图 书 在 版 编 目 (CIP) 数 据 北 京 仲 裁 第 84 辑 / 北 京 仲 裁 委 员 会 组 编 北 京 : 中 国 法 制 出 版 社, ISBN Ⅰ 1 北 Ⅱ 1 北 Ⅲ 1 仲 裁 - 司 法 监 督 - 中 国 - 文 集 Ⅳ

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1 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 主 协 办 : 北 京 仲 裁 委 员 会 办 : 中 国 国 际 私 法 学 会 武 汉 大 学 国 际 法 研 究 所 中 国 法 制 出 版 社 CHINALEGALPUBLISHINGHOUSE

2 图 书 在 版 编 目 (CIP) 数 据 北 京 仲 裁 第 84 辑 / 北 京 仲 裁 委 员 会 组 编 北 京 : 中 国 法 制 出 版 社, ISBN Ⅰ 1 北 Ⅱ 1 北 Ⅲ 1 仲 裁 - 司 法 监 督 - 中 国 - 文 集 Ⅳ 1D 中 国 版 本 图 书 馆 CIP 数 据 核 字 (2013) 第 号 责 任 编 辑 李 连 宇 封 面 设 计 李 宁 北 京 仲 裁 第 84 辑 BEIJINGZHONGCAI DI84JI 编 者 / 北 京 仲 裁 委 员 会 经 销 / 新 华 书 店 印 刷 / 开 本 / 毫 米 16 版 次 /2013 年 10 月 第 1 版 印 张 /8 5 字 数 /120 千 2013 年 10 月 第 1 次 印 刷 中 国 法 制 出 版 社 出 版 书 号 ISBN 定 价 :25 00 元 北 京 西 单 横 二 条 2 号 邮 政 编 码 传 真 : 网 址 :htp: //www zgfzs com 编 辑 部 电 话 : 市 场 营 销 部 电 话 : 邮 购 部 电 话 :

3 域 外 撷 英 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 AlbertJanvandenBerg 著 陈 红 译 一 引 言 在 我 为 国 际 仲 裁 案 件 担 任 首 席 仲 裁 员 的 二 十 五 年 间, 我 没 发 现 有 能 指 导 我 们 实 际 组 织 国 际 仲 裁 的 书 籍 渐 渐 地, 我 有 了 写 一 本 指 导 手 册, 好 跟 人 分 享 的 想 法 在 收 到 让 我 为 本 合 集 撰 写 文 章 的 邀 请 后, 我 越 发 有 了 写 下 自 己 实 践 经 验 的 动 力 我 的 经 历 和 经 验 无 疑 是 很 有 限 的 它 们 都 是 我 担 任 首 席 或 边 裁, 或 是 代 理 一 方 当 事 人 时 通 过 积 累 和 观 察 得 来 的 首 席 仲 裁 员 都 有 各 自 的 方 式 方 法, 原 文 的 题 目 为 OrganizinganInternationalArbitration:PracticePointers, 出 自 国 际 仲 裁 顶 尖 仲 裁 员 指 南 (TheLeadingArbitrators GuidetoInternationalArbitration)( 第 二 版 ) 感 谢 原 文 作 者 AlbertJanvandenBerg 对 本 次 翻 译 的 授 权 AlbertJanvandenBerg, 荷 兰 阿 姆 斯 特 丹 人, 生 于 1949 年, 现 居 布 鲁 塞 尔, 在 世 界 各 地 的 众 多 国 际 机 构 仲 裁 ( 如 :ICC,LCIA,ICSID,NAFTA,NAI,SCC) 和 临 时 仲 裁 ( 如 UNCITRAL 和 其 他 ) 中 多 次 担 任 首 席 仲 裁 员, 或 由 当 事 人 指 定 为 仲 裁 员, 也 担 任 过 代 理 人 电 子 邮 箱 : ajvandenberg@hvdb com 陈 红, 贵 州 贵 阳 人, 生 于 1986 年, 现 就 读 于 WashingtonUniversityinSt Louis 法 学 院 3 年 级, 本 科 是 英 语 语 言 文 学 专 业, 在 北 京 大 学 获 得 传 播 学 硕 士 学 位 后 前 往 美 国 学 习 法 律, 于 2013 年 5 月 至 7 月 在 北 京 仲 裁 委 员 会 实 习 电 子 邮 箱 :chen hong@wustl edu

4 2 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 因 人 而 异 所 以 我 所 给 出 的 实 际 操 作 指 南 都 是 我 自 己 的 经 验 或 是 实 践 操 作 中 的 常 规 做 法 但 现 实 中, 我 也 发 现 国 际 仲 裁 员 担 任 首 席 的 方 式 越 来 越 趋 于 近 似 我 认 为 这 不 失 为 一 个 好 事, 因 为 这 样 一 来, 国 际 仲 裁 程 序 的 可 预 见 性 越 来 越 高 我 需 要 指 出 的 是, 本 文 的 另 一 个 局 限 性 在 于 它 不 是 大 而 全 的, 我 只 是 在 合 理 的 范 围 内 囊 括 了 重 要 的 点 和 面 另 外, 国 际 仲 裁 程 序 是 一 个 灵 活 机 动 的 过 程, 往 往 可 以 根 据 案 件 的 需 求 进 行 微 调 因 此, 以 下 总 结 的 实 际 操 作 指 南 只 是 一 个 概 要 性 的 指 导, 并 不 一 定 适 用 于 每 一 个 案 件 二 组 织 仲 裁 的 指 导 性 原 则 在 仲 裁 过 程 中, 有 一 些 原 则 是 首 席 仲 裁 员 必 须 遵 守 的 第 一 个 原 则 是 必 须 严 格 执 行 正 当 程 序 (dueproces) ( 基 于 某 些 原 因, 英 美 法 系 律 师 称 此 为 自 然 正 义 原 则 ) 正 当 程 序 原 则 指 的 是 必 须 平 等 对 待 双 方 当 事 人, 且 每 方 当 事 人 都 必 须 有 机 会 陈 述 案 情 平 等 对 待 当 事 人 的 一 个 例 子 就 是 庭 审 中 ( 在 合 理 范 围 内 ) 给 予 双 方 相 同 的 时 间 但 这 不 是 一 成 不 变 的 就 询 问 证 人 而 言, 一 方 有 五 个 证 人, 而 另 一 方 可 能 有 十 个 证 人 应 该 给 有 五 个 证 人 的 一 方 两 倍 的 时 间 吗? 原 则 上 来 说, 我 不 认 可 真 正 的 时 间 分 配 取 决 于 询 问 证 人 时 所 涉 及 问 题 的 难 易 就 平 等 对 待 双 方 当 事 人 而 言, 英 美 法 仲 裁 强 调 申 请 人 有 最 终 发 言 权 这 在 很 多 大 陆 法 系 的 律 师 看 来 是 比 较 难 以 接 受 的 在 一 些 案 子 中, 如 果 首 席 仲 裁 员 需 要 遵 循 英 美 法 仲 裁 的 传 统, 他 其 实 可 以 在 事 前 跟 不 熟 悉 英 美 法 操 作 的 律 师 进 行 一 下 说 明 每 方 都 应 有 机 会 陈 述 案 情 的 原 则 引 申 自 贸 易 法 委 员 会 国 际 商 事 仲 裁 示 范 法 (UNCITRALModelLawonInternationalCommercialArbitration) 第 18 条 当 事 人 应 当 被 给 予 充 分 的 机 会 陈 述 其 案 情 另 一 方 面,1996 年 的 英 国 仲 裁 法 (TheEnglishArbitrationAct) 第 33(1) (a) 条 则 规 定, 当 事 双 方 应 有 合 理 的 机 会 可 以 陈 述 案 情 然 而, 在 1958 年 的 纽 约 公 约 (NewYorkConvention) 第 V (1)(b) 条 中 并 没 有 合 理 的 这 一 字 眼 跟 法 律 法 规 中 的 很 多 形 容 词 一 样, 以 上 引 用 的 这 些 字 眼, 同 样 可 以 成 为 抗 辩 和 申 请 撤 销 裁 决 的 理 由 也 就 是 说, 贸 易 法 委 员 会 国 际 商 事 仲 裁 示 范 法 在 极 端 的 情 况 下 可 能 让 庭 审 陷 入 混 乱 这 显 然 不 是 撰 写 示 范 法 的 作 者 的

5 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 3 初 衷 但 当 事 双 方 依 然 会 就 何 为 合 理 的 展 开 冗 长 的 辩 论 我 个 人 的 解 决 方 案 是, 审 时 度 势, 根 据 案 件 的 实 际 需 要 给 双 方 陈 述 的 机 会, 然 后 在 庭 审 结 束 后 询 问 双 方 是 否 已 陈 述 完 全 ( 我 会 根 据 管 辖 权 的 不 同, 适 当 地 加 上 充 分 的 或 合 理 的 这 两 个 限 定 词 ) 如 果 当 事 人 的 回 答 是 否 定 的, 我 会 问 他 们 还 需 要 在 哪 些 方 面 作 进 一 步 的 阐 述 一 般 情 况 下, 这 些 问 题 都 可 以 和 对 方 当 事 人 以 协 商 的 方 式 来 完 成 ( 例 如 传 唤 新 的 证 人 回 召 前 面 的 证 人 递 交 审 后 辩 护 状 等 等 ) 举 一 个 违 背 让 双 方 当 事 人 陈 述 案 情 原 则 的 例 子 当 事 人 在 庭 审 时 出 其 不 意 地 提 交 新 材 料 尽 管 我 们 可 以 采 取 措 施 避 免 类 似 的 事 发 生, 但 这 样 的 情 况 还 是 屡 禁 不 止 有 时 候, 律 师 还 会 义 正 词 严 地 说 他 ( 她 ) 们 的 确 是 在 庭 审 当 日 才 找 到 的 这 份 材 料 话 虽 如 此, 在 实 际 审 理 过 程 中, 庭 审 期 间 提 交 的 新 证 据 偶 尔 真 能 起 到 举 足 轻 重 的 作 用 首 席 仲 裁 员 应 当 注 意 遵 守 的 第 二 个 原 则 是 要 合 理 地 执 行 正 当 程 序 讲 求 速 度 是 仲 裁 的 一 大 优 势, 但 每 当 双 方 抱 怨 国 际 仲 裁 缺 乏 速 度 时, 仲 裁 庭 往 往 首 当 其 冲 我 个 人 认 为, 大 部 分 情 况 下, 事 实 并 非 如 此 : 律 师 们 在 申 请 和 同 意 延 期 上 谨 遵 礼 尚 往 来 的 原 则 这 次 是 你, 下 次 就 轮 到 我 这 样 一 来, 在 双 方 都 同 意 延 期 的 情 况 下, 仲 裁 庭 能 做 的 就 十 分 有 限 了 同 样 的 道 理, 在 一 些 案 件 中, 双 方 律 师 约 定 审 理 案 件 的 时 限, 让 一 个 在 国 际 法 院 (InternationalCourtofJustice) 审 理 的 案 子 看 上 去 像 在 适 用 简 易 程 序 1 我 常 常 好 奇 这 些 律 师 是 怎 样 说 服 他 们 的 当 事 人 适 用 这 样 的 时 间 安 排 的 在 有 些 情 况 下, 作 为 仲 裁 员, 我 们 其 实 可 以 向 律 师 暗 示, 他 们 之 间 约 定 的 时 限 过 于 宽 裕 ( 或 过 于 紧 凑, 或 太 过 模 糊 ) 第 三 个 原 则 是 仲 裁 一 定 要 经 济 划 算 国 际 仲 裁 的 花 销 有 时 会 很 大, 这 早 已 不 是 什 么 秘 密 当 人 们 抱 怨 仲 裁 贵 时, 了 解 为 什 么 贵 其 实 更 重 要 是 因 为 一 般 费 用 贵, 还 是 因 为 支 付 了 高 额 的 仲 裁 员 报 酬, 抑 或 是 因 为 仲 裁 机 构 的 日 常 行 政 开 销, 或 是 因 为 律 师 的 代 理 费 过 高, 不 论 是 何 种 情 况, 比 较 好 的 做 法 是 首 席 仲 裁 员 向 双 方 解 释 一 下, 表 明 仲 裁 庭 充 分 重 视 存 在 的 费 用 问 题 第 四 个 原 则 是 仲 裁 员 要 谨 记 仲 裁 是 为 当 事 人 服 务 的 仲 裁 不 是 学 术 竞 赛, 相 反, 这 是 一 个 服 务 行 业 也 就 是 说, 仲 裁 庭 的 最 终 目 的 是 要 让 双 方 当 事 人 1 指 时 限 过 于 紧 迫 译 者 注

6 4 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 觉 得 仲 裁 庭 在 考 虑 案 件 时 是 经 过 仔 细 斟 酌 的, 而 且 当 事 人 在 仲 裁 庭 面 前 是 平 等 的 第 五 个 原 则 是 仲 裁 庭 不 要 忘 记 仲 裁 的 终 点 是 裁 决 一 些 仲 裁 员 往 往 在 收 到 当 事 人 提 交 的 最 后 一 份 材 料 后 才 开 始 考 虑 裁 决 在 我 看 来, 仲 裁 庭 应 该 提 早 考 虑 裁 决, 在 案 件 一 开 始 就 可 以 开 始 考 虑 了 在 未 开 庭 之 前 就 开 始 撰 写 裁 决 是 一 个 不 错 的 方 法, 你 可 以 先 写 一 些 基 本 内 容 ( 双 方 当 事 人 的 姓 名 仲 裁 员 仲 裁 程 序, 还 有 基 本 事 实 ) 如 果 你 已 经 掌 握 了 当 事 双 方 的 基 本 意 见, 那 也 很 有 用, 而 且 这 对 后 面 的 庭 审 也 有 很 大 帮 助 第 一, 仲 裁 员 对 后 面 想 了 解 的 事 实 会 有 更 清 楚 的 认 识 第 二, 仲 裁 员 可 以 更 好 地 把 握 双 方 现 有 的 观 点 及 辩 论 焦 点 最 重 要 的 是, 仲 裁 员 能 有 的 放 矢, 在 庭 审 时 集 中 问 一 些 焦 点 问 题 仲 裁 员 庭 审 时 问 不 清 事 实 观 点, 事 后 懊 恼 的 情 况 发 生 过 不 止 一 两 次 到 那 时 为 时 已 晚, 因 为 已 经 没 可 能 让 其 再 次 询 问 双 方 当 事 人 所 以, 仲 裁 员 完 全 可 以 通 过 先 撰 写 裁 决 再 开 庭 的 方 式 来 避 免 这 种 情 况 的 发 生 此 外, 开 庭 前 就 撰 写 裁 决 省 时 又 省 力 因 为 如 果 你 不 在 开 庭 前 撰 写, 假 如 从 评 议 到 庭 审 的 这 段 时 间 又 忘 记 了 这 个 案 件, 你 就 不 得 不 在 评 议 的 前 一 天 重 新 开 卷 来 温 习 整 个 案 件 第 六 条 是, 在 原 则 上, 与 一 方 当 事 人 律 师 单 独 会 面 的 情 形 是 不 允 许 的 尽 管 如 此, 这 不 并 代 表 仲 裁 期 内 首 席 仲 裁 员 在 任 何 情 况 下 都 不 能 单 独 联 系 一 方 的 律 师, 因 为 只 要 及 时 地 向 另 一 方 律 师 披 露 相 关 内 容, 这 种 联 系 还 是 允 许 的 通 过 实 践 我 们 知 道, 在 可 能 出 现 或 已 经 出 现 情 况 时, 用 电 话 联 系 律 师 还 是 十 分 有 必 要 的 用 一 个 电 话 澄 清 事 实 总 比 来 来 回 回 的 书 信 谴 责 要 强 但 需 要 强 调 的 是, 与 一 方 当 事 人 律 师 谈 话 一 定 要 向 另 一 方 律 师 通 报, 因 为 仲 裁 最 重 要 的 就 是 透 明 有 时 候, 案 件 中 有 人 提 交 了 申 请 或 者 是 有 紧 急 情 况 发 生, 这 时 马 上 开 一 个 跟 双 方 律 师 的 电 话 会 议 就 很 有 必 要 了, 因 为 会 议 能 帮 助 理 清 事 实 我 再 重 申 一 次, 开 一 个 电 话 会 议, 远 比 不 作 为 或 只 靠 书 信 往 来, 让 事 态 蔓 延, 最 后 变 得 一 发 不 可 收 拾 要 强 的 多 得 多 我 担 任 首 席 仲 裁 员 时, 会 询 问 边 裁 的 意 见, 只 有 在 得 到 他 们 的 许 可 后 才 着 手 处 理 紧 急 出 现 的 状 况 ( 他 们 往 往 很 乐 意 让 首 席 仲 裁 员 接 手 ) 当 然, 事 后 我 也 会 向 他 们 通 报 事 情 经 过 ; 如 果 事 态 严 重 或 棘 手, 我 还 是 会 事 前 征 询 他 们

