监会在证券投资基金托管业务管理办法的起草说明中, 也明确基金管理人与基金托管人共同作为投资人的受托人, 各自履行相关法定受托职责 5, 私募基金投资人分别与管理人和托管人形成委托关系, 因此私募基金托管人权利的源泉应该是投资人但是, 中国证监会证券投资基金托管业务管理办法 ( 征求意见稿 ) 及 2013 年 2 月 17 日正式公布并实施的证券投资基金托管业务管理办法与起草说明截然相反, 规定与托管人签订托管协议建立委托关系的不是投资人而是管理人该办法第十六条规定 : 基金托管人在与基金管理人订立基金合同基金招募说明书基金托管协议等法律文件前, 应当从保护基金份额持有人角度, 对涉及投资范围与投资限制基金费用收益分配会计估值信息披露等方面的条款进行评估, 确保相关约定合规清晰风险揭示充分会计估值科学公允在基金托管协议中, 还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定这种规定可能更多的是从公募基金的角度考虑, 公募基金由于投资人众多, 由每个投资人与托管人签订托管协议很难操作, 但这不是法律上剥夺公募基金投资人选择托管人的权利的理由, 更何况私募基金投资人人数有限, 不存在这个问题由管理人与托管人签订托管协议的规定使得管理人代替投资人, 成为整个私募基金组织关系的链接点这样的制度安排缺陷有二 : 一是这种规定有悖法理根据委托理论, 管理人不是财产的所有人, 无权将不属于自己的财产以委托人身份设定委托关系 ; 投资人和托管人之间又缺乏明确的契约约束, 托管人的权利依据缺位二是托管人对管理人很难保持独立性, 为招揽业务, 托管人有求于管理人, 很容易为管理人所制, 难以把保护投资人的利益放在首位 [6] 为此, 立法上应当明确托管人与管理 1 证监会私募基金监管部副主任杨文辉在清华五道口全球金融论坛上表示, 截至今年 4 月底, 已经有超过 5000 家私募机构申请备案登记,1500 家登记完毕, 通过备案的私募基金管理人所管理的基金超过 3700 只, 规模接近 1 万亿元 2 华安基金事件中, 基金管理人的高级管理人员操作旗下基金高位接盘海欣股份, 实际恶性利益输送直至东窗事发的 2006 年中期, 华安系基金仍位居海欣股份第二三十大股东, 占该公司实际流通 A 股总量的 18 37% 华安基金事件的时间跨度长达六年, 在此期间内, 基金托管人显然未能善尽监督职责参见刘遷 : 论投资基金托管人制度的完善, 政治与法律 2009 年第 7 期 3 即证券投资基金托管业务管理办法中华人民共和国证券投资基金法非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定 4 参见证券投资基金法第 2 条第 3 条和信托法第 3 条 5 参见中国证监会证券投资基金托管资格管理办法修订暨证券投资基金托管业务管理办法 ( 征求意见稿 ) htp: gov.cn/pub/zjhpublic/g /201210/t _ htm, 最后访问时间 2014 年 7 月 6 日

3 54 梁清华 : 论我国私募基金托管人制度的重构 2014 年 9 月人都是投资人受托人的身份, 修订证券投资基金托管业务管理办法, 即明确投资人与托管人也应当签订委托协议, 基金管理人与基金托管人共同作为投资人的受托人二托管人的设置 : 以强制托管为原则, 明确豁免托管的例外情形 ( 一 ) 托管人的分置与统一托管人设置分为分置与统一两种模式, 分置托管人的代表是美国美国 1940 年投资公司法 (InvestmentCompanyActof1940) 1 将托管人的保管和监督职能分离, 保管职能由保管人承担, 监督职能由管理人的非利益相关人 (non-interestedperson) 2 即独立董事承担 3 该法规定每个已注册的投资公司应将其证券或类似投资交由拥有该法第 26 节规定的能够作为单位投资信托的受托人资格的银行 1934 年证券交易法规定的属于国家证券交易所会员的公司或本公司保管年投资顾问法 206(4)-2 规则要求注册的投资顾问应当将客户财产 ( 限于资金与证券 ) 托管于合格保管人 (custodian), 否则将构成欺诈欺骗或操纵 5 另外, 1940 年投资公司法 10(a) 规则要求董事会中至少要有 40% 的独立董事 6, 对于适用豁免规则的投资公司,SEC 于 2004 年通过修正案, 规定董事会中至少要有 75% 的独立董事, 如果基金董事会只有三个董事, 则其中两个都必须是独立董事 7 