同學在有解題的任何疑問時 ( 例如客體錯誤容許構成要件錯誤不能未遂中止未遂等等 ), 可以翻閱目錄找到相關題目與答案 ; 第五部分就是結語而已本書著實花了筆者相當多的時間才得以完成, 除了自己向來對於教學有處女座的完美堅持外 ( 其實自己是獅子座的, 對大多數的事情都很馬虎 ), 也擔心傳達

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思能
7 years ago
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1 序寫這本書的原因在於筆者發現很多同學在準備國家考試時, 輸入與輸出不成比例, 多數考生只著重在上課讀書 ( 輸入 ), 把重點學說爭議念得滾瓜爛熟, 卻忽略了作答的練習, 上了考場才是第一次下筆, 結果就是把考場當成練習場, 一來不熟悉出題老師如何將爭點用案例事實加以包裝, 二來也不清楚如何適切地將內容表達, 甚至連固定答題模式都不曉得, 那分數會如何, 當然可想而知雖然坊間不乏解題的參考書, 但因為每位作者對所編著的書籍都有其預先設定的功能性, 因此有些的內容比較精簡, 有些則又相當充實, 讓同學難以抉擇本書在內容論述上, 希望在過與不及中找到平衡點, 該檢討的犯罪類型爭點都會交代 ; 無庸考慮的, 也就不看到黑影就開槍地去花時間篇幅檢討透過答題內容的說明, 讓讀者清楚知道爭點應在何處表明, 又應該如何表明, 且可與做輸入功夫時所閱讀的教科書結合, 順便獲得複習的成效本書共分成五大部分, 第一部分是答題技巧的概述說明 ; 第二部分闡釋刑法的體系架構與基本概念, 裡面的圖表是思考解題的脈絡與體系 ; 第三部分是各種犯罪型態 ( 如未遂犯預備犯共同正犯共犯過失犯等 ) 的檢驗架構, 這些解題構造是考生容易疏忽的東西, 卻是答題鋪陳時很重要的工具 ; 第四部分是重要案型與題答, 收錄了經典的國考或研究所試題, 其中所涉及的都是刑法的重要爭點, 並將各題的最重要爭點以主題式標明, 讓

2 同學在有解題的任何疑問時 ( 例如客體錯誤容許構成要件錯誤不能未遂中止未遂等等 ), 可以翻閱目錄找到相關題目與答案 ; 第五部分就是結語而已本書著實花了筆者相當多的時間才得以完成, 除了自己向來對於教學有處女座的完美堅持外 ( 其實自己是獅子座的, 對大多數的事情都很馬虎 ), 也擔心傳達錯誤訊息會誤導讀者, 因此對於解題構造均逐一參考學者的文獻, 或是直接請教在大學任教的教授, 並逐字繕打完成, 希望同學在看完本文後能有所體會與收穫, 少走一些冤枉路當然, 筆者智慮淺薄, 所以錯誤之處在所難免, 對本書有任何批評或建議之處, 請不吝指教透過本書的出版, 也期許自己能永遠保有當時準備國考時的努力態度, 不要因為安逸而逐漸改變遺忘初衷, 也對所有正在辛勤準備的同學致上敬意, 希望大家都可以心想事成, 祝福各位! 李允呈 2010 年 8 月

3 第一部分答題技巧 3 第一部分答題技巧一把握臨考時間平時準備得再久, 越到臨考前越要沈著地將過去下過的苦工快速地再加熱一下, 人的記憶力有限, 所以在考前快速瀏覽背過, 記憶清晰的程度會勝過幾個月前的努力記憶而臨考前的短時間, 尤其是中場休息時間, 切忌再去看一些需要思考理解的東西 ( 例如 : 新文章或完全沒看過的東西 ), 因為會花費太多時間, 再說也不一定會考出來, 因此, 最適合看的, 就是平常已經整理好的或已經標明重點的但需要記憶背誦的東西二審題擬稿拿到考卷後, 不要發抖或發呆, 趕緊先花個五到十分鐘, 瀏覽所有的題目, 看看有沒有考到剛背到的東西, 如果有, 也不要偷笑太久, 趕快記在題目旁邊的空白處, 接著把每一題會涉及到的法條學說標題關鍵字等也概略地在空白處寫下, 再把基本答題架構如何鋪陳簡要記一下, 就可以正式作答了三控制時間與篇幅在國考中, 一科大概是考四題, 扣掉審題的時間再除以四, 就是每題作答的最長時限, 同學一定要要求自己在時間到時停筆換題 ( 除非真的幾乎已經快寫完了, 那最多再給自己延長 1 分鐘 ), 等之後有時間再回過頭來補未寫完之處國考四個題目分由四位不同的老師來改題, 若有寫都會有一定的基本分數, 但若只執意於一題, 寫得再好, 滿分也只有 25 分, 卻使得其它的題目沒時間寫, 絕對要比把時間平均分散給各題的寫法吃虧, 所以時間一定要精確掌握並平均分配另外, 在寫作篇幅上也要控制一下, 將答案紙上的行數除以四, 大概就是每題可以作答的篇幅, 這樣的作法除了可以控制時間與答題精確度外, 也可以在遇到不會