7 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 5 的 意 见 三 收 到 卷 宗 作 为 仲 裁 员, 在 从 仲 裁 机 构 或 当 事 人 处 收 到 卷 宗 后, 第 一 件 要 做 的 事 就 是 核 对 文 件 你 必 须 确 认 文 件 列 表 上 所 列 的 文 件 与 文 件 袋 中 的 文 件 一 一 对 应 经 验 告 诉 我 这 两 样 东 西 并 不 总 是 一 致 下 面 一 件 事 就 是 要 核 对 产 生 争 议 的 合 同 看 看 双 方 当 事 人 就 仲 裁 是 如 何 约 定 的, 是 否 约 定 适 用 何 种 实 体 法 律 ( 有 没 有 关 于 法 律 适 用 的 条 款, 如 果 有 的 话, 看 看 在 合 同 里 是 不 是 只 有 一 处 ), 双 方 就 证 据 提 交 是 否 已 有 约 定 ( 例 如, 口 头 证 据 规 则 ), 也 别 忘 了 检 查 一 下 通 知 条 款, 看 合 同 是 否 列 出 了 可 有 效 送 达 通 知 的 地 址 ( 这 将 是 默 认 的 寄 送 件 地 址, 除 非 律 师 提 出 仲 裁 程 序 应 使 用 其 他 地 址 ) 最 后, 比 对 双 方 当 事 人 在 合 同 仲 裁 申 请 和 答 辩 上 的 名 字 很 多 时 候, 你 会 惊 奇 地 发 现 名 字 是 不 一 样 的 一 旦 你 发 现 有 不 同, 一 定 要 让 双 方 当 事 人 解 释 清 楚 不 用 说, 你 肯 定 要 读 请 求 和 答 辩 你 可 以 判 断 基 本 案 情 是 否 完 整 ( 案 件 会 在 仲 裁 程 序 中 如 何 发 展 ), 争 议 焦 点 有 哪 些, 然 后 看 看 双 方 各 自 的 请 求 是 什 么 如 果 当 事 人 请 求 中 间 措 施 的 话, 仲 裁 庭 应 当 及 时 处 理 以 上 这 些 内 容 一 般 都 能 体 现 在 仲 裁 请 求 里, 但 实 际 情 况 并 不 一 定 如 此 有 时 当 事 人 会 请 求 文 件 披 露 ( 有 开 示 请 求 ), 而 这 些 请 求 常 淹 没 在 段 落 中, 或 隐 藏 在 脚 注 里 当 事 人 有 时 还 会 要 求 指 派 专 家, 这 样 的 请 求 也 不 一 定 出 现 在 仲 裁 请 求 里 最 后, 你 还 应 该 查 一 下, 申 请 材 料 中 列 出 的 证 据 是 否 都 确 实 地 附 在 了 材 料 的 最 后, 还 有, 记 得 看 材 料 是 否 完 整 我 通 常 都 会 画 两 张 图 作 为 参 考 第 一 张 是 当 事 双 方 的 关 系 图, 列 出 双 方 名 称 还 有 合 同 关 系 拿 着 这 样 一 张 图, 在 有 多 方 当 事 人, 和 / 或 有 多 份 合 同 的 情 况 下 会 很 便 利 ( 现 在 一 个 案 子 涉 及 多 份 合 同 的 情 况 并 不 少 见 ) 第 二 张 图 是 一 根 时 间 轴, 把 初 期 材 料 中 涉 及 的 事 件 按 时 间 先 后 顺 序 依 次 排 列 ( 后 期 可 以 根 据 补 充 材 料 进 行 更 新 ) 还 有 一 种 做 法, 虽 然 不 是 很 普 遍, 但 我 们 其 实 可 以 尝 试 了 解 一 下 当 事 双 方 的 律 师 律 师 专 业 与 否 往 往 会 影 响 仲 裁 庭 对 案 件 的 处 理 道 理 其 实 很 简 单 : 律 师 掌 握 了 关 于 仲 裁 员 的 众 多 信 息 ( 往 往 比 仲 裁 员 想 象 地 要 多 ), 为 什 么 仲 裁 员 不 能 对 律 师 的 情 况 加 以 了 解 呢?

8 6 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 现 在 这 个 时 候, 首 席 仲 裁 员 可 以 了 解 一 下 这 个 案 子 的 财 政 状 况 ( 如 仲 裁 费 和 押 金, 尽 管 立 案 时 这 些 费 用 都 应 该 交 清 了 ) 接 下 来 就 是 首 席 仲 裁 员 联 系 边 裁, 讨 论 讨 论 该 如 何 让 案 子 的 审 理 运 转 起 来 这 时, 有 必 要 考 虑 是 否 开 一 个 审 前 会 议 如 果 确 定 要 开 的 话, 需 要 及 时 联 系 边 裁 和 双 方 当 事 人, 尽 早 把 日 期 定 下 来 ICC 在 仲 裁 案 件 时, 仲 裁 员 需 要 撰 写 审 理 范 围 书 (TermsofReference) 大 部 分 的 仲 裁 员 都 有 自 己 的 一 个 模 板, 根 据 每 个 案 件 稍 作 修 改 就 可 以 提 交 了 我 的 建 议 是, 把 跟 事 实 相 关 的 部 分 预 留 到 最 少 你 只 需 要 写 : 当 事 双 方 缔 结 了 一 个 合 同, 其 中 包 括 仲 裁 条 款 ( 引 用 原 文 ), 然 后 基 于 合 同 产 生 了 如 下 争 议, 现 当 事 一 方 提 出 仲 裁 请 求 这 之 外, 任 何 多 余 的 话 都 容 易 招 致 当 事 一 方 的 批 评 就 如 何 总 结 当 事 双 方 的 观 点, 一 个 屡 试 不 爽 的 方 法 是 让 当 事 人 自 己 提 交 一 份 辩 论 意 见 的 总 结 ( 通 常 不 超 过 4 到 5 页 ), 然 后 仲 裁 庭 在 他 们 的 总 结 前 面 附 上 审 理 范 围 书 和 一 些 仅 由 一 方 提 出 但 另 一 方 未 置 可 否 的 表 述 就 是 否 写 明 争 议 焦 点 的 问 题, 现 行 的 ICC 规 则 是 允 许 仲 裁 员 自 行 决 定 的 如 果 仲 裁 员 认 为 描 述 争 议 焦 点 不 可 或 缺, 我 建 议 把 焦 点 问 题 写 地 宽 泛 一 些, 因 为 焦 点 往 往 会 随 案 情 的 发 展 而 演 变 最 后, 在 审 理 范 围 书 内 我 不 建 议 加 入 对 程 序 问 题 的 讨 论, 因 为 这 一 部 分 更 应 该 出 现 在 程 序 令 (ProceduralOrders) 中 ( 如 时 间 安 排 文 件 披 露 还 有 证 人 证 词 等 ) 1 首 席 和 边 裁 确 定 完 审 理 范 围 书 的 初 稿, 需 要 把 它 转 给 双 方 当 事 人, 让 他 们 在 审 前 会 议 开 始 前 提 出 修 改 意 见 这 样 做 能 让 讨 论 以 及 边 裁 在 审 理 范 围 书 上 签 字 进 行 得 更 顺 畅 四 审 前 会 议 现 在 愈 来 愈 多 的 人 意 识 到 开 庭 前 先 开 一 个 审 前 会 议 ( 或 称 预 备 会 议 ) 1 根 据 ICC 规 则 第 18(4) 条, 在 拟 定 审 理 范 围 书 时, 或 在 拟 定 后 尽 可 能 短 的 时 间 内, 仲 裁 庭 应 在 与 当 事 人 协 商 后, 制 定 单 独 一 份 其 打 算 为 进 行 仲 裁 而 遵 循 的 程 序 时 间 表, 该 程 序 时 间 表 应 通 知 仲 裁 院 和 各 方 当 事 人 [ICC 现 在 适 用 的 最 新 规 则, 于 2012 年 1 月 生 效, 这 其 中 与 审 理 范 围 书 (TermofReference) 相 关 的 章 节 已 移 至 第 23 条 和 第 24 条, 以 上 表 述 综 合 第 24(1) 和 (2) 条 翻 译 译 者 注 ]

9 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 7 是 很 有 益 处 的 在 审 前 会 议 上, 根 据 和 双 方 协 商 的 结 果, 我 们 可 以 基 本 明 确 接 下 来 要 进 行 的 程 序 事 项 如 果 展 开 得 当 的 话, 当 事 双 方 对 下 面 将 要 进 行 的 程 序 会 有 很 好 的 把 握 开 审 前 会 议 还 有 一 个 好 处 : 当 事 双 方 可 以 又 快 又 好 地 约 定 相 关 程 序, 然 后 仲 裁 员 当 事 双 方 律 师 就 可 以 开 始 面 对 面 的 会 谈 了 在 很 长 一 段 时 间, 仲 裁 程 序 的 实 际 操 作 鲜 为 人 知 这 在 1996 年 UNCITRAL 开 始 实 施 贸 易 法 委 员 会 安 排 仲 裁 程 序 的 说 明 (NotesonOrgan izingarbitralproceedings) 1 ( 简 称 说 明 ) 后 有 所 改 观 这 一 说 明 在 早 期 受 到 了 法 国 和 瑞 士 的 抵 制 他 们 认 为 该 说 明 影 响 了 国 际 仲 裁 程 序 的 灵 活 性, 也 将 美 式 诉 讼 不 合 时 宜 地 引 入 到 了 国 际 仲 裁 中 对 于 说 明, 我 们 现 在 还 能 听 到 些 许 反 对 意 见, 但 绝 大 多 数 人 已 经 认 可 了 它 的 有 效 性 从 某 种 意 义 上 来 说, 说 明 的 颁 布 是 一 种 去 神 秘 化 的 尝 试, 它 让 世 人 能 更 好 地 了 解 到 国 际 仲 裁 的 操 作 流 程, 让 它 不 再 是 所 谓 的 商 业 秘 密 说 明 提 供 了 安 排 仲 裁 程 序 时 可 能 需 予 考 虑 的 事 项 清 单 : 1 议 定 一 套 仲 裁 规 则 ; 2 仲 裁 中 使 用 的 语 言 ; 3 仲 裁 地 点 ; 4 仲 裁 庭 履 行 其 职 能 所 需 的 行 政 服 务 ; 5 仲 裁 费 用 交 存 款 ; 6 有 关 仲 裁 信 息 的 保 密 ; 可 能 的 协 议 ; 7 当 事 方 与 仲 裁 员 相 互 间 送 交 信 函 的 方 式 ; 8 以 传 真 及 其 他 电 子 手 段 发 送 书 面 材 料 ; 9 交 换 书 面 申 诉 的 安 排 ; 10 处 理 书 面 材 料 和 证 据 的 具 体 细 节 ( 材 料 提 交 方 法 份 数 编 号 标 注 等 ); 11 确 定 争 议 点 ; 裁 决 事 项 的 先 后 次 序 ; 确 定 所 寻 求 的 补 救 或 补 偿 ; 12 可 能 的 解 决 办 法 谈 判 及 其 对 时 间 安 排 的 影 响 ; 13 书 面 证 据 ; 14 实 物 证 据 ; 15 证 人 ; 1 详 见 网 站 :www uncitral org

10 8 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 16 专 家 和 专 家 证 人 ; 17 庭 审 ; 18 多 方 当 事 人 类 型 的 仲 裁 ; 19 对 送 达 裁 决 书 的 可 能 要 求 以 上 这 些 事 项 在 说 明 中 都 有 详 尽 的 解 释 但 值 得 注 意 的 是, 有 两 项 事 宜, 虽 未 在 上 面 列 出, 但 也 很 重 要 : 一 个 是 程 序 上 总 的 时 间 安 排 ( 说 明 中 涉 及 此 处 均 是 点 到 为 止 ); 另 一 个 是 程 序 中 可 能 用 到 的 程 序 二 分 法 (bifurcation)( 详 见 下 文 ) 众 所 周 知, 不 是 说 明 中 所 有 的 条 目 在 每 个 案 子 中 都 有 体 现, 因 为 它 更 多 地 是 起 到 查 缺 补 漏 的 作 用 准 备 审 前 会 议 的 第 一 步 是 促 使 双 方 律 师 进 行 协 商, 让 他 们 就 仲 裁 程 序 是 否 适 用 说 明 达 成 一 致 首 先, 律 师 可 以 合 议, 在 审 前 会 议 开 始 之 前, 向 仲 裁 庭 提 交 一 份 共 同 的 书 面 材 料, 说 明 他 们 就 哪 些 程 序 达 成 了 一 致, 还 有 哪 些 程 序 达 不 成 一 致, 这 之 后 他 们 再 各 自 起 草 一 份 文 件 阐 述 一 下 达 不 成 一 致 的 理 由 就 我 个 人 经 验 而 言, 按 这 样 的 程 序 来 操 作, 审 前 会 议 往 往 会 进 行 地 很 顺 利 ( 尤 其 是, 你 听 不 到 这 样 的 说 辞 : 关 于 这 件 事 情, 我 还 得 征 求 一 下 我 当 事 人 的 意 见 ) 说 明 完 全 可 以 作 为 审 前 会 议 的 指 导 手 册, 说 明 里 没 有 的 事 项 各 方 可 以 拿 出 来 讨 论, 进 而 达 成 一 致 在 极 少 的 情 况 下, 仲 裁 庭 需 要 就 一 些 长 期 存 在 的 分 歧 给 出 意 见 还 有 就 是, 任 何 程 序 事 项 一 经 审 前 会 议 讨 论 过, 最 好 在 第 一 份 程 序 令 (OrderNo 1) 的 初 稿 中 有 所 体 现, 仲 裁 庭 可 以 把 这 份 初 稿 传 给 律 师, 让 他 们 在 特 定 的 时 间 段 内 给 予 反 馈 通 常 情 况 下, 律 师 都 会 认 可 初 稿 的 内 容 ( 他 们 偶 尔 会 附 上 些 意 见 ) 待 他 们 认 可 过 后, 第 一 份 程 序 令 就 可 以 发 出 了 大 部 分 的 时 候, 我 发 出 的 一 号 令 都 有 相 当 多 的 内 容, 因 为 我 认 为 这 能 帮 当 事 双 方 还 有 他 们 的 律 师 更 好 地 把 握 案 情, 为 后 面 的 审 理 做 好 铺 垫 这 看 上 去 简 单, 实 则 困 难, 因 为 双 方 律 师 以 及 他 们 的 当 事 人 往 往 背 景 迥 异, 因 此 他 们 对 程 序 的 理 解 也 不 尽 相 同 说 明 中 关 于 各 个 程 序 的 介 绍 都 已 经 很 详 尽 了, 但 我 还 是 想 在 下 面 的 章 节 中 就 个 别 事 项 谈 谈 我 的 观 点

