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1 103 年司特 律師第一試作戰計劃 憲法 行政法 國際公法實務見解及新聞時事重點提示 距司法官 律師第一試僅剩一個多月時間, 你是否胸有成足, 準備上考場? 法律電子報為所 有考生貼心規劃 司特 律師第一試作戰計劃, 以協助同學, 利用最短時間, 直接切入考情最重點 快將如此好康, 告訴麻吉死黨, 一起成為司法官 律師菁英吧! 法律電子報本週將針對司特 律師第一試憲法 行政法及國際公法的最近 1 年內重要實務見解進行分析提示 一 最近 1 年內憲法類重要大法官解釋嚴選 解釋字號 解釋要旨 重點提示 釋字第 721 號 立委選舉採單一選區兩票並立制及所設政黨比例席次與 5% 政黨門檻之規定, 並未違憲 一 憲法之修改如未違民主共和國原則 國民主權原則, 或未涉人民基本權核心內涵之變動, 或不涉權力分立與制衡原則之違反, 即未違反自由民主憲政秩序 ( 一 ) 憲法為國家根本大法, 其修改應由修憲機關循正當修憲程序為之 國民大會為憲法所設置之修憲機關, 基於修憲職權所制定之憲法增修條文與未經修改之憲法條文, 係處於同等位階, 惟憲法條文中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者, 如聽任修改條文予以變更, 則憲法整體規範秩序將形同破毀, 該修改之條文即失其應有之正當性 ( 二 ) 憲法條文中, 諸如 : 第 1 條民主共和國原則 第 2 條國民主權原則 第 2 章保障人民權利 以及有關權力分立與制衡之原則, 具有本質之重要性, 亦為憲法整體基本原則之所在 ( 三 ) 基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序, 乃現行憲法賴以存立之基礎, 凡憲法設置之機關均有遵守之義務 ( 四 ) 憲法之修改, 除其程序有明顯重大瑕疵或內容涉及自由民主憲政秩序之違反者外, 自應予尊重 ( 本院釋字第 499 號解釋參照 ) ( 五 ) 申言之, 憲法之修改如未違反前述民主共和國原則 國民主權原則, 或未涉人民基本權核心內涵之變動, 或不涉權力分立與制衡原則之違反, 即未違反自由民主憲政秩序 二 憲法增修條文第 4 條第 1 項 第 2 項 公職人員選舉罷免法第 67 條第 2 項等規定未違自由民主憲政秩序 ( 一 ) 憲法第 129 條規定 : 本憲法所規定之各種選舉, 除本憲法別有規定外, 以普通 平等 直接及無記名投票之方法行之 其平等方法部分, 為憲法第 7 條 第 17 條有關平等權及選舉權之具體化規定 ( 二 ) 從其文義可知, 修憲機關仍保有衡情度勢 斟酌損益之空間, 但選舉既為落實民意政治 責任政治之民主基本原則不可或缺之手段, 並同時彰顯主權在民之原則, 則所定選舉方法仍不得有礙民主共和國及國民主權原則之實現, 亦不得變動選舉權 平等權之核心內涵 ( 三 ) 而關於各國國會選舉, 有重視選區代表性而採相對多數決者, 有重視政黨差異而採政黨比例代表制者, 實為民主政治之不同選擇, 反映各國政治文化之差

2 釋字第 719 號 政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民, 未進用者令繳代金之規定, 並未違憲 異 ( 四 ) 憲法增修條文第 4 條第 1 項 第 2 項有關立法院立法委員選舉方式之調整, 採並立制及設定政黨比例代表席次為 34 人, 反映我國人民對民主政治之選擇, 有意兼顧選區代表性與政黨多元性, 其以政黨選舉票所得票數分配政黨代表席次, 乃藉由政黨比例代表, 以強化政黨政治之運作, 俾與區域代表相輔, 此一混合設計及其席次分配, 乃國民意志之展現, 並未牴觸民主共和國與國民主權原則, 自不得以其他選舉制度 ( 例如聯立制 ) 運作之情形, 對憲法增修條文第 4 條第 1 項 第 2 項所採取之並立制, 指摘為違反自由民主憲政秩序 ( 五 ) 憲法增修條文第 4 條第 2 項關於 5% 之政黨門檻規定部分, 雖可能使政黨所得選票與獲得分配席次之百分比有一定差距, 而有選票不等值之現象 惟其目的在避免小黨林立, 政黨體系零碎化, 影響國會議事運作之效率, 妨礙行政立法互動關係之順暢, 何況觀之近年立法委員政黨比例代表部分選舉結果, 並未完全剝奪兩大黨以外政黨獲選之可能性, 是憲法增修條文第 4 條第 2 項有關政黨門檻規定部分, 既無損於民主共和國與國民主權基本原則之實現, 而未變動選舉權及平等權之核心內涵, 即應屬修憲機關得衡情度勢, 斟酌損益之範疇, 自未違反上開自由民主憲政秩序 ( 六 ) 至公職人員選舉罷免法第六十七條第二項規定有關並立制及政黨門檻規定部分, 係依憲法增修條文第 4 條第 2 項而制定, 內容相同, 自無違憲疑義 一 財產權及營業自由之限制 ( 一 ) 人民營業之自由為憲法第 15 條工作權及財產權所保障之內涵 ( 本院釋字第 514 號 第 606 號 第 716 號解釋參照 ) ( 二 ) 國家對於財產權及營業自由之限制, 應符合憲法第 7 條平等原則及第 23 條比例原則 ( 三 ) 法規範是否符合平等原則之要求, 應視該法規範所以為差別待遇之目的是否正當, 其所採取之分類與規範目的之達成之間, 是否存有一定程度之關聯性而定 ( 本院釋字第 682 號 第 694 號 第 701 號解釋參照 ) ( 四 ) 另為正當公益之目的限制人民權利, 其所採手段必要, 且限制並未過當者, 始與憲法第 23 條比例原則無違 二 原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項 第 3 項及政府採購法第 98 條等規定, 侵害得標廠商財產權及營業自由 ( 一 ) 系爭規定要求國內員工總人數逾 100 人以上之政府採購得標廠商 ( 下稱得標廠商 ), 於履約期間須進用原住民總人數不得低於 1%( 下稱進用一定比例之原住民 ), 係對其是否增僱或選擇受僱對象等營業自由形成一定限制, 侵害其財產權及其與工作權內涵之營業自由 ( 二 ) 而得標廠商未達進用原住民之標準者須繳納代金, 則屬對其財產權之侵害 三 原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項 第 3 項及政府採購法第 98 條等規定, 係為維護重要之公共利益, 目的洵屬正當 ( 一 ) 憲法第 5 條規定 : 中華民國各民族一律平等 憲法增修條文第 10 條第 12 項並規定 : 國家應依民族