欧盟是统一托管人的代表欧盟的立法规定, 由一个托管人行使保管和监督的职能 8, 但是欧盟的另类投资基金经理指令 (Alternative InvestmentFundManagersDirective, 以下简称 AIFMD) 9 也规定托管人的保管资产的职能可瑏瑠进行转委托, 该规定与美国的复合托管人有异曲同工之处, 都认为保管和监督职能可予以分离立法上分离的原因无外乎保管和监督职能对执行者的要求不同我国实行统一的托管人制度证券投资基金法第三章专章对基金托管人进行了规定, 之后陆续出台了证券投资基金托管业务管理办法非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定, 对基金托管人制度进行了细化证券投资基金法第三十七条规定, 基金托管人应当履行下列职责 :( 一 ) 安全保管基金财产 ( 十 ) 按照规定监督基金管理人的投资运作证券投资基金托管业务管理办法第二条规定 : 本办法所称证券投资基金 ( 以下简称基金 ) 托管, 是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人, 按照法律法规的规定及基金合同的约定, 对基金履行安全保管基金财产办理清算交割复核审查资产净值开展投资监督召集基金份额持有人大会等职责的行为非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定第八条规定 : 非银行金融机构开展基金托管业务, 应当遵守法律法规的规定基金合同和基金托管协议的约定, 恪守职业道德和行为规范, 诚实信用谨慎勤勉, 为基金份额持有人利益履行 1 美国投资基金 (InvestmentFunds) 在法律上被称为投资公司 (InvestmentCompany) 因此私募基金属于投资公司的一种, 也受 1940 年投资公司法的监管 2 该等非利益相关人在公司中表现为独立董事, 在合伙中表现为非利益相关的无限合伙人具体规定参见美国 1940 年投资公司法 Section10 3 BrownV.Bulock,194F.Supp.207,229(S.D.N.Y.1961). 4 SeeSec.17(f)oftheInvestmentCompanyActof SeeRule206(4)-2oftheInvestmentAdviserof SeeSec.10(a)oftheInvestmentCompanyActof SeeRoleofIndependentDirectorsofInvestmentCompaniesRule IA1. 8 SeeArticle21(7)oftheAlternativeInvestmentFundManagersDirectives. 9 另类投资基金管理人指令, 是欧盟为维护金融市场稳定及保护投资者利益而设立的, 针对欧洲另类投资基金 ( 主要指私募股权基金和对冲基金 ) 管理公司的资质认证, 是基金公司在全欧洲范围内从事基金募集和管理活动的通行证监管对象为管理基金规模 5 亿欧元以上的管理公司瑏瑠 SeeArticle20(11)oftheAlternativeInvestmentFundManagersDirectives.

4 第 36 卷第 9 期暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) 55 基金托管职责因此, 从以上规定来看, 我国目前采取的是大多数国家的做法, 设立一个托管人统一履行保管和监督的职能 1 ( 二 ) 强制与豁免私募基金是否必须设托管人? 从美国与欧盟的经验看, 它们都要求公募基金必须设托管人, 私募基金设立托管人可以有不同程度的例外美国 1940 年投资顾问法 206(4)-2 规则要求注册的投资顾问 ( 美国对于管理人以投资顾问称之, 即 investmentadviser ) 2 应当将客户财产 ( 限于资金与证券 3 ) 托管于合格保管人 (custodian) 4, 否则将构成欺诈欺骗或操纵 ; 另一方面, 美国法对于某些私募证券又规定了托管豁免, 其前提条件是 : 证券不涉及公开发行 ( 私募 ); 证券须为无凭证证券, 证券的所有权仅在发行人或其注册登记人处以客户 ( 私募股权基金为客户 ) 的名义记载 ; 只有在事先取得发行人或发行人已发行证券的持有者的同意后才能转让 5 可见, 此处托管人的豁免只针对私募基金投资于特定条件证券的时候, 豁免的主要原因是因为该等证券的流通性较弱, 