11 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 9 五 交 换 书 面 申 诉 比 较 普 遍 的 做 法 是 有 两 轮 交 换 ( 请 求 答 辩 对 答 辩 的 回 复 二 次 答 辩, 及 可 能 的 对 反 请 求 的 二 次 答 辩 ) 有 时 候 是 先 有 一 轮 交 换, 开 庭, 之 后 再 有 一 轮 交 换 书 面 申 诉 一 定 要 有 书 面 证 据 的 支 持 有 时 候, 还 要 有 证 人 证 言, 或 者 在 第 二 轮 交 换 时, 伴 随 有 反 证 证 人 的 证 词 (rebutalwitnesstatements) 除 了 和 书 面 申 诉 同 时 提 交, 证 人 证 言 还 有 一 种 提 交 方 式, 那 就 是 让 当 事 人 在 提 交 书 面 申 诉 的 之 前 或 之 后 提 交, 而 非 同 时 我 个 人 比 较 倾 向 同 时 提 交, 因 为 它 节 省 时 间, 而 且 律 师 可 以 在 提 交 证 言 时 对 所 提 交 的 证 言 进 行 阐 释 或 给 出 意 见 [ 这 种 情 况 对 最 后 提 交 的 反 证 证 人 证 言 不 适 用, 因 为 对 方 律 师 可 以 当 庭 质 证, 或 在 庭 后 书 面 意 见 (posthearingbrief) 中 提 出 异 议 ] 第 三 种 提 交 方 式 是 让 双 方 先 提 交 相 关 的 证 据 文 件, 然 后 再 进 行 书 面 申 诉 的 交 换, 这 在 英 美 法 系 国 家 应 用 很 普 遍 有 些 人 认 为, 没 收 清 所 有 材 料 就 提 交 请 求 和 答 辩, 意 义 不 大, 我 对 这 种 说 法 表 示 理 解, 但 我 还 是 认 为 材 料 没 交 全 其 实 对 书 面 申 诉 的 影 响 不 大 要 求 交 完 材 料 才 能 进 行 请 求 和 答 辩 不 免 浪 费 时 间 我 认 为 比 较 合 理 的 安 排 是 在 书 面 意 见 交 换 的 同 时 进 行 文 件 披 露 现 在 有 一 个 不 成 文 的 操 作 规 范, 那 就 是 在 程 序 中 安 排 一 个 可 提 交 补 充 材 料 的 最 终 截 止 日 期, 然 后 告 诉 双 方 : 任 何 材 料 逾 期 不 受 这 个 日 期 一 般 是 设 在 开 庭 前 数 周 的 某 个 时 候 另 外, 别 忘 了 叮 嘱 当 事 人, 这 个 截 止 日 期 仅 仅 是 为 提 交 补 充 材 料 而 设 的, 大 部 分 的 材 料 还 是 应 当 依 照 早 先 确 定 好 的 期 限 及 早 提 交 在 收 到 书 面 意 见 时, 你 最 好 仔 细 检 查, 看 当 事 人 是 否 要 求 采 取 任 何 中 间 (interim) 措 施, 或 者 要 求 对 方 提 供 文 件, 或 是 有 任 何 需 要 仲 裁 庭 紧 急 处 理 的 事 项 简 言 之, 收 到 材 料 时 尽 快 阅 读 是 很 有 必 要 的, 千 万 不 要 等 到 快 开 庭 时 才 开 卷 阅 读 六 信 息 披 露 信 息 披 露 (disclosure) 一 直 是 大 陆 法 和 英 美 法 律 师 在 国 际 仲 裁 中 热 议 的 焦 点 之 一 用 最 笼 统 的 话 来 概 括 就 是, 英 美 法 律 师 无 法 理 解 大 陆 法 的 仲 裁 庭 如 何 能 在 材 料 都 没 有 披 露 完 全 的 情 况 下 就 断 案 ; 与 此 同 时, 大 陆 法 的 律 师 认

12 10 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 为 自 己 的 义 务 仅 限 于 提 交 对 自 己 案 子 有 利 的 材 料 尽 管 各 方 观 点 不 一, 在 国 际 仲 裁 中 提 出 披 露 信 息 的 请 求 似 乎 已 成 了 国 际 惯 例 现 在 的 大 趋 势 是 必 须 要 履 行 披 露 的 义 务, 区 别 只 是 程 度 的 大 小 取 证 的 具 体 准 则 可 以 参 见 1999 年 发 布 的 国 际 律 师 协 会 国 际 仲 裁 取 证 规 则 (IBA RulesontheTakingofEvidenceinInternationalCommercialArbitrationof1999) ( 尽 管 双 方 同 时 约 定 适 用 该 规 则 的 情 况 比 较 罕 见 ) 1 规 则 的 第 3(3) 条 就 信 息 披 露 的 请 求 2 制 订 了 详 细 的 规 定, 它 规 定 不 仅 可 以 要 求 对 方 出 示 己 方 明 确 指 出 的 一 类 文 件, 还 可 以 要 求 对 方 出 示 己 方 认 为 合 理 存 在, 且 类 型 可 细 化 的 特 定 文 件 除 此 之 外, 仲 裁 庭 也 需 要 告 知 双 方 当 事 人, 他 们 在 提 交 出 示 请 求 时, 须 言 明 所 请 求 之 文 件 具 备 影 响 案 件 结 果 的 重 要 性 除 了 第 3(3) 条, 第 9(2) 条 也 同 样 重 要, 因 为 它 列 举 了 仲 裁 庭 可 以 将 证 据 ( 包 括 证 人 证 言 ) 排 除 在 出 示 范 围 之 外 的 几 种 情 况 仲 裁 庭 在 决 定 披 露 请 求 ( 或 出 示 请 求 ) 是 否 超 出 出 示 范 围 时 会 建 议 双 方 使 用 Redfern 列 表 (RedfernSchedule) 该 列 表 包 括 : 请 求 编 号 ; 请 求 出 示 的 文 件 名 称 或 文 件 类 型 ; 由 请 求 一 方 作 出 所 请 求 证 据 与 案 件 关 联 性 及 其 重 要 性 的 说 明 ( 又 分 为 两 列 : 与 申 诉 的 关 联 性 和 注 释 ); 已 出 示 文 件 和 / 或 拒 绝 出 示 的 理 由 ; 对 拒 绝 出 示 的 答 复 ; 仲 裁 庭 的 处 理 意 见 除 了 最 后 一 列, 双 方 需 要 依 次 填 表 通 过 让 当 事 双 方 一 前 一 后 交 换 表 达 意 见 的 方 式, 仲 裁 庭 可 以 很 容 易 决 定 披 露 请 求 是 否 超 出 出 示 范 围 而 且, 现 在 文 件 不 再 是 纸 质 的 形 式, 它 们 更 多 的 是 以 潜 在 的 数 据 的 形 式 存 在 ( 数 据 也 被 称 为 文 件 的 原 生 形 式 ) 书 面 出 示 电 子 文 件 存 在 着 特 定 的 问 题 : 首 先 它 数 量 庞 大 [ 一 辆 轻 型 皮 卡 货 车 只 能 装 下 1GB 文 档 的 打 印 件 ; 更 何 况 现 在 的 文 件 早 已 不 按 千 兆 字 节 (GB) 计, 而 是 以 万 亿 字 节 (TB) 计 ]; 其 次, 它 的 存 储 媒 介 不 再 是 纸 ( 例 如 电 子 邮 件 是 备 份 在 服 务 器 上, 要 查 找 特 定 邮 件 就 需 要 有 充 分 适 当 的 搜 索 字 符 ); 最 后, 它 的 形 式 更 为 多 样 ( 纸 质 文 件 便 于 持 久 保 存, 但 数 据 却 会 因 为 保 存 及 销 毁 策 略 的 不 同 而 寿 命 不 一, 这 也 导 致 了 软 件 遗 留 的 问 题 ) 接 踵 而 至 的 问 题 包 括 : 什 么 样 的 信 息 该 被 保 留 下 1 尽 管 国 际 律 师 协 会 已 于 2010 年 5 月 29 日 通 过 新 版 的 取 证 规 则, 详 见 htp: // www ibanet org/document/default aspx? DocumentUid = 33C F - 4B66-8DDB FD94DDF6, 但 第 3(3) 条 和 第 9(2) 条 的 内 容 保 持 不 变 译 者 注 2 后 文 或 译 为 出 示 请 求 译 者 注

13 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 11 来? 如 何 搜 索 这 些 值 得 保 存 的 信 息? 谁 该 来 买 单? 如 果 不 按 章 操 作, 可 能 的 惩 罚 又 有 哪 些? 美 国 诉 讼 界 的 海 啸 似 乎 也 波 及 到 了 国 际 仲 裁, 因 为 现 行 的 取 证 规 则 明 显 受 到 了 美 国 联 邦 民 事 诉 讼 程 序 (2006 年 9 月 修 订 版 ) 的 影 响, 而 美 国 修 订 联 邦 民 事 诉 讼 程 序 恰 恰 是 受 到 了 Sedona 原 则 的 影 响 1 关 于 文 件 披 露, 可 以 说 的 有 很 多, 但 我 认 为 最 重 要 的 还 是 要 在 仲 裁 伊 始 ( 如 审 前 会 议 阶 段 ) 就 把 各 个 问 题 考 虑 清 楚, 让 双 方 有 明 确 的 规 则 可 循 如 果 前 期 各 方 达 不 成 共 识, 那 极 有 可 能 会 造 成 误 会, 甚 至 让 有 失 公 允 的 情 况 发 生 就 准 备 文 件 而 言, 一 旦 各 方 提 交 完 毕, 如 果 能 让 他 们 再 各 自 准 备 一 份 按 事 件 发 生 的 先 后 顺 序 排 列 的 文 件 清 单, 那 就 事 半 功 倍 了 这 是 我 借 鉴 英 美 法 律 师 的 做 法, 他 们 有 所 谓 的 证 据 汇 编 (commonbundle) 将 所 有 证 据, 或 关 键 证 据 按 时 间 先 后 顺 序 编 汇 成 册 ( 再 加 上 页 码 ) 我 认 识 的 不 少 仲 裁 员 都 是 先 读 证 据 汇 编, 然 后 再 读 双 方 申 诉 确 实 是 这 样, 读 证 据 汇 编 往 往 更 能 揭 示 案 件 本 质 另 外, 给 证 据 编 页 码 能 大 幅 提 升 质 证 的 速 度 ( 你 根 本 不 用 费 心 去 找 单 份 证 据, 因 为 证 据 都 成 册 了, 直 接 翻 页 即 可 ) 如 今, 仲 裁 员 让 双 方 交 一 份 纸 版 文 件, 再 交 一 份 刻 录 在 CD 光 盘 上 的 镜 像 文 件 ( 如 可 进 行 文 件 内 搜 索 的 pdf 或 tif 文 件 ) 是 很 普 遍 的 做 法 这 在 提 交 书 面 申 述 证 人 证 言 和 专 家 报 告 时 也 同 样 适 用 通 过 引 进 现 代 科 技, 大 批 量 的 文 件 已 经 变 得 更 易 传 输 和 方 便 操 作 七 证 人 大 陆 法 和 英 美 法 律 师 也 曾 就 询 问 证 人 展 开 过 激 烈 辩 论 基 本 上, 英 美 法 律 师 希 望 能 自 己 来 询 问 证 人, 而 相 对 地, 大 陆 法 律 师 则 更 倾 向 于 让 仲 裁 庭 来 询 问, 至 少 在 首 次 询 问 时 是 这 样 事 实 上, 大 陆 法 律 师 并 不 像 英 美 法 律 师 那 样 看 重 证 人 证 言 我 个 人 一 般 还 是 比 较 相 信 交 叉 询 问 的 重 要 性 的, 尤 其 是 在 律 师 而 非 仲 裁 庭 询 问 时, 这 是 因 为 律 师 往 往 比 仲 裁 庭 更 能 问 出 好 的 问 题 大 家 知 道, 如 果 问 题 问 得 好, 案 子 往 往 会 很 有 看 头 我 就 见 过 证 人 证 言 改 变 案 情 发 展 的 例 子 我 认 为 仲 裁 庭 可 以 而 且 也 应 当 亲 自 询 问 证 人, 但 这 应 该 在 律 师 询 问 完 证 1 详 见 网 站 :htp: //www thesedonaconference org.

14 12 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 人 之 后 ( 当 事 双 方 在 仲 裁 庭 询 问 完 毕 后, 还 应 有 一 次 向 证 人 发 问, 延 续 仲 裁 庭 所 涉 及 问 题 的 机 会 ) 仲 裁 庭, 更 准 确 地 说, 是 首 席 仲 裁 员, 可 以 在 律 师 询 问 证 人 时 巧 妙 地 切 入, 尤 其 是 在 他 ( 她 ) 发 现 论 点 有 待 撇 清 或 者 证 人 欲 言 又 止 的 时 候 首 席 仲 裁 员 可 以 提 醒 边 裁 看 准 时 机 再 发 问, 更 不 要 连 珠 炮 似 地 盘 问 证 人 我 比 较 推 荐 的 方 式 是, 边 裁 在 发 问 前 可 以 先 悄 悄 问 首 席 仲 裁 员 : 现 在 适 合 问 问 题 吗? 有 些 时 侯, 一 些 仲 裁 员 还 没 弄 清 楚 律 师 发 问 的 逻 辑, 就 匆 忙 发 问, 结 果 让 律 师 辛 苦 构 建 的 质 证 结 构 付 之 一 炬 作 为 一 名 首 席 仲 裁 员, 我 会 尽 量 跟 随 律 师 们 的 发 问 轨 迹, 让 他 们 有 一 定 自 由 发 挥 的 空 间 另 一 方 面, 如 果 律 师 问 的 问 题 意 义 不 大, 我 会 建 议 律 师 : 要 不 咱 们 开 始 讨 论 下 一 问 题? 或 类 似 的 话 反 方 律 师 对 证 人 进 行 交 叉 询 问 时, 证 人 律 师 会 尝 试 引 导 其 证 人, 在 证 人 陷 入 困 境 时 尤 为 如 此 这 种 引 导 最 常 见 的 表 现 形 式 是 律 师 会 在 反 方 律 师 提 出 不 利 问 题 时 进 行 反 对 我 一 般 会 压 制 这 类 行 为, 具 体 做 法 是, 每 当 律 师 提 出 反 对, 我 便 及 时 地 裁 定 反 对 无 效 这 样 做 的 一 个 好 处 是, 交 叉 询 问 的 节 奏 不 会 被 打 乱, 这 对 交 叉 询 问 而 言 非 常 重 要 在 我 认 定 两 到 三 次 反 对 无 效 后, 律 师 往 往 会 意 识 到 问 题 所 在, 进 而 停 止 使 用 该 策 略 如 果 一 味 地 允 许 律 师 在 反 对 是 否 有 效 这 一 问 题 上 纠 缠 不 清, 仲 裁 庭 很 容 易 让 质 证 环 节 失 去 控 制 当 然, 在 进 行 这 一 系 列 活 动 前, 首 席 和 边 裁 提 前 沟 通 是 十 分 必 要 的 这 不 是 说 律 师 任 何 时 候 都 不 能 就 对 方 的 提 问 进 行 反 对 [ 参 见 国 际 律 师 协 会 国 际 仲 裁 取 证 规 则 第 9(2) 条 ] 我 只 是 认 为, 律 师 不 该 滥 用 反 对, 或 者 只 应 在 合 理 的 范 围 内 使 用 如 果 庭 审 前 律 师 就 提 交 书 面 的 证 人 证 词, 那 直 接 询 问 (directexam ination)( 英 美 法 又 称 主 询 问 ) 的 比 例 可 以 大 幅 缩 减 我 个 人 喜 欢 书 面 提 交 证 言 的 形 式, 但 我 也 认 为 让 证 人 律 师 当 庭 询 问 他 ( 她 ) 的 证 人 10 到 15 分 钟 是 很 有 必 要 的, 因 为, 他 ( 她 ) 可 以 用 这 段 时 间 帮 证 人 热 身, 然 后 深 入 地 问 一 些 问 题 律 师 问 一 个 证 人 问 题 时, 还 可 以 把 他 ( 她 ) 的 证 言 跟 其 他 证 人 的 证 言 联 系 起 来 大 陆 法 律 师 往 往 不 清 楚 直 接 询 问 时 不 能 问 诱 导 性 问 题 这 一 原 则, 而 且 就 算 有 这 方 面 的 意 识, 他 们 会 发 现 实 际 操 作 起 来 还 是 有 困 难 现 实 中, 即 使 出 现 了 诱 导 性 问 题, 我 也 会 让 律 师 继 续 他 们 的 提 问, 但 与 此 同 时