3 釋字第 718 號 意願, 保障原住民族之地位及政治參與, 並對其教育文化 交通水利 衛生醫療 經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展 ( 二 ) 系爭規定係立法者為貫徹上開憲法暨憲法增修條文之意旨, 促進原住民就業 改善其經濟與社會狀況, 而透過得標廠商比例進用之手段所為優惠措施, 亦符合國際保障原住民族之精神 ( 三 ) 是系爭規定係為維護重要之公共利益, 目的洵屬正當 四 原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項 第 3 項及政府採購法第 98 條等規定, 並未牴觸憲法第 23 條之比例原則, 與憲法第 15 條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符 ( 一 ) 系爭規定固然限制得標廠商之財產權及營業自由, 然其僅係要求該廠商於其國內員工總人數每逾 100 人者, 應於履約期間僱用原住民 1 名, 進用比例僅為 1%, 比例不大, 整體而言, 對廠商選擇僱用原住民之負擔尚無過重之虞 ; 如未進用一定比例之原住民, 亦得按每月基本工資為標準繳納代金代替, 對於得標廠商營業自由之限制並未過當 ( 二 ) 又系爭規定並非規定得標廠商一律須繳納代金, 而僅係於未進用一定比例之原住民時, 始令得標廠商負繳納代金之義務 ; 至代金是否過高而難以負擔, 廠商於參與投標前本得自行評估 ( 三 ) 參諸得標廠商之繳納代金, 係用以充實原住民族綜合發展基金之就業基金, 進而促進原住民就業, 改善其經濟與社會狀況, 系爭規定就有關得標廠商繳納代金之規定, 對得標廠商財產權之限制, 與其所維護之公共利益間, 尚非顯失均衡 ( 四 ) 綜上, 系爭規定並未牴觸憲法第 23 條之比例原則, 與憲法第 15 條保障之財產權及其與工作權內涵之營業自由之意旨並無不符 五 原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項 第 3 項及政府採購法第 98 條等規定, 與憲法第 7 條平等原則亦無牴觸 ( 一 ) 基於上開憲法暨憲法增修條文之意旨, 國家具有保障扶助並促進原住民族發展之義務 ( 二 ) 系爭規定乃規範於政府採購制度下, 以國內員工總人數是否逾 100 人為分類標準, 使逾百人之得標廠商, 於履約期間負有進用一定比例原住民, 以及未達比例者須繳納代金之義務, 在政府採購市場形成因企業規模大小不同而有差別待遇 ( 三 ) 按系爭規定所以為差別待遇, 係因國內員工總人數逾百人之廠商, 其經營規模較大, 僱用員工較具彈性, 進用原住民以分擔國家上開義務之能力較高 ; 且系爭規定所為進用比例為 1%, 以百人為差別待遇之分界, 其用意在降低實現前開目的所為差別待遇造成之影響 ( 四 ) 至於此一差別待遇對於目的之達成, 仍應有合理之關聯, 鑑於現今原住民所受之教育及職業技能訓練程度, 通常於就業市場中之競爭力處於相對弱勢, 致影響其生活水準, 其所採取之分類與達成上開差別待遇之目的間, 具有合理之關聯性, 與憲法第 7 條平等原則亦無牴觸 一 集會自由之保障 ( 一 ) 憲法第 14 條規定人民有集會之自由, 旨在保障人民以集體行動之方式和平表達意見, 與社會各界進行 集會遊行法申請許可規定未排除緊急性及

4 釋字第 717 號 偶發性集會遊行之部分, 違憲 溝通對話, 以形成或改變公共意見, 並影響 監督政策或法律之制定, 係本於主權在民理念, 為實施民主政治以促進思辯 尊重差異, 實現憲法兼容並蓄精神之重要基本人權 ( 二 ) 為保障該項自由, 國家除應提供適當集會場所, 採取有效保護集會之安全措施外, 並應在法律規定與制度設計上使參與集會 遊行者在毫無恐懼的情況下行使集會自由 ( 本院釋字第四四五號解釋參照 ) ( 三 ) 以法律限制人民之集會自由, 須遵守憲法第 23 條之比例原則, 方符合憲法保障集會自由之本旨 二 集會遊行法第 8 條第 1 項未排除緊急性及偶發性集會 遊行部分 ; 同法第 9 條第 1 項但書與第 12 條第 2 項關於緊急性集會 遊行之申請許可規定, 已屬對人民集會自由之不必要限制, 與憲法第 23 條規定之比例原則有所牴觸 ( 一 ) 惟就事起倉卒非即刻舉行無法達到目的之緊急性集會 遊行, 實難期待俟取得許可後舉行 ; 另就群眾因特殊原因未經召集自發聚集, 事實上無所謂發起人或負責人之偶發性集會 遊行, 自無法事先申請許可或報備 ( 二 ) 雖同法第 9 條第 1 項但書規定 : 但因不可預見之重大緊急事故, 且非即刻舉行, 無法達到目的者, 不受六日前申請之限制 同法第 12 條第 2 項又規定 : 依第九條第一項但書之規定提出申請者, 主管機關應於收受申請書之時起二十四小時內, 以書面通知負責人 針對緊急性集會 遊行, 固已放寬申請許可期間, 但仍須事先申請並等待主管機關至長 24 小時之決定許可與否期間 ; 另就偶發性集會 遊行, 亦仍須事先申請許可 ( 三 ) 均係以法律課予人民事實上難以遵守之義務, 致人民不克申請而舉行集會 遊行時, 立即附隨得由主管機關強制制止 命令解散之法律效果 ( 集會遊行法第 25 條第 1 款規定參照 ) ( 四 ) 與本院釋字第 445 號解釋 : 憲法第十四條規定保障人民之集會自由, 並未排除偶發性集會 遊行, 許可制於偶發性集會 遊行殊無適用之餘地 之意旨有違 ( 五 ) 至為維持社會秩序之目的, 立法機關並非不能視事件性質, 以法律明確規範緊急性及偶發性集會 遊行, 改採許可制以外相同能達成目的之其他侵害較小手段 ( 六 ) 故集會遊行法第 8 條第 1 項未排除緊急性及偶發性集會 遊行部分 ; 同法第 9 條第 1 項但書與第 12 條第 2 項關於緊急性集會 遊行之申請許可規定, 已屬對人民集會自由之不必要限制, 與憲法第 23 條規定之比例原則有所牴觸, 不符憲法第 14 條保障集會自由之意旨, 均應自中華民國 104 年 1 月 1 日起失其效力 就此而言, 本院釋字第四四五號解釋應予補充 一 信賴保護原則 ( 一 ) 信賴保護原則涉及法秩序安定與國家行為可預期性, 屬法治國原理重要內涵, 其作用非僅在保障人民權益, 更寓有藉以實現公益之目的 ( 二 ) 人民對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益, 於客觀上有表現其信賴之事實, 而非純為願望或期待, 並具有值得保護之價值者 ( 本院釋字第五二五號解釋參照 ), 其信賴之利益即應加以 限定公教人員退休所得上限, 減少原得辦優惠存款金額之規定, 不違憲

5 保護 ( 三 ) 法規變動 ( 制定 修正或廢止 ) 時, 在無涉禁止法律溯及既往原則之情形, 對於人民既存之有利法律地位 ( 本院釋字第五二九號解釋參照 ) 或可得預期之利益 ( 本院釋字第六 五號解釋參照 ), 國家除因有憲政制度之特殊考量外 ( 本院釋字第五八九號解釋參照 ), 原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間, 惟仍應注意人民對於舊法有無值得保護之信賴及是否符合比例原則 二 授予人民經濟利益法規之變動 ( 一 ) 授予人民經濟利益之法規預先定有施行期間者, 在該期間內即應予較高程度之信賴保護, 非有極為重要之公益, 不得加以限制 ; 若於期間屆滿後發布新規定, 則不生信賴保護之問題 其未定有施行期間者, 如客觀上可使規範對象預期將繼續施行, 並通常可據為生活或經營之安排, 且其信賴值得保護時, 須基於公益之必要始得變動 ( 二 ) 凡因公益之必要而變動法規者, 仍應與規範對象應受保護之信賴利益相權衡, 除應避免將全部給付逕予終止外, 於審酌減少給付程度時, 並應考量是否分階段實施及規範對象承受能力之差異, 俾避免其可得預期之利益遭受過度之減損 三 系爭規定之適用, 尚無涉禁止法律溯及既往原則 ( 一 ) 新訂之法規, 原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係, 是謂禁止法律溯及既往原則 ( 二 ) 倘新法規所規範之法律關係, 跨越新 舊法規施行時期, 而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者, 除法規別有規定外, 應適用新法規 ( 本院釋字第六二 號解釋參照 ) ( 三 ) 此種情形, 係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生, 且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係, 並非新法規之溯及適用, 故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益, 無涉禁止法律溯及既往原則 ( 四 ) 系爭規定以退休公教人員每月退休所得不得超過依最後在職同等級或同薪級人員現職待遇計算之退休所得一定百分比之方式, 對公保養老給付金額優惠存款設有上限, 使其原得以優惠利率存款之金額, 於系爭規定發布施行後減少, 致其退休後之優惠存款利息所得顯有降低 ; 同時亦減損在職公教人員於系爭規定生效前原可得預期之相同利益 ( 五 ) 惟系爭規定僅係適用於其生效後國家與退休公教人員 在職公教人員之間仍繼續存在之法律關係, 並非溯及適用於系爭規定生效前業已終結之事實或法律關係 ( 六 ) 況且退休公教人員依據系爭要點辦理優惠存款, 係以定期簽約方式辦理, 對於已簽約而期限未屆至之部分, 並未一體適用系爭規定 ( 七 ) 核諸上開說明, 系爭規定之適用, 尚無涉禁止法律溯及既往原則 四 系爭規定所採措施尚未逾越必要合理之程度, 故未違反信賴保護原則及比例原則 ( 一 ) 系爭要點一 二 ( 下併稱系爭要點 ) 並未訂有實施期限, 且其實施迄九十五年修正增訂系爭規定, 歷時已久, 客觀上可使規範對象預期將繼續施行, 公教人員不免將優惠存款作為其繼續服務與否之考量 ( 二 ) 且公教人員退休後, 多數無法如退休前按月領取相同