投资顾问侵害投资人的可能性较小如私募股权基金投资于非上市公司, 管理人对于该类证券难以随意转让, 管理人侵犯投资者利益的风险大为降低, 因而不需要托管人的介入但是, 美国证券交易委员会 ( 以下称 SEC) 同时认为, 这样的私募证券在特定情形下也蕴含风险, 比如客户 (client) 难以辨别是否真实持有该证券客户需要极度依赖管理人提供的信息情形因此, SEC 要求, 这些证券在保管人豁免的同时, 要求管理人必须接受公共注册会计师对其所保管的客户的资金及证券进行突击检查的要求 (thesurpriseexaminationrequirement) 6 欧盟则按照基金规模确定是否需要设托管人, AIFMD 第 21 条规定 : 所有受本法约束的另类投资基金均应按照本条的规定保证指定一个单独的托管人, 另类基金的构成有两个条件, 一是在欧洲范围内从事管理资金, 二是基金规模大于 5 亿欧元私募基金托管人豁免在我国并非法律的明确要求, 不属于法定例外情形, 而是属于合同约定情形证券投资基金法第八十九条规定 : 除基金合同另有约定外, 非公开募集基金应当由基金托管人托管国家发改委关于促进股权投资企业规范发展的通知第 9 条规定 : 股权投资企业的资产应当委托独立的托管机构托管但是, 经所有投资者一致同意可以免于托管的除外发改委的规定与证券投资基金法略有差异, 当然, 在证券投资基金法颁布之后, 关于私募基金托管人的设置, 应以证券投资基金法的规定为准 ( 三 ) 我国私募基金立法应当以强制托管为原则, 并明确豁免托管情形在强制托管与否的问题上, 美国规定私募基金必须强制设置非利益相关人进行监督 7, 但允许私募基金由管理人兼任保管人 8 欧盟规定, 另类投资基金经理人应为其管理的每个另类投资基金指定单独的受托人 9 我国目前 1 参见证券投资基金法第三章中对于托管人的定义 2 SeeUnitedStatesCodeAnnotated,CommerceandTrade,chapter2D, Investmentadviser meansanypersonwho,forcompensation,enga gesinthebusinesofadvisingothers,eitherdirectlyorthroughpublicationsorwritings,astothevalueofsecuritiesorastotheadvisability ofinvestingin,purchasing,orselingsecurities,orwho,forcompensationandaspartofaregularbusines,isuesorpromulgatesanalyses orreportsconcerningsecurities,15usca 80b-1. 3 由于美国证券法对证券特殊的定义, 该证券包括了未上市公司的股权 4 参见美国 1940 年投资顾问法 Rule206(4)-2 的规定, 其中的 custodian 因为只负有保管资产的职能, 故在此笔者认为译为保管人更为恰当 5 SeeRule206(4)-2oftheInvestmentAdviserof SeeRule206(4)-2oftheInvestmentAdviserof SeeSection10ofInvestmentCompanyActof SeeRule206(4)-2(b)oftheInvestmentAdviserof SeeArticle21ofDIRECTIVE2011/61/EUOFTHEEUROPEANPARLIAMENTANDOFTHECONCILEOF8June2011.

5 56 梁清华 : 论我国私募基金托管人制度的重构 2014 年 9 月只规定了公募基金必须由托管人托管 1, 根据证监会和发改委的相关规定, 在当事人另有约定的情形下, 私募基金可以豁免托管 2 因此, 我国的立法导致大量的私募基金游离于托管之外有鉴于此, 本文认为我国应当建立私募基金强制托管制度, 明确豁免托管例外情形这是因为管理人享有的运营管理权不可避免地导致信息不对称, 进而滋生一系列利益冲突, 设置托管人对管理人形成制衡尤为必要但也应当存在强制托管的变通, 如上文所述, 美国针对流通性不强的私募证券 ( 包含了一般未上市公司的股权 ) 豁免托管, 但同时 SEC 又考虑到潜在的风险, 要求私募基金管理人接受社会注册会计师对其所保管的基金和证券进行突击检查实际上, 私募股权基金的托管是否应当豁免与证券的流动性有关 : 证券流动性强, 如果监督不力, 