15 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 13 我 会 在 纸 上 写 下 诱 导 与 否 当 然, 如 果 问 题 的 诱 导 性 过 于 明 显 时, 我 会 建 议 律 师 重 新 定 义 或 解 释 他 们 的 问 题 不 幸 的 是, 就 算 我 指 出 律 师 们 所 问 问 题 的 不 合 理 之 处, 他 们 最 多 坚 持 两 到 三 个 问 题, 就 又 回 到 原 样 去 了 再 主 询 问 (re directexamination) 或 再 次 询 问 (re examination) 应 该 仅 限 于 提 问 在 交 叉 询 问 时 涉 及 的 问 题 有 些 律 师 并 不 这 么 认 为, 他 们 总 想 保 有 最 终 话 语 权 把 最 有 利 的 问 题 留 到 再 主 询 问 时 才 问 这 对 另 一 方 的 律 师 来 说 是 不 公 平 的, 仲 裁 庭 也 应 该 杜 绝 这 类 行 为 如 果 这 样 的 情 况 还 是 不 可 避 免 地 发 生 了, 仲 裁 庭 应 当 给 另 一 方 律 师 一 个 反 复 交 叉 询 问 (re cros) 的 机 会 一 些 法 系 重 视 培 养 律 师 交 叉 询 问 的 技 巧, 律 师 也 视 交 叉 询 问 为 家 常 便 饭, 而 在 另 一 些 法 系, 交 叉 询 问 并 不 是 必 需 的, 因 此 来 自 前 面 地 区 的 律 师 很 容 易 在 实 际 的 交 叉 询 问 中 有 一 边 倒 的 优 势 首 席 仲 裁 员 发 现 这 种 一 边 倒 的 情 况, 可 以 对 缺 乏 经 验 的 律 师 予 以 引 导, 帮 助 两 方 达 到 平 衡 但 切 记, 引 导 归 引 导, 仲 裁 员 始 终 不 应 代 替 律 师, 就 像 仲 裁 员 不 应 偏 向 任 何 一 方 一 样 在 很 长 一 段 时 间, 一 个 证 人 被 询 问 时, 其 他 证 人 是 不 能 在 场 的 [ 所 谓 的 证 人 隔 离 (equestration)] 我 个 人 认 为, 隔 离 证 人 的 用 处 不 大, 而 且 有 些 不 近 人 情, 因 为 证 人 往 往 是 争 议 中 的 活 跃 分 子, 让 他 们 在 别 人 作 证 时 被 隔 离, 或 者 在 庭 外 等 上 几 小 时 几 天 都 是 不 合 情 理 的 而 且 我 不 认 为 一 个 证 人 的 证 言 会 对 另 一 个 证 人 的 证 言 造 成 影 响, 在 律 师 的 询 问 得 当 时 尤 为 如 此 一 个 不 太 容 易 回 答 的 问 题 是 : 我 们 该 允 许 多 少 证 人 出 庭 作 证? 或 者 说, 怎 么 让 一 方 当 事 人 把 他 的 证 人 出 庭 申 请 从 50 个 缩 减 到 10 个? 举 例 来 说, 某 当 事 人 要 求 40 人 出 庭 作 证, 这 其 中 仅 有 一 位 证 人 实 现 了 证 明 目 的, 即 便 仲 裁 庭 认 为 这 剩 余 的 39 位 证 人 是 多 余 的, 仲 裁 庭 也 不 能 认 定 该 证 明 无 效 因 此, 为 防 止 当 事 双 方 滥 用 证 人 程 序, 仲 裁 庭 可 以 要 求 当 事 人 写 明 需 要 每 名 证 人 证 明 的 详 细 事 项 如 果 仲 裁 庭 发 现 一 方 当 事 人 就 一 个 证 明 事 项 要 求 2 到 3 名 的 证 人 出 庭, 那 么 仲 裁 庭 可 以 指 出 : 多 余 的 证 人 是 不 必 要 的 仲 裁 庭 处 理 此 种 问 题 的 方 法 不 尽 相 同, 但 最 好 的 做 法 其 实 是 在 开 庭 前 多 跟 律 师 做 有 效 沟 通 八 专 家 专 家 即 使 是 一 方 的 证 人, 有 时 也 能 对 办 案 产 生 帮 助, 尽 管 我 的 一 些 同 事 始 终 认 为 钱 能 买 来 任 何 一 种 观 点 我 个 人 觉 得, 专 家 的 解 释 有 助 于 理 解 案 子, 尤 其 是 在 涉 及 技 术 领 域 的 时 候 有 些 人 觉 得 看 会 计 报 表 味 如 嚼 蜡, 我 却 不 这

16 14 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 么 认 为 因 为 等 你 明 白 了 报 表 的 基 本 原 理, 你 会 发 现 数 据 都 变 得 生 动 而 有 意 义 起 来 就 是 否 指 派 专 家 这 个 问 题, 我 一 般 只 在 非 用 专 家 不 可 的 情 况 下 才 会 指 定 通 常, 双 方 指 定 的 专 家 已 足 够 帮 助 仲 裁 庭 来 理 解 庭 审 中 涉 及 技 术 问 题 我 有 时 会 有 这 样 的 印 象, 那 就 是 一 些 仲 裁 员 指 派 专 家, 为 的 是 让 专 家 代 替 他 们 思 考 处 理 问 题, 之 后 他 们 更 是 直 接 照 搬 专 家 证 言 作 为 他 们 的 意 见 在 我 看 来, 这 样 的 做 法 不 仅 欠 考 虑, 而 且 对 当 事 人 不 负 责 任 但 这 还 不 是 最 糟 的, 最 糟 糕 的 情 况 是 经 历 了 漫 长 的 审 理, 仲 裁 庭 在 裁 决 书 里 突 然 通 知 双 方, 它 还 需 要 另 派 专 家 来 协 助 审 理 如 果 一 定 要 指 派 专 家, 我 建 议 在 审 理 阶 段 的 初 期 征 求 完 双 方 当 事 人 意 见 后, 及 早 指 派 指 派 了 专 家, 仲 裁 员 也 要 意 识 到, 他 们 的 工 作 并 没 有 减 轻, 因 为 专 家 不 是 来 代 替 他 们 行 使 职 能 的 我 个 人 的 经 验 是, 很 多 专 家 有 着 丰 富 的 专 业 知 识, 但 他 们 至 少 缺 乏 两 样 特 质 : 其 一, 他 们 没 法 写 一 篇 通 俗 易 懂 的 报 告 ; 其 二, 他 们 并 不 了 解 正 当 程 序 原 则 举 一 个 建 设 工 程 的 案 子 为 例, 一 名 专 家 在 接 受 仲 裁 庭 指 派 后, 做 的 第 一 件 事 就 是 匆 忙 抵 达 工 地, 与 现 场 的 人 ( 仅 代 表 一 方 当 事 人 ) 交 谈, 然 后 马 上 给 出 了 事 件 的 处 理 方 法 这 其 中 比 较 明 显 的 问 题 有 : 另 一 方 当 事 人 既 没 有 收 到 专 家 证 人 来 访 的 消 息, 专 家 进 行 现 场 考 察 时 也 没 在 场 在 另 一 个 案 子 中, 我 见 过 这 样 一 个 专 家, 他 见 了 一 方 当 事 人, 获 取 了 一 些 资 料, 但 他 根 本 没 想 到 需 要 传 一 份 副 本 给 另 一 方 当 事 人 以 上 这 些 专 家 的 做 法 都 可 能 导 致 撤 销 裁 决, 因 为 他 们 违 背 了 正 当 程 序 原 则 补 救 的 措 施 包 括 : 首 席 仲 裁 员 监 督 专 家 或 者 吩 咐 办 案 秘 书 监 督 专 家 九 庭 审 现 在 国 际 仲 裁 中 没 有 庭 审 的 情 况 很 少 见, 案 件 区 别 大 多 是 庭 审 次 数 的 多 少 如 果 一 个 案 子 的 案 情 很 复 杂, 那 通 常 是 先 有 一 个 证 人 听 讯 (witnes hearing), 紧 接 着 是 庭 后 申 诉 (post hearingsubmisions), 最 后 是 口 头 辩 论 (oralargument) 如 果 这 三 者 能 合 为 一 体, 那 案 件 处 理 可 就 便 捷 多 了 尽 管 如 此, 即 使 三 者 没 能 合 一, 仲 裁 员 也 可 以 让 律 师 交 一 份 审 后 辩 护 状 (post hearing brief), 因 为 不 管 合 并 与 否, 审 后 辩 护 状 的 作 用 还 是 很 大 的 预 先 定 好 庭 审 日 期 的 重 要 性 不 言 而 喻 庭 审 开 始 前 的 时 间 可 以 留 得 宽 裕 一 些, 因 为 提 交 书 面 申 诉 的 时 间 可 能 会 延 期 最 后, 协 调 各 方, 定 一 个 让 大

17 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 15 家 都 方 便 的 开 庭 时 间, 已 经 被 证 明 是 国 际 仲 裁 中 比 较 大 的 难 题 之 一 庭 审 的 一 般 顺 序 是 : 首 次 陈 诉 (opening statement), 询 问 证 人 (examinationofwitnes) 和 最 后 陈 诉 (closingstatement) 就 首 次 陈 诉 而 言, 一 般 是 限 定 在 30 到 45 分 钟 之 间, 因 为 如 果 前 期 准 备 妥 当 的 话, 大 部 分 的 仲 裁 请 求 事 实 陈 诉 与 答 辩 都 已 经 在 书 面 申 诉 中 反 映 过 了 现 在 很 多 案 件 中 的 首 次 陈 诉 已 被 所 谓 的 申 诉 大 纲 (skeletonsubmisions) 所 取 代, 这 种 大 纲 一 般 是 在 开 庭 前 两 周 提 交 就 最 后 陈 诉 而 言, 开 始 时 律 师 都 默 认 这 是 庭 审 的 一 部 分, 但 询 问 证 人 是 很 消 耗 体 力 的, 往 往 在 证 人 询 问 结 束 后, 双 方 律 师 都 会 达 成 一 致 : 免 去 最 后 陈 述 的 部 分 把 它 体 现 在 审 后 申 诉 即 可 庭 审 一 天 的 日 程 安 排 往 往 是 从 早 上 9:30 到 下 午 1:00, 中 间 有 一 个 短 暂 休 息 时 间, 之 后 下 午 继 续, 从 2:30 开 到 5:30, 中 间 也 有 一 个 短 暂 休 息 的 时 间 我 见 过 一 些 庭 审 开 到 很 晚, 在 我 看 来, 这 不 仅 是 对 仲 裁 庭 和 律 师 体 力 的 巨 大 挑 战, 也 会 让 律 师 疲 于 应 付, 导 致 他 们 第 二 天 状 态 不 佳 另 一 方 面, 我 也 见 过 所 谓 的 简 版 安 排 (lightschedule), 就 是 上 午 从 10 点 到 12 点, 然 后 下 午 从 2 点 到 4 点, 我 觉 得 这 样 的 安 排 方 法 未 必 节 省 成 本 庭 审 一 定 要 有 完 善 的 设 施, 例 如, 一 个 足 够 装 下 各 方 ( 包 括 书 记 员 有 专 门 小 隔 间 的 翻 译 人 员 ) 的 大 会 议 室, 还 要 有 三 个 休 息 室, 当 事 人 各 一 间, 然 后 仲 裁 庭 一 间 确 保 设 施 完 善, 最 稳 妥 的 办 法 是 自 己 检 查 设 备 或 者 让 办 案 秘 书 在 开 庭 前 予 以 确 认 会 议 室 的 设 置 也 很 重 要, 我 个 人 比 较 喜 欢 所 谓 的 U 型 摆 台 方 式, 放 证 人 席 在 中 间 是 否 记 庭 审 笔 录 也 是 一 个 需 要 解 决 的 问 题 大 部 分 情 况 下, 证 人 的 证 言 是 要 逐 字 逐 句 记 录 下 来 的 仲 裁 庭 有 时 需 要 就 笔 录 的 问 题 跟 律 师 进 行 协 商, 看 他 们 是 希 望 隔 夜 出, 还 是 可 以 延 后 一 些, 在 庭 审 都 结 束 后 才 出 最 后 是 如 何 修 改 笔 录 的 问 题, 这 也 需 要 跟 律 师 沟 通 所 以, 有 一 个 好 的 书 记 员 很 重 要, 因 为 这 会 直 接 影 响 笔 录 质 量 的 好 坏 如 果 一 定 要 用 翻 译 的 话, 我 更 倾 向 于 用 同 声 传 译 非 同 声 传 译 有 滞 后, 不 仅 不 便 利, 而 且 还 浪 费 时 间 庭 审 开 始 前 数 日, 跟 律 师 开 一 个 审 前 的 电 话 会 议 也 很 必 要 通 过 这 个 会 议, 你 可 以 处 理 一 些 程 序 和 行 政 上 的 问 题, 不 用 把 它 们 留 待 庭 审 才 解 决 有 很 多 案 子, 没 有 采 用 这 种 电 话 会 议, 然 后 一 整 个 早 晨 或 一 整 天 都 被 浪 费 在 了