6 釋字第 716 號 利益衝突迴避法禁公職人員及關係人與有關機關交易, 違者罰交易行為金額 1 至 3 倍, 違憲 額度之薪給, 故符合優惠存款資格之公教人員於退休時, 因有系爭要點之規定, 多將優惠存款之利益, 納入其退休後之財務規劃或作為考量自願退休與否之重要因素 ; ( 三 ) 尤其於面臨一次領取或按月領取退休金之選擇時, 亦必然以此為其計算比較之基礎, 從而應認得享優惠存款之退休公教人員就系爭要點所提供之優惠存款措施, 在客觀上已具體表現其信賴, 而非僅屬單純之願望, 其信賴利益在憲法上亦值得保護 ( 四 ) 系爭要點自六十三年訂定以迄於九十五年修正, 已逾三十餘年, 國家各項社經發展 人事制度均有重大變動, 公教人員之待遇 退休所得亦皆已大幅提升 且此期間之經濟環境與市場利率變動甚鉅, 與優惠存款制度設計當時之情形亦有極大差異 ( 五 ) 加以退撫新制之實施, 產生部分公教人員加計公保養老給付優惠存款利息之退休所得偏高之不合理現象 ( 六 ) 系爭規定係為處理此種不合理情形, 避免優惠存款利息差額造成國家財政嚴重負擔, 進而產生排擠其他給付行政措施預算 ( 如各項社會福利支出 ), 以及造成代際間權益關係失衡等問題 ( 七 ) 且系爭規定亦有兼顧國家財政資源永續運用之重要目的 ( 八 ) 故系爭要點之訂定確有公益之考量 ( 九 ) 又系爭規定並未驟然取消優惠存款, 而係考量優惠存款之制度, 其性質本為對公務人員於退休金額度偏低時之政策性補貼, 而非獨立於退休金外之經常性退休給付, 始修正為一般退休制度應含之所得替代率, 並納入高低職等承受變動能力之差異, 暨參酌國際勞工組織所訂退休所得之所得替代率, 設置所得上限百分比, 以消除或減少部分不合理情形, 緩和預算之不當排擠效果 ( 十 ) 衡酌系爭規定所欲達成之公益及退休或在職公教人員應受保護之信賴利益, 系爭規定所採措施尚未逾越必要合理之程度, 故未違反信賴保護原則及比例原則 一 營業自由之保障 ( 一 ) 憲法第 15 條保障人民之工作權及財產權, 人民營業之自由亦為其所保障之內涵 ( 二 ) 基於憲法上工作權之保障, 人民得自由選擇從事一定之營業為其職業, 而有開業 停業與否及從事營業之時間 地點 對象及方式之自由 ( 三 ) 基於憲法上財產權之保障, 人民並有營業活動之自由, 例如對其商品之生產 交易或處分均得自由為之 ( 本院釋字第 514 號 第 606 號解釋參照 ) 二 契約自由之保障 ( 一 ) 契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制, 為憲法第 15 條財產權及第 22 條所保障之權利 ( 二 ) 使契約當事人得自由決定其締約方式 內容及對象, 以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由 ( 本院釋字第 576 號 第 580 號解釋意旨參照 ) 三 營業自由 契約自由之限制 ( 一 ) 國家對人民上開自由權利之限制, 均應符合憲法第 23 條之比例原則 ( 二 ) 另對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰, 其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者, 應根據違反

7 釋字第 715 號 國防部預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考, 違憲 義務情節之輕重程度為之, 使責罰相當 ( 三 ) 立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為, 視違規情節之輕重處以罰鍰, 固非憲法所不許, 惟為避免個案顯然過苛之處罰, 應設適當之調整機制 ( 本院釋字第 641 號解釋意旨參照 ) 四 公職人員利益衝突迴避法第 15 條規定, 不符憲法第 23 條之比例原則, 與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違 ( 一 ) 公職人員利益衝突迴避法第 15 條規定, 處違規交易行為金額 1 倍至 3 倍之罰鍰, 固已預留視違規情節輕重而予處罰之裁量範圍, 惟交易行為之金額通常遠高甚或數倍於交易行為所得利益, 又例如於重大工程之交易, 其交易金額往往甚鉅, 縱然處最低度交易金額 1 倍之罰鍰, 違規者恐亦無力負擔 ( 二 ) 公職人員利益衝突迴避法第 15 條規定, 可能造成個案顯然過苛之處罰, 立法者就此未設適當之調整機制, 其處罰已逾越必要之程度, 不符憲法第 23 條之比例原則, 與憲法第 15 條保障人民財產權之意旨有違, 應自本解釋公布之日起, 至遲於屆滿 1 年時失其效力 一 確定終局裁判所適用之命令 ( 一 ) 按人民於其憲法上所保障之權利, 遭受不法侵害, 經依法定程序提起訴訟, 對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者, 得聲請解釋憲法, 司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款定有明文 ( 二 ) 國防部 98 年 12 月 14 日國力規劃字第 號令頒 九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章 ( 下稱系爭簡章 ) 係就有關 99 年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選 ( 下稱系爭考選 ) 事項所訂定, 並對外發布之一般性法規範, 屬前開規定所稱之命令, 得為本院違憲審查之客體 二 志願役預備軍官及預備士官, 屬憲法第 18 條所稱之公職 ( 一 ) 憲法第 18 條規定人民有服公職之權利, 旨在保障人民有依法令從事於公務之權利 ( 二 ) 志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部, 係依法定程序選訓 任官, 並依國防法等相關法令執行訓練 作戰 後勤 協助災害防救等勤務, 自屬憲法第 18 條所稱之公職 ( 三 ) 人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利, 自應予以保障 三 系爭規定屬對人民服公職權利之限制 ( 一 ) 系爭規定雖非直接禁止受刑之宣告者擔任預備軍官或預備士官之公職, 然參加國軍志願役專業預備軍官預備士官班之考選, 為大學或專科畢業者擔任前述軍事公職之必要條件 ; 且入學考選錄取者, 於受基礎教育期滿成績合格時, 即分別以少尉或下士任官分發, 而無另外任官考試之程序 ( 二 ) 系爭規定所為消極資格之限制, 使曾受刑之宣告者不得參加系爭考選, 因而造成其無法選擇服志願役預備軍官預備士官之公職之結果, 自屬對人民服公職權利之限制 四 系爭規定並未逾越兵役法第 11 條第 1 項及軍事教育條例第 5 條第 3 項規定之直接或間接授權範圍, 與憲法第 23 條法律保留原則無違