会存在四种现实风险, 一是管理人违背约定而挪用的风险, 二是管理人为了自己利益 ( 如增加管理费 ) 而损及投资者利益的道德风险 [7], 三是引起金融市场失序甚至引发群体性事件的风险, 四是私募失去社会公信的风险因此, 私募股权基金是否豁免托管, 具有很强的社会性, 当事人不具有判断的能力, 不应当属于当事人意思自治的范畴 ; 我国立法把私募股权基金的托管是否豁免置于当事人意思自治的范围, 是不恰当的立法应当明确私募股权基金原则上应当设立托管对在什么情形下, 私募股权基金可以豁免托管, 应当由立法明确, 例如可以借鉴美国的规定, 证券不涉及公开发行 ( 私募 ); 证券须为无凭证证券, 证券的所有权仅在发行人或其注册登记人处以客户 ( 私募股权基金为客户 ) 的名义记载 ; 只有在事先取得发行人或发行人已发行证券的持有者的同意后才能转让, 等等三托管人的准入 : 主体多元化托管人准入涉及准入条件的把握和托管人准入的主体范围 ( 一 ) 托管人准入的立法比较美国和欧盟都规定由符合特定条件的金融机构担任托管人如上所述, 美国托管人承担的保管和监督职能分别由保管人和非利益相关人履行合格保管人 (Qualifiedcustodian) 包括以下机构 :(1) 银行已保险的存款机构 ;(2) 根据证券交易法注册的经纪商 (Abroker-deal er);(3) 根据货物交易法注册的期货中介商 ;(4) 通常为其客户提供金融资产保管的外国金融机构 3 ; 1940 年投资公司法通过对利害关系人 (interestedperson) 4 和关联人 (af filiatedperson) 5 范围的界定来明确非利益相关人的含义凡是属于投资公司利害关系人和关联人范围内的主体, 都不能担任投资公司的独立董事相较美国, 欧盟 AIFMD 第 21 条第 3 款拓宽了担任托管人的机构范围 : 如果另类投资基 1 证券投资基金法 (2012 年修订 ) 第 52 条规定, 公开募集基金应当由基金管理人管理, 基金托管人托管 2 证券投资基金法 (2012 年修订 ) 第 89 条规定, 除基金合同另有约定外, 非公开募集基金应当由基金托管人托管而发改委在关于促进股权投资企业规范发展的通知中规定, 股权投资企业应委托独立的托管机构托管, 但是投资人同意免除的例外 3 SeeRule206(4)-2oftheInvestmentAdviserof 利害相关人是指 (1) 该公司的关联人 ;(2) 该公司关联人中自然人的直系亲属 ;(3) 该公司的投资顾问或主承销商的利害关系人 ; (4) 自该公司上两个完整的财政年度以来, 一直担任公司法律顾问的人或者其合伙人或者其雇员 ;(5) 某自然人, 为 SEC 通过规则或者规章认定的不具有适当的独立性的一类人中的成员, 认定的依据是此类人与投资公司或者其关联人有重要的商业或职业关系, 或者此类人与投资公司的自然人关联人有近亲属关系 ;(6) 某自然人, 由于在该公司的前两个完整的财政年度中, 与该公司, 或者该公司的主要管理人员, 或者与该公司有相同投资顾问或者主要承销商的其他投资公司及其主要管理人员有重要的商业或职业上的联系,SEC 因而指认其为该公司的利害关系人 SeeSeciton103(b)(1)(B)ofMutualFundsIntegrityandFeeTransparencyActof2003;Seciton2(a)(19)oftheInvestmentCompanyAct of 根据 1940 年投资公司法的规定, 关联人是指 (1) 直接或间接拥有控制掌握了某人 5% 或者 5% 以上的已售出的具有投票权的证券的人士 ;(2) 那些被某人拥有控制掌握 5% 或者 5% 以上的已售出的具有投票权的证券的人士 ;(3) 直接或者间接地控制上述两种人士或者为其所控制的人士 ;(4) 某人的所有雇员董事合伙人与管理人员 ;(5) 如果某人是一家投资公司, 那么公司的所有投资顾问或者顾问委员会的所有成员都是其关联人员, 以及 (6) 如果某人是一家未设立董事会的无限责任投资公司, 那么其关联人员指它的保管人 SeeSeciton2(a)(3)oftheInvestmentCompanyActof1940