18 16 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 处 理 程 序 和 行 政 问 题 上, 这 对 后 面 的 时 间 安 排 很 不 利 说 到 时 间 安 排, 就 如 前 文 所 提 到 的, 在 可 限 定 的 范 围 内, 当 事 各 方 拥 有 的 时 间 应 该 是 一 样 长 的 安 排 时 间 还 有 一 个 小 窍 门, 那 就 是 事 前 给 当 事 双 方 各 发 一 张 表 格, 让 他 们 填 上 自 己 所 期 望 的 时 间 分 配 方 案, 即 每 一 部 分 的 时 长 : 首 次 陈 诉, 直 接 询 问 交 叉 询 问 和 可 能 的 再 主 询 问, 以 及 最 后 陈 诉 秘 书 也 可 以 协 助 仲 裁 庭 控 制 时 间 这 样 一 来, 不 管 是 首 次 的 时 间 安 排, 还 是 计 划 打 乱 后 的 二 次 时 间 安 排, 都 会 很 有 效 率 在 一 天 快 结 束 时, 你 还 可 以 对 照 律 师 提 交 的 时 间 分 配 表 进 行 一 下 统 计, 看 他 们 实 际 用 了 多 少 时 间, 然 后 相 对 应 地, 把 剩 余 的 时 间 进 行 一 下 再 分 配 律 师 们 也 很 喜 欢 这 个 时 间 分 配 表, 因 为 有 了 这 个 表, 他 们 会 注 意 节 约 时 间, 把 精 力 集 中 在 该 问 的 问 题 上 十 办 案 秘 书 大 部 分 的 国 际 仲 裁 都 有 秘 书 秘 书 在 协 助 仲 裁 庭 处 理 行 政 和 程 序 事 务 上 作 用 不 小 尽 管 秘 书 也 能 帮 助 撰 写 裁 决 书 中 所 谓 的 非 操 作 性 部 分 (non operativeparts), 但 他 ( 她 ) 始 终 不 是 仲 裁 员, 更 不 应 是 第 四 位 仲 裁 员 加 一 句 题 外 话, 我 还 听 到 过 一 个 对 仲 裁 员 的 投 诉, 有 的 仲 裁 员 收 到 材 料 后 并 不 急 于 阅 读, 而 是 要 等 到 开 庭 的 前 一 夜 才 恶 补, 这 是 不 应 该 发 生 的 当 办 案 秘 书 就 是 很 好 的 学 习 经 历, 这 可 以 为 后 面 当 好 仲 裁 员 打 下 基 础 十 一 仲 裁 地 点 通 常 情 况, 双 方 会 在 合 同 中 约 定 仲 裁 地 点, 或 者 仲 裁 庭 仲 裁 机 构 已 经 定 好 了 仲 裁 地 点 如 果 没 决 定 好 的 话, 那 仲 裁 庭 需 要 先 解 决 仲 裁 地 点 的 问 题 决 定 仲 裁 地 点 并 不 容 易, 如 果 非 要 决 定 的 话, 必 须 向 双 方 当 事 人 解 释 清 楚 有 两 个 意 义 上 的 仲 裁 地 点, 一 个 是 物 理 意 义 上 的, 一 个 是 法 律 意 义 上 的 法 律 意 义 上 的 仲 裁 地 点 基 本 指 的 是 管 辖 仲 裁 所 在 地, 而 物 理 意 义 上 的 仲 裁 地 点 是 指 实 际 召 开 仲 裁 的 ( 物 理 ) 所 在 地 物 理 意 义 上 的 仲 裁 地 点 可 以 是 任 何 地 方 但 很 不 幸, 现 实 中 讨 论 仲 裁 地 点 时, 我 见 过 仲 裁 员 和 律 师 还 没 有 分 清 楚 仲 裁 地 点 的 物 理 与 法 律 意 义 就 卷 入 了 冗 长 的 辩 论, 不 依 不 饶 在 我 看 来, 决 定 仲 裁 地 点 有 如 下 法 律 标 准 : (1) 仲 裁 法 完 备 ; (2) 法 院 系 统 支 持 国 际 仲 裁 程 序 ;(3) 该 国 是 纽 约 公 约 (1958 年 通 过 ) 的 成 员 国 一 旦 法 律 意 义 上 的 仲 裁 地 点 确 认 了, 物 理 意 义 上 的 仲 裁 地 点 其 实 要 求 就

19 如 何 组 织 国 际 仲 裁 : 实 际 操 作 17 没 那 么 苛 刻 了 现 代 的 仲 裁 法 律 大 都 允 许 仲 裁 在 管 辖 地 之 外 的 地 方 进 行, 这 仅 仅 取 决 于 成 本 是 否 划 算, 所 在 地 是 否 便 利 仲 裁 地 点 可 以 选 在 大 部 分 证 人 都 居 住 的 城 市, 或 是 对 双 方 律 师 法 定 代 表 人 和 仲 裁 员 来 说 都 相 对 方 便 的 中 间 地 点 十 二 二 分 法 (Bifurcation) 简 单 地 说, 二 分 法 有 三 类 : 第 一 类 是 将 基 础 事 项 ( 例 如 : 管 辖 权 适 用 法 律 审 限 ) 和 实 体 问 题 分 开 ; 第 二 类 是 将 定 性 和 定 量 分 开 ; 第 三 类 是 将 仲 裁 请 求 按 阶 段 先 后 排 序 很 长 一 段 时 间, 二 分 法 被 认 为 是 十 分 有 用 的, 因 为 它 可 以 帮 助 节 省 时 间 和 金 钱 这 在 第 一 和 第 二 类 二 分 法 上 体 现 得 尤 为 清 楚 举 例 来 说, 如 果 定 性 时 认 定 没 有 违 约 责 任, 那 么 完 全 没 有 必 要 浪 费 时 间 和 金 钱 去 给 赔 偿 金 额 定 量 另 一 方 面, 如 果 定 性 时 发 现 了 违 约 行 为, 那 么 双 方 在 仲 裁 庭 认 定 有 违 约 后 再 和 解 会 更 有 成 效 我 在 很 长 一 段 时 间 都 推 崇 二 分 法 但 是 最 近, 我 使 用 二 分 法 时 更 谨 慎 了, 因 为 在 一 些 案 子 中, 我 发 现 第 二 阶 段 的 证 据 本 来 可 以 影 响 第 一 阶 段 的 决 定, 然 而 因 第 一 阶 段 的 决 定 业 已 生 效, 所 以 第 二 阶 段 的 证 据 对 它 构 不 成 影 响, 更 谈 不 上 修 正 了 因 此, 我 觉 得 这 其 中 的 教 训 是, 如 果 我 们 想 用 二 分 法, 那 么 结 论 就 不 要 下 的 太 死, 因 为 后 面 可 能 出 现 新 的 证 据, 要 为 它 们 留 一 定 的 空 间 十 三 结 论 安 排 国 际 仲 裁 程 序 是 一 项 富 有 挑 战 的 工 作, 这 在 一 定 程 度 上 是 因 为 缺 乏 相 应 的 指 导 规 范 规 范 的 匮 乏 情 有 可 原, 但 并 不 是 所 有 方 面 都 无 规 范 可 循 与 其 说 安 排 国 际 仲 裁 难 是 因 为 仲 裁 法 律 规 章 不 健 全, 不 如 说 是 因 为 每 个 案 子 的 案 情 不 尽 相 同, 更 不 用 说 当 事 人 的 千 差 万 别 了 所 以, 即 使 一 个 人 时 常 担 任 仲 裁 庭 的 首 席 仲 裁 员, 他 也 会 发 现 每 天 都 有 新 鲜 事 等 着 他 ( 她 ) 在 我 看 来, 这 正 是 这 份 工 作 的 吸 引 人 之 处 人 们 问 我 的 问 题 最 后 往 往 相 同 : 您 是 怎 么 学 会 的? 答 案 的 前 半 部 分 显 而 易 见 : 通 过 自 己 做 第 二 部 分 就 没 那 么 明 显 了 : 通 过 看 别 人 做 国 际 仲 裁 中 不 乏 优 秀 的 首 席 仲 裁 员, 每 个 人 都 有 自 己 的 风 格 和 方 式 正 是 通 过 观 察 他 们, 我 学 到 了 很 多 宝 贵 经 验, 为 此, 我 一 直 心 存 感 激

20 国 际 仲 裁 书 面 辩 护 十 诫 BartonLegum 著 刘 洋 译 内 容 摘 要 提 交 书 面 意 见 在 国 际 仲 裁 中 是 一 项 具 有 特 殊 挑 战 性 的 任 务 本 篇 短 文 借 鉴 古 人 的 智 慧 并 对 如 何 提 高 国 际 仲 裁 书 面 意 见 的 说 服 力 提 出 十 个 实 用 意 见 ICC 国 际 仲 裁 法 院 的 总 部 位 于 巴 黎, 在 其 建 设 过 程 中 出 土 了 一 个 被 埋 在 数 箱 已 经 石 化 的 仲 裁 文 书 和 证 据 下 的 石 碑 一 队 考 古 专 家 历 时 数 月 对 石 碑 上 的 文 字 进 行 破 译, 进 而 充 分 掌 握 了 石 碑 上 文 字 内 容 的 含 义, 并 传 递 出 了 其 对 当 今 国 际 仲 裁 从 业 者 的 重 要 启 示 本 文 将 再 现 石 碑 上 的 文 字, 并 附 加 作 者 的 注 释 原 文 的 题 目 为 TheTenCommandmentsofWritenAdvocacyinInternationalArbitration 感 谢 原 文 作 者 BartonLegum 对 本 次 翻 译 的 授 权 BartonLegum, 德 同 国 际 律 师 事 务 所 法 国 巴 黎 代 表 处 (DentonsLLP,Paris,France) 合 伙 人 作 者 本 文 与 已 故 学 者 IrvingYounger 的 经 典 著 作 西 塞 罗 交 叉 盘 问 (CiceroonCros Examination, inthelitigationmanual:trial387,johng Koeltl&JohnS Kiernaneds,3ded 1999) 风 格 一 致, 为 作 者 的 致 敬 之 作 刘 洋, 北 京 大 学 国 际 法 硕 士, 现 工 作 于 北 京 仲 裁 委 员 会 电 子 邮 箱 org cn

21 国 际 仲 裁 书 面 辩 护 十 诫 19 第 一 戒 : 使 用 短 句 言 语 简 洁 者 受 庇 佑 (Blesedarethosewhousefewwords) 仲 裁 员 很 忙, 他 们 通 常 同 时 处 理 多 份 文 件, 出 差 很 多 有 的 仲 裁 员 只 在 开 庭 前 一 或 两 周 仔 细 阅 读 仲 裁 文 书, 在 这 期 间 他 们 还 要 处 理 许 多 其 他 文 件 当 仲 裁 员 终 于 开 始 读 你 的 案 件 摘 要 时, 他 们 还 可 能 正 在 倒 时 差 或 者 仍 旧 时 间 很 紧 况 且 许 多 顶 级 的 仲 裁 员 的 母 语 不 是 英 语 这 些 都 表 明, 最 有 效 的 写 作 风 格 是 通 俗 易 懂, 而 非 辞 藻 优 雅 华 美 简 单 地 说, 大 脑 处 理 简 短 的 句 子 和 段 落 要 比 处 理 长 的 更 容 易, 因 此 越 短 越 有 利 于 沟 通, 而 ( 与 仲 裁 庭 ) 沟 通 正 是 客 户 要 求 我 们 准 备 案 件 摘 要 的 首 要 目 的 第 二 戒 : 国 际 化 通 俗 用 语 人 人 懂 (Thecommontongueisunderstoodbyal) 在 国 际 仲 裁 中 你 需 要 面 对 的 一 个 巨 大 挑 战, 是 使 你 的 论 证 能 够 说 服 那 些 与 你 所 处 法 律 体 系 和 国 家 文 化 不 同 的 仲 裁 员 要 应 对 这 一 挑 战, 需 要 认 识 到 仲 裁 员 与 你 之 间 存 在 着 国 家 和 法 律 背 景 的 差 异 惯 常 的 做 法 是, 如 果 你 不 确 定 对 一 个 概 念 的 表 达 是 否 到 位, 就 试 着 用 其 他 方 式 来 把 它 描 述 出 来 用 体 育 运 动 作 类 比, 可 能 是 一 个 容 易 造 成 混 淆 的 危 险 做 法 我 曾 经 遇 到 一 个 美 国 律 师 在 口 头 辩 论 中 引 用 上 三 垒 (getingtothirdbase) 和 本 垒 打 (hitingahomerun) 由 于 缺 乏 棒 球 的 基 础 知 识, 来 自 欧 洲 的 仲 裁 员 大 为 不 解 我 还 曾 听 过 英 国 律 师 引 用 泥 泞 的 板 球 场 (stickywickets) 1 来 比 喻 处 境 艰 难, 同 样 起 到 的 是 含 混 而 非 澄 清 的 效 果 另 一 困 难 的 挑 战 来 自 于 各 国 内 法 体 系 中 的 民 事 程 序 律 师 有 时 忍 不 住 用 其 国 内 法 中 的 程 序 措 施 来 形 容 他 们 希 望 请 求 的 仲 裁 程 序 困 难 之 处 在 于 各 个 国 内 法 体 系 在 很 多 重 要 方 面 互 不 相 同, 在 一 个 体 系 中 用 来 表 述 某 个 概 念 的 词 可 能 在 这 个 体 系 之 外 完 全 不 足 以 表 述 这 个 概 念 举 例 来 讲, 法 语 中 procès 通 常 翻 译 为 英 文 trial 对 美 国 律 师 来 讲, trial 特 指 针 对 实 体 问 题 的 听 证 ; 但 对 法 国 律 师 来 讲, procès 指 的 是 从 提 出 诉 讼 到 最 终 裁 决 的 整 个 程 序 当 法 国 律 师 和 美 国 律 师 讨 论 pre trialdisclosure ( 审 前 披 露 ) 时 可 能 各 自 指 1 源 于 英 国 板 球 比 赛 中 描 述 糟 糕 的 场 地 状 况, 后 用 于 比 喻 处 境 艰 难 译 者 注

22 20 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 的 是 不 同 事 情 拉 丁 短 语 是 另 一 个 复 杂 事 项 一 些 律 师 认 为 用 拉 丁 文 表 述 概 念 能 确 保 其 普 遍 性 但 近 几 十 年 中 并 不 是 所 有 的 教 育 体 系 都 重 视 古 典 语 言 的 训 练 因 此, 除 非 你 的 仲 裁 庭 由 古 罗 马 人 组 成, 不 然 你 最 好 用 仲 裁 员 肯 定 能 理 解 的 英 文 词 汇 表 述 你 的 意 见 判 断 你 表 达 效 果 的 一 个 小 技 巧 是 : 如 果 仲 裁 员 需 要 查 字 典 或 者 Google 搜 索 才 能 明 白 你 的 意 见, 你 的 沟 通 就 是 不 顺 畅 的 第 三 戒 : 主 题 句 开 门 见 山 的 表 达 方 式 受 庇 佑 (Blesedaretheparagraphsthatbeginwiththe pointtheyseektomake) 让 读 者 能 够 预 知 作 者 结 论 的 法 律 论 证 比 较 容 易 理 解 每 段 都 有 一 个 主 题 句 表 明 本 段 主 要 论 点, 这 种 组 织 形 式 能 够 使 论 证 更 加 有 力 和 清 晰 法 律 写 作 与 写 小 说 不 同, 把 要 叙 述 的 事 情 藏 到 最 后 给 读 者 惊 喜 没 有 好 处 提 前 知 道 论 点 能 够 让 仲 裁 员 们 对 你 的 论 证 有 清 晰 的 认 识, 即 便 对 于 那 些 一 边 倒 时 差 或 在 其 他 案 件 电 话 会 议 的 间 歇 阅 读 你 的 案 件 摘 要 的 仲 裁 员 来 讲 也 是 如 此 第 四 戒 : 当 事 人 名 称 使 用 当 事 人 的 名 称, 而 非 他 们 在 程 序 上 的 身 份 (Thoushaltdescribethe partiesbytheirnamesandnotbytheirproceduralposition) 每 个 案 子 至 少 有 一 个 申 请 人 和 一 个 被 申 请 人 用 申 请 人 被 申 请 人 称 呼 当 事 人 并 不 能 帮 助 仲 裁 员 记 住 他 们 是 谁 即 使 律 师 也 难 记 清 楚 我 都 数 不 清 遇 到 过 多 少 次 对 方 律 师 把 自 己 客 户 在 程 序 中 的 称 谓 写 错 的 情 况 了 而 且, 申 请 人 被 申 请 人 这 种 乏 味 的 称 谓 使 律 师 在 辩 护 词 中 希 望 把 他 的 当 事 人 塑 造 成 好 人 而 把 对 方 塑 造 成 坏 人 的 所 有 努 力 都 白 费 了 用 实 际 名 称 能 够 使 故 事 更 加 生 动, 这 是 使 用 程 序 称 谓 不 能 实 现 的 第 五 戒 : 不 要 个 人 化 法 律 写 作 勿 用 你 们 我 们 (Thoushaltnotuse you and we in legalwriting)