8 ( 一 ) 志願役預備軍官預備士官之選訓服役及入學資格等事項之規範, 係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性, 授權國防部訂定 ; 國防部復於依立法授權訂定之選訓服役辦法, 明定志願役預備軍官預備士官之考選, 得委任機關訂定計畫並經其核定後實施, 再依該計畫實際組成考選委員會訂定考選簡章, 據以辦理考選 ( 二 ) 是系爭考選之重要事項如考選對象 方式 員額 專長職類 資格 報名方式等, 均係由國防部自行訂定或依其核定之考選計畫形成規範, 以為實施之依據 ( 三 ) 系爭簡章形式上最終雖係由考選委員會依考選計畫所訂定, 惟系爭考選之事項仍屬由國防部決定至明 ( 四 ) 參以軍事教育條例第 5 條第 3 項及該條例其他相關規定所訂定之軍事學校學員生修業規則第 8 條之 3 第 3 款亦規定 : 學員生入學, 應具備下列條件 : 三 未曾受刑之宣告 者 但符合少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者不在此限 其雖非直接規定應考資格, 然入學資格與考試資格, 有直接密切關聯, 其入學規定之限制與系爭規定類似 ( 五 ) 足見系爭規定並未逾越兵役法第 11 條第 1 項及軍事教育條例第 5 條第 3 項規定之直接或間接授權範圍, 與憲法第 23 條法律保留原則無違 五 限制應考資格應符合憲法第 23 條比例原則國家機關因選用公職人員而舉辦考選, 為達鑑別並選取適當人才之目的, 固非不得針對其需要而限制應考資格, 此係主管機關裁量範圍, 本應予尊重, 然其限制仍應符合憲法第 23 條比例原則 六 系爭規定所欲維護者, 確屬重要之公共利益, 其目的洵屬正當, 且所採手段亦有助於前揭目的之達成 ( 一 ) 國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器 裝備, 必要時並能用武力執行軍事任務 ; 而軍校學生日後均為國軍成員或幹部, 其個人品德 能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅 ( 二 ) 為確保軍事學校學生及國軍幹部之素質, 維持軍隊指揮監督, 系爭規定乃以是否曾受刑之宣告, 作為有無應考資格之限制, 以預防報考之考生品德 能力不足等情事, 肇生危害國家或軍事安全之虞, 所欲維護者, 確屬重要之公共利益, 其目的洵屬正當, 且所採手段亦有助於前揭目的之達成 七 系爭規定牴觸憲法第 23 條比例原則, 與憲法第 18 條保障人民服公職之權利意旨不符 ( 一 ) 行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告, 如係出於故意犯罪, 顯示其欠缺恪遵法紀之品德 ; 如屬過失犯, 則係欠缺相當之注意能力, 倘許其擔任國軍基層幹部, 或將不利於部隊整體素質及整體職能之提升, 或有危害國防安全之虞 ( 二 ) 系爭規定限制其報考, 固屬必要 然過失犯因疏忽而觸法, 本無如同故意犯罪之惡性可言, 苟係偶然一次, 且其過失情節輕微者, 難認其必然欠缺應具備之服役品德 能力而影響國軍戰力 ( 三 ) 系爭規定剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會, 非屬達成目的之最小侵害手段, 逾越必要程度, 牴觸憲法第 23 條比例原則, 與憲法第 18 條保障人民服公職之權利意旨不符

9 釋字第 714 號 土污法第 48 條使污染行為人就該法施行前發生施行後仍存之污染狀況負整治義務, 不違憲 一 土污法第四十八條規定, 尚難謂牴觸法律不溯及既往原則, 亦無值得保護之信賴而須制定過渡條款或為其他合理補救措施之問題 ( 一 ) 土污法第 48 條所列規定, 係課污染行為人就土污法施行後仍繼續存在之污染狀況, 有避免污染擴大及除去之整治等相關義務, 以防止或減輕該污染對國民健康及環境之危害, 並對違反土污法所定前述義務之處罰及強制執行 ( 二 ) 系爭規定將所列規定適用於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人 ( 下稱施行前之污染行為人 ), 使其就土污法施行後之污染狀況負整治義務等 ( 三 ) 其意旨僅在揭示前述整治義務以仍繼續存在之污染狀況為規範客體, 不因污染之行為發生於土污法施行前或施行後而有所不同 ; 反之, 施行前終了之污染行為, 如於施行後已無污染狀況, 系爭規定則無適用之餘地, 是尚難謂牴觸法律不溯及既往原則 ( 四 ) 且依土污法第 2 條第 12 款規定 : 污染行為人: 指因有下列行為之一而造成土壤或地下水污染之人 : ( 一 ) 非法排放 洩漏 灌注或棄置污染物 ( 二 ) 仲介或容許非法排放 洩漏 灌注或棄置污染物 ( 三 ) 未依法令規定清理污染物 該污染係由施行前之污染行為人之非法行為 ( 例如 63 年 7 月 26 日制定公布之廢棄物清理法第 13 條 ;64 年 5 月 21 日訂定發布 91 年 2 月 1 日廢止之同法臺灣省施行細則第 18 條 第 20 條規定 ) 造成, 亦無值得保護之信賴而須制定過渡條款或為其他合理補救措施之問題 二 系爭規定尚未牴觸憲法第 23 條之比例原則, 與憲法保障人民工作權 財產權及其內涵之營業自由之意旨均無違背 ( 一 ) 系爭規定課土污法施行前之污染行為人就施行後仍繼續存在之污染狀況負整治 支付費用及停業 停工等義務, 即屬對憲法第十五條所保障之人民工作權 財產權及其內涵之營業自由所為限制, 自應符合憲法第 23 條之比例原則 ( 二 ) 查土污法之制定, 係為整治土壤及地下水污染, 確保土地及地下水資源永續利用, 改善生活環境, 維護國民健康 ( 土污法第 1 條參照 ) 系爭規定為妥善有效處理前述土壤或地下水污染問題, 使土污法施行前發生而施行後仍繼續存在之污染問題可併予解決, 俾能全面進行整治工作, 避免污染繼續擴大, 目的洵屬正當, 且所採手段亦有助於上開目的之達成 ( 三 ) 對施行前之污染行為人若不命其就現存污染狀況負整治責任, 該污染狀況之危害, 勢必由其他人或國家負擔, 有違社會正義, 並衝擊國家財政 是系爭規定明定施行前之污染行為人負整治責任, 始足以妥善有效處理土壤及地下水污染問題, 而又無其他侵害較小之手段可產生相同效果, 自應認系爭規定係達成前述立法目的之必要手段 ( 四 ) 土污法施行前發生之污染狀況於土污法施行後仍繼續存在者, 將對國民健康及環境造成危害, 須予以整治, 方能妥善有效解決污染問題, 以維公共利益 況施行前之污染行為人之污染行為原屬非法, 在法律上本應負一定除去污染狀況之責任, 系爭規定課予相關整治責任, 而對其財產權等所為之限制, 與所保護之公共利益間, 並非顯失均衡

10 釋字第 712 號 釋字第 711 號 已有子女或養子女之臺灣地區人民欲收養其配偶之大陸地區子女, 法院應不予認可之規定, 違憲 ( 五 ) 綜上, 系爭規定尚未牴觸憲法第 23 條之比例原則, 與憲法保障人民工作權 財產權及其內涵之營業自由之意旨均無違背 一 人民收養子女之自由, 應受憲法第 22 條所保障 ( 一 ) 基於人性尊嚴之理念, 個人主體性及人格之自由發展, 應受憲法保障 ( 本院釋字第 689 號解釋參照 ) ( 二 ) 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎, 受憲法制度性保障 ( 本院釋字第 362 號 第 552 號 第 554 號及第 696 號解釋參照 ) ( 三 ) 家庭制度植基於人格自由, 具有繁衍 教育 經濟 文化等多重功能, 乃提供個人於社會生活之必要支持, 並為社會形成與發展之基礎 ( 四 ) 而收養為我國家庭制度之一環, 係以創設親子關係為目的之身分行為, 藉此形成收養人與被收養人間教養 撫育 扶持 認同 家業傳承之人倫關係, 對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能 ( 五 ) 是人民收養子女之自由, 攸關收養人及被收養人之人格自由發展, 應受憲法第二十二條所保障 二 系爭規定所造成之效果, 與其所欲保護之公共利益, 顯失均衡, 其限制已屬過當, 與憲法第 23 條比例原則不符, 而牴觸憲法第 22 條保障人民收養子女自由之意旨 ( 一 ) 鑑於兩岸關係事務, 涉及政治 經濟與社會等諸多因素之考量與判斷, 對於代表多元民意及掌握充分資訊之立法機關就此所為之決定, 如非具有明顯之重大瑕疵, 職司法律違憲審查之釋憲機關固宜予以尊重 ( 本院釋字第 618 號解釋參照 ) 惟對臺灣地區人民收養大陸地區人民自由之限制, 仍應符合憲法第 23 條比例原則之要求 ( 二 ) 立法者鑑於臺灣與大陸地區人民血統 語言 文化相近, 如許臺灣地區人民依民法相關規定收養大陸地區人民, 而無其他限制, 將造成大陸地區人民大量來臺, 而使臺灣地區人口比例失衡, 嚴重影響臺灣地區人口發展及社會安全, 乃制定系爭規定, 以確保臺灣地區安全及社會安定 ( 立法院公報第 81 卷第 51 期 ( 上 ) 第 152 頁參照 ), 核屬維護重要之公共利益, 目的洵屬正當 系爭規定就已有子女或養子女之臺灣地區人民收養大陸地區人民時, 明定法院應不予認可, 使大陸地區人民不致因被臺灣地區人民收養而大量進入臺灣地區, 亦有助於前揭立法目的之達成 ( 三 ) 惟臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子女, 將有助於其婚姻幸福 家庭和諧及其與被收養人之身心發展與人格之形塑, 系爭規定並未就此種情形排除法院應不予認可之適用, 實與憲法強調人民婚姻與家庭應受制度性保障, 及維護人性尊嚴與人格自由發展之意旨不符 就此而言, 系爭規定對人民收養其配偶之大陸地區子女自由限制所造成之效果, 與其所欲保護之公共利益, 顯失均衡, 其限制已屬過當, 與憲法第 23 條比例原則不符, 而牴觸憲法第 22 條保障人民收養子女自由之意旨 一 職業自由之保障及限制 ( 一 ) 憲法第十五條規定, 人民之工作權應予保障, 其內涵包括人民之職業自由 法律若課予人民一定職業上應遵守之義務, 即屬對該自由之限制 ( 二 ) 法律對職業自由之限制, 因其內容之差異, 在憲法上 藥師法第 11 條規定藥師執業處所應以一處為限, 違憲 ; 兼具藥護雙重