6 第 36 卷第 9 期暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) 57 金 (AIFs) 在初始投资后的五年内投资者不享有赎回权且该基金通常不投资于证券市场, 而是投资于非上市公司的股权, 这类另类投资基金的托管人, 除了金融机构 ( 包括银行信托公司等 ) 外, 可以是强制依法注册的, 并且有足够财务和专业知识满足托管功能的实体 1 欧盟将决定这些实体的范围的立法权授予了各成员国欧盟认为引进这一类的托管人, 可以有效降低基金的运行成本并可以增加市场竞争英国金融服务局 (FinancialServiceAuthority, 简称 FSA ) 为施行 AIFMD 而发布的征集意见稿中将此类实体的范围界定为 : 公证处律师事务所会计事务所等 2 目前我国基金的托管人统一由金融机构担任 3, 在证券投资基金法出台之前, 我国仅限于由商业银行来担任基金的托管人 2012 年 12 月 28 日证券投资基金法出台之后, 该等准入机构的范围从银行扩大到其他金融机构 4, 但也仅限于金融机构 2013 年 3 月 15 日, 证监会出台非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定, 对符合条件的非银行金融机构开展证券投资基金 ( 以下简称基金 ) 托管业务进行规范 ( 二 ) 托管人准入条件的把握 : 利益冲突的禁止对于承担保管资产职能的保管人, 美国法并未要求保管人和管理人之间保持独立, 没有禁止管理人或管理人的关联人成为保管人, 5 SEC 认为投资顾问在某些情形下也可作为保管人履行保管职责, 集投资顾问与保管人于一体 6 但是, 美国法律引进了独立公共会计师对资产保管人进行外部监督 [8] ; 基金的内部监督则由非利益相关人承担对管理人的监督职能, 并要求承担监督职能的非利益相关人独立于管理人, 禁止非利益相关人由管理人的关联方或者利益相关人担任, 关联方包括管理人的亲属职员业务往来方等, 并辅之以规定董事会中的非利益相关人 ( 独立董事 ) 所占比例, 来进一步防止利益冲突 ; 对于适用托管人豁免规则的投资公司, 明确限定董事会中至少要有 75% 的独立董事, 如果基金董事会只有三个董事, 则其中两个都必须是独立董事 7 欧盟明确禁止管理人与基金的交易对手方为基金的托管人欧盟 AIFMD 第 21 条第 4 款对托管人与管理人的利益冲突规定 : 为了避免与托管人产生冲突,(a) 另类投资基金 (AIF) 不可以作为托管人 ;(b) 作为 AIFs 的对手方的经纪机构不可以作为该基金的托管人, 除非其托管业务与经纪业务在功能和层级上都完全分离, 且其与该 AIF 投资者的利益冲突能够得到充分的确认管理监控和披露我国在证券投资基金法对禁止托管人与管理人之间的利益冲突做了原则性的规定该法第三十六条规定 : 托管人与管理人不得为同一机构, 不得相互出资或者持有股份此外, 非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定证券投资基金托管业务管理办法要求托管的基金财产与托管人的固有财产 1 参见欧盟 AIFMD 第四部分的规定 2 FSA:DiscusionPaper,ImplementationoftheAlternativeInvestmentFundManagersDirective,January 我国现有的三个关于私募证券基金的规范性文件都在基金的组织结构中设置托管人或保管人在 2012 年 9 月证监会修订的基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法第 2 条规定, 基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人, 由托管机构担任资产托管人 2012 年证监会颁布的中国证券监督管理委员会关于就修改证券公司客户资产管理业务试行办法及配套实施细则征求意见的通知中第 13 条又规定, 证券公司为多个客户办理集合资产管理业务, 将客户资产交由负责客户交易结算资金存管的指定商业银行或者中国证监会认可的其他机构进行托管, 通过专门账户为客户提供资产管理服务银监会颁布的信托公司集合资金信托计划管理办法第 19 条也规定信托计划的资金实行保管制 4 参见证券投资基金法第 33 条规定, 基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任 5 美国法律规定下的投资顾问同本文第一章所述管理人意义大体一致 6 SeeRule206(4)-2oftheInvestmentAdvisersActof1940 已经注册的或者根据 1940 年投资顾问法第 203 章要求注册的投资顾问如果自己保管客户的基金或证券将构成欺诈欺骗或操纵, 除非 :(1) 是合格的保管人 ;(2) 向客户发出通知 ;(3) 向客户提供财务报告 ; (4) 每会计年度至少有一次在事先不通知投资顾问的前提下, 由独立审计师对客户的基金和证券进行审计, 并将审计报告报 SEC 年投资公司法规定关联董事不得超过 60%,2001 年 SEC 的修订规则将非利益相关人比例改为简单多数 (simple-majori ty),2003 年共同基金诚信与费用透明法将非利益相关人数提高到三分之二, 而 2004 年 SEC 通过的新的投资公司治理规则将非利益相关人的人数比例提高到 75%