23 国 际 仲 裁 书 面 辩 护 十 诫 21 律 师 在 仲 裁 中 有 时 需 要 为 了 当 事 人 的 利 益 扮 演 强 硬 的 角 色, 尤 其 是 在 程 序 性 信 件 中 有 时 律 师 在 与 对 方 律 师 的 信 件 中 倾 向 用 你 们 称 呼 对 方 律 师 或 对 方 客 户, 用 我 们 称 呼 自 己 或 己 方 客 户 不 要 这 样 做 作 为 律 师, 我 们 在 仲 裁 中 的 一 切 行 为 都 是 代 表 客 户 作 为 代 理 人, 谁 都 不 愿 意 感 到 自 己 在 被 指 控 行 为 不 当 或 存 在 恶 意 你 们 正 在 恶 意 拖 延 程 序 与 ABC 公 司 正 在 恶 意 拖 延 程 序 这 两 种 说 法 对 于 一 名 普 通 律 师 的 血 压 所 造 成 的 影 响 是 显 著 不 同 的 要 保 持 专 业, 来 往 信 件 和 文 书 要 针 对 双 方 当 事 人, 而 不 是 律 师 第 六 戒 : 少 用 缩 写 必 要 时 才 缩 写 (Thoushaltabbreviateonlywhenesential) 真 正 宝 贵 的 是 仲 裁 员 对 你 所 论 证 内 容 的 关 注, 因 此 不 要 让 仲 裁 员 为 了 明 白 你 的 论 证 还 要 花 精 力 去 记 住 一 系 列 缩 写, 那 样 会 削 弱 你 论 证 的 效 果 我 们 应 该 只 在 必 要 的 时 候 才 去 定 义 和 使 用 缩 写 对 于 在 平 常 说 话 中 都 不 会 使 用 缩 写 的 情 况, 就 更 不 必 在 论 证 中 使 用 了 比 如, 我 们 不 会 在 平 常 说 话 的 时 候 停 下 来 定 义 乔 治 史 密 斯, 而 直 接 叫 他 史 密 斯 或 者 史 密 斯 先 生 就 可 以 了 如 果 为 精 确 起 见 确 实 需 要 定 义 某 一 概 念 的 缩 写, 至 少 要 选 择 能 让 读 者 联 想 到 概 念 本 身 的 缩 写 比 如, 需 要 定 义 ABC 工 程 设 计 投 资 巴 西 公 司 (ABC EngineeringandDesignInvestmentBrazilIncorporated) 的 缩 写 时, 缩 写 成 ABC 巴 西 或 者 ABC 工 程, 不 要 缩 写 成 AEDIBI 1 1 参 考 Cf Nat las nofregulatoryutilitycomm rsv U S Dep tofenergy,680f 3d819, n 1(D C Cir 2012) 我 们 ( 指 作 者 所 在 律 师 事 务 所 译 者 注 ) 的 业 务 与 内 部 程 序 手 册 也 指 出 : 强 烈 建 议 双 方 限 制 使 用 缩 写, 应 当 避 免 使 用 不 常 见 缩 写 乔 治 奥 威 尔 (GeorgeOrwel) 在 其 著 作 政 治 与 文 学 [PoliticsandtheEnglishLanguage,13Horizon76(1946)] 中 写 到 : 书 面 用 语 充 斥 着 各 种 坏 习 惯, 如 果 有 人 愿 意 改 正 是 完 全 可 以 避 免 的 案 件 摘 要 的 写 作 也 是 这 种 情 况 在 本 案 中, 双 方 当 事 人 基 本 放 弃 了 使 用 正 常 的 英 语, 案 件 涉 及 的 所 有 能 想 到 的 机 构 和 法 规 都 被 定 义 了 缩 写, 不 管 这 些 缩 写 常 用 与 否 双 方 的 案 件 摘 要 里 随 处 可 见 SNF HLW, NWF NWPA 和 BRC, 分 别 用 来 指 代 核 废 料 (spentnuclearfuel) 高 放 射 性 废 弃 物 (high levelradioactivewaste) 核 废 料 基 金 (NuclearWasteFund) 核 废 料 政 策 法 (NuclearWastePolicyAct) 和 蓝 缎 带 委 员 会 (BlueRibbonCommision)

24 22 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 第 七 戒 : 不 要 重 复 对 方 的 主 张 只 做 己 方 主 张 不 纠 缠 于 对 方 主 张 者 受 庇 佑 (Blesedarethosewhomake onlytheirownarguments,andnotthoseoftheiradversary) 答 辩 书 和 答 辩 意 见 中 特 别 容 易 有 的 一 种 倾 向 是 以 总 结 争 议 焦 点 开 头 这 在 一 定 程 度 上 是 必 要 的, 仲 裁 庭 需 要 知 道 你 针 对 的 是 对 方 提 到 的 哪 个 论 点 才 能 理 解 你 所 做 的 回 应 但 这 样 做 要 讲 求 方 法, 并 且 有 一 些 禁 忌 以 总 结 对 方 的 主 张 开 头 然 后 进 行 回 应 的 方 法 是 不 可 取 的 这 样 做 会 让 仲 裁 庭 困 惑, 因 为 仲 裁 庭 期 望 看 到 的 是 你 为 你 的 客 户 提 出 主 张 这 样 做 同 时 也 比 较 危 险, 因 为 很 多 时 候 你 会 把 对 方 的 主 张 表 述 得 比 他 们 更 清 楚 更 有 效 正 确 的 方 法 是 以 表 明 对 方 观 点 错 误 开 头 比 如 : ABC 公 司 认 为 太 阳 从 西 方 升 起 是 错 误 的, 或 者 ABC 公 司 主 张 太 阳 从 西 方 升 起 没 有 法 律 依 据 第 八 戒 : 展 示 事 实, 不 要 讲 述 事 实 事 实 自 证 的 一 方 受 庇 佑 (Blesedarethosewhosefactsleadtotheroadof righteousnes) 案 件 摘 要 的 事 实 部 分 要 与 论 证 部 分 的 风 格 不 同 应 当 用 中 立 的 语 气 叙 述 案 件 事 实 不 要 告 诉 读 者 应 该 从 叙 述 的 事 实 中 得 出 什 么 结 论 仔 细 挑 选 要 讨 论 的 事 实, 然 后 呈 现 这 些 事 实, 引 导 读 者 自 己 得 出 结 论 : 你 的 客 户 是 对 的, 错 在 对 方 要 展 示 事 实, 而 不 是 讲 述 事 实 这 个 方 法 很 有 效 对 仲 裁 员 来 说, 自 己 得 出 的 结 论 比 你 告 诉 他 的 更 有 说 服 力 人 的 思 维 就 是 这 样 一 般 来 讲, 事 实 部 分 应 当 按 照 时 间 顺 序 组 织, 因 为 这 是 最 容 易 理 解 的 呈 现 方 式 事 实 部 分 应 当 能 够 展 现 完 整 的 故 事 并 且 涉 及 案 件 中 的 重 要 问 题 一 般 情 况 下, 对 案 件 事 实 的 陈 述, 应 当 仅 限 于 之 后 的 主 张 中 会 用 到 的 内 容 叙 述 的 语 气 应 当 一 直 保 持 平 实 和 中 立 第 九 戒 : 禁 用 最 高 级 形 容 词 用 语 不 要 太 强 硬 (Thywordsshalnottrytoohard) 仲 裁 员 通 常 会 以 批 判 的 眼 光 阅 读 书 面 意 见, 边 读 会 边 思 考 你 所 写 的 是 否 符 合 他 的 经 验 对 方 的 说 法 以 及 他 对 法 律 和 案 卷 材 料 的 认 识 一 份 好 的 书 面

25 国 际 仲 裁 书 面 辩 护 十 诫 23 意 见 要 承 受 得 住 仲 裁 员 的 批 判, 让 他 在 阅 读 中 一 气 呵 成, 不 做 停 顿 最 高 级 形 容 词 通 常 对 论 证 观 点 没 什 么 必 要, 但 是 却 给 仲 裁 员 的 批 判 提 供 了 靶 子 对 方 的 观 点 可 能 确 实 非 常 非 常 糟 糕, 但 是 你 只 需 要 指 出 对 方 观 点 缺 乏 法 律 依 据, 没 有 必 要 加 个 最 高 级 形 容 词 在 那 些 特 别 少 见 的 情 况 下, 有 必 要 或 想 要 进 行 更 强 烈 的 表 达 时, 不 妨 更 仔 细 地 选 择 一 些 名 词 和 形 容 词 来 使 用, 这 样 做 的 效 果 永 远 要 好 过 给 词 语 加 上 最 高 级 第 十 戒 : 文 书 以 请 求 和 自 身 名 称 开 头 及 早 清 楚 表 达 自 身 愿 望 者 应 当 被 听 取 (Theywhostatetheirwishesearlyand clearlyshalbeheard) 提 交 给 仲 裁 庭 的 程 序 性 文 书 永 远 要 以 你 的 请 求 开 头 不 能 让 繁 忙 的 仲 裁 员 读 到 一 半 才 知 道 你 为 什 么 提 交 这 份 文 书 开 头 表 明 请 求 还 能 帮 助 你 集 中 思 路 书 写, 使 请 求 给 人 更 深 刻 的 印 象 开 头 表 明 你 所 代 表 的 是 哪 方 也 是 有 用 的 你 自 己 当 然 记 得 自 己 的 当 事 人 是 谁, 以 及 他 们 在 仲 裁 中 的 地 位 但 一 位 有 二 十 个 案 子 在 同 时 进 行 的 仲 裁 员 可 能 不 能 每 次 都 立 马 想 起 哪 个 律 师 代 表 哪 方 不 要 拿 这 种 事 情 碰 运 气 比 如, 一 份 好 的 文 书 开 头 是 : 代 表 被 申 请 人 ABC 巴 西 公 司, 我 方 郑 重 请 求 仲 裁 庭 拒 绝 申 请 人 XYZ 公 司 在 6 月 20 日 信 件 中 提 出 的 提 交 文 件 申 请 由 于 石 碑 断 裂, 尚 不 清 楚 第 十 戒 之 后 是 否 还 有 更 多 戒 律 可 能 进 一 步 的 考 古 发 掘 能 在 将 来 揭 示 出 更 多 古 人 的 智 慧 至 少 目 前 为 止 我 们 要 遵 循 现 有 的 这 十 条, 但 愿 它 们 能 如 上 述 解 析 的 一 样, 为 我 们 提 供 一 些 指 导

26 专 论 私 募 股 权 投 资 中 对 赌 协 议 的 定 性 及 效 力 的 司 法 认 定 以 对 赌 协 议 无 效 第 一 案 立 论 熊 志 杨 泽 内 容 摘 要 对 赌 协 议 是 一 种 以 高 风 险 换 取 高 收 益 的 投 融 资 手 段, 其 主 要 在 西 方 发 达 资 本 市 场 上 广 泛 使 用 近 年 来, 其 已 经 作 为 私 募 股 权 投 资 (PrivateEquity, 简 称 PE) 的 重 要 实 现 机 制 引 入 到 中 国, 因 通 俗 的 中 文 译 名 被 涂 上 了 浓 厚 的 感 情 色 彩, 也 因 错 误 理 解 其 目 的, 致 其 本 土 化 过 程 跌 宕 起 伏 2002 年 摩 根 士 丹 利 与 蒙 牛 通 过 其 实 现 双 赢 引 发 了 人 们 对 赌 协 议 的 关 注 ; 但 海 富 投 资 与 甘 肃 世 恒 的 对 赌 协 议 无 效 第 一 案 使 得 对 赌 协 议 的 法 律 性 质 认 定 合 法 性 的 争 论 成 为 学 界 讨 论 的 焦 点 本 文 试 图 从 无 效 第 一 案 切 入, 厘 清 对 赌 协 议 概 念, 阐 明 其 法 律 构 造 ; 通 过 界 定 其 为 特 殊 的 附 条 件 生 效 合 同, 集 中 论 证 其 与 射 幸 合 同 的 本 质 区 别 ; 最 后 就 协 议 效 力 在 司 法 上 的 认 定 进 行 区 别 探 讨 关 键 词 对 赌 协 议 法 律 性 质 附 条 件 生 效 合 同 法 律 效 力 司 法 认 定 熊 志, 北 京 市 商 安 律 师 事 务 所 律 师, 邮 箱 :xiongzhi@vip sina com; 杨 泽, 中 国 政 法 大 学 民 商 经 济 法 学 院, 民 商 法 专 业 研 究 生, 邮 箱 :yzwishforever@126 com

27 私 募 股 权 投 资 中 对 赌 协 议 的 定 性 及 效 力 的 司 法 认 定 25 Abstract: Thegamblingagreement isamethodofhigh riskand high yieldininvestment,whichiswidelyusedinwesterncountries Recently,ithasbeenintroducedintochinaasameansoftheprivate equity AsitsChinesetranslationiscoveredwithastrongemotion,itis understoodbythemasanditslocalizationprocesisnotsmoothly The agreementdraw people satentionfrom thewin wincaseofmorgan StanleyandMengniuin2002 Butthefirstcaseofinvalidgambling agreementmakesitsnatureandlegalitytobeafocusintheacademic discusion KeyWords:thegamblingagreement legalnature thecontract atachedtoconditions legalefect judicialcognizance 绪 言 2012 年, 对 于 中 国 的 私 募 股 权 投 资 ( 简 称 PE) 行 业 注 定 是 不 平 静 的 一 年 伴 随 海 富 投 资 与 甘 肃 世 恒 之 间 二 审 的 尘 埃 落 定, 回 顾 裁 判 过 程, 人 们 必 将 焦 点 投 向 曾 经 一 度 神 秘 化 的 名 词 对 赌 协 议 一 二 审 判 决 PE 运 作 的 核 心 机 制 无 效, 这 让 大 量 手 执 对 赌 条 款 的 PE 机 构 心 存 忐 忑, 对 那 些 热 切 盼 望 PE 基 金 融 资 的 企 业 来 说, 也 并 非 良 音 虽 然 甘 肃 世 恒 已 向 最 高 法 院 提 出 再 审, 对 赌 协 议 的 合 规 性 依 然 未 卜 在 对 赌 协 议 引 入 中 国 的 那 一 刻, 它 就 注 定 将 成 为 中 国 PE 未 来 命 运 的 拐 点 对 赌 协 议 其 实 早 已 不 是 一 个 陌 生 的 字 眼, 早 在 1997 年, 华 平 投 资 ( 美 国 私 募 股 权 基 金 ) 与 亚 信 科 技 签 订 对 赌 协 议, 约 定 如 亚 信 未 能 实 现 约 定 的 增 长 目 标, 华 平 持 有 的 股 权 比 例 自 动 由 原 来 11% 上 升 至 22% 1 而 使 对 赌 协 议 家 喻 户 晓 当 在 2003 年, 蒙 牛 乳 业 与 摩 根 士 丹 利 鼎 晖 和 英 联 三 家 国 际 私 募 股 权 投 资 机 构 签 订 的 对 赌 协 议, 并 使 之 成 为 我 国 最 早 应 用 对 赌 协 议 大 获 成 功 的 著 名 案 例 对 赌 协 议 推 动 蒙 牛 乳 业 飞 速 发 展, 参 赌 双 方 获 利 颇 丰, 实 现 双 赢 榜 样 的 力 量 总 是 无 穷 的,2006 年 太 子 奶 集 团 永 乐 家 电 中 信 泰 富 和 碧 桂 园 与 外 资 私 募 股 权 签 订 对 赌 协 议 然 而 最 终 的 结 果 却 是 管 理 层 失 去 了 企 业 控 制 1 邹 箐 : 私 募 股 权 基 金 的 募 集 与 运 作, 法 律 出 版 社 2009 年 版, 第 120 页