11 資格者執業場所應同一處所為限之函釋, 亦違憲 有寬嚴不同之容許標準 關於從事工作之方法 時間 地點等執行職業自由, 立法者為追求公共利益, 且採行之限制手段確屬必要者, 始符合憲法第二十三條比例原則之要求, 迭經本院解釋在案 ( 本院釋字第五八四號 第六四九號 第七 二號解釋參照 ) 二 系爭規定一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事業務, 未設必要合理之例外規定, 已對藥師執行職業自由形成不必要之限制, 有違憲法第二十三條比例原則, 而與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸 ( 一 ) 藥師依法本得執行各種不同之業務 ( 藥師法第十五條參照 ), 社會對執行不同業務藥師之期待因而有所不同, 且因執業場所及其規模之差異而應有彈性有效運用藥師專業知識之可能 ( 二 ) 又於醫療義診, 或於缺乏藥師之偏遠地區或災區, 配合巡迴醫療工作及至安養機構提供藥事諮詢服務等活動, 由執業之藥師前往支援, 並不違反前揭立法目的, 實無限制之必要 ( 三 ) 且參諸現行實務, 主管機關於有上揭情形時皆對系爭規定為彈性解釋, 有條件允許之 ( 四 ) 足見就藥師執業處所僅限於一處之規範, 設置一定條件之例外確有其必要 ( 五 ) 系爭規定於藥師不違反前揭立法目的之情形下, 或於有重大公益或緊急情況之需要時, 一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事業務, 未設必要合理之例外規定, 已對藥師執行職業自由形成不必要之限制, 有違憲法第二十三條比例原則, 而與憲法第十五條保障工作權之意旨相牴觸 三 藥師法並未規定人民同時領有藥師及護理人員證書, 其執業場所僅得以同一處所為限 系爭函釋已對人民工作權增加法律所無之限制, 與法律保留原則有違 ( 一 ) 有關人民之自由權利, 於符合憲法第二十三條規定之限度內, 得以法律或法律明確授權之命令加以限制, 迭經本院解釋在案 ( 本院釋字第五八四號 第六五九號解釋參照 ) ( 二 ) 醫事人員如具備多重醫事人員執業資格, 關於醫事人員執業資格 方式或執業場所之限制等規範, 涉及人民職業自由之限制及維護國民健康之公共利益等重要事項, 應由立法機關以法律明定或明確授權行政機關發布命令為補充規定, 始符合憲法第二十三條法律保留原則 ( 三 ) 系爭函釋謂 : 四 至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格, 雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定, 分別申請執業執照, 惟其雙重資格執業場所以同一處所為限 ( 四 ) 惟藥師法並未規定人民同時領有藥師及護理人員證書, 其執業場所僅得以同一處所為限 系爭函釋已對人民工作權增加法律所無之限制, 與法律保留原則有違, 應自本解釋公布之日起, 不再援用

12 二 最近 1 年內行政法重要實務見解嚴選及重提示 裁判字號 103 年度判字第 174 號 103 年度判字第 66 號 102 年度裁字第 1832 號 102 年度判字第 687 號 重點提示 1. 司法院釋字第 699 號解釋理由指出主管機關 訂定取締酒後駕車作業程序, 規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序, 及受檢人如拒絕接受酒測, 警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果, 如受檢人仍拒絕接受酒測, 始得加以處罰 並以此作為道路交通管理處罰條例第 35 條第 4 項 第 67 條第 2 項前段 第 68 條合憲之重要理由 據此可認對汽車駕駛人, 如其拒絕接受酒測, 警察未告知拒絕之法律效果, 則不得加以處罰 然既曰 處罰, 則其所告知拒絕之法律效果, 應是對拒絕接受酒測處罰之直接法律效果規定 詳言之, 該法律效果是受行政處罰所直接產生者, 如非屬行政罰之法律效果, 或僅是法律另行以該行政罰為構成要件, 規定發生其他之法律效果, 則不在 告知始得處罰 之範圍 2. 道路交通管理處罰條例第 67 條第 2 項規定有駕駛執照之汽車駕駛人經此吊銷駕駛執照者,3 年內不得考領駕駛執照, 係法律以吊銷駕駛執照處分為構成要件之法律效果, 雖對汽車駕駛人之權利有所限制, 然其究是直接基於法律規定所發生之法律效果, 並非主管機關以具意思表示為要素之單方行政行為, 所作成之行政罰處分, 自非 處罰, 不能認屬於 告知始得處罰 之範圍 3. 違反道路交通管理處罰條例第 35 條第 4 項之道路交通安全講習, 係為增進受講習人之安全駕駛適格, 確保其未來從事道路交通之安全, 預防未來危險之發生, 並非在究責, 不具裁罰性, 雖不利於汽車駕駛人, 尚非行政罰, 自不在 告知始得處罰 之範圍 1. 環評審查會對申請變更環境影響說明書或評估書內容之審查, 可說是環境影響評估之延續, 亦是有賴法定程序及具各項專業委員予以把關, 法院對此部分之判斷, 亦給予一定程度之尊重 法院對環評審查會關於環境影響評估審查之尊重, 是承認其判斷餘地 然而對行政機關之判斷餘地, 於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時, 得予撤銷或變更, 其情形包括 : (1) 行政機關所為之判斷, 是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 (2) 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有無明顯錯誤 (3) 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範 (4) 行政機關之判斷, 是否有違一般公認之價值判斷標準 (5) 行政機關之判斷, 是否出於與事物無關之考量 (6) 行政機關之判斷, 是否違反法定之正當程序 (7) 作成判斷之行政機關, 其組織是否合法且有判斷之權限 (8) 行政機關之判斷, 是否違反相關法治國家應遵守之原理原則, 例如平等原則等 2. 上開例示法院可審查之情形, 大部分以存在行政機關進行判斷作成結論之理由時, 法院始有可能審查 此理由存在之要求, 可以在法院降低對行政機關判斷餘地審查密度之同時, 擔保行政機關判斷之正確性 3. 苟行政機關進行判斷僅有結論而無理由, 法院根本無從審查該判斷有無上開例示或其他恣意違法情事, 舉輕以明重, 此際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法 4. 環評審查會對環境影響評估之審查, 既承認其有判斷餘地, 應要求其判斷存在理由 5. 此項理由至少是可自環境影響評估之審查過程可知得其審查結論之依據版權所有, 否則法院無從審查其判斷有無上述例示或其他法院可審查之瑕疵, 重製必究! 6. 欠缺理由之環評審查結論, 即屬判斷出於恣意濫用而違法 經由行政訴訟法第 7 條規定, 行政法院取得原非屬行政法院審判權範圍事件之審判權者, 係國家賠償訴訟 至財產上給付非屬國家賠償事件者, 仍應限於公法上財產給付, 始得依行政訴訟法第 7 條規定, 合併提起 1. 憲法第 7 條 : 中華民國人民, 無分男女 宗教 種族 階級 黨派, 在法律上一律平等 行政程序法第 6 條 : 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇 行政機關依其行政規則 ( 包括行政函釋 ), 經由長期之慣行, 透過上開平等原則之作用, 產生外部效力, 人民得據該行政