7 58 梁清华 : 论我国私募基金托管人制度的重构 2014 年 9 月及其他受托财产等分开保管, 托管资金专门账户独立, 基金托管部门的营业场所相对独立等 ( 三 ) 我国托管人准入主体应多元化, 不应仅限于金融机构, 并应强化托管人的独立性防止利益冲突根据 2012 年 12 月通过的证券投资基金法的规定, 只要是证监会和银监会认可的商业金融机构即可担任托管人, 将基金托管人准入机构拓宽至非银行金融机构, 打破四大银行独占托管人业务的态势, 但本文认为这种拓宽还不足够欧盟的做法是针对托管人做了变通, 让律师会计师公证员也得以作为私募股权基金的托管人 AIFMD 规定专业人士 ( 律师会计及公证处等 ) 作为托管人的做法值得我国借鉴这样做的好处在于既可以降低私募基金的托管人成本, 又可以促进我国私募基金托管人行业的积极竞争和相互监督本文认为在现有立法准入门槛放宽的基础上, 证监会银监会等主管部门应制定专业评价标准公平竞争制度等以辅助其他专业机构参与私募基金托管业务托管人的独立性是托管职能适格履行的基石我国证券投资基金法第三十六条关于托管人独立性的要求直接采用禁止的一般性规定对此, 可借鉴美国的做法, 用一般规定辅之列举的方式对利益相关人予以排除, 并且对于托管人与管理人之间的潜在实际控制关联交易等情形应当予以一并排除相较于欧洲的立法例, 美国的立法例引入第三方监督的做法毫无疑问会招致基金运行成本的进一步上升 ; 同时由于托管人本身就有第三方监管的功能, 再引入另一个独立主体, 立法会显繁复累赘 ; 再者, 在我国类似于独立公共会计师这一角色的主体并不易寻得因而本文认为, 欧洲的立法例更易融入我国的法律实践之中 [9] 四托管人的职能 : 保管和监督如上所述, 私募基金托管人的职能兼具保管和监督两个方面就保管职能而言, 美国 1940 年投资公司法规定, 投资顾问应将其证券或类似投资交由符合相关规定的银行会员公司及遵守委员会有关保护投资者权益方面规定的一家已注册的公司保管 1 欧盟 AIFMD 规定, 另类投资基金的资产或以另类投资基金名义活动的另类投资基金管理人的资产应委托给托管人进行安全保管托管人须通过会计核算账户管理等方式保管基金资产, 并就其情况定期向投资人予以汇报国际证监会组织 (In ternationalorganization ofsecurities Commis sions, 简称 IOSCO ) 的集合投资计划监管原则 (PrinciplesforTheRegulationofColective InvestmentSchemes) 也规定, 保管是基金托管人的基本职能 2 基金托管人对管理人的监督尤为必要管理人是私募基金的舵手, 基金的募集管理对投资者的利益分配等各个阶段都由管理人主导完成实际上, 投资者在出资之后, 除了有关利益分配的权利和有限的知情权外, 投资者对基金的权利所剩无几而管理人掌握了几乎全部的决策权和执行权, 因此, 如果缺乏对管理人的监督机制, 投资人权益容易受到侵害托管人对管理人的监督首先是准入和退任的监督美国投资顾问合同和顾问费由独立董事审准 1940 年投资公司法规定, 投资顾问合同或协议的条款及对投资顾问合同或协议的续订必须得到多数独立董事的批准, 董事有义务要求投资顾问提供评估所必须的信息并对这种信息进行评估, 投资顾问也有义务提供这种信息 3 在这个问题上, 相对美国的立法, 英国立法更为典型 4, 它规定托管人对于选聘管理人有建议的权利, 并且还规定, 在管理人破产清算侵害投资人利益或其他托管人认定的情形发生时, 托管人可以建议投资人更换管理人托管人对管理人运作基金行为的监督鉴于私募基金托管人本身具备一定的金融财会知 1 SeeSec.17(f)oftheInvestmentCompanyActof SeetheIOSCOExaminationofGovernanceforCIS(partI). 3 SeeSeciton15(c)oftheInvestmentCompanyActof 参见英国的金融服务 ( 受规制的计划 ) 规章 (thefinancialservices(regulatedschemes)regulations)