28 26 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 权, 无 意 间 成 了 反 面 教 材 对 赌 协 议, 究 竟 是 天 使 还 是 魔 鬼? 1 抑 或 本 是 不 干 涉 对 错 的 带 刺 玫 瑰? 回 顾 国 内 对 对 赌 协 议 的 学 术 研 究, 笔 者 发 现 对 其 法 律 性 质 的 研 究 主 要 集 中 在 是 射 幸 合 同 还 是 附 条 件 的 生 效 合 同 的 判 定 上, 但 双 方 所 阐 明 的 论 据 却 不 具 有 明 显 的 说 服 力 由 于 对 赌 协 议 的 本 土 化 加 上 官 方 的 否 认 而 蒙 上 了 特 色 的 规 则, 产 生 的 纠 纷 基 本 都 是 私 下 解 决, 司 法 规 则 没 有 机 会 给 予 其 合 规 性 的 认 定, 因 此 对 其 法 律 效 力 的 认 定 没 有 进 行 区 别 对 待 和 深 入 探 讨 虽 然 最 高 法 院 的 终 审 判 决 书 没 能 给 对 赌 协 议 复 名 以 正 视 听, 但 其 对 二 审 法 院 认 定 的 名 为 投 资, 实 为 借 贷 进 行 了 否 决, 说 明 该 协 议 的 性 质 还 有 待 商 榷 ; 同 时 最 高 法 院 遵 循 商 事 领 域 的 意 思 自 治 原 则 首 次 肯 定 了 对 赌 协 议 中 的 补 偿 条 款 没 有 损 坏 公 司 以 及 债 权 人 的 利 益, 这 为 后 面 对 赌 协 议 合 法 化 的 路 径 论 证 进 行 了 铺 垫 最 高 法 院 没 有 对 对 赌 协 议 的 法 律 性 质 进 行 进 一 步 的 论 证 分 析, 实 为 该 判 决 的 一 大 疏 漏 和 遗 憾 首 先, 本 文 拟 对 对 赌 协 议 法 律 性 质 提 出 基 本 命 题 并 论 证, 以 期 揭 示 其 法 律 构 造 并 解 释 其 定 性 迷 思 ; 其 次, 探 讨 对 赌 协 议 作 为 附 条 件 生 效 合 同 的 一 种, 区 分 投 融 资 方 在 主 体 变 换 下 的 不 同 情 形, 解 决 司 法 如 何 认 定 其 效 力 的 问 题 一 问 题 的 提 出 ( 一 ) 法 院 裁 判 依 据 的 差 异 认 识 2007 年 11 月, 甘 肃 众 星 锌 业 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 众 星 公 司, 后 来 变 更 为 甘 肃 世 恒 ) 作 为 甲 方 海 富 公 司 作 为 乙 方 迪 亚 公 司 作 为 丙 方 陆 波 作 为 丁 方, 共 同 签 订 一 份 甘 肃 众 星 锌 业 有 限 公 司 增 资 协 议 书 ( 以 下 简 称 增 资 协 议 书 ) 其 中 该 协 议 第 7 条 第 2 项 内 容 是 对 目 标 公 司 业 绩 的 约 定, 其 条 件 是 甲 方 2008 年 净 利 润 不 低 于 3000 万 人 民 币 如 果 甲 方 2008 年 实 际 净 利 润 完 不 成 3000 万 元, 乙 方 有 权 要 求 甲 方 予 以 补 偿, 如 果 甲 方 未 能 履 行 补 偿 义 务, 乙 方 有 权 要 求 丙 方 履 行 补 偿 义 务 补 偿 金 额 = ( 年 实 际 净 利 润 / 3000 万 元 ) 本 次 投 资 金 额 另 据 工 商 年 检 报 告 登 记 记 载, 众 星 公 司 2008 年 度 生 产 经 营 利 润 总 额 元, 净 利 润 元, 2 没 有 完 成 当 年 利 润 1 李 岩 : 对 赌 协 议 法 律 属 性 之 探 讨, 载 金 融 法 苑 2009 年 第 1 期, 第 134 页 2 参 见 甘 肃 高 院 关 于 PE 投 资 中 对 赌 协 议 有 效 性 的 判 决 书, 载 htp: //blog sina com cn/ s/blog_650022ca g html, 访 问 日 期 :2012 年 12 月 15 日

29 私 募 股 权 投 资 中 对 赌 协 议 的 定 性 及 效 力 的 司 法 认 定 万 的 目 标 海 富 公 司 因 此 向 法 院 起 诉 要 求 甘 肃 世 恒 根 据 协 议 约 定 进 行 补 偿 因 此, 该 条 款 的 效 力 认 定 即 成 为 本 案 的 焦 点 一 审 法 院 虽 然 认 定 增 资 协 议 书 系 双 方 真 实 意 思 表 示, 但 第 7 条 第 2 项 内 容 即 甘 肃 世 恒 2008 年 实 际 净 利 润 完 不 成 3000 万 元, 海 富 公 司 有 权 要 求 甘 肃 世 恒 补 偿 的 约 定 无 效 首 先, 不 符 合 中 外 合 资 经 营 企 业 法 第 8 条 关 于 企 业 净 利 润 根 据 合 营 各 方 注 册 资 本 的 比 例 进 行 分 配 的 规 定 ; 其 次, 该 条 规 定 与 中 外 合 资 经 营 甘 肃 众 星 锌 业 有 限 公 司 章 程 的 有 关 条 款 不 一 致, 也 会 损 害 公 司 利 益 及 公 司 债 权 人 的 利 益, 不 符 合 公 司 法 第 20 条 第 1 款 的 规 定 因 此, 根 据 合 同 法 第 52 条 第 5 项 的 规 定, 该 条 由 甘 肃 世 恒 对 海 富 公 司 承 担 补 偿 责 任 的 约 定 违 反 了 法 律 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定, 该 约 定 无 效 二 审 法 院 纠 正 了 一 审 法 院 关 于 该 条 款 属 于 净 利 润 分 配 约 定 的 认 定, 认 可 其 属 于 对 目 标 企 业 盈 利 能 力 的 要 求, 不 涉 及 具 体 分 配 事 宜 但 二 审 法 院 却 引 用 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 联 营 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 解 答 第 4 条 第 2 项 规 定, 认 为 海 富 公 司 投 资 但 不 承 担 联 营 风 险, 即 无 论 甘 肃 世 恒 业 绩 如 何 其 均 能 按 期 取 得 固 定 收 益, 从 而 认 定 其 行 为 明 为 联 营 实 为 借 贷 因 此 根 据 合 同 法 第 52 条 5 项 的 规 定, 也 认 定 该 条 款 无 效 ( 二 ) 差 异 裁 判 的 原 因 分 析 上 述 增 资 协 议 书 第 7 条 第 2 项 的 实 质 就 是 对 赌 条 款 1 司 法 实 践 中, 一 二 审 法 院 对 该 条 款 效 力 认 定 一 致, 均 认 定 为 无 效 实 际 上 也 就 是 否 认 了 对 赌 协 议 的 效 力 但 是, 一 二 审 判 决 所 依 据 的 理 由 不 同, 也 表 明 了 司 法 实 践 对 该 条 款 性 质 的 归 属 和 效 力 的 判 断 存 在 进 一 步 探 讨 的 余 地 1 一 审 法 院 判 决 分 析 一 审 判 决 回 避 了 讨 论 该 条 款 在 整 体 协 议 书 中 的 目 的 及 功 用, 仅 仅 根 据 净 利 润 的 约 定 补 偿 行 为 就 认 定 其 为 利 润 分 配 规 则 实 属 不 当 一 审 判 决 将 其 约 定 的 利 润 分 配 因 违 反 中 外 合 资 经 营 企 业 法 关 于 利 润 按 比 例 分 配 的 强 制 规 范 而 归 于 无 效, 即 从 国 家 管 制 角 度 判 断 行 为 的 社 会 价 值 而 决 定 是 否 否 定 其 法 效 2 因 其 涉 及 中 外 合 资, 适 用 相 对 于 公 司 法 属 于 特 别 法 地 位 的 中 外 合 资 经 营 企 业 法, 并 无 不 当 一 审 法 院 的 不 当 之 处 在 于 定 性 偏 差, 导 致 其 后 续 效 力 的 1 在 本 文 中, 除 有 特 殊 说 明, 条 款 和 协 议 等 概 念 具 有 同 一 含 义, 均 指 两 个 或 两 个 以 上 法 律 主 体 经 过 协 商 后 达 成 的 一 致 意 见 2 苏 永 钦 : 私 法 自 治 中 的 国 家 强 制, 中 国 法 制 出 版 社 2005 年 版, 第 40 页

30 28 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 错 误 2 二 审 法 院 判 决 分 析 二 审 判 决 明 显 认 识 到 其 条 款 的 内 涵 并 不 在 于 利 润 分 配, 而 在 于 将 其 作 为 投 资 者 保 护 自 身 利 益 的 保 障 条 款 这 一 点 值 得 肯 定 但 该 对 赌 条 款 存 在 两 个 特 殊 之 处 : 一 是 对 赌 不 仅 仅 是 在 老 股 东 和 新 股 东 之 间 发 生, 还 涉 及 到 了 目 标 公 司, 而 且 目 标 公 司 作 为 第 一 顺 位 的 对 赌 条 款 履 行 人 ; 二 是 从 表 面 上 看 只 有 目 标 公 司 和 老 股 东 承 担 风 险, 投 资 方 则 似 乎 无 须 承 担 风 险, 也 即 是 说, 对 赌 条 款 没 有 写 明 如 果 净 利 润 实 现 了 3000 万 元, 新 股 东 要 向 目 标 公 司 和 老 股 东 支 付 何 种 对 等 的 赌 注 1 正 是 由 于 这 两 个 特 殊 性, 为 二 审 法 院 认 定 其 无 效 提 供 了 依 据 对 于 第 一 个 特 殊 性, 二 审 法 院 受 到 团 体 法 影 响, 认 为 股 东 和 公 司 约 定 利 润 对 赌 及 补 偿 条 款, 在 公 司 不 能 实 现 利 润 指 标 的 时 候, 公 司 将 要 对 该 股 东 进 行 补 偿, 这 种 补 偿 将 会 弱 化 和 规 避 股 东 对 公 司 承 担 的 有 限 责 任, 严 重 损 害 其 他 股 东 或 债 权 人 的 利 益, 严 重 违 反 股 东 平 等 的 原 则 但 是 该 条 款 在 对 赌 协 议 中 并 不 具 有 普 适 性, 属 于 海 富 公 司 自 身 的 失 误 这 是 其 无 法 获 得 合 规 性 认 定 的 最 大 法 律 障 碍 根 据 第 二 个 特 殊 性, 二 审 法 院 认 为 该 条 款 没 有 明 确 若 利 润 高 于 3000 万 元 海 富 公 司 对 于 甘 肃 世 恒 的 补 偿 约 定, 属 于 旱 涝 保 收 的 保 底 条 款 因 此 适 用 1990 年 关 于 联 营 合 同 纠 纷 的 司 法 解 释 判 定 其 条 款 约 定 明 为 联 营 投 资 实 为 借 贷 关 系, 根 据 欠 债 还 钱 的 基 本 原 理 希 冀 实 现 双 方 利 益 的 衡 平 但 其 忽 略 了 海 富 公 司 以 2000 万 元 溢 价 收 购 甘 肃 世 恒 115 万 元 的 股 权, 即 是 以 1885 万 元 的 溢 价 参 与 对 赌, 而 这 部 分 溢 价 在 实 施 对 赌 之 前 就 已 经 给 付 了, 因 此 即 使 对 赌 失 败, 海 富 公 司 也 无 须 再 额 外 提 供 其 他 的 赌 注 实 际 上 海 富 公 司 是 承 担 经 营 风 险 的 但 1885 万 元 并 不 是 以 股 权 收 购 溢 价 形 式 出 现, 而 是 充 入 甘 肃 世 恒 的 资 本 公 积 金, 极 易 被 认 定 为 借 款 的 形 式 这 可 能 是 该 条 款 在 二 审 中 无 法 获 得 合 规 性 认 定 的 最 大 障 碍 同 时, 二 审 法 院 参 考 1990 年 关 于 联 营 合 同 纠 纷 的 司 法 解 释 认 定 其 无 效 依 然 不 能 令 人 信 服 首 先, 该 司 法 解 释 本 身 是 计 划 经 济 时 期 的 产 物, 法 院 严 格 按 照 法 律 规 定 保 障 法 律 安 定 性 的 同 时 却 忽 略 当 事 人 双 1 陈 鸣 飞 : 海 富 案 判 决 不 意 味 着 对 赌 条 款 的 死 亡, 载 htp: //www 66law cn/domainblog/ aspx, 访 问 日 期 :2012 年 12 月 15 日