4 4 刑法總則 - 教戰守則的題目時, 先空出預留的行數寫其他題目四按題號作答我們答題的順序就是依照題目紙上的題目編號順序, 不要跳著寫, 若遇到不會寫的題目, 就預留一題大約需要的篇幅, 跳過去寫下一題, 最後再回頭寫剛剛說過, 每位閱卷老師原則上只負責改一題, 而國考答案又是折頁式的, 加上改題時間有限, 如果還要閱卷老師翻來翻去找要改的題目在哪裡, 那心情一定不會好, 理所當然, 分數自然也不會漂亮五分點分段敘述曾經聽過一個閱卷老師說過, 就算不上廁所不吃飯, 改一題的時間大概只有四十五秒, 頂多不超過一分鐘試想, 閱卷老師還必須在考卷上打點 ( 就是在同學的答案所標示的標點符號裡打點, 表示確實有看過, 不是用電風扇吹的 ), 真正能仔細看考卷的時間有多少, 因此這個時候, 如果同學寫了一堆沒分點分段, 就像寫小說一樣, 那很有可能該段包含了數個重點, 閱卷老師很容易看漏, 少計些分數, 這可是很傷的! 因此, 在考試時, 一定要分點分段敘述, 採用三四行就分作一小段的格式, 原則上一個重點一個段落, 這樣就可以讓閱卷老師者改得較輕鬆, 也比較不會漏掉應該給的分數六完整引述條號項次法條條號項次的寫法有很多種, 舉例來說, 如果要引竊盜既遂罪的條文, 可以寫刑法第三百二十條第一項, 或者至少是刑法第三二條第一項, 以前會建議同學盡量避免用阿拉伯數字的寫法, 但現今學者實務已多接受數字的寫法, 因此也可採納而這幾種寫法, 筆者建議以第二種或第三種較佳又, 若有需要將條文內容背誦出來時, 不要寫刑法第三二條第一項 : 殺人者, 因為加了引號就表示要把內容及標點符號一字不漏地背出來, 所以我們可以只用冒號, 不要加引號,

5 第二部分第二部分刑法之體系架構 19 刑法之體系架構刑法是規定犯罪行為及其法律效果之規範翻開每本六法全書或參閱每位學者的大作會發現有一個共通點就是將刑法從法條的形式上區分為總則與分則這也是刑法最基本的架構分則是針對特定具體之犯罪行為的規定例如殺人罪傷害罪竊盜罪毀損罪等明白地訂立出每一種犯罪類型應具備的要件及法律效果刑法的一般預防功能主要也是透過分則的法條所產生 4 至於總則篇則是概括地規定各種分則之犯罪類型中的基本原則及共通要件例如罪刑法定原則 1 刑法之效力 2 8 故意與過失責任能力阻卻違法事由犯罪的未遂犯罪的參與等總則與分則結合才能得出每一個犯罪類型完整之法律要件及法律效果為什麼立法者要將刑法法條區分成總則與分則呢其實若不區分總則分則那麼每個法條都會變得很長因為每一個條文都必須重複規定一些要件舉例來說第二百七十一條殺人罪會規定為凡滿十八歲且非心神喪失者非出於正當防衛緊急避難而殺人者處死刑無期徒刑或十年以上有期徒刑但如此的立法太不經濟而且法典也會變得很厚立法者的智商也會受到質疑因此立法者以提出公因數的做法將共同的部分抽取出來規定在總則由此也可以得知區分總則篇與分則篇的二分立法方式並不是理論上必然如此毋寧是基於立法經濟的考量 5 另外整部刑法總則主要是由基本原則犯罪論競合論刑罰論等四大部分架構而成簡單的說基本原則談的是整部刑法皆適用的一些上位原理原則共通概念犯罪論談的是犯罪的成立要件及其 4 5 刑法之所以可以對於社會產生一般性的作用原因之一即為透過法律的明示可以對於社會大眾造成威嚇以此達到嚇阻與制止之預防犯罪目的有關總則與分則的關係亦可參考林山田刑法通論上 10 版 2008 年 1 月頁林山田刑法各罪論上 5 版 2006 年 11 月 6 頁以下林鈺雄新刑法總則 2 版 2009 年 9 月 5 6 頁