13 102 年度判字第 600 號 102 年度判字第 495 號 規則向行政機關為請求 2. 是以行政訴訟法第 5 條規定, 行政機關對人民依法申請之案件, 予以駁回或於法定期間之內不作為, 致損害其權利或法律上利益, 人民得提起課予義務訴訟 3. 該條規定所稱之 法, 除法律或法規命令外, 尚包括上述因行政慣行及平等原則作用, 而有外部效力之行政規則 本件國軍眷村重建 眷宅餘額分配作業規定及 83 年分配作業補充規定, 雖屬行政規則, 然權責機關長期基於該等規定, 配售眷宅於相關人, 基於行政慣行及平等原則, 已產生外部效力, 符合該分配作業規定所訂得申請配售眷宅資格要件者, 對權責機關有申請配售眷宅請求權, 其所為之申請, 乃屬依法申請之案件 而此項請求權既屬權利, 即屬於國家賠償法第 2 條第 2 項所稱人民之 權利 範圍 4. 換言之, 對於符合該分配作業規定所訂得申請配售資格要件者, 所為配售眷宅之申請者, 如權責機關應予准許而未予准許 ( 駁回申請 ), 人民之第一次權利保護方式, 係提起行政訴訟法第 5 條第 2 項之課予義務訴訟, 第二次權利保護方式, 則是依國家賠償法提起國家賠償訴訟 1. 作成授益處分機關撤銷授益處分, 而依行政程序法第 127 條請求受益人返還 ( 公法上 ) 不當得利, 得否以行政處分命返還? 2. 雖然國內學說引用部分德國判決及學說之 反面理論 (Kehrseite Theorie)( 行政機關以行政處分為給付者, 得以行政處分命返還 ) 持肯定見解 惟此問題在德國學說上原屬相當有爭論之問題 3. 反對見解認為, 法律保留原則亦適用於行政行為之形式, 行政機關對人民有請求權之實體法上依據, 不能直接作為其有作成行政處分命給付之法律基礎 作成命給付之行政處分, 因其為課人民以義務之處分, 仍須法有明文, 始得為之 4. 嗣德國聯邦行政程序法於西元 1996 年修正, 增訂第 49 條之 1, 於該條第 1 項規定 : 行政處分撤銷或廢止溯及既往發生效果, 或因解除條件成就而失其效力者, 已提供之給付應予返還 應返還之給付, 以書面之行政處分核定之 ( 本項前段相似規定原規定於同法第 48 條第 1 項 ) 該條項後段 應返還之給付, 以書面之行政處分核定之, 即是賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎 5. 是以作成授益處分機關撤銷授益處分, 而請求受益人返還 ( 公法上 ) 不當得利, 在法無明文情形下, 得否以行政處分命返還, 在德國非屬一致見解, 最後係以法律規定解決之 6. 我國行政程序法第 127 條繼受德國聯邦行政程序法第 48 條, 並未有如該法第 49 條之 1 第 1 項後段之規定, 尚不能以受益人依行政程序法第 127 條負有返還所受領給付之義務, 而認處分機關得以行政處分命其返還 又行政執行法第 11 條第 1 項 : 義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定, 負有公法上金錢給付義務, 有下列情形之一, 逾期不履行, 經主管機關移送者, 由行政執行處就義務人之財產執行之 :, 既是規定 本於法令之行政處分, 即應認行政處分命義務人為金錢給付, 應有法令之依據 此處所謂 本於法令, 包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政處分權限意旨之情形 例如法律規定行政機關於人民不履行公法上金錢給付義務時, 得 移送強制執 行 1. 某法律將某事務授權該事務之主管機關發布法規命令, 則該法律之主管機關及該法規命令之主管機關雖不相同, 然各就其權限範圍內之事項, 於該法律未就某一法律概念之認定為規定時, 在符合法律意旨之範圍內, 各本於業務之考量, 由該法律之主管機關基於職權就該法律概念之認定作成解釋性行政規則, 及該法規命令之主管機關於該法規命令內就該法律概念之認定為規定, 因適用之事項及範圍不同, 因此, 縱然認定之標準不同, 仍無不可 2. 本件內政部 98 年 10 月 2 日函釋就其權限範圍內之都市更新條例第 57 條規定, 關於 都市更新事業計畫完成日 所為釋示, 及財政部發布之投資抵減辦法第 4 條第 2 項關於 都市更新事業計畫完成日 之規定, 雖對於相同之法律概念 都市更新事業計畫完成日 為不同之認

14 102 年度判字第 473 號 102 年度判字第 381 號 102 年度判字第 404 號 定, 然依上揭說明, 尚無不可 1. 我國行政訴訟係採取職權調查原則 ( 行政訴訟法第 125 條第 1 項及第 133 條規定參照 ), 其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟, 亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務, 以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護 2. 在撤銷訴訟, 行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定 ( 行政機關不得怠為事實調查 ), 事實審法院原則上應依職權 ( 包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據 ) 查明為裁判基礎之事實關係, 以作成實體裁判, 不得不確定事實, 僅指出行政機關調查事實有如何缺失, 而撤銷行政處分, 要求行政機關自行查明事實 ( 即 不為本案決定之撤銷行政處分 ), 否則未盡職權調查義務, 不適用行政訴訟法第 125 條規定不當 1. 銓敘部 62 年函釋考量公務人員死後遺族堪慮, 限於 3 種情況自殺准予撫卹 ;85 年函釋則認自殺無非係一病態行為, 自殺一律得撫卹, 不限於 3 種情況 ;87 年函釋又將公務人員自殺一律得撫卹之概括規則予以限縮, 排除殺人後自戕身亡者不在此限 ; 準此觀之, 並參酌前揭關於公務人員病故給與遺族撫卹之目的, 則自 62 年起銓敘部上揭行政函令解釋曾經形成行政先例, 足證給與遺族撫卹金之立法意旨, 並不當然排除因得不治之疾病且不久人世, 無法忍受身心之煎熬而自殺死亡者 ;99 年 11 月 17 日修正公布之公務人員撫卹法施行細則第 3 條所謂病故不包括自殺死亡, 將此情況予以排除在給與撫卹金之外, 乃增加母法所無之限制, 於此情況之具體個案當不予適用 2. 基於平等原則, 相同之事物, 應為相同之處理 ; 不同之事物, 則應依其特性, 為不同之處理 是以, 事物除非具有本質上之差異, 且具備合理正當之不同處遇基礎外, 原則即不得為差別待遇 3. 按 軍人服現役期間自殺致死亡者, 以因病死亡辦理撫卹 但因犯罪自殺者, 不予撫卹 軍人撫卹條例第 8 條第 3 項 (91 年 12 月 27 日增列 ) 定有明文 軍人亦屬廣義之公務人員, 與一般公務人員均同樣為國家服務, 僅軍人較諸一般公務人員有較高之從屬性 ; 然撫卹之權利人主要為死亡之軍人或公務人員之遺族, 並非死亡者本身, 倘軍人或一般公務人員在職期間病故, 均有由國家給予其遺族撫慰照顧之必要 4. 故從撫卹之目的與必要性觀察, 軍人之遺族與一般公務人員之遺族欠缺本質上之差異, 軍人罹患不治之重症, 經醫師診斷預知僅有短期之存活期限, 因無法忍受身心之煎熬而自殺死亡之情形, 依上揭軍人撫卹條例第 8 條第 3 項規定, 應以因病死亡辦理撫卹 ; 則一般公務人員於相同情形, 亦應承認其得辦理撫卹, 始與平等原則無違 1. 對行政處分之執行名義提起之債務人異議訴訟, 既係針對 執行名義成立後之消滅或妨礙債權人請求之事由 為之, 是此類型之債務人異議訴訟, 其認定事實及適用法律之基準時點原則上應為事實審言詞辯論終結時 2. 民法繼承編施行法第 1 條之 1 第 2 項及第 1 條之 3 第 4 項均係使繼承因法律修正而改採之限定繼承有限責任制得溯及適用之規定, 即對法律修正前已發生之繼承, 就符合規定之要件者, 產生得 以所得遺產為限, 負清償責任 之法律效果 3. 故以行政處分為執行名義之行政執行事件, 其屬因繼承而生之債務, 且該行政處分之執行名義原未附有 以所得遺產為限, 負清償責任 之限制者, 如債務人主張有合致民法繼承編施行法第 1 條之 1 第 2 項或第版權所有 1 條之 3 第, 4 項要件之情事重製必究, 因係使原執行名義產生 以所得遺! 產為限, 負清償責任 之限制, 而屬債務人異議訴訟所稱之 執行名義成立後之妨礙債權人請求之事由 4. 是債務人因行政執行程序, 本於民法繼承編施行法第 1 條之 1 第 2 項或第 1 條之 3 第 4 項事由提起之行政訴訟, 性質上核屬債務人異議訴訟, 而其聲明請求者則應為債務人依原執行名義所負清償責任以 所得遺產為限 之事項 5. 至行政執行程序之個別執行行為是否有涉及執行債務人之固有財產, 而有違反債務人依附有限制之執行名義所應負之清償責任以 所得遺產為