31 私 募 股 权 投 资 中 对 赌 协 议 的 定 性 及 效 力 的 司 法 认 定 29 方 的 具 体 制 度 安 排 和 契 约 本 意 违 背 现 代 民 法 转 向 社 会 妥 当 性 的 价 值 取 向 1 是 否 应 该 适 用 这 个 司 法 解 释 本 身 就 值 得 商 榷 其 次, 一 般 认 为 只 有 违 反 法 律 行 政 法 规 的 效 力 性 规 定, 合 同 才 能 归 于 无 效, 司 法 解 释 不 能 作 为 否 定 合 同 效 力 的 根 据 该 判 决 所 引 致 解 释 的 法 律 效 力 存 在 质 疑 需 要 特 别 指 出 的 是, 本 案 对 赌 协 议 产 生 的 背 景 明 显 不 是 通 过 建 立 简 单 而 传 统 的 联 营 实 体 来 实 现 货 币 红 利 这 种 PE 模 式 饱 含 着 对 原 始 股 权 价 值 高 估 的 介 入 意 图, 构 建 的 是 新 的 人 合 与 资 合 实 体 缔 约 各 方 通 过 对 赌 的 约 定 实 现 所 有 者 权 益 与 管 理 者 权 利 的 合 法 分 离, 强 化 经 营 管 理 人 及 原 始 股 东 尽 职 义 务, 以 保 障 高 效 优 势 的 存 续 由 此 也 降 低 了 投 资 风 险, 激 发 了 投 资 意 愿, 促 进 了 股 权 投 资 生 态 的 发 展 与 完 善 司 法 解 释 是 一 种 司 法 补 充, 具 有 即 时 性 特 征, 往 往 滞 后 于 法 律 行 为 本 身 的 需 求 用 落 后 的 规 则 调 整 并 制 衡 先 进 的 理 念, 有 违 法 治 精 神 二 对 赌 协 议 重 述 ( 一 ) 对 赌 协 议 的 内 涵 与 本 质 对 赌 协 议 引 入 中 国 之 后, 由 于 媒 体 通 俗 的 翻 译 为 其 蒙 上 了 感 情 的 色 彩, 中 国 文 化 对 赌 极 其 敏 感, 或 一 夜 暴 富 或 一 输 到 底, 种 种 诱 惑 让 人 欲 罢 不 能 翻 译 涵 义 的 先 入 为 主 不 能 遮 盖 对 赌 协 议 规 则 的 中 立 性 格, 笔 者 在 展 开 论 证 之 初, 需 要 对 对 赌 协 议 的 基 本 概 念 加 以 界 定, 在 此 揭 示 对 赌 协 议 的 本 质 内 涵, 重 新 解 读 对 赌 协 议 本 土 化 后 的 种 种 误 解 对 赌 协 议 属 于 舶 来 品, 其 发 轫 于 英 美 等 西 方 发 达 资 本 市 场, 应 从 西 方 文 化 背 景 下 去 还 原 该 语 词 的 真 正 内 涵, 只 有 这 样 才 能 达 到 正 本 清 源 的 作 用 对 赌 协 议 的 英 文 表 述 为 ValuationAdjustmentMechanism ( 简 称 VAM), 直 译 即 为 估 值 调 整 协 议 或 估 值 调 整 机 制 该 机 制 是 为 了 消 除 信 息 不 对 称 引 发 的 不 确 定 性 成 本 和 风 险 的 重 要 制 衡 器 其 具 体 运 作 原 理 是 双 方 在 融 资 协 议 中 约 定 一 定 的 条 件 ( 一 般 是 以 业 绩 指 标 为 标 准 ), 如 果 约 定 的 条 件 出 现, 由 投 资 方 行 使 估 值 调 整 权 利, 以 弥 补 高 估 企 业 价 值 的 损 失 ; 如 果 约 定 的 条 件 未 出 现, 则 由 融 资 方 行 使 一 种 权 利, 以 补 偿 企 业 价 值 被 低 估 的 损 失 2 其 又 被 称 为 价 期 1 2 梁 慧 星 : 从 近 代 民 法 到 现 代 民 法 二 十 世 纪 民 法 回 顾, 载 中 外 法 学 1997 年 第 2 谢 海 霞 : 对 赌 协 议 的 法 律 性 质 探 析, 载 法 学 杂 志 2010 年 第 1 期, 第 73 页

32 30 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 格 回 补 机 制 VAM 引 入 到 中 国 后, 由 于 翻 译 者 错 误 地 将 其 理 解 成 投 机 性 的 押 宝 工 具, 赋 予 其 一 个 赌 性 十 足 的 名 称 : 对 赌 协 议 对 赌 协 议 虽 有 赌 博 的 字 眼 和 形 式, 但 与 零 和 博 弈 的 赌 博 存 在 本 质 的 分 歧 和 泾 渭 分 明 的 界 限 1 其 实 质 是 一 种 企 业 估 值 与 融 投 资 方 持 股 比 例 或 然 性 的 约 定 安 排 该 定 义 明 显 区 别 于 对 赌 的 英 文 语 词 Wagering, 其 属 于 双 方 对 不 确 定 结 果 的 出 现 约 定 一 输 一 赢 的 安 排 VAM 本 质 上 并 不 是 双 方 来 争 抢 同 一 块 既 定 的 蛋 糕, 而 是 双 方 都 希 望 把 蛋 糕 做 大, 从 而 使 自 己 拥 有 的 那 一 份 变 得 更 大, 形 成 双 赢 2 ( 二 ) 对 赌 协 议 的 法 律 构 造 对 赌 协 议 是 投 资 者 和 目 标 企 业 对 未 来 可 能 出 现 的 某 种 权 利 义 务 的 约 定, 其 实 质 上 是 两 种 单 向 债 权 债 务 法 律 关 系 3 的 叠 加, 只 不 过 是 对 这 种 法 律 关 系 的 产 生 附 加 了 不 确 定 因 素 4 1 法 律 关 系 的 主 体 民 事 法 律 关 系 的 主 体 简 称 民 事 主 体, 是 指 参 与 民 事 法 律 关 系 享 有 民 事 权 利 和 承 担 民 事 义 务 的 人 5 对 赌 协 议 法 律 关 系 的 主 体 仅 限 于 拥 有 完 全 民 事 行 为 能 力 的 自 然 人 或 法 人 对 赌 协 议 中 的 投 资 方 和 融 资 方 是 该 法 律 关 系 的 主 体 对 赌 协 议 的 签 约 双 方 往 往 发 生 在 私 募 股 权 投 资 方 与 企 业 控 制 人 之 间 对 赌 协 议 的 投 资 方 通 常 是 有 着 丰 富 资 本 运 作 经 验 与 融 资 能 力 的 海 外 私 募 股 权 基 金, 6 现 今 已 有 本 土 的 人 民 币 基 金 加 入 竞 争 融 资 方 则 通 常 为 同 时 具 备 控 股 股 东 和 经 营 者 双 重 角 色 的 目 标 企 业 的 实 际 控 制 人, 而 被 投 资 企 业 也 往 往 是 国 内 融 资 渠 道 有 限 发 展 前 景 较 好 的 民 营 企 业 前 文 提 到 海 富 与 世 恒 一 案 中, 由 于 法 律 关 系 主 体 牵 涉 到 目 标 企 业, 涉 及 违 反 股 东 同 股 同 权 和 企 业 增 发 股 份 的 敏 感 问 题 而 不 具 有 典 型 性 该 案 促 使 PE 更 加 重 视 条 款 约 束 主 体 的 特 定 性, 对 于 中 国 PE 的 未 来 发 展 未 尝 不 是 一 件 幸 事 1 傅 穹 : 对 赌 协 议 的 法 律 构 造 与 定 性 观 察, 载 政 法 论 丛 2011 年 第 6 期 2 王 少 豪 王 博 : 投 资 并 购 中 的 对 赌 协 议 及 其 价 值 评 估, 载 中 国 资 产 评 估 2012 年 第 8 期 3 债 是 特 定 民 事 主 体 之 间, 一 方 对 他 方 享 有 请 求 为 一 定 给 付 的 权 利, 而 他 方 则 负 有 为 这 一 给 付 的 义 务 的 民 事 法 律 关 系 参 见 王 卫 国 主 编 : 民 法, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 312 页 4 李 岩 : 对 赌 协 议 法 律 属 性 之 探 讨, 载 金 融 法 苑 2009 年 第 1 期, 第 134 页 5 王 卫 国 主 编 : 民 法, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 26 页 6 傅 穹 : 对 赌 协 议 的 法 律 构 造 与 定 性 观 察, 载 政 法 论 丛 2011 年 第 6 期

33 私 募 股 权 投 资 中 对 赌 协 议 的 定 性 及 效 力 的 司 法 认 定 31 2 法 律 关 系 的 内 容 民 事 法 律 关 系 的 内 容, 是 指 民 事 法 律 关 系 中 主 体 所 享 有 的 权 利 和 承 担 的 义 务 1 因 对 赌 协 议 属 于 债 的 关 系, 对 赌 协 议 中 权 利 义 务 关 系 要 以 约 定 条 件 的 出 现 分 别 讨 论, 所 以 :(1) 如 果 目 标 企 业 财 务 业 绩 如 期 达 到 约 定 指 标, 融 资 方 享 有 请 求 投 资 方 增 加 出 资 或 无 偿 转 让 部 分 股 权 等 特 定 给 付 的 权 利 ; 投 资 方 负 有 实 施 追 加 出 资 和 无 偿 转 让 部 分 股 权 等 特 定 给 付 的 义 务 (2) 如 果 目 标 企 业 未 能 达 标, 投 资 方 享 有 请 求 融 资 方 转 让 部 分 股 权 甚 至 企 业 控 制 权 给 投 资 方 或 按 约 定 价 格 回 购 投 资 方 所 持 股 权 特 定 给 付 的 权 利 ; 由 于 控 制 权 易 主, 可 能 还 涉 及 融 资 方 调 整 董 事 会 构 成 等 变 动 行 为 3 法 律 关 系 的 客 体 民 事 法 律 关 系 的 客 体 又 称 标 的, 是 指 民 事 主 体 之 间 得 以 形 成 民 事 法 律 关 系 内 容 的 目 标 性 事 物 2 由 于 债 的 客 体 是 特 定 的 给 付, 3 即 只 能 是 统 称 为 给 付 的 一 定 行 为 或 不 行 为, 故 对 赌 协 议 的 客 体 应 是 股 权 转 让 行 为 金 钱 补 偿 行 为 委 任 董 事 行 为 回 购 股 份 行 为 等 约 定 的 调 整 行 为 有 学 者 认 为 客 体 应 是 以 股 权 期 权 认 购 权 ( 通 常 为 投 放 权 ) 4 投 资 额 董 事 会 席 位 等 形 式 存 在 的 对 赌 筹 码 5 这 实 际 上 是 混 淆 了 请 求 权 指 向 的 对 象 与 给 付 标 的 及 履 行 行 为 指 向 的 对 象 而 有 学 者 认 为 对 赌 协 议 的 合 同 标 的 应 是 目 标 企 业 未 来 的 经 营 业 绩, 并 将 此 作 为 判 定 对 赌 协 议 为 射 幸 合 同 的 重 要 依 据 该 观 点 是 否 具 有 合 理 性 和 说 服 力, 下 文 将 分 析 论 证 三 对 赌 协 议 的 法 律 性 质 厘 定 对 赌 协 议 的 法 律 性 质 现 存 有 两 种 对 峙 的 观 点 : 一 种 观 点 认 为, 对 赌 协 议 为 射 幸 合 同, 对 赌 协 议 具 备 射 幸 性, 符 合 射 幸 合 同 的 本 质 特 征 ; 6 另 一 种 观 点 认 为, 对 赌 协 议 归 属 于 附 条 件 生 效 合 同, 对 赌 协 议 与 射 幸 合 同 只 是 貌 合 神 1 王 卫 国 主 编 : 民 法, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 27 页 2 王 卫 国 主 编 : 民 法, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 26 页 3 王 卫 国 主 编 : 民 法, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 313 页 4 投 放 权 是 指 权 利 人 在 约 定 的 期 限 内 按 照 约 定 的 价 格 向 义 务 人 出 售 某 种 证 券 的 权 利 而 义 务 人 有 义 务 进 行 回 购 买 入 某 种 证 券 参 见 朱 锦 清 : 证 券 法 学, 北 京 大 学 出 版 社 2011 年 版, 第 22 页 5 李 岩 : 对 赌 协 议 法 律 属 性 之 探 讨, 载 金 融 法 苑 2009 年 第 1 期, 第 134 页 6 傅 穹 : 对 赌 协 议 的 法 律 构 造 与 定 性 观 察, 载 政 法 论 丛 2011 年 第 6 期

34 32 北 京 仲 裁 ( 第 84 辑 ) 离 而 已 1 ( 一 ) 对 赌 协 议 属 于 非 典 型 合 同 以 法 律 是 否 设 有 规 范 并 赋 予 一 个 特 定 名 称 为 标 准, 合 同 分 为 典 型 合 同 与 非 典 型 合 同 2 典 型 合 同, 又 称 为 有 名 合 同, 是 指 法 律 设 有 规 范, 并 赋 予 一 定 名 称 的 合 同 比 如 我 国 合 同 法 规 定 的 买 卖 赠 与 借 款 等 合 同 和 保 险 法 规 定 的 保 险 合 同 均 为 典 型 合 同 非 典 型 合 同, 又 称 无 名 合 同, 是 指 法 律 尚 未 特 别 规 定, 亦 未 赋 予 一 定 名 称 的 合 同 由 于 对 赌 协 议 仅 在 私 募 股 权 投 资 中 广 泛 应 用, 还 不 具 有 普 适 性 和 典 型 性 特 征, 因 此 根 据 合 同 自 由 原 则, 适 应 资 本 市 场 的 要 求 和 交 易 活 动 复 杂 化, 将 对 赌 协 议 归 类 于 非 典 型 合 同 实 属 恰 当 对 于 非 典 型 合 同 的 法 律 适 用, 合 同 法 第 124 条 作 出 了 原 则 性 的 规 定, 即 本 法 分 则 或 者 其 他 法 律 没 有 明 文 规 定 的 合 同, 适 用 本 法 总 则 的 规 定, 并 可 以 参 照 本 法 分 则 或 者 其 他 法 律 最 类 似 的 规 定 而 对 赌 协 议 与 何 种 类 型 的 合 同 最 为 类 似, 理 论 上 存 在 着 不 同 的 观 点, 3 因 此 出 现 射 幸 合 同 与 附 条 件 生 效 合 同 的 争 论 ( 二 ) 对 赌 协 议 并 非 射 幸 合 同 以 合 同 的 效 果 在 缔 约 时 是 否 确 定 为 标 准, 将 合 同 分 为 实 定 合 同 和 射 幸 合 同 4 实 定 合 同, 又 称 确 定 合 同, 是 指 合 同 的 法 律 效 果 在 缔 约 时 已 经 确 定 的 合 同 绝 大 多 数 合 同 都 是 实 定 合 同 射 幸 合 同, 又 称 机 会 性 合 同, 是 指 合 同 的 法 律 效 果 在 缔 约 时 不 能 确 定 的 合 同 保 险 合 同 彩 票 合 同 有 奖 销 售 合 同 均 属 此 类 在 我 国, 保 险 合 同 和 彩 票 合 同 为 合 法 合 同, 予 以 奖 励 ; 有 奖 销 售 合 同 有 数 额 限 制 我 国 法 律 并 没 有 对 射 幸 合 同 的 直 接 表 述, 只 能 借 助 于 比 较 法 的 视 角 探 寻 射 幸 合 同 的 制 度 本 源 和 本 质 特 征 早 在 罗 马 法 时 期 射 幸 合 同 就 已 经 用 概 念 表 述 了, 查 士 丁 尼 学 说 汇 纂 第 十 八 编 第 一 章 将 彭 波 尼 对 射 幸 合 同 的 经 典 解 释 纳 入 其 中 彭 波 尼 说 : 有 时, 没 有 实 物 的 出 售 也 是 可 以 理 解 的 比 如 买 幸 运 (alea) 这 样 的 情 况 有 : 购 买 未 来 将 捕 到 的 鱼 鸟, 或 是 购 买 奖 券, 即 使 什 么 也 没 得 到, 购 买 却 已 成 立, 因 为 这 是 在 买 希 望 而 这 种 交 易 在 于 由 买 受 1 郭 龙 飞 : 私 募 股 权 投 资 中 对 赌 协 议 的 法 律 分 析, 华 东 政 法 大 学 硕 士 学 位 论 文, 2010 年, 第 19 页 2 崔 建 远 : 合 同 法, 法 律 出 版 社 2010 年 版, 第 26 页 3 傅 穹 : 对 赌 协 议 的 法 律 构 造 与 定 性 观 察, 载 政 法 论 丛 2011 年 第 6 期 4 崔 建 远 : 合 同 法, 法 律 出 版 社 2010 年 版, 第 36 页