6 20 刑法總則教戰守則相關問題競合論是在處理行為人實現數個構成要件時應該如何決定要適用哪些法條定其法律效果及判決主文要怎麼臚列法條的問題刑罰論是在處理刑罰之科處與執行的問題換句話說這四大部分為刑法總則的主要骨幹因此我們在處理案件或解題時原則上就是照著這樣的順序去檢索同學在學習刑法的過程中一定要時時刻刻提醒自己究竟走到了刑法地圖的哪一區在確立了自己學習的區塊再分別結合各大區塊中更細緻的體系架構去理解蘊含其中的理論內容如此一來在刑法的學習上自然較為輕鬆也將較有層次更不會見樹不見林迷失在眾多的學說爭議中壹刑法總則之體系架構罪刑法定原則基本原則刑法之效力範圍刑法之用語與解釋作為犯犯罪論故意包括未遂理論共犯理論過失包括結果加重犯不作為犯故意或過失不論是哪一個犯罪類型在這個層次要探討的架構都一樣刑罰權之成立基礎犯罪之成立要件行為單數競合論行為複數不法構成要件該當性違法性罪責有責性法條競合想像競合與罰之前後行為數罪併罰刑罰之目的刑罰之種類刑罰論刑罰之酌科及加重減免包括累犯自首刑罰之執行易刑處分緩刑假釋刑罰之消滅及處罰障礙赦免時效保安處分其實屬廣義的刑罰論之一環

7 第三部分第三部分各種犯罪類型之檢驗結構各種犯罪類型之檢驗結構壹既遂之故意作為犯前審查階段行為品質之檢討 17 視所檢討的行為是否能符合人類之舉止外在身體之舉止意志所支配之舉止一構成要件該當性 18 客觀構成要件該當 19 客觀上定義解釋及包攝含成文及不成文之構成要件要素主要參考蔡聖偉老師於東吳大學開設刑法專題研究之講義內容黃榮堅刑法解題導引月旦法學教室 5 期頁黃榮堅刑法解題-關於不法意識及犯罪結構台大法學論叢 21 卷 1 期 1991 年 12 月 171 頁 206 頁黃榮堅刑法解題-關於不能未遂輔仁法學 9 期 1990 年 6 月 111 頁 135 頁黃惠婷刑法問題研究 7 16 頁黃惠婷刑法問題研究 1 16 頁黃惠婷刑法案例解題導引月旦法學教室 68 期 2008 年 6 月頁林東茂刑法綜覽 6 版一品 2009 年 9 月張麗卿刑法總則理論與運用修訂版一品 2007 年許澤天刑總要論 2 版 2009 年 2 月頁另外以下所列的結構與要素均以目前學界通說為介紹主軸劃有底線標示者則是目前的少數說這個審查層次在思考時雖一定要有但在解題時除非案例事實沒有特殊具體情形存在例如夢遊因病抽慉絕對強制等否則就不需要特別檢討行為人之所為是否可評價為刑法上的行為可直接跳過此階段進到構成要件該當性的檢驗檢討既遂犯時之所以在構成要件該當性這個層次要先檢討客觀構成要件該當性再檢討主觀構成要件該當性也就是俗稱的先客觀再主觀理由在於檢驗過程的經濟考量並非邏輯上的必然因為客觀世界的事實較容易確定行為人於行為時主觀上所認識或想像的事實畢竟較難確定因而要檢討法益有無受到侵害即構成要件是否該當當然就先檢討客觀構成要件該當性再檢討主觀構成要件該當性客觀構成要件該當性的審查結果若為否定也就是客觀事實無法完全實現所有的構成要件要素便確定不可能構成故意既遂犯但要繼續檢討是否會構成未遂犯

8 36 刑法總則教戰守則主觀構成要件該當 20 構成要件故意行為人主觀上所想像的事實必須能夠實現所有的成文與不成文的構成要件要素倘若存在著重要的構成要件錯誤便在此階層阻卻故意既遂犯的成立特殊之主觀不法意圖例如竊盜罪的不法所有意圖故意既遂犯的歸責 21 檢視客觀不法可否歸責到主觀不法之上也就是看客觀上的不法事實能否與行為人主觀上的故意合成一個故意既遂犯的歸責基礎也就有人稱此階層為主觀與客觀之間的全等 Kongruenz 審查 22 二違法性無任何阻卻違法事由針對可能涉及的法定或超法律之阻卻違法事由一一個別檢討客觀上無任何阻卻違法事實主觀上所想像的事實並不存有任何的阻卻違法事實在所謂的開放性構成要件 offene Tatbestand 如強制罪恐嚇取財罪等則另須正面地檢驗建構違法性之要素倘若客觀構成要件該當但於主觀構成要件該當性得出否定的審查結果便同樣地可確定不可能構成本罪的故意既遂犯但應繼續檢討是否有構成過失犯罪的可能又稱故意歸責 Vorsatzzurechnung 主觀的結果歸責 die subjective Erfolgszurechnung 結果對於故意的歸責 die Zurechnung eines Erfolgs zum Vorsatz 國內通說實務目前均未採取故意既遂歸責之審查然而在德國近二十餘年來已有為數越來越多的學者肯定之國內係由蔡聖偉老師首先提出這個概念其認為在一般的情形中從客觀與主觀構成要件該當性兩者便可直接導出故意既遂犯的不法只有在極少數例外如因果歷程偏離打擊錯誤等價客體錯誤尤其是因果歷程偏離才需要額外的審查此部份此部分所要審查的是成立故意既遂犯的可能性在得出否定的結論時雖然否定了故意既遂犯的成立但客觀上與主觀上的不法仍可能分別構成過失與未遂同種想像競合參閱蔡聖偉謀事在人成事在天台灣本土法學雜誌 87 期 2006 年 10 月 168 頁以下蔡聖偉重新檢視因果歷程偏離的難題東吳法律學報 20 卷第 1 期 2008 年 7 月 107 頁以下