8 第 36 卷第 9 期暨南学报 ( 哲学社会科学版 ) 59 识, 其对于管理人的投资运作行为, 一般通过评估核准来进行监督, 若有异议, 通过执行质询权通报投资人等方式进行干预考虑到在投资顾问与独立董事之间出现严重分歧时, 投资顾问有可能通过对独立董事进行诉讼解决分歧, 因此独立董事有可能因为顾忌个人责任而不愿意采取行动保护投资者的利益美国法律规定基金必须为独立董事购买过失责任险 (er rorandomisionsjointinsurancepolicies), 其承保范围应当包括投资顾问与独立董事之间的诉讼, 这确保独立董事能够履行自己的职责 1 独立董事有选择独立公众会计师的权利, 只要投赞成票数超过独立董事人数的半数, 且投票会议在年度股东大会或者一个新的会计年度开始的前后 30 日内召开年共同基金诚信与费用透明法进一步将该规定修改为共同基金的审计委员会全部由独立董事组成, 而独立公众会计师由审计委员会选择该法规定, 所有的共同基金均须在董事会下设立由全部独立董事组成的审计委员会, 由其专门负责检查财务报表审计和监控基金的会计财务报告程序同时, 该审计委员会还直接负责独立公众会计师的指定报酬支付 ( 该报酬由投资公司提供给审计委员会 ) 和工作监督, 并在此基础上准备与发布审计报告和相关文件, 每一个独立公众会计师都直接向审计委员会报告为履行自己的职能, 审计委员会有权雇佣独立的法律顾问和其他专家顾问 3, 托管人还通过对个别交易具有审核权的方式限制管理人对于私募基金资产的处分权欧盟 AIFMD 规定, 托管人 (Deposi tory) 4 需要定期地对私募基金账户中的资产进行估值核算, 以此宏观掌握管理人整个运作行为的损益保管人定期向托管人进行财务汇报也可视为对管理人的一种监督, 并在认为管理人违规时有权通知投资人和监管部门, 同时还通过对个别交易有审核权的方式限制管理人对于私募基金资产的处分权在托管人职能的立法上, 我国目前的法律对托管人的资产保管职能和监督权都有了较为详细的规定 5 但我国立法应当细化托管人对管理人准入和退任的监督, 可借鉴同样实行统一托管人的英国立法, 细化托管人对管理人选聘和退出的建议权 ; 细化托管人对管理人运作基金的过程监督, 比如定期对于管理人的投资运作行为进行评估, 并向投资者报告等尤其可以借鉴美国的规定, 为托管人购买过失责任险, 为托管人购买履行监督义务的成本保险, 让托管人在履行监督职能时没有后顾之忧 [ 参考文献 ] [1] 访信托法起草组成员蔡概还 [N]. 金融时报,2006 (10). [2] 刘遷. 论投资基金托管人制度的完善 [J]. 政治与法律,2009(7). [3] 唐义虎. 投资基金组织形式之比较及我国基金组织之选择 [J]. 广西社会科学,2004(4). [4] 楼晓. 我国公司型基金治理结构的构建之路以美国共同基金治理结构为视角 [J]. 法学评论,2013 (6). [5] 李群星. 信托的法律性质与根本理念 [J]. 法学研究, 2000(3). [6] 寻卫国, 刘万方. 引进独立监督实体理念改进基金治理 [J]. 金融会计,2008(7). [7] 李建国. 基金治理结构一个分析框架及其对中国问题的解释 [M]. 北京 : 中国社会科学出版社,2003. [8] 彭真明, 江华. 美国独立董事制度与德国监事会制度之比较也论中国公司治理结构模式的选择 [J]. 法学评论,2003(1). [9] 闫海, 刘顺利. 独立与制衡 : 证券投资基金托管人法律地位的重构 [J]. 浙江金融,2012(6). [ 责任编辑李晶晶责任校对王治国 ] 1 SeeRoleofIndependentDirectorsofInvestmentCompaniesRule IB. 2 SeeSection32(a)oftheInvestmentCompanyActof SeeSection104ofMutualFundsIntegrityandFeeTransparencyActof AIFMD 中对于托管人使用 depositary 一词 5 见我国证券投资基金法第 37 条证券投资基金托管业务管理办法第 17 条非银行金融机构开展证券投资基金托管业务第 8 条及证券公司集合资产管理业务实施细则第 29 条