15 最高行政法院 103 年 2 月份第 2 次庭長法官聯席會議 最高行政法院 103 年 2 月份第 1 次庭長法官聯席會議 最高行政法院 102 年 12 月份第 2 次庭長法官聯席會議 最高行政法院 102 年 11 月份第 1 次庭長法官聯席會議 限 情事, 則屬應循行政執行法第 9 條聲明異議或同法施行細則第 18 條提起第三人異議訴訟為救濟之範疇 1. 經濟部工業局於民國 89 年 1 月 11 日在核定興辦工業人所提報擴展計畫書, 並發給工業用地證明書之核准函說明欄明載毗連用地 應確實依所提報擴展計畫書規劃及配置使用, 不得移作他用, 否則應予註銷並恢復其原來變更用地前之土地編定 等內容, 2. 其中前段 應確實依所提報擴展計畫書規劃及配置使用, 不得移作他用, 雖是重申 88 年 12 月 31 日修正公布之促進產業升級條例第 53 條第 1 項 第 6 項 第 59 條第 1 項前段 第 61 條第 1 項暨 85 年 5 月 23 日修正發布之非都市土地使用管制規則第 32 條有關毗連用地 應按照核定計畫完成使用, 不得違反使用或不依核定計畫使用 之規定, 3. 然後段 否則應予註銷並恢復其原來變更用地前之土地編定, 並非法令規定違反前段所舉法定義務之效果, 而是經濟部工業局作成上開發給工業用地證明書核准函之授益處分, 同時結合處分相對人 應按照核定計畫完成使用, 不得違反使用或不依核定計畫使用 之作為及不作為義務, 以之作為決定 核准增加使用毗連用地設置污染防治設施 之前提要件, 在處分相對人違反此作為及不作為義務時, 處分機關得廢止該授益處分, 此授益處分應認為附負擔之行政處分 1. 建築師法第 3 條規定 本法所稱主管機關 : 在中央為內政部 ; 在直轄市為直轄市政府 ; 在縣 ( 市 ) 為縣 ( 市 ) 政府 之 地方主管機關條款 係我國立法上以最高行政機關代替行政主體之習慣, 故其規範意義應解為 直轄市 與 縣 ( 市 ) 公法人本身, 僅在表明相關地方自治團體有其管轄權限, 而不應認其係限定直轄市政府或縣 ( 市 ) 政府為主管機關, 2. 故無論是自治事項的確認或委辦事項的規定, 其均屬 地方自治團體之權限, 從而取得團體權限之地方自治團體, 得基於自主組織權, 決定其內部執行機關 3. 高雄市既依上開規定取得建築師懲戒之團體權限, 並依該市政府組織自治條例將此權限劃歸所屬工務局辦理, 則甲不服該停業處分, 自應以高雄市政府工務局為被告 1. 縣 ( 市 ) 政府依地方制度法第 19 條第 6 款第 1 目及都市計畫法第 13 條 第 18 條規定, 雖有擬定 審議都市計畫主要計畫之權限, 然依同法第 21 條規定須經內政部核定, 始得發布實施 2. 又主要計畫之變更依同法第 28 條規定, 應依照擬定主要計畫之程序辦理, 即須經內政部核定始得實施 3. 縣 ( 市 ) 政府據都市計畫法第 27 條第 1 項第 4 款 為配合中央 直轄市或縣 ( 市 ) 興建之重要設施 所為主要計畫之變更, 依同法第 2 項規定, 內政部得指示變更, 必要時得逕為變更 ; 復依同法第 82 條規定, 縣 ( 市 ) 政府對於內政部之核定申請復議, 經內政部復議仍維持原核定時, 縣 ( 市 ) 政府應即發布實施 4. 可知, 內政部對於縣 ( 市 ) 政府主要計畫之個案變更得予以修正, 有決定權, 為主要計畫個案變更之處分機關, 至於縣 ( 市 ) 政府予以公告實施僅為執行行為, 人民不服主要計畫個案變更循序提起撤銷訴訟, 應以 內政部為被告 1. 依政府採購法第 30 條第 1 項本文 第 31 條第 1 項前段規定, 機關辦理招標, 應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金, 並於決標後將押標金無息發還未得標廠商 是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利 辦理採購, 並有確保投標公正之目的, 為求貫徹, 政府採購法第 31 條第 2 項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者, 其所繳納之押標金不予發還, 已發還者, 並予追繳 法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金, 乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權, 應有行政程序法第 131 條第 1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用 2. 政府採購法第 31 條第 2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形, 其構成要件事實既多緣於廠商一方, 且未經顯現, 猶在廠商隱護中,

16 最高行政法院 102 年 10 月份第 2 次庭長法官聯席會議 難期機關可行使追繳權, 如均自發還押標金時起算消滅時效期間, 顯非衡平, 亦與消滅時效制度之立意未盡相符 故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間 至可合理期待機關得為追繳時, 乃事實問題, 自應個案具體審認 1. 民國 85 年 2 月 5 日公布國軍老舊眷村改建條例 ( 下稱眷改條例 ) 第 5 條第 1 項規定, 原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益, 乃法律直接賦予具有原眷戶資格者之公法上權益 此項公法上權益以具該條項所稱之 原眷戶 資格為其要件 2. 所稱 原眷戶, 依同條例第 3 條第 2 項規定, 係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶 3. 其資格之取得, 實由於主管機關配住而來, 此配住關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生, 係私法關係, 非公權力之作用 是原眷戶領有眷舍居住憑證, 享有承購住宅及輔助購宅款之權益, 並非行政機關行使公權力所創設, 無授益行政處分之存在 4. 如原眷戶違反法令出租或頂讓所配住之眷舍予第三人, 主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍, 係終止該配住宿舍之私法關係 其進而註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益, 前者乃為私法作用, 自無廢止授益行政處分之問題 後者係因該受配住眷舍者已不符眷改條例第 3 條第 2 項所稱 原眷戶 之要件, 而予以註銷原眷戶權益, 雖屬侵益處分之作成, 然非授益處分之廢止, 無行政程序法第 124 條之適用 5. 至主管機關依同條例第 22 條第 1 項規定註銷原眷戶之眷舍居住憑證及原眷戶權益, 則是在眷改條例規範之公法關係上, 法律賦予主管機關對不同意改建之原眷戶, 得逕行註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益之權限 主管機關作成註銷處分, 該處分直接使眷舍居住憑證失其效力及原眷戶權益喪失, 並未廢止任何授益處分, 亦無行政程序法第 124 條之適用 三 國際公法新近重時事考點新聞主題領土 主權釣魚台馬 : 一寸不能讓 新聞來源 : 摘錄自 聯合報 記者黃福其 南海的主權糾紛不是大國說了算 李顯龍主張 : 依國際法解決 新聞來源: 摘錄自 聯合晚報 編譯范振光 重點提示馬總統昨天出席抗戰七十七周年紀念活動時指出, 馬關條約簽定前日本就已侵占釣魚台, 是最早被日侵略的中國領土, 在國際法上自始無效, 我們對( 釣魚台 ) 領土 主權, 一寸不能讓, 會持續堅持 馬總統說, 從抗戰盧溝橋事件來看, 雖然一九五二年四月廿八日簽的中日和約, 台灣 澎湖歸還中華民國, 但釣魚台還沒有 ( 歸還 ) 不要忘記, 釣魚台是最早被日本侵略的中國領土, 馬英九說, 馬關條約簽定的三個月前, 日本內閣就下令在釣魚台設立國標, 這個行動沒有宣布, 且侵占的是中國領土, 這在國際法上自始無效, 釣魚台被日本統治五十年, 那是因為馬關條約, 這事我們不能忘記 在美國訪問的新加坡總理李顯龍表示, 南海的主權糾紛應該以國際法解決, 而不是 大國說了算 美聯社報導, 李顯龍 24 日在美國外交關係協會被問及中國在資源豐富的南海擴大宣稱主權時表示, 中國說他們的主權主張有歷史基礎, 且早在國際法出現前就擁有主權, 我不是律師, 所以我假設這種說法有些可能性 但國際社會中的國家有大有小, 以一個必須在國際社會生存的國家而言, 結果不能純粹以大國說了算來決定 李顯龍表示, 國際法必須在解決糾紛當中占有重要地位 他還說, 中國從歷史看過其他強權憑 力 崛起, 最後還是沒落, 中國正在避免犯下同樣的錯誤 新加坡本身並未主張擁有南海主權, 但支持東南亞國家協會和中國協商行為準則, 以管理 解決南海主權糾紛 東協成員國越南和菲律賓在南海問題上與中國存在嚴重糾紛, 新加坡也是東協成員 中國最近派遣鑽油平台進入南海爭議水域, 導致中國和越

17 大陸南沙建島國際法恐難認同 新聞來源 : 摘錄自 中央社 中央社 陸發文件 有權收復台澎 外交部 :55 年前就駁斥過 新聞來源 : 摘錄自 聯合報 記者許雅筑 施明德蘇起倡大一中架構兩岸組 不完整國際法人 學者 : 中國不會接受 新聞來源 : 摘錄自 聯合報 記者許雅筑 南的爭執加劇 中國另外在黃岩礁等爭議水域和菲律賓發生摩擦, 菲律賓且將南海爭議提交聯合國國際法庭仲裁 紐約時報報導, 菲律賓空照圖顯示, 中國大陸正在向南沙群島赤瓜礁等地運送沙土, 以便建造可以容納建築物 設備及人類居住的島嶼 此舉不僅引起菲律賓與越南焦慮, 也引發美國的警惕 分析人士指出, 中國可能會聲明, 這些新島嶼海岸線向外延伸 200 浬的範圍是中方專屬經濟海域 但中國可能很難說服國際法庭, 人工擴建的暗礁可以擁有專屬經濟區 聯合國海洋法公約一方面定義專屬經濟區 (EEZ), 另一方面也限制人工島嶼 設施和結構不具島嶼地位, 其存在不影響領海 專屬經濟區或大陸架界限劃定 雖然公約條文明確, 但中國可能辯稱新島不完全是人工形成的, 因為在填海開始之前, 原本就有暗礁和岩石 羅德島大學海事教授朱達 (Lawrence Juda) 在回覆詢問的電子郵件中說, 人工島嶼不符合公約中 島嶼 的定義, 所以也就沒有 島嶼 所擁有的法律權益 如果中國想用這些新的人工島嶼來聲請專屬經濟區, 我認為這不合理, 也不會得到承認 此外, 接受中國對人工島的立場, 會形成可怕先例, 導致各種各樣的法律和政治問題 中國大陸上周發文聯合國主張南海權利, 並附帶一份一九五八年發布的歷史文件, 指其領土包含台澎金馬地區, 台灣及澎湖 雖遭美武力占領, 但陸方有權收復 事隔多日, 外交部昨天在例行記者會上表示, 五十五年前政府就抗議過 這種說法, 單方面聲明不會改變他國主權, 目前聯合國官網尚無相關訊息, 將再評估是否提出駁斥 中越南海爭端延燒, 陸外交部八日在官網發表 九八一鑽井平台作業 : 越南的挑釁和中國的立場 聲明文件及五個附件, 並發函聯合國要求將其視為大會文件 發送全體會員國 其中附件二為 中華人民共和國政府關於領海的聲明 指其領海十二海浬, 此規定適用大陸及沿海島嶼, 包含台灣 澎湖及東沙 西沙 中沙 南沙群島等 附件指出, 台灣及澎湖地區遭美國武力侵占, 中共有權採取一切適當的方法 在適當時機收復這些地區, 中國的內政, 不容外國干涉 外交部國際組織司長周台竹面對媒體追問時表示, 陸方在八二三砲戰後發布文件, 主張對台澎金馬主權, 當時我國立即嚴正駁斥, 指台澎金馬在一九四五年十月廿五日正式回歸中華民國統治, 主權明確 周台竹表示, 任何一個國家的單方面聲明, 不會改變他國主權事實, 也缺乏法律效力, 我們認為這些都是無效, 以前無效, 未來也是無效 截至目前為止, 聯合國官方網站並未公布該文件, 各國駐聯合國機構也沒有接收到相關訊息 與會的外交部條約法律司長申佩璜說 五十五年前我們就抗議過了, 況且在八二三砲戰中武力協防台澎金馬的美國也不承認陸方主張 針對聯合國是否可能在官網發布上述文件 其是否具國際法效力? 周台竹表示, 法律效力須經國際法專家認 版權所有定, 重製必究! 前紅衫軍總指揮施明德 國安會前秘書長蘇起等人, 昨拋出以 大一中架構 取代 一中原則, 兩岸共組一個不完整的國際法人, 作為現階段過渡方案, 雙方應消除敵對, 享有參加聯合國等國際組織的權利 但學者認為中國不會接受, 陸委會指複雜的政治議題, 並非現階段當務之急 台灣大學法律學院國際法教授姜皇池指 不完整的國際法人 比較接近國際法下的邦聯, 邦聯前提是主權獨立國家的結合, 中國不會接受, 除非說服中國接受 大一中 必走向統一,

18 撞死送報生易容出境林克穎在英落網了可望押回台 新聞來源 : 摘錄自 聯合報 記者劉峻谷 否則推動會有實質困難 台大國際法教授姜皇池說, 國際法人指的是在國際法下可以主張權利 負擔義務的實體, 最完整的是國家 ; 其餘像聯合國 歐盟 巴勒斯坦解放組織等國際組織, 分別因為 聯合國憲章 條約 統和貨幣和法律 尋求獨立且獲區域性認可為唯一合法代表等, 也是國際法人一種 施明德提到 不完整的國際法人, 姜皇池說, 並非國際法上的專有名詞, 是創造出來的模糊概念, 較接近國際法下的邦聯 前年撞死送報生黃俊德的英商林克穎, 被判刑四年後潛逃回英國 上個月台英簽署引渡備忘錄, 蘇格蘭警方立即逮捕林克穎, 法院裁定羈押 英國愛丁堡地方法院今天 ( 英國時間廿一日上午 ) 將開庭審理林克穎聲請交保案 ; 並於十二月底開庭審理引渡案 法務部表示, 這是台灣首次引用國際引渡標準模式操作成功的第一個案件 從國際公法角度來看, 台灣與非邦交國間的司法互助模式, 從以往的 遣返, 提升到國與國之間的 引渡, 顯示台灣在刑事司法實務上, 突破外交困境 若無意外, 林克穎可望引渡回台服刑