9 第四部分重要案型及題答 67 第四部分重要案型及題答以下的題目多是過去國家考試中曾經出現較為經典的題型, 或少數穿插一些筆者自行設計的題目, 這些國考的題目雖已是往事, 但仍即有高度可能以舊瓶裝新酒出現於國家考試以下的解答內容將需要討論到的爭點罪名及各爭點的學說內容都盡量寫出, 但在應試時, 因答題時間相當有限因此, 重要的是在答題時有把爭議給點出來, 用簡短的話說清楚, 就夠了, 並不是要像在寫論文或報告一樣, 必須把各家學說介紹得鉅細靡遺這裡最主要想提供給各位讀者參考的是解題的架構, 而不是內容至於在考試時要寫出哪些內容以及採取怎樣的架構, 則是要靠各位自行取捨判斷壹基本原則這部分我們要探討的課題主要有三個, 分別是 : 罪刑法定原則刑法之效力範圍刑法之解釋與用語, 就考試的重要性而言, 以往這部分所出現的考題並不多, 然而在 95 年 7 月 1 日修法施行後, 因為這部分在本次修法修正頗多, 因此在修法後, 已經頻頻出現考題, 相信未來幾年內這個方向也不會改變況且, 就整部刑法而言, 因為這些原則在刑法典的任何部分均有適用, 可謂總則中之總則, 再者, 如果與這些上位概念相抵觸者, 其效果也非常強烈, 所以具有舉足輕重的地位並且, 我們在思考刑法問題或對於具體案例做判斷時, 都要以此作為出發點, 因此, 同學一定要仔細了解這些概念的內涵這部分的考題一旦出現, 通常不需要特別的答題技巧, 但是要注意分點分段, 且有可能出現申論題, 要答好這裡的問題, 前提就是觀念正確

10 68 刑法總則教戰守則 1.1 罪刑法定原則罪刑法定原則申論題型何謂罪刑法定主義 93 年司法委任升等 92 年交通公路升資本題是萬年考古題也是典型的申論題型記得答題上除了定義舉例外務必要盡量延伸法理基礎周邊概念或上下位概念來填實答題內容刑法之制裁動輒剝奪人的生命自由或財產而與人權與人道相關因此有學者主張刑法的運用宜本節制原則在必要及合理的最小限度內為之此即刑法之最後手段性 53 或有稱為刑法之謙抑思想補充性由此理念出發產生了罪刑法定原則茲將罪刑法定原則之意義功能及內涵分述如下意義所謂罪刑法定原則是指犯罪之成立要件及其法律效果均須以事先的成文的法律明確地加以規定法律若無明文規定處罰者即無犯罪與刑罰可言例如甲闖紅燈時刑法並未處罰闖紅燈之行為則不得以刑法對甲論罪科刑刑法第 1 條行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限拘束人身自由之保安處分亦同即明示罪刑法定原則 53 刑法之最後手段性係指刑罰以外之法律效果如亦能有效防制不法行為時則應避免使用刑罰唯有在以其他法律效果不能有效防制不法行為時始得以刑罰做為該行為之法律效果可以說刑法的最後手段性即是憲法上比例原則的表現不論在立法上或司法上都應該慎重用刑避免刑法之濫用依此概念甘添貴老師認為逃漏稅之行為動用行政罰似乎較能達到效果將之刑罰化犯罪化有違刑法謙抑思想甘添貴刑法之謙抑性月旦別冊公法學篇 1999 年頁

第一章　　緒論

第一章　　緒論 8.doc 9483 175-203 中共地方政府較大的市建制與地位之探討摘要關鍵詞 : 較大的市設區的市行政區劃地級市地方政府地方立法 175 壹前言 1 2 貳較大的市設置的背景與意義 1949 10 176 1950 1954 9 20 53 1955 6 9 20 1959 9 17 9 3 1978 177 33 4 5 6 80 7 1976 1979 